Derecho Civil. Derecho De Familia.pdf
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- Pages: 841
Derecho de familia.indb 1
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Derecho Civil
Derecho de familia
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Derecho de familia.indb 4
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Derecho Civil
Derecho de familia Juan Enrique Medina Pabón
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❄ COLECCIÓN LECCIONES DE JURISPRUDENCIA 2008 Editorial Universidad del Rosario 2008 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia 2008 Juan Enrique Medina Pabón
ISBN: 978-958-8378-54-1 Primera edición: Bogotá, D.C., agosto de 2008 Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario Corrección de estilo: Leonardo Holguín Rincón Diagramación: Margoth C. de Olivos Diseño de cubierta: Diego Esteban Romero Varón Impresión: Editorial Universidad del Rosario Cra. 7 No. 13-41 Oficina 501 Tel.: 297 02 00 [email protected] Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario MEDINA, Juan Enrique Derecho civil. Derecho de familia / Juan Enrique Medina. —Facultad de Jurisprudencia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2008. 840 p. — (Colección Lecciones de Jurisprudencia). ISBN: 978-958-8378-54-1 Derecho de familia / Matrimonio – Legislación – Colombia / Divorcio – Legislación – Colombia / Paternidad (Derecho) / Familia – legislación – Colombia / / I. Título / II. Serie. 346.015
SCDD 2
Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia
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CONTENIDO
Sección primera La familia 1.
Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico ........................
28
Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho ........................................................
32
2.
La convivencia marital ......................................................
32
3.
Conformación institucional de la familia .............................
33
4.
Conformación natural de la familia .....................................
39
5.
Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho ...................................................................
41
6.
La simple relación sexual ...................................................
43
7.
La familia en su carácter de “célula social” ........................
43
Capítulo segundo Matrimonio ..................................................................................
47
8.
La institución matrimonial .................................................
47
9.
Los esponsales ..................................................................
49
10.
El matrimonio ...................................................................
53
11.
Elementos esenciales del matrimonio..................................
54
12.
Acto jurídico .....................................................................
56
13.
Unión personal .................................................................
56
14.
Singularidad .....................................................................
57
15.
Diferencia de sexos ...........................................................
57
16.
Forma solemne .................................................................
58
17.
Fines del matrimonio ........................................................
58
18.
Requisitos de validez del matrimonio ..................................
60
7
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19.
Incapacidades para contraer matrimonio .............................
61
20.
Edad ................................................................................
61
21.
Sanidad mental ...............................................................
68
22.
Voluntad exenta de vicios ..................................................
70
23.
Consentimiento .................................................................
71
24.
Error ................................................................................
71
25.
Fuerza ..............................................................................
72
26.
Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio .......................................................................
75
27.
Parentesco ........................................................................
75
28.
Matrimonio anterior vigente ............................................
77
29.
Crimen ..............................................................................
79
30.
El antiguo impedimento de adulterio .................................
80
31.
Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento ........................................................
80
32.
Rendición de cuentas ........................................................
80
33.
Segundas nupcias ............................................................
82
34.
Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer y el depósito ................................................
84
35.
Forma del matrimonio .......................................................
85
36.
Matrimonio civil ante juez - Actuaciones previas.................
87
37.
Solicitud y juez competente ...............................................
87
38.
Indagación a los testigos...................................................
88
39.
Edicto ...............................................................................
90
40.
Oposición..........................................................................
90
41.
Trámite de la oposición .....................................................
91
42.
La ceremonia ....................................................................
92
43.
Matrimonio civil ante notario .............................................
93
44.
Solicitud ...........................................................................
93
45.
Requisitos previos .............................................................
94
46.
Escritura de matrimonio ..................................................
94
47.
Oposición al matrimonio ante notario ..............................
96
48.
Matrimonio in extremis ....................................................
96
49.
Matrimonio mediante apoderado .......................................
98
8
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50.
El error común y el matrimonio .........................................
100
51.
Matrimonio religioso ..........................................................
100
52.
Matrimonio canónico .........................................................
103
53.
Requisitos previos, oposición y trámite ..............................
105
54.
Ceremonia .........................................................................
106
55.
Efectos del matrimonio .....................................................
107
56.
Efectos personales del matrimonio .....................................
107
57.
Los deberes matrimoniales ................................................
110
58.
El deber de fidelidad .........................................................
110
59.
El deber de socorro y ayuda ..............................................
112
60.
El deber de cohabitar [Art. 178 C. C.] .................................
114
61.
El incumplimiento de los deberes maritales ........................
114
62.
Domicilio conyugal ...........................................................
116
63.
Violencia intrafamiliar .......................................................
116
Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges ...................................... 64.
Economía y familia ...........................................................
65.
El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil
121 122
colombiano ......................................................................
126
66.
Irrumpe la ley 28 de 1932 ................................................
131
67.
La sociedad conyugal actual .............................................
140
68.
Los bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal .....................................................
69.
Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal ......................................
70.
73.
145
Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio .................................................
72.
143
El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges ............................
71.
143
149
El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ...................................................
152
El inmueble subrogado .....................................................
152
9
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74.
El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación ..........
157
75.
La obra fruto del intelecto ................................................
157
76.
El ajuar de la mujer (y el marido) .....................................
158
77.
Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones ..............
158
78.
Situación de los bienes donados por causa de matrimonio ...
159
79.
Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa –haber relativo ...........
80.
159
Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma ....................................................
81.
Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal ..................
82.
159 162
Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad .................................................
163
83.
El tesoro ..........................................................................
163
84.
El inmueble aportado por la mujer ...................................
164
85.
Los rendimientos de los bienes propios .............................
165
86.
Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal ...........
166
87.
La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal
166
88.
Frutos de los bienes ..........................................................
167
89.
Bienes adquiridos a título oneroso .....................................
168
90.
Bienes puramente fortuitos ..............................................
168
91.
El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal .............
169
92.
Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad ......
169
93.
El tema del seguro de vida de los cónyuges ........................
169
94.
Bienes y derechos adquiridos luego de disueltala sociedad conyugal...........................................................................
170
95.
De los pasivos y cargas .....................................................
171
96.
Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal...............
173
97.
Pasivos sociales personales de cada cónyuge ....................
173
98.
Pasivos propios de cada cónyuge ......................................
175
99.
De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal ...........................................................................
175
10
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100. Libertad de administración ..............................................
176
101. Contratos entre cónyuges .................................................
177
102. El contrato de donación ....................................................
180
103. El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios .....
183
104. Donaciones por causa de matrimonio ................................
184
105. Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges ...................
186
106. El contrato de mandato ...................................................
186
107. La prescripción entre cónyuges..........................................
187
108. Acciones contractuales entre cónyuges .............................
189
109. Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos ...........................................
191
110. Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges ..................................................................
192
111. Acciones por alimentos ....................................................
193
112. Responsabilidad por la administración ............................
193
113. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal ......
195
114. Excepciones a la libre administración de los bienes sociales
197
115. Patrimonio de familia inembargable .................................
197
116. El bien afectado a vivienda familiar ..................................
200
117. Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio ....
204
118. Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja ......................................................................
205
119. Liquidación de la sociedad conyugal ...................................
205
120. El haber de la sociedad conyugal .......................................
209
121. Activos sociales ................................................................
209
122. Activos propios de los cónyuges ........................................
211
123. Pasivos externos de la sociedad conyugal .........................
211
124. Liquidación del pasivo externo ..........................................
213
125. Pasivo interno de la sociedad y su liquidación .....................
215
126. Gananciales y su pago ......................................................
216
127. Renuncia a gananciales ....................................................
217
128. Inventario y avalúo de bienes ............................................
218
129. Medidas cautelares ............................................................
220 11
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130. El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social..........................................................
222
131. Excepciones al régimen de la sociedad conyugal .................
222
132. Capitulaciones matrimoniales ..........................................
223
133. Matrimonios celebrados en el exterior ..............................
227
134. El régimen de separación de bienes ..................................
229
Capítulo quinto Vicisitudes del vínculo matrimonial ................................................
230
135. El relajamiento del vínculo .................................................
230
136. La simple separación de bienes ..........................................
230
137. Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal ...
231
138. Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial ...
233
139. Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo ......
237
140. Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad ..
237
141. Efectos de la separación de bienes ......................................
238
142. La separación de cuerpos ...................................................
241
143. Efectos de la separación de cuerpos ....................................
243
144. El divorcio.........................................................................
244
145. Las relaciones sexuales extramatrimoniales ......................
247
146. El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos .........................................................
250
147. La actitud agresiva o violenta ...........................................
253
148. La adicción a los psicotrópicos .........................................
255
149. La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano ................................................................................
256
150. Inducción a la inmoralidad o la ilicitud .............................
259
151. Separación de cuerpos por más de dos años ......................
260
152. Mutuo consentimiento ......................................................
262
153. La caducidad de la acción de divorcio .................................
263
154. Divorcio de común acuerdo ante notario .............................
264
155. Crítica a las causales de divorcio.........................................
264
156. Efectos del divorcio ...........................................................
266
157. Pérdida del derecho a heredar ...........................................
267
12
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158. Estado de disolución de la sociedad conyugal ....................
268
159. Revocación de las donaciones por causa de matrimonio ....
268
160. La obligación alimentaria .................................................
269
161. Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales...............................................................................
269
162. Efectos respecto de la seguridad social .............................
270
163. Guarda del cónyuge incapaz .............................................
270
164. Indemnizaciones ...............................................................
270
165. Divorcio decretado en el exterior .......................................
271
166. Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior .....................................................................
272
167. Reconciliación ..................................................................
273
168. Nulidad del matrimonio .....................................................
273
169. Nulidades matrimoniales insaneables ................................
275
170. El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos ..........................................................
276
171. Parentesco afín matrimonial .............................................
276
172. Parentesco civil ...............................................................
277
173. El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges ........
277
174. Crimen..............................................................................
279
175. Declaración de la nulidad insaneable .................................
279
176. Nulidades saneables .........................................................
281
177. El error in persona ...........................................................
281
178. Edad ...............................................................................
281
179. La demencia .....................................................................
282
180. El juez o testigos incompetentes .......................................
282
181. Fuerza y rapto .................................................................
283
182. Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior ..........
284
183. Efectos de la nulidad .........................................................
285
184. Procedimiento ..................................................................
287
185. Nulidad del matrimonio religioso .......................................
288
186. Inexistencia del matrimonio ..............................................
288
187. Ineficacia de pleno derecho del matrimonio–la “resolución” del matrimonio in extremis ...............................................
289
188. Muerte de uno de los cónyuges .........................................
290 13
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Capítulo sexto La familia de hecho ......................................................................
291
189. La unión libre....................................................................
297
190. Decisión voluntaria y libre de conformarla .......................
298
191. Unión personal ................................................................
299
192. Singularidad ....................................................................
300
193. Diferencia de sexos y funcionalidad sexual ........................
300
194. Legitimidad .....................................................................
301
195. Permanencia ...................................................................
303
196. Informalidad y revocabilidad ...........................................
303
197. Unión marital de hecho del casado ....................................
303
198. Principio de la unión marital de hecho ...............................
306
199. Existencia y prueba de la unión marital de hecho ...............
306
200. Aspectos personales de la unión marital de hecho ..............
309
201. Relaciones económicas entre los compañeros permanentes .
310
202. La sociedad patrimonial se presume ..................................
310
203. Composición de la sociedad patrimonial .............................
312
204. Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad marital de hecho ..........................................................................
313
205. Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho ............................................
315
206. El tratamiento de los pasivos ...........................................
317
207. Administración de la sociedad ..........................................
318
208. Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos ...........
319
209. Fin de la unión marital de hecho .......................................
321
210. Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial – caducidad de las acciones ...............................................
322
211. Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990 ......
323
212. Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990..................
324
213. ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad? .............
325
214. Suspensión de la unión marital de hecho ..........................
326
215. Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho ..
327
216. Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho ....................................................
327
14
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217. ¿Puede darse la sociedad marital cuando ya está disuelta la sociedad conyugal pero no se ha liquidado? .................
329
218. Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa ...............................................
330
219. Unión marital de hecho por restablecimientode la convivencia en matrimonios disueltos ..............................
331
220. Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación ..................................................................
332
221. Las relaciones homosexuales ............................................
333
222. El connubio singular .........................................................
338
223. La familia atípica de la edad moderna ................................
338
Sección segunda Procreación y filiación 224. Reproducción de la especie.................................................
341
Capítulo primero Filiación matrimonial ....................................................................
348
225. Progenitor, criatura y derecho ............................................
348
226. La filiación –desarrollo legislativo ......................................
352
227. El sistema actual de filiación ..............................................
357
228. Filiación paterna ................................................................
358
229. Filiación paterna matrimonial ............................................
359
230. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por el marido .....................................................................
361
231. Impugnación de la paternidad en el Código Civil (reformado) ......................................................................
361
232. Impugnación de la paternidad a partir de la ley 1060 de 2006 ............................................................................ 233. Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial
365 369
234. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por la madre .....................................................................
372
235. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los herederos del presunto padre .................................
373 15
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236. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por otros interesados ........................................................
377
237. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los ascendientes del padre ...........................................
378
238. El hijo nacido después de los trescientos días de disuelto el matrimonio .......................................................................
380
239. Desconocimiento de la paternidad presunta, por vía de excepción .........................................................................
382
240. Impugnación de la paternidad matrimonial por el propio hijo .......................................................................
384
241. Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo cuando ya ha muerto el padre ...........................................
386
242. Impugnación de la paternidad muerto el hijo ......................
389
243. Vinculación del presunto hijo al proceso de impugnación de la paternidad.................................................................
390
244. La vinculación de los presuntos padres biológicos al proceso de impugnación de la paternidad ........................................
390
245. Responsabilidad derivada de los juicios de paternidad ........
391
246. El reconocimiento formal del hijo matrimonial por el padre y sus efectos ....................................................................
392
247. Capacidad jurídica para el reconocimiento del hijo matrimonial ..........................................................
395
248. Ineficacia, nulidad y revocación del acto de reconocimiento del hijo matrimonial ..........................................................
396
249. El hijo extramatrimonial concebido por mujer casada .........
397
250. Posesión notoria del estado de hijo matrimonial .................
399
251. Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente (la antigua legitimación) ....................................................
400
252. Filiación en la unión marital de hecho ...............................
406
253. Acción de reclamación de la paternidad .............................
407
254. El sorprendente artículo 406 del Código Civil .....................
409
255. La retroactividad de la ley 1060 y sus consecuencias .........
410
256. Filiación materna –matrimonial y extramatrimonial ............
411
16
Derecho de familia.indb 16
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257. Impugnación de la maternidad matrimonial o extramatrimonial ...............................................................
412
258. Impugnación por los directos interesados .........................
414
259. Impugnación de la maternidad por terceros ......................
415
260. Impugnación de la maternidad por los ascendientes de la madre ......................................................................
416
261. Reclamación de la maternidad ..........................................
417
262. Extinción de las acciones de impugnación y reclamación de la paternidad.................................................................
418
263. La impugnación de la filiación materna o paterna matrimonial es un proceso judicial .....................................
418
Capítulo segundo Filiación extramatrimonial.............................................................
420
264. Filiación extramatrimonial .................................................
420
265. Referencia al reconocimiento materno del hijo extramatrimonial ...............................................................
421
266. El reconocimiento paterno del hijo extramatrimonial ...........
421
267. Reconocimiento del hijo que está por nacer .........................
425
268. Notificación del reconocimiento voluntario y aceptación .....
426
269. Eficacia y validez del acto de reconocimiento .....................
427
270. Impugnación del reconocimiento .......................................
428
271. Atribución de la paternidad ...............................................
429
272. Efectos de la declaración de paternidad ...............................
432
273. Falta una norma que permita la investigación de la paternidad del nascituro ....................................................
432
274. Atribución de la paternidad por renuencia ...........................
433
275. La atribución de la paternidad luego de muertos los sujetos de la relación.....................................................................
436
276. Impugnación y reclamación de la maternidad extramatrimonial ..............................................................
436
277. Atribución de la maternidad extramatrimonial ....................
438
17
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Capítulo tercero Filiación adoptiva .........................................................................
440
278. La filiación adoptiva .........................................................
440
279. La institución de la adopción .............................................
446
280. Los sujetos en la adopción .................................................
448
281. El adoptante –capacidad y condiciones especiales ............
448
282. El adoptivo o adoptado ....................................................
454
283. Diferencia de edades entre adoptante y adoptivo ................
456
284. La voluntad ......................................................................
457
285. El consentimiento de los padres genéticos ........................
457
286. La declaratoria de adoptabilidad .....................................
461
287. ¿Autorización de adopción? .............................................
462
288. El consentimiento del adoptivo (referencia) .......................
463
289. El consentimiento de los adoptantes .................................
464
290. Formalidades y procedimiento de la adopción ....................
465
291. Efectos de la adopción ......................................................
467
292. La relación filial y estado civil ..........................................
468
293. Deberes paterno filiales y patria potestad sobre el menor ...
468
294. Extinción del vínculo natural ............................................
468
295. El parentesco civil ............................................................
469
296. El nombre del adoptivo ....................................................
471
297. Discreción y publicidad de la actuación ..............................
471
298. Ineficacia de la adopción ...................................................
473
299. Consecuencia de la ineficacia de la adopción ......................
474
300. Otras reglas ......................................................................
475
301. El programa institucional de adopción ...............................
475
302. Adopción internacional .....................................................
476
Capítulo cuarto Cuestiones ....................................................................................
477
303. Planteamiento del problema ...............................................
477
304. Primera: ¿Existe un régimen jurídico de la actividad sexual? ............................................................
479
305. Segunda: ¿Hay un régimen de la reproducción? ................
482
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306. Tercera: ¿Quiénes pueden reproducirse naturalmente? .......
483
307. Cuarta: ¿Quiénes pueden reproducirse de manera asistida?
484
308. Quinta: ¿Derecho a no reproducirse? .................................
486
309. Sexta: ¿Reserva y publicidad de la condición de procreador? .................................................................
490
310. Séptima: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la reproducción? ..................................................................
490
311. Octava: ¿Qué es la paternidad hoy? ................................
491
312. Novena: ¿Qué es la maternidad hoy? ...............................
493
313. Décima: ¿Existen otras formas de generar los efectos de la relación paterno filial? .............................................
495
314. Décima primera: ¿Cómo se elimina la relación paterno o materno-filial? .............................................................
496
315. Décima segunda: ¿La impugnación o atribución de la paternidad-maternidad es asunto de varios? ...................
496
316. Décima tercera: ¿Cuáles son los efectos de las actuaciones relativas a la modificación de la filiación?........................
499
317. Décima cuarta: ¿Uniparentalidad? ....................................
500
318. Décima quinta: ¿Biparentalidad con personas del mismo sexo? .................................................................... 319. Décima sexta: ¿Introducir miembros a la familia es libre?
501 502
320. Décima séptima: ¿Precisiones conceptuales en el parentesco? .................................................................
503
321. Décima octava: ¿Cómo quedarían los impedimentos de parentesco? .....................................................................
504
Sección tercera Relaciones jurídicas paterno filiales 322. Introducción .....................................................................
507
323. La patria potestad se divide en nuestro Código Civil ...........
509
Capítulo primero Relaciones personales paterno filiales ............................................
511
324. Deberes y derechos entre padres e hijos .............................
511 19
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325. Deberes de los hijos para con los padres ............................
511
326. Respeto y obediencia ........................................................
511
327. Atención y socorro ...........................................................
512
328. Socorro a los demás ascendientes ......................................
514
329. Deberes de los padres para con los hijos ............................
515
330. El deber de crianza ...........................................................
516
331. El deber de educar ............................................................
517
332. El deber de corrección .......................................................
519
333. Forma y alcance del cumplimiento de estos deberes ...........
521
334. El cumplimiento de deberes paterno filiales respecto de los mayores de edad ..............................................................
526
335. Los padres menores de edad y los deberes paterno filiales ..
528
336. Toma de decisiones en materia del cumplimiento de los deberes .......................................................................
528
337. Atribución de custodia a uno de los padres y régimen de las visitas ..............................................................................
530
338. Gastos de la crianza ...........................................................
532
339. La atención del menor por terceros .....................................
536
340. “Solidaridad familiar”. Una figura intermedia entre la adopción y el cuidado por terceros ..................................
540
341. Sanciones a los padres que incumplan los deberes paterno filiales ..............................................................................
542
342. Restitución de menores .....................................................
543
Capítulo segundo Los alimentos ...............................................................................
545
343. La obligación alimentaria –concepto y naturaleza ...............
545
344. Sujetos obligados ...............................................................
547
345. Otro acreedor de alimentos.................................................
553
346. Requisitos de la obligación .................................................
555
347. Determinación del alimentante ...........................................
557
348. La prestación de alimentos –alcance y contenido ................
559
349. Forma de la prestación.......................................................
562
350. El pago de alimentos por el tercero .....................................
563
20
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351. La imposición de los alimentos ..........................................
565
352. Regulación jurisdiccional ..................................................
566
353. Alimentos provisionales ....................................................
566
354. Alimentos definitivos.........................................................
567
355. Otras formas de fijación de la cuota alimentaria ..................
568
356. Regulación de la obligación alimentaria ..............................
569
357. Disminución y extinción de la obligación alimentaria .........
570
358. Características especiales de la obligación de alimentos........
573
359. El crédito de alimentos ante la “prenda común” ..................
575
360. Alimentos y beneficio de competencia ...............................
578
361. Alimentos voluntarios .......................................................
578
362. Sanciones por el incumplimiento de la obligación alimentaria .......................................................
580
363. El delito de inasistencia alimentaria ................................
580
364. Multa y arresto subsidiario por no pago de alimentos al menor ..........................................................................
585
Capítulo tercero La patria potestad .........................................................................
587
365. Evolución del concepto ......................................................
587
366. La patria potestad de nuestro sistema jurídico ....................
592
367. El usufructo legal de los bienes del hijo...............................
595
368. La justificación del usufructo legal de los padres..................
597
369. Bienes objeto del usufructo ................................................
599
370. El peculio profesional o industrial ....................................
599
371. Peculio adventicio –ordinario y extraordinario ..................
601
372. Usufructo de los bienes del nascituro .................................
603
373. La administración de los bienes del hijo –Bienes administrados y excepciones .............................................
603
374. Tratamiento de los actos gratuitos de enajenación de bienes del hijo ...................................................................
607
375. Enajenación onerosa de bienes del hijo ..............................
608
376. Adquisiciones para el hijo .................................................
611
377. Actos de simple administración .........................................
612 21
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378. El ejercicio de la administración –actuación conjunta, delegada, exclusiva ..........................................................
614
379. Administración de los bienes por el hijo .............................
615
380. Terminación de la administración ......................................
618
381. Responsabilidad del padre por la administración de los bienes .....................................................................
619
382. Representación legal del hijo de familia .............................
622
383. Representación judicial .....................................................
623
384. Representación extrajudicial .............................................
626
385. Forma de la representación –gestio y auctoritas ................
627
386. La patria potestad y el padre menor de edad .......................
629
387. Suspensión de la patria potestad ........................................
629
388. Terminación de la patria potestad –la emancipación ............
633
389. Emancipación voluntaria ..................................................
635
390. Emancipación legal ...........................................................
636
391. Muerte de los padres ........................................................
637
392. Matrimonio del hijo ..........................................................
637
393. Mayoría de edad y prórroga de la patria potestad .............
638
394. La antigua posesión de bienes ..........................................
639
395. Emancipación judicial ........................................................
639
396. Maltrato ...........................................................................
640
397. Abandono ........................................................................
641
398. Depravación ....................................................................
641
399. Condena a pena privativa de la libertad ............................
641
400. Los padres inhábiles y sus hijos ........................................
642
Sección cuarta Las guardas 401. La atención de los incapaces ..............................................
646
Capítulo primero De las guardas en general .............................................................
648
402. Concepto de guarda ...........................................................
648
403. Obligatoriedad de servir la guarda ......................................
649
22
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404. Clasificación de las guardas ...............................................
650
405. Curaduría adjunta ............................................................
650
406. Curaduría de bienes ..........................................................
651
407. Curaduría especial ...........................................................
652
408. Curaduría interina ...........................................................
652
409. Guarda conjunta ..............................................................
652
410. Pluralidad de pupilos en una sola guarda ...........................
653
411. Designación de los guardadores ........................................
654
412. Guarda testamentaria .......................................................
654
413. Pluralidad de designaciones .............................................
655
414. Hijos a los cuales se les puede asignar guardador testamentario ..................................................................
658
415. Facultades del padre al designar guardador .....................
659
416. El guardador designado por quien dona, lega o instituye ....
660
417. Guarda legítima ................................................................
661
418. El cónyuge como guardador legítimo .................................
662
419. La guarda por los ascendientes ........................................
664
420. La guarda por los hijos .....................................................
664
421. La guarda por los hermanos y tíos ...................................
664
422. Selección de los guardadores legítimos .............................
665
423. Guarda dativa ..................................................................
665
424. Aptitud jurídica de los guardadores para desempeñar el cargo ............................................................................
667
425. Incapacidades propias del guardador ...............................
667
426. Incapacidades por el género (derogadas) ..........................
672
427. Incapacidades por razón de la edad .................................
672
428. Incapacidades por relaciones de familia ...........................
674
429. Incapacidades por colisión de intereses .............................
675
430. Incapacidad especial de los padres extramatrimoniales declarados en juicio contencioso .......................................
678
431. Régimen de las incapacidades para el ejercicio de la guarda y responsabilidad .............................................................
678
432. Las excusas .....................................................................
680
433. Régimen de las excusas ....................................................
684 23
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434. Requisitos para el ejercicio de la guarda ..............................
685
435. Garantía o caución ..........................................................
685
436. Monto de la garantía .......................................................
688
437. Excepciones a la caución .................................................
689
438. El discernimiento .............................................................
691
439. Inventario ........................................................................
691
440. Inventario menos solemne ................................................
693
441. Contenido y alcance del inventario ....................................
694
442. Funciones del guardador ...................................................
695
443. Representación legal .........................................................
695
444. Administración de los bienes del pupilo .............................
696
445. Actos prohibidos a los guardadores ..................................
697
446. Actos que requieren previa autorización ...........................
699
447. Actos obligatorios para el guardador ................................
704
448. Consecuencias de la transgresión de las reglas de la gestión
706
449. Libertad de elección de la forma de gestión y consulta ......
707
450. La cuenta de la gestión .....................................................
708
451. Exhibición y rendición de cuentas .....................................
709
452. Responsabilidad de los guardadores ..................................
711
453. Privilegio de las deudas del pupilo .....................................
714
454. Caducidad de las acciones de la guarda ..............................
714
455. Remuneración de los guardadores .....................................
715
456. La décima ........................................................................
715
457. La recompensa otorgada por el testador ...........................
718
458. Las donaciones remuneratorias a los guardadores por el ex pupilo ................................................................
720
459. Terminación de la guarda ..................................................
721
Capítulo segundo El régimen especial de las guardas .................................................
724
460. La tutela ..........................................................................
724
461. La curaduría del demente y el sordomudo que no puede comunicarse .....................................................................
727
462. Demente e interdicción .....................................................
727
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463. El sordomudo que no puede darse a entender ...................
737
464. La curatela del menor adulto .............................................
738
465. La curaduría del disipador .................................................
741
466. Guardas de bienes .............................................................
744
467. Curaduría de bienes del ausente .......................................
747
468. Curaduría de la herencia yacente .....................................
747
469. Curaduría de bienes de la criatura que está por nacer ........
750
470. Otras curadurías ...............................................................
751
471. Curadores adjuntos ..........................................................
751
472. Curadores especiales .........................................................
752
473. La guarda de hecho .........................................................
752
474. Representación legal de menor que carece de padre o guardador .....................................................................
755
Sección quinta Régimen de infancia y adolescencia 475. Poblaciones vulnerables .....................................................
757
476. Tratamiento desigual para obtener la igualdad ....................
760
Capítulo único Código de la Infancia y la Adolescencia..........................................
763
477. Protección del ser humano en etapa de desarrollo ...............
763
478. Derechos de los menores ...................................................
765
479. El derecho a la vida y a la salud ......................................
766
480. Derecho a la protección familiar y social ..........................
766
481. El derecho a la individualidad y a la identidad ..................
767
482. Derecho al desarrollo físico e intelectual ...........................
768
483. Derecho al ejercicio de su propia libertad ..........................
768
484. Derecho al tratamiento justo y al debido proceso ..............
769
485. Derecho a la participación social y a la asociación ............
770
486. Trabajo frente a los intereses prioritarios del menor ..........
771
487. Deberes y obligaciones de los menores ..............................
773
488. Actuaciones de los menores contrarias a Derecho ...............
775
489. El menor como sujeto imputable penalmente .....................
776 25
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490. Los encargados de velar por los menores ...........................
779
491. Los padres ........................................................................
780
492. La familia ampliada ........................................................
780
493. Otras familias ..................................................................
780
494. El Estado .........................................................................
781
495. Deberes y cargas especiales de protección de niños y adolescentes ..................................................................
782
496. El restablecimiento de los derechos de los menores ............
784
497. Amonestación a padres o acudientes y multas ..................
785
498. Ubicación en la familia extensa .......................................
787
499. Ubicación temporal en otras familias ...............................
788
500. Atención del menor en otras instituciones privadas y públicas especializadas .................................................
790
501. Otras medidas de protección ............................................
790
502. Autoridades administrativas de protección ..........................
790
503. El Sistema Nacional de Bienestar Familiar .......................
791
504. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ..................
792
505. El defensor de familia .......................................................
794
506. Comisarías de familia e inspecciones de policía ................
796
507. Policía de infancia y adolescencia ....................................
797
508. Jurisdicción de familia .......................................................
800
509. El Ministerio Público .........................................................
802
510. Diseño y control de las políticas públicas de protección de la infancia y la adolescencia .........................................
803
511. Recursos para atención de los menores ..............................
806
Índice analítico .............................................................................
809
Bibliografía ...................................................................................
832
Abreviaturas ................................................................................
838
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Sección primera
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La familia 1. Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico Por pertenecer a una especie biológica que se reproduce sexualmente, cada ser humano recurre a un individuo del otro sexo para procrear, y aunque es posible cumplir esa función en un período de contacto más o menos corto –cópula–, nuestra situación de desarrollo evolutivo nos ha llevado a adoptar comportamientos que se apartan de los de las demás especies en nuestro planeta. Las adaptaciones biológicas del hombre han eliminado el sistema de estro o celo de uno de los miembros de la pareja (presente en otras especies animales como medio de preparación para una oportuna ocurrencia de los partos y para la selección del individuo más adecuado desde el punto de vista reproductivo), lo que evita que la vida reproductiva humana esté marcada por ciclos de unión y rechazo en el contacto físico y por ende anímico. Además, para adquirir la capacidad de defenderse autónomamente los seres humanos necesitan una inmensa cantidad de informaciones que sólo pueden transmitirse mediante un proceso que demora mucho tiempo, tanto por el volumen de conocimientos requeridos para un adecuado desempeño como por la época y forma de ser trasmitido, esperando que el organismo adquiera ciertas aptitudes que le permitan asimilar el conocimiento y el entrenamiento. Desde el punto de vista estrictamente biológico, nuestras crías son tan indefensas que es necesario cuidarlas durante un tiempo prolongando (etapa de nido); pero no hacemos camadas, que harían necesario prescindir de los hijos maduros para dar campo a que los nuevos retoños, y por ello hijos de diverso grado de desarrollo, puedan permanecer en el hogar. En un aspecto operativo, el ser humano debe cumplir una buena cantidad de tareas cotidianas de distinto contenido que se realizan más rápido o de mejor manera con la unión de esfuerzos o la adecuada distribución de funciones y, sin pecar de chauvinista, para las cuales están mejor adaptados los organismos de uno u otro sexo.
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La familia
Todas estas adaptaciones biológicas hacen de la función de perpetuar la especie todo un sistema de comunidad de vida entre individuos de distinto sexo, con tendencia real a la unión permanente y excluyente y, por lo general, con carácter único. La razón y las concepciones morales y religiosas nos fuerzan a reconocer lo perjudicial que es para la estabilidad del grupo humano la indeterminación de las parejas, la accidentalidad en las relaciones sexuales y la promiscuidad, que no sólo son causa de conflictos entre los individuos por la preferencia sexual y la certeza de los progenitores, sino que son fuente de patologías orgánicas, sicológicas y sociales, contrarias a la necesidad de salubridad, estabilidad y prosperidad que fundamentan y garantizan la existencia de la sociedad. Para no adentrarnos en los vericuetos de la biología, la psicología, la sociología, la higiene y hasta de la política, concluyamos que los seres humanos tienen una propensión, confirmada en todo caso por la moral social, a conformar uniones estables, exclusivas y por lo general en parejas singulares (no debe descartarse de plano el plural),1 compuestas por individuos adultos heterosexuales, que realizan en común las tareas de subsistencia, apoyo mutuo, reproducción y crianza. En otras palabras, en los humanos existe la tendencia a conformar familias por la unión de hombre y mujer para la procreación y el desarrollo de la vida. La cultura ha influido tanto en la unión familiar que no tenemos certeza de cuál es la verdadera actitud de la especie en estas materias2 y todo lo que podemos hacer es encontrar las formas familiares que son inaceptables o cuya presencia es de tal manera reducida que pueden considerarse como desviaciones accidentales. La familia es el sistema de convivencia social de los seres humanos que permite obtener la mayoría de las ventajas de la vida en sociedad. Para Ulpiano era un claro mandato del Derecho natural: (…) De aquí proviene la conjunción
Aunque cada vez es menos corriente, la poligamia existe actualmente y no podemos desconocerla, e incluso hay referencias de pueblos actuales con inclinaciones poliándricas. 2 Si algo ha sido oscuro para la ciencia es el comportamiento sexual humano natural, a tal nivel que cuando se revelaron los grandes estudios en estas materias a partir de la mitad del siglo XX (Kinsey, Masters y Johnson, Hite) se descubrió que las concepciones que tenían de la sexualidad autoridades y particulares, sabios y legos, religiosos y laicos, eran verdaderos mitos. 1
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Derecho civil. Derecho de familia
del macho y de la hembra que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos, porque vemos que los demás animales, hasta las fieras, se rigen por el conocimiento de este derecho [D. I, I, § 3]. La sentencia popular “la familia es la base de la sociedad” obedece al reconocimiento que han hecho todas las culturas de la necesidad de contar con esas células sociales estables, con identidad propia, conformadas por individuos adultos de distinto sexo y sus descendientes, cuya acción tiene un contenido y unas metas que desbordan, con mucho, los objetivos de un escueto sistema de reproducción y crianza de los seres humanos. El simple hecho de que la familia eduque al sujeto para la supervivencia, la solidaridad y la convivencia, aprendiendo a respetar la autoridad, a raciocinar y dialogar, a aceptar las limitaciones a su libertad, a manejar su propio espacio y reconocer el de los demás, con la insuperable ventaja de que esa educación es impartida por individuos que lo hacen con el mayor afecto y afán de protección, justifica cualquier esfuerzo del poder político para defender la estabilidad de la familia. Siendo una verdad de a puño que la desintegración de la familia es concomitante con la decadencia y destrucción de las culturas, que es palpable que los individuos criados en una familia estable cuentan con mejores ventajas para el desempeño en el medio social y que el motor real de la economía son las necesidades y los esfuerzos de la familia, es prudente reclamar del Estado una actitud seria de protección de la familia. Desde el punto de vista de la estructura de mando y dirección (organización política), la familia puede definirse como ese grupo de seres humanos conformado por varios sujetos vinculados por el afecto y la sangre que se encuentra sometido a la autoridad de los progenitores.3 Desde una perspectiva económica, la apreciamos como la estructura estable de producción y consumo, generada de manera espontánea y natural. Si la familia es la base de todos los grupos humanos organizados –sociedades– mal podría pasar desapercibida para el Derecho.
3 MAZEAUD, Henri y Leon, Lecciones de Derecho Civil, traducción de Luis Alcalá Zamora, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, t. III, num. 686, pp. 6-8.
30
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Siguiendo dictados más cercanos a la naturaleza que a la razón, las reglas jurídicas de las primeras civilizaciones se limitaron a procurar la exclusividad de las uniones entre el varón adulto y la mujer (o grupo femenino) que constituyen la cabeza de la familia, prohibiendo sus relaciones con individuos ajenos. No cometer adulterio y no desear el cónyuge del prójimo, nos recuerda el decálogo [Ex. 20, 14 y 17]. Para poder dar correcta aplicación a ese precepto, se encontró necesario consagrar la unión de manera pública, desconociendo e incluso proscribiendo las relaciones que no se hicieran de tal forma, estableciendo figuras matrimoniales a las cuales las distintas sociedades atribuyeron variadas consecuencias, principalmente en lo tocante con la calidad y los derechos emanados de esas uniones. Pero la familia no sólo está compuesta por los sujetos cabeza del grupo, sino también por los individuos procreados por ellos o terceros admitidos, y como es necesario conservar la armonía entre los distintos sujetos que la conforman, se creó un sistema jerárquico de sumisión de todos: honrando y obedeciendo a padre y madre [Ex. 20, 12]. Con el paso del tiempo el Derecho vino a ocuparse hasta de los detalles menores de la conformación de la familia y del comportamiento de sus miembros, integración y transmisión del patrimonio común, hasta constituir hoy todo un régimen especializado que recibe el nombre de DERECHO DE FAMILIA, una disciplina reciente y no del todo estructurada que procuraremos estudiar en los capítulos venideros, en un orden que consideramos apropiado para la comprensión de las instituciones.
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Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho 2. La convivencia marital Las relaciones sexuales tendientes a la procreación únicamente pueden realizarse entre un individuo femenino al que accede uno masculino, y aunque no existe impedimento biológico para que puedan acceder de manera sucesiva varios varones a una mujer o que en distintas ocasiones una mujer pueda recibir a uno y pasado un tiempo a otro u otros hombres, ya se dijo que de ordinario los seres humanos encuentran antipáticas esas formas de relación sexual temporal y, por el contrario, procuran unirse con los sujetos del otro sexo de una manera más o menos permanente e incluso para toda la vida, conformando estructuras familiares estables con los hijos, manejando con recato y discreción los aspectos ligados a la reproducción, ocultando de la vista general los elementos corporales de atracción erótica, limitando las exhibiciones propias del cortejo y haciendo del coito un acto estrictamente íntimo. Este es, sin lugar a dudas, el comportamiento más adecuado para la estabilidad y desarrollo de la sociedad, y aunque una considerable cantidad de seres humanos lo adoptan de manera natural, los sistemas político-jurídicos han consagrado normas tendientes a regular tales relaciones con el ánimo de promover la integración de familias y fomentar una sana natalidad y crianza, con reglas claras para su conformación y sostenimiento. A pesar de los esfuerzos del sistema jurídico para estructurar un sistema familiar basado en las disposiciones proferidas por las autoridades, no puede evitar que muchos conformen sus familias siguiendo los dictados de su naturaleza, sin someterse a los preceptos legales. Y no faltan quienes se salgan del sistema natural de conformación de familias, y en algunas épocas de su vida, o en toda ella, se comporten en materia sexual de una manera más cercana a la de los animales (y en ocasiones peor que estos) que a la de los seres racionales. Pretender la erradicación de los comportamientos no ajustados a las prescripciones legales es imposible, desconocer 32
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su existencia es ingenuo, olvidarse de sus efectos es francamente injusto con los mismos agentes o con los seres humanos que son la consecuencia de ellos. El Derecho moderno, sin dejar de promover y defender las relaciones de pareja ajustadas a parámetros legales, se ocupa de las demás formas familiares y, por ello, estudiaremos las parejas conformadas como lo ordenan las reglas jurídicas, así como las que no se conformaron de acuerdo con tales cánones. Francamente, no le tenemos mucho aprecio al artículo 47 de la Constitución Política actual que declara que la familia: Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla anteponiendo la situación de hecho a la jurídica, cuando debería ser al contrario.4 No omitiremos ocuparnos de aquellas relaciones que pudiéramos denominar irregulares y las francamente ilícitas, sin darles, eso sí, una trascendencia mayor que la que tienen, evitando las posturas extremas de franca aceptación o de intransigente condena que desdibujan la connotación social y personal de tales comportamientos.
3. Conformación institucional de la familia La familia de la sociedad antigua, además de ser el núcleo organizado que permite la continuidad de la especie, también era la principal célula de producción económica y de sostenimiento de una porción importante de la población y era, así mismo, el sistema que permitía mantener y trasmitir el conocimiento y la cultura del grupo, por lo que rápidamente se transforma en un esquema de carácter religioso, donde todos sus miembros están ligados por su devoción a las deidades generales, así como a sus propios antecesores fallecidos que han adquirido el carácter de dioses tutelares.
El Constituyente, en su afán garantista, creyó que para que la gente entendiera el concepto de libertad, era necesario una consagración directa, olvidando que la ciencia del Derecho funciona con una concepción completamente contraria y de una lógica apabullante: el ser humano es y tiene que ser libre y autónomo. La regla social, y el Derecho particularmente, no son más que limitantes a esa libertad –una típica excepción– y por eso tienen que ser impuestas cuando exista un interés social para proteger. El Constituyente aquí mezcla la libertad con los efectos, ahora sí jurídicos, del ejercicio de esta. 4
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No cualquier unión entre un hombre y una mujer tenía ese respaldo de los dioses y daba origen a familias en estricto sentido, sino aquellas que provenían de uniones precedidas de las ritualidades prescritas y los hados les eran propicias, con lo cual todos los sujetos y elementos que las conforman quedaban sometidos a los designios de las divinidades. Las palabras domus, hogar, lar, tienen un claro sentido religioso para el hombre antiguo y nadie podía ingresar en los recintos o ser miembro de los grupos familiares sin una expresa aceptación de su jefe. Si para los ingleses su casa es su castillo, para los antiguos su casa es un templo en toda la extensión de la palabra, con dioses, altares y sacerdotes. En un aspecto más laico de la conformación legítima de parejas, recordemos que los generadores de nuestro esquema cultural privilegiaron la condición masculina y siempre consideraron a las mujeres como sometidas a un hombre; concepción que llevaba a que la decisión de formar pareja fuera un asunto del resorte exclusivo del varón, que seleccionaba la mujer con la que deseaba unirse y procuraba obtener el acuerdo del padre –o responsable de ella– para que se la entregaran en matrimonio, ya fuera en atención a las condiciones ventajosas que podía proporcionar el pretendiente a la mujer o incitados por el pago de algunos valores pecuniarios que se tomaban como contraprestación por el beneficio que él recibía o como indemnización por la pérdida de un miembro de la familia. Y aunque siempre existía la posibilidad de que se consultara la opinión de la elegida, esto en nada servía si el padre o acudiente de ella ya había tomado una resolución al respecto. Existió también la costumbre de que los padres organizaran por anticipado el matrimonio de los hijos, por conveniencia o por simple amistad entre ellos, e incluso para evitar el ingreso de “sangre” extraña al círculo social.5 En estos casos la autoridad de los padres se imponía aun al deseo del joven varón de escoger a su compañera. Y si de reseñas acerca de la imposición del matrimonio se trata, no podemos pasar por alto la actitud de la mayoría de las culturas de obligar al seductor de la joven casta a contraer el matrimonio con ella para
5 Hoy hay muchas regiones del mundo en las que el sistema funciona de manera idéntica, de modo que para entenderlo nos basta con observar algunas culturas tan cercanas a nosotros como nuestros pueblos indígenas o algunos inmigrantes.
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de esta forma reparar la ofensa y salvar el honor de la dama, que en la ley mosaica es un imperativo jurídico [Ex. 22, 15] (el matrimonio como sanción, pensaría el cínico). En la mayoría de las civilizaciones de la antigüedad la institución matrimonial estaba precedida de una ceremonia pública, preferiblemente ante el altar de un dios y casi nunca tenía carácter exclusivo o monogámico. El marido (sólo él) quedaba facultado para contraer varios matrimonios concomitantes o sucesivos en el curso de su vida y nada se oponía a que en el hogar permanecieran otras mujeres que no tenían el rango de esposas (concubinas o esclavas) con las que le era tolerado tener relaciones sexuales. Ese matrimonio daba origen a una familia de tipo patriarcal, en la que el varón era el jefe y el manejo de las relaciones de pareja y la conducción de los hijos y demás humanos integrados al sistema familiar era de su exclusiva competencia, aunque habría que ver qué tanto poder tenía en la práctica. La misma estabilidad de la relación de pareja quedaba en manos del varón, que podía decidir hasta cuándo existía el vínculo, poniéndole fin mediante la fórmula del repudio de su mujer, ya por su simple voluntad o con la invocación de las causales de divorcio establecidas, en aquellos regímenes que rechazaban el repudio unilateral. En Roma el matrimonio civil, es decir, aquel que daba origen a una relación nupcial amparada por el Derecho –iusta nuptia–, era de dos clases: la confarreatio y la coemtio. Había una tercera forma, algo extraña, de generar las condiciones y efectos del matrimonio que es el llamado usus, modalidades a las cuales nos referiremos brevemente más adelante al estudiar la forma del matrimonio. El varón sui iuris que contraía justas nupcias pasaba a ser un pater familias y en esa condición permanecía hasta su muerte, manteniendo potestad sobre hijos concebidos en su mujer y aceptados en el hogar –tanto de los menores como de los mayores–, su cónyuge y esclavos y todos los hijos de ellos. También tenía dominio o manus sobre los demás elementos del hogar. El matrimonio civil romano, que en un comienzo pudo ser poligámico como en la mayoría de las culturas, rápidamente se convirtió en monogámico, pero no tenía la vocación de permanencia y exclusividad que hoy pretendemos para los 35
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matrimonios; por ello, hasta bien adentrado el Imperio, el sistema de concubinas y esclavas se mantuvo sin que esta práctica se considerara contraria a la institución matrimonial y las figuras de repudio y divorcio eran aceptadas. Con el advenimiento de las doctrinas cristianas y unas concepciones morales y sociales más depuradas, el matrimonio empieza a perfilarse como único y singular, concebido como definitivo y permanente, a menos que la muerte le ponga fin: Lo que Dios ha unido que no lo separe el hombre, declara Jesucristo [Mc. 10, 9]. El matrimonio regulado por la religión cristiana excluye cualquier tipo de relación sexual que no sea precisamente con el cónyuge. La Alta Edad Media y toda la Edad Moderna se caracterizan por un marcado sentimiento religioso y las consabidas luchas de religión, por lo que la unión legítima es regulada por la Iglesia en prácticamente todos los pueblos de Europa. La tendencia hacia el matrimonio laico regulado por el Estado, que venían preconizando los filósofos de la Ilustración desde comienzos del siglo XVIII, aparece con definitiva fuerza con la Revolución Francesa convirtiéndose en una tendencia que actualmente se mantiene en la civilización Occidental, sin perjuicio de admitir los matrimonios religiosos, a los cuales la mayoría de los Estados reconocen validez, principalmente porque las ceremonias religiosas cumplen con los requisitos de solemnidad y publicidad de la unión que permiten la prueba y la determinación de los efectos. Entre nosotros, bajo el gobierno de la Corona española, el matrimonio que tenía validez era el canónico por la remisión que hacía la Ley de Partidas a esa forma matrimonial. Ese criterio se mantuvo durante los primeros años de la República no sólo en Colombia sino también en Chile, donde el matrimonio que reconoció el Código de Bello era el regulado por la Iglesia católica (el código chileno se limitaba a dar unas nociones generales de la institución, acordes en todo con el sistema religioso y defería su forma y efectos al Derecho canónico). En nuestra patria las relaciones entre el Estado y la Iglesia hicieron crisis a mediados del siglo XIX y luego de la habitual revolución, cambio constitucional y nuevo gobierno, se expidió una ley [Ley de 20 de junio de 1853] que dispuso que el matrimonio civil era el único reconocido como eficaz por el Estado y admitió el divorcio vincular de común acuerdo, aunque más tarde el Estado eliminó el divorcio vincular y abrió la puerta para la validez de los 36
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matrimonios religiosos, siempre que se ratificaran ante la autoridad civil [Ley de 8 de abril de 1856]. Llega la nueva revolución (1861), la nueva Constitución que vuelve federal la Nación (1863) y a medida que los Estados se fueron declarando soberanos, fueron adoptando sus propias leyes. Como buena parte de los Estados confederados acogieron el código civil chileno, reformaron el capítulo del matrimonio para regular el matrimonio civil, tanto que una persona casada por lo católico antes de la adopción del matrimonio civil, podía contraer matrimonio civil sin incurrir en bigamia. El Código del Estado de Cundinamarca pasó a ser, con algunos retoques, el Código Civil de la Unión. A pesar de las previsiones legales, en Colombia la gente siguió casándose por el rito católico y no celebraban el matrimonio civil ordenado por el Estado o validaban el religioso ante las autoridades civiles, llevando a que las parejas de todo nivel social quedaran en un concubinato público y los hijos como naturales con las desventajas que ello acarreaba en materia sucesoral. Con el triunfo de la revolución –una más– promovida por don Rafael Núñez y la reforma constitucional de 1886, volvió a admitirse con plenos efectos civiles el matrimonio canónico y a partir de 1888, como consecuencia de la celebración del concordato de 1887 con la Santa Sede [L. 35/1888], ese matrimonio pasó a ser el único que podían celebrar los bautizados, dejando el matrimonio civil del Código sólo para los prosélitos de las demás religiones o los no bautizados. Quedó pues a cargo de las autoridades religiosas el matrimonio de prácticamente todos los colombianos. Además se dispuso que los matrimonios celebrados con arreglo a los cánones del ritual católico pasaban a tener efecto jurídico desde el momento de su celebración [Inc. 1.°, Art. 19, L. 57/1887, y Art. 50 L. 153/1887], un caso sui generis de retroactividad en normas del estatuto personal que, aunque necesario, no deja de ser cuestionable desde la ortodoxia jurídica y generó no pocas polémicas, al permitir que los matrimonios católicos adquirieran plena validez afectando necesariamente derechos adquiridos por terceros que según el mismo legislador no tenían que afectarse.6
6 La ley era un esperpento en cuanto a técnica jurídica, pero era necesaria y justa, como lo destaca el doctor Angarita en su comentario a estas normas. ANGARITA, Manuel J., Código Civil Nacional, s.e., 1888, pp. 525-533.
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Entre las rarezas jurídicas de aquella época, se dispuso: El matrimonio contraído conforme a los ritos de la Religión Católica anula ipso iure el matrimonio puramente civil, celebrado antes por los contrayentes con otra persona. [L. 30/1888]
Esto generaba una forma de “privilegio de la fe7” de consagración laica y amplísimo alcance que permitía deshacer de un plumazo los matrimonios civiles legítimamente contraídos y por esa vía desconocer los derechos adquiridos que supuestamente se reconocían en el artículo 12 de la ley 57 de 1887. Sobre las dificultades que se presentaron en la época hay una sucinta relación en el libro de Champeau y Uribe.8 A partir del Concordato de 1887 los bautizados en la fe católica tenían que casarse conforme a las reglas del Concilio de Trento y el Código Canónico, hasta la vigencia de la ley 54 de 1924, denominada habitualmente “Ley Concha”, que permitió contraer matrimonio civil a quienes probaran haberse apartado definitivamente de la religión católica –abjurando en debida forma. Esta situación permaneció hasta 1973 cuando se firmó un nuevo concordato, actualmente vigente, que permitió el matrimonio civil de los católicos sin necesidad de abjurar (aunque les pone mala nota en materia de “pública honestidad” y más si han estado casados).9 Con la expedición de la ley 1.ª de 1976 se reformaron las reglas sobre matrimonio, permitiendo el divorcio vincular –del matrimonio civil–, modificando las causales para concederlo y además se admitió la separación de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo sin perjuicio de la aplicación de las causales de divorcio.
7 Se denomina así un sistema establecido en las normas canónicas que permite a quien se había casado por fuera de la Iglesia contraer matrimonio religioso nuevo con otra persona sin incurrir en bigamia –en la visión de la Iglesia– y que comprende el privilegio paulino y otras dispensas papales para personas casadas bajo regímenes laicos o de otras religiones. 8 CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, pp. 180-184. 9 Para los casados por lo católico, pero con su matrimonio sin efectos civiles, la Iglesia lo toma como adulterio y pretende imponer las sanciones eclesiásticas a estos ciudadanos dejándolos en una verdadera “encrucijada”.
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A estas uniones matrimoniales el Estado les proporciona pleno respaldo, regulando no solo las relaciones entre las partes, la condición de los hijos y sus relaciones con los progenitores, sino el sistema económico y los derechos o cargas que tiene cada uno frente al patrimonio generado de manera conjunta por la familia. Desde la Constitución de 1991 y la ley 25 de 1992 en Colombia el matrimonio puede ser civil o religioso y sus efectos civiles quedan regulados exclusivamente por las reglas ordinarias, pero al constituyente y al legislador se les olvidó que existía un tratado internacional con la Santa Sede –el Concordato– que prescribía un régimen jurídico diferente para el matrimonio canónico, tema que hasta donde yo sé no se ha solucionado y si no ha generado mayores problemas se debe a la actitud pacífica que el Estado Vaticano ha adoptado en estas materias. Los matrimonios “polisubjetivos” se encuentran prohibidos en todos los pueblos de Occidente, de tal manera que incluso los que profesan religiones que permiten el matrimonio plural, como en el caso de los mormones o de los musulmanes, tienen que renunciar a esa práctica porque infringen la ley si pretenden seguir sus preceptos. Y aunque los países son tolerantes con la situación personal del que haya contraído matrimonio múltiple en algún lugar donde se permita esa figura, y seguramente no lo persiguen a pesar de que mantenga en un mismo hogar a varias esposas, “atemperando”, por razones políticas, la imperatividad jurídica local;10 pero cuando vayan a tratar de ventilar alguno de los efectos civiles de esos matrimonios plurales no podrán obtener que las autoridades apliquen regla alguna que ampare su situación y, por cierto, pondrán en serios aprietos a los jueces para tratar de adoptar una solución equitativa, especialmente en materia de liquidación de sociedades conyugales y reparto de herencias.
4. Conformación natural de la familia Tanto en la antigüedad como en esta época las parejas que se integran por fuera de las regulaciones del Estado se presentan con mayor frecuencia de lo
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Recibe el nombre técnico de efecto atemperado de orden público.
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que uno podría esperar, por lo que no deberían pasar desapercibidas en el Derecho, pero el sistema jurídico anterior a duras penas lo reconocía como un fenómeno existente y le negaba prácticamente cualquier efecto. La pareja en concubinato, es decir, sujetos de sexos opuestos que mantenían una unión singular y no estaban limitados para contraer matrimonio –unión libre–, no tenía más deberes y derechos que los que le dictara su conciencia, los hijos eran naturales y no eran considerados herederos forzosos de sus padres, aunque sus padres podían instituirlos como beneficiarios de herencias y legados, siempre que respetaran los derechos de hijos legítimos y otros legitimarios. Con el desarrollo de la civilización la normatividad empezó a ocuparse de la situación de los hijos y a reconocerles derechos; pero en cuanto a la pareja, la doctrina se vio en grandes dificultades para admitir efectos patrimoniales a estas uniones, utilizando reglas tomadas de otras figuras jurídicas que no siempre recibieron el beneplácito de las cortes. Para la época actual, el Estado ha dejado de ignorar el fenómeno social y se encuentra en un proceso acentuado de regulación de la familia natural. La misma Constitución de 1991 reconoce la existencia de esta familia “de hecho”, equiparándola a la familia constituida institucionalmente [Art. 42] y el legislador colombiano, desde la mitad del siglo XX para acá, ha venido aceptando y regulando algunas situaciones económicas derivadas de las relaciones estables de pareja. En los aspectos personales como obligaciones de fidelidad y socorro mutuo no se han dado mayores regulaciones, aunque se ve tal afán por hacerlo que si nos descuidamos terminará la unión de hecho tan regulada como la institución matrimonial. La nueva ley 1060 de 2006 traslada las presunciones de paternidad y las fórmulas de impugnación a la unión marital de hecho. De la normatividad vigente queda claro que la pareja unida libremente que da origen a la familia de hecho sigue siendo singular y permanente; pero el ejercicio de la autoridad, el acatamiento de los lineamientos de conducta, la estabilidad, la permanencia del vínculo está ligada a la simple voluntad de los sujetos, con la limitación de las acciones violentas, toda vez que la ley 294 de 1996 (reformada por la ley 575 de 2000) se aplica a esta familia. Es importante tener en cuenta que entre nosotros la unión marital de hecho en la que uno o ambos de los miembros tengan un matrimonio preexistente 40
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no está proscrito por las normas, pero, eso sí, si no se ha dado la liquidación de la sociedad conyugal no se generarán efectos patrimoniales durante el tiempo que permanezca la relación. Adelante estudiaremos estos puntos con más detalle.
5. Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho De la familia hemos hecho la presentación ideal de una pareja con hijos o en proceso de engendrarlos, con un sistema de dirección apropiado que permite un desarrollo aceptable para los miembros del grupo. Este prototipo de familia es del que necesariamente se ocupa el Derecho, pero, por una razón u otra, esa conformación puede variar sin que se pierda el sentido de la familia, como sucede con aquella compuesta solamente por padres e hijos ya mayores que permanecen en el hogar, o las que se componen de hermanos mayores o parientes próximos que cuidan y sostienen menores, e incluso la pareja que no puede procrear por encontrarse en la etapa final de la vida. El homosexualismo como conducta hoy no se encuentra proscrito, porque a partir de 1980 [Dec. 100/80] dejó de considerarse una práctica delictual; con todo, el legislador colombiano sigue considerando que se trata de una conducta sexual no ordinaria (evitemos decir anormal) y en ningún caso otorga el tratamiento de pareja a la conformada por individuos del mismo sexo, aunque por los esfuerzos legislativos de los últimos años es previsible su reconocimiento legal a corto plazo. A partir de la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional la pareja homosexual queda incluida en el régimen de la unión marital de hecho. Por ahora, y al contrario de lo que sucede en algunas legislaciones, entre nosotros no existe posibilidad de matrimonio entre personas del mismo sexo (ni siquiera en el caso de transexualidad física o psíquica o cambio quirúrgico de sexo) ni pueden adoptar hijos conjuntamente aunque algunos consideran estas limitaciones como una discriminación injustificada. Las formas de convivencia a las que nos referimos son aquellas que en alguna medida chocan con el sistema de familia que encontramos válido, tales como las parejas poligámicas o poliándricas, las incestuosas, aquellas establecidas por impúberes, que son contrarias al esquema social o han recibido el rechazo de la moral. 41
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En cuanto a la unión de hecho con multiplicidad de alguno de los sujetos, no es corriente en nuestro medio que adopte la forma de una familia, en el sentido de permanecer varias mujeres en un solo hogar con el varón; sin embargo, sí se da con alguna frecuencia la situación de un hombre con dos o más mujeres en hogares independientes, aunque con la permanencia y exclusividad necesaria como para considerar que se trata de una forma de poligamia11 (no tengo conocimiento que ese caso se presente al contrario), que puede ser adulterina cuando cualquiera tiene un matrimonio vigente. Esta situación da origen a serias dificultades en la determinación de la pareja beneficiaria de los derechos en materia de conformación y liquidación de una sociedad marital de hecho o de reconocimientos prestacionales y de asistencia social porque la legislación de protección de la pareja parte del supuesto de una pareja única y singular. No hay normas que impongan sanciones a quienes tengan una familia poligámica de hecho.12 El incesto es una actitud punible [Art. 237 C. P.] y en ese sentido cualquier pareja entre parientes consanguíneos en línea directa o de hermanos es absolutamente ilícita. Con todo y la prohibición, de llegarse a concebir algún hijo entre ellos, ese hijo será extramatrimonial y tendrá los mismos derechos que los demás hijos y estará protegido por la ley contra cualquier forma de discriminación. El incesto en nuestro sistema penal se extiende a la relación entre adoptantes y adoptivos, por eso toda unión marital entre estas personas está prohibida. La unión con parientes afines en primer grado está vedada para el matrimonio y por ende para la conformación de una sociedad patrimonial derivada de la unión marital, aunque queda la duda sobre si la unión de hecho podría ser ilícita por razones morales.
11 Familias con varón “a tiempo compartido” era la denominación que les daba el maestro y amigo Alberto Restrepo Restrepo. 12 Hay un comportamiento de algunos que se opone a la singularidad en la unión y es la expresión de la sexualidad con sujeto accidental (por intercambio de parejas) pero consentida y en ocasiones estimulada por la pareja, que desde siempre se ha llamado promiscuidad y era francamente despreciada, pero le han puesto el mote inglés de “swing(er)” y con ello pretenden reconocimiento social. MIZRAHI, Mauricio Luis, Homosexualidad y Transexualismo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 36, pp. 166-169. No llego a tanto; esta figura como la prostitución son aberraciones culturales que no caben en un libro de régimen jurídico de la familia.
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Toda relación sexual, permanente o no, que involucre a un impúber (menor de 14 años) es ilícita [Art. 208 y 209 C. P.] y lleva implícita la connotación de corrupción, además tiene las obvias consecuencias penales para los sujetos imputables que participen o consientan ese esperpento.
6. La simple relación sexual El Derecho moderno poco o nada se ocupa de las relaciones sexuales accidentales, aun en el caso de ser adulterinas, y cuando llega a hacerlo, lo enfoca por el aspecto policivo, en especial el sanitario (el sexto mandamiento relegado a precepto higiénico). Aunque las relaciones accidentales pueden dar lugar a natalidad, la ley prefiere confiar en que la procreación no se produce y, por ello, la prueba de la relación esporádica no es indicio de paternidad; para esto se requiriere de otras pruebas más sólidas como las presunciones del artículo 4.º de la ley 45 de 1936 [Art. 6.° L. 75/68] o de la prueba genética, autorizada por la ley 721 de 2001.
7. La familia en su carácter de “célula social” Hacer esquemas con el ánimo de simplificar el conocimiento es ineludible en cualquier actividad racional y especialmente en una disciplina pedagógica. El Derecho, además de procurar regular las conductas colectivas de los individuos de la sociedad (su función central), tiene la misión de enseñar aquello que se estima es conveniente para todos, y por eso recurre a la simplificación y a la generalización, para ocuparse luego de las situaciones que se salen de ese orden –y no pocas veces olvidándose de ellas. La ley, en la regulación de la familia, parte del concepto de una pareja reproductiva que cumple su función en todo el sentido de la palabra, tanto con la convivencia como con la crianza de la prole y construye a su alrededor el régimen jurídico respectivo. Es imperativo reconocer que en ocasiones la familia no enmarca precisamente en el esquema; hay familias en las que existe un único padre, ya ab initio o por la exclusión de uno de los sujetos que hacen de cabeza, por muerte o abandono (familias uniparentales), familias en las que la procedencia de algunos de sus miembros no es natural (adoptivas, por incorporación solidaria de menores o por “ensamblaje” debido a varios matri43
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monios o uniones), familias en las que la cabeza de la familia la ocupa uno de los hijos, familias compuestas por grupos de personas mayores al no abandonar el hogar los hijos, familias cuyos miembros están integrados a diversos hogares y modernamente las familias de parejas (y por qué no, uniparentales) con tendencias homosexuales. A estas materias el Derecho poco aludía y si lo hacía era para resolver aspectos conflictivos puntuales sin darle una mayor trascendencia a las familias que no cumplían con el patrón primario, pero llegó la Constitución Política de 1991 y dijo: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. [Inc. 1.°, Art. 42 C. N.]
Lo que podía tomarse como la reiteración de la concepción esquemática de familia, generada (constituida, dice el artículo transcrito) por una pareja heterosexual y sus hijos, que se conformaba ya de acuerdo con la ley –matrimonio e hijos matrimoniales, adoptados o procreados con asistencia científica–, o se conformaba por los hechos –todas las demás–, pasó a ser, por la interpretación de la Corte Constitucional, un intrincado conjunto de tipos familiares según su origen, más o menos equiparables, pero con eventuales características distintivas esenciales. La Corte dice: …es posible establecer las siguientes normas (sobre constitución de las familias): a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. b) La familia se constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión responsable de conformarla. c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. d) La familia se constituye por vínculos naturales –i.e. voluntad responsable de conformarla– o por vínculos jurídicos –i.e. matrimonio. [Sent. T-163/02. M. P. Eduardo Montealegre L.]
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Luego del esperado proceso “autodialéctico”, la Corte llega a la conclusión de que la opción acertada es la señalada como b). Las dos primeras formas de conformación (el matrimonio y la que se genera por vínculos naturales) no creo que amerite comentario alguno porque coinciden con la familia matrimonial y la familia extramatrimonial. La que se establece por los vínculos jurídicos que no sean los matrimoniales hace referencia a la integración por adopción y, añadiría, la asunción de los hijos de la pareja, y la que se establece por la voluntad responsable de conformarla que incluiría todos los sujetos que generan familia en una forma diferente, como serían padres únicos y los que ingresan al hogar por la voluntad de los demás miembros. La clasificación (y toda la sentencia) amerita críticas que no son pertinentes ahora, pero en un momento de la exposición pone de presente que en ocasiones hay miembros de la familia que no hacen parte del grupo social, como los hijos que se encuentran a cargo de otros (o los mayores salidos del hogar, agregamos) y eso lleva, ahora sí, a la necesidad de anotar que existe otra forma de apreciar a la familia como hecho social puro (grupo humano integrado e individualizado) desligado de la situación de parentesco –consanguíneo, afín y civil– y es el conjunto plural de sujetos que comparten vivienda, vida y devenir. Así, una señora anciana que vive con una sobrina, la hija de esta (sobrina nieta) y una hermana media de su sobrina nieta (que no es consanguínea de la abuela) y dos personas del servicio doméstico, son más familia que el resto de la familia por parentesco –los hijos de la señora, los otros hermanos de las niñas y los mismos parientes de los servidores se miran como extrafamiliares cuando se toma en cuenta únicamente el conjunto familiar. Será necesario, entonces, distinguir cuándo la ley hace referencia a la familia por vínculos de parentesco y cuándo a la familia como estructura social. Valga como ejemplo nítido de esas diferencias, las reglas de filiación que se refieren exclusivamente a los vínculos de parentesco, compartan o no el hogar, mientras que las reglas de violencia intrafamiliar necesariamente se refieren a ese segundo aspecto independientemente del parentesco. Incluso hay normas que, estando dirigidas expresamente a una de las formas de familia, en realidad tendrían que predicarse de la otra, como se nota de inmediato con las normas 45
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sobre incompatibilidades para realizar ciertos actos jurídicos por razón del parentesco, toda vez que es la proximidad personal la que hace que se pierda la objetividad en la toma de decisiones y no necesariamente el parentesco. En nuestro ejemplo, la abuela funcionaria pública, basándose en las normas vigentes podría sin problema contratar con la medio-hermana de su sobrina nieta que no es parienta suya, pero es claro que la selección de esta persona es la proximidad y el afecto, que puede ser más cercano que al de sus propios hijos;13 y al contrario, las reglas de alimentos, que el legislador concibió para la familia núcleo (padres e hijos legítimos), en realidad se refería a la familia por parentesco, y por eso tuvo que irse ajustando a esta concepción a lo largo de la historia.
La sentencia T-163 a que aludimos muestra precisamente esta situación. Un padrastro, que no es admitido como beneficiario de la seguridad social como sujeto afiliado del hijastro, porque la ley solo habla de padres. La Corte llegó a la conclusión que en ese caso padrastro es padre (de ahí que no nos parezca apropiada, porque forzaba el texto al decir que parentesco afín y consanguíneo son equiparables) en lugar de indicar que la norma no se refería a “familia por parentesco”, sino a “familia núcleo social” y por eso la equiparación de la posición que ocupan. 13
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Capítulo segundo Matrimonio 8. La institución matrimonial La connotación religiosa y necesariamente formal que tuvo el matrimonio, que persiste aún en esta época, permite reconocer que se trata de las primeras instituciones integradas al Derecho, siendo pilar esencial en la comprensión, evolución y desarrollo del mismo sistema jurídico. Lo que podría apreciarse como una relación voluntaria entre seres humanos de distinto sexo para convivir y procrear ha sido fuente de toda clase de posturas filosófico-jurídicas que, por su complejidad y extensión, escapan a los propósitos de este trabajo, pero no por ello podemos evitar plantear las principales cuestiones que preocupan a quienes estudian el tema. Aunque la actitud de conformar pareja sea una conducta humana de individuos de distinto sexo que atraídos por afectos y deseos tienden a unirse con un ánimo de permanencia y exclusividad, la figura del matrimonio no se puede entender como la simple consagración jurídica de requisitos para el reconocimiento y prueba de un acuerdo de voluntades entre dos personas naturales. Se trata de una verdadera estructura de creación intelectual con el propósito de encaminar las actuaciones humanas en la dirección que lo desea la sociedad, imponiendo una serie de condicionamientos y efectos que superan las motivaciones naturales y la institución contractual propiamente dicha. La unión matrimonial está precedida de manifestaciones y convenios de los contrayentes, aunque en ocasiones, como se dijo, podían actuar terceros en su condición de padres o acudientes quienes hacían las manifestaciones respectivas. Por lo regular tendrá origen en un acto público en el que, además de un representante de la autoridad, participan otros miembros de la sociedad, familiares o no de la pareja; los contrayentes inician una convivencia reconocida y respetada por los demás miembros de la sociedad; los hijos que la mujer traiga al mundo tendrán por padre al marido, se integran a la familia y pasan a ser 47
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beneficiarios de la posición social y de las ventajas pecuniarias de que gocen sus progenitores –toman su estado civil. Con todas esas connotaciones llega a ser difícil creer que el matrimonio es un simple acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer para establecer una comunidad de vida para el apoyo mutuo y la reproducción y la regulación de intereses económicos: un contrato como lo consagra el Código Civil, a la usanza del Código Napoleón y de las teorías revolucionarias. El matrimonio es sin duda toda una institución jurídica promotora y reguladora de la organización familiar derivada de la unión entre hombre y mujer por razón de la satisfacción sexual, la procreación y la crianza de los hijos. Es de tal modo institución jurídica que tiene sus propias connotaciones en las diferentes culturas, separándose en muchos casos de las formas de conducta propias de la especie. Puede ser monogámico, poligámico o poliándrico. Puede ser fruto de la voluntad de los cónyuges, de uno solo de ellos o ser impuesto por terceros por razones sociales, económicas e incluso políticas o religiosas. Puede ser disoluble o indisoluble. Puede ser sacramental o laico. Puede tener como propósito esencial la procreación o no tenerlo. Puede ser contraído por sujetos con plena capacidad o por incapaces. Puede dar origen a relaciones económicas entre cónyuges o no darlas. Puede, ahora que posamos de modernos, ser contraído por sujetos del mismo sexo o no. En el Derecho moderno y en prácticamente todas las culturas actuales el matrimonio es una institución que tiene su origen en un acuerdo de voluntades libre entre un hombre y una mujer púberes, manifestado de manera formal y pública, que han decidido conformar una unión singular, permanente (aunque no necesariamente indisoluble), excluyente en materia de relaciones sexuales, que procura la procreación, si bien no hace de ello su propósito esencial, y es el origen de la familia reconocida por la estructura político-jurídica. El matrimonio de las sociedades actuales tiene una concepción y regulación civil y laica, pero se respeta la conciencia de cada cual, admitiendo las ceremonias religiosas y muchas veces confiriéndoles plena eficacia jurídica.
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En Colombia: Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. [Inc. 10, Art. 42 C. N.] Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. [Inc. 11, Art. 42 C. N.]
De acuerdo con esta regla, todos los efectos jurídicos del matrimonio tienen un único régimen entre nosotros, aun cuando pueda ser contraído “por lo civil” o siguiendo las ritualidades de alguna confesión. Procedamos a la disección jurídica del matrimonio empezando con aquellas etapas previas que le sirven de causa.
9. Los esponsales Pasadas esas épocas en que los padres decidían los matrimonios de sus hijos, hoy se espera que quienes se vayan a casar lo hagan de manera voluntaria y, ojalá, con el soporte del amor y respeto mutuos; por lo que es conveniente que la pareja llegue al matrimonio luego de haberse relacionado lo suficiente para poder adoptar una decisión debidamente meditada y sopesada. La independencia cada vez mayor de los hijos, la ruptura de barreras en la relación entre personas de distinto sexo y las costumbres relajadas de esta época permiten –al menos eso se sostiene– que los futuros contrayentes puedan conocer realmente quién es la persona con la que se va a contraer matrimonio. La ley no hace una manifestación expresa del asunto del noviazgo, no pone condiciones o tiempos mínimos de relación, no impide que pueda ser concertado con la colaboración de terceros y da por sentado que los contrayentes en este aspecto saben lo que hacen. Pero no es extraño que dos enamorados se comprometan formalmente a casarse, por lo que existe un régimen para ese compromiso, la vinculación que produce y los efectos del incumplimiento. Los esponsales, como se denominan estas promesas, se utilizaban y tenían plena obligatoriedad en las primeras épocas en Roma, donde debían ser 49
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habituales.14 Para la época de Justiniano los esponsales son celebrados por los contrayentes, no obligan a celebrar el matrimonio y se pueden romper perdiendo las arras en favor del contrayente [D. XXIII, I y C. V, I]. La redacción de esos textos permite concluir que anteriormente los esponsales pudieron tener como base acuerdos entre el novio y el padre de la novia y que la indemnización era para este último. En el Código Canónico actual [Can. 1062], la ruptura de esponsales no da acción para exigir la celebración del matrimonio, pero podría dar lugar al cobro de indemnizaciones si la Conferencia Episcopal lo establece, cosa que aquí no tiene aplicación por ser este un acto regido en Colombia por la ley civil.15 A diferencia del Código Civil francés que no se ocupa directamente de los esponsales, nuestra ley sí lo hace, pero para dejar claro que su connotación jurídica es apenas ocasional y reafirmando la libertad de contraer matrimonio: Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. [Art. 110 C. C.]
Que los esponsales en esta época no produzcan efecto jurídico vinculatorio es cierto,16 pero no quiere decir que la ley lo considere un acto comple-
Los esponsales generaban parentesco de afinidad, Pomponio afirmaba: Con razón decía Servio, que la denominación de suegro y suegra, y de yerno y nuera, se adquiría también por los esponsales. [D. XXXVIII, X, 8] 15 Otra peculiaridad que encuentro en el Código Canónico es que admite la posibilidad de esponsales unilaterales, aunque no descubro la forma como podría darse, a menos que se utilice un mecanismo similar al de la oferta del sistema jurídico ordinario. 16 Antes eso de los esponsales era cosa seria. El Fuero Juzgo dispone: Si el pleyto de casamiento fuere fecho, que a de seer entrel esposo é la esposa, ó entre los padres, dadas las arras, assí cuemo es costumbre, y el pleyto fecho ante testimonias é depues la esposa fiziere adulterio, ó se desposare o casare con otro marido; ella y el adulterador, ó el otro marido, ó el otro esposo sean metidos en poder del primero esposo por siervos con todas sus cosas [Lib. III, Tit. IV, Ley II]. O sea que la mujer que había celebrado esponsales que, incumpliendo su promesa, se prometía o 14
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tamente ajeno al Derecho, porque a renglón seguido establece que la multa o cláusula penal estipulada por las partes en caso de incumplimiento no se deberá pagar, pero que si se llegare a pagar por el prometido que causó la ruptura, este tendrá derecho a retener lo pagado. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. [Art. 111 C. C.] Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado. [Art. 112 C. C.]
Se discute aquí si la estipulación de multa en los esponsales da origen a una obligación natural que no confiere acción para exigir su cumplimiento en los términos del artículo 1527 del Código Civil, pero que otorga excepción para retener lo pagado, o si se trata de imponer una sanción al que desconociendo el mandato legal ha efectuado el pago basado en una estipulación con objeto ilícito y, por tanto, no puede repetir lo pagado según lo ordena el artículo 1525 del Código Civil. Cuando ocurre el fracaso de esponsales, lo que puede darse porque el matrimonio llegue a ser imposible (por muerte, matrimonio con un tercero o por afectación mental permanente) o porque se ha dado el disenso o el retracto unilateral, expresos o tácitos, los derechos económicos constituidos por razón del futuro matrimonio por los contrayentes o terceros, o sea aquellas donaciones otorgadas bajo la condición “si nuptiæ sequantur”, pueden demandarse o rescindirse, porque dichos derechos, al no celebrarse el matrimonio, quedan sin la causa jurídica que les sirva de sustento [Art. 112 C. C.].17 Lo escueto de la norma no permite conocer bien el régimen de la facultad de restitución de las casaba o tenía relaciones con otro, ella y su cómplice pasaban a ser esclavos del prometido, pero nada se preveía respecto del hombre que dejaba plantada a la mujer. 17 El capítulo sobre esponsales del Código Civil chileno indica además: Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del
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donaciones por causa de matrimonio, pero consideramos que esta acción la tiene, además del prometido que hizo las donaciones, todo aquel que realizó una donación con motivo de un matrimonio. De igual manera consideramos que estas acciones son exclusivas de los donantes y que no pasan a terceros sucesores, a menos que haya existido imposibilidad de ejercitar la acción por el donante, ya que si el donante no reclamó la restitución estando en posibilidad de hacerlo, simplemente ratificó la donación eliminando la condición de que pendía; pero al no tener nuestro Código, como si lo hace el Código Civil suizo [Art. 93 C. C. Sz], un término de caducidad corto para las acciones para pedir la devolución de los regalos hechos con ocasión del matrimonio, se dificulta saber cuándo se puede concluir la existencia de una ratificación tácita. El Código Civil deja sin resolver si el incumplimiento de los esponsales da lugar a que terceros (familiares o amigos) puedan reclamar indemnizaciones18 o, al menos, exigir el resarcimiento de los gastos realizados para el matrimonio, y aunque aquí podía pensarse que al no existir la acción para casarse ni la posibilidad de reclamar la multa pactada no existiría ese derecho, yo estimo que en el evento de comprobarse dolo o culpa grave en la ruptura sí se podrían reclamar esas indemnizaciones, porque no tiene presentación que alguien obrando gravemente contra Derecho pueda causar daño y quede tan tranquilo. En todo caso, si se pagó algo a título de indemnización por la ruptura, no podría repetirse si nos atenemos a lo dispuesto para el pago de la multa. Nuestro Código, y no conozco legislación que lo haya hecho, no se ocupó de la responsabilidad de terceros en el fracaso de la promesa de esponsales, tampoco he encontrado una doctrina sobre esa materia en el país, quizá porque aquí los esponsales son solamente un acto social y no otra cosa; pero nada se opone a que alguien pueda pedir una eventual indemnización a aquel que ocasionó la muerte al prometido y hasta a la persona que interfirió, de manera dolosa, para impedir el matrimonio; con base en las reglas de la responsabilidad extracontractual. También se echa de menos la mención del prometido en
crimen de seducción [Art. 101 C. C. Cl]. Este texto no pasó a nuestro código porque es una regla penal y no civil. 18 El Código Civil italiano tiene un artículo que regula las indemnizaciones de los esponsales formales [Art. 81 C. C. It.]. Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, trad. Santiago Sentis Melendo, Editorial Jurídica Europa América, Buenos Aires, 1979, t. III. num. 54, pp. 40-43.
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matrimonio (literalmente esposo) en la relación de las personas vinculadas afectivamente sobre las cuales se puede ejercer la fuerza que vicia el consentimiento [Art. 1513 C. C.]. La doctrina francesa, basada en las normas sobre esponsales del derecho romano y los principios de equidad en el ejercicio del Derecho, ha llegado a conclusiones parecidas a las consagradas en nuestro derecho positivo,19 pero allá la indemnización por la ruptura de los esponsales sí ha hecho carrera.20
10. El matrimonio Como hemos repetido, el matrimonio es una institución jurídica cuyo origen es un contrato solemne entre un hombre y una mujer que se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente [Art. 113 C. C.]. Se trata de un acto jurídico intuitu personæ, cuyos efectos son establecidos precisamente por la ley y no pueden ser objeto de negociación por los agentes ya para excluir o incluir obligaciones. El acto está encaminado a producir sus efectos en el tiempo, a partir del momento del matrimonio y hasta que este se acaba por la muerte real o presunta de uno de los miembros de la pareja o por la disolución del vínculo debidamente decretada, por lo que no puede ser sometido a condiciones o plazos suspensivos o resolutorios. La voluntad hoy pone fin al matrimonio en las condiciones de los numerales 8.° y 9.° del artículo 154 del Código Civil sobre divorcio con declaración judicial y el divorcio ante notario público establecido por el artículo 34 de la ley 962 de 2005. La Corte Constitucional, siguiendo la doctrina aceptada, explica que el matrimonio es un contrato: Bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden
19 JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, t. I, vol. II, nums. 742-744, pp. 41-44. 20 PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado de Derecho Civil, trad. Mario Díaz Cruz, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, nums. 84-86, pp. 68-74.
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someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y debe celebrarse entre hombre y mujer, como una consecuencia de uno de los fines del matrimonio: la procreación. [Sent. C-821 de 2005 Cort. Const., destacados de la Corte]
11. Elementos esenciales del matrimonio No pocas veces se ha mencionado que los actos jurídicos de la antigüedad eran siempre solemnes y no producían efectos si no se cumplían rituales prescritos en las normas, pero efectuado el ritual el acto adquiría plena eficacia y no podía ser revocado por acuerdo de las partes, ni siquiera por el mismo juez. Pero ese “es” o “no es” casi nunca tiene cabida en Derecho, lo que llevó a admitir que, aunque se hubiese celebrado conforme a las prescripciones, podía ser invalidado cuando tenía una de esas fallas consagradas expresamente como causales de invalidez o nulidad del acto. Las causales de nulidad, taxativas en la legislación, y por ende, de interpretación restrictiva, no mencionaban para nada el matrimonio contraído por personas del mismo sexo, a pesar de lo obvio que resulta(ba) que un matrimonio homosexual no se ajusta(ba) a las reglas jurídicas. Un jurista del siglo XIX –Zacharie21– encontró que la ley se quedaba corta en las condiciones necesarias para la validez del matrimonio y esto le permitió sostener que existían otras razones de ineficacia de los actos, lo cual conduce finalmente a lo que se conoce en Derecho moderno como la teoría de la inexistencia o ineficacia que, a grandes rasgos, pregona que la ausencia de requisitos esenciales en el matrimonio impide que este nazca a la vida jurídica y produzca efecto alguno. Nuestro Código confiere fuerza a esta teoría al indicar: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente” [Art. 1501 C. C.]. Siendo el matrimonio la fuente de la teoría de la inexistencia, sería un verdadero desaire con el señor Zacharie no hacer referencia a los elementos esenciales del acto.
21 Karl Salomo Zachariä (1769-1843) era alemán y profesor en la Universidad de Heidelberg, pero escribió un Manual de Derecho Civil Francés en el que plantea la teoría de la inexistencia.
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El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. [Art. 113 C. C.]
A su turno, el artículo 115 del Código Civil dispone: El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Los últimos tres incisos fueron adicionados por el Art. 1.°, L. 25/92]
Estas reglas permiten identificar como de la esencia del matrimonio los siguientes elementos: acto jurídico, unión personal, singularidad, diferencia de sexos y forma solemne. Faltando cualquiera de ellos, no existe matrimonio.22
22 Somarriva encuentra que la inexistencia se da por ausencia de forma al … no haberse celebrado ante el Oficial del Registro Civil, sea por falta de consentimiento, o por faltar la diversidad de sexo de los contrayentes SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 79, p. 101.
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12. Acto jurídico Es el elemento obvio, por lo que nos limitaremos a recordar que se trata de un acuerdo de voluntades de los contrayentes, encaminado a producir los precisos efectos y obligaciones de ley y no aquellos que las partes quieran establecer a su antojo. En ese orden de ideas, si falta alguno de los sujetos (en el caso de matrimonio por apoderado cuando el poderdante ha fallecido o lo ha revocado antes de la boda dando el aviso pertinente, pero que de todos modos se realiza) o existe cualquier tipo de error obstativo (el que cree que apenas está celebrando los esponsales –error en la naturaleza del acto– o supone que esa es la forma para crear la unión marital de hecho –error en cuanto al objeto–) o falta la manifestación de voluntad, como cuando se da por supuesto que ambos contrayentes asintieron, pero uno no lo hizo porque envió a otro en su lugar o desconocía complemente el idioma u otros casos similares (e igualmente improbables), no existe el matrimonio.
13. Unión personal A diferencia de los demás contratos que se limitan a generar una serie de relaciones de carácter jurídico entre los contratantes (obligaciones), el matrimonio crea un vínculo personal, modificando el estado civil de los sujetos y dando origen a relaciones y actuaciones entre los individuos que, sin llegar a conformar un nuevo elemento jurídico –personalidad–, sí se toma para muchos efectos como un elemento autónomo. (…) Por eso deja el hombre a su padre y a su madre y se une a su mujer, y se hacen una sola carne, como la metáfora bíblica [Gn. 2, 24] o la unión de varón y hembra con comunicación del derecho divino y humano que explicaba el matrimonio romano [D. XXIII, II, 1]. Matrimonios que no den origen a uniones personales es un contrasentido y, por ello, rara vez se encuentra alguna mención importante de este requisito esencial, pero ese fenómeno se da en los matrimonios celebrados para obtener un propósito distinto al de la unión, como los que buscan facilitar la obtención de la nacionalidad o para aparecer en público como casado, disimulando una tendencia homosexual, que no son solamente temas de noticias de folletín, sino hechos frecuentes. 56
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14. Singularidad Como se ha venido diciendo, el matrimonio se celebra siempre entre un hombre y una mujer y excluye la posibilidad de uno en que cualquiera de las partes sea plural y es incompatible con toda otra unión personal formal o informal para cualquiera de ellos. Los matrimonios poligámicos o poliándricos se tomarían como inexistentes a la luz de nuestro Derecho. Los matrimonios singulares sucesivos, así generen poligamia por la convivencia común entre los diversos cónyuges, no los estimo inexistentes, sino nulos por bigamia. En la actualidad la singularidad aparece un poco desdibujada por la misma ley, que por tratar de solucionar el problema que se presentaba con las personas que habían contraído matrimonio por el rito católico, que es indisoluble, reconoció para aquellas personas casadas, simplemente separadas de bienes, la existencia de una relación marital de hecho, con lo cual, en estricto sentido, está introduciendo una excepción al precepto de la singularidad.
15. Diferencia de sexos Mientras no nos contagie la fiebre del modernismo, el matrimonio seguirá siendo un acto entre hombre y mujer. Es un requisito puramente objetivo. El matrimonio se contrae entre un individuo que tenga características físicas de hombre y uno que tenga características físicas de mujer, no importa que su psiquis corresponda a la del otro sexo o sus órganos reproductivos presenten deficiencias, estén atrofiados o hayan sido mutilados total o parcialmente; tampoco tienen incidencia las tendencias o preferencias sexuales de los contrayentes, la capacidad reproductiva o la aptitud para realizar el acto sexual.23 En esto, la ley colombiana no hace ninguna exigencia de prueba antes de contraer matrimonio (no se exige certificado prenupcial). El funcionario del matrimonio establece el sexo de las parejas por la información que aparece en el certificado de registro del estado civil que todos tienen que presentar para poder contraer matrimonio.
23 MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 10.ª edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, p. 272.
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16. Forma solemne Sin el cumplimiento de los requisitos esenciales de forma, básicamente la manifestación expresa de la voluntad de los contrayentes ante el funcionario competente y los testigos prescritos, no se contrae matrimonio. El Código establece la forma para los matrimonios civiles y cada credo la suya para los matrimonios que se celebren por un ritual religioso.
17. Fines del matrimonio Son fines del matrimonio la convivencia con la implícita actividad sexual y excluyente entre los miembros de la pareja, la reproducción y crianza de los hijos y el auxilio mutuo. Estos fines se reflejan en los deberes y obligaciones de los contrayentes, y aunque siguen siendo la razón de ser de que exista la institución matrimonial con el reconocimiento y apoyo estatal, ya no tienen la incidencia que pudieron tener anteriormente y que hacían que el matrimonio contraído por quienes no pudieran o no quisieran cumplirlos pudiera perder su sustento jurídico. Tampoco diferenciamos, como lo hacía el Derecho canónico, entre los fines esenciales y no esenciales del matrimonio. La pareja que convive, además de compartir la vida cotidiana, cumple esas actividades íntimas derivadas de la tendencia instintiva del ser humano de contribuir a perpetuar la especie de manera selectiva, aunque muchos la aprecian más por el aspecto de la satisfacción de los impulsos naturales;24 por eso, hasta quienes no son aptos para la reproducción, pero con sus deseos sexuales vigentes, cumplen satisfactoriamente con este fin del matrimonio. La reproducción y crianza eran simplemente la consecuencia natural de la convivencia. Ahora que se dispone de los mecanismos para decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, se promueve como una actividad consciente de los miembros de la pareja.
A la actividad sexual en la institución matrimonial se le ha reconocido también un objetivo indirecto de estabilidad social, que en el Derecho canónico se calificaba crudamente como remedio a la concupiscencia con la consideración, quizás optimista, de que el impulso sexual, respecto de los demás individuos atractivos, disminuye en la medida en que se tiene una pareja para satisfacer el apetito. 24
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Otro aspecto del que ya no se ocupa el Derecho positivo (al menos en el campo del matrimonio civil) es el asunto de la consumación del matrimonio, entendiendo esto por la existencia de relaciones sexuales de la pareja. En el Derecho canónico –que tiene como uno de los principales fines la procreación– sigue apareciendo una causal especial de terminación del vínculo matrimonial de “matrimonio rato y no consumado” en el que como dispensa del Santo Padre se puede deshacer el matrimonio quedando los contrayentes en libertad para contraer otro matrimonio [Canon 1697 y 1698].25 La simulación es un tema especialmente complejo en materia de matrimonio. Los fines del matrimonio son precisamente los que cualquier persona sensata imagina y todo el que lo celebre debería tener en mente estos objetivos; con todo, algunos de los que contraen matrimonio buscan satisfacer propósitos diferentes que abarcan una amplísima gama de intereses individuales o sociales, morales o materiales, no todos ajenos a las motivaciones legítimas del matrimonio y llega a ser difícil determinar cuándo la voluntad de quienes se casan debe tenerse como dirigida al matrimonio y en qué momento se traspasa ese punto en que se puede considerar que lo que han hecho los contrayentes es fingir ante los demás, ocultando su real intención. Lo complejo es precisamente determinar qué tratamiento debe darse a esta clase de simulaciones, porque si nos basamos en la teoría general de la simulación, tendríamos que concluir que estas actuaciones darían acciones entre las partes –podrían de común acuerdo o unilateralmente intentar la rescisión del matrimonio–, pero llegaríamos al absurdo de que también tendrían estas acciones los terceros cuando el matrimonio afecte sus intereses, e incluso que esos terceros estén facultados para exigir que respecto de ellos se considere válido el matrimonio cuando esta situación los beneficie.
El matrimonio se considera consumado cuando entre los esposos ha mediado la cúpula carnal, de por sí idónea para engendrar la prole, verificada de modo humano; cualquier otro tipo de unión carnal insuficiente, anormal o contrario a la primera, no basta para consumar el matrimonio. TOBÓN MEJÍA, Aurelio, Lecciones de Derecho Canónico, edición del autor, Barcelona, 1991, p. 193. 25
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18. Requisitos de validez del matrimonio Además de los requisitos esenciales anotados, el sistema jurídico consagra una buena cantidad de requisitos de validez del matrimonio, cuya omisión da lugar a nulidades saneables o insaneables, como lo haremos notar en su oportunidad, y, finalmente, otros requisitos que derivan en consecuencias jurídicas diferentes. La unión institucional entre hombre y mujer se inicia con un acto jurídico convencional, de carácter contractual, que debe cumplir los requisitos generales de los actos jurídicos, empezando por la capacidad para contraerlo. Repitiendo ese principio cardinal del Derecho, son capaces para contraer matrimonio todas las personas naturales, a menos que la ley disponga lo contrario. Por cierto que entre nosotros los impedimentos para contraer matrimonio son relativamente escasos y en general justificados. Están descartados los impedimentos de tipo eugenésico que excluyan a personas que tengan dificultades para procrear –ni la impotencia ni la esterilidad son impedimentos para contraer matrimonio– o sean propensas a transmitir enfermedades al otro cónyuge o taras a sus herederos y consecuencialmente no se exige ninguna calidad sanitaria.26 Tampoco hay limitaciones por razones de raza o de religión y menos aún por condición social, como fue habitual en los países europeos. El legislador desde antiguo se ha tomado la molestia de determinar todos aquellos vicios generales y especiales que afectan el matrimonio. Están los vicios que interfieren con la capacidad, los que afectan la calidad de la voluntad y los que hacen ilícito el vínculo, que el Derecho canónico llamaba impedimentos para contraer el matrimonio. Trataremos estos temas en el orden planteado y al final nos fijaremos en las consecuencias jurídicas de los matrimonios afectados por alguno de los vicios.
26 La presencia del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) ha hecho pensar a muchos en la necesidad de un examen prenupcial sanitario o cuando menos a consagrar un impedimento de sanidad.
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19. Incapacidades para contraer matrimonio 20. Edad Aun cuando en nuestro sistema jurídico el matrimonio no tiene como fin primordial la procreación, este es su cometido general y, en consecuencia, no pueden celebrarlo quienes no han llegado de la pubertad, apreciada desde el punto de vista jurídico. Pasada esa edad lo pueden contraer todas las personas, incluso aquellas que por cualquier razón no tienen aptitud para reproducirse, sea por ancianidad o por defectos físicos y puede celebrarse hasta in artículo mortis. No parece congruente que un acto jurídico de esta trascendencia pueda ser realizado por sujetos inmaduros, como los menores adultos, pero hay que tener presente que la unión entre sujetos de distinto sexo tiene un soporte en la atracción natural que es preferible no desconocer, porque podría caerse en el error de promover relaciones de facto entre quienes no pueden aplazar sus impulsos fisiológicos. Pueden contraer matrimonio válidamente los mayores de 14 años, como lo expresa la sentencia C-507 de 2004 de la Corte Constitucional, que consideró una forma de discriminación a la mujer la diferencia de edades consagrada en el Código Civil. Los menores de esa edad, al contrario de lo que sucedía en la antigüedad, no pueden contraer matrimonio y de hacerlo será nulo, aunque puede ser convalidado de mantenerse un tiempo luego de haberse llegado a la edad legal para contraerlo o cuando se ha presentado el embarazo femenino. Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente. [Art. 116 C. C., según la redacción del Art. 2.°, D. 2820/74]
Los menores adultos no pueden celebrar el contrato matrimonial con absoluta libertad, porque necesitan del consentimiento de sus padres o en su defecto de guardadores generales o especiales. La necesidad de contar con el consentimiento de los padres para celebrar el matrimonio de los menores tiene por finalidad evitar que la falta de madurez y las conductas impulsivas de los menores los lleven a realizar un acto del que puedan arrepentirse posteriormente. El permiso para contraer matrimonio tiene una interesante evolución histórica. En la familia romana, el pater familias tenía la dirección del hogar y 61
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le competía decidir cuáles de sus hijos podían contraer matrimonio y con quién, entregando a las hijas a sus futuros esposos o autorizando a sus hijos para casarse, y quien no se ajustara a los deseos del padre podía ser excluido de la familia. Los hijos no sometidos a patria potestad podían contraer libremente el matrimonio [Modestino D. XXIII, II, 25]. De igual manera, en el Derecho español antiguo el padre era el que tenía la posibilidad de determinar cómo quería que se casaran sus hijos. El Código Napoleón, que había reducido la mayoría de edad de 25 a 21 años, conservó la necesidad de obtener el permiso del padre para los menores de 25 años en los varones, pero las mujeres sólo lo requerían si eran menores de 21 años.27 Don Andrés Bello, que propuso mantener la mayoría de edad a los 25 años, consideró un error permitir a la mujer contraer matrimonio libremente desde los 22 años y por eso el Código chileno exigía el permiso de los padres para todo menor adulto, sin consideración de su sexo.28 Nuestro Código, que siempre consagró la mayoría de edad a los 21 años, volvió al sistema de anticipar la edad de la mujer para contraer libremente matrimonio, permitiéndole hacerlo a partir de los 18 años, mientras que los hombres sólo podían pasados los 21 cuando ya eran mayores de edad [Art. 116 C. C. hoy modificado], hasta que el decreto 2820 de 1974, de igualdad de sexos, permitió el matrimonio libre de todo mayor de 18 años, igualando la edad para el matrimonio a la prevista para la mujer (cuando se expidió el decreto 2820/74 la mayoría de edad general todavía se alcanzaba a los 21 años, pero poco después se redujo a los 18 [L. 27/77]). Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si
No debe olvidarse que en la época en que se redactaron estas normas, el marido era el representante legal de la esposa y administrador del hogar y los bienes conyugales y propios de ambos, por eso se exigía una madurez especial al varón. 28 Cuando Bello redacta el Código, las edades de contraer matrimonio en Chile eran 22 años para la mujer y 24 años para el varón, por virtud de una ley de 9 de septiembre de 1820. Cita de Champeau y Uribe. CHAMPEAU Edmond y URIBE Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, p. 162. 27
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alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro. En los mismos términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho. [Art. 117 C. C. con la modificación introducida por el Art. 70, D. 2820/74 en lo relativo a la edad]
El permiso para el matrimonio de los menores adultos debe ser conferido antes de la celebración del matrimonio, porque el clérigo, el juez o el notario lo exigirán para la ceremonia; también debe ser expreso y por escrito (en Chile no se requiere que sea escrito) y lo tienen que dar los padres matrimoniales, extramatrimoniales o adoptantes, de común acuerdo, y en el evento de desacuerdo entre los padres, tendrá que ocurrirse al juez para que decida, porque el artículo 70 del decreto 2820 de 1974 eliminó la prevalencia de la voluntad del varón. Cuando no se sepa dónde reside uno de los padres o se encuentre ausente del territorio nacional y no se espere su pronto regreso, cuando uno solo tenga el ejercicio de la patria potestad, cuando el otro padre haya fallecido o se encuentre demente, o simplemente se le haya privado de la patria potestad, bastará con el permiso del padre hábil para que el menor adulto pueda contraer el matrimonio [Arts. 118 y 119 C. C.]. A falta de padres, corresponde conferir el permiso a los ascendientes. Esto hay que deducirlo de los artículos 118 y 120 del Código Civil, porque cuando nuestro legislador cambió la redacción del artículo 107 del Código chileno [Correspondiente al Art. 117 C. C.] omitió el texto que decía: O a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes legítimos. También omitió indicar, como lo hacía el Código chileno, que ese derecho lo ejercen los ascendientes de grado más próximo y que en el evento de empate entre los votos de los ascendientes, se entenderá que la decisión fue favorable al matrimonio; por lo que debe entenderse que, entre nosotros, todos los ascendientes tienen voz y voto en la autorización del matrimonio y en caso de empate tendrá que solicitarse la ayuda del juez para superar el escollo.
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De no existir ascendientes (matrimoniales o extramatrimoniales), le corresponderá otorgar el permiso al curador general del menor adulto si tiene uno designado; cuando son varios los guardadores, deberán obrar de consuno y en caso de discrepancia tendrán que someter su diferencia a decisión del juez; con todo, si por estar dividida la guarda en debida forma, uno de los guardadores tiene a su cargo los asuntos relativos a la persona del pupilo, corresponderá a este proceder a autorizar el matrimonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Código Civil.29 Cuando el menor adulto no tenga curador general se le designará uno especial para esta diligencia, a petición del menor adulto. Al contrario de lo que opina Fernando Vélez,30 no creemos que el menor pueda señalar el nombre del curador, porque desvirtuaría el propósito del permiso y convertiría al curador simplemente en un instrumento del menor, encaminado solamente a superar su propia incapacidad legal. Nos parece que en este caso el curador especial tiene que ser realmente imparcial. Los padres y los ascendientes están relevados de motivar la decisión de negar el permiso, pero el curador –general o especial– sí tiene que hacerlo circunscribiendo su negativa a las siguientes causales: 1ª
La existencia de cualquier impedimento legal;
2ª
El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el Título 8º, De las segundas nupcias, en su caso;
3ª
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª
Vida licenciosa, pasión inmoderada por el juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5ª
Estar sufriendo esa persona pena de reclusión;
Sin explicar las razones y sin mencionar qué pasa en caso de desacuerdo, el doctor García Sarmiento estima que cualquiera de los guardadores conjuntos puede otorgar el permiso. GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 271. 30 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 224, p. 107 29
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6ª
No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. [Art. 122 C. C.]
Pocos comentarios merecen estas causales, pero hay que destacar que la causal 2.ª no era en estricto sentido una negativa, sino apenas un aplazamiento, porque en el evento de practicarse las diligencias en debida forma tendría que autorizar el matrimonio; además hoy hace referencia a los requisitos del padre o de la madre con hijos sometidos a patria potestad, porque las diligencias relativas a la mujer que contrae otro matrimonio fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional [Sent. C-1440/00]. La causal 3.ª es quizá la única referencia claramente eugenésica en el Código Civil; aunque no es claro qué debe tenerse como un atentado a la salud del menor, ni explique cómo se probaba, en esa época, la posibilidad de una enfermedad hereditaria, y parece que se limitaba a las enfermedades probadamente trasmisibles a la criatura.31 La causal 5.ª se refiere a la privación actual de la libertad del contrayente, suponemos que por cualquier razón y en cualquier etapa del proceso penal, y no se refiere, como en otros casos, a una condena, lo que permite pensar que si el contrayente ha sido condenado, pero esa pena se le ha suspendido o ha sido beneficiario de indulto o amnistía, no se podrá invocar como justificación para negar la autorización para contraer el matrimonio. Los medios a que se refiere el numeral 6.° son aquellos de carácter económico requeridos para un digno pasar o más precisamente para una congrua subsistencia y no que se trata de aptitudes para el ejercicio marital, como podría pensar un malicioso. El matrimonio contraído sin permiso es plenamente válido, pero el menor que lo contrae se ve expuesto a las consecuencias jurídicas de que tratan los artículos 124 y 125 del Código –un caso de norma minus quam perfecta– que deja vigentes los efectos del acto contrario a Derecho, pero impone una sanción al infractor.
31 CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. I, t. II, num. 818, p. 48.
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Pero esta regla bien amerita una segunda mirada. El artículo 117 expresa: Los menores no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales” y el 123 es todavía más contundente: No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según los artículos precedentes (…); pero resulta que en verdad sí lo pueden contraer y el acto es plenamente válido, solo que el menor se hará acreedor a unas sanciones eventuales de carácter económico, en el caso de que sus padres o ascendientes se lleguen a sentir molestos con la actuación. Se trata de una norma que parte del supuesto de un representante de la autoridad (religioso, juez o notario) que viola a sabiendas la ley –prevarica–, permitiendo el matrimonio del menor32 o, cuando menos, que fue engañado por el menor al utilizar un certificado falso del registro civil y a pesar de estas ostensibles fallas jurídicas le da plena validez al contrato, cuando en sana lógica tendría que sancionar penalmente al juez o dictar la medida contra el menor falsificador intelectual o material. Lo francamente incongruente es que el menor, falseando la verdad o con la complicidad de un funcionario venal, termine casado, con riesgo de sus eventuales ventajas sucesorales, y no le esté permitido casarse de cara a todos, simplemente haciendo renuncia expresa a tales derechos y sin necesidad de recurrir a argucia alguna. O se permite frontalmente el matrimonio de menores adultos, pero quien lo realice sin permiso quede en posibilidad de perder los derechos pecuniarios provenientes de sus allegados (ya verá si se arriesga), o se consagra que la falta de permiso invalide el matrimonio de menores no autorizados por sus padres, curadores o del juez de familia, admitiendo que estos, analizadas las circunstancias, puedan ratificar estos actos sólo cuando sea conveniente para la pareja o por la convivencia luego de adquirida la mayoría de edad; pero esa “cuasiprohibición” de los artículos 117 y 123 del Código es un atentado a la lógica jurídica.
32 Antiguamente el juez que permitía el matrimonio del menor no autorizado era sancionado con multa y “apercibimiento” –Art. 448 del Código Penal derogado en 1936.
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Las consecuencias jurídicas que se derivan de no obtener el consentimiento requerido para el matrimonio del menor son el desheredamiento, que puede hacer no sólo quien estaba facultado para otorgar el permiso, sino cualquiera de los ascendientes. En caso de que el padre o ascendiente mueran sin hacer testamento, el que se casó sin permiso siendo menor, recibirá únicamente la mitad de lo que le correspondería en la sucesión del difunto. Además del desheredamiento y esa literal “medio-indignidad” del artículo 124 del Código Civil, se habilita al ascendiente sin cuyo consentimiento se hubiese casado el menor para revocar las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho [Art. 125 C. C.]. La ley alude a las donaciones irrevocables que se hayan hecho al menor precisamente por aquel de quien se necesitaba permiso y no de los demás ascendientes, los cuales, entonces, no estarían facultados para hacer esas revocaciones. Por ejemplo, si el hijo se casó “a escondidas”, el padre puede revocar las donaciones, pero al existir el padre, el abuelo no podrá revocar una donación que haya hecho, así esté igual de molesto que el padre. Los artículos sobre desheredamiento y revocación de la donación fueron demandados ante la Corte Constitucional que resolvió declararlos exequibles, siempre que se entendiera que el ejercicio de estas potestades fuera justificado o por lo menos no abusivo [Sents. C-344/93 y C-1264/00 Cort. Const.], lo que en la práctica puede ser insoluble, porque si la medida se mira con ojos de ascendiente o coheredero, es la consecuencia legal prevista para el desconocimiento de la autoridad paterna, pero el hijo siempre la verá como una forma de impedir que actúe libremente. El Código deja sin resolver varios puntos. Por ejemplo, si el perdón inequívoco (derivado del trato o de la asignación testamentaria de la cuarta de mejoras o la de libre disposición dejando el resto intestado) del ascendiente que no desheredó expresamente puede alegarse por el menor cuando le intenten aplicar la disminución del 50% de su cuota; ni soluciona el caso de si ese perdón posterior de uno de los padres o de quien legítimamente podía darlo, elimina la posibilidad de que los demás ascendientes puedan desheredar al menor. Estimo que todos estos casos deben resolverse en favor de la herencia del casado sin permiso porque, según el mismo redactor del Código, la razón para 67
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no afectar con nulidad el matrimonio que se realizó sin permiso es precisamente permitir que sea el afecto y no el Derecho el que maneje estos asuntos. Don Andrés Bello decía: ¿Quién ignora su natural propensión (de los padres) a la indulgencia y la facilidad de moverlos a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente después de algunos años de expiación? ¿Cuál de ellos no se dirá a sí mismo: Pro peccato magno paulum suplicci satis est patri?”. Citado por Fernando Vélez33 (la frase es de Terencio en Adelphi).
21. Sanidad mental De acuerdo con el numeral 3.º del artículo 140 del Código Civil (antes de que la Corte se ocupara de su constitucionalidad) el matrimonio es nulo y sin efecto: Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
La norma transcrita merece varias acotaciones inmediatas: por una parte, la falta real de consentimiento no hace el matrimonio nulo, sino inexistente, porque significa la negación del acuerdo de voluntades; por otra, la demencia o sordomudez analfabeta no es un vicio del consentimiento, sino una incapacidad para contraer el matrimonio. En cuanto hace a la incapacidad mental del sujeto que pretende matrimonio, el legislador se tomó la molestia de exponer precisamente su criterio, apartándose de la regla general consagrada en el artículo 1504 del Código Civil. Cobijaba con el término locura furiosa todos los estados en los que una persona estuviese fuera de sus cabales o sin una percepción adecuada de la realidad por cualquier causa, de manera temporal o permanente, y así no fuera
33 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 227, p. 110
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interdicto. Consideraba incapaz para contraer matrimonio, entonces, al que estuviese en estado de “trastorno psicológico grave” en el momento mismo de la celebración, o cuando menos durante la época en que este se celebre, toda vez que se ha considerado que los actos preparatorios del matrimonio, habitualmente prolongados, son demostrativos de la voluntad; de modo que una falla temporal de la conciencia por ingestión de alcohol o por nerviosismo en el momento de expresarse el consentimiento, puede ser pasado por alto y no vicia el acto. Nada dice nuestra ley del “loco furioso” habitual no interdicto que se casa en un intervalo lúcido, por lo que podemos afirmar que ese matrimonio es válido y la demencia en que recaiga posteriormente no afecta la eficacia del vínculo, al igual como sucedía en Roma [D. XXIII, II, 16, § 2] y también en Francia.34 Por el contrario, si el demente ha sido declarado interdicto, su matrimonio es inválido y no cabrá probar que se realizó en un intervalo lúcido, porque lo prohíbe expresamente el artículo 553 del Código Civil. En cuanto a los deficientes o retrasados mentales (mente captos) sólo los tomaba por inhábiles para contraer matrimonio cuando estuviesen en interdicción para administrar sus bienes, lo cual indicaba que quienes presentaran retraso mental moderado, pero no habían sido declarados interdictos de administrar sus bienes, podían contraer matrimonio, reafirmando el criterio de que el matrimonio entre nosotros no tiene ningún impedimento de tipo eugenésico. La mujer retrasada mental podía contraer matrimonio si no estaba en interdicción de administrar sus bienes, porque ella no tenía vocación para administrarlos. La Corte Constitucional eliminó de este artículo no sólo las palabras “loco furioso” y “mentecato” por ser ofensivas (algo que no podía imputarse a la ley sino al indebido uso que hacemos de esas palabras para denigrar de nuestro prójimo), sino que modificó el texto relacionado con el demente y lo dejó de la siguiente manera: Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos si pueden expresar con claridad su
34 PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado Práctico de Derecho Civil, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, p. 83.
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consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio [Sentencia C-478 de 2003 Cort Const], lo que hace necesario un ejercicio de interpretación de la sentencia. Por una parte, es de anotar que la ley no presume la falta de consentimiento para el matrimonio en los interdictos para “el manejo de sus bienes”, porque los disipadores y, como lo aclara la misma ley, los sordomudos ignorantes interdictos se ven como plenamente capaces para celebrar el matrimonio y por eso podemos descartar que la sentencia los haya incluido en esta prohibición. Por otra parte, en los dementes interdictos la presunción no es legal como afirma la sentencia, es presunción de Derecho y no admite prueba en contrario, no sólo porque el artículo 553 no admite excepciones, sino porque de admitirse la validez del matrimonio probándose el intervalo lúcido, habría que entrar a dilucidar cuáles actos de familia, accesorios o conexos o similares, deberían recibir el mismo tratamiento, como el reconocimiento de hijos, la conciliación en materia de alimentos, etcétera. A partir de esta sentencia, y en todo acorde con la psicología moderna, en Colombia el discapacitado mental con una deficiencia mental leve, pero que no haya sido declarado interdicto, puede contraer matrimonio. Queda flotando el interrogante sobre la calidad de la voluntad de una persona débil mental, especialmente para contraer el matrimonio, pero esto sólo se pondrá de manifiesto en el momento en que se quiera demandar la validez del matrimonio y tendrá que ser valorado por expertos en psicología clínica. Los sordomudos analfabetas no son en estricto sentido personas que tengan defectos de voluntad, sino dificultades para expresarla. El único acto que la ley le permite realizar con plena facultad al sordomudo ignorante es el matrimonio, siempre que dé a conocer su intención de contraer matrimonio por actos inequívocos, que el legislador se abstiene de ejemplarizar para evitar suspicacias.
22. Voluntad exenta de vicios Al matrimonio moderno se llega porque ese es el querer de los contrayentes. Cómo y por qué se adoptó esa resolución es un tema que ya no le preocupa mucho al Derecho y no se inmuta por relaciones entre sujetos de condiciones disímiles ya por situación social, física, económica, cultural, educativa, religiosa 70
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o preferencias sexuales; le parecen apropiados prácticamente todos los móviles que lleven a los contrayentes a decidirse, algunos de los cuales pueden verse como inmorales, pero que el matrimonio los hace morales; tampoco se fija en los mecanismos que se utilizaron para poner en contacto y persuadir a los interesados, que pueden hacerlo personalmente en el medio social en que el sujeto se desenvuelve o con impertinente acceso al círculo personal de uno y otro. No descarta ni promueve la mediación de terceros profesionales o “celestinas” de ocasión.35 Tampoco repara en el acierto de la decisión, la perspectiva de permanencia del afecto o las tendencias de conducta de los contrayentes.
23. Consentimiento La voluntad tiene que ser libre y sana. Los vicios de que puede adolecer el matrimonio son el error y la fuerza.
24. Error Para que el error vicie el consentimiento –error dirimente– es necesario que recaiga sobre la identidad real de la persona; como quien vaya a casarse con María y termine casándose con Lucía o con Adriana, lo cual es de difícil ocurrencia, más aún hoy en día cuando el matrimonio se contrae en entera libertad y conocimiento de las partes y se han eliminado el velo de novia y otras vestimentas que permitían la suplantación de los sujetos. Al ser el matrimonio el acto intuitu personæ por excelencia, el error sobre la persona del contrayente da lugar a la nulidad del matrimonio, así el otro contrayente haya actuado de buena fe, pero siguiendo el artículo 1512 del Código Civil, el afectado tendría derecho a pedir indemnizaciones. El error sobre cualquier otra de las calidades de la persona, aunque se pueda probar que son determinantes del acto, es decir, que fueron el motivo principal para contraer el matrimonio, no vicia el consentimiento y, en consecuencia, una apreciación equivocada sobre las calidades físicas ocultas o las condiciones económicas o sociales no se consideran vicios de la voluntad que puedan afectar la validez del matrimonio.
35 En materia de mediación y corretaje matrimonial véase: VALENCIA ZEA Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 36, pp. 130-133.
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Mucho se ha discutido en Francia si el error sobre la persona se refería exclusivamente a la persona física o también tenía cabida el error respecto de la persona “social”, entendiendo que una persona no era solamente un cuerpo físico, sino un cuerpo social tan trascendente como su propia identidad. El ejemplo que ponían y que llegó a las cortes era el de un forastero que se hace pasar por hijo de un señor de reconocida reputación y riqueza en otra ciudad, para poder acceder a la casa de una bella joven, que acepta sus requiebros y termina contrayendo matrimonio; para luego descubrir que su esposo era sólo un ingenioso pobre diablo, lo que la lleva a pretender la nulidad por el error incurrido (¿enamorada de la posición social?).36 La jurisprudencia de ese país, contrariando a su numen jurídico Pothier, que sólo consideraba error dirimente aquel que recaía sobre la identidad de la persona, ha considerado que la falsedad respecto de la posición social del contrayente, el ocultamiento de una condena infamante o la profesión del sacerdocio, o el hecho de callar un antiguo matrimonio ya disuelto o la existencia de hijos extramatrimoniales por parte de uno de los cónyuges, constituyen error en cuanto a la persona, que permite la anulación del matrimonio. Nuestros jueces, hasta donde sé, no han llegado a aceptar una teoría semejante. El canon 1097 sienta la regla general de que las calidades personales no hace inválido el matrimonio, pero admite esas calidades como error del consentimiento cuando ha sido la cualidad directa y principal del matrimonio. Lamentablemente, el legislador sacro calla cuáles son las cualidades que pueden considerarse como determinantes del matrimonio para que el error respecto de esas calidades afecte el matrimonio, y dudo que cualquier condición humana pueda tener esa connotación.
25. Fuerza La fuerza como vicio del consentimiento en el matrimonio no tiene reglas especiales. Se entiende, pues, como fuerza aquella coacción física o moral, injusta, de considerable magnitud, ejercida contra el contrayente mismo o sus
36 PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981, t. I, num. 1062, pp. 436-438.
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más cercanos allegados, que induce un justo temor (metus) a recibir un mal irreparable y grave, atendiendo eso sí a las circunstancias propias del afectado, como lo describe el artículo 1513 del Código Civil. La fuerza no necesariamente tiene que provenir del otro contrayente, nos aclara el numeral 6.° del artículo 140 del Código, sino que puede provenir de terceros. Un tipo de fuerza que causa cierta dificultad es la amenaza de divulgación de hechos ciertos o de un escándalo social para conseguir que un seductor que ha embarazado a una joven o una mujer que ha accedido a mantener relaciones sexuales contraiga matrimonio, ya que algunos juzgadores han considerado que en esos casos hay una clara falla de la voluntad y otros han descartado que se trate de fuerza injusta o al menos lo suficientemente grave como para afectar la validez del matrimonio. El temor reverencial, esa conducta de los sujetos que cumplen literalmente el principio de respetar y obedecer a sus mayores y por no contrariarlos se someten a sus designios, no es vicio del consentimiento que pueda afectar el matrimonio. Las costumbres de la sociedad moderna hacen pensar que está desapareciendo del comportamiento social la figura del temor reverencial, incluso que el respeto por los mayores es cosa del pasado. En todo caso, importa separar el simple temor reverencial, de la patología sicológica denominada “síndrome de Estocolmo”; un tipo de sumisión a otro sujeto especialmente agresivo que lleva a obedecerlo sin el menor asomo de rechazo, porque en estos casos la inducción al matrimonio (para lo cual es suficiente con que el agresor haga manifiesta su intención) hace que la voluntad quede afectada por el influjo de la fuerza. Una forma especial de fuerza en el matrimonio es el llamado rapto, consistente en que uno de los pretendientes se lleva de su domicilio violentamente al otro con el propósito de obligarlo a casarse. La ley habla expresamente de la coacción de la mujer por el hombre, y así será habitualmente, aunque con este cambio de costumbres quizá podrá incluir el fenómeno contrario. Mientras el captor tenga a la mujer en su poder se considera que está sometida a la coacción y por eso el consentimiento que ella profiera en esa situación está viciado. No debe confundirse el rapto violento, que hoy toma el calificativo de secuestro en la tipología penal, con el rapto que consiste en utilizar los engaños
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para obtener la anuencia de la mujer que, a escondidas y contra la voluntad de los padres, acepta irse con el don Juan, situación que en otras legislaciones también se considera un tipo de rapto –denominado “rapto de seducción”37–, especialmente en materia penal. El Derecho colombiano no lo tiene por rapto y mucho menos fuerza, a menos que se trate de una persona extremadamente débil de carácter sometida incondicionalmente a un individuo. El dolo o engaño de uno de los contrayentes hacia el otro para inducirlo a contraer matrimonio no se considera un vicio de la voluntad que pueda afectar la validez del matrimonio porque, como se dijo, el error (salvo el que recae sobre la persona misma del contrayente) no tiene entidad suficiente para convertirse en vicio del consentimiento dirimente del matrimonio.38 En esto no puede olvidarse el concepto (que llega a tener connotaciones jurídicas) de que el noviazgo es un dolo mutuo y tolerado y por eso muchos de los conflictos de pareja empiezan con el consabido Y yo cuando me casé creía que tú… Los franceses consideran que “en el matrimonio engaña el que puede”,39 que impide alegar el fraude como causal de anulación matrimonial. El fraude de terceros tampoco es causa suficiente para afectar el acto del matrimonio, ni ningún otro acto jurídico, pero puede ser fuente de indemnizaciones [Art. 1515 C. C.]. El canon 1098 admite el dolo como vicio del consentimiento del matrimonio, cuando se predica de alguna de las calidades del otro contrayente, lo cual es congruente con la disposición del error sobre las cualidades de los contrayentes como bastante para viciar la voluntad. Por la forma como está redactado el precepto, ese dolo es dirimente, sin importar si lo ha fraguado el otro esposo o un tercero.
37 El rapto de seducción se tomaba en consideración sólo respecto de la mujer menor, para efectos de la determinación de la paternidad natural [Inc. 3.°, Art. 330 C. C. derogado]. 38 Cómo no recordar la argucia de Basilio haciéndose pasar por moribundo, para contraer matrimonio con Quiteria y de paso dejar al rico Camacho con un palmo de narices. El Quijote, segunda parte, capítulo XXI. 39 Bonnecase recuerda que la frase es de Antoine Loysel (1536-1617). BONNECASE, Julien, Elementos de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Editorial José M. Cajica, México D. F., 1945, num. 468, p. 524. El texto completo es On dit communément, qe’en mariage il trompe qui peut, qui procède de ce que nos Maistres nous apprennant que ‘dolus at causam contractui matrimonii non reditillium ipso iure nullum’. Instituciones Consuetudinarias, libro I, tit. II, num. III.
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26. Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio 27. Parentesco La biología, hasta hace muy poco, logró comprender precisamente por qué la procreación entre parientes próximos era inconveniente, al ocasionar que una mutación genética perjudicial pueda manifestarse en los hijos y perpetuarse en la generación siguiente, por razón de la eventual igualdad de los genes portadores de la falla; sin embargo, prácticamente todas las culturas humanas han aborrecido, desde siempre, las relaciones sexuales entre parientes muy cercanos. Por el impedimento de incesto (como se llama esta figura) quedan prohibidos los matrimonios entre los sujetos que sean parientes en línea directa y quienes se encuentren en segundo grado de consanguinidad colateral (hermanos). El parentesco consanguíneo a que se refiere el numeral 9.° del artículo 140 del Código Civil toma entre nosotros un carácter puramente genético, de modo que nuestra ley no hace distinciones entre parentesco matrimonial o extramatrimonial de simple o doble conjunción, ni diferencia entre hijos reconocidos o declarados y mantiene el impedimento en aquellos casos en los que una persona se separa jurídicamente de la familia de sangre, como en el caso de la adopción [No. 4, Art. 64 C. I. A].40 Existe también impedimento de parentesco por afinidad, consagrado en el numeral 2.º del artículo 13 de la ley 57 de 1887, que cobija a quienes se encuentren entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima con lo cual está prohibido al padrastro casarse con la entenada o hijastra y viceversa, como lo consagraba originalmente el numeral 10 del artículo 140 del Código Civil, pero también el suegro con la nuera o la suegra con el yerno, siempre, claro, que haya ocurrido la disolución del vínculo matrimonial entre
40 Que ese impedimento siempre se tomó como parentesco genético y no jurídico, lo confirma Pomponio: El libertino no puede tomar por mujer a la madre o hermana libertina, porque este derecho fue introducido por la costumbre, no por las leyes [D. XXIII, II, 8].
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los esposos, lo que nos permite reafirmar que entre nosotros el parentesco de afinidad no termina cuando se extingue el matrimonio, ni es válido el dicho “muerto el hijo, muerta la nuera” que servía para sostener que la disolución del matrimonio acababa con el parentesco. Se habla en esta norma de parentesco de afinidad legítima (matrimonial) en oposición a la afinidad ilegítima (extramatrimonial), que haciendo una interpretación a la extrañísima decisión de la resolución 3.ª de la sentencia C-595 de 1996, debe entenderse más o menos así: La que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio pero tienen o han tenido unión marital de hecho permanente entre sí, con los consanguíneos matrimoniales o extramatrimoniales de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos extramatrimoniales de la otra. Siendo que el impedimento se refiere exclusivamente a la afinidad matrimonial, no estaría prohibido que el padrastro se case con una hija extramatrimonial de la que fue su cónyuge, o que un individuo contraiga matrimonio con la madre de la que fue su compañera permanente (ambos en primer grado de afinidad extramatrimonial). Este es mi criterio jurídico, en consideración a que en la época en que se profirió la norma se pretendía defender la institución matrimonial, pero no estoy dispuesto a apostar por su validez, ahora que la Constitución Política encuentra que familia es todo lo que se asemeje a ella.41 Finalmente, hay impedimento de parentesco civil entre el padre adoptante y la hija adoptiva, entre el hijo adoptivo y la madre adoptante y entre la mujer que fue esposa de padre adoptante y el hijo adoptivo [No. 11, Art. 140 C. C.]. Las reglas modernas tienden a ampliar el parentesco civil a los demás parientes consanguíneos o adoptivos del adoptante al integrar a la familia del adoptante, como un miembro más y el nuevo Código de la Infancia y Adolescencia extendió el parentesco no sólo asimilándolo en lo consanguíneo, sino
41 Me veo en la posición de Juliano a quien que se le consultó si le era lícito casarse con la hija de su ex esposa concebida luego del divorcio, y con más intuición que ciencia dijo: …Esa hija no es ciertamente mi hijastra, pero deberé abstenerme de casarme con ella [D. XXIII, II, 12, § 3].
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también cobijó el parentesco por afinidad [No. 2, Art. 64 C. I. A]; con todo, tratándose de una disposición legal prohibitiva, no consideramos que una simple interpretación extienda el impedimento a más personas que las mencionadas en el numeral citado. Nada dice la ley sobre la subsistencia del parentesco civil cuando este se ha extinguido por ineficacia de la adopción (por acción de filiación o por revisión), pero creo que, de darse el suceso, los impedimentos se extinguen y, por tanto, el que alguna vez fue hijo adoptivo no tendría impedimento para contraer matrimonio con la que era la madre adoptante.
28. Matrimonio anterior vigente Es también impedimento el vínculo matrimonial anterior de cualquiera de los contrayentes, porque nuestro matrimonio es único y será nulo el contraído por cualquiera de los contrayentes respecto del cual estuviere vigente el vínculo de un matrimonio anterior. Sólo pueden contraer matrimonio los solteros o quienes habiendo estado casados se encuentran viudos –por muerte real o presunta–, legalmente divorciados o su matrimonio anterior haya sido declarado nulo antes de la celebración del nuevo enlace. Es bueno recordar que la nulidad de los actos jurídicos en Colombia siempre requiere pronunciamiento judicial, de modo que si el matrimonio precedente está afectado por algún vicio que amerite su nulidad, pero esta no ha sido declarada por el juez, el impedimento subsiste y el segundo matrimonio a su turno quedará afectado de nulidad. Aunque la condición de no casado (célibe, divorciado o viudo) se traduce en una negación indefinida que releva al agente de tener que probar y traslada la carga de la prueba a quien pretenda desvirtuar [Art. 177 C. de P. C.], se han tomado unas medidas para tratar de dar la mayor certeza al funcionario que debe presenciar el matrimonio. Están los edictos y amonestaciones mediante los cuales se hace publicidad para que quienes sepan de impedimentos para celebrar un matrimonio determinado –no sólo de bigamia, sino cualquiera de los demás– puedan informar la existencia del impedimento.
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También están los documentos de prueba del estado civil que tienen que presentar los contrayentes en el momento de iniciar el proceso de matrimonio. Cuando se concibió el Registro del Estado Civil como un sistema en el cual consagrar una especie de historia civil del individuo, todas las circunstancias que afectaran su condición deberían aparecer en un solo documento que sería la partida de nacimiento, pero debido al costo de implementación del sistema y a que nunca se estableció un mecanismo para hacer que los funcionarios del registro civil trasladaran entre ellos la información sobre los actos que se registraban en su despacho, al lugar donde estaba sentada la partida de nacimiento como lo ordenaba el artículo 71 del decreto 1260 de 1970, no pudo habilitarse el sistema. Cuando se expidió el decreto 1260 de 1970 era necesario pensar en un gran sistema de información, con un costosísimo equipo de inmensos computadores y traslado mecánico de información en discos y cintas, que espantaba a cualquiera y justificaban que el Sistema Central de Identificación no funcionara, pero no se entiende cómo ahora no se está pensando seriamente en tener un “servidor” central al que puedan comunicarse vía “modem telefónico” o por la Internet los funcionarios del registro para cruzar la información sobre el estado civil. El decreto 2668 de 1988 indica que el notario que celebre el matrimonio debe informar telegráficamente a los funcionarios del registro dónde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes para que hagan las respectivas notas marginales de matrimonio, que deben aparecer en las copias que se expidan luego de contraído el mismo. En los matrimonios religiosos la partida eclesiástica de bautismo sí es de utilidad porque el sistema eclesiástico de traslado de información opera en buena medida y en esas partidas aparecen las “anotaciones marginales”42 relativas a la existencia de un matrimonio precedente.
Las anotaciones que se hacen a un texto definitivo pueden ser “interlineales” sea por sustitución de un texto o complementándolo en el sitio que corresponde, poniendo el texto nuevo en el espacio que queda entre los renglones o ser “marginales” si la sustitución o aclaración va en uno de los bordes. El párroco que recibe información de que uno de los feligreses bautizados en su parroquia ha contraído matrimonio, pone una nota en el margen de la partida indicando la ocurrencia del matrimonio, el lugar donde se produjo, el nombre del cónyuge y la fecha del acto. 42
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Antes de la expedición del Código de Procedimiento Civil vigente existía el problema de que la muerte presunta por desaparecimiento no disolvía el matrimonio, lo cual ya no tiene discusión, ni siquiera en el caso de que el matrimonio sea religioso no católico y en esa confesión no se admita esta posibilidad porque se trata de un efecto civil, que queda cobijado por la ley 25 de 1992.
29. Crimen Existe también el impedimento llamado de crimen, que prohíbe a un sujeto que ha quedado viudo por haber matado o hecho matar a su cónyuge, contraer matrimonio con cualquier otra persona [No. 8.°, Art. 140 C. C.], al contrario de las prescripciones canónicas que se refieren exclusivamente al matrimonio con el cómplice del homicidio [Canon 1090]. Con este impedimento el legislador se evita correr riesgos de que el cónyuge que una vez fue asesino material o intelectual de su cónyuge pueda ir repitiendo la acción cada vez que se canse de su compañero, como el Barbazul del cuento que popularizó Charles Perrault. Se echa de menos, eso sí, la extensión del impedimento al tercero que ha causado la muerte con fines matrimoniales a un individuo casado, con conocimiento o no del otro cónyuge, porque la ley no prohíbe al asesino de una persona contraer matrimonio con el cónyuge de la víctima que no haya sido su cómplice. El impedimento de crimen lo tiene quien de manera dolosa, por acción o por omisión, ha dado muerte al cónyuge, o instado a otro a causarla, aunque ahora con la sentencia de la Corte Constitucional que despenaliza el suicidio eutanásico [Sent. C-239/97] no tendrá impedimento aquel que acogiéndose a los designios de su cónyuge enfermo terminal contribuye a acelerar su muerte. Tampoco se predica del que culposamente le ha causado la muerte a su propio cónyuge. La nulidad del matrimonio presupone la condena del homicida en juicio penal, proferida antes o después de contraído el matrimonio por parte del homicida. Especial problema ocasiona el asunto del intento de homicidio que no se consuma por interrupción accidental –frustración– porque la ley no lo dice y parece entenderse que sólo se genera el impedimento con la consumación de la muerte. 79
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30. El antiguo impedimento de adulterio La mujer que había cometido adulterio quedaba impedida para contraer matrimonio con el cómplice. Se sostenía que, para proteger la estabilidad del hogar y la certeza del origen de los hijos, la ley no sólo prohibía las relaciones extramatrimoniales de la mujer casada sino que, aun después de que el matrimonio quedaba disuelto, le impedía formalizar la relación con quien engañó al marido. El adulterio que consagraba el numeral 7.º del artículo 140 del Código Civil se predicaba de cualquier relación sexual extramatrimonial de la esposa así fuese accidental o esporádica, siempre que apareciera probada en juicio, lo que hace patente el arcaísmo de la norma no sólo por su connotación sexista, sino porque exigía la prueba judicial del hecho, lo cual, al desaparecer el delito de adulterio y no ser este causal de divorcio, ya casi no se podía presentar. Este numeral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-82 de 1999, con unos argumentos incuestionables. Indirectamente condujo a eliminar el problema que se presentaba para la persona adúltera porque quedaba impedida de formalizar una unión de hecho permanente legítima con esa persona con que había tenido relaciones estando casada.43
31. Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento 32. Rendición de cuentas Además de los anteriores impedimentos, el artículo 14 de la ley 57 de 1887, sustitutivo de los numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil, consagra este requisito: Mientras que una mujer no hubiere cumplido dieciocho años no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez con sus formalidades legales.
43 Para Valencia Zea este numeral había sido derogado tácitamente por el decreto 2820 de 1974 por la discriminación que tenía contra la mujer. VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 76, p. 270.
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Igual prohibición habrá para el matrimonio entre los descendientes del tutor o curador y el pupilo o pupila. En consecuencia, los jueces no autorizarán los matrimonios en que se contravenga lo dispuesto en este artículo. El hombre que se case católicamente, mediando el impedimento expresado en este artículo quedará privado de la administración de los bienes de la mujer.
Este impedimento hoy cobija también a la mujer y el pupilo, porque ella ya no es inhábil para el ejercicio de la guarda, por haber sido derogado el artículo 587 del Código Civil por el artículo 22 de la ley 75 de 1968. Al analizar con detalle la norma, lo que uno puede deducir es que en el legislador de la época se mezclaban sentimientos de desconfianza en el altruismo y desprendimiento de los guardadores y la convicción de la falta de firmeza de carácter de las mujeres menores, que lo forzó a tratar de evitar que el guardador o sus herederos se quedaran con bienes de la menor huérfana aprovechándose de su carencia de padres y de afecto; pero no se entiende por qué, en cambio de esta prohibición, no se consagró una acción de restitución que permitiera a la esposa (o a sus herederos) reclamar al guardador no sólo por la administración durante el matrimonio, sino cuando estaba sometida a la guarda. Además, no se puede dejar de notar cómo ese legislador desconfiaba también de los controles que él mismo imponía sobre el matrimonio de menores, toda vez que en lugar de la exigencia de la rendición de cuentas concomitante con el permiso de matrimonio de menores, creó un requisito autónomo, con el carácter de impedimento prohibitivo o impediente –el juez debe negarse a celebrar el matrimonio– que no implica la nulidad del matrimonio, sino que de violarse conlleva la sanción de la pérdida de la remuneración y restitución de lo recibido a título de décima para el guardador que se casa o deja que sus allegados lo hagan sin que haya mediado la rendición de cuentas [Art. 621 C. C.]. El impedimento de rendición de cuentas puede ser superado si el matrimonio lo autorizan: El ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo [Art. 141 C. C.], que está vigente a pesar de que los
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numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil fueron derogados, porque fueron sustituidos por el artículo 14 de la ley 57 de 1887. La sanción que se establecía para quien se casara por lo católico con la pupila quedó ineficaz a partir de la expedición de la ley 28 de 1932 que acabó con la administración de los bienes de la mujer por el marido, aunque se debería pensar que el cónyuge está incapacitado para ser el guardador de su cónyuge menor si no ha rendido las cuentas antes de celebrar el matrimonio canónico.
33. Segundas nupcias El título VIII del libro I del Código Civil consagra otro requisito especial referido a quien contrae matrimonio habiendo tenido uno anterior. Esta figura no se refiere solamente al segundo matrimonio, sino a cualquier matrimonio de quien ha estado casado y pretenda contraer nuevas nupcias, independiente de si son las segundas, terceras, cuartas, etcétera. Este requisito contempla dos situaciones: una que se refiere a quien teniendo hijos de matrimonio precedente bajo su patria potestad o tutela o curatela (de carácter general) pretende contraer otro matrimonio; el otro alude a la mujer embarazada que se casa por segunda vez. El artículo 169 del Código Civil, modificado por el artículo 5.° del decreto 2820 de 1974, dispone: La persona que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando.44 Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
Este inventario es solemne; es decir, que se realizará ante notario, mediante escritura pública y testigos [Art. 471 C. C.]. A pesar de que la ley no lo mencione, consideramos que ese inventario corre por cuenta del padre y
44 La Corte Constitucional [Sent. C-289/00 Cort. Const.] retiró de este artículo los apartes en negrilla, habida consideración de que existiendo entre nosotros la familia de hecho y la patria potestad sobre los hijos no matrimoniales es necesario extender el deber a todo padre y todo hijo.
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no del hijo, de modo que no podría reemplazarse por un apunte privado cuando el hijo tenga escasos bienes [Art. 472 C. C.]. Para la confección de ese inventario deberá nombrarse un curador especial que represente los intereses de los hijos. El artículo 170 del Código Civil ordena que se designe el curador especial aun cuando el hijo no tenga bienes o deudas. Ese curador se limitará a testificar la ausencia de elementos de contenido patrimonial, y no se dice nada sobre la forma de esta atestación, pero es seguro que debe constar en escrito auténtico que debe protocolizarse para que sirva de sustituto del inventario solemne y pueda acompañarse a los demás documentos que sirven de soporte a la solicitud de matrimonio. Si el padre está actuando como tutor o curador de su hijo, es de suponer que habrá realizado en su oportunidad el inventario que ordena el artículo 468 del Código Civil, luego este inventario será adicional del anterior, similar al que se realiza en el evento del nuevo guardador [Art. 479 C. C.]. Corresponde al juez –notario o clérigo, agregamos– verificar el cumplimiento de este requisito, y mientras no se le alleguen los documentos pertinentes del inventario o del testimonio sobre la carencia de bienes o de la ausencia de hijos sometidos a patria potestad, se abstendrá de fijar la fecha para la ceremonia [Art. 171 C. C.]. La Corte Constitucional, en sentencia C-289 de 2000, además de extender la obligación de confeccionar el inventario a todos los padres que tengan hijos extramatrimoniales sometidos a su patria potestad o guarda, indicó que esa obligación también deben cumplirla los padres –casados o no– que pretendan establecer una unión permanente; lo que si bien es congruente y lógico, pasa por alto que la familia que se conforma de hecho es precisamente porque no acata las reglas jurídicas, y por eso no va a ser fácil encontrar gente que declare que hace unión personal permanente y se acerque voluntariamente al juez o al notario para que le designe un curador especial y confeccione un inventario como lo exige la Corte. La transgresión de esta prohibición no afecta la validez del matrimonio, pero hace perder al padre el usufructo legal de los bienes del hijo –hacia futuro, al no decir la ley otra cosa– y si estaba ejerciendo de curador perderá además la décima devengada y recibida (así como las recompensas) de conformidad con el artículo 621 del Código Civil, pero la sanción no se extiende –no entiendo 83
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por qué– a la pérdida de las funciones de representación legal y administración de los bienes del hijo. Al funcionario que autorizó el matrimonio se le impondrá una multa de $10.000 en favor del ICBF [Inc. 2.° Art. 171 C. C. en la redacción que le dio el Art. 7.° del decreto 2820/74]. Antes del decreto 2820 de 1974, el padre quedaba además impedido para heredar ab intestato al hijo; hoy sólo perderá su condición de heredero cuando se demuestre el dolo o culpa grave en la administración [Art. 172 C. C. en la redacción que le dio el Art. 8.° del decreto 2820/74].
34. Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer y el depósito El artículo 173 del Código Civil indicaba: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. [Inexequible, sent. C-1440/2000 Cort. Const.]
Esta norma tenía por finalidad evitar posibles confusiones con la paternidad del hijo de la cónyuge del matrimonio que se disolvía. Si la mujer estaba embarazada, era necesario esperar la ocurrencia del parto, sea que el niño naciese vivo o muerto, pero si no lo estaba había que esperar a que pasaran 270 días cabales desde el momento en que se produjo la disolución o nulidad del vínculo matrimonial, pero el juez podía reducir el plazo en el número de días en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.45
45 No se usan los trescientos máximos de la presunción de paternidad, lo que parece dar a entender que el que se casaba con una mujer ostensiblemente embarazada, pero que podía ser de otro, era porque tenía la intención de asumir la paternidad.
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La Corte Constitucional consideró que esa norma era obsoleta para esta época cuando ya se puede determinar con precisión quién es el padre de una criatura y atentaba contra la libertad de la mujer de contraer matrimonio, de modo que la declaró inconstitucional. La contundencia de la decisión de la Corte hace suponer que también es inexequible el literal d) del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil que sigue apareciendo como vigente en las compilaciones que se encuentran en el mercado.
35. Forma del matrimonio “Ceremonia” es el término para describir el matrimonio en la mayoría de las culturas, porque además de hacer pública la unión que es la expresión humana de la culminación del proceso de selección del individuo con el que se pretende conjugar los genes de manera excluyente, tiene otra cantidad de connotaciones religiosas, políticas y sociales que reflejan el modo de ser de cada pueblo. Las fórmulas romanas de matrimonio permiten reconocer estos aspectos de inmediato. El matrimonio de estatus y de claro origen etrusco era la confarreatio, en el que ante dioses y hombres los futuros cónyuges patricios compartían una torta de harina de una gramínea primitiva el “farreo” (no se sabe bien como era, pero Gayo la equipara al trigo) con los rituales e invocaciones propiciatorias que la religión del momento indicaban, y por eso la mujer entra al domus del marido a compartir sus derechos divinos y humanos. Para el matrimonio de la plebe se utilizaban unos sistemas menos sofisticados como la coemtio cuyos orígenes están sin duda en la compraventa –de cosas no determinadas o en masa–, porque se trataba de un ritual similar al que servía para hacerse dueño de las cosas –mancipacio– Pues en presencia de cinco o más testigos ciudadanos romanos púberes y también un portador de la balanza (libripens) el marido compra a la mujer entrando ésta bajo su poder marital 46 [Gy. In. I, 113]. Por último, había una forma de adquirir
46 Como bien advierte Gayo, las palabras empleadas en este acto eran específicas y distintas de la verdadera mancipatio, por lo cual la mujer no venía al dominio del esposo como esclava, sino ad manus, como uxor. GUILLÉN, José, Urbs Roma, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1988, t. I, p. 136.
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el estatus matrimonial cum manu por la simple affectio maritalis y el paso del tiempo, denominada usus, que el mismo Gayo compara con la usucapión –de bienes muebles, para acabar de completar– [Gy. In. I, 111], en la que la mujer quedaba bajo manus del varón con quien había convivido ininterrumpidamente por un año completo.47 El matrimonio, acto solemne por antonomasia, tiene que celebrarse ante el funcionario y los testigos competentes y ante ellos los contrayentes o sus representantes deben manifestar la voluntad; pero ha de estar precedido de toda una serie de actuaciones, que comentaremos enseguida. El matrimonio, como el nacimiento y la muerte son los momentos de mayor trascendencia para los seres humanos y por ello no son muchas las civilizaciones que omiten regular con el mayor detalle su forma proponiendo ceremonias matrimoniales que de paso se convierten en los momentos de celebración social que reflejan el ser cultural de cada pueblo.48 La mayoría de las veces el matrimonio se realiza en ceremonia pública, aunque no sería antijurídico realizar una ceremonia privada, siempre que participen los sujetos exigidos por las normas. En nuestro país la forma matrimonial era la religiosa católica durante toda la Colonia, pero a mediados de siglo XIX se admite y regula el matrimonio civil que pasa a ser supletorio del religioso para los no católicos, y desde la ley 1.ª de 1966 a libre escogencia de los contrayentes. El matrimonio civil se celebra ante el juez siguiendo las reglas establecidas en los artículos 126 y siguientes del Código Civil. También puede celebrarse ante notario, de acuerdo con las reglas del decreto extraordinario 2668 de 1988.
47 Los romanos le hurtaban el cuerpo a este matrimonio, suspendiendo una vez cada año la convivencia por tres noches completas (usurpatio trinoctis). Como los días romanos, al igual que los nuestros, empiezan y acaban a la media noche, una mujer unida el primero de enero que no quería caer in manu, tenía que separarse de su marido cuatro días antes del vencimiento del plazo para que así corrieran todas las noches completas (la del 28/29, la del 29/30 y la del 30/31). La noche 31/1 ya no contaba porque la madrugada era ya del primer día del nuevo año de convivencia. SAVIGNY (VON), Friedrich Karl, Sistema del Derecho Romano actual, trad. Jacinto Masía y Manuel Poley, Editorial Comares, Granada, 2005, p. 670. 48 Los dioses en cambio fueron parcos en sus regulaciones formales del matrimonio y, según parece, dejaron estos aspectos a la decisión de sus voceros en la tierra.
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36. Matrimonio civil ante juez - Actuaciones previas 37. Solicitud y juez competente Los contrayentes o sus apoderados deberán acudir al juez civil municipal o promiscuo municipal del lugar seleccionado para el trámite y la celebración de la boda para manifestarle verbalmente o por escrito su interés de contraer nupcias [Art. 128 C. C. y Lit. b), Art. 7.°, Dec. 2272/89]. El domicilio de la mujer había sido fijado desde siempre como el lugar donde se debía celebrar el matrimonio, y de hecho así se conserva en buena parte de las legislaciones, para efectos de poder comprobar seriamente la condición de la mujer que contraía el matrimonio al realizarse las averiguaciones en el sitio donde ella vivía, pero nuestra Corte Constitucional estimó que eso era una forma de discriminación y mediante sentencia C-112 de 2000 declaró inexequible esta obligación, permitiendo que los contrayentes escojan si lo celebran en el domicilio de él o de ella.49 En este acto, que bien puede asimilarse a una demanda (pero no requiere abogado) se expresarán el nombre y domicilio de los contrayentes, de sus padres o los de los curadores, en el evento en que los haya, y de los testigos que deban declarar sobre si los contrayentes reúnen las condiciones necesarias para poder casarse [Art. 129 C. C.]. La petición tendrá que acompañarse de copia de las actas del registro civil de nacimiento de los dos contrayentes y los demás documentos que exige la ley en caso de la minoría de edad, segundas nupcias de alguno de ellos o matrimonio con el pupilo. En el caso de que no se alleguen los permisos para contraer matrimonio por los menores, el juez oficiosamente deberá solicitar a los padres o curadores, así como a los interesados que se vayan a casar de nuevo, el cumplimiento de los requisitos establecidos para las “segundas nupcias”.
49 Si es inconstitucional establecer como funcionario competente para la celebración del matrimonio el del domicilio de la mujer, hay algo inconstitucional en el Acuerdo firmado con Iglesias cristianas no católicas, aprobado por decreto 354 de 1998, que así lo establece [Art. III].
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38. Indagación a los testigos Cumplido lo anterior, el juez citará a los testigos y procederá a verificar si son hábiles para declarar y los interrogará sobre la situación de los futuros esposos, el tiempo que llevan domiciliados en el lugar que indican, enterándolos del contenido del artículo 140 del Código Civil y recabando cualquier otra información que estime conveniente para establecer que el matrimonio será eficaz. Los testigos son dos y, según se desprende de los textos legales, serán los mismos que presenciarán el matrimonio, aunque estimo que en el evento de presentarse una razón de fuerza mayor, como la enfermedad grave o muerte de uno de los testigos, sería posible sustituirlos por otros escogidos igualmente por los contrayentes [Art. 130 C. C.]. Son inhábiles para ser testigos: 1º
[Derogado, Art. 4°, L. 8/22. Hacía referencia a las mujeres]
2º
Los menores de diez y ocho años
3º
Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia
4º
Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón
5º
Los ciegos
6º
Los sordos
7º
Los mudos
8º
Los condenados a una pena de reclusión por más de cuatro años, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9º
Los extranjeros no domiciliados en la república;
10º Las personas que no entiendan el idioma de los contrayentes. [Art. 127 C. C. Los numerales 5°, 6° y 7° fueron declarados inexequibles por Sent. C-401 de 1999, Cort. Const.]
No deberán, pues, ser testigos de las condiciones de los contrayentes o del matrimonio mismo los incapaces generales, excepto los disipadores interdictos, que para estos efectos son plenamente capaces.50 También son inhábiles
50 Esta norma tenía una excepción a la incapacidad general porque permitía a los mayores de 18 años y menores de 21 años, habilitados o no de edad, ser testigos, que desapareció con la ley
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los que en la época del matrimonio estén condenados a una pena privativa de la libertad por más de cuatro años, ya sea que estén cumpliendo o no su pena, y los inhabilitados por sentencia para ser testigos, lo que en la actualidad es difícil, toda vez que la ley penal no lo contempla como pena accesoria al delito de falso testimonio. Los extranjeros que estén domiciliados en el país pueden ser testigos. En relación con los ciegos, los sordos y los mudos, la Corte Constitucional, en sentencia C-401 de 1999, anotó que la exclusión de estas personas atentaba contra los principios modernos de evitar la discriminación, y existiendo la posibilidad de suplir sus deficiencias aun en relación con el acto del matrimonio, no se justificaba la citada norma y por eso declaró inexequibles los numerales respectivos. El impedimento de los testigos relacionado con el idioma de los contrayentes es un poco complejo de interpretar. Quizá la ley no exija que el testigo conozca el idioma materno del contrayente, sino alguno de los idiomas en que pueda comunicarse y de hecho lo utilice en el momento de celebrar el matrimonio, de modo que si el idioma natal de alguno de los contrayentes es por ejemplo el inglés, pero sabe francés y ruso, cualquiera que conozca alguna de esas últimas lenguas servirá de testigo siempre que el esposo se exprese suficientemente en ellas, pero, eso sí, el conocimiento del idioma debe ser lo suficientemente amplio como para poder hacer una interpretación completa de sus manifestaciones y no simplemente saber el sentido de algunas palabras de ese idioma. Necesariamente el testigo tendrá que conocer el idioma de los contrayentes y del funcionario, porque sino se dificultaría el testimonio; cuando los tres se comunican en distintos idiomas, los testigos deben ser políglotas, porque la ley no parece permitir más testigos que puedan compensar las deficiencias idiomáticas anotadas, ni alude a la posibilidad de que los testigos sean apoyados por interpretes en su declaración o al producirse el consentimiento, y si el contrayente
27 de 1977, sobre mayoría de edad a los 18 años. Por otra parte, el texto usa el término “diez y ocho” años que podría entenderse por un descuidado como dos edades diferentes por eso muchos códigos modernos ponen la cifra numérica.
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es sordomudo, tendrá que ser interprete de los gestos que indiquen su voluntad inequívoca, aunque supongo que el juez omitirá ser extenso en el cuestionario a estos individuos.
39. Edicto Agotada la etapa de recepción de testimonios y siempre que de ella no se haya establecido la existencia de un impedimento para celebrar el matrimonio, el juez ordenará la publicación del edicto de que trata el artículo 130 del Código Civil, que permanecerá fijado en la puerta de su despacho (en la secretaría) por el término de quince días hábiles. Si los contrayentes están domiciliados en distintos municipios o alguno de ellos no lleva más de seis meses domiciliado en el lugar, el juez competente solicitará al juez del domicilio del varón o del domicilio antiguo de los contrayentes, que fije un edicto por el término legal, el cual deberá devolver al juez competente, una vez agotada la gestión, con las constancias de haber permanecido expuesto por el plazo legal y, si es del caso, las oposiciones pertinentes. En el artículo 131 se lee distritos parroquiales, pero es un error motivado por el régimen canónico en el que seguramente se basó nuestro redactor, por lo que si una pareja reside en lugares considerados distintas parroquias, pero en un solo municipio, no hay lugar a la fijación de dos edictos.
40. Oposición El edicto tiene por objeto hacer pública la intención de los novios de contraer matrimonio y por eso llevará la mención de la información general sobre ellos –su nombre y lugar de nacimiento– para que quienes se consideren con derecho a impedir el matrimonio puedan oponerse. La ley no hace mención, ni siquiera a manera de ejemplo, de quiénes pueden hacer oposición o cuáles pueden ser las razones que se admiten; pero podrá oponerse cualquiera que se considere afectado por el matrimonio, como padres, ascendientes, descendientes de los menores, antiguos cónyuges de los contrayentes, directamente o por intermedio de sus representantes legales. También lo podrá hacer el Ministerio Público en defensa de la moralidad o la legalidad [Art. 1742 C. C.]. Los opositores tendrán que alegar la existencia de algún impedimento para que se lleve a efecto el matrimonio y demostrar su interés; por ello no comulgamos con los tratadistas Champeau y Uribe, quienes piensan que 90
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cualquiera puede intervenir,51 porque la ley habla de oposición y de interesado [Art. 132 C. C.]. No tendrá derecho a oponerse algún pretendiente defraudado, aunque haya mediado compromiso de esponsales, ni los terceros que no puedan demostrar un legítimo interés o que aleguen un impedimento no legal (como de pública honestidad), pero si estos conocen de un impedimento que apareje una nulidad absoluta del matrimonio podrán ponerlo en conocimiento del Ministerio Público que podrá proponer su oposición. Nuestro Código Civil se diferencia fundamentalmente del francés que exigía a los mayores de edad pedir permiso a los padres para contraer matrimonio –un rezago de la patria potestad antigua– y permitía a los padres, a los ascendientes y al prometido oponerse al matrimonio impidiendo su celebración o demorándola a ver si el hijo recapacitaba durante ese tiempo de su afán de casarse [Arts. 172 y 173 C. C. Fr.].
41. Trámite de la oposición Presentadas las oposiciones, el juez abre a un incidente tendiente a verificar la validez de la oposición, concediendo un término de ocho días hábiles para que los interesados –opositores y contrayentes– presenten sus pruebas, y vencido ese término se celebrará una audiencia a la que serán citadas las partes. Dentro de los tres días siguientes se resolverá el asunto, declarando la existencia de algún impedimento o desestimando la oposición, mediante sentencia que podrá ser apelada en los términos de ley. El artículo 133 del Código Civil consagraba los recursos ordinarios para la decisión judicial que resolvía la oposición y disponía la queja como un recurso contra la decisión que resuelve la apelación, algo muy raro porque no existen recursos contra las decisiones de segunda instancia y no se sabía ante quién se surtía. En Derecho procesal la queja es un recurso extraordinario, no es una instancia más, sino una forma de oponerse a la decisión del juez de primera instancia que ha decidido no conceder la apelación, concederla en un efecto que no corresponde o negar el recurso de casación, como lo indica el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil. Hoy este artículo debe tenerse
51 CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes, París, 1899, t. I, num. 262, pp. 173-174.
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por derogado, ya que estas actuaciones son de única instancia por virtud del literal b, del artículo 7.° del decreto 2272 de 1989.52 Si no se presentaron objeciones o ellas fueron desestimadas, el juez procederá a fijar fecha para la celebración de la ceremonia y le hará conocer su decisión de inmediato a los contrayentes. La ley calla sobre las consecuencias de una oposición cuando esta resulta infundada, pero consideramos que de poder demostrarse temeridad, culpa o dolo de quien se opuso, habrá lugar a las indemnizaciones del caso.53
42. La ceremonia La ley dice que la ceremonia debe celebrarse dentro de los 8 días subsiguientes a la resolución que autorice el matrimonio [Art. 134 C. C.]. Aun cuando no tenga que ver mucho con el Derecho, no es bueno olvidar que las bodas tienen un acentuado interés social y, por regla general, familiares y allegados de los contrayentes se hacen presentes para acompañarlos e incluso contribuyendo con elementos materiales indispensables para la nueva vida que, dependiendo de las culturas, adquiere interesantísimas modalidades que tenemos que omitir. Ello conduce a que quienes en verdad fijen la fecha del matrimonio sean los contrayentes (que deberán ser lo suficientemente previsivos para anticiparse lo necesario para permitir la holgada realización de las etapas previas), quienes comunicarán al juez su intención de que la ceremonia se celebre un determinado día a una hora señalada. En la práctica, nuestros jueces, que en esto se distinguen por su espíritu de servicio, no solamente se limitan a instruir a los contrayentes sobre los requisitos y el tiempo que toma cumplirlos, sino que colaboran en todo lo que esté de su parte para evitar tropiezos que lleven a aplazar la ceremonia. Supongo que los jueces que no quieren transgredir el término del artículo 134 del Código Civil, aplazan la expedición de la resolución que dispone el matrimonio el tiempo necesario para que pueda celebrarse en la fecha convenida
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 308. 53 En contrario, CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes, París, 1899, t. I, num. 262, p. 174. 52
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con los novios, pero estoy seguro de que no pasa nada si se llevan de calle ese intrascendente plazo. Cumplidas las diligencias previas, los contrayentes (o un contrayente y el apoderado del otro) se presentarán ante el despacho del juez del proceso, donde estarán presentes, cuando menos, el secretario y los dos testigos. El Juez explorará de los esposos si de su libre y espontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este código [Art. 134 C. C.]. Una vez que las partes han manifestado su consentimiento, de viva voz o por escrito o gestos por sordomudos, se dará por terminada la sesión, se levantará un acta y se firmará por los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario. El acta, junto con los documentos de soporte de las demás diligencias, deberá ser protocolizada, es decir, insertada como anexo de una escritura pública que será el soporte probatorio para sentar el registro de matrimonio, que podrán solicitar los cónyuges o terceros interesados de conformidad con el artículo 68 del decreto 1260 de 1970. El acta contendrá, además, el lugar, día, mes y año de la celebración del matrimonio, los nombres y apellidos de los casados, los del juez, testigos y secretario. Registrada esta acta,54 se enviará inmediatamente al notario respectivo para que la protocolice y compulse una copia a los interesados. Por estos actos no se cobrarán derechos. [Art. 137 C. C.]
43. Matrimonio civil ante notario 44. Solicitud Al igual que el matrimonio ante el juez, el procedimiento de matrimonio se inicia con una solicitud formulada por escrito ante el notario del círculo del domicilio de cualquiera de los cónyuges, que deberán presentar personalmente
54 El artículo 137 del Código Civil prevé que el registro del acta se haga antes de la protocolización de esta, pero debe entenderse al contrario, por virtud de lo dispuesto en el artículo 68 del decreto 1260 de 1970.
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los interesados o sus apoderados. Los menores, nos señala el artículo 1.º del decreto 2668 de 1988, tendrán que contar con el permiso de sus padres, ascendientes o curadores, en la forma establecida por la ley, es decir, previamente y por escrito. La solicitud se encuentra regulada de manera precisa en el artículo 2.º del decreto 2668 de 1988, que exige presentar un escrito al notario con las siguientes manifestaciones: 1) Nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de los padres. 2) Que no tienen impedimento legal para celebrar el matrimonio, y 3) Que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.
Con la solicitud se acompañarán copias de los registros civiles de nacimiento que sirvan para acreditar el parentesco, expedidas con una antelación no superior a un mes a la fecha de presentación de la solicitud, las certificaciones de disolución del vínculo precedente, así como la prueba documental del cumplimiento de requisitos exigidos para las “segundas nupcias” en lo relacionado con el inventario de los bienes de los hijos de familia y del permiso de los menores para contraer matrimonio.
45. Requisitos previos El notario recibirá la solicitud y, de encontrarla conforme a las disposiciones legales, procederá a fijar un edicto en la secretaría de su despacho por el término de cinco días hábiles [Art. 4.°, D. 2668/88], además debe solicitar al notario del domicilio del contrayente domiciliado en otro lugar o a los sitios donde cualquiera de los contrayentes estaba domiciliado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, la fijación del correspondiente edicto en la secretaría de su despacho y lo devuelva con las respectivas constancias de haber permanecido expuesto.
46. Escritura de matrimonio Vencido el término se procederá al otorgamiento de la escritura pública con la cual quedará perfeccionado el matrimonio [Art. 5.°, D. 2668/88]. El artículo 6.º de la 94
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norma que venimos comentando hace minuciosa mención del contenido de la escritura que del contrato de matrimonio: Expresarán el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz (digamos ostensible y univoca, para no dejar por fuera del matrimonio notarial a los mudos y sordomudos) ante el notario, previo interrogatorio de éste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y espontáneamente se unen con el fin de vivir juntos procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo.
La escritura se suscribirá en un solo acto por los contrayentes o el contrayente y apoderado respectivo y la autorizará el notario; no se permite, entonces, que las partes o el notario firmen la escritura en distintos momentos, aunque las diligencias de numeración e incorporación al protocolo puedan realizarse con posterioridad. Corresponde a ese mismo notario realizar el registro del matrimonio –si este lleva el registro– e informar a los funcionarios del Registro del Estado Civil, donde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes la información sobre la realización del matrimonio para que en esas partidas hagan la correspondiente anotación marginal que deberá aparecer en todos los certificados de nacimiento que se expidan para demostrar parentesco, por vía telegráfica, fax o cualquier otra vía de similar naturaleza, a más tardar el día hábil siguiente a aquel en que se suscribió la escritura de matrimonio. Aunque la ley no pone mucho interés en la actuación de la firma de la escritura, la práctica ha llevado a que se convierta en una ceremonia con toda la parafernalia habitual para estos acontecimientos, de modo que el notario se pliega a los deseos de los contrayentes en cuanto a la época en que se realiza el acto. Toda vez la ley no menciona expresamente dónde debe realizarse la firma de la escritura, no hay impedimento para que el notario se desplace a otros lugares distintos de su despacho a cumplir esta función.
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47. Oposición al matrimonio ante notario Como el notario no tiene funciones jurisdiccionales, no está habilitado para resolver las oposiciones que se presenten durante el término de fijación del edicto, de modo que cuando estas se presentan, el funcionario se limita a dar por terminado el trámite del matrimonio notarial en ese punto. Si los novios insisten en casarse, no tendrán otro remedio que acudir al juez para celebrar el matrimonio civil donde sí podrán discutirse las objeciones o celebrarlo por la vía religiosa, pero es factible que en este último caso los oficiantes puedan recibir las objeciones y detener el proceso matrimonial. La oposición temeraria será sancionada de acuerdo con la ley, señala el inciso final del artículo 8.º del decreto 2668 de 1988, pero la ley ordinaria no menciona en parte alguna una sanción para la oposición temeraria o infundada; luego, a menos que en adelante se consagre una, la regla citada será inocua, pero, como se indicó, la puerta queda abierta para la reclamación de indemnizaciones si se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil.
48. Matrimonio in extremis Prácticamente todas las legislaciones admiten un tipo de matrimonio, menos solemne, para aquellos casos en los que uno de los contrayentes o ambos se encuentran en inmediato peligro de muerte, por enfermedad terminal o por cualquier otra circunstancia que amenace la vida –no existiendo pena de muerte, sería inminencia de guerra o algo por el estilo. El artículo está concebido para ser aplicado a personas mayores y sanas mentalmente y me asalta la duda de si el menor adulto puede contraer este tipo de matrimonio, ya sea él quien se encuentre en peligro de muerte, o lo sea la pareja, aunque en todo caso se necesitaría el permiso de los padres o, en su defecto, del curador. El sistema del Código Civil [Art. 136 C. C.] se limita a eliminar la etapa previa de informaciones y edicto, siempre que los contrayentes justifiquen que no se encuentran impedidos para celebrar el matrimonio. La norma no dice los requisitos de esa justificación, pero atendiendo el apresuramiento de los contrayentes que precisamente motiva un matrimonio excepcional, es claro que bastará con la información que proporcionen los interesados 96
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presentes, aunque considero imprescindible que presenten, cuando menos, las copias del acta del registro civil de nacimiento de ambos contrayentes, porque en materia de estado civil no vale prueba distinta de ese documento [Art. 106, D. 1260/70], y también será preciso que se cumplan los requisitos previstos para las segundas nupcias. El consentimiento se expresará ante el juez y los testigos de la misma manera que el matrimonio habitual y se levantará el acta necesaria para la inscripción del acto en el Registro Civil. Si la muerte que se temía no se produce dentro de los cuarenta días hábiles siguientes al día en que se celebró el matrimonio in artículo mortis, este quedará sin efectos, de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, a menos que se ratifique mediante una nueva celebración con todos los requisitos legales. Como es una ratificación, los efectos de esta “segunda” boda se retrotraen hasta el momento en que se celebró el primer matrimonio. Aquí me atrevo a comentar que, como la vida da tantas vueltas, podría ocurrir que la muerte no sea de quien se espera que muera, sino del otro, pero aun así el matrimonio se tendrá por válido. No ha sido establecido el régimen de efectos de ese matrimonio cuando no se ratifica por falta de interés en uno de los contrayentes (que nunca podrá ser obligado a contraer); aunque no creo que el esposo defraudado por la no ratificación tenga alguna acción de indemnización de perjuicios, a menos que pueda probar que hubo alguna actitud dolosa tendiente a convencer al afectado de que la celebración extraordinaria del matrimonio era necesaria. En materia de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio, supongo que debe aplicarse la misma regla que para la ruptura de los esponsales. Queda la duda sobre si existe matrimonio in extremis ante notario, y qué pasa cuando no se puede ratificar el matrimonio por imposibilidad de una de las partes (no murió, pero quedó en coma).55
55 El doctor Naranjo Ochoa, además de la duda del notario, se plantea el tema de la permanencia del peligro de muerte más allá de los cuarenta días y el régimen de filiación del hijo cuando no se ratifica el matrimonio. NARANJO OCHOA, Fabio, Derecho Civil Personas y Familia, 11.ª ed., Librería Jurídica Sánchez R. Medellín, 2006, p. 311.
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49. Matrimonio mediante apoderado Aunque el Derecho romano [D. XXIII, II, 5] y el canónico admitían el matrimonio por apoderado [Canon 1088 del Código de 1917], no es corriente que los contrayentes se encuentren distantes y por eso el matrimonio por apoderado no aparecía en el Código Napoleón,56 y aunque algunos consideraban que al no estar prohibido era posible realizarlo en esta forma, la mayoría llegó a la conclusión de que los requisitos exigidos a los funcionarios del estado civil que presenciaban el matrimonio hacían imposible el matrimonio por poder. El Código de Bello, que poco o nada se ocupaba del matrimonio, tampoco mencionaba esta posibilidad, y cuando más tarde se admitió el matrimonio civil en dicho país –ley de 10 de enero de 1884– no se aludió en forma expresa y por la forma como quedó redactado el artículo relativo a la ceremonia, tampoco era de prever la utilización de mandatario para el matrimonio; aunque allí el ejecutivo, al reglamentar la ley, introdujo un artículo abriendo la puerta a este tipo de matrimonios.57 Hoy se admite en Chile por disposición expresa de la ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que lo incorpora al artículo 103 del Código chileno. En el Código Civil de Cundinamarca no se preveía el matrimonio “por poder”, pero el Código Civil de la Unión sí lo hizo en los artículos 114 y 139, artículos que fueron modificados por el artículo 11 de la ley 57 de 1887, que disponía que el poder lo tenía que otorgar el varón que se hallaba ausente. El legislador de 1990 [Art. 1.° L. 57/90] determinó que el poder lo debía otorgar el contrayente que se encontraba ausente, volviendo a incurrir en el error del artículo 139 del Código Civil de la Unión,58 que se había corregido por la ley 57 de 1887 y que en su momento era extraño, ya que en esa época el matrimonio se celebraba únicamente en el domicilio de la mujer y no era de suponer que ella se encontrara ausente de su propio domicilio, pero su futuro marido sí
PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981, t. I, num. 858, pp. 360-361. 57 SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de Familia, Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, pp. 134-135. 58 Este código en realidad permitía la celebración del matrimonio entre apoderados, al no establecer ninguna limitación. CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes, París, 1899, t. I, num. 265, p. 175. 56
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estuviera allá. A partir de la sentencia C-112 de 2000 de la Corte Constitucional, al eliminarse el domicilio de la mujer como domicilio del matrimonio, el artículo 139 del Código se vuelve apropiado, porque el matrimonio se puede celebrar en el domicilio de cualquiera de los contrayentes. La norma dispone, entonces: Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sino también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio. [Art. 11 L. 57/1887, en el texto del Art. 1.° de la ley 57/90]
Se trata entonces de un poder especial otorgado por cualquiera de los cónyuges, ante notario (o el cónsul en el exterior), en el que como elementos esenciales deben aparecer además de la identificación del mandatario, la de la persona con la cual se va a celebrar el matrimonio. El punto que ha generado más controversia es el de la revocación del poder que, como se ve en el artículo transcrito, exige que se notifique al contrayente antes de celebrar el matrimonio. La notificación al otro contrayente es un problema, ya que la notificación puede tomarse en sentido amplio de dar noticia, caso en el que se podría utilizar cualquier medio para hacer conocer la revocación, como la carta, un mensajero, teléfono, etcétera, aunque en estos casos no habrá certeza de que se produjo la notificación oportunamente; pero si la ley está aludiendo a una notificación en sentido procesal, será necesario que se haga por intermedio de un juez, de modo que la revocación tendría que hacerse por el juez del matrimonio (o del notario ante el cual se vaya a celebrar) y por ahora no he encontrado alguien que me saque de esta duda, por lo que toca recomendar que quien revoque el poder lo haga a su mandatario, que suponemos es gente de confianza, prohibiéndole expresamente aparecerse en la ceremonia o exigiéndole que salga de allí cuanto antes, ya que en este caso sí es seguro que no hay matrimonio. 99
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Por otro lado, la exigencia de la notificación para que la revocación produzca efectos da lugar a que un sujeto pueda casarse estando ya arrepentido, con lo cual se celebraría un matrimonio sin el verdadero consentimiento de una de las partes.59 Es de suponer que este matrimonio celebrado contra la voluntad de alguno de los contrayentes no tendrá futuro alguno y tendrá que deshacerse por vía de divorcio, ya que no cabe la nulidad del respectivo acto, y no creo que pueda tenerse por inexistente, pues cumplió los requisitos de forma, incluido el consentimiento del mandatario.
50. El error común y el matrimonio En los actos formales que se celebran ante un funcionario calificado, siempre es posible que se presente el fenómeno de que alguien que no tenga la competencia o la calidad para celebrar el matrimonio presencie este acto. Si a los romanos no les quedó más remedio que considerar que en esos casos sólo quedaba alzarse de hombros y darle plena validez a esas decisiones, la solución no podía ser diferente hoy en día, de modo que cuando se presenta el caso del “falso” juez o religioso o cualquier otro evento en el que exista una apariencia objetiva de legitimidad, en la que cualquiera hubiera sido engañado, aplicamos en toda su extensión el adagio “error communis facit ius” y quedamos tranquilos en cuanto a la validez.
51. Matrimonio religioso Tratando de ser congruente con los principios de libertad e igualdad en materia religiosa, la Constitución de 1991 abrió la puerta para que el matrimonio pudiera celebrarse bajo el rito de cualquier religión o secta, según las regulaciones que expida el legislador, y el legislador lo hizo mediante la ley 25 de 1992 con toda contundencia: Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya
59 CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. I, t. I, num. 703, pp. 387-390.
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suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Art. 1.° L. 25/92].
A su turno, la ley 133 de 1994 dispone: El Estado podrá celebrar con las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros, que gocen de personería y ofrezcan garantía de duración por su estatuto y número de miembros, convenios sobre cuestiones religiosas, ya sea Tratados Internacionales o Convenios de Derecho Público Interno, especialmente para regular lo establecido en los literales d) y g) del artículo 6° en el inciso segundo del artículo 8° del presente Estatuto, y en el artículo 1° de la Ley 25 de 1992. [Art. 15 L. 133/94]
La consagración constitucional y su desarrollo legal, plausible en su concepción, no deja de ser criticable porque olvidó que el matrimonio, sea civil o religioso, no se limita a una manifestación de voluntad de los contrayentes frente a un funcionario, testigos o representantes de una comunidad, sino que exige una serie de requisitos y diligencias previas o concomitantes con la ceremonia, que necesariamente han de conocerse para valorar la eficacia y validez del acto. Recordemos que para la mayoría de las religiones, incluida la misma religión católica, para que un acto religioso tenga eficacia y sea válido ante los hombres y el mismo Dios, es imprescindible cumplir rigurosamente el ritual. La ley no dijo si debían cumplirse los requisitos civiles establecidos para el juez o notario como medio de publicidad del matrimonio religioso que
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pretenden celebrar ni determina cómo saber que el ritual se cumplió en la forma prevista por las normas de cada religión, ni cómo establecer cuáles funcionarios dan fe de la existencia del matrimonio; de modo que esto quedó para la reglamentación, que el Gobierno desarrolla a través de los convenios que celebra con los diversos credos, que estimo seguirán la línea trazada en el convenio con las iglesias cristianas no católicas aprobado por el decreto 354 de 1998 [Conv. No. 1/97 Mininterior] que dispone en su artículo 1.°. El vínculo del matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes expresado ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que suscriben este Convenio, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Convenio y no producirá efectos civiles, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos.
Los requisitos exigidos por el convenio en mención son mínimos: Los aspirantes deberán solicitar ante la autoridad competente la expedición del correspondiente registro civil que no tenga una fecha de expedición superior a tres (3) meses, el cual se deberá presentar ante el Ministro de culto competente del domicilio de la mujer, para que éste fije fecha de celebración del matrimonio religioso cristiano no católico. El matrimonio se celebrará ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que firman este Convenio, correspondiente al distrito de la respectiva entidad religiosa del lugar del domicilio de la mujer, el cual se solemnizará mediante la suscripción y registro de un acta de matrimonio con el lleno de las formalidades que se establecen en el presente Convenio. [Art. 3.° Conv. No. 1/97 Mininterior] … En el acta que se levanta de la ceremonia religiosa de matrimonio se expresarán los nombres, apellidos e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de encontrarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz ante
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el Ministro competente de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo interrogatorio de éste, de que mediante la ceremonia religiosa de matrimonio, libre y espontáneamente se unen un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo. El acta se levantará en original y copia. El original del acta será remitida por el Ministro de culto a la autoridad competente para los efectos respectivos. La copia deberá reposar en los archivos de la entidad religiosa competente. [Art. 4.° Conv. No. 1/97 Mininterior]
En todo caso, la decisión sobre eficacia y validez del matrimonio religioso se defiere a las autoridades del culto, que deberán pronunciarse sobre ellas de conformidad con sus propias reglas. El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y reglas, las controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva religión. [Art. 146 C. C., en el texto del Art. 3.° de la ley 25/92]
El Ministro del Interior y de Justicia quizá no había leído bien esta ley porque en el convenio con las iglesias cristianas no católicas, aprobado por el decreto 354 de 1998, atribuye a la jurisdicción laica la (…) nulidad y disolución del vínculo civil de los matrimonios religiosos cristianos no católicos” [Art. 6.° Conv. No. 1/97 Mininterior], poniendo al juez civil (mejor, el de familia) en la problemática de estudiar la regla religiosa propia de cada culto para determinar la eficacia de ese matrimonio o limitarse a servirse del artículo 140 del Código Civil para declarar la nulidad, pero en ese caso corre el riesgo de dar por válidos los matrimonios que religiosamente son inválidos.
52. Matrimonio canónico Colombia tiene una marcada tradición católica y la mayoría de sus habitantes profesan con mayor o menor convicción esa religión, lo que permite que sus
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reglas, autoridades y preceptos estén tan próximos a nuestro sistema sociojurídico que prácticamente todos están familiarizados con sus autoridades, los rituales y las consecuencias derivadas de las fallas que puedan presentarse en la forma del matrimonio. La religión católica fue religión de Estado durante toda la Colonia y, sin exagerar, puede decirse que la mayor parte de la vida republicana de nuestra nación, y desde 1887 hemos mantenido concordatos con la Santa Sede, en los que, entre otros reconocimientos, permite que el matrimonio canónico tenga entre nosotros plena y directa eficacia jurídica en el campo civil. De todos conocido fue el intento de la Corte Constitucional de 1993 de declarar inexequible unilateralmente apartes del concordato [Sent. C-027/93]60 y cuyo yerro ha sido disimulado en algo por otras sentencias de la misma Corte [Sents. C-276/93, C-567/93] y algunas notas diplomáticas que por ahora nos tienen sin conflicto con el Vaticano.61 En materia de matrimonio [Sent. C566/93] están vigentes en el país las reglas canónicas, por el reconocimiento que hace la ley 25 de 1992 y porque en la sentencia C-027 de 1993 fueron consideradas exequibles por la Corte (salvo un aparte sobre la dispensa del matrimonio rato y no consumado). El Código Canónico define así el matrimonio: La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados. [Canon. 1055]
60 La sentencia no sólo contenía una cuestionable interpretación que dejaba por el suelo el principio “pacta sunt servanda”, siempre respetado y honrado por Colombia, sino que era un riesgo mayor, políticamente hablando, al incorporar en nuestro sistema jurídico el criterio de que las constituciones de los Estados pueden acabar con los tratados internacionales celebrados antes de su expedición, que era precisamente uno de los argumentos que los gobiernos nicaragüenses pos-sandinistas esgrimieron para declarar a San Andrés, Providencia y los Cayos como una zona en reclamación. 61 Véase: MONROY CABRA Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 628-639.
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Se trata pues de un acto con carácter sacramental en el que se reconocen como elementos esenciales la singularidad, la diferencia sexual y la indisolubilidad, y como fines la comunidad de vida y apoyo mutuos y la procreación. Limitémonos a apreciar la forma del matrimonio que es el tema de este aparte. Para la religión católica el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún humano puede suplir. Esto no quiere decir que el matrimonio canónico no se pueda contraer por poder, sino que ya no se acepta que los padres o terceros puedan imponer el matrimonio. El consentimiento matrimonial es el acto de voluntad por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio. [Canon. 1057]
El matrimonio canónico lo pueden contraer válidamente la mujer que ha cumplido 14 años y el varón mayor de 16 años, siempre que ambos se encuentren en el seno de la Iglesia, por no haberse apartado formalmente de ella, o en el evento de no ser católico uno de ellos, cumpliendo las reglas de los matrimonios “mixtos” siempre que exista la correspondiente dispensa o permiso y se cumplan los otros requisitos de los cánones 1124 y siguientes.
53. Requisitos previos, oposición y trámite Además de las prescripciones de carácter puramente confesional, el ritual religioso exige que se constate que nada se opone a su celebración válida y lícita, por lo que los sacerdotes competentes para presenciar el acto, además de indagar sobre las condiciones de los contrayentes, tendrán que exigir los documentos canónicos de estado civil –las partidas eclesiásticas de nacimiento–, así como las copias del registro civil. Para efectos de la oposición, la publicidad del matrimonio se hace mediante proclamas que según el canon 1067 serán reglamentadas por la respectiva Conferencia Episcopal. En el sistema jurídico canónico no sólo se permite que cualquiera pueda oponerse al matrimonio, sino que es una obligación de los fieles manifestar 105
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la existencia de nulidades de que tengan conocimiento [Canon 1069]. Las oposiciones deben ser investigadas por el sacerdote que presenciará el matrimonio o por otro religioso al que se le ha encomendado y deben resolverse antes del matrimonio. La forma de resolver las oposiciones, sus consecuencias y los recursos que tengan los interesados no están expresos en el Código Canónico.
54. Ceremonia El canon 1108 establece solamente que el consentimiento se exprese ante el religioso al que le competa esa ceremonia, que en el nuevo Código no requiere que sea el de la parroquia de la mujer, sino en la de cualquiera de los contrayentes [Canon 1115]. Como las reglas religiosas procuran que los contrayentes, además de estar confirmados en la fe acudan al sacramento de la penitencia y la Santísima Eucaristía, la ceremonia de boda se celebra en una misa ordinaria o especial de carácter público, pero existe la posibilidad de matrimonios en ceremonia de acceso restringido cuando los contrayentes tienen o han tenido una conducta “non sancta”, como el de los vagos, descreídos, censurados, menores de edad cuyos padres ignoran o se oponen al matrimonio [Canon. 1071]. También se permite celebrar el matrimonio en secreto [Cánones. 1130 a 1133], lo cual choca de inmediato con la ley civil, que exige la publicidad mediante la inscripción en la oficina de registro del estado civil correspondiente. Por excepción el matrimonio canónico puede celebrarse ante un laico habilitado, cuando en el lugar no hay un sacerdote o ante solo dos testigos en el evento de peligro de muerte actual o que pueda presentarse dentro del mes siguiente [Canon 1112 y 1116]. Como conclusión de la ceremonia se levanta un acta que servirá para sentar las partidas religiosas que, a su turno, servirán de base a las certificaciones requeridas para inscribir el acto en el registro civil correspondiente. Estas y otras reglas del matrimonio religioso católico que aquí no se exponen, por no ser el lugar oportuno, permiten comprender lo complejo que es “dar el sí” esencial para que pueda ser apto para producir efectos civiles, y nos dan una idea de lo que será respecto de los matrimonios de las demás confesiones y sectas. 106
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55. Efectos del matrimonio El matrimonio es una institución jurídica de amplias repercusiones en el campo social, personal y patrimonial, regulado en la mayoría de los puntos por las normas positivas. Los efectos sociales están relacionados con la legitimidad plena de las relaciones de pareja, la determinación de la paternidad y maternidad y el estado civil de los casados; los efectos personales con los derechos y deberes entre cónyuges, y los patrimoniales con los efectos materiales e inmateriales de contenido económico que sirven para el sostenimiento de la familia.
56. Efectos personales del matrimonio El matrimonio de tipo patriarcal, que fue el originario en el sistema jurídico de Occidente, presupone la constitución de una familia sometida en todos sus aspectos al pater, quien tenía respecto de todos los suyos las más amplias facultades de mando y autoridad resumidas en el concepto de potestad marital. Esa potestad marital comprendía los derechos que el marido tenía sobre la mujer y sus bienes y sometía a la mujer casada a la autoridad del marido. Ella ocupaba el “loco Filiæ” (la posición de hijo) en el hogar, una concepción que fue debilitándose a medida que maduraba la civilización occidental y se adoptaban los preceptos morales promovidos por los filósofos, pero especialmente por las instituciones religiosas cristianas, mediante la imposición de ciertas limitaciones a las facultades del padre –lo mismo que sucedió con el resto de las potestades paternales– y la imposición de deberes y obligaciones tendientes a favorecer la condición de la mujer y a proteger la unidad familiar y exclusividad matrimonial. Poco a poco el marido perdió la posibilidad de mantener pluralidad de connubios –relaciones maritales permanentes con otras mujeres de menor nivel que la esposa– y correlativamente fue obligado a guardar fidelidad a su cónyuge. El deber de fidelidad del marido (de la mujer siempre existió) pasa a ser parte de la institución matrimonial y se consagra expresamente en los textos legales. También se fue atemperando la facultad del marido de dar por terminado el matrimonio de manera unilateral –repudio– imponiendo inicialmente condiciones, como la de pagar indemnizaciones a la esposa cuando no existía una 107
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justa razón para la terminación, y posteriormente abriendo la puerta para que la mujer pudiera pedir el divorcio cuando el marido cometía faltas atentatorias contra la salud y la dignidad de la esposa; del mismo modo, se fueron limitando las razones que justificaban el repudio, con lo que el marido quedaba como responsable de la calidad de vida de la mujer, al estar obligado a socorrerla y respaldarla mientras subsistiera el vínculo. Así mismo, se redujo la posibilidad del marido de devolver la mujer a su hogar paterno o dejarla abandonada a su suerte, forzándolo a recibirla y mantenerla en aquel lugar donde permaneciera, estableciendo así la obligación de convivir y compartir las ventajas de que gozare el marido. Para la época de expedición de nuestro Código la potestad marital se reducía en la práctica a los siguientes derechos: a) Recibir de la mujer la obediencia debida a las decisiones del marido siempre que estas no atacaran directamente su integridad física o moral o de los demás integrantes de la familia, porque existía el correlativo deber del marido de proteger a la esposa. b) La posibilidad de fijar el domicilio conyugal, de modo que donde fuera el marido la mujer debía seguirlo so pena de incurrir en abandono del hogar, salvo que pudiera demostrar que de convivir con el marido se ponía en riesgo inminente su vida [Art. 178 C. C. hoy modificado] y que daba lugar a que, incluso cuando el marido se iba de la casa, la mujer era la que abandonaba el hogar. Países que hoy conservan en cabeza del marido la potestad de fijar el domicilio conyugal han tenido que restringir ese derecho y permitir que en el evento de desacuerdo no sea necesariamente el criterio del marido el que prevalezca. c) La administración de los bienes propios de la esposa y los de la sociedad conyugal y el ejercicio pleno de la patria potestad sobre los hijos, porque al casarse la mujer pasaba a ser incapaz relativa. Esta incapacidad, en cierta medida, permanecía después de la terminación del matrimonio, ya que la viuda no podía ejercer la patria potestad sobre sus hijos menores de edad.
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La potestad marital del varón, que siempre se consideró una verdad de a puño en la civilización Occidental, no era fácil de soportar con raciocinios lógicos; por eso religiosos, políticos y juristas echaban mano de todas las fuentes argumentativas que pudieran idear. Empezaban con el mandato divino consagrado en las escrituras, para continuar con la muletilla de que era la naturaleza la que señalaba al varón como cabeza de familia, al ser el más fuerte y el que hacía las suministraciones económicas y se preocupaba por el bienestar de la familia, por lo que el legislador se limitaba a poner de presente esa situación natural volviéndola regla de conducta; pero si eso no bastaba, también era claro que la mujer, al decidirse a contraer matrimonio, había renunciado por su propia voluntad a su libertad.62 Mandato divino, orden natural, disposición legal y asunción voluntaria no dejaban resquicio por el que la mujer pudiera escaparse de la sumisión al marido.63 Y sin embargo hoy nadie sensato arriesga un centavo por defenderla y, por eso, cada vez que me encuentro con temas incontrovertibles en asuntos jurídicos, rememoro este ejemplo de “verdad indudable” y pongo otra vez los pies en tierra. Las reglas de potestad marital se van transformando, equilibrando en buena medida la condición de los cónyuges,64 hasta 1974 cuando fue suprimida definitivamente de nuestro Derecho la potestad marital y con ella desaparecen aquellas obligaciones unilaterales de los cónyuges, como la obediencia de la mujer al marido, el domicilio legal de la mujer casada y la protección debida por el marido a la mujer, que hicieron parte del inciso 2.° del artículo 176 de nuestro Código, tomadas por Bello del Código Civil francés [Art. 213 C. C. Fr. hoy modificado].
CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes, Paris, 1899, t. I, num. 366, pp. 238-239. 63 Pablo decía, en su famosa Carta a los Efesios: Las casadas estén sujetas a sus maridos como al Señor, porque el marido es cabeza de la mujer, como Cristo es cabeza de la Iglesia y salvador de su cuerpo. Y como la Iglesia está sujeta a Cristo, así las mujeres a sus maridos en todo [Ef. 5, 22 a 24]. Supongo que hoy solo queda como mandato la sujeción de la Iglesia a Cristo, pero no más. 64 En el año treinta el legislador aclara que la mujer divorciada del marido (separada de cuerpos) ya no se mira más como incapaz [Art. 2.° L. 67/30]. 62
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57. Los deberes matrimoniales De acuerdo con las reglas del artículo 176 del Código Civil y con la supresión del texto sobre potestad marital hecha por el artículo 9.° del decreto 2820 de 1974, quienes contraen matrimonio están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida. Quedan entonces como obligaciones principales derivadas del matrimonio –o más técnicamente deberes jurídicos– la fidelidad, el socorro y la ayuda, así como la convivencia.
58. El deber de fidelidad Tiene por objeto preservar el carácter único y excluyente del matrimonio mediante la abstención de relaciones sexuales con persona distinta del cónyuge. En nuestro sistema jurídico moderno el matrimonio se toma como un acto jurídico bilateral –un contrato– que celebran libre y conscientemente personas adultas que se comprometen de manera solemne, una respecto de la otra, a adoptar ciertas conductas en beneficio de su contraparte. No es un acuerdo ordinario, ni podría serlo, dada la especial connotación que tiene para la sociedad este tipo de organización; luego, el Estado se cuida de cerciorarse de que las partes lo realicen bajo ciertas condiciones, verificar que sea del todo válido y oponible ante terceros –forma–, establecer los objetivos –fines– y las consecuencias que de este se derivan con considerable nivel de detalle –efectos jurídicos. Poco queda a criterio y decisión de las partes, salvo la libertad de selección de la pareja, selección libre que hoy nos parece una obvia situación (un derecho de todos los seres humanos al decir de la Declaración Internacional de Derechos del Hombre de 1948 [No. 2.°, Art.. 16]), pero que hasta bien entrada la edad moderna, e incluso en algunas culturas actuales, ni siquiera eso era permitido a uno o a ambos miembros de la pareja a quienes padres y guardadores les tenían “reservado” el cónyuge desde las más tempranas edades. El matrimonio se establece con el fin de hacer vida común, apoyarse mutuamente y, valga decirlo, satisfacer los apetitos sexuales, para luego, en el evento de fructificar estas relaciones, proporcionar lo necesario para la subsistencia y desarrollo de la prole con el mayor grado de bienestar posible y una sana tendencia en sus actuaciones respecto de sí mismos o de terceros. 110
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Aunque no se puede afirmar rotundamente si este matrimonio monogámico obedece a un comportamiento natural de la especie, esta concepción de matrimonio es la que se impone en la mayoría de las civilizaciones modernas y permite reconocer dos ventajas esenciales: por una parte, es el que se acerca más a un ideal en cuanto a la calidad y sanidad desde el punto de vista social y moral, evitando dudas sobre quién debe qué a quién; por otra, mejora el nivel de certeza en cuanto a la paternidad. En cuanto a la situación puramente afectiva, la singularidad es una respuesta mutua y por ende se ajusta a ese interés de cada ser humano de no compartir ciertos elementos que considera fundamentales, que hace tan difícil encontrar en los grupos poligámicos la satisfacción de las mujeres vinculadas a un único varón y ni qué decir de los hijos frente a sus medio hermanos y las competencias que generan respecto a sus preferencias en el seno de la familia. La consagración de la fidelidad tiene todo el respaldo del ejercicio racional, y aunque también se enfrenta directamente con el deseo del ser humano de dar rienda suelta a sus apetitos, es fácil predecir que no se llegará a suprimir del Derecho, al menos institucionalmente, por más que muchos aboguen por la liberación sexual y el “libre desarrollo de la personalidad” exigiendo que esto se deje a la conciencia de cada cual. Si la fidelidad coadyuva principalmente a la estabilidad familiar y por eso tiene el carácter de imperativo de comportamiento, nada puede extrañar que el legislador consagre como causal de divorcio el quebrantamiento del mandato.65 El deber de fidelidad tenía diferente alcance según se tratara del varón o de la mujer, exigiéndose el establecimiento de una relación permanente y continua del marido con una mujer diferente a su cónyuge –amancebamiento– para que se configurara el quebrantamiento del deber, mientras que para la mujer bastaba una relación extramatrimonial, como lo disponía el artículo 154 en los numerales 1.° y 2.°.
65 La Corte Constitucional, en sentencia C-821 de 2005, declaró exequible el numeral 1.° del artículo 154 del Código Civil –redacción del numeral 1.° del artículo 6.° de la ley 25 de 1992.
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En el curioso sistema adoptado por la ley 1.ª de 1976 [Art. 4.°], el alcance de la fidelidad mantiene algunos matices, ya que para el quebrantamiento del deber, una sola relación sexual extramatrimonial no es suficiente, sino que se requiere realizar –y probar– la pluralidad de relaciones para poder pedir la separación de bienes, de cuerpos o el divorcio; sin embargo, la causal es común para los miembros de la pareja. La norma se refiere escuetamente a “relaciones sexuales extramatrimoniales”, pero este es un concepto bien difícil de precisar por la sorprendente variedad que adoptan las actitudes ligadas a la expresión del instinto reproductivo en los humanos, siendo preferible omitir en este punto cualquier descripción que, aunque se intente presentar de la manera más técnica y seria, siempre termina reñida con el decoro. Corresponderá al juzgador que se enfrente a cualquier situación que difiera del concepto de cópula heterosexual por parte de alguno de los cónyuges determinar qué constituye relación sexual que derive en violación del deber de fidelidad. El deber de fidelidad es individual, permanente e incompensable, siendo exigible tanto al esposo como a la esposa, durante todo el tiempo que dure el matrimonio y aun en aquellos casos en los que el otro cónyuge haya sido originalmente infractor. Las cortes modernas son celosas de exigir por igual a los esposos la abstención de las actividades sexuales que no tengan como protagonista al otro miembro de la pareja, no admiten que la larga ausencia o los impedimentos fisiológicos o sicológicos excusen la ocurrencia de la relación extramatrimonial y no aceptan que esas relaciones sexuales de un cónyuge con terceros se entiendan motivadas y justificadas por la infidelidad del otro cónyuge.
59. El deber de socorro y ayuda Pablo, ciertamente bajo inspiración divina, dijo: El amor66 es paciente, es servicial; el amor no es envidioso, no hace alarde, no se envanece, no procede con bajeza, 66 Prácticamente todas las biblias católicas traducen el término griego “àγáπh” por “caridad” de modo que aquí se usa la traducción de la Sociedad Bíblica Internacional, que coincide con la del Nuevo Testamento Interlineal Griego-Español de Francisco Lacueva, editorial Clie, Barcelona, 1990.
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no busca su propio interés, no se irrita, no tiene en cuenta el mal recibido, no se alegra de la injusticia, sino que se regocija con la verdad. El amor todo lo disculpa, todo lo cree, todo lo espera, todo lo soporta [1 Co. 13, 4 a 7]. Ese amor se expresa en el matrimonio en la necesidad de colaboración y apoyo en todas las actividades de la vida, pero principalmente en aquellas circunstancias en las que la vida deja de ser placentera para alguno de ellos o para ambos. No es actitud apropiada para los cónyuges huir a la primera adversidad, sino afrontarla de manera solidaria de modo que permita superarla de la mejor forma, mediante la suma de esfuerzos, que pone de manifiesto en todo su alcance el término consorte: que comparte la suerte. El socorro y la ayuda comprende tanto el apoyo, la compañía, el consuelo y la ternura propios del afecto que deben rodear a una pareja, como el suministro de los elementos materiales necesarios para tener una vida digna, que cada uno está en el deber de proporcionar al otro. La norma presupone que en estas materias los cónyuges saben lo que hacen y entienden el alcance de este tipo de comunidad donde todo es por y para todos, por eso poco se ocupa de regular cuáles son las actitudes socio-afectivas que constituyen este deber; sin embargo, en esto los tribunales han venido fijando pautas de comportamiento que, aunque para un riguroso jurista podrían parecerle intolerables intromisiones en la vida privada de las personas, han conminado a las parejas a actuar en determinadas formas, considerando que no basta con la satisfacción de las necesidades materiales. No deja de ser extraño, entonces, que las normas permitan la debilitación o franca ruptura del vínculo cuando uno de los cónyuges padece de una enfermedad inhabilitante, precisamente en un momento en que más se necesita del apoyo de la pareja. La manifestación más objetiva del deber de socorro está en la obligación mutua de los cónyuges a proporcionarse alimentos –congruos– mientras subsista el vínculo y aún después de disuelto para el cónyuge culpable frente al inocente, como se verá al analizar la institución de los alimentos. Observando una familia prototipo moderna que obtiene los recursos económicos como fruto de los esfuerzos de sus miembros, no es fácil apreciar cómo puede manifestarse la obligación de uno de los cónyuges de prestar alimentos al otro, pero 113
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en la época en que en general correspondía al varón procurar el pan para el hogar con su esfuerzo, era absolutamente obvio que este tenía la posibilidad de dejar de satisfacer las necesidades de la pareja, aunque no estuviera mediando el enfrentamiento entre ellos. Para esta época es más probable que la inasistencia alimentaria al cónyuge sea el último de los eslabones de la cadena de incumplimientos de los deberes maritales y fruto de una ruptura real de las relaciones de pareja.
60. El deber de cohabitar [Art. 178 C. C.] Los esposos deben compartir “techo, lecho y mesa”, como reza ese paradigma de comportamiento de pareja integrado a la cultura popular, pero su concepción traspasa las fronteras de la simple comunidad de residencia para indicar que comprende aquellas actitudes propias de la vida de pareja incluyendo las manifestaciones de interrelación afectiva y sexual propia de los sujetos cabeza del hogar. Aunque los cónyuges son los que determinan cómo abordan el asunto de convivir y compartir, y la ley en general no traspasa las puertas del hogar, es posible decir que el deber es lo suficientemente amplio como para que pueda darse la infracción al deber de cohabitación aunque el cónyuge “reciba” al otro en su residencia y tengan lo necesario para su vida digna, en aquellos eventos en los que entre los dos no existe la comunicación, el respeto y la atención requerida, lo mismo cuando se dan los maltratos de palabra o de obra o de cualquier otra manera se atente contra la relación de pareja. Así mismo, la norma deja a cargo de los esposos determinar la forma como manejarán las actividades sexuales, sin preocuparse si estas tienen un propósito procreativo o de simple satisfacción personal, por lo que no considera violatorio del derecho de la pareja que alguno de ellos, unilateralmente y aún contra la voluntad del otro, decida tomar medidas contraconceptivas.
61. El incumplimiento de los deberes maritales La infracción por parte de alguno de los cónyuges a los deberes personales en grado tal que el otro se sienta afectado, ataca la tranquilidad hogareña y por supuesto la estabilidad de la relación, por lo que la norma prevé variadas 114
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consecuencias tendientes ya a conminar a los agentes para que cumplan, ya relajando el vínculo o dándolo definitivamente por terminado. Estas últimas medidas que aluden a la separación de cuerpos y el divorcio las estudiaremos de manera especial al finalizar la presente sección, por lo que por ahora solo nos dedicaremos a las primeras. Como pudimos apreciar en la exposición sobre la evolución de los efectos del matrimonio, la ley defería al marido la adopción de las medidas que estimara satisfactorias para mantener funcionando su matrimonio, sin más impedimentos quizá que el de ocasionar la muerte al cónyuge, porque si la situación de conflicto llegaba hasta un punto que no admitía remedio, estaba abierta la posibilidad de deshacer el vínculo y reintegrar a la esposa a su propio hogar. La autoridad del marido terminaba siendo en todo respaldada por la norma que ponía a su disposición las herramientas necesarias para cuando la propia autoridad del varón no era suficiente. Las conductas violatorias del deber de fidelidad –por parte de la mujer, claro– tenían el carácter de delito, considerándose atentatorias no solo del interés del marido sino de toda la sociedad, llegando en algunas culturas a tener la máxima sanción, como lo recuerdan La Biblia y El Corán, que ordenan lapidar a la adúltera e impiden que el perdón o la indiferencia del marido puedan eximirla de su culpa. Lo mismo sucedía con la infracción del deber de convivir, ya que el abandono del hogar por parte –otra vez– de la esposa era punible y además el marido tenía el derecho de solicitar el concurso de la fuerza pública para obtener la conducción y entrega de ella. A medida que fueron restringiéndose esas facultades del marido y correlativamente imponiendo deberes a este para con la esposa, se consagraron medidas algo tímidas– que tenían carácter conminatorio del cumplimiento de los citados deberes, sin inmiscuirse directamente en los asuntos internos de la familia. Inicialmente aparecen las medidas de protección de la salud y la integridad física y sicológica de la esposa, que impiden los maltratamientos de obra y palabra. La primera medida que pudiéramos llamar moderna (por ser común a ambos cónyuges y una medida de protección) tendiente a conminar al cumplimiento de los deberes maritales es la obligación alimentaria. Sin embargo, la doctrina consideró más que justo que un cónyuge dejara el hogar para librarse del maltrato de su compañero, aunque lo hiciera para buscar un 115
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medio de vida mejor o incluso el desarrollo personal, siempre que tuviera la previsión necesaria en materia de atención económica y moral de la familia. A partir de 1980 [Dec. 100/80] se elimina de nuestro sistema jurídico el delito de abandono del hogar.
62. Domicilio conyugal Suprimida la potestad marital en 1974, la determinación del domicilio conyugal pasó a ser otro más de los campos que deciden de común acuerdo los cónyuges como parte del sistema de convivencia porque los cónyuges se deben guardar mutuo respeto como lo indica el inciso 4.° del artículo 42 de la Carta Política. En caso de discordia sobre el domicilio, será el juez el que dirima la cuestión, en lo que tendrá que proceder, como lo sugiere el actual artículo 179 del Código Civil, con una cautela especial, por una parte, para reconocer que sus facultades son más de tipo conciliatorio que impositivo y que se trata apenas de la connotación jurídica ligada al domicilio y no para imponer una especie de arraigo a alguno de los cónyuges, por eso hacíamos notar en nuestro texto sobre personas que en el evento de causal justificativa el juez podría autorizar al cónyuge que no quiere permanecer en el domicilio conyugal a separarse temporalmente de éste.67
63. Violencia intrafamiliar El tema de las agresiones entre los miembros de la familia podía tomarse, como lo hizo la sociedad anterior al siglo XX y por ende las legislaciones, como un hecho no del todo aceptable, que se presenta en la familia, pero de traspasar ciertos niveles pasaba a ser un ilegítimo incumplimiento a los deberes familiares que daría origen a las consecuencias jurídicas que el legislador de cada época estimaba eran apropiadas. Esa concepción fue sustituida por la idea –sensata– de que en la familia no tienen por qué existir agresiones entre sus miembros, procurando desterrar la tolerancia que hasta el momento se venía teniendo y que se resume en la Constitución Política, así:
67 MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Aproximación al derecho y derecho de personas, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2005, p. 615.
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Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. [Inc. 6.°, Art. 42 C N.]
Es fácil decirlo, pero es imposible evitar que sujetos que en cierta medida están forzados a permanecer uno junto al otro puedan quedar inmunizados de tener conflictos de interés, porque siendo como es cada uno único y sin par desde el punto de vista intelectual y con variadas necesidades (aquellas que genera el concepto personal de lo útil, apetecible, agradable, satisfactorio, deseado en lo físico o en lo moral o lo psicológico y en la otra cara de lo molesto, incómodo, desagradable, etcétera), no hay forma real de mantener satisfechos a todos, en todo momento, y el descontento por fuerza conduce a la fricción o el choque directo, que se acentúa en la medida en que son mayores las carencias o se ha relajado el vínculo afectivo. La paz familiar es, desde esa consideración, una frágil situación en el discurrir de la vida que siempre está en riesgo de fracturarse. Visualizar como una anormalidad de conducta la confrontación en el seno de la familia es pecar de ingenuidad, porque en el hogar es donde se dan las circunstancias detonantes del conflicto, con el ingrediente de la relación afectiva, la cual, lo mismo que permite la proximidad cuando las aguas están tranquilas, promueve el rechazo en situación de tormenta. Las condiciones y factores que propician la tranquilidad y la estabilidad en la familia y las que, por el contrario, motivan los episodios de agresión serán tantos como la personalidad sicológica de los sujetos que conforman la sociedad, pero siempre habrá algunos de tales factores identificables que permitan acentuar los primeros y minimizar los segundos para tratar de conseguir la mayor armonía posible en la célula familiar. Y todavía más importante es entrenar al sujeto para actuar de una manera adecuada ante las circunstancias de conflicto.68
Permítaseme aquí un pequeño paréntesis: en materia de aprendizaje humano es necesario distinguir entre los conocimientos que se interiorizan de tal manera en el sujeto que puede servirse de ellos aun sin tener conciencia de estar usándolos y otros que solo recuerda estando en plenas capacidades intelectuales. Como ejemplos de lo primero están el manejar un vehículo automotor o escribir a máquina, de los segundos están los ejercicios matemáticos y científicos. Las conductas 68
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Pero la sociedad parece haberse ido por dos caminos que no permiten augurar mayores resultados en la política sobre convivencia pacífica en la familia. Por una parte ha venido eliminando cualquier mecanismo tendiente a hacer del vínculo matrimonial un propósito social digno de consideración y apoyo, equiparándolo a la unión de hecho; con lo cual lo único que se consigue es resaltar las potenciales desventajas que tiene la unión formal como limitante de la libertad, dejando al vaivén de la voluntad la permanencia del grupo familiar. Por otra parte, se plantea la represión y la protección de la víctima como fórmula predominante para evitar la agresión; soluciones que responden a los hechos consumados y no tienden a evitar su ocurrencia. Con esa concepción se expide la ley 294 de 1996 llamada de violencia intrafamiliar, modificada parcialmente por la ley 575 de 2000, cuyos principales aspectos revisaremos rápidamente. La ley procura generar un mecanismo ágil de respuesta a las denuncias de violencia intrafamiliar que está integrado por los comisarios de familia y en su defecto los jueces civiles municipales o promiscuos ante quienes cualquiera que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá presentar la correspondiente denuncia a efecto de que se tomen las medidas establecidas en la ley tendientes a prevenir o eliminar la situación de agresión que se haya presentado [Art. 4.° L. 294/96, redacción del Art. 1.° L. 575/00 ; No. 3 Art. 86 C. I. A.]. Aunque la norma indica que la víctima está legitimada para presentar la denuncia, no tiene que tomarse esa disposición en sentido estricto de quien ha recibido directamente la agresión, porque cuando se produce una lesión a cualquiera de los miembros de la familia, los demás se ven afectados de una
sociales no escapan a esa mecánica, de modo que hay actitudes que se adoptan inconcientemente y por simple entrenamiento (pensemos en la forma de vestirse o de comer) y otras que requieren poner los sentidos a funcionar (celebración de ciertos contratos). El respeto y la tolerancia debe ser de los primeros, porque se tienen que poner en práctica aun en los momentos en que la mente está obnubilada por la emoción. Ciertamente se trata de un adiestramiento, pero de seres racionales, respetando su condición humana y eso solo se consigue con una educación razonablemente sustentada, oportuna y continua.
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manera que bien les cabe el calificativo de víctima. Aquí el tema de la capacidad jurídica tiene que tomarse con la mayor flexibilidad para admitir la denuncia por parte de menores, incluso impúberes, pero corresponderá al funcionario actuar con el cuidado y atención requeridos en estos eventos especiales. Acertadamente, la ley se limita a enunciar la violencia de manera genérica sin hacer descripciones típicas, ya que la gama de actitudes violentas es demasiado amplia y sus manifestaciones van desde el más burdo ataque físico, hasta la más sofisticada degradación del individuo y desde la imposición abierta hasta la sutil dominación sicológica y puede presentarse en cualquiera de las circunstancias familiares, incluyendo el ejercicio de la disciplina o la utilización de los bienes y recursos económicos pasando por las relaciones personales, de modo que será el funcionario encargado el que deberá hacer la valoración de la situación con la colaboración de los peritos en estas materias. La familia de que trata esta ley es aquel núcleo social autónomo que pueda integrar una unidad doméstica e incluye los progenitores sean casados o no, e incluso si conviven juntos o no lo hacen, los hijos y demás descendientes. Además todos aquellos integrados a la unidad doméstica sean parientes o no, por lo que tal violencia se extiende a los terceros acogidos y los servidores domésticos y demás sujetos que hagan parte del hogar. En general se tenían como excluidas de la protección de esta norma las parejas homosexuales, y en demanda contra el artículo primero de la ley 54 de 1990, se alegaba precisamente que existía una discriminación contra la pareja homosexual, al no ser objeto de protección por medio de las medidas tendientes a evitar la violencia intrafamiliar. Con la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, así no se haya ocupado directamente sobre el tema, es forzoso concluir que estas reglas se aplican a las parejas homosexuales que conviven en una unión permanente, haya sido o no declarada. En materia de medidas de protección el artículo 5 de la ley 294 de 1996, además de instruir expresamente al funcionario que debe conminar de inmediato al agresor para que cese las actuaciones consideradas violentas, tomará si lo estima necesario alguna de las siguientes medidas:
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a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, siempre que se hubiere probado que su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia; b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a discreción del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquél moleste, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada; c)
Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar;
d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor cuando éste ya tuviera antecedentes en materia de violencia intrafamiliar; e)
Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos médicos, psicológicos y psíquicos que requiera la víctima;
f)
Cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento de los propósitos de la presente ley. [Redacción del Art. 2.°, L. 575/00].
Tanto los fiscales como los jueces de familia que tramiten divorcios quedan autorizados para tomar estas medidas cuando en sus respectivos procesos se ventile el tema de la violencia intrafamiliar [Par. 2.° Art. 5.° L. 294/96, redacción del Art. 2.° L. 575/00]. Como puede verse, si la situación de violencia intrafamiliar se presenta, la ley responde con una serie de medidas que en principio aparecen como las apropiadas para solucionar el caso puntual, pero más importante aún es qué hacer para evitar que se llegue a presentar dicha violencia y, de llegar a presentarse, cómo manejar el asunto sin causar más traumatismos a los afectados e incluso sin favorecer al agresor, aplicando la norma con el cuidado que amerita la situación.
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Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges
La estructura social autónoma que se conforma por el matrimonio, basada en la comunidad de vida entre dos individuos, no escapa al sistema económico, toda vez que los miembros han de hacer lo posible –y a veces hasta lo imposible– para subsistir de manera satisfactoria. Mujer y marido realizan lo que está a su alcance para poder sostenerse y sostener la prole que vendrá si el destino cumple a cabalidad su cometido, y si son exitosos sus esfuerzos comunes tendrán una riqueza que les permita un buen pasar y contar con los excedentes necesarios para poder “colocar” bien a sus hijos. Las actuaciones de contenido económico en una familia ordinaria se realizan por los dos individuos de la pareja y aunque las aportaciones iniciales y los esfuerzos no sean necesariamente equiparables tienen que entenderse realizados en consideración a ambos, de modo que al terminarse la relación (lo cual puede ocurrir en cualquier momento) habrá necesidad de hacer la cuenta para determinar qué, de aquello que se tiene, le corresponde a cada uno, partiendo necesariamente de la aportación inicial si la hubo y haciendo el reparto de la manera más equitativa posible. Para una sociedad patriarcal, en la que el varón era el único con aptitud reconocida para obtener bienes, la solución es relativamente fácil porque el pater familias concentraba todo el patrimonio alrededor de su persona y era él quien determinaba el reparto para cuando concluyera el matrimonio –una fórmula que podría definirse “un solo dueño, un solo patrimonio para repartir”–, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los parámetros establecidos en las reglas, pero no todas las veces se cumplían y sería necesario tomar medidas para estos casos. Según el perfil familiar propio de cada sociedad se van moldeando las reglas generales y las soluciones a los casos especiales, conforme a la cultura imperante, y como toda civilización es reacia a reconocer el cambio en las
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costumbres familiares, porque el comportamiento del pasado (tradición) siempre será el paradigma que “para desgracia” abandonan las nuevas generaciones, no es aventurado afirmar que el Derecho económico de la familia habitualmente está rezagado frente a los desarrollos sociales, lo que hace que sus instituciones sean el resultado de visiones culturales de épocas diversas que solo un milagro podría hacer encajar, lo que dudo haya sucedido en alguna parte.
64. Economía y familia Empezar una vida productiva de buenas a primeras y partiendo desde cero no es sencillo y es mejor contar con una base pecuniaria cierta sobre la cual construir el patrimonio del hogar, por lo que muchas culturas consideraron preferible que la responsabilidad de contraer matrimonio fuera asumida únicamente por quien tuviera medios suficientes para atender el sustento familiar, lo que llevó a promover la idea de que alguno de los contrayentes aportara una cantidad de dinero u otros bienes para fundar el hogar, aporte que bien puede asimilarse al capital inicial de una sociedad productiva. Siendo una idea tan útil, pasó de ser una simple fórmula tendiente a dar tranquilidad a los casados, en cuanto a contar con medios de subsistencia, para convertirse en un requisito legal para poder contraer matrimonio, que se denomina la dote y que adopta diversas modalidades en cada civilización. Se introduce la previsión de la supervivencia y el bienestar futuro de los sujetos involucrados y sus retoños como factor de selección de la pareja (exclusivo de la especie humana) que compite en plano de igualdad con la selección genética. La sociedad estaba tan interesada en que los casados llegaran al matrimonio contando con recursos que en muchos casos la ausencia de estos bienes era sinónimo de soltería y la historia, pero especialmente la literatura romántica, nos pone de presente no pocos casos de relaciones frustradas por falta de la dote o de bondadosos individuos que la aportaran para evitar el amargo destino de la soledad a alguien próximo a sus afectos y hasta de “desprendimiento” de un fogoso pretendiente que pagaba la dote a fin acceder a los encantos de la amada.
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En algunos pueblos, especialmente las culturas semíticas, la dote era de cargo del varón, ya como una prenda demostrativa, ante los padres de la novia y la sociedad, de que contaba con lo necesario para mantener un hogar digno, aunque no es de descartar que haya nacido como una forma de indemnización al padre de la novia que perdía uno de los miembros de la familia.69 Los padres de la joven se encargarían de seleccionar el futuro marido de su hija entre los pretendientes que tuvieran suficientes recursos, lo cual explica el hecho de que estuvieran facultados para negociar e imponer los matrimonios. La dote en el pueblo judío es a cargo del varón y se pacta en las capitulaciones como una indemnización para el evento en que haya repudio por causas no imputables directamente a la mujer y el marido tenía que entregar esa suma a los padres de la novia en calidad de depósito, del que se apropiaban en nombre de ella si se daba el repudio; con posterioridad se permitió que el marido conservara la dote, pero tenía que responder por ella con todo su patrimonio.70 En otras partes, la aportación de la dote la hace la mujer al marido (en cierta forma socio gestor e industrial de la economía familiar) para colaborar en esta forma a sufragar el gasto doméstico, ya que ella, al dedicarse de lleno a las tareas del hogar, no tiene cómo contribuir a generar la riqueza familiar. No se puede desconocer que la dote femenina tenía una segunda función, al servir de acicate al marido para alejarlo de la tentación de abandonar el vínculo o portarse mal con la mujer, porque en ese caso deberá devolver la dote que recibió sumándole algunas indemnizaciones. El marido que recibía la dote, compuesta por lo general de especies inmuebles, tenía la carga de restitución de estos mismos bienes si subsistían al término del matrimonio, o de su equivalente si por cualquier causa se había visto en la necesidad de desprenderse de estos o se habían perdido por su culpa.
En el Código de Hammurabi esa es la connotación de la dote y arras de matrimonio [Ley 160]. 70 Esta modificación se debe a un decreto o Takanot del sabio Simón ben Satáj quien (…) concedió al marido el derecho a disponer totalmente de la dote de su mujer, pero por otro lado le obligó a garantizar esa dote con la totalidad de su propia fortuna… El marido suele invertir en sus negocios el dinero de su esposa, ya que puede utilizarlo; y la dificultad que supone poder recuperarlo sirve de obstáculo al divorcio” LEHMAN Marcos (Rabino) Pirké Avot, trad. Viviana Asa, Edición del Rab. A Amselem, Miami (impresión colombiana), 1993. 69
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En la unión matrimonial en Occidente el marido se tomaba como titular jurídico de todos los bienes, con plenas facultades de administración y disposición mientras el matrimonio conservara su vigencia, riqueza que pasaría, de no suceder algo excepcional, a sus descendientes a su deceso, directamente o a través de la viuda que los mantendría en su poder hasta su muerte; pero si el matrimonio se disolvía por alguna razón imputable al marido, tendría que restituir a la mujer las aportaciones que esta le había hecho –por vía de dote– o las que había traído ella al matrimonio.71 Cuando la causa de la disolución anormal del matrimonio era imputable a la mujer, el marido se quedaba con todo, porque los bienes dotales pasaban a ser una indemnización a su favor. No siempre los que contraían matrimonio tenían recursos para dotes y existirían casos de uniones que empezaban con lo que tenían y lo aportaban al matrimonio, y en el curso de la vida podían generar la riqueza suficiente, lo que hacía necesario decidir el destino de los recursos en el evento de darse esa situación de disolución anormal del vínculo, ahora que no hay forma de establecer reglas precisas de indemnizaciones. Seguramente, si la culpa era de la mujer, el marido se quedaba con todo, pero cuando no era su culpa, ella reclamaría una parte de la riqueza, con el poderoso argumento de que se trataba del producto del esfuerzo conjunto y que se había generado una comunidad y había que determinar su destino. Pero en este punto habría dos posibilidades: una, tomar esos bienes como una economía familiar e indivisible destinada al sustento familiar –peculio profecticio– de modo que quedaría en cierta medida destinado a los herederos; u otra, hacer un reparto proporcional, es decir, repartir por mitades. La dote en sus diversas modalidades y el reparto equitativo de la riqueza común generada en el transcurso de la vida marital no fueron las
Para esa época cuando la esposa era considerada aún un apéndice jurídico del marido, no era fácil definir cuál era la situación de los bienes que ella traía al matrimonio o que recibía luego de estar casada. De ahí la franca respuesta del sabio judío: Preguntaron al rabán Gamaliel: Si (el marido) adquirió derecho sobre la mujer, ¿no adquirirá también derecho sobre sus bienes? Les respondió: nos encontramos en una situación embarazosa con los nuevos (los bienes que adquiere luego de casada) y vosotros vais a complicarnos con los viejos. Mishná “Ketubot”, CAP. VIII, La Misná, trad. Carlos del Valle, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1997, p. 509. 71
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únicas soluciones contempladas por el Derecho para regular lo relacionado con el patrimonio del hogar, porque algunas legislaciones prefirieron dejar que los cónyuges conservaran la propiedad de aquellos bienes que tenían cuando iniciaron su vida matrimonial, considerando comunes solo los aportes que hicieran los cónyuges y los frutos y ventajas que se podían obtener de los bienes propios y sumando a esta comunidad los demás bienes que cada cual había obtenido durante la vigencia del vínculo matrimonial, en un sistema que desde ya podemos denominar de sociedad de gananaciales, como lo hicieron los franceses, para indicar que no se trataba de una comunidad ordinaria sino universal, porque comprendía bienes y derechos actuales y futuros generados por cualquiera de la pareja, determinados o indeterminados que para todos los efectos legales se tomaba como de propiedad de uno de los esposos hasta la división que solo ocurría al extinguirse la sociedad; ni era una sociedad ordinaria, porque no tenía personería jurídica y únicamente se distribuiría el capital y sus incrementos o deudas al terminarse el vínculo. En este sistema el marido y la mujer tienen sus propios bienes que permanecen bajo la administración de cada uno o se entregan en administración a uno de ellos (el marido, por si no lo sospechaban), pero el uso y los frutos provenientes de ellos, así como la riqueza adquirida luego de la celebración del matrimonio se distribuiría entre los cónyuges una vez la sociedad conyugal se disolviera, sin perjuicio de las indemnizaciones que se debieran por la ruptura culpable del mismo. Otras legislaciones optaron por permitir que los cónyuges regularan las situaciones patrimoniales entre ellos, siempre que no contrariaran ciertas reglas esenciales de protección de los intereses mutuos o de la prole y, por eso, antes del matrimonio deben celebrar un “contrato de matrimonio” (o capitulaciones matrimoniales) en el que deciden con mayor o menor libertad los asuntos patrimoniales, determinando los bienes propios, haciendo aportaciones al matrimonio e indicando qué sucederá con ellos y los incrementos cuando concluya el vínculo matrimonial. En estos contratos o capitulaciones también es posible pactar que simplemente no se cree una unión económica en el matrimonio y por eso cada cual es dueño de lo suyo, salvo aquellos elementos que adquieran en común que se regirán por las reglas ordinarias de la comunidad, en cuanto a su vigencia y distribución. 125
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Cada sistema tiene ventajas y desventajas, de modo que hasta hoy, con variaciones y ajustes, estas modalidades subsisten y sirven de base para entender algunas de las fórmulas del legislador colombiano en estas materias.
65. El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil colombiano Para comprender el tema es necesario primero dar una ojeada a la concepción inicial del sistema planteado por Bello (con las modificaciones locales) que en concepto de muchos era lo más coherente y acertado posible; por supuesto, para una sociedad de la época. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el Título 22, libro 4°, De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal. Los que se hayan casado fuera de un Territorio, y pasaren a domiciliarse en él se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes. [Art. 180 C. C. hoy modificado]
El redactor del Código se inclinó por la fórmula de la sociedad conyugal –aquí llamada “de bienes”– con reparto final de gananciales que se origina por el simple hecho del matrimonio, a la que los cónyuges aportan parte de sus propios bienes para la atención de las necesidades comunes y base para la generación del patrimonio de la familia que se irá construyendo a lo largo de la vida, pero como tales bienes salen del pecunio de cada uno será necesario reconocer al aportante su valor –recompensa. No todos los bienes y derechos de propiedad de los cónyuges en el momento de casarse se aportan al fondo común, porque algunos quedan, legal y excepcionalmente, por fuera de ese aporte y, además, los contrayentes quedan facultados para excluir, a través de las capitulaciones matrimoniales, otros bienes que de ordinario entrarían como aportaciones al fondo social y hasta quienes hacen donaciones a alguno de los cónyuges pueden hacer esas exclusiones. 126
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Como guía primaria de la institución podemos decir que en el momento de contraerse el matrimonio pasaban a ser bienes sociales todos los bienes muebles que tenían uno y otro en ese momento. También entraban en esa sociedad los bienes que había recibido cualquiera de los esposos como aportación indiscriminada al matrimonio por familiares o terceros (regalos de boda). Quedaban por fuera de ese aporte los bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios que se tenían antes de contraer el matrimonio, los bienes muebles estrictamente personales y los demás bienes y derechos excluidos mediante las capitulaciones matrimoniales o por disposición directa del donante (bienes dotales y donaciones por causa de matrimonio). Durante la vigencia del matrimonio pasarían a ser de la sociedad conyugal todos los activos patrimoniales fruto del esfuerzo de alguno de ellos y los obtenidos a título oneroso por los cónyuges. Entraban así mismo a la sociedad conyugal todos los bienes y derechos muebles que estos obtuvieran a título gratuito, los cuales ingresarían como aporte y la sociedad le adeudaría su valor a quien realizaba el aporte. Los bienes y derechos inmobiliarios que obtuviesen a título gratuito cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio quedaban por fuera del patrimonio común y se entendían pertenecer al cónyuge beneficiario. En teoría, se podían distinguir tres secciones patrimoniales o haberes, en cuanto hace a los recursos del grupo familiar: el haber propio del marido, el haber de la mujer y el de la sociedad conyugal, todos los cuales administraba por derecho propio el marido y solo por excepción la mujer. Al ser el marido quien realizaba las actividades económicas en el hogar, su propio haber y el de la sociedad conyugal se tomaban como un único patrimonio (de propiedad del marido) respecto de los terceros acreedores y todo este servía de respaldo de las obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, de modo que sólo los bienes propios de la mujer quedaban excluidos de servir de respaldo a los créditos que nacieran durante la vigencia de la sociedad conyugal. Salvo las exclusiones de ley o aquellas hechas por los cónyuges en las capitulaciones, la sociedad conyugal era la única beneficiaria de las ganancias, ya provinieran de la actividad desplegada por cualquiera de los esposos o de los frutos provenientes del haber propio de cada uno de ellos, de modo que 127
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la sociedad usufructuaba (y por ende el marido) y se apropiaba de todos los rendimientos producidos por el patrimonio de la familia, pero como contraprestación, correspondía al haber “marido-sociedad conyugal” la asunción de todos los gastos y cargas que afectaran los bienes, fuesen sociales o propios de cada cónyuge, y asumir las obligaciones personales de la pareja, aun aquellas que los cónyuges habían “aportado” a la sociedad en el momento de contraer matrimonio; pero como estas últimas eran, en estricto sentido, un aporte negativo –un pasivo–, se generaba un crédito a favor de la sociedad conyugal por su valor (el que tenía en el momento de contraer matrimonio). De igual manera, toda deuda que durante el matrimonio se generara por cualquiera de los cónyuges (las deudas y gravámenes inherentes a una donación o herencia) o que correspondiera asumir exclusivamente a uno de los cónyuges, como las de establecimiento de los hijos no comunes, los daños dolosos o gravemente culposos causados a terceros o a la misma sociedad conyugal, las mejoras realizadas en bienes propios en lo que excediera el carácter de gastos de conservación, etcétera, eran de cargo del conjunto patrimonial sociedad conyugal-marido, pero la sociedad conyugal estaba en su derecho de pasar la “cuenta” al respectivo cónyuge cuando llegara el momento de la liquidación. Cuando se afectaban bienes propios de alguno de los cónyuges en favor de la sociedad conyugal, dicha sociedad le debía al propietario aquella parte que la había beneficiado, de modo que el precio de la venta del bien propio entraba a la sociedad, pero la sociedad le restituía el valor del aporte a la liquidación y, contrario sensu, los bienes comunes que se utilizaran en provecho exclusivo de uno de los cónyuges ocasionaban que este quedara de deudor a la sociedad por ese monto, aunque también había excepciones. Las deudas que se generaban entre los haberes sólo llegaban a ser exigibles en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal y por eso no había lugar a que el marido presentara demanda contra la mujer o ella contra él por cuestiones económicas directamente relacionadas con la administración de los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal. La mujer casada era una incapaz relativa general [Inc. 3.°, Art. 1504 C. C. hoy modificado], pero ella, al igual que todos los incapaces relativos, tenía muchos frentes de acción expresamente determinados en los que 128
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se le reconocía plena capacidad jurídica, entre los que se destacan otorgar testamento, celebrar el contrato de mandato, especialmente aquel en el que el marido le confería la administración de la sociedad conyugal [Inc. 1.°, Art. 1807 C. C. hoy modificado], realizar todas aquellas actuaciones que se había reservado según las capitulaciones matrimoniales, atender los negocios cuando se trataba de la mujer profesional o comerciante, o cuando había separación temporal o definitiva de bienes. En estos casos, las actuaciones de la mujer respecto de terceros solo comprometían su propio patrimonio, salvo que el marido hubiera consentido el ejercicio de tales actividades, haciendo manifestación expresa de respaldar, con el patrimonio a su cargo, las obligaciones derivadas de tal actuación. La mujer también asumía con su propio patrimonio las obligaciones derivadas de la aceptación de una herencia sin beneficio de inventario, las deudas contraídas con autorización judicial, cuando el marido se oponía a que las contrajera (cuando la autorización judicial se daba porque el marido estaba inhabilitado, se entendía que gravaban el patrimonio a cargo del marido) y del ejercicio del albaceazgo sin autorización del marido o del juez en su defecto.72 Por ser incapaz general, la mujer necesitaba, como todos los incapaces, de representante legal que era también por derecho propio el marido, y de ello no me cabe la menor duda, a pesar de los destacables esfuerzos del insigne jurista Jaime Rodríguez Fonnegra por explicar que el marido no era su representante legal, en atención a que no realizaba directamente las actuaciones sobre los bienes propios de la mujer o los excluidos de la sociedad conyugal y que en las demás actuaciones de contenido jurídico que ella realizara, el marido se limitaba a dar su autorización.73 Esa interpretación no sólo era contraria al texto legal expreso [Art. 62 C. C.], así como a toda la institución de las incapacidades generales, que presuponen un representante legal para el incapaz general, y sin duda contra evidente con las enseñanzas históricas; sino que basó su criterio en un punto accidental, como era que el ejercicio de la representación estaba 72 GUZMÁN ÁLVAREZ, Martha Patricia, El régimen económico del matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, num. 431, p. 134. 73 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 300-382, pp. 449-501.
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limitado a una autorización (auctoritas), esa forma especial de la representación legal que presupone la existencia de una voluntad primaria del representado (que también se da en el caso del menor adulto) y el representante se limita a prestar su concurso para la eficacia jurídica del acto. Por otra parte, los actos realizados como incapaz por la esposa, igual que los de todos los incapaces relativos, daban origen a una nulidad relativa que solo podía ser alegada por su marido o por ella misma cuando saliera de la incapacidad por disolución del matrimonio o separación de bienes. El redactor de nuestro Código Civil no olvidó la posibilidad de que los cónyuges regularan los aspectos económicos de su matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes de las nupcias, e incluso permitió que la sociedad conyugal terminara después de haberse contraído el matrimonio siempre que se dieran unas causales expresamente consagradas. La dote no entró en nuestro régimen, salvo como aquellas donaciones por causa de matrimonio (y antecedentes a este) que cualquiera de los cónyuges hiciera al otro que, como se verá, quedan de propiedad del beneficiario una vez se celebre matrimonio, de la misma forma que cualquier otra donación de esta naturaleza. “Ruido”, y no poco, le introducía a la institución el hecho de que la sociedad conyugal no tuviera personería jurídica independiente, que hacía que el juego de transferencias de derechos y cargas entre bienes de propiedad de los cónyuges y bienes comunes siempre fuera ideal y no siempre existía certeza de cómo y cuándo se habían producido estas enajenaciones y traspasos de uno de los grupos patrimoniales al otro, a lo que se agregaba que las diversas actuaciones no quedaban registradas, porque el marido no estaba obligado a llevar cuenta de su actuación y conducía a que, en ocasiones, fuera casi imposible saber en realidad qué había sucedido con el patrimonio. La ley suponía que el padre de familia era eso; es decir, un sujeto diligente, honesto y sacrificado, que siempre estaba presto a defender los intereses de todos (cónyuge, hijos y terceros) con la mayor equidad y, en atención a esa condición, le permitía obrar con plena libertad, pero ciertamente existían sujetos que se alejaban del paradigma legal, por lo que no pocas veces la determinación de la “prenda” patrimonial que respondía por una deuda específica o el reparto 130
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del patrimonio eran tareas bien complejas y en la que los intereses de algunos terminaban afectados. El matrimonio contraído en el exterior no generaba una sociedad conyugal porque los casados se presumían separados de bienes; pero como se trata de una presunción legal, la misma norma disponía que si en el lugar donde contrajeron matrimonio existía una sociedad de bienes compatible en todo con la que regulaba el Código Civil sería reconocida esa sociedad patrimonial.
66. Irrumpe la ley 28 de 1932 Si en sus comienzos la concepción de la sociedad conyugal y las relaciones con el patrimonio propio de los cónyuges tenía algunos puntos oscuros, lo que se complicaba aún más al llevarlo a la práctica, ya que en una innecesaria muestra de erudición el redactor de nuestro Código consagró muchas soluciones casuísticas que en lugar de precisar la teoría la desdibujaban y de paso permitían que se generaran controversias en aquellos casos especiales que no habían sido abordados expresamente por el legislador,74 posteriormente el desarrollo de la sociedad y el cambio de concepciones vino a complicar más el asunto. La discriminación contra la mujer consagrada en el sistema de sociedad conyugal del Código Civil fue haciéndose intolerable y contradecía las teorías políticas de avanzada que empezaban a calar con fuerza en el país. El triunfo del candidato liberal Enrique Olaya Herrera, que por cierto en su ideario de campaña había incluido precisamente integrar plenamente a la mujer a la vida social, sirvió para que se tramitara y expidiera la ley 28 de 1932, que en su artículo 1.° establecía: Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás
Especial molestia me causa el hecho de que hubiera regulado taxativamente los bienes que componían la sociedad conyugal y los que componían el haber de los cónyuges, en lugar de regular uno solo –el haber de la sociedad– y dejar los demás como propios de los cónyuges, lo cual evita que se presenten vacíos. De igual manera se ha debido limitar a regular el haber relativo de la sociedad conyugal (o el absoluto, según su preferencia) y dejar el saldo para el haber no regulado. 74
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que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación.
Parecía una disposición comprensible tanto en su texto como en su intención, pero se trataba de una simple apariencia y la figura no cuadraba con las demás del Código ni había cómo fijar su alcance. Nótese que dice que durante el matrimonio, y no durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada uno de los miembros de la pareja: Tiene la libre administración y disposición, tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraer matrimonio o de los que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera, que entra de plano en la siguiente contradicción: si tiene todas las facultades propias del dueño,75 es porque es dueño, pero entonces ¿cuáles bienes son los que se aportan al matrimonio (otro error, porque los aportes se hacían a la sociedad conyugal y no al matrimonio), en qué momento se hacía el aporte y cuáles serían las consecuencias del mismo? Ahora bien, si aportan bienes que se tenían en el momento de contraer matrimonio, ¿por qué no se aportan también algunos o todos los que adquieran durante el matrimonio? Y esas preguntas llevan de inmediato a otro interrogante: ¿existe o no sociedad conyugal durante el tiempo entre el matrimonio y la disolución del vínculo o las otras causas de disolución de la sociedad conyugal? Adviértase que la ley dice que sólo a su término se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio; luego, no sería errado concluir que mientras tanto no había tal sociedad ni se consideraba que existiera. Se suponía que el legislador aclararía esas dudas en el artículo 4.° de la aludida ley 28 de 1932:
75 Como la ley habla de administración y enajenación, alguien pensaría que solo falta la facultad de goce para que se entienda pleno dueño, pero como la administración y enajenación son libres, el que teniendo esas facultades no goce del bien es simplemente porque no quiere.
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En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código.
Pero con ello introdujo más dudas: ¿existía de verdad una masa social y una que cada cónyuge administraba separadamente (parte de la masa social) o al hablar de administración separada, se refería únicamente al haber propio del cónyuge –que no solo administraba, sino que era titular pleno a la cual, en el momento de la liquidación se restaría el pasivo respectivo?. Parecería que la sección patrimonial es tan independiente que cada cónyuge tendría un pasivo autónomo, que se restaría al final, pero no indicaba qué pasaba si el activo de esa sección patrimonial no alcanza para cubrirlo; además, no dice cómo se genera dicho pasivo. Y restados los pasivos –externos, hay que suponer– vendrían las compensaciones (o recompensas) y deducciones establecidas en el Código. Como todos los interrogantes tenían una o varias respuestas, la doctrina empezó a divagar y no ha concluido de hacerlo. Unos insistían en que el legislador había mantenido la sociedad conyugal del Código, pero con dos representantes que se miraban como independientes y autónomos, de modo que cada cual manejaba a su acomodo los bienes propios y aquellos sociales que aparecían a su nombre sin que el otro pudiera intervenir y sin que los acreedores de obligaciones generadas por uno de los administradores tuviera acción respecto de los bienes de la sociedad que administra el otro.76 Otros consideraron que si bien la sociedad nacía con el matrimonio, tal como lo indicaba el Código Civil, había una separación inmediata de bienes que permanecía durante todo el tiempo en que la sociedad conyugal estuviese
76 Cuando el marido administraba la sociedad conyugal se tenía en verdad como dueño de los bienes sociales y por eso ahora simplemente los dos cónyuges tienen la misma condición. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 252, p. 265.
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vigente, pero que al terminar este lapso se hacía un patrimonio común para el reparto y entonces se tenía que proceder como si hubiera existido esa sociedad desde el principio. Y no faltaba el que dijera que durante el matrimonio (o la vigencia de la unión patrimonial derivada de éste) no había sociedad conyugal, la cual sólo nacía al extinguirse, pero en ese momento sus efectos tenían que retrotraerse a la celebración del matrimonio para el pago de pasivos externos y para el manejo de recompensas debidas a los cónyuges o que estos debieran a la sociedad conyugal. Cada cual se sentía dueño de la verdad, y posiblemente lo era, lo que le permitía criticar la posición de los otros con argumentos por demás razonables, y no se llegó consenso porque el legislador se alzó de hombros en la polémica y así permanece hasta nuestros días. Pero ahí no se detenía la confusión. El artículo 2.° de la ley 28 de 1932 indica: Cada uno de los cónyuges será responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil.
Si durante la vigencia de la sociedad conyugal había independencia entre los activos y pasivos que figuraran a nombre de cada cónyuge, era congruente que las deudas que cada cual trajera al matrimonio o generara posteriormente tuvieran la misma independencia, pero tratándose de deudas para satisfacer las necesidades del hogar adquiridas por cualquiera de los cónyuges se consagraba una excepción, plenamente aceptable, si se mira desde el punto de vista de la protección de los acreedores que hacen este tipo de suministraciones; con todo, al hablar de solidaridad, enredó el asunto. En efecto, plantear la solidaridad indica, por fuerza, que se trata de patrimonios de sujetos diversos y confirmaría que no hay sociedad conyugal entre el momento del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal, pero 134
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esa solidaridad dejaría abierta la puerta a que entre ellos se hicieran reclamos, aun judicialmente y en vigencia de la sociedad, por aquello que el cónyuge demandado se vio obligado a pagar por el otro (la cuota del deudor solidario [Art. 1579 C. C.]), lo que entraría en contradicción inmediata con ese otro principio de que solo al final de la sociedad conyugal se podrá saber qué debe cada cónyuge al otro por recompensas (el caso sería realmente extraordinario, porque un cónyuge, por ejemplo, hoy no tiene acción contra el otro por las mejoras que realiza en el bien propio de este y solo obtendrá su recompensa cuando se liquide la sociedad conyugal). La ley 28 de 1932 tenía por objeto regular la sociedad conyugal y con el fin de acentuar la independencia en la administración de los bienes sociales, plantea una única excepción que es la solidaridad por los gastos familiares entre los cónyuges; lo que deja la duda de si esta solidaridad extiende también a los matrimonios separados de bienes, a los cuales por supuesto no se les aplica la citada ley 28, y aun cuando pudiera pensarse que cabe la analogía, la dificultad radica en que antes de esa ley, cuando había separación de bienes y la mujer pasaba a administrar sus propios bienes, no existía tal solidaridad entre los cónyuges por los gastos comunes. Aprovechemos para mencionar rápidamente otro tema de controversia generado en su momento por la ley 28 de 1932, que por fortuna quedó relegado a asunto histórico, y era el relacionado con las sociedades conyugales vigentes en el momento de la expedición de la ley, las cuales si uno se apega a la ortodoxia jurídica tendrían que haberse seguido rigiendo por el sistema antiguo, como lo ordena el artículo 38 de la ley 153 de 1887, pero el legislador consciente de que ello llevaría a que la mujer ya casada quedara prácticamente en la misma situación de incapacidad, dispuso: Respecto de las sociedades conyugales existentes, los cónyuges tendrán capacidad para definir extrajudicialmente, y sin perjuicio de terceros las cuestiones relativas a la distribución de los bienes que deban corresponder a cada uno de ellos, conforme a esta ley, y (si) se distribuyeren gananciales, se imputarán a buena cuenta de lo que hubiere de corresponderles en la liquidación definitiva. De los perjuicios que se causen a terceros, en virtud
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de estos arreglos, que deberán formalizarse por escritura pública, responderán solidariamente los cónyuges, sin perjuicio de que puedan hacerse efectivos sobre los bienes sociales que se distribuyan. [Art. 7.° L. 28/32]
La ley admitió que los cónyuges mediante liquidación provisional y de común acuerdo pudieran poner en cabeza de cada uno los bienes y derechos que se consideraran y se asignaran gananciales “a buena cuenta” de lo que le iba a corresponder a cada uno al final de la sociedad conyugal. Esta liquidación no suponía extinción de la sociedad, lo que obligaba al legislador a ocuparse de lo que ocurriría con esos derechos al acabarse la sociedad conyugal, pero el legislador no hizo pronunciamiento alguno y dejó otro punto para discutir, porque no se sabía si en ese último momento había que volver a contabilizar lo asignado, para determinar si en la liquidación provisional se había pagado más o menos de lo que a cada uno le correspondía por gananciales y cuáles acciones tendrían que ejercitar para pedir lo de cada uno. Por ejemplo, en el momento de la liquidación provisional los cónyuges eran dueños cada uno de bienes propios por mil y la sociedad conyugal tenía en su haber ochocientos, que en la liquidación provisional se repartieron por mitades. La vida siguió su curso, cada cual se gastó los gananciales y debido a algún factor fortuito uno de ellos se vio en la necesidad de vender sus bienes de mil y con el precio sufragar los gastos familiares. Llega el momento de la liquidación definitiva y por supuesto la sociedad conyugal no tiene un peso, pero adeuda mil al aportante que se gastó el bien propio en beneficio social, y aquí viene la pregunta: ¿tiene cuando menos acción contra su cónyuge para reclamarle aunque sea los cuatrocientos de gananciales que recibió anticipadamente y a buena cuenta de lo que le correspondería al final? Porque en la liquidación definitiva en realidad le correspondía cero, y nada más lógico que tuviera que devolver el exceso, o al menos considerar que se trataban de ganancias liquidadas en un ejercicio, que a la manera de la sociedades industriales son propias, pero eso no lo reguló la ley. La Corte Suprema de Justicia, al estudiar el tema de la transición normativa, llegó a la conclusión de que la ley 28 de 1932 había dado un viraje real, directo e inmediato a la administración de la sociedad conyugal, lo cual hacía
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que aun para aquellos matrimonios celebrados con anterioridad el marido no tenía la administración exclusiva de los bienes y cuando disponía de ellos sin el consentimiento de la mujer hacía venta de cosa ajena. Esta interpretación no tenía en realidad mucho asidero jurídico, porque cambiaba el principio general de que todo acto jurídico se rige por las leyes vigentes en el momento de su celebración, pero si se llegara a aplicar ese principio la mujer seguiría como incapaz relativa, por lo que la Corte decidió que la cónyuge debía verse como capaz para disponer a su acomodo de los bienes que estaban a su nombre.77 El legislador le salió al paso a la interpretación de la Corte y mediante ley interpretativa dispuso: La Ley 28 de 1932 no disolvió las sociedades conyugales preexistentes y, por consiguiente, las que no se hayan liquidado o no se liquiden provisionalmente conforme a ella, se entiende que han seguido y seguirán bajo el régimen civil anterior en cuanto a los bienes adquiridos por ellas antes del 1º de enero de 1933. En estos términos queda interpretada la citada ley. [Art. 1.° L. 68/46]
Poco le gustó a la Corte Suprema esa interpretación y en sentencia de 1947 regaña al legislador por su decisión en unos términos muy fuertes. Este texto ha llegado a la legislación nacional al cabo de tres lustros en el artículo único de la ley 68 de 1946, cuya interpretación restrictiva recorta y desnaturaliza y hasta destruye los propósitos inspiradores y el alcance lógico de la ley 28 de 1932, que consagró una de las reformas de más vasto alcance dentro de la organización civil de la República. Quizá sea menos desacertado ver en la ley 68 de 1946 el repudio de una tesis jurídica, que una interpretación auténtica de la ley 28 de 1932.78 La queja de la Corte Suprema, a pesar de que tenía cierto aire de retaliación, era real en algunos puntos, si se tiene en cuenta que a partir de la ley 28 ya no era posible que el marido administrara por derecho
Sentencia de 20 de octubre de 1937. Se tomó del libro SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de Familia, 8.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 301. 77 78
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propio los bienes de la mujer, porque esta había dejado de ser incapaz relativa y por ende su marido ya no era el representante legal y cuando mucho sería una especie de mandatario tácito. Para nuestra tranquilidad el tiempo hizo que ese asunto perdiera trascendencia y podemos decir con el poeta: Siquiera se murieron los abuelos. El nuevo esquema, con todas sus dificultades, empezó a operar, pero había una contradicción patente a lo largo del Código Civil: seguía existiendo la potestad marital que ejercía el marido sobre la mujer y que hacía que, entre otras cosas, ella le tuviera que obedecer [Inc. 2.°, Art. 176 C. C., hoy modificado] y no era claro cómo la esposa podía ejercer las amplias facultades que la ley le daba para administrar sus bienes. Ese aspecto se soluciona solamente en 1974 con la expedición del decreto ley 2820. Posteriormente, a nuestro legislador –1976– le dio porque los cónyuges de común acuerdo y sin ningún requisito pudieran disolver la sociedad conyugal manteniendo el débito conyugal, lo que presupone libertad para generar traspasos de bienes y créditos mutuamente sin tener en cuenta la proximidad personal, así como de interponer acciones para la defensa de intereses, en cualquier momento, pero omitió dar cuando menos unas directrices sobre el manejo de la comunidad especial que se forma entre ellos y para lo cual posiblemente no basten las reglas del Código para aquellas actividades de contenido económico que necesariamente deben realizar dos personas que conviven.79 Y, por si faltaba algo, la Corte Constitucional decidió, por vía de inexequibilidad, eliminar la prohibición de celebrar contratos de enajenación a título oneroso entre los cónyuges, con lo cual los bienes de la sociedad conyugal van de uno a otro patrimonio dificultando aún más la tarea de los acreedores de establecer cuáles elementos patrimoniales respaldan sus créditos.
Los hermanos Mazeaud reclaman una reglamentación para la separación bajo la consideración de proteger a la mujer que abandona sus bienes al marido o no le exige aportar lo necesario para su subsistencia, pero yo creo que el problema radica es en la indeterminación fáctica de derechos y obligaciones. MAZEAUD, Henri y León, y MAZEAUD, Jean, Lecciones de derecho civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1965, parte IV, t. I, num. 528, p. 647. 79
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Adicione a todo lo anterior la institución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de la ley 54 de 1991 y la extensión de esta a las parejas homosexuales [Sent. C-057/07 Cort. Const] y tendrá una ensalada jurídica de la que se benefician únicamente los abogados dedicados a separaciones y sucesiones. He de confesar que, en mi no propiamente corta vida profesional, nunca he podido conocer una liquidación de sociedad conyugal que pueda siquiera acercarse a los parámetros teóricos de la norma y que en mayor o menor grado, para lograr un acuerdo, haya sido necesario “tomar por la vía rápida”, con todo y renuncias a derechos, o jamás se acabaría un proceso de estos. Tal vez no llegue al punto de decir como el Dr. Rafael Manrique Vega que en su tesis de grado demostró su inconformidad con la ley 28 de 1932 de manera demoledora: Lo que no es absurdo es contradictorio, lo que no es contradictorio es inconveniente; lo que no es inconveniente es peligroso,80 pero lo que sí tengo claro es que en esa forma no es como las cosas quedan bien hechas, y por eso llaman la atención las palabras elogiosas del profesor chileno Somarriva o el francés De La Morandiere que lo único que dieron a entender era que no conocían a fondo la desdichada ley. De seguro habría sido preferible establecer que en el momento de disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal se enajenen todos los bienes y derechos que existan en cabeza de cada uno de los cónyuges (excepto algunos precisamente excluidos tomados como propios de cada cual) para conformar una masa de reparto en cabeza de la sociedad conyugal, similar a las demás masas patrimoniales que se liquidan, en lo que hubiera podido ser un paso más para establecer un régimen único para aquellas situaciones en las que una universalidad patrimonial se distribuye entre diversos acreedores y titulares (grandes comunidades, sucesiones y liquidaciones patrimoniales). Complementario a esto, establecer unas acciones muy precisas a efecto de reconstituir ese patrimonio, tanto para los acreedores como para los cónyuges defraudados.
80 Citado por GÓMEZ R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942, p. 92, pie de página.
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Nada que retrotraer al momento del matrimonio, separación plena de bienes y derechos durante la vigencia del de la sociedad, hasta el momento en que las partes o la ley dispongan que se haga el ejercicio de reparto. Esto se complementaría con una sana fórmula que permitiera la instauración de acciones de un cónyuge ante el otro por los manejos abusivos, con un corto plazo de caducidad (uno o dos años), que pudieran ejercitar aún los acreedores del cónyuge perjudicado por vía de subrogación de acciones o acción oblicua. Pasado dicho término, se entenderá una renuncia a tales reclamaciones y por eso, a la hora de la liquidación, ya no se tendrían en cuenta tales acciones. En todo caso, los acreedores se podrían servir de las acciones pauliana y simulatoria en los casos de transferencia de recursos entre cónyuges cuando se den los respectivos fraudes y podrían pedir la declaración de comunidad sobre aquellos bienes que, a pesar de estar en cabeza de uno de los cónyuges, tengan el carácter de comunes.
67. La sociedad conyugal actual El hecho de que el sistema jurídico patrimonial del matrimonio sea difícil de comprender y peor de manejar no nos exime de la tarea de presentarlo con el detalle necesario, lo que desde ya implica tomar partido por una de las múltiples teorías que se han formulado y nosotros nos inclinamos por la idea de que en nuestro Derecho la sociedad nace con el matrimonio y permanece con él, no sólo por rendirle culto al artículo 180 del Código Civil, sino porque nos parece incomprensible que de la nada nazca un haber social en el momento de la liquidación sin que en ese mismo momento haya una transferencia del patrimonio de los cónyuges al haber social, y que además la masa social pueda terminar afectada por obligaciones que nunca habían existido en el pasado, como son las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges (compensaciones y deducciones de que habla la ley 28 de 1932). Estimamos, pues, que la sociedad nace con el matrimonio y desde ese momento se crea el haber común, coexistente con los haberes propios de cada cónyuge y se generan relaciones jurídicas que involucran los tres haberes entre ellos, así durante la vigencia de la sociedad no sea posible hacer dicha separación y la exigibilidad de muchos de esos derechos sea aplazada hasta el momento de la liquidación, lo que permite entender que los bienes adquiridos por virtud de 140
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la adjudicación en la liquidación de la sociedad se tengan como de propiedad del cónyuge adjudicatario desde el momento de la adquisición. Para resumir, la sociedad conyugal de nuestro sistema tiene las siguientes características: •
No tiene personería jurídica, de modo que durante su vigencia cada cónyuge se toma como titular de los bienes, derechos y deudas que figuren a su nombre.
•
El haber o patrimonio de la sociedad conyugal pertenece a los cónyuges por mitades, aunque esa situación solo se consolida en el momento de la liquidación de la sociedad.
•
No tiene administrador designado o natural. Durante la vigencia de la sociedad conyugal cada esposo es administrador pleno de los bienes que jurídicamente le estén asignados o que se encuentren en su posesión, sin importar si son bienes propios o sociales, lo cual lleva a que el otro cónyuge quede, de hecho, excluido de la administración porque respecto de él esos bienes se miran como ajenos.
•
Mientras está vigente la sociedad conyugal no hay comunidad de derechos (a menos que se haya establecido una comunidad ordinaria en la adquisición) y la titularidad de bienes, derechos y obligaciones no se confunde. Los acreedores de obligaciones contraídas por uno de los cónyuges no tienen la posibilidad de perseguir bienes sociales que aparezcan a nombre del otro cónyuge, así la mitad pertenezca potencialmente al cónyuge deudor.81
81 Se dan casos tan extraños como una comunidad sobre la comunidad, que llegan a nivel de chiste cruel: por ejemplo, en el evento que los cónyuges adquieran un inmueble a título oneroso en el que figure uno de ellos como titular del 10% de las cuotas y el otro del 90% de ellas, pero como se trata de un bien social pertenecería 50% y 50% a cada uno de ellos (al liquidarse la sociedad, esa sería la distribución). Y con esto, cuando un acreedor del cónyuge que tiene el 90% a su nombre logra que se remate el bien y se le pague con la cuota de su deudor, en realidad ha obtenido que se le entregue lo de su deudor (el 50%) más un 40% que le correspondería en el reparto al otro cónyuge, pero un acreedor del cónyuge que solo figura con el 10% de las cuotas, que pretende obtener lo que en verdad correspondería de ese bien a su deudor –ese 50%– no lo consigue, a menos que logre que se disuelva la sociedad conyugal. Ya pueden imaginar al primero de los acreedores del ejemplo rogando porque permanezca la sociedad conyugal y el otro suplicando por que se disuelva.
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•
Durante la vigencia de la sociedad, los bienes comunes quedan bajo la administración y libre disposición del cónyuge a cuyo nombre se encuentren, y esto nos lleva a concluir que, por mandato legal, cada uno de los cónyuges se hace representante de los intereses de su pareja involucrados en esos bienes comunes y eventual responsable en el caso de realizar una mala gestión.
•
Se excluye de esta división patrimonial, las deudas que se contraigan para la atención de las necesidades primarias de la familia, caso en el que se tomará el patrimonio común y el patrimonio de cada uno de los cónyuges como afecto a su pago, por razón de la solidaridad consagrada en el artículo 2.° de la ley 28 de 1932. Tratando de encontrar la punta del hilo que nos permita deshacer sin
demasiados esfuerzos la intrincada cadeneta en que se ha convertido el sistema, quizá sea preferible dar un vuelco a la teoría y partir del principio que los cónyuges hacen caja o fondo común con todos sus bienes al contraer el matrimonio (aunque con administración independiente); principio que sufre sus excepciones con aquellos bienes que quedan por fuera de esa caja y que permanecen como propios de los cónyuges. Como los cónyuges enajenan82 algunos de sus bienes propios (al iniciarse la sociedad o durante su vigencia) para nutrir el patrimonio común o asumir deudas comunes, el fondo social se vuelve deudor de su valor en la forma especial prescrita por la ley y, en contrapartida, como los cónyuges pueden mejorar sus bienes propios o pagar sus deudas propias con fondos comunes, le deberán ese valor al fondo común –cargos de recompensa.
Suponemos que el acreedor que tenía el crédito elevado contra el cónyuge dueño de la cuota comunera pequeña y, por eso, sólo obtuvo parte de su crédito, puede conservar su crédito para presentarlo el día de la liquidación, pero no sabemos si en este caso el acreedor que recibió más será obligado a restituir lo que recibió en exceso o simplemente tendrá que conformarse con los gananciales si los hay, de no haberlos, perderá su derecho. 82 Se insiste: es una enajenación ideal y sin efectos jurídicos reales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero necesariamente válida y eficaz en el momento de la liquidación, siempre que estos bienes subsistan a la hora del reparto.
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Con estas premisas entremos a presentar el sistema, a ver qué tan atinado nos queda, tomando como base un matrimonio ordinario que crea una sociedad conyugal ordinaria y que permanece en el tiempo hasta su disolución y liquidación; para observar luego las modificaciones que le pueden introducir los cónyuges a través de las capitulaciones matrimoniales y otras situaciones especiales.
68. Los bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal 69. Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal Quienes llegan al matrimonio son, en general, dos individuos adultos que pueden ya tener algunos bienes y derechos de valor considerable, respecto de los cuales la ley supone que no desean renunciar a su dominio, y siguiendo el obsoleto concepto de dar especial trascendencia a los bienes inmuebles, es natural que tales bienes sean excluidos del aporte a la caja común denominada sociedad conyugal.83 Los bienes inmuebles y sus elementos incorporados, destinados o accesorios, obtenidos por cualquiera de los miembros de la pareja antes del matrimonio, a cualquier título, así como todos los bienes que se les integren posteriormente, sea natural o jurídicamente (accesión o confusión en la propiedad desmembrada) o por la industria de cualquiera de los cónyuges (mejora) [N° 3, Art. 1783 C. C.], se mantienen como propios de cada cual y no ingresan a la sociedad conyugal.84
En Francia, a partir de 1965 el sistema de excluir de la sociedad conyugal los inmuebles, haciendo forzoso el aporte de muebles a la sociedad conyugal, fue considerado inequitativo y por eso hoy solo existe comunidad respecto de las adquisiciones posteriores al matrimonio (eliminaron los aportes de muebles), a menos que los cónyuges dispongan algo diferente en las capitulaciones. LARROUMET, Christian, Derecho civil – Introducción al estudio del derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, num. 467, p. 337. 84 Desde los romanos, si había acrecimiento del bien propio (o dotal) como cuando se tenía la nuda propiedad y luego se le agregara el usufructo, o se diera algún tipo de accesión inmobiliaria 83
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La casa o la finca que alguno tenía antes de casarse permanece como propia de este durante la vigencia de la sociedad conyugal, no importa que se quede tal y como estaba cuando se celebró el matrimonio o que durante este matrimonio haya aumentado el terreno por aluvión, o construido un nuevo piso, una vivienda más, un embalse de aguas lluvias, o los elementos de procesamiento de los productos de la finca, por acceder todos ellos a la propiedad. Si el aumento es fortuito, nada se le debe a la sociedad [Inc. 2°, Art. 1827 C. C.], pero si el incremento de valor se debe a mejoras o bienes destinados al servicio del inmueble, sufragadas con recursos sociales, el propietario se las deberá a la sociedad conyugal –no importa si el gasto lo hizo el mismo cónyuge propietario o el otro. Correlativamente, si el bien sufre un deterioro físico o en su valor que no se deba a la acción del hombre, la pérdida es de cuenta del cónyuge propietario y la sociedad no le debe nada [Inc. 1.°, Art. 1827 C. C.]. Si el bien propio es deteriorado por el dueño (derruye la construcción o vende el hato lechero de la finca) y luego pretende hacer la reposición, esta se hará generalmente con recursos de la sociedad conyugal, y por eso el cónyuge propietario deberá ese valor a la sociedad conyugal,85 pero no será la misma solución cuando ese deterioro es causado por un tercero obligado a reparar o reponer porque ahí el acreedor es el propietario y no la sociedad conyugal, así el tercero haya pagado dinero o entregado bienes muebles que entrarían por su condición a la sociedad conyugal. Por ejemplo, la destrucción se debió a un terremoto, o el hato murió envenenado por manos criminales y el seguro o el autor del delito pagaron la indemnización, estimamos que al estar asignada precisamente a la reposición, no se entenderá que esos recursos ingresan a la sociedad conyugal, así el dinero haya sido recibido en la vigencia de dicha sociedad. Cuando el deterioro del bien propio lo causa el otro cónyuge por dolo o culpa grave, tendrá que resarcir los daños. En la época en que se redactó el código, ese resarcimiento se hacía únicamente a la terminación de la sociedad
–aluvión o construcción–, se consideraba parte del bien y no ingresaba a los bienes comunes o del marido [D. XXIII, III, 4]. 85 Nótese que en el caso de la venta del hato de ganado el precio lo incorporó a la sociedad (que hace al cónyuge acreedor de recompensa) y al reponerlo usó dinero de la sociedad (por eso es deudor de recompensa), por lo que se dará una compensación en el momento de liquidar la sociedad.
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conyugal por vía de recompensa,86 pero ahora que los cónyuges se miran tan independientes, es casi seguro que pueden iniciar acciones de reparación en vigencia de la sociedad conyugal, como se verá más adelante. Los demás derechos reales inmobiliarios, como el uso o el usufructo y la propiedad fiduciaria, siguen el régimen de los inmuebles, por eso si el cónyuge los obtuvo antes del matrimonio se conservan como propios y si durante el matrimonio se cumple la condición que hace transferir la propiedad fiduciaria o se extingue el usufructo, el cónyuge propietario los pierde. Los bienes inmuebles sobre los cuales uno de los esposos ejerza posesión en el momento de iniciarse la sociedad conyugal se consideran excluidos de ella y ese cónyuge se mirará como poseedor durante todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal. La donación de un inmueble hecha a los dos contrayentes antes del matrimonio, así sea con ocasión de este, no lo hace bien social, sino un bien propio que los dos tienen en comunidad, a menos que el donante disponga lo contrario o se aporte a la sociedad [Art. 1782 C. C.].
70. El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges Nos pone de presente el artículo 1784 del Código Civil que cuando durante la vigencia de la sociedad se adquiere un predio –terreno– contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, no por el simple hecho de su vecindad se convierte en propiedad del cónyuge, sino que el último es bien social, pero si se engloba con el bien propio para formar un único predio y no puede desmembrarse sin daño, el bien así formado será de propiedad del cónyuge y la sociedad conyugal –comunidad– a prorrata de la participación en el valor del bien al tiempo de la incorporación. Por ejemplo, uno de los cónyuges es propietario de un lote y en vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los dos compra el lote vecino (compra que lo haga comunicable, dice la ley). La regla es que el cónyuge sigue siendo
En mi criterio, se trata de una recompensa que debe la sociedad al cónyuge afectado y que el cónyuge responsable debe a su turno a la sociedad, aunque Somarriva sostiene que en estos hay recompensa directa de cónyuge a cónyuge, creando así una nueva clase de créditos para la liquidación de la sociedad conyugal. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 249, p. 264. 86
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propietario de su lote y la sociedad conyugal del suyo, pero si en los dos lotes se levanta un único edificio, ahora todos los bienes han pasado a ser una unidad y por tanto la sociedad y el cónyuge propietario se hacen comuneros a prorrata del valor de sus derechos en el momento en que se volvió globo. Hay entonces que establecer el valor del lote del cónyuge propietario en ese momento, para determinar la proporción con lo que es de la sociedad (lote social, más construcción) y fijar así el valor de las cuotas de cada cual. Se trata de una situación difícil de comprender, porque en el momento en que se forma tal comunidad, la sociedad conyugal, solo existe en potencia y no se entiende cómo podría ser titular de cuotas, y mientras no se liquide la sociedad conyugal pasa lo siguiente: a) si el cónyuge que tenía el lote propio es el mismo que adquiere durante la vigencia de la sociedad el lote contiguo y la construcción también la hace él, ese bien figurará todo a su nombre y no puede ser perseguido por los acreedores del otro cónyuge; pero si uno de los esposos tenía un lote propio y él mismo, luego de casado, adquiere a su nombre el lote contiguo, pero el otro cónyuge levantó la construcción, aparece una comunidad entre el propietario y el otro cónyuge, pasando a tener el primero las cuotas correspondientes al inmueble propio (como propias) y las correspondientes al contiguo (están a su nombre, pero son cuotas sociales), y el segundo las cuotas por el valor de la edificación (como societarias para el evento de la liquidación) y los acreedores de cada cual podrán perseguir exclusivamente las cuotas de su deudor. Cuando el propietario es uno, el que compró el lote contiguo es el otro, pero la construcción la levantaron entre los dos y en diferentes proporciones, los acreedores tendrán que sacar calculadora. En este caso se genera una forma especial de enajenación del bien propio, porque, como se sabe, en la comunidad todos son dueños del todo y ninguno es dueño de parte y en el evento de una partición por venta del bien en comunidad, todos los recursos fruto del precio entran de lleno a ser sociales, pero el cónyuge propietario podrá reservarse el derecho a que el dinero equivalente a las cuotas correspondientes a su bien propio se destinen a la subrogación real que le permite la ley.87
87 El tratadista Rodríguez Fonnegra comenta que Bello en sus primeros trabajos se inclinaba por considerar que el bien englobado e inseparable quedaba del cónyuge propietario por vía de
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Aquí hay que hacer una aclaración, el texto incluye la palabra edificio y esto llevó a pensar que cuando se construye con recursos de la sociedad en bien propio también se presenta la comunidad, pero es una equivocación, porque en este caso el edificio sí pasa a ser propiedad del dueño del predio por vía de accesión, aunque ese propietario le debe a la sociedad la mejora; lo que el legislador quiere decir es que si sobre los dos predios contiguos se ha levantado un edificio que no se puede desmembrar sin causar perjuicio (como en el ejemplo antecedente), se presenta el fenómeno de la comunidad a que hemos venido haciendo referencia.88 Por cierto, hoy sí puede darse esa incorporación o englobe solo con edificaciones y sin terrenos, cuando el ejercicio se haga con dos o más unidades privadas de un edificio de “propiedad horizontal”. En la ley no se menciona el caso contrario, que es cuando a un bien social existente se le engloba inseparablemente uno propio, digamos el que recibió por herencia el cónyuge, pero no veo en qué cambiaría la respuesta. También se presenta ese extraño fenómeno de comunidad entre cónyuge y sociedad conyugal cuando el inmueble propio que se tenía en comunidad con terceros, posteriormente y en vigencia de la sociedad y con bienes sociales se adquiere la cuota de otro u otros, como lo indica el artículo 1785 del Código Civil.89
accesión, pero que después cambió de criterio. RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 139, p. 242. Nota al pie 3. 88 El doctor Suárez Franco, al comentar este asunto, transcribe un pasaje de Fernando Vélez de la edición del año 1919 que dice (…) Por ejemplo, en lote de propiedad de la mujer, construye el marido una casa; como no convendría a los intereses de ninguno que la casa pasara a ser de la sociedad (por haberse construido con haberes sociales) y el lote continuara de propiedad de la mujer, resuelve el artículo comentado que el bien queda en sociedad y el cónyuge dueño del terreno. La cuota del terreno será a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación, no de la adquisición; habrá, pues, lugar a un avalúo de la nueva heredad formada. SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de Familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 325. Esto, por supuesto, no está ajustado a Derecho, toda vez que esa casa es de la cónyuge, por ser mejora y por accesión [No. 3.°, Art. 1783 C. C.] y parece ser que don Fernando se corrigió, porque en la edición de 1926, que consulto, ya no encuentro este texto. 89 De haber sido el redactor de esta norma, habría preferido la fórmula establecida para la subrogación real, es decir, que si las cuotas adquiridas fuesen inferiores al 50% del valor del mismo, el bien seguiría de propiedad del cónyuge comunero, con la carga de compensar a la sociedad el monto invertido en la adquisición, pero si las cuotas adquiridas valiesen más del 50%, tendrá
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La esposa, antes de casarse, tenía una casa en comunidad con una hermana y luego de casada le compra esa parte, la casa queda en comunidad con la sociedad conyugal, pero como figura íntegra a nombre de la esposa, sus acreedores lo toman como de su propiedad. Si la cuota de la hermana la compra el cónyuge no propietario de la casa, la comunidad se entenderá entre los cónyuges y a esto tendrán que someterse los acreedores. Cuando se produzca la partición material de esa comunidad, la parte que es asignada al cónyuge se considera de propiedad del cónyuge porque esa adjudicación se retrotrae hasta el momento en que se estableció la comunidad, pero si la partición es por venta, el precio ingresa a la sociedad conyugal con cargo de recompensa respecto de las cuotas del propietario, a menos que dicho propietario decida hacer la subrogación real adquiriendo otro inmueble. Hay que hacer notar una situación peculiar en materia de adquisición de bienes en comunidad con terceros relacionada con la regla del inciso final del artículo 1801 del Código Civil, que dispone: El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
Tendríamos que en este caso si el cónyuge heredero quiere hacerse con los bienes heredados, tendrá que realizar unos gastos y estos saldrán por lo regular de la sociedad conyugal, pero aquí la sociedad no entra en comunidad sobre los bienes (que debería serlo de seguirse la disposición del artículo 1785 del Código Civil que antes mencionamos), sino que todo el bien objeto de la herencia se mantiene como bien propio del heredero y la sociedad apenas tiene un crédito para que se le compense el valor invertido en liberar ese bien.90
que aplicarse la regla de que la sociedad se hace dueña, pero debe recompensar el valor al cónyuge propietario. 90 La discusión que se ha dado se puede apreciar en el libro de Fernando Vélez, pero yo me inclino por la idea de que se trata de soluciones casuísticas del señor Bello y que por eso no hay
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71. Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio Así mismo, se consideran obtenidos antes del matrimonio, y por eso no ingresan a la sociedad conyugal, los bienes inmuebles –y derechos reales inmobiliarios– cuyo título o causa para hacerse propietario se produjo antes del matrimonio en favor de cualquiera de los cónyuges, aun cuando el dominio se consolide después de celebrado el matrimonio. Por ejemplo, si alguien ha firmado la escritura pública de compraventa de un inmueble y luego se casa, el bien será propio de él aun cuando la inscripción del título, con la que se hizo dueño, se produzca luego de las nupcias. Si el precio de estos bienes se pagó en todo o en parte luego de celebrado el matrimonio, se establecerá un crédito a favor de la sociedad y a cargo del cónyuge propietario que se recompensará siguiendo las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Veamos los casos que nos presenta la ley: La especie (inmueble, debe entenderse) adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: 1.
No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
2.
Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;
3.
Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación;
que darle debate alguno. VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 58-59, pp. 40-41.
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4.
Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;
5.
Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos sólo pertenecerán a la sociedad.
6.
Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.
Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados después. [Art. 1792 C. C.]
El inmueble que se posee antes del matrimonio y que luego de este se adquiere por prescripción, así como el bien adquirido por cualquiera de los esposos antes del matrimonio por un título viciado –nulo, bajo condición resolutoria o rescindible–, o discutido –litigioso– pero que luego se sanea por ratificación o por caducidad de las acciones de nulidad o lesión enorme o decisión judicial favorable se mantiene como propiedad individual del contrayente. De igual manera, los bienes inmuebles propios, enajenados antes del matrimonio, pero que por virtud de la resolución, el retracto o la rescisión del contrato de enajenación ineficaz vuelven al cónyuge después de celebrado el matrimonio no entran a la sociedad conyugal sino que siguen siendo propios. El numeral 5.° del citado artículo 1792 se refiere a un inmueble propio del cónyuge, que soportaba un usufructo a favor de un tercero y ese derecho se le extingue al tercero luego de celebrarse el matrimonio, e indica que en lugar de considerarse como usufructo de la sociedad se toma como usufructo del propietario. En este punto hay que decir que como el disfrute de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges es de la sociedad conyugal, una disposición de esta naturaleza solo tiene por objeto evitar que en el evento de reparto el cónyuge no propietario pueda reclamar algo por el derecho de usufructo –su mitad–, pero era innecesario por el principio de accesoriedad. El numeral 6.° no alude a bienes que se puedan mantener como propios, porque los réditos e intereses son muebles y serán de propiedad de la sociedad y no del cónyuge. Lo que sucede es que, para aprovechar que ya estaba
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metido en el tema, el redactor consideró conveniente indicar que esos recursos económicos se entendían como adquiridos antes de la sociedad conyugal, en consecuencia, no eran frutos de los que pudiera apropiarse la sociedad conyugal así sin más ni más, sino que, al ingresar efectivamente a la sociedad, se generaba un cargo de recompensa.91 A pesar de no estar mencionado en la ley, podemos decir que el inmueble gravado con propiedad fiduciaria constituida antes del matrimonio, del cual es fideicomisario uno de los cónyuges y que luego pasa a ser propiedad de este por haberse cumplido la respectiva condición, es bien de propiedad del cónyuge y no de la sociedad conyugal, porque considero que su causa es precedente al matrimonio; pero no creemos que esa sea la solución cuando se trata de un bien inmueble dado en fiducia mercantil antes del matrimonio, que luego en vigencia de la sociedad conyugal pase a ser de propiedad de un cónyuge, toda vez que la transferencia que se hace a la sociedad fiduciaria es una enajenación voluntaria y en desarrollo de un mandato del administrador al beneficiario, de modo que no debería considerarse que existe causa precedente.92 En todo caso, si al constituirse el negocio fiduciario se estableció que el traspaso se
Entiendo que se trata de intereses devengados antes del matrimonio pero que se pagan luego de su celebración, que se entenderían acceder al capital, con causa precedente a este y por eso no son aportados a la sociedad conyugal. Situación que es aplicable a todo contrato celebrado antes del matrimonio que produzca frutos (arrendamiento del bien propio, depósito remunerado, cuenta de ahorros). 92 Se debe a un concepto jurídico que no todos dominan con claridad, relacionado con los efectos retroactivos de la condición suspensiva respecto del derecho real y que se resume en que en el fideicomiso civil, cumplida la condición, estos efectos se retrotraen de iure en el momento mismo en que nació dicho derecho, de modo que se entiende que el fideicomisario fue dueño desde el momento mismo en que el constituyente o fideicomitente se desprendió del dominio y por eso su dominio se considera anterior al matrimonio. Claro Solar sintetiza esta situación así: No hay transferencia de dominio del fiduciario al fideicomisario; sino extinción o resolución de la propiedad fiduciaria y substitución de ella por la propiedad absoluta del fideicomisario, quien la recibe del constituyente (fideicomitente) oblicuamente por el canal del fiduciario, según la expresión tradicional. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. IV, t. VIII, num. 971, p. 108. Por el contrario en la fiducia mercantil (derivada del Trust inglés) el constituyente hace enajenación plena al fiduciario, quien queda obligado a volver a enajenar al constituyente el bien, según las estipulaciones del contrato, y por eso en esta figura la sociedad fiduciaria sí se toma como dueña durante el tiempo de la fiducia [Arts. 1226 y 1242 C. de Co.]. 91
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hiciera como bien propio o con el carácter de bien por causa de matrimonio, se deberá atender esa estipulación. Queda la duda de si una promesa de compraventa sobre un inmueble celebrada antes de contraer las nupcias es causa suficiente para considerar propio el inmueble, si la escritura de venta se otorga luego de celebrado el matrimonio, pero no me disgusta la posición de Rodríguez Fonnegra que señala que como en la promesa la obligación que se genera es de hacer y como los hechos que se deben se reputan muebles [Art. 668 C. C.], no se tienen como causa suficiente para excluir el inmueble de la sociedad conyugal.93 Ahora bien, el que quiera oponerse a esta teoría podrá hacerlo seriamente recurriendo por analogía al artículo 1843 del Código Civil, en el que la promesa formal de donación de bienes por causa de matrimonio es título suficiente para mantener como propio el bien prometido, así la adquisición del bien se consolide durante la existencia de la sociedad conyugal. Además, si la promesa generó posesión al futuro cónyuge es claro que se aplicaría este artículo 1792 del Código Civil.
72. El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal Si durante la vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los cónyuges recibe un bien inmueble (u otro derecho real inmobiliario) a título gratuito, es decir por donación, herencia o legado, ese bien permanece por fuera de la sociedad conyugal. Como las donaciones de estos inmuebles se pueden haber hecho a ambos cónyuges por el donante o testador, el artículo 1782 del Código Civil nos indica que no por ello estos bienes ingresan al haber social y lo que se puede presentar es la comunidad de bienes propios entre los cónyuges.
73. El inmueble subrogado La ley permite que los cónyuges realicen transacciones con sus inmuebles propios –ventas o permutas–, para sustituirlos por otro u otros inmuebles conservando
93 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 27, p. 55.
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la propiedad de estos. De no haberse consagrado la posibilidad de sustituir un inmueble por otro inmueble con carácter de propio, al enajenarse el inmueble propio, para adquirir a cambio otro inmueble, se entendería que ese nuevo fue adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y por eso pasaría a conformar su haber, pero aquí la ley entiende que hay una sustitución de un bien por otro y le mantiene el carácter de bien propio, en una figura que la doctrina denomina subrogación real. La subrogación real también puede darse mediante la sustitución de bienes muebles propios (que se han mantenido así, por virtud de las capitulaciones matrimoniales o por ser una donación por causa de matrimonio [No. 2, Art. 1783 C. C.]) por un inmueble, que queda por fuera de la sociedad conyugal94 [Inc. 2.°, Art. 1789 C. C.]. Para que la subrogación real tenga efectos es necesario que la intención de subrogar quede expresa tanto en el título (escritura pública) de enajenación de los inmuebles propios como en el título de adquisición del nuevo inmueble (un único instrumento para el caso de la permuta) y, claro, la omisión de esta mención hace que se pierda el derecho de subrogación. Cuando se haga una subrogación enajenando bienes muebles propios no habrá escritura de enajenación, de modo que basta la mención en la escritura de compra del inmueble. La ley no dice qué pasa cuando la omisión se debe a una falla inculpable del cónyuge propietario, como un error excusable, pero creemos que si se puede demostrar la improvidencia exenta de culpa, existiría la subrogación, aunque solamente respecto de los cónyuges, porque respecto de los terceros, la falta de publicidad impediría que los afectara o los beneficiara (les sería inoponible).95 En todo caso, si antes de efectuarse el registro de la escritura mediante
94 Esta subrogación es llamada convencional y es obligatoria cuando así se ha dispuesto en las capitulaciones matrimoniales o en el contrato de donación, siendo las demás facultativas. VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 83, p. 61. 95 Esta es la solución que ha adoptado Francia [Art. 1434 C. C. Fr. texto de la ley 85-1372 de 1985]. Los hermanos Mazeaud comentan cómo desde antes de la reforma los tribunales acogieron la misma fórmula. MAZEAUD, Henri y León, y MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1959, parte IV, t I, num. 193, pp. 277-278.
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el cual se hace la tradición se corrige el error mediante escritura pública aclaratoria, habría la subrogación siempre que se tome nota marginal en la primera escritura, como lo señala el artículo 1766 del Código Civil. Si el cónyuge propietario omite la mención en la escritura de compra del inmueble a subrogar (y, por tanto, este no queda subrogado al anterior y entra a la sociedad), conserva su derecho de subrogar comprando otro inmueble. Y nada se opondría a que de consuno con el vendedor deshaga el contrato de compra del inmueble en cuya escritura se olvidó mencionar la subrogación, para luego adquirir el mismo bien, haciendo ahora sí la mención de la subrogación. Incluso podría pensarse que si decide revocar de común acuerdo con el comprador la venta del bien propio, readquiría este con el carácter de bien propio y luego podría servirse de la subrogación haciendo, ahora sí, las cosas como lo ordena la ley. El disenso de la venta del bien propio daría lugar a que el bien regresara al haber del cónyuge tal como se desprende del numeral 3.° del artículo 1792 del Código Civil. En la subrogación real puede presentarse el fenómeno de la sustitución de un bien propio de un valor dado por otro de mayor o menor valor, lo que lleva a tener que resolver qué pasa con la diferencia. En esto, la norma se acoge a lo que señala la lógica, porque si el nuevo inmueble cuesta más que el primero y el precio pagado salió de la sociedad conyugal,96 el cónyuge propietario le debe ese valor a la sociedad conyugal; si, por el contrario, “sobró plata”, esta se mira como del cónyuge propietario y termina siendo aportada a la sociedad –aunque con cargo de recompensa–, a menos que el propietario destine ese saldo para la compra de otro inmueble propio y haga las manifestaciones formales de ley. De igual manera, si el bien inmueble fue permutado y en la negociación se recibió dinero, este ingresa como aporte a la sociedad conyugal, que deberá compensarlo luego al cónyuge, pero si al contrario fue necesario dar dinero (que salga del patrimonio de la sociedad) el propietario le debe ese valor a la sociedad. Si el inmueble se cambia por dinero u otros bienes muebles, estos
96 Es lo corriente, porque el precio es dinero y por ende es propiedad de la sociedad, pero puede darse el caso de dineros que hayan quedado por fuera de la sociedad, en virtud de disposición expresa en las capitulaciones matrimoniales y, en ese caso, no se aplica la regla.
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entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa [Incs. 1, 2 y 3, Art. 1783 C. C.]. Con todo, en el evento de que la diferencia entre el precio del bien propio y el adquirido sea notablemente desequilibrado a favor o en contra de la sociedad conyugal, es decir, cuando la diferencia entre el valor del bien enajenado y el del bien adquirido exceda en un cincuenta por ciento (50%) del valor que tenía el primitivo inmueble. Al respecto la norma indica: … Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca. [Inc. final Art. 1790 C. C.]
El bien quedará de propiedad de la sociedad conyugal –un aporte forzado de inmueble a la sociedad– quedando la sociedad conyugal obligada a recompensar el valor del bien al cónyuge propietario, salvo que este decida reservarse el derecho de comprar otro inmueble cuyo valor no sea tan desproporcionado. El asunto de la reserva para la compra del otro inmueble no es tan simple como aparece a primera vista, porque es casi seguro que con la compra se agotó el precio recibido del primer inmueble aunque el dinero siempre puede sustituirse (fungibilidad), es factible que ya no tenga con qué adquirir otro bien para ejercitar su derecho de subrogación y la ley no establece qué acciones tiene contra el otro cónyuge o la sociedad conyugal para obtener esos recursos. Pongámoslo en un ejemplo imaginario: María y José están casados y tienen su sociedad conyugal vigente; María tenía un inmueble propio que se vende por cien millones y compra otro inmueble cuyo precio es ciento ochenta millones cumpliendo los requisitos para la subrogación, pero cae en cuenta de que ese bien no será suyo y decide reservarse el derecho a subrogar, pero al ir a comprar otro bien descubre que, como es de suponer, ya no tiene dinero con qué pagarlo y de seguro se preguntaría: ¿puedo exigírselos a mi marido 155
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(supongamos que tiene ese dinero)? ¿Puedo vender el nuevo inmueble (está a nombre de María) y con su producto restablecer la capacidad monetaria para comprar otro que sea propio? ¿Y si mi marido se opone? Además se presenta un fenómeno especial, y es que la estipulación de subrogación contenida en la segunda escritura (la de adquisición) queda ineficaz al retractarse de su interés de subrogar para conservar su derecho de subrogar en otro inmueble. Esto tiene que suponerse, porque si el cónyuge propietario no hubiera estipulado en la segunda escritura este interés de subrogar, no habría habido subrogación y conservaba el derecho de adquirir un inmueble para la subrogación. Pusimos ejemplos en los que el saldo del precio del nuevo bien a cargo de la sociedad excedía considerablemente el valor del bien propio y por eso la sociedad se apropia del bien. Cuando sucede lo contrario –el bien propio valía ciento ochenta y el que se pretende adquirir solamente cien–, la última palabra la tiene el cónyuge propietario, que puede imponer la subrogación a la sociedad, ya entendiendo que el exceso es aporte o reservándose el saldo para comprar otro bien o también reservarse todo el precio para otra operación. Estimamos que cuando se compre el nuevo inmueble con el saldo reservado, el cónyuge puede ejercitar el derecho a comprar uno de mayor valor, y este quedará como propio siempre que no exceda del cincuenta por ciento del total que valía el bien original, así en esta última operación se exceda el cincuenta por ciento del saldo que le restaba para la operación. La esposa tenía un inmueble propio de doscientos y lo vende, para comprar uno de cien, reservándose el saldo para comprar otro, pero en esta segunda operación el bien vale ciento setenta. Decimos que este último bien podría mantenerse como propio, porque las dos compras sumadas no exceden de trescientos, a pesar de que si es mayor en un cincuenta por ciento de los cien de que disponía como propios para esta operación, debiendo en todo caso la recompensa por los setenta. Hacemos esta afirmación con la consideración que si todo se hubiera hecho en el mismo momento, no se presenta el exceso que habilita a la sociedad para apropiarse del bien. No se encuentra una norma que establezca el régimen relacionado con adquisiciones sucesivas y cada vez de mayor valor, de bienes que se pretendan tener como propios. Por ejemplo, el bien original valía cien, que se vende para 156
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adquirir uno de ciento cuarenta (que sigue siendo propio, aunque el cónyuge debe la respectiva recompensa), pero luego lo vende y compra uno de doscientos y este, a su turno, se vende para comprar uno de doscientos ochenta, con lo cual se ha superado de sobra el cincuenta por ciento del valor inicial del bien, pero en ninguna de las transacciones individualmente consideradas se ha excedido dicho tope. En estos casos la equidad sugiere que cuando se supera el cincuenta por ciento del valor que tenía el bien propio, ha sido la sociedad conyugal la que ha puesto el mayor valor, por lo que debería entenderse que ese bien ya se volvió social, aunque desconozco doctrina al respecto.
74. El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación Los recursos monetarios que se obtuvieron con la precisa destinación para la adquisición de un bien inmueble por virtud de disposición en las capitulaciones o cuando el donante por causa de matrimonio así lo estableció se mantienen por fuera de la sociedad conyugal hasta que se invierten en la adquisición del inmueble [No. 2, Art. 1783 C. C.]. No se sabe bien si los recursos que se reciben o se separan con destino al inmueble han de permanecer en caja o simplemente entran como todos los bienes fungibles a la sociedad conyugal y una vez el cónyuge decide materializar la estipulación está facultado de Derecho para debitar estos valores y pagar el inmueble de nuestro caso. Tampoco se menciona si es necesario indicar en la escritura de compra el hecho de que se adquiere con los recursos destinados para el efecto o basta simplemente con adquirirlo.
75. La obra fruto del intelecto Las creaciones intelectuales son tan inherentes al sujeto que no se podría entender cómo se transfieren a la sociedad conyugal, y por ello comulgo con los españoles97 que dejan por fuera estos derechos, no importa si la obra es anterior 97 En ese Derecho se tiene claro que la obra, así como el empleo o el contrato de servicios, como tales, no pertenecen a la sociedad conyugal por su carácter intuitu personæ [No. 5.° Art. 1346 C. C. Es], aun cuando los derechos de explotación, salarios u honorarios que se reciban durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresen como haber absoluto. SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier
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o posterior a la constitución de la sociedad conyugal. Se trata del llamado “derecho moral” de autor, que no es transferible ni renunciable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 23 de 1982 y su equivalente en las reglas de propiedad industrial.
76. El ajuar de la mujer (y el marido) Como en la institución primitiva el cónyuge pasaba a ser el administrador de todos los bienes del hogar, no sería raro que quisiera inmiscuirse hasta en aquellos bienes más privados de su esposa, como serían sus ropas, cosméticos, joyas, etcétera, que constituyen su ajuar, por lo que la ley excluyó de la sociedad conyugal esos bienes y no solo en el aspecto jurídico de la propiedad, sino en el de la administración, porque sobre estos bienes su marido no tenía potestad y se entregaban directamente a la mujer al término de la sociedad [Inc. 4.°, Art. 1795 C. C.]. Hoy, que cada cual administra sus bienes propios y sociales, si queremos que esa norma subsista tenemos que considerar que no ingresan a la sociedad esos elementos que puedan denominarse como el ajuar de ambos cónyuges, y al respecto estimamos que ese ajuar es tan personal (acceden al sujeto) que no hace parte de la sociedad conyugal aun cuando los objetos que lo componen hayan sido adquiridos con posterioridad a la conformación de dicha sociedad. No deja de haber discusión sobre qué debe entenderse por el ajuar en esta época moderna cuando cientos de productos pueden tener esa connotación cuasi íntima, como las mascotas, los aparatos de recreación, deporte y gimnasia, obras literarias y musicales, objetos de colección, etcétera.
77. Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones En las capitulaciones matrimoniales pueden eliminarse de comunidad bienes muebles o dineros que los cónyuges tuvieran antes del matrimonio o los que se adquieran en el futuro, siempre que se determinen precisamente, incluso
(Coordinador de la Edición), Curso de derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 194.
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aquellos rendimientos que tales bienes pudieran producir como fruto o en el evento de una enajenación.
78. Situación de los bienes donados por causa de matrimonio Como veremos un poco más adelante, las donaciones que el marido haga a la mujer o viceversa durante la vigencia del matrimonio tienen el carácter de revocables, pero aquellas que el cónyuge hace al otro antes de contraer matrimonio y con ocasión del mismo, como si se tratara de alguna dote, permanecen por fuera de la sociedad conyugal, pero tienen el carácter de revocables cuando el cónyuge beneficiario es el culpable de la ruptura del vínculo, como lo establece el artículo 1845 del Código Civil. Cuando se presenta este fenómeno, el bien deja de ser propio del donatario y pasa a ser propio del donante sin pasar por la sociedad conyugal.
79. Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa –haber relativo 80. Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma El haber de la sociedad conyugal se compone: … 3.
Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma.
4.
De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. [No. 3 y 4, Art. 1781 C. C. En el texto chileno dice adquiriere]
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Todos los bienes muebles, sus anexidades y accesorios de propiedad de la pareja, antes de contraer matrimonio, se entienden incorporados a la sociedad conyugal, en una forma de enajenación ideal y por mandato de la ley, que hace que desde el momento del matrimonio esta se entienda propietaria de los muebles. Y aun cuando una lectura superficial de la ley parece dar a entender que esos bienes podrían quedar por fuera de la sociedad conyugal, al hablar de aporte por parte de los cónyuges,98 en realidad no es así y tales bienes terminan incorporándose automáticamente a ese fondo común de la sociedad conyugal, la cual queda obligada con el cónyuge propietario a reconocerle el valor –cargo de recompensa. Los libros, los muebles y demás elementos del hogar, los vehículos, los animales domésticos (que no sean mascotas, porque estas últimas, por la situación afectiva las incluyo como parte del ajuar) y similares que cada uno tenía antes de casarse entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa. Del mismo modo que los inmuebles, si el origen de la propiedad es precedente al matrimonio, pero la tradición del derecho –por entrega o por inscripción en el caso de los bienes muebles sometidos a registro– se hace luego de constituirse la sociedad conyugal, el bien se tendrá como aporte hecho por el cónyuge y la sociedad quedará con la carga de recompensarlo, como sucede en el caso del numeral 6.° del artículo 1792 del Código Civil que ya comentamos. El seguro dotal y en general las pensiones no laborales que se hayan tomado antes del matrimonio, pero que se consoliden y devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, se consideran bienes propios y como por lo general las prestaciones económicas son en dinero, ingresarán a la sociedad con el respectivo cargo de recompensa. Consideramos que esto no varía cuando ese seguro dotal o pensión no laboral que se toma y amortiza en parte antes de que se constituya la sociedad conyugal y en parte durante la sociedad conyugal con recursos sociales, porque en tal caso, al llegar la indemnización
98 En estricto sentido un aporte es la entrega voluntaria de un bien para constituir un patrimonio (como los aportes a fundaciones o sociedades) y ese es el alcance que se le da al aporte en el caso del inmueble de la mujer casada que se menciona en el numeral 5.° de este artículo 1781 del Código Civil, el cual solo ingresa cuando voluntariamente la mujer así lo dispone.
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esta se considera del cónyuge, pero por ser mueble pasa a ser aportada a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, y esa sociedad tendrá, a su turno, un crédito a su favor y en contra del cónyuge por el valor que se tomó de los bienes sociales y que se compensaría.99 El cargo de recompensa corresponde al valor monetario que el bien mueble o los dineros tenían en el momento de ingresar a la sociedad conyugal, y por eso la sociedad no debe al cónyuge propietario ningún accesorio financiero o alguna restitución en el caso de que el bien, luego del aporte, haya aumentado considerablemente de valor o, por el contrario, durante la vigencia de la sociedad el bien haya sufrido una mengua considerable. En estos casos, la ley parecería entender que las variaciones de valor son de cuenta de la sociedad conyugal, que se queda con los aumentos y asume las disminuciones. En materia de corrección monetaria debida a la inflación o deflación se tendrá que seguir la doctrina sentada por la Corte Constitucional en sentencia C-14 de 1998. Así mismo, esa recompensa es una suma equivalente en dinero, luego, en el evento de subsistir la especie aportada en el momento de disolverse y liquidarse la sociedad conyugal, el cónyuge aportante no podrá reclamar la especie y tendrá que conformarse con su valor de aportación. En el caso de que al liquidarse la sociedad conyugal se decida entregarle el bien aportado, debe entenderse que el pago de la recompensa se limita al valor que tenía en el momento del aporte y lo demás que pueda llegar a valer el bien debe tenerse como gananciales. Más aún, si la especie que se le entrega al cónyuge que la aportó presenta un deprecio considerable, tendrá derecho a que se le compense el valor faltante para equipararlo al valor del aporte. Por ejemplo, si al matrimonio se aportó un vehículo que valía cien en ese momento y al disolverse la sociedad vale doscientos (por haberse convertido en una pieza de colección) y se le devuelve al aportante tendrá su recompensa por cien y el saldo se imputa como gananciales, pero si el bien apenas vale cuarenta (por 99 Esta solución la derivamos del hecho de que la causa del seguro dotal o la pensión es anterior a la sociedad y por eso el derecho se da al propietario, pero no faltará quien diga que en este caso la pensión ha sido causada proporcionalmente y por eso la sociedad conyugal tiene parte en esa pensión. Da lo mismo.
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deterioro), tendrá derecho a reclamar los sesenta restantes como recompensa. Dudo que en la sociedad conyugal se aplique la figura de la depreciación de activos, esa figura contable que hace que los bienes pierdan su valor a medida que se utilizan y que, a pesar de que subsisten, valen en libros “cero”, pero ya veremos de lo que son capaces los contadores. La Corte Constitucional, al estudiar el parágrafo del artículo 2.° de la ley 54 de 1990, sobre la sociedad marital de hecho, se pronunció sobre lo que debe entenderse como aumentos que sufra un bien o mayor valor y concluyó que las fluctuaciones del valor de los bienes por razones exclusivamente monetarias no afectan el cómputo, por eso, si un bien se aportó en 1985 y valía dos millones de pesos (suma respetable para esa época), es necesario traer el aporte a “valor presente” y reconocérselo a título de recompensa. Esta interpretación, contenida en la sentencia C-14 de 1998, no me gustaba al principio, porque estimaba que la regla era clara al indicar que las restituciones se hacían según el valor que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición y que con el tiempo y la inflación los bienes propios tendían a hacer parte de la masa a repartir por la devaluación, pero cambié de opinión, porque una fluctuación considerablemente elevada en el valor de la moneda lleva a gravar en exceso al cónyuge propietario o a la sociedad según el fenómeno monetario que ocurra: si en un corto lapso la moneda se devalúa de tal manera que quede valiendo una fracción despreciable de su valor (hiperinflación), el cónyuge aportante perdería en la práctica su valor; por el contrario, si en ese corto lapso la moneda se hace muy costosa (hiperdeflación), la devolución del valor aportado se haría excepcionalmente difícil para la sociedad. Pero las simples fluctuaciones de precio, debidas a las reglas de mercado, no afectan el aporte y por eso si el cónyuge trajo al matrimonio algunas acciones a un precio determinado y poco después adquirieron un valor considerable o lo contrario, no por ello se modificará su aportación y por ende el monto de la recompensa.
81. Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal Las acreencias en favor de cualquiera de los cónyuges que tengan por objeto dar muebles y demás obligaciones de hacer o no hacer de las cuales sea acreedor 162
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cualquiera de los cónyuges y adquiridas con anterioridad a la vigencia de la sociedad conyugal ingresan a esta con cargo de recompensa. Los hechos y las abstenciones que se deban a uno de los contrayentes se consideran muebles [Art. 668 C. C.], se aportan por su valor y debe entenderse que habrá un cargo de recompensa en favor del cónyuge aportante cuando ese hecho se vea reflejado en un aumento patrimonial para la sociedad, cosa que no sucede siempre. Por ejemplo, si lo adeudado al cónyuge son unos estudios de factibilidad para montar una empresa y durante la sociedad la empresa se establece, la sociedad conyugal se hizo más rica, pero si no se instaló la Empresa, no habría riqueza que compensar. Si se trataba de una operación médica pagada por el cónyuge antes de casarse, forzosamente debe considerarse que la sociedad se beneficia al conservar la salud o la vida de uno de sus miembros. Si lo adeudado es un hecho que beneficia un bien propio de uno de los cónyuges (la remodelación del apartamento propio), no habrá lugar a recompensa alguna.
82. Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad Se consideran propios de los cónyuges los bienes muebles y demás derechos reales mobiliarios que obtengan por donación, herencia o legado, pero al ingresar al patrimonio del cónyuge se da la enajenación ipsa vi legis a favor de la sociedad conyugal, que mencionamos antes, y como contraprestación la sociedad le deberá su valor al aportante.
83. El tesoro Los tesoros son aquellos bienes preciosos –muebles– ocultos de los cuales se ha perdido la memoria de su dueño y que por lo general se descubren fortuitamente [Arts. 700 a 703 C. C.]. La parte del tesoro que, según la ley, pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber del cónyuge que lo encuentre; y la parte del tesoro que, según la ley, pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a ésta, o al haber del cónyuge que fuere dueño del terreno. [Art. 1787 C. C.]
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El tesoro descubierto por alguno de los cónyuges, por ser gratuito, hace parte del haber propio del cónyuge, en cuanto a la parte que corresponda al descubridor [Art. 1787 C. C.], pero por tratarse de bienes muebles entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, de igual manera entran con cargo de recompensa los objetos provenientes del tesoro que correspondan al dueño del terreno, cuando dicho terreno sea propio de uno de los cónyuges.
84. El inmueble aportado por la mujer El haber de la sociedad conyugal se compone: … 6.
De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas. [Art. 1781 C. C.]
El texto anterior es la remembranza de la dote de la mujer al matrimonio, que hoy al no existir discriminaciones, se pensaría que también podría hacerse por el marido. Sin embargo, me inclino por afirmar que esa regla ha quedado desueta y sólo falta que el legislador la elimine, porque no se entiende cómo ni para qué se haría este aporte. En efecto, esa enajenación que originalmente hacía la mujer al marido (que era el administrador) ahora la haría el cónyuge a sí mismo100 (porque puede ser el administrador), pero además si lo que quiere es que el bien sea en común, puede simplemente enajenar la mitad al otro
100 En su momento el varón no podía hacer esa aportación porque estaría celebrando un negocio consigo mismo, que al redactor del Código le parecía inapropiado.
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cónyuge, quedando ambos como comuneros, y si lo que quiere es que el otro cónyuge administre, pues le basta conferirle un poder. Como el bien a que alude la norma pasaba a ser administrado por el marido en su condición de representante de la sociedad conyugal, se daba la opción de que la mujer en las capitulaciones pudiera reservarse el derecho a pedir la especie, siempre que ella subsistiera al término de la sociedad.101
85. Los rendimientos de los bienes propios El artículo 1792 del Código dice: La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: … 6.
Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados después.
Esta regla, ya lo dijimos, parece dar a entender que los rendimientos quedan por fuera de la sociedad conyugal, pero la única forma que estos capitales y sus respectivos frutos civiles quedaran por fuera de la sociedad conyugal es que en las capitulaciones matrimoniales así se haya dispuesto, pero si no se hicieron capitulaciones, estos rendimientos ingresan a la sociedad conyugal, aunque con cargo de recompensa, algo que bien mirado es una contradicción del redactor, porque los rendimientos de los capitales son frutos (civiles) y por tanto no debían tener cargo de recompensa, sino que debían ser parte del haber absoluto, como veremos en su oportunidad.
101 Los bienes raíces de la esposa solo se podían enajenar con el consentimiento (y autorización judicial) o en caso de imposibilidad con la autorización del juez [Arts. 1810 y 182 C. C. derogados], pero la ley no decía si en caso de necesidad urgente se podían enajenar aun cuando la mujer se negara a dar su consentimiento.
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86. Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal Por simple defecto o residuo, los demás bienes son bienes del haber absoluto de la sociedad, pero veamos aquellos que se explicitan en el artículo 1781 del Código: El haber de la sociedad conyugal se compone: 1.
De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio.
2.
De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.
… 5.
De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
87. La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal El producto patrimonial con el cual se compense cualquier actividad física o intelectual de los cónyuges, como los salarios y prestaciones sociales, los honorarios profesionales, las remuneraciones de todo contrato de prestación de servicios, las propinas, las utilidades provenientes de las actividades de producción, transformación, comercialización o simple especulación con efectos, sean o no mercantiles, son propios de la sociedad conyugal sin que se los deba al que los obtuvo, no importa su cuantía o la actividad desplegada para obtenerlos. Se incluyen también aquellos emolumentos que se derivan indirectamente de la actividad laboral de los cónyuges, como pensiones de jubilación, incapacidad o vejez, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, bonificaciones y viáticos así estos no constituyan salario. Pertenecen a la sociedad aquellos elementos económicos producidos por cualquiera de los cónyuges, aun cuando no exista correlatividad directa entre el esfuerzo y el resultado, de modo que los premios obtenidos en las 166
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competencias de destreza, los cuadros pintados por un artista famoso, la remuneración por presentaciones públicas o en medios de comunicación de modelos, actores, presentadores, los diseños, marcas, procedimientos fruto de su ingenio, los desarrollos científicos y derechos de autor, pertenecen exclusivamente a la sociedad conyugal.102 Tema especial es la donación remuneratoria a la que se le dedican algunos párrafos en los textos sobre sociedad conyugal. Estas donaciones remuneratorias son el rezago jurídico de aquellos valores que generosamente y por honor se pagaban a los que no recibían sueldo por sus servicios –como médicos, abogados y otras profesiones liberales [Art. 1490 C. C.]. El redactor del Código Civil consideró que las donaciones solo podrían calificarse como remuneratorias cuando se cumplieran ciertas formalidades (escrito público o privado y mención del servicio que le sirve de causa) y no excedieran, estimo que considerablemente, el valor acostumbrado en estos casos. Si la donación que se recibe es remuneratoria y cumple los requisitos de ley pasa a ser de la sociedad conyugal; pero en caso de ser, como diría un elegante cachaco, una “fina atención” por un servicio que se ha recibido, se trataría de un acto gratuito y daría lugar a la recompensa a favor del cónyuge que recibió el regalo.
88. Frutos de los bienes Los frutos sean naturales o civiles de los bienes propios o sociales devengados durante la vigencia de la sociedad son de propiedad de esta, lo que incluye los productos de tales bienes sean espontáneos o como consecuencia del trabajo de los cónyuges, así como los rendimientos, intereses, pensiones, cánones, dividendos, utilidades, regalías y demás ventajas económicas que produzca el capital, de conformidad con las reglas de los artículos 714-718 del Código Civil. Para determinar la propiedad de los frutos pendientes en el momento de iniciarse o de extinguirse la sociedad conyugal se utiliza el sistema del usufructo, es decir, que serán aquellos percibidos durante la vigencia de la sociedad [Art. 840 C. C.]. Como hicimos notar, esta regla sufre su excepción en los rendimientos
102 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1964, t. 1, num. 16 y ss, pp. 33 y ss.
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por capitales colocados a interés cuya propiedad es precedente al matrimonio [No. 6.°, Art. 1792 C. C.].
89. Bienes adquiridos a título oneroso Todos los bienes y derechos reales103 sean inmuebles o muebles que adquieran los cónyuges a título oneroso son de propiedad de la sociedad conyugal, porque la ley considera que los recursos utilizados para la adquisición son de propiedad de la sociedad, ya sea porque se trate de bienes muebles (dinero y otros haberes) aportados al matrimonio por cualquiera de los cónyuges o producto de bienes generados durante la vigencia de la sociedad conyugal. Concordando el sistema, tenemos que indicar que la adquisición se refiere al título o causa que da origen al derecho, por lo que si la escritura de compra o permuta se ha otorgado durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero luego de disuelta se hace el respectivo registro, pertenece a la sociedad conyugal; lo mismo sucede con el inmueble cuya posesión se inicia durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero la prescripción se efectúa luego de disuelta esta, que se entiende como bien de la sociedad conyugal. La mina denunciada por cualquiera [Art. 1786 C. C.] y, por extensión, todas las concesiones y permisos de utilización de bienes públicos, las concesiones y franquicias sobre bienes físicos o intelectuales de particulares durante la vigencia de la sociedad conyugal se consideran de dicha sociedad.
90. Bienes puramente fortuitos Nuestra ley civil era poco condescendiente con esa clase de juego o apuesta en la que la utilidad queda a la merced de los hados y le negó toda eficacia jurídica a estas actividades, por lo que omitió mencionarla, pero no cabe la menor duda de
Se discute si el usufructo o el derecho de uso que ha sido obtenido durante la vigencia de la sociedad hace parte o no de la sociedad conyugal, en razón a que estos derechos se confieren por lo general en consideración de la persona y puede tener limitaciones en la enajenabilidad (el derecho de uso es personalísimo por esencia) y en esa condición no sería enajenable al término de la sociedad sino que sería del beneficiario, mientras que otros sostienen que sí es posible considerarla dentro de la sociedad y por ende como beneficio de ambos, aunque a su disolución pasa a ser automáticamente del beneficiario o se perdería. Buena discusión, aunque no se qué tan útil. 103
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que estos ingresos ya provengan de los juegos autorizados oficialmente (loterías, casinos, promociones comerciales autorizadas, que sí dan acción y excepción, no importa lo que diga el Código) o los que se realizan sin el consentimiento de la autoridad o por diversión, ingresan a la sociedad conyugal. No falta el alumno sobresaliente (ese que pone al profesor en el dilema de aplaudirlo o estrangularlo) que se fije en que cuando el boleto del juego de azar que resulta ganador es regalado al cónyuge por un tercero, tendría que resolverse si al recibir ese regalo lo aporta a la sociedad –por ser mueble– en su valor primario y por eso el premio es de la sociedad conyugal de manera absoluta, o si se estima que por ser el premio consecuencia directa e inseparable del boleto, esa ventaja accesoria queda como propia del cónyuge que recibió el boleto y por tanto el premio ingresaría, por ser mueble, a la sociedad conyugal que se lo tendría que recompensar, pero de ser un inmueble, este quedaría como bien propio.
91. El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1787 del Código Civil, si el tesoro es encontrado en terreno que hace parte de la sociedad conyugal, lo que corresponda al dueño del terreno pasa a engrosar el haber absoluto de esta.
92. Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad La sociedad será la acreedora de las prestaciones de hacer o las abstenciones debidas por terceros, sea su causa gratuita u onerosa causada durante la vigencia de la sociedad, siempre que estas actividades se refieran a los miembros de la sociedad y los bienes de la misma. La operación médica, el cuadro que debe pintar para uno de los cónyuges, la atención de un proceso por un asunto judicial, se entenderá de la sociedad conyugal cuando la obligación ha sido contraída durante la vigencia de la misma.
93. El tema del seguro de vida de los cónyuges La indemnización por muerte de uno de los cónyuges, que pone fin a la sociedad conyugal, queda en ese intermedio tan apropiado para las discusiones bizantinas
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y nos inclinamos por considerar que estos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, porque para el momento en que se hace exigible la obligación, ya se ha extinguido la sociedad, aunque si nos vamos por la teoría de la causa de la obligación condicional, la respuesta sería la contraria. Si a lo anterior se le suma el problema de la revocación anticipada del seguro, el seguro dotal, las indemnizaciones pagadas por el seguro de un tercero a favor de alguno de los cónyuges y otras delicadezas, tendremos para rato, pero como ese trabajo lo hizo a conciencia el doctor Jaime Rodríguez Fonnegra, a él nos remitimos.104
94. Bienes y derechos adquiridos luego de disuelta la sociedad conyugal Si lo que determina que un bien o derecho sea de la sociedad o del cónyuge es el momento en que se causó y no el momento en que se hizo la tradición o se percibió, tiene sentido que pertenezcan a la sociedad aquellos bienes o derechos que luego de disuelta la sociedad conyugal pasan a ser de propiedad de cualquiera de los cónyuges, pero cuya fuente jurídica se estableció en vigencia de la sociedad. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. Los frutos que sin esta ignorancia, o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. [Art. 1793 C. C.]
104 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, cap. IX, pp. 147-216.
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95. De los pasivos y cargas Las deudas que los cónyuges traigan consigo al contraer matrimonio y todas las deudas que por cualquier razón se generen durante el matrimonio se terminan aportando a la sociedad conyugal y pueden ser pagadas con bienes comunes o con bienes propios. En materia de pasivos y durante la vigencia de la sociedad la ley hace recaer sobre la sociedad todos los pasivos: La sociedad es obligada al pago: 1.
De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad.
2.
De las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74] La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74]
3.
De todas las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.
4.
De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cónyuge.
5.
Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de
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que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. [Art. 1786 C. C.]
Mientras esté vigente la sociedad conyugal, todas las obligaciones de los cónyuges son de cargo y por cuenta de la sociedad conyugal, no importa si se trata de obligaciones propias de cada uno o que deba asumir la sociedad conyugal. El artículo 1800 del Código Civil reitera: Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimientos, matrimonio y gastos médicos de un descendiente común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios. Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles, a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisieron pagarlas de sus bienes propios. [Texto del Art. 63, Dec. 2820/74]
El artículo 1800 original daba por sentado que los gastos del establecimiento de los descendientes comunes eran de cargo de la sociedad conyugal, a menos que de manera formal se estableciera por los cónyuges que se imputaran a los bienes propios. Si el valor de estas expensas se pagaba con bienes propios, pero no constaba expresamente que el cónyuge los asumía sobre dichos bienes, se entendía que el gasto era de la sociedad y por eso esta le debía al propietario la recompensa. Con la reforma de 1974 basta que el cónyuge hubiera tenido la intención de asumir con sus propios bienes los gastos de establecimiento de los hijos comunes para que no hicieran parte de la sociedad conyugal, y supongo que puede hacerlo, aun cuando el pago se haga hoy con bienes comunes, solo que a la hora de la liquidación ese valor se le cargará a sus propios gananciales. 172
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El inciso segundo de este artículo 1800 parece plantear que cuando el hijo tiene bienes, sólo son de su cargo las expensas extraordinarias de su establecimiento, pero también serán las ordinarias cuando sea necesario, por virtud del artículo 257 del Código Civil.
96. Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal La sociedad tendrá que asumir como propias todas las obligaciones que no pueda transferir a cada uno de los cónyuges, como deudas personales de estos, porque se entiende que estas deudas son del giro ordinario del matrimonio, gravan a la sociedad conyugal y corren por cuenta de ambos. Esta fórmula permite que en caso de duda de a quién pertenece determinada deuda se la podamos endilgar con toda tranquilidad a la sociedad conyugal y corresponderá al cónyuge que no esté de acuerdo probar que se hicieron en beneficio exclusivo, total o parcial, del otro cónyuge.
97. Pasivos sociales personales de cada cónyuge El que los bienes sociales sean la fuente de pago de las obligaciones no lleva a que la sociedad conyugal tenga que asumir íntegramente su costo y por eso habrá lugar a exigir las recompensas necesarias cuando las ventajas del pago del crédito beneficien exclusivamente a uno de los cónyuges, sin olvidar, eso sí, que debe esperarse hasta la liquidación de la sociedad conyugal para obtener el reconocimiento y pago por vía de las recompensas. Son ejemplo de estos pasivos personales todos los gastos para mejorar, defender, enajenar (o adquirir cuando haya subrogación) los bienes propios, incluyendo impuestos y demás gravámenes, los derivados de pagos a terceros por responsabilidad civil extracontractual por dolo o culpa grave [Art. 1804 C. C.], las obligaciones alimentarias debidas por ley y los gastos de crianza de aquellos hijos no comunes, otros parientes o terceros, así como la cuota especial fijada por el juez de los alimentos a los ascendientes no comunes.105
105 Véase la lista casi completa en RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 182-183, pp. 314-318 y 321-322.
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La razón por la cual todo gasto que se haga durante la vigencia de la sociedad es de su cargo es que todos los hechos, abstenciones y daciones que no sean de dar o hacer respecto de especies inmuebles se consideran muebles y, como se anotó en su momento, la sociedad conyugal se queda con ellos desde que se creó dicha sociedad, de igual manera que recibió por aporte todos los derechos muebles, toda vez que los miembros en la práctica no tendrían cómo hacer el pago sino acudiendo a los recursos de la sociedad conyugal. De igual manera, al tener los acreedores acción contra el cónyuge deudor, puede perseguir los bienes sociales que figuren a nombre del cónyuge que contrajo la obligación, y aunque la ley no lo diga ahora expresamente, también está facultado para perseguir los bienes propios del cónyuge deudor. Llego a esta conclusión al considerar que así sucedía cuando el único administrador de la sociedad era el marido, pues los acreedores de obligaciones sociales estaban facultados para perseguir los bienes propios del marido [Art. 1806 C. C., derogado]. Los créditos que se pagan durante la vigencia de la sociedad serán de cargo de dicha sociedad por una vía u otra. Así, si el acreedor persigue un bien propio del cónyuge por deudas sociales y como consecuencia de ello se produce la enajenación y el pago, la sociedad terminará debiendo este valor al propietario y si, al revés, el acreedor de una deuda exclusiva de uno de los esposos ejercita la acción contra el bien social, al pagar la sociedad conyugal, esta tendrá acción para que se le reconozca ese crédito, lo cual solo sucederá en el momento de la liquidación de la sociedad. Todos los gastos que realice cualquiera de los cónyuges y las obligaciones que contraigan con terceros desde el momento en que se crea la sociedad conyugal hasta que se extingue son de cargo de esta y se pagan por lo general con bienes sociales –dinero, muebles o trabajo de los cónyuges. Excepcionalmente habrá obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, y de cargo de esta, que se paguen con recursos propios de los cónyuges –inmuebles anteriores a la sociedad u obtenidos a título gratuito durante esta, dineros y otros efectos muebles que han quedado por fuera de la sociedad conyugal por virtud de las capitulaciones o simplemente porque el acreedor persiguió recursos
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propios del cónyuge deudor– y en tal caso la sociedad deberá reconocer estos valores a su titular al terminarse esa sociedad. Eso sí, y es importante tenerlo en cuenta para las explicaciones que vienen en seguida, mientras esté vigente la sociedad conyugal, el acreedor de algún cónyuge no tiene acción respecto de los bienes de la sociedad que aparecen a nombre del otro cónyuge (salvo por deudas propias del hogar) y, menos aún, con los propios de este, lo que ha llevado a muchos a sostener que durante la vigencia de la sociedad conyugal hay una separación real aunque temporal de bienes.106
98. Pasivos propios de cada cónyuge Sólo quedan por fuera de la sociedad conyugal las obligaciones propias que se solucionen mediante la dación o entrega de bienes propios, devengadas antes o después del matrimonio [Art. 1797 C. C.]. Por ejemplo, si antes de contraer matrimonio el esposo prometió vender su inmueble y luego se casa, esa deuda será pagada con el bien propio; igualmente, si durante la vigencia de la sociedad hace la venta del bien propio, este pasivo sólo grava al cónyuge y nunca entra a la sociedad conyugal. También quedan por fuera de la sociedad conyugal las deudas que mediante capitulaciones se hayan dejado por fuera de dicha sociedad, siempre que de manera simultánea el cónyuge tenga bienes propios con los cuales atender esa obligación, ya que en caso contrario esa deuda se entenderá aportada a la sociedad, independientemente de lo que se diga en las capitulaciones, sólo que por ser propia en el momento de la liquidación se cargará íntegramente al cónyuge como las demás que sean de su exclusivo resorte.
99. De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal Al entrar en vigor la ley 28 de 1932 la mujer casada adquirió plena capacidad jurídica (siempre que no tenga otra incapacidad) y como consecuencia de ello
106 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. II, num. 633, pp. 71-73.
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cada uno maneja los bienes tanto propios como aquellos de la sociedad conyugal con plena libertad sin tener que pedir permiso ni rendir cuenta alguna a su pareja, de igual manera, contrae libremente las obligaciones, ya sean propias o de cargo de la sociedad conyugal. Parece como si en verdad no existiera tal sociedad conyugal durante el tiempo en que ella subsiste, ya que sus manifestaciones solo tendrán connotación una vez que se produzca la disolución de la misma. Hoy no existen reglas de administración y aquellas que limitaban al marido para enajenar los bienes propios de la mujer quedaron derogadas por las normas que establecieron la administración dual de la sociedad conyugal y por las de igualdad de sexos. Ni siquiera si alguno de los cónyuges confiere al otro expresa o tácitamente la administración de todos los bienes sociales o de aquellos propios hay reglas especiales de administración; luego, en esto se estará a lo que las partes hayan dispuesto y en su defecto a las disposiciones del contrato de mandato.
100. Libertad de administración Antes de la vigencia de la ley 28 de 1932 el marido era el administrador natural de todo el patrimonio familiar y al estar sometidos a su potestad todos en el hogar, nadie podía sin su consentimiento expreso o tácito realizar actuaciones que pudieran afectarlo, salvo quizás actos meramente conservatorios y por supuesto aquellos que incrementaran el patrimonio, bajo el supuesto de que estos actos son tan obvios y naturales que mal podría alguien oponerse.107 Pero al plantearse el tema de la independencia patrimonial respecto de lo que cada cónyuge tiene a su nombre y el reconocimiento de la capacidad administrativa plena para cada uno de ellos aparece el interrogante acerca de las facultades de cada uno de los cónyuges para interferir en la administración
En ese aspecto, los franceses, que tienen clasificación de los actos de administración más amplia que nosotros y distinguen entre actos de mera conservación, de administración propiamente dicha y de disposición de diverso alcance, reconocen la facultad de los incapaces para realizar toda clase de actos meramente conservatorios. LARROUMET, Cristian, derecho civil, introducción al estudio del derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, nums. 423-450, pp. 316-329. 107
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que hace el otro de los bienes a su cargo, especialmente cuando considera que pueden presentarse detrimentos patrimoniales reales o potenciales. En general, podemos decir que mientras subsista la sociedad conyugal no existen mecanismos directos para limitar la administración y sería necesario recurrir a medidas drásticas, como la separación de bienes invocando la causal 2.ª del actual artículo 200 del Código Civil, o las relacionadas con la incapacitación del cónyuge cuando se incurra en disipación. Con todo, considero que no se ha explorado suficientemente la disposición legal sobre la actuación de consuno de los cónyuges contenida en el artículo 177 del Código Civil, que permite que en caso de desacuerdo en la dirección del hogar –que en mi criterio incluye las decisiones sobre el destino del patrimonio común, e incluso el propio– se deba recurrir al juez para que medie entre los cónyuges. A pesar de que durante la vigencia de la sociedad cada cónyuge se tenga como independiente, no por ello se confunden los bienes propios con los bienes de la sociedad conyugal, y por ello los derechos de uno y otro seguirán su curso autónomo hasta el momento en que se liquida la sociedad conyugal. Esto lleva a que aún sea aplicable la regla sobre no confusión de los derechos reales de los bienes propios y los sociales cuando ambos pertenezcan a un único cónyuge: …si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona. [Fine, Inc. 2.°, No. 3, Art. 942 C. C.]
De igual manera, si sobre un inmueble propio se ha constituido un usufructo a favor del mismo cónyuge propietario pero como derecho de la sociedad conyugal, no se entiende extinguido el usufructo por confusión, a menos que a la hora de la liquidación se adjudique ese usufructo al propietario.
101. Contratos entre cónyuges La concepción del matrimonio que tenía el Código Civil preveía no sólo comunidad de vida, sino también, al modo como hablan los expertos en hacienda, 177
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“unidad de caja”, lo que imponía la visión de que, excepto algunos activos, todo lo que tenían los cónyuges hacía parte del patrimonio familiar y servía de garantía del pago de las deudas contraídas con terceros; lo cual, sumado al hecho de que todos los bienes que tuviera la familia eran administrados por uno de los miembros de la pareja, que el otro fuera incapaz relativo, que todos los bienes fueran usufructuados directamente por los esposos, pero especialmente al hecho de que todas las cargas y gravámenes propios o comunes terminaban siendo aportados a la sociedad conyugal, tenía como corolario lógico que durante el matrimonio no se pudieran celebrar contratos entre los cónyuges y por ende que no existiera para los cónyuges la posibilidad de accionar el uno contra el otro. Había excepciones, como en el caso de los alimentos o las impugnaciones filiales, nulidades matrimoniales, divorcio o separación de bienes, claro está, pero estas desempeñaban su imprescindible papel de confirmar la regla. El legislador consideraba que la mujer debía obediencia al marido y consecuentemente impedía que se celebraran contratos onerosos entre ellos, porque en la práctica la voluntad del marido terminaría imponiéndose, de modo que aun en el caso de simple separación de bienes o respecto de los bienes que no hacían parte de la sociedad conyugal, se mantenía el impedimento de celebrar contratos. Pero esa generalidad derivaba de la razón y no de una expresa consagración en la norma que apenas tenía unos artículos indicativos de la situación, como la prohibición que se tenía en el artículo 1852 del Código Civil: Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados. En materia de contratos, la ley 28 de 1932, ahora sí de manera general, dispuso: Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles salvo el de mandato general o especial. Con todo, dejó la duda de si lo que disponía era que se admitían en adelante las ventas y demás contratos sobre bienes muebles, pero ninguno sobre inmuebles, o si por el contrario quedaba vigente la prohibición de celebrar el contrato de compraventa (y la permuta que se le asimila) –de muebles e inmuebles– consagrada en el artículo 1852 del Código Civil entre cónyuges no divorciados; pero en relación con los demás contratos solo existía esa limitación para aquellos que versaran sobre inmuebles, y en todo caso esta prohibición relacionada con 178
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la compraventa se extendía a los cónyuges luego del divorcio no vincular de la época.108 Parece que el legislador de 1932 intentaba acentuar la condición de plenamente capaz de la mujer por virtud de la nueva ley, permitiendo los contratos entre cónyuges, pero olvidaba que la prohibición original tenía una segunda razón de fondo y que si iba a dar el paso de considerar independientes a los cónyuges era necesario en realidad hacer cambios estructurales a la institución o ello conduciría, como en efecto lo hizo, a una incertidumbre que permanece todavía sobre hasta dónde llegan los contratos entre cónyuges. A su turno, cuando el redactor del Código de Comercio se ocupó de los contratos entre los cónyuges dio lo que parecía ser un paso hacia atrás y declaró prohibidas las compraventas comerciales entre cónyuges no divorciados [No. 1.°, Art. 906 C. de Co.] sin atender al tipo de bien que se estuviera negociando. Luego interviene la Corte Constitucional, y en sentencia C-068 de 1999 decide que la prohibición de celebrar el contrato de compraventa entre los cónyuges es inconstitucional, y en la ratio decidendi de la sentencia indica que la prohibición de celebrar contratos entre cónyuges, además de su arcaico origen, partía del supuesto de que los esposos podrían hacer fraude a los acreedores a través de las negociaciones mutuas, trasladando los bienes de uno a otro
108 La Corte Constitucional resume la discrepancia en los siguientes términos en la sentencia C-068 de 1999: Quienes sostienen que los contratos de compraventa que se celebren entre cónyuges no divorciados, sobre bienes muebles son válidos, se fundan, esencialmente, en que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 modificó el artículo 1852 del Código Civil, limitando la sanción de nulidad a la celebración de contratos “relativos a inmuebles”, por lo que, en consecuencia, quedó excluida la nulidad cuando se trata de contrato de compraventa que verse sobre bienes muebles. (José J. Gómez, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Temis 1963, páginas 216 y 217; Luis Felipe Latorre el Estatuto de la Mujer Casada, Ediciones Antena, Editorial Kelly, Bogotá 1941, página 52). Por el contrario, quienes opinan que el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados sobre bienes muebles es nulo, sostienen que el artículo 1852 del Código Civil es norma especial para la compraventa y que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 es de carácter general, razón por la cual ha de aplicarse aquella norma y no ésta última. (Álvaro Pérez Vives, Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano, Editorial Temis 1953, páginas 194 a 198; Luis Eduardo Gacharná, citado por el anterior, “Revista Jurídica Nos. 247 y 248, páginas 1.002 y ss.).
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cónyuge para entorpecer el ejercicio de los derechos de acreedores y esto, en realidad, era presuponer la mala fe, contra el mandato expreso de la Constitución de presumir la buena fe, tal como lo ordena el artículo 83 de la Carta, y dar por sentado que los cónyuges sólo contratan con el ánimo de incumplir el deber que tienen de no abusar de sus derechos que es un mandato constitucional [No. 1.° Art. 95 C. N.]. Además, si los esposos se sirven del mecanismo de las ventas para aparentar una insolvencia o distraer los recursos para el pago, los acreedores cuentan con las acciones pauliana y de simulación para reconstituir el patrimonio de su deudor con el objeto de cobrarse de lo que se le adeuda. Los argumentos de la Corte Constitucional no serían criticables si el fundamento de la norma hubiera sido exclusivamente la protección de los intereses de los acreedores, pero como veremos adelante, al estudiar las acciones entre cónyuges, el hecho de que todavía en esta época las deudas propias o de la sociedad conyugal sean aportadas a la sociedad y el cónyuge sólo puede exigir que se le reconozcan y paguen en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, hace realmente difícil entender cómo pueden funcionar los contratos entre cónyuges. Gústenos o no esa decisión, hoy por hoy los cónyuges pueden celebrar con entera libertad contratos entre ellos, incluyendo el mismo contrato de trabajo en el que el concepto de subordinación se desdibuja.109
102. El contrato de donación Antes de empezar, aclaro que sólo tomo por donación entre cónyuges el regalo que se hace del bien propio del cónyuge al otro, porque si el regalo sale de la sociedad conyugal se tendrá como bien social al término de la sociedad e ingresará a ella y si el cónyuge que hizo el regalo de bien social quiere que siga en cabeza del cónyuge donatario, está renunciando a sus gananciales y no confirmando la donación. Así, cuando el marido posando de generoso regala a la mujer un bien social pero que está a su nombre, este pasa a nombre de la mujer pero también como bien social, porque aun cuando lo adquiere gratuitamente,
109 CARBONIER, Jean, Derecho civil, trad. Manuel María Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1961, vol. II, t. I, p. 135.
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lo obtiene de alguien que no era propietario, y como nadie da más derecho que el que tiene, lo trasmite como bien social. Desde antiguo el legislador se preocupó por las donaciones que durante el matrimonio se hacían los cónyuges y aunque se trata del contrato más apropiado entre personas que se tienen una especial consideración afectiva y solidaria, tiene el amargo sabor de permitir que alguno de los cónyuges pueda aprovecharse de esta situación para enriquecerse a costa de su pareja. El Derecho romano las prohibía porque, como decía Ulpiano cruda, pero acertadamente: Está admitido entre nosotros por la costumbre que no sean válidas las donaciones entre marido y mujer. Pero se admitió para que recíprocamente no se expoliasen, por su mutuo amor, sin moderarse en las donaciones, sino haciéndolas respecto de sí con dispendiosa facilidad [D. XXIV, I, 1], o el emperador Antonino: Nuestros mayores prohibieron las donaciones entre marido y mujer, considerando el amor honesto en el afecto de las almas y, mirando también por la fama de los contrayentes, para que no pareciese que a cambio de un precio se conciliaba la concordia o para que el mejor no viniese a la pobreza y el peor se hiciere más rico [D. XXIV, I, 3]. Don Andrés Bello, siguiendo lo planteado en el Código Civil francés, no prohíbe las donaciones entre cónyuges, pero les da el carácter de revocables. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables [Inc. 3.°, Art. 1196 C. C. concordante con el Inc. 3.°, Art. 1195 C. C.]. El legislador original con la consagración de la revocabilidad dejaba claro, por una parte, que una vez constituida la sociedad conyugal no existía mecanismo alguno para generar bienes propios diferentes de aquellos que por mandato legal tenían ese carácter y, por otra, que no existían fórmulas para obtener el cumplimiento de la obligación derivada del contrato de donación (no era como muchos creían un sistema de protección a los acreedores, porque esos bienes jurídicamente seguían en cabeza del marido y respondían por las obligaciones de la sociedad conyugal). Aquello que ha sido donado de manera revocable, como su nombre lo indica, puede ser repetido por el donante en cualquier momento que lo desee, porque se asemeja a lo que el testador ha asignado en vida a alguien como herencia, que solo se consolida en cabeza del donatario en el momento de la 181
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muerte del testador o, para el caso del matrimonio, hasta la disolución de la sociedad conyugal, siempre que la intención del donante haya permanecido hasta ese momento. En nuestro sistema no existe una disposición como la del artículo 267 del Código Civil francés que establece la confirmación de las donaciones a favor del cónyuge inocente y la revocación automática de las donaciones que se hicieron al culpable de la terminación de la relación, que me parece una regla bastante sensata. Como la donación es revocable, los acreedores que durante la vigencia de la sociedad conyugal lo requieran tienen, por vía de subrogación de acciones, derecho a sustituir la voluntad del donante para obtener que el bien donado se restituya al patrimonio del cónyuge donante deudor y con ello pueden pagarse sus acreencias –se aplicarían las reglas del repudio de las sucesiones–, una vez disuelta la sociedad y consolidadas en cabeza del cónyuge tales donaciones, solo tendrán las acciones reconstitutivas del patrimonio del deudor. La ley 28 de 1932, siguiendo con su cadena de imprecisiones, indicó en su artículo 3.°: Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables… que en estricto Derecho modifica el sistema de la donación entre cónyuges, ya que de acuerdo con el Código Civil estas donaciones sí son válidas, solo que se toman como revocables.110 La doctrina parece inclinarse por interpretar esta disposición como una falla de la ley y que debe aclararse su sentido con el sistema del código, pero no faltan voces disidentes. La Corte Constitucional no se ocupó de la donación (por no haber sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad), por lo que siguen siendo revocables (a menos que usted, añorando a los romanos, se incline por la nulidad absoluta), pero hay que anotar lo incongruente que aparece que hoy se puedan celebrar contratos onerosos en firme entre cónyuges y el de donación siga teniendo el carácter de revocable (o estar prohibido) a pesar de la independencia que se reconoce al patrimonio a cargo de cada cónyuge.111
PARRA BENÍTEZ, Jorge, Manual de derecho (personas y familia), Editorial Temis, Bogotá, 1990, p. 148. 111 En caso de venta entre cónyuges por muy bajo precio o precio irrisorio se deberá considerar que la diferencia entre el valor real y el precio pactado es donación y por eso sería revocable en eso que se enriqueció el comprador como lo señala Ulpiano [D. XXIV, I, 5, § 5]; con todo, eso no 110
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Anoto la incongruencia, pero no estoy pidiendo la modificación legislativa, y menos jurisprudencial, porque de inmediato habría que entrar a estudiar si al pasar a ser donaciones entre vivos o irrevocables se tomarán como bienes propios de los cónyuges y en qué momento se considerarán por fuera de la sociedad, si con la simple oferta de donación o con la entrega voluntaria o forzada del bien o, por el contrario, si siguen como bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero a la liquidación se confirman como propios y quedan por fuera de la sociedad (porque esa es la característica de las donaciones revocables que se hacen irrevocables con la muerte, que es la forma natural de extinguir la sociedad conyugal), o si se integran a la masa social para el correspondiente reparto, y en el evento en que el donatario lo haya enajenado antes de la liquidación, si existe alguna acción del donante para reclamar recompensa porque era bien social. De sólo pensar en esa problemática, ya me duele la cabeza.
103. El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios Entre los derechos que la ley otorgaba al marido único administrador de los bienes sociales (que se mantenía, así esta administración fuera ejercida de manera extraordinaria por la mujer) estaba el derecho de usufructo sobre los bienes del matrimonio, fueran propios de la mujer o fueran sociales. Con la reforma de la ley 28 de 1932 este usufructo desapareció, ya que los bienes propios y los bienes sociales que se encuentren a nombre de cada cónyuge se miran como bienes propios, y por eso cuando uno de los cónyuges se sirve de los bienes que son del otro cónyuge, no hace usufructo, sino que se entiende simplemente autorizado por el dueño (acto de mera tolerancia), tanto así que podría prohibir dicho uso, y si seguimos la tendencia señalada por la Corte Constitucional, iniciar las acciones por la utilización indebida de tales bienes, restitución, reivindicación y demás ligadas a las facultades del domine.
se verá sino a la liquidación, ya que la revocación parcial de la venta (en la parte que era donación) durante la sociedad, generaría apenas un crédito a cargo del cónyuge donatario y a favor del donante, que sigue las reglas de los créditos ordinarios entre cónyuges.
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104. Donaciones por causa de matrimonio Aunque para la época en que se redactó el Código la dote ya no debía ser una costumbre generalizada en la América hispana de modo que el redactor del Código prefirió no considerarla dentro del régimen del matrimonio, no se había perdido del todo y por eso aparece una mención indirecta así: Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio. [Art. 1842 C. C.]
Si bien el legislador no lo dice directamente, estas donaciones, sea que se califiquen de dote, arras, o cualquiera otra denominación, deben hacerse mediante acto formal –escritura pública– (lo digo porque es el único medio que la ley admite para poder hacer exigible la promesa o revocar la donación) y debe dejarse constancia de su causa para que tengan validez como tales; con todo, si existiese una donación de un cónyuge a otro por escritura pública se presumirá la causa de matrimonio [Fine Art. 1846 C. C.]. La promesa de donación por causa de matrimonio tiene plena validez112 siempre que se otorgue por escritura pública y por eso puede consolidarse durante el matrimonio sin perder su condición de donación por causa de matrimonio. Estas donaciones en principio se someten al régimen general de las donaciones irrevocables de que tratan los artículos 1443 y siguientes del Código Civil y por eso se mantienen como bienes propios del donatario durante la vigencia del matrimonio. Por razón de su causa, estas donaciones están condicionadas en su eficacia a la celebración del matrimonio, de modo que si este no se llega a celebrar las donaciones pierden su causa y se entenderá resuelto el contrato de donación [Fine, Art. 1845 C. C.]. Además de la facultad de revocación que
112 Era una excepción a la ineficacia general de las promesas (en nuestro Código, no el chileno) que desapareció con la ley 57 de 1887.
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puede hacer el donante por causa de ingratitud, las donaciones pueden ser revocadas por el donante cuando se da la nulidad del matrimonio, cuando el cónyuge donatario haya contraído el matrimonio de mala fe (que haya procedido al matrimonio a sabiendas del impedimento o por ignorancia gravemente culposa), pero si ambos contrayentes procedieron de mala fe, el donante pierde su derecho a revocar la donación. El artículo 1848 del Código Civil menciona que hay lugar a la revocación cuando por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho en los términos del artículo 1846, que trae a la mente el régimen canónico de matrimonio que se puede disolver antes de la consumación.113 Como respecto del matrimonio civil, y seguramente de las demás religiones, no es procedente esta causal, debe entenderse que cualquiera sea la causa de la disolución del vínculo matrimonial serán revocables las donaciones hechas al cónyuge culpable, exista o no consumación del matrimonio. Las donaciones irrevocables son vistas por el legislador como una anticipación de la herencia (por eso se incluyen en los acervos imaginarios y son revocables por las mismas causales de indignidad) y eso hace que para los cónyuges exista el límite de la cuarta parte del patrimonio, que es aquello de lo que puede disponer libremente el testador; sin embargo, la redacción del artículo 1844 del Código Civil usa esta redacción: Hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare, que da a entender que solo se toman en cuenta aquellos bienes que de celebrarse el matrimonio ingresan a la sociedad conyugal, lo cual es quizás un error del redactor. Además, no menciona cómo se puede establecer el monto de la donación ni quiénes tienen acción para solicitar la anulación de las donaciones que exceden de este límite. Como los bienes objeto de donación por causa de matrimonio quedan por fuera de la sociedad conyugal y son susceptibles de subrogación real, al finalizar el matrimonio por nulidad o por divorcio el donatario puede haberlos
113 Rodríguez hace notar que este artículo no ha debido aparecer en nuestro Código de la Unión, que no admitía el matrimonio canónico. RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 465, p. 551.
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cambiado por otros, y aunque en la ley no se menciona este caso, es de entender que, de proceder la revocación, esta cobijará a los bienes que han sustituido los bienes primigeniamente donados.
105. Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges Otro tema que no se trató con la debida profundidad en la sentencia C-068 de 1999, que comentamos, es la constitución de derechos reales sobre los bienes conyugales a favor del otro, por ejemplo, un usufructo (que supere en su término al de la sociedad), una servidumbre o una hipoteca, pero la única respuesta válida es que no existe limitación para ello, toda vez que el que puede lo más, puede lo menos, como dice Ulpiano [D. L, XVII, 21].
106. El contrato de mandato La mujer casada del Código Civil era incapaz relativa y estaba limitada para desempeñarse en el mundo jurídico salvo en lo relativo a su propia profesión u oficio; en aquello que hubiera recibido bajo condición de no administrar el marido; en lo que se hubiera reservado a través de las capitulaciones matrimoniales; o, de existir separación de bienes, en los bienes a su cuidado, pero a diferencia de otros regímenes,114 en el nuestro el marido podía autorizar a la mujer para administrar parte o todos los bienes de la sociedad conyugal [Art. 1807 C. C. derogado]. El mandato que otorgaba el marido se hacía bajo su propia responsabilidad, tal como sucede en los demás casos en los que el representante legal autoriza a su representado incapaz relativo para actuar directamente, y por eso respondía ante terceros de la gestión de la esposa, e incluso respondía ante ella por no haber sido cauto al conferirle el poder. Hoy, que los cónyuges se miran como independientes el uno del otro, debe entenderse que el contrato de mandato entre ellos se rige por las reglas
114 En Argentina es tema de amplia discusión el mandato general o el especial para algunos efectos. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 256.
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generales de esta clase de contratos; con todo, vuelve a aparecer el problema de la remuneración, porque si en algún punto se nota es aquí, en donde todos dan por sentado que se trata de un mandato gratuito y que el cónyuge actúa de favor, pero nada se opondría a que fuera remunerado y salta la misma pregunta: ¿el cónyuge mandatario tiene acción para cobrar sus honorarios contra el patrimonio del mandante y, de ser así, puede perseguir sólo los bienes comunes y no los propios o, por el contrario, el mandante puede considerarlo un pasivo social aportado legalmente a la sociedad conyugal y con ello detener la acción en su contra? Más interesante que el mandato expreso es la gestión oficiosa y el mandato tácito que no tiene reglas especiales, pero cualquiera nota que en el matrimonio es donde presenta con mayor frecuencia esta situación y los casos en los que un cónyuge actúa sin facultad expresa del titular sobre los bienes a cargo del otro cónyuge con el ánimo de defender sus intereses o los de su núcleo familiar y en no pocos de ellos puede abusar de su condición generando formas de fraude muy difíciles de manejar por la condición afectiva implícita. Por ejemplo, no encuentro la presunción de autorización del cónyuge titular para aquellos actos de enajenación de bienes muebles115 y todos los de administración, porque lo normal es que en el matrimonio –en época de paz– se pierda la visión de independencia patrimonial y uno u otro de los miembros de la pareja realicen tales actos de administración o enajenación sin acordarse siquiera de que se encuentran en el patrimonio del otro cónyuge, pero en el momento del conflicto la cosa cambia y hay que determinar si el titular puede reclamar por la transacción sobre cosa ajena y cuáles son los derechos de los terceros que actuaron con la confianza de estar negociando con el sujeto autorizado.
107. La prescripción entre cónyuges A la luz de las reglas originales del Código Civil, durante la vigencia de la sociedad conyugal no se podría generar posesión de los bienes propios de la mujer por parte del marido (ni al revés) porque este era administrador de la sociedad, y
115 Con los inmuebles y derechos reales inmobiliarios, así como con los demás bienes sujetos a enajenación formal y registro, no es posible porque para actuar será necesario exhibir el poder expreso.
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si empezaba a hacer actos de señor y dueño sobre el bien propio de su mujer, no mutaba o trasvertía el título de tenedor a poseedor, sino que incurría en el delito de abuso de confianza. A partir de la ley 28 de 1932 ya no es tan fácil sostener esa posición, porque cada uno de los cónyuges administra los bienes propios y sociales respecto de los cuales aparece como titular sin tener que hacer entrega en administración de sus bienes propios a nadie; de modo que si estos bienes propios de un cónyuge terminan en poder del otro, es porque se los dio en administración conforme a las reglas del mandato o, ahora sí, el otro cónyuge pudo haberse hecho a la posesión (con ánimus y corpus) y eventualmente podría hacerse dueño del bien por prescripción. Y aunque no me gusta la solución, porque los cónyuges están para auxiliarse y no para esquilmarse, ahora que la Corte Constitucional abrió la puerta para los negocios libres entre cónyuges, ya no estoy tan seguro de que un cónyuge no pueda poseer bienes propios del otro cónyuge, porque al poder ejercer al dominio sobre los bienes que eran de propiedad de su cónyuge, también puede ejercer la posesión, si nos acogemos al principio de el que puede lo más... y así como puede sentirse propietario por el título de venta, puede sentirse como propietario en todos los demás casos en los que detente el bien considerándose dueño.116 Además la ley dispone hasta hoy: La prescripción se suspende siempre entre cónyuges [Inc. 6.°, Art. 2530 C. C.], con lo cual se evitaba que el marido pudiera hacerse dueño del bien de su mujer cuando había poseído un bien de ella desde antes del matrimonio alegando que cuando entró a ser administrador ya era poseedor y tenía derecho a ampararse por la ley de la “causa” jurídica. Por ejemplo, si un hombre llevaba tres años poseyendo el bien de la que luego sería su esposa, en el momento de celebrar el matrimonio se suspendía la posesión, así siguiera ejerciendo los mismos actos con ánimo de señor y dueño. Al disolverse la sociedad, si la situación seguía idéntica se reanudaba la
116 Una venta de bien propio que un cónyuge haga al otro por título viciado, pero con entrega, hace al cónyuge poseedor, de la misma forma como haría poseedor a un tercero, si le hubiese hecho la venta con un título igualmente viciado.
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posesión y podía llegar la prescripción descontando el tiempo que duró la sociedad conyugal. Pero en esta época, cuando la mujer es plenamente capaz y el marido de nuestro ejemplo podría intentar la acción de pertenencia sumando el tiempo de la sociedad conyugal y sostener que esa suspensión del artículo 2530 del Código Civil ataca la Constitución, con los mismos argumentos que usó la Corte Constitucional para permitir la libre contratación entre cónyuges.
108. Acciones contractuales entre cónyuges La contratación entre cónyuges, si se mira como la posibilidad de celebrar acuerdos de voluntades eficaces en Derecho, apareja por fuerza la posibilidad de ejercitar las acciones derivadas del contrato contra el cónyuge. Este punto, con todo respeto, es el más débil de la sentencia C-068 de 1999 que venimos comentando, y para entender la crítica que insinuamos es mejor hacer un repaso al sistema de los pasivos en la sociedad conyugal. Bajo las reglas del Código Civil que hoy están vigentes, todas las deudas (salvo algunas precisas deudas propias que se han de pagar con bienes propios) se entienden aportadas a la sociedad conyugal, porque esta es la única masa patrimonial que cuenta con recursos para pagarlos; así, si un novio ha comprado un bien inmueble a plazos o ha contraído deudas y luego se casa, el saldo del inmueble necesariamente se pagará con recursos de la sociedad y de igual manera las deudas serán solucionadas con cargo a recursos de la sociedad conyugal que cualquiera de los cónyuges haya aportado o con recursos provenientes del trabajo o de los frutos de los bienes. Al llegar el fin de la sociedad conyugal, el dueño del bien tendría que recompensárselos a la sociedad en la liquidación, pero mientras esté vigente la sociedad el cónyuge no cuenta en ningún caso con acción para reclamar aquello que la sociedad había pagado por cuenta de las deudas propias del cónyuge. En otras palabras, es derecho del cónyuge, durante la vigencia de la sociedad conyugal aportar todas sus deudas y servirse del patrimonio social que tiene a su cargo para pagarlas sea que las haya contraído antes o después de la vigencia de la sociedad y al otro le tocará esperarse a la liquidación para poder pasarle la cuenta al aportante de ese pasivo.
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Pero ahora que pueden celebrar contratos onerosos entre ellos, esa fórmula se desdibuja. Pensemos que ella (llamémosla Lucía) vende diez reses que había adquirido onerosamente después de casada a él (Hernando) y que este no se las paga y de paso las vendió en una feria. Lucía puede iniciar una acción contractual contra Hernando por el precio, con lo cual está facultada para embargar los bienes a cargo de él y obtener el remate de los mismos para obtener el pago de lo adeudado, como lo haría cualquier otro acreedor, pero no olvidemos que son deudas sociales: Las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior (destaco) [No. 2 Art. 1796 C. C.] y por eso las deudas no se deberían poder cobrar sino al final de la sociedad conyugal, e incluso si fuesen deudas en estricto sentido propias, también las aporta y solo hasta la liquidación se le pueden reclamar las recompensas respectivas. En la práctica, y teniendo en cuenta la independización de patrimonios en la vigencia de la sociedad conyugal, se presentarían dos situaciones diferentes. Hernando paga la deuda con bienes propios, es decir, se desprende de bienes que son suyos, con lo cual termina aportándolos a la sociedad conyugal, pero ahora ya no puede reclamar al otro cónyuge la recompensa de los bienes propios que aporta a la sociedad porque esta sociedad no paga tales aportes sino hasta el momento de la liquidación y al cónyuge acreedor de la sociedad, ahora sí, le toca esperarse hasta que se acabe la sociedad conyugal y se haga la correspondiente liquidación para obtener su recompensa. Si solamente tiene bienes sociales a su cargo y le paga con ellos, no hace aportes sociales, pero tampoco puede excepcionar alegando que por ser sociales tiene derecho a la mitad, porque la sociedad no se ha liquidado, es decir, que la deuda en efecto era social y al tener esa característica ella se hubiera podido pagar con los bienes sociales a su propio cargo o simplemente “dejar así”. Si Hernando es insolvente y carece de bienes a su nombre para pagar el precio, Lucía tiene la opción de resolver el negocio y luego ejercitar las acciones
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de domine contra los subadquirentes si las especies llegan a ser identificables, pero como los subadquirentes tienen las acciones derivadas de la evicción contra el cónyuge vendedor, iniciarán las acciones contra el cónyuge vendedor y este los pagará con bienes sociales o propios (círculo vicioso). Pero Lucía pacientemente puede esperar a que obtenga recursos y supongamos que estos provienen de su trabajo, entonces, el precio terminaría siendo pagado, igualmente, con bienes estrictamente sociales, lo que en últimas nos devuelve al principio que se trataba de una deuda social, que uno de los socios paga, pero que queda impedido hasta el momento de la liquidación para obtener su derecho. Y, por si no lo habían notado, se dio un proceso ejecutivo para el cumplimiento de esa obligación con lo que sumamos al círculo vicioso un pleito inútil en el que sólo gana un abogado que se llevó parte de los recursos familiares a título de honorarios. Y no nos olvidemos del ingrediente principal, la relación afectiva que contribuye aún más a dificultar el tema, ya sea por lo extraño que dos sujetos que conviven y comparten se demanden entre ellos generando antagonismos que pueden trascender en perjuicio de la relación o, por el contrario, que con base en esas relaciones el negocio termine derivando en donación por la condonación o regalo del precio y por ende revocable; en ese caso, ¿qué pasaría con los eventuales acreedores del cónyuge vendedor? ¿Cuál es la respuesta? Supongo que nos ha pasado como en los acertijos de las publicaciones periódicas, tendrá que buscarse en un próximo número.
109. Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos Las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges para pagar lo que nos hemos acostumbrado a llamar la “canasta familiar” son solidarias entre los cónyuges de conformidad con el artículo 2.° de la ley 28 de 1932, de modo que el acreedor que ha suministrado estos bienes o servicios necesarios para el bienestar común o ha otorgado un crédito que se ha destinado precisamente a esos menesteres tiene acción contra cualquiera de los cónyuges para su pago o puede integrar un litisconsorcio o en el evento de obtener pago parcial del
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uno perseguir al otro por el saldo, etcétera.117 Hasta aquí no hay nada para anotar, pero como lo dice el mismo artículo 2.° de la ley 28, (…) respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil, se debe entender que el deudor que paga tiene la acción propia del deudor solidario que ha pagado más de lo que le corresponde y por eso puede demandar al otro para su pago (acciones de commodum). La posibilidad de que se demandaran entre los cónyuges era tan anormal que no encuentro esta mención en otros textos, pero ahora que pueden hacerlo hasta en los negocios de compraventa ordinarios, me limito a indicar que no me satisface.
110. Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges Cada cónyuge es responsable exclusivo de los daños que ocasiona a los bienes propios del otro cónyuge: Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos, deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. [Inc. 1.°, Art. 1827 C. C.]
Ya comentábamos que salvo algunas escasas acciones relacionadas con el pago de alimentos o la impugnación de hijos, no estaba prevista la posibilidad de intentar acciones de un cónyuge frente al otro, lo que impedía reclamar indemnizaciones pecuniarias por los daños antijurídicos que se ocasionaran entre ellos debido a ese concepto de masa común original; sin embargo, a partir de la sentencia C-068 de 1999 de la Corte Constitucional, que reafirma la independencia de patrimonios en grado tal que pueden celebrar contratos onerosos
El doctor José J. Gómez extiende esta solidaridad a los costos y gastos realizados para hacer producir los frutos de los bienes propios o sociales [Num. 4.°, Art. 1796 C. C.], pero aunque no niego que así ha debido ser si el legislador hubiera sido congruente, es prudente recordar que la solidaridad es excepcional y por eso no se puede extender a otros casos diferentes por vía de interpretación. GÓMEZ R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942, p. 84. 117
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en toda su extensión y por ende iniciar acciones contractuales, incluidas las indemnizatorias por incumplimiento (responsabilidad contractual), quedaron eliminados los argumentos para sostener que hoy no pueden intentarse acciones de responsabilidad por daños ilegítimos causados entre ellos. No sería entonces raro ver que el marido que sustraiga sin permiso el auto de su esposa y colisione de manera gravemente culposa otro vehículo, se vea en el predicamento de conseguir recursos con los cuales pagar al tercero los daños y de paso tener para atender la indemnización a su señora o afrontar las acciones judiciales respectivas, y si quiere evitar pagarle todo, tendrá que buscar la disolución de la sociedad conyugal para abstenerse de pagar la mitad del mismo, porque ese daño es deuda social.
111. Acciones por alimentos Estas acciones sí se contemplaban directamente en la ley y al no existir ninguna condición para su ejercicio se pueden intentar por el cónyuge que tiene la sociedad conyugal vigente. Ahora bien, si un cónyuge con sociedad vigente y sin separación de hecho niega los alimentos al otro, entra en el abandono real de los deberes maritales y por ende en causal de extinción no solo de la sociedad conyugal, sino del vínculo matrimonial mismo, que notoriamente está deteriorado.
112. Responsabilidad por la administración El hecho de que cada uno de los cónyuges tenga la libre administración de los bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal no significa que no tenga que reparar los daños que cause en el ejercicio de su derecho, y por eso en el pasivo interno de la sociedad se incluye: El marido o la mujer deberá a la sociedad el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber social, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. [Art. 1798 C. C.]
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En vigencia de la sociedad, y como parte de la carga marital de compartir vicisitudes, no hay forma de impedir que cualquiera realice actos gratuitos a favor de terceros así se termine disminuyendo el patrimonio familiar de manera grave (por donación o por remisión de deudas), pero la ley faculta al cónyuge perjudicado para considerar que esa donación era de cargo exclusivo del donante e incluirla en el momento de la liquidación la sociedad conyugal; pero como no se establece acción alguna contra el tercero beneficiario de la donación, no sería nada raro que el cónyuge afectado no pueda reclamar nada, cuando en la liquidación de la sociedad conyugal no queden recursos aplicables a gananciales y el cónyuge “generoso” no tenga bienes propios sobre los cuales la sociedad conyugal pueda cobrar lo que este le adeuda. Cuando el afecto matrimonial disminuye puede darse el caso de que el cónyuge que tiene a su nombre los bienes se los traspase gratuitamente o simulando acto oneroso a otra persona de su confianza, inclusive al mismo causante del declive afectivo, y aquí entra la duda de si el cónyuge puede recurrir a las acciones de pauliana o de simulación para reconstituir el patrimonio de la sociedad conyugal; porque, como se dijo, el artículo 1798 del Código Civil no permite acción alguna contra el beneficiario de la donación y siendo las acciones reconstitutivas del patrimonio siempre subsidiarias, solo se pueden utilizar cuando no exista acción especial directamente consagrada en la ley por razón del acto o contrato que dio origen al deterioro del patrimonio. En estricto rigor no cabrían tales acciones subsidiarias, por existir una acción específica principal, pero esto me parece inequitativo con el cónyuge defraudado y por eso me atrevo a contradecir a los grandes maestros y afirmar que sí tienen cabida cuando no exista otro mecanismo que permita la protección real de los intereses del acreedor que para este caso es la sociedad conyugal. Por otra parte: Cada cónyuge deberá así mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito. [Art. 1804 C. C.]
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Por virtud de la aportación forzada de las deudas al patrimonio social, en la liquidación de la sociedad conyugal se cargarán al cónyuge todos esos daños que causó a la sociedad conyugal. Nótese que siguiendo la concepción de que quien se casa con una persona asume el riesgo de que esta sea descuidada o inepta, y por eso no serán de cargo del cónyuge y a favor de la sociedad conyugal sino aquellos daños que causó de mala fe o con un descuido aberrante que ni el más despistado cometería al encontrarse en una situación igual –culpa grave. En otras palabras, quien se casa con el sujeto torpe incurre en su propia culpa in eligendo y por eso si la culpa en que incurrió quien causó el daño es leve o levísima, la ley la compensa con la culpa del que escogió casarse con él. Las obligaciones con terceros, derivadas de actuaciones penales –culposas o dolosas– corren de cuenta del cónyuge infractor y por eso se aportan a la sociedad conyugal. Finalmente, cada cónyuge es responsable exclusivo de los daños que por dolo o culpa grave ocasiona a los bienes propios del otro cónyuge: Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos, deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. [Inc. 1.°, Art. 1827 C. C.]
113. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal La esposa tomaba por excepción la administración de los bienes de la sociedad conyugal cuando el marido era incapaz interdicto y ella tenía la guarda de este [Art. 1814 C. C.]. En tal condición la esposa readquiría plena capacidad jurídica –una excepción de la incapacidad relativa a la que pocas veces se hace referencia– y tomaba la administración plena de la sociedad conyugal con todas las facultades del marido, salvo algunas excepciones relacionadas con enajenaciones y otros actos administrativos sobre inmuebles [Art. 1815 C. C.] y los actos que ella realizara se entenderían hechos por el marido (era su representante) y afectaban el patrimonio social de la misma manera que sucedía cuando su consorte era capaz.
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Con las leyes de reconocimiento pleno de la capacidad de la mujer casada y especialmente de la igualdad de los sexos, estas reglas, que nunca fueron derogadas ni ajustadas, empezaron a disonar con las demás sobre el tema de la administración de la sociedad conyugal. Por una parte, al existir absoluta independencia administrativa en la sociedad actual, es impropio sostener que el guardador del cónyuge interdicto asume la administración de la sociedad conyugal, lo que sucede es que las dos secciones patrimoniales están administradas por un mismo individuo, que aunque parezca igual no lo es, específicamente porque las actuaciones que realice en su propio nombre serán respaldadas con los bienes sociales a su nombre y los bienes propios, mientras los que realice a nombre del interdicto, solo quedan respaldados con los bienes sociales a nombre de este y los bienes propios de él, porque lo contrario sería aceptar que cuando hay un cónyuge interdicto revivieron de plano las reglas de la sociedad conyugal previas a la ley 28 de 1932.118 Esto nos lleva de inmediato a una dificultad y es la incompatibilidad de intereses por la gestión de los dos patrimonios, que hace casi insoluble el sistema, porque de inmediato cualquier actuación que realice el cónyuge que involucre bienes sociales queda automáticamente bajo el impedimento del artículo 501 del Código Civil, pues necesariamente le interesa, y prácticamente todos los actos tendrían que ser autorizados por el juez. No veo otra solución que entender que el guardador del cónyuge actúa siempre en interés y defensa de los dos, pero que en todo caso no podrá celebrar los actos y contratos prohibidos expresamente a los guardadores –compraventas, arrendamientos, donaciones de inmuebles– y todo otro que pueda derivar en perjuicio directo del pupilo.119
118 La ley 28 de 1932 dejó vigentes los artículos relativos a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal por la mujer y podría pensarse que esas son las reglas que cabe aplicar hoy para ambos cónyuges cuando uno de ellos es interdicto, pero claro, habría sido mejor que la ley hubiera hecho expresamente estos pronunciamientos. 119 Cuando la mujer era curadora del marido (y administradora extraordinaria de la sociedad conyugal) no existían en general estos problemas, porque no se podían celebrar contratos entre cónyuges y para disponer de la mayoría de los bienes del marido requería autorización judicial, pero esas normas fueron derogadas expresamente por la ley 28 de 1932 y el marido o la mujer pasaron a ser guardadores legítimos de sus respectivos cónyuges en todos los casos.
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Ahora bien, antes de 1932, cuando la mujer casada estaba incapacitada de ejercer la guarda de su marido interdicto por incapacidad inicial o sobreviviente o se excusaba de aceptarla o seguir ejerciéndola, se daba al marido un guardador legítimo o dativo que, a su turno, tenía la administración de la sociedad conyugal, porque en últimas estaba sustituyéndolo en su función [Art. 1818 C. C.]. Pero como se vio, el legislador no se pronunció expresamente sobre las reglas de la administración extraordinaria dando pie a punto de incertidumbre, relacionado con qué debe hacerse en caso de que ambos estén interdictos, o el cónyuge no interdicto tenga alguna incapacidad para el ejercicio de la guarda o se excuse de servirla. A falta de norma, tiene que concluirse que cada cónyuge interdicto tendrá que designársele un curador para que le administre sus bienes y que no habrá entonces un guardador único de la sociedad conyugal, lo que de paso es congruente con la posición de que el cónyuge curador, no es administrador único de la sociedad conyugal, sino representante de los intereses del cónyuge interdicto en esta, con todas las dificultades que ya anotamos y la potencial presencia del juez para resolver los conflictos de interés que necesariamente han de presentarse.
114. Excepciones a la libre administración de los bienes sociales 115. Patrimonio de familia inembargable Para proteger a los intereses primarios de los miembros de la sociedad, en la década de los treinta del siglo XX se consagró la posibilidad de excluir la vivienda doméstica de la prenda común o general de los acreedores mediante la figura del patrimonio de familia no embargable, que permite que la vivienda se mantenga en cabeza del propietario durante todo el tiempo que se mantenga afectado a ese patrimonio. El régimen del patrimonio de familia fue consagrado en la ley 70 de 1931 y fue reformado luego por las leyes 91 de 1936 y 495 de 1999, que modernizaron su contenido. Una vez constituido el bien como patrimonio familiar se sustrae de la prenda común y no puede ser embargado por los acreedores del propietario, ni 197
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aun con autorización de este. Al ser inembargable, el bien prácticamente queda por fuera del comercio y no puede ser enajenado sino con autorización judicial que autorice levantar la medida. Por tratarse de una medida de protección y no de un medio para eludir las obligaciones, se concibió solo para inmuebles de menor valor aunque un poco más elevado de las llamadas de interés social. Hoy el patrimonio de familia se puede establecer sobre inmuebles con un valor inferior a ciento cincuenta salarios mínimos y en el caso de que se adquiera uno de menor valor, la ley autoriza para que se puedan adquirir otros para completar ese valor siempre que sean contiguos y se integren al primero. Como el gravamen es real, en la norma se hace la aclaración de que el mayor valor que adquiera en el futuro el bien por mejoras, valorización o por cualquier otra causa, no elimina el carácter de bien inembargable. La ley 258 de 1996 [Par. Art. 5.°] consagra una situación jurídica peculiar al autorizar constituir como patrimonio de familia la construcción de interés social levantada en predio ajeno sin perjuicio de los derechos del propietario del terreno. Quizá sin darse cuenta, el legislador ha dado el primer paso para introducir en nuestro sistema el “derecho de superficie”, porque permite tomar como dueño del bien al que realiza la mejora, siendo que, siguiendo al pie de la letra nuestras leyes, esa mejora tendría que ser de propiedad del dueño del terreno por vía de accesión. La limitación al dominio puede hacerse por el dueño o dueños, ya sean los sujetos cabeza de familia, casados o en unión permanente, o por un tercero dentro de los límites fijados por el Código Civil para la disposición de bienes por medio de donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias a título singular120 [Arts. 5.° y 6.°, L. 70/31; Art. 2.° L. 495/99]. Se constituye por testamento o por escritura pública, precedida de la correspondiente autorización judicial [Arts. 9 y 11, L. 70/31], a menos que se trate del gravamen constituido
La razón de esta limitación no es clara y no sé qué tanto sea aplicable, toda vez que el patrimonio de familia inembargable por acto entre vivos no constituye enajenación a favor de los beneficiarios y sólo la entiendo como un medio para impedir que el beneficio se diera a favor de los hijos de “dañado y punible ayuntamiento”, que por esa época existían y no podían ser beneficiarios de derechos provenientes de sus padres. 120
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en beneficio de la entidad de bienestar social que financió la adquisición de la vivienda [L. 91/36] y una vez constituido se registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos dentro de los noventa días siguientes a su constitución, pasado ese plazo –considero– el gravamen pierde eficacia, como sucede con la hipoteca que se registra extemporáneamente. El patrimonio de familia puede constituir en beneficio: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de éstos y aquéllos menores de edad; [Redacción del Art. 2.°, L. 495/99] b) De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente, y [Redacción del Art. 2.°, L. 495/99] c)
De un menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o natural.121 [Art. 4.°, L. 70/31]
El patrimonio inembargable se extingue en la medida en que los beneficiarios pierdan el interés en el beneficio, sea porque llegan a la mayoría de edad, la familia se ha desintegrado por muerte o simplemente ya no sea necesaria por la situación económica de los sujetos o porque se pretende sustituir el bien por otro con la misma calidad. Para levantar el gravamen se requiere que los beneficiarios directamente o mediante curador autoricen la respectiva transacción [Art. 23, L. 70/31]. Aunque el patrimonio de familia inembargable no quedó incluido en la sentencia C-192 de 1998, que estableció que el pago del bien familiar cuando hay expropiación [Art. 24, L. 70/31] debe hacerse en efectivo y que el Estado bien puede guardarse los bonos para mejor ocasión, encontramos esa sentencia plenamente aplicable. 121 Nuestro sistema, al igual que el argentino, permite la libre designación del beneficiario, lo que en algunos casos puede prestarse a discriminación porque el constituyente puede elegir entre sus hijos los beneficiarios. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo. Manual de derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, num. 284, p. 275.
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116. El bien afectado a vivienda familiar Con el fin de evitar que las crisis económicas dejen a la familia materialmente “en la calle”, desde la expedición de la ley 258 de 1996 apareció el concepto de vivienda familiar con el cual se impide que el inmueble donde reside la familia pueda ser enajenado o gravado por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes. Por el hecho de ser calificado como vivienda familiar, el inmueble queda con el carácter de inembargable, de modo que no puede ser perseguido por los acreedores de la pareja [Art. 7.°, L. 258/96]. El régimen de afectación a vivienda familiar presupone que uno de los miembros de la pareja adquiere el bien y por el simple hecho de destinarlo a vivienda familiar, según manifestación que se haga ante el notario en el acto de adquisición, quede afecto a ese fin y una vez efectuado el registro de la escritura de adquisición queda excluido de respaldar las obligaciones del propietario.122 Si al adquirirse el bien se quiere dejar por fuera de la destinación, será necesario que el cónyuge o compañero se hagan presentes y manifiesten que no lo someten a la afectación de ley o informen que ya tienen uno en estas condiciones. La ley no regula nada acerca de las consecuencias jurídicas de faltar a la verdad en estas situaciones que pueden prestarse para fraudes a los acreedores; también calla sobre si un sujeto que tenga varias familias sucesivas puede tener varios inmuebles con carácter de vivienda familiar; por ejemplo, el sujeto que compra la casa en la que viven él y su familia matrimonial, pero luego se separa y decide establecer una unión con otra persona y compra ahora una casa para vivir en esta última relación, o si, en el evento de no poder hacerlo porque ya tiene una vivienda familiar, su pareja sí puede adquirir la casa a su nombre y considerar que está afectada tal vivienda. Vista en detalle, esta ley no quedó tan acertada porque, cuando se extingue la unión de la pareja, el bien deja de estar afecto a vivienda familiar y automáticamente desaparece el beneficio de la inembargabilidad, que es el verdadero objetivo de la norma. Así, si una pareja sin hijos menores se encuentra
122 Los inmuebles de vivienda adquiridos antes de la vigencia de la ley 258 de 1996 pueden ser afectados a vivienda familiar por acuerdo de la pareja o por decisión judicial en firme cuando no haya tal acuerdo.
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en dificultades económicas y ha logrado salvar su vivienda, para conservar ese derecho debe impedir a toda costa que uno de los miembros se muera porque de hacerlo los acreedores ya podrán servirse del bien para el pago de su deuda. La afectación se extingue en los siguientes casos: Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos. 1.
Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.
2.
Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público.
3.
Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.123
4.
Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.
5.
Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.
6.
Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
7.
Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
123 Esta causal es extraña, porque la destinación del bien a vivienda familiar puede hacerla la pareja sin hijos o ya mayor [Lit. a), Art. 2.°, L. 258/96].
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PARÁGRAFO 1°. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación. PARÁGRAFO 2°. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el juez de familia o el juez civil municipal o promiscuo municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario. La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo. [Art. 4.°, L. 258/96, el texto de este último parágrafo es del Art. 2.° L. 854/03]
De conformidad con el inciso segundo del parágrafo original del artículo 4.° de la ley 258 de 1996 la muerte ocasionaba la extinción de pleno derecho de la afectación a vivienda familiar, lo que implicaba que a la muerte del padre o de la madre los hijos menores tenían que afrontar la posibilidad de pérdida del inmueble al ser perseguido por los acreedores. Con la ley 854 de 2003 se buscó paliar el problema de la extinción de la afectación a vivienda familiar por muerte cuando existan menores en una forma por demás imprecisa, porque permite que estos, por intermedio de sus representantes legales, soliciten al juez que se mantenga por el tiempo que ésta fuera necesaria, sin pasar de la mayoría de edad. El juez determinará el tiempo que dure la medida, pero no se menciona si alguien puede pedir la revocatoria de la decisión cuando se demuestre que ya no se requiere. La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los beneficiarios cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, y no se sabe si cuando al hijo ya mayor le sea imposible valerse por sí mismo por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, se puede
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mantener la medida. Notarán de inmediato que si la afectación se extingue de pleno Derecho por la muerte, la solicitud que hagan los menores no es de mantener la afectación, sino de reconstituirla. Cuando haya expropiación [Art. 8.°, L. 258/96], el precio debe pagarse en dinero efectivo según lo dispone la sentencia C-182 de 1998. La afectación a vivienda familiar había dejado por fuera de esta posibilidad a la persona cabeza de familia que no convive con nadie –familia uniparental. Con la ley 861 de 2003 se permitió que el único bien inmueble de propiedad de la madre cabeza de familia (extendido a los varones cabeza de familia por la sentencia C-722 de 2004) adquiriera el carácter de “patrimonio familiar inembargable” con el cumplimiento de unos requisitos mínimos. En la ley se menciona varias veces la figura como patrimonio familiar o patrimonio de familia (inembargable), pero no creemos que se refiera a esta figura, sino que se asimila al inmueble destinado a “vivienda familiar”.124 Por una parte, porque no hace mención del valor del bien o el carácter de interés social; por otra, porque el patrimonio de familia inembargable podía constituirse por un tercero (no casado) en favor de menores; de modo que la madre no casada o viuda podía hacerlo a favor de sus hijos y por eso no se necesitaba una ley para ese efecto. El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia definida en el artículo 2º y parágrafo de la Ley 82 de 1993 se constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer. [Art. 1.°, L. 861/03, pero se aplica también al padre] … La constitución del patrimonio de familia a la que se refiere el artículo 1º de esta ley se hará ante la oficina de registro de instrumentos públicos de la jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble.
124 Así no parezca, es importante, porque la forma de constitución y extinción de un gravamen y del otro son distintas.
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Para el efecto, será necesaria la presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer y de sus hijos, para demostrar su parentesco; declaración notarial de su condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 82 de 1993; el título de propiedad del inmueble125; y declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el inspector de policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble. [Art. 2.°, L. 861/03]
Otro aspecto especial de esta norma es que puede constituirse sobre bienes rurales, no específicamente de vivienda, pero suponemos que cuando menos debe tener una y ser habitada por la familia, algo que hasta el momento no se podía (a menos que se tratara de vivienda en zona rural debidamente desenglobada de los predios agrícolas126).
117. Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio Los bienes propios que tenía la mujer quedaban tan por fuera de la sociedad conyugal que su enajenación le estaba prohibida al marido, a menos que la misma mujer consintiera o, de estar ella imposibilitada, el juez lo autorizara [Art. 1810 C. C.], pero estas normas fueron expresamente derogadas por la ley 28 de 1932 y hoy no queda esa posibilidad porque mientras esté vigente la sociedad conyugal, los bienes en cabeza del cónyuge, propios o sociales, se toman como prenda común respecto de los acreedores de cada cual y no parece que por capitulaciones matrimoniales se les pueda dar este carácter, aunque estimo posible que en las capitulaciones el cónyuge se reserve el derecho de una preferencia para
En ocasiones el título de propiedad será de un tercero, porque la afectación puede hacerse sobre mejoras, cuando estas no superen el valor de la vivienda de interés social. 126 Aunque el doctor Naranjo Ochoa no comenta esta ley, sí estima que la vivienda en el campo (pero desenglobada) puede ser objeto de afectación a vivienda familiar. NARANJO OCHOA, Fabio, Derecho civil personas y familia, 11.ª ed., Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 2006, p. 429. 125
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ser pagado con bienes muebles aportados, siempre que subsistan al término de la sociedad conyugal.
118. Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja A partir de la ley 28 de 1932, acentuada por las leyes posteriores, los esposos tienen la libre administración de los bienes salvo esas pocas actuaciones que limitan la enajenabilidad de bienes por parte de uno de los cónyuges. Como los bienes afectos a “patrimonio de familia inembargable” solo pueden enajenarse con autorización judicial, la ausencia de esta autorización hace el acto absolutamente nulo (forma requerida para la validez del acto); sólo habría un único acto de enajenación conjunta que es el bien afecto a vivienda familiar. Por los antecedentes de la ley podemos concluir que la enajenación no consentida da lugar a una nulidad relativa que solamente puede ser reclamada por el cónyuge (o quien le suceda en sus derechos) y por ende puede ser ratificada por este.127
119. Liquidación de la sociedad conyugal A la terminación del matrimonio –muerte o nulidad– o cuando se produzca la separación de cuerpos o de bienes, la sociedad conyugal llega a su fin. Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a su liquidación la cual podrá hacerse por las partes de manera extra procesal o dentro de los procesos de sucesión [Art. 1820 C. C.], separación de bienes o de cuerpos, divorcio y nulidad. Hemos repetido que durante la vigencia de la sociedad conyugal y por disposición de la ley 28 de 1932 cada cónyuge es tomado como titular autónomo de los bienes propios y de los de la sociedad conyugal que figuren a su nombre. Al disolverse la sociedad conyugal por cualquiera de las causales legales la situación cambia porque, ahora sí, aparece en toda su extensión la 127 Esta es la solución del Derecho español [Arts.1320 y 1322 C. C. Es]. Acertadamente, Albaladejo menciona que esa misma solución debe darse a los actos de enajenación conjunta establecidos por capitulaciones. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, 8.ª ed., Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996, t. IV, p. 162.
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sociedad conyugal; los bienes comunes que aparecen en cabeza de cada uno se agruparán para formar la masa partible (haber social) y debe procederse a inventariar derechos y obligaciones y luego proceder a la liquidación y reparto de gananciales. Si el legislador de 1932 se hubiera limitado a decir, de cualquier modo, lo que yo acabo de expresar, todo hubiera sido sencillo, pero se le ocurrió redactar las reglas así:128 Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación. [Art. 1.°, L. 28/32] … En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código. [Art. 4.°, L. 28/32]
Aquí ardió Troya, porque esa redacción dio lugar a toda clase de interpretaciones sobre cómo se liquidaba la sociedad conyugal y es cuento de nunca acabar. Nótese que el artículo 1.° dice: Se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación; luego, lo lógico sería primero establecer qué 128 Uso la redacción que fue aprobada por el Congreso, que no es la misma del proyecto presentado por el Gobierno, lo que permitió al autor –el doctor Luis Felipe Latorre– echarle la culpa al legislador de las dificultades que fueron apareciendo, pero nada asegura que el proyecto original fuera a generar menos confusiones.
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bienes componen el patrimonio de la sociedad conyugal (el haber social) que estaría compuesto por los activos, bienes y derechos actuales que los cónyuges no pudieran reclamar como propios, más todo lo que le deba cualquiera de los cónyuges como recompensa a la sociedad, sea porque la sociedad asumió obligaciones propias de cada cual, o se lo reclama como indemnización por haber afectado injustificadamente los bienes sociales (daños y mala administración), y con ese valor proceder a la liquidación de la sociedad conyugal empezando por cancelar o adjudicar los créditos a cargo de la sociedad conyugal con los terceros en los términos del artículo 1786 del Código Civil, y luego de pagado el pasivo externo social entrar a compensar lo que la sociedad conyugal le adeuda a cada uno con lo que aportaron a la sociedad y lo que exceda será el acervo repartible o gananciales, que llevan por mitad. Con todo, el artículo 4.°, que desarrolla el procedimiento, plantea las cosas de manera diferente: Se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código. Lo que permite interpretar que puede existir masa social o puede no existir. Si es lo primero, el pasivo externo respectivo (que sería el pasivo social íntegro) se deduce de la masa social (que estaría compuesta por el haber social más las recompensas adeudadas por lo cónyuges a la sociedad), pero si es lo segundo, habrá dos secciones autónomas de la sociedad conyugal: la que administra el marido, de la cual se restará el pasivo respectivo, o sea el del marido, y la administrada por la mujer, a la cual se restará el pasivo también respectivo generado por ella (y no entrarían en este momento las recompensas). Lo difícil es que no se sabe cuándo se daría la primera opción y cuándo la segunda porque, al ser contradictorias, no pueden darse simultáneamente. Esto llevó a los intérpretes a tomar dos partidos. Los que consideraron que durante la vigencia de la sociedad conyugal y durante la liquidación se mantiene la independencia de los bienes y derechos que administra cada cónyuge sean o no sociales, que consideran que la independencia se mantiene incluso durante la liquidación y por eso cada cónyuge tendrá sus propios acreedores que solamente pueden perseguir los activos que 207
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tiene a su cargo. De este modo, cada cual pagará con “sus” activos sociales, “sus” pasivos externos, y de sobrar algo, transferirlo idealmente para hacer masa o caja común con lo que reste de la misma operación realizada por el otro cónyuge, y ahora sí hacer el reparto interno de ese patrimonio. Sobre estos valores que queden se liquidarán recompensas de cada cual a la sociedad y de la sociedad a cada cónyuge y el saldo serán los gananciales que se dividen en dos. Esta solución no tiene ningún problema siempre que existan bienes en cabeza de cada uno que permitan la asunción de los pasivos, pero cuando hay desequilibrio, el panorama cambia. Por ejemplo, uno de los cónyuges tiene muchas deudas y pocos bienes a su nombre, con lo cual queda un remanente pendiente de pagar, y al otro le sucede lo contrario y le queda un superávit en su sección patrimonial. Habrá quienes digan que será necesario hacer unión de patrimonios (el superavitario y el deficitario) e incluso proceder a la liquidación de las recompensas para permitir a los acreedores insatisfechos del cónyuge su cobro, no sea que, si se esperan a la liquidación de gananciales para cobrar con lo que le corresponda a su deudor insolvente en el primer ejercicio, se lleven la sorpresa de que su deudor renunció a reclamar sus gananciales y terminen sin nada; pero habrá quienes digan que la ley no ordena esa unión y que por eso se trata de una especulación académica.129 Otros se fueron por la posición fácil (la mía, claro) de considerar que en el momento de la disolución y la liquidación se generan tres secciones diferenciadas de bienes (haberes o acervos): el haber de la sociedad conyugal conformado con los bienes que de acuerdo con el Código Civil hacen parte de la sociedad conyugal; el haber propio de él y el propio de ella, de modo que al quedar extinta la sociedad conyugal no habría bienes sociales que cada cónyuge administre separadamente porque, independientemente de la situación de hecho, a partir de la disolución de la sociedad conyugal todos esos bienes pasan a ser sociales (excepción hecha de los bienes del haber propio de cada cual) y los actos que realice cada cónyuge sobre los bienes del haber de la so-
129 Véase la presentación de las teorías en: GUZMÁN ÁLVAREZ, Martha Patricia, El régimen Económico del Matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, num. 431, pp. 134-146.
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ciedad conyugal ya no se miran como realizados sobre bienes propios, como pasaba antes de la disolución, sino sobre bienes comunes. Así, la enajenación que el cónyuge haga del automóvil que figura a su nombre está disponiendo de un bien, ahora sí social, y sobre el cual tanto su cónyuge y los acreedores pueden ejercitar las respectivas acciones.130 En el momento en que se da la disolución de la sociedad conyugal se produce el fenómeno de generarse ipso facto una comunidad en la que los cónyuges pierden el dominio que hasta el momento detentaban sobre los bienes conyugales que tenían a su cargo y se genera una comunidad sobre estos. La Corte Suprema de Justicia se inclina por esta opinión y fue enfática en que si uno de los cónyuges enajena los bienes que figuran a su nombre luego de producirse la disolución de la sociedad conyugal, hace disposición de cosa ajena, igual a la que se produce cuando el comunero hace la enajenación del bien común [Sent. 27 Jul/45 C. S. J.]. Sigamos esa ruta, aunque sea por no contradecir nuestros propios criterios.
120. El haber de la sociedad conyugal Como todos los elementos patrimoniales, este haber está compuesto por activos y pasivos.
121. Activos sociales Al disolverse la sociedad conyugal aparece nítidamente el activo de la sociedad, compuesto por todos aquellos bienes y derechos de los que sean titulares los cónyuges y que no se les pueda atribuir la condición de propios, según las reglas que estudiamos más arriba, que ahora forman la comunidad patrimonial con vocación para ser repartida. A fin de clarificar cuáles bienes son de la sociedad conyugal se establece la siguiente presunción:
130 Como no hay norma, el cónyuge podría ejercitar las acciones de falta de facultades en la administración (carencia o insuficiencia de poder) y los acreedores las reconstitutivas del patrimonio del deudor (pauliana o de simulación).
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Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que confirmada por la muerte del donante, se ejecutará, en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Sin embargo, se mirarán como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos los muebles de uso personal necesario. [Art. 1795 C. C.]
Al procederse a la liquidación se integrarán a la masa todos los bienes que existan porque se presumen sociales y será tarea de los cónyuges –o sus herederos– desvirtuar la presunción presentado las escrituras, capitulaciones y demás documentos que prueben el carácter de propios o que hacen parte del ajuar propio. Si careciendo de esta prueba uno de los cónyuges confiesa que el bien es propio del otro cónyuge, la ley lo toma como una renuncia a su derecho y por eso se lo carga a sus gananciales. Esta renuncia no afecta, por supuesto, los derechos de los acreedores de la sociedad conyugal. También se sumarán a estos activos sociales las recompensas que los cónyuges adeuden a la sociedad conyugal y que puedan cubrirse con bienes propios de ellos porque estas recompensas integran la masa social que respalda los créditos de los acreedores de la sociedad conyugal, y por eso el artículo 1825 del Código civil dispone: Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.
Estos activos sociales son la masa que respalda el pago de los pasivos externos de la sociedad conyugal y sobre la cual los terceros acreedores ejercitan sus acciones en el evento de no ser pagados en debida forma.
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122. Activos propios de los cónyuges Los bienes y derechos propios no hacen parte ni tienen que contabilizarse en este inventario, aunque siempre es posible que existan dudas o que simplemente estén ligados de tal manera a los de la sociedad que se hayan quedado confundidos con estos. La ley establece una acción a los cónyuges o sus herederos para excluirlos en cualquier momento, siempre que se pruebe debidamente que no son bienes de la masa social: Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber, dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez o prefecto, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados previo conocimiento de causa. [Art. 1826 C. C.]
El segundo inciso del artículo 1826 pone un plazo de un año para que se paguen las recompensas a favor de los cónyuges, siempre que ya se haya pagado el pasivo externo o se haya hecho la adjudicación correspondiente, de lo contrario, los acreedores de la sociedad conyugal verán su “prenda común” disminuirse injustificadamente.
123. Pasivos externos de la sociedad conyugal131 Cualquier pasivo a favor de terceros existente a la fecha de la disolución, sea propio o de cargo de la sociedad, afectará la masa de la sociedad conyugal porque está aportado desde un comienzo a esta masa y será necesario contabilizarlos
Esta denominación se utiliza hoy en día, cuando tenemos tantas reglas de carácter contable, para distinguir aquellas deudas que tiene una persona jurídica o una masa patrimonial con terceros y las que tiene con ella misma (la ciencia de la contabilidad ha llegado a tal grado de sofisticación que suponen que uno mismo es acreedor interno de su propio patrimonio) y no deja de ser conveniente, a pesar de lo extraño que parece. 131
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dentro de ella para reservar lo necesario para pagarlos, a menos que se trate de deudas propias que se deban asumir con bienes propios. Durante la vigencia de la sociedad conyugal los pasivos externos se han pagado con bienes sociales o con bienes propios. Si la deuda era social y se pagó durante la vigencia de la sociedad conyugal, esa deuda se tiene por definitivamente extinguida y no incidirá al liquidarse la sociedad –deuda social que se paga con bienes sociales corre por cuenta de ambos cónyuges y al final la cuenta arroja cero–; si la deuda es social y el consorte pagó con sus propios bienes el pasivo externo tendrá derecho a la recompensa toda vez que se considera que aportó a la sociedad los bienes con los cuales se solventó la obligación. Los pasivos sociales pendientes de pago se solucionarán con los activos sociales hasta su extinción, y de quedar algo sin pagar, los acreedores podrán dirigir su acción contra los bienes propios de su cónyuge deudor y no tendrán acción contra el otro cónyuge. Los pasivos sociales adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal para subvenir las necesidades básicas de los miembros de la familia son solidarias, como lo indica el artículo 2.° de la ley 28 de 1932. El legislador de ese momento, de seguro para minimizar las críticas de los acreedores que eventualmente consideraban que al pasar la mujer a administrar el patrimonio social que tenía a su cargo se disminuía la prenda común a su favor, decidió que estos gastos comunes fueran adquiridos de forma solidaria y, aunque no deja de ser plausible el intento, tiene unas consecuencias especiales al llegarse a la liquidación, porque, como se sabe, entre los deudores solidarios existe la posibilidad de cobrarse mutuamente lo que cualquiera asumió de más respecto al otro y eso lleva a que los cónyuges puedan ser considerados terceros frente a la sociedad conyugal. ¿No entendieron por qué? Entonces veamos: si alguno de los cónyuges pagó con sus bienes propios las matrículas y pensiones adeudadas por el colegio de los niños comunes, ya porque tenía recursos monetarios propios o porque lo demandaron y le remataron el bien propio, resulta aportando estos bienes a la sociedad conyugal y como todo aporte de bienes propios esta debe recompensarlo cuando la sociedad se liquide, pero en ese momento aparece que pagó una deuda solidaria que 212
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correspondía la mitad a su cónyuge y entonces tendrá derecho a exigir que se le reconozca como acreedor de su cónyuge ejercitando ya no la condición de socio de la sociedad conyugal cobrando un pasivo interno, sino la condición de codeudor solidario que pagó lo que la otra parte debía y por eso se subrogó en los derechos de tal acreedor (ocupa el puesto del acreedor pagado y afecta la cuenta gananciales, de manera anticipada y cuando todavía no se puede hablar de pago de las recompensas).
124. Liquidación del pasivo externo Determinado el activo social y establecido el pasivo externo se procederá a pagarlo directamente o a adjudicarlo a los cónyuges, sea a uno de ellos o en comunidad, como lo estimen conveniente, porque todas estas deudas son, a mi criterio, solidarias entre los cónyuges, a pesar de lo que diga la ley 28 de 1932 en su artículo 4.°. Veamos porqué llego a esta conclusión. Cuando no existía la administración dual, los acreedores de la sociedad conyugal tenían acción contra el marido que tenía todos los bienes a su cargo y por eso el marido respondía ante ellos con todos los bienes sociales y los propios, pero los bienes propios de la mujer no podían ser perseguidos por los acreedores sociales porque a ella la ley le otorgaba el privilegio de no comprometer en la sociedad conyugal sus propios bienes como una compensación por el hecho de estar sometida al marido en lo personal y lo patrimonial, por tal razón le dejaba los bienes propios a salvo de la persecución por las deudas que un marido mal administrador hubiera podido generar a sus espaldas. Por supuesto, a la hora de la liquidación el principio se mantenía y al liquidarse el pasivo externo de la sociedad era respaldado con los bienes sociales o con los del marido, pero no con los de la esposa; el Código lo afirmaba expresamente: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. [Art. 1833 C. C.]
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Doy por sentado que este artículo está derogado, ahora ambos son administradores, ambos son responsables autónomos y, digámoslo sin recato, ambos fungen como el marido de aquella época y mal se podría concluir que a pesar de ello cada uno tiene respecto de los pasivos de la sociedad conyugal el privilegio de no atender las deudas sociales adquiridas por el otro cónyuge, con los bienes propios, y si bien durante la vigencia de la sociedad cada cual responde con los bienes propios o societarios a su cargo por el pago de las deudas sociales de manera independiente, al llegar la liquidación esa independencia desaparece porque los activos sociales se hacen masa social, como nos lo recuerda la imprecisa ley 28 de 1932 [Art. 4.°]. Ahora bien, si siguiéramos literalmente el camino trazado por don Andrés Bello en su momento, los acreedores de créditos a cargo de la sociedad conyugal solo podían perseguir los bienes de la sociedad y los del marido, pero no de la mujer; es decir, que nada obstaría para que pudiéramos concluir que hoy el acreedor de cada uno puede perseguir los bienes sociales y los propios del cónyuge que contrajo la deuda, sin poder meterse con aquellos propios del otro cónyuge; esto implicaría, como lo dijimos, dar una protección especial a los bienes propios de los cónyuges –ambos–, protección que no tiene razón de ser en esta época en que ambos son plenamente capaces como el marido del Código Civil y no como la esposa de ese Código. Esto se refuerza con la derogatoria expresa del artículo 1823 del Código Civil [Art. 70 Dec. 2820/74] que permitía a la mujer recibir los gananciales con “beneficio de inventario” para no pagar más allá de lo que recibía, y con el inciso 2.° del artículo 25 de la ley 1.ª de 1976 por el cual se regula la separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal de muto acuerdo y por escritura pública, que dispone: No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, solidaridad que también consagraba el artículo 7.° de la ley 28 de 1932 para las sociedades conyugales nacidas antes de la vigencia de esa ley y que querían acogerse a la separación. Al liquidarse el pasivo externo puede presentarse el fenómeno de que estos pasivos superen los activos de la sociedad conyugal; de ser así, corresponderá a los cónyuges asumirlos con sus bienes propios, y en caso de 214
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no tenerlos, asignar las deudas por mitades a cada uno de los cónyuges, para pagarlos luego a medida que se obtengan riquezas; pero por virtud de la solidaridad entre ellos, tendrán frente al otro cónyuge las acciones de repetición o de commodum siguiendo las reglas ordinarias de las obligaciones solidarias.
125. Pasivo interno de la sociedad y su liquidación La sociedad debe a los cónyuges todo aquello que le aportaron ya al comienzo de la vigencia de la sociedad o durante la existencia de la misma, de modo que en el momento de la liquidación y una vez se ha amortizado el pasivo externo, entra el juego de compensaciones a favor de cada uno de los cónyuges. Cada cual reclamará para sí y excluirá consecuentemente de la masa de gananciales (recompensas a su favor) el aporte de activos propios que hizo a la sociedad en el momento del matrimonio, por mandato legal o por capitulaciones, los bienes y derechos no inmobiliarios recibidos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad o por aportación de bienes propios como consecuencia del pago de deudas sociales con tales bienes –por el valor que tenía en el momento del aporte, como se comentó en su oportunidad. Las adjudicaciones que se hagan en la partición, como sucede con toda comunidad, se retrotraen hasta el momento en que fue creada la comunidad, es decir, al momento en que se disuelva dicha sociedad, como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia en sentencia 15829 de 30 de marzo de 2006. Con todo, la Corte omitió pronunciarse en esta sentencia sobre si el dominio autónomo se entiende también desde el momento de la adquisición del bien por la sociedad conyugal, aunque me inclino por considerar que así es, porque la sociedad conyugal no tiene personería. Debe tenerse en cuenta que durante la vigencia de la sociedad conyugal existía un titular del dominio, pero este desapareció en el momento de la disolución de la sociedad (el cónyuge dueño del bien “en libros” pasó a tomarse como administrador) y por eso debe excluirse como dueño y retrotraer el dominio en el momento en que pasó a ser de la sociedad conyugal siendo indiferente a nombre de cuál de los cónyuges aparecía cuando estaba vigente la sociedad conyugal, toda vez que, como lo anotamos, a la disolución de la sociedad conyugal no se enajenan bienes a la
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masa, sino que se entiende que esta ha existido siempre [Art. 1.° L.28/36] y eso hace que el acto de partición no sea constitutivo de derechos, sino declarativo de la condición de dueño, del mismo modo como ocurre con la sucesión.132
126. Gananciales y su pago El ejercicio económico de los miembros de la familia, a la manera de las demás actividades económicas realizadas entre un número plural de sujetos, concluye con un balance entre lo que se logró obtener y lo que se debe, de modo que una vez canceladas las deudas (o asignadas a cualquiera de los cónyuges) el saldo de riqueza que –se supone– ha debido quedar se hará el correspondiente reparto que por mandato legal y sana lógica es por mitades y va a tomar el nombre de gananciales. El pago de los gananciales, cuando no se trata de bienes divisibles, genera también dificultades, pero aquí se aplican en su integridad las reglas de la voluntad y en su defecto de la comunidad. Si por ejemplo quedó una casa, dos vehículos y algunas acciones, puede asignarse los vehículos y las acciones al uno y la casa al otro y si el inmueble tiene un valor muy superior generar un crédito a cargo del que recibió menos, pero también pueden establecer comunidad sobre alguno o todos los bienes según se requiera. En materia de asignación de gananciales, comulgamos con los doctores Valencia Zea y Ortiz Monsalve133 en el sentido de que deben asimilarse en su tratamiento a las sucesiones, por lo que cualquier reclamación de terceros que pueda prosperar por pago de deudas o que lleve a la evicción del bien adjudicado o de haberse padecido fuerza o error, conferirá acción al afectado frente al otro para reestablecer el derecho de cada uno de ellos. En lo que no coincido con ellos es en que exista lesión enorme, porque si el cónyuge está facultado a renunciar a gananciales, al recibir a conciencia un bien por menor valor o por mayor, es de interpretarse que hizo renuncia de su derecho.
132 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 177, pp. 135-136. 133 VALENCIA ZEA Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 121, p. 375.
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127. Renuncia a gananciales Para el Código Civil la renuncia a gananciales era una opción exclusiva de la mujer mediante capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C. modificado] o también en el momento de su liquidación [Art. 1837 C. C. modificado], porque ella no iba a tener en su poder los bienes que constituían el haber de la sociedad conyugal y por ello no reclamaría nada. El marido que no quería para sí los gananciales tenía que enajenar tales derechos a su mujer y hacía donación de ellos. A partir de 1974 la renuncia a gananciales es una facultad de ambos cónyuges. Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros. [Art. 1775 C. C. en la redacción del Art. 61, D. 2820/74] … Los cónyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, sólo podrán renunciar a los gananciales con autorización judicial. Lo dicho en los artículos 1833, 1840 y 1841 se aplicará tanto al marido como a la mujer. [Art. 1837 C. C. en la redacción del Art. 64, D. 2820/74]
Cualquiera de los cónyuges, siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten en el momento de la disolución de la sociedad conyugal distribuyendo la riqueza que quede de la manera que estimen conveniente. Como ahora ambos administran el patrimonio común que figure a su nombre, debe entenderse que esta renuncia cobija tanto los gananciales de los bienes que no tiene a su cargo (la verdadera renuncia) como la transferencia de bienes que tiene en su poder al otro cónyuge y puede darse así mismo mediante la asunción de mayores deudas. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 29402 del 30 de enero de 2006, llegó a la conclusión de que no existe tal libertad de asignación de gananciales, ni siquiera en las capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C.], y por eso, si en la repartición de los gananciales se afectan los herederos del cónyuge, considerando que a tales herederos no les es oponible la renuncia 217
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cuando se afecten sus derechos, aun cuando no pueda probarse incapacidad o vicio del consentimiento en la renuncia que permita rescindirla [Inc. 3.° Art. 1838 C. C.]. Discrepo fundamentalmente con esa decisión, toda vez que la Corte consideró a la hija del renunciante como un tercero, olvidando ese antiquísimo principio de “el que contrata lo hace para sí y para sus herederos” e implica una restricción a la libre administración del patrimonio que en vida puede hacer su titular;134 además dejó la duda de si tiene el plazo de caducidad consagrado en el inciso 2.° del artículo 1838 del Código Civil para la rescisión de la renuncia a gananciales135 o si por el contrario se trata de la caducidad ordinaria de las acciones que sería de diez años según la ley 791 de 2002. La Corte además olvidó tener en cuenta que la distribución en la liquidación que pone fin a la sociedad conyugal puede tener unas justas razones, como reconocer la titularidad de bienes de uno de los cónyuges por ser fruto de su esfuerzo individual, mantener el patrimonio en cabeza de quien se encarga de los hijos, reconocer y pagar indemnizaciones por afectaciones a la sociedad y otras que necesariamente le eliminan el carácter puramente gratuito.
128. Inventario y avalúo de bienes Dependiendo de la situación en que se produzca la liquidación, se tendrá que confeccionar un inventario más o menos formal. Así, si la disolución del matrimonio se produce por la muerte de uno de los cónyuges y la liquidación de la sociedad conyugal se hace dentro de ese proceso, el inventario se hará con el lleno de los requisitos y técnicas establecidos para la sucesión, es decir:
134 La sentencia es jurídica, doctrinaria y gramaticalmente confusa, porque se trataba de dar una respuesta imposible a una demanda mal formulada. En efecto, la Corte que podía haberse limitado a reconocer que en la renuncia a gananciales hay un acto gratuito realizado en vida en beneficio del cónyuge (que en este caso no era heredero) y que, por tanto, el heredero sólo tenía acción para tratar de integrar un acervo imaginario para poder reconstituir su legítima (cosa que no se había demandado), mezcló todas las figuras que conocía para derivar en que le era inoponible el acto por ser tercero y estar perjudicado, lo que le permitió confirmar la sentencia de primera instancia. 135 El artículo dice: Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. (...) Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad [Incs. 2.° y 3.° Art. 1838 C. C.].
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1.
A la práctica del inventario y de los avalúos podrán concurrir los interesados que relaciona el artículo 1312 del Código Civil. El inventario será elaborado por los interesados bajo la gravedad de juramento y presentado por escrito para su aprobación en la fecha señalada, con la indicación de los valores que de común acuerdo asignen a los bienes. El juramento se entenderá prestado por el hecho de la firma. En el activo de la sucesión se incluirán los bienes denunciados por cualquiera de los interesados en la forma indicada en el inciso anterior. Si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre el valor total o parcial de alguno de los bienes, el Juez resolverá previo dictamen pericial. En el pasivo de la sucesión sólo se incluirán las obligaciones que consten en título que preste mérito ejecutivo, siempre que en la audiencia no se objeten, o las que a pesar de no tener dicha calidad se acepten expresamente en ella por todos los herederos, o por éstos y por el cónyuge sobreviviente cuando conciernan a la sociedad conyugal. Se entenderá que quienes no concurran a la audiencia aceptan las deudas que los demás hayan admitido. Los acreedores cuyos créditos no fueren inventariados podrán hacerlos valer en proceso separado. Para tal efecto se ordenará inmediatamente la devolución de los documentos presentados.
2.
Cuando en el proceso de sucesión haya de liquidarse la sociedad conyugal, en el inventario se relacionarán los correspondientes activos y pasivos para lo cual se procederá conforme a lo previsto en el artículo 4º de la Ley 28 de 1932, con observancia de lo dispuesto en el numeral anterior, en lo pertinente. En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por el cónyuge sobreviviente o por el difunto, siempre que se denuncien por la parte obligada o que ésta acepte expresamente las que denuncie la otra. En los demás casos se procederá como dispone el artículo siguiente. En el pasivo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas por la masa social al cónyuge sobreviviente o por el causante, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior.
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3.
No se incluirán en el inventario los bienes que conforme a los títulos fueren propios del cónyuge sobreviviente. En caso de que se incluyeren, el juez decidirá mediante incidente que deberá proponerse por el cónyuge antes del vencimiento del traslado de que trata el inciso primero del artículo siguiente. El auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.
4.
Si se hubieren dejado de inventariar bienes, podrá solicitarse inventarios y avalúos adicionales, a los cuales se les aplicará lo dispuesto en los numerales anteriores. [Art. 600 C. de P. C.]
De igual manera se procederá en los procesos de liquidación de sociedad conyugal como consecuencia de decisiones judiciales o autoridades eclesiásticas competentes [Art. 625 y 626 C. de P. C.]. En el caso de liquidaciones derivadas de disolución de la sociedad conyugal de común acuerdo ante notario o cuando se adelante la sucesión ante el mismo funcionario, corresponde a los cónyuges (o al cónyuge supérstite y sus herederos) realizar el inventario y presentarlo directamente con la solicitud respectiva, del modo que lo establece el artículo 2.° del decreto 902 de 1988 [Art. 2.°, Dec. 1729/89] No encuentro una norma que diga que en el evento de omitirse bienes o deudas en el inventario, luego de la partición se advierta la necesidad de legalizar la situación, pero supongo que debe hacerse una nueva partición complementaria, sin perjuicio de las acciones que tengan acreedores y dueños frente a los cónyuges o entre ellos.
129. Medidas cautelares En los procesos contenciosos de liquidación de la sociedad conyugal caben las medidas cautelares previstas en los respectivos procesos, como guarda y aposición de sellos, embargos y secuestros. Al respecto, el artículo 201 del Código Civil permitía a la mujer casada pedir las medidas cautelares para la protección de sus intereses económicos cuando adelantaba la acción de separación de bienes, facultad que luego se extendió al varón y finalmente quedaron expresas en el Código de Procedimiento Civil que al respecto dispone:
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En los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales, se aplicarán las siguientes reglas: 1.
Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible.
2.
El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquéllos se dicte; con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 558, y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación de bienes.
3.
Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidación de ésta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares, si existieren.
4.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitará incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.
5.
Para la práctica del depósito de personas, cuando fuere el caso, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes. [Art. 691 C. de P. C. en la redacción del No. 347 del Art. 1.° Dec. 2282/98. Este último numeral debe entenderse inexequible por la Sent. C-1440/2000]
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130. El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social Durante la vigencia de la sociedad cualquier cónyuge puede causar daños que afecten el patrimonio social y tenga que recompensarlo a la sociedad; en la liquidación entonces se contabilizarán esos valores (como dijimos antes de la liquidación de los gananciales para que los acreedores de los cónyuges puedan pagarse). Si el daño es de tal magnitud que agota los gananciales y queda faltando, la solución es adjudicar al cónyuge afectado la deuda respectiva. Veamos un ejemplo: Aníbal, disgustado con su esposa Catalina decide matar el ganado de su suegro. Como es de esperarse, se produce un divorcio y en la liquidación se establece que hay que pagar al padre de Catalina quinientos y que los bienes sociales apenas llegan a esos quinientos. El suegro reclama lo suyo y agota la sociedad conyugal y Catalina se quedó sin nada, a pesar de que le correspondían doscientos cincuenta; por eso, se adjudica a Catalina ese crédito y Aníbal tendrá que pagárselos a medida que su patrimonio se vaya incrementando.
131. Excepciones al régimen de la sociedad conyugal Quienes conviven como casados y a decir verdad todos los que comparten su vida con otros son los gestores de un sistema económico común en el que la prosperidad o la desventura se comunica inevitablemente de unos a otros. Dejando atrás esas épocas en que uno solo de los individuos del grupo era el titular jurídico de la riqueza y la manejaba de la manera que le parecía más conveniente, el Derecho fue planteándose diversos métodos para procurar la equidad en ese sistema de generación y traspaso de las ventajas y cargas económicas entre los miembros de la pareja cuando se terminaba en una forma tal que diera origen a conflictos entre diversos individuos por el reparto de lo que había quedado. Estos sistemas evolucionaron al paso de la civilización misma y nuestro sistema jurídico, por decirlo, se casó con la fórmula Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del Título 22, Libro IV, del Código Civil. Con todo, es posible introducir a este régimen general algunas variaciones cuyo alcance no siempre es fácil de establecer, más porque el legislador no 222
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tuvo la precaución de ser preciso en su concepción que por propia complejidad natural del tema, y por eso es inacabable el debate sobre si es posible que en un matrimonio en nuestro sistema pueda someterse a otro régimen de bienes diferente al de la sociedad conyugal. Aun cuando hay connotadas voces que se sirven del texto legal y reclaman la posibilidad de aplicar modalidades económicas en el matrimonio de uso en otros lugares, mi opinión es que el sistema de bienes que llamamos sociedad conyugal lo impide jurídicamente durante su vigencia (aunque fácticamente pueda actuarse en otra forma) y que al final de la misma cualquiera que sea la fórmula que se adopte para el manejo de los bienes, terminará siendo liquidada de manera cercana a la expuesta para no contradecir principios de equidad que pueden verse vulnerados si se adopta otro mecanismo. La sociedad conyugal opera de manera parcialmente distinta por virtud de las capitulaciones matrimoniales y por el matrimonio celebrado en el exterior sometido a otro régimen compatible con el nuestro.
132. Capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones matrimoniales, o contrato de matrimonio, son acuerdos previos a la celebración del matrimonio en el que los cónyuges definen cómo van a ser las relaciones patrimoniales entre ellos. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. [Art. 1771 C. C.]
Estos acuerdos, al introducir excepciones a la sociedad conyugal, interesan no sólo a los contrayentes, sino también a los terceros, por eso el legislador exigió para su validez la formalidad de la escritura pública, para cuando su valor o contenido sea de consideración (el Código usa el valor de mil pesos, que para su época no era una bagatela o la enajenación de inmuebles), y de no tener esa trascendencia se exige un simple escrito firmado por las partes [Art. 1772 C. C.]. 223
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Las capitulaciones matrimoniales, si bien son un acto accesorio del matrimonio, en materia de su eficacia y validez se rigen por las reglas generales de los actos jurídicos; es decir, que para su celebración deben cumplirse los requisitos de eficacia y validez enunciados en el artículo 1502 del Código Civil. No estimo necesario detenernos en cada uno de los requisitos de eficacia y validez de las capitulaciones, pero hay algunos puntos que destacar. Están capacitados para otorgar capitulaciones matrimoniales aquellas personas que gozan de capacidad actual para celebrar el matrimonio y por ello sólo pueden otorgar capitulaciones los individuos púberes y sanos mentalmente; con todo, las capitulaciones matrimoniales de los menores adultos requieren del permiso de los sujetos que de acuerdo con la ley están llamados a autorizar el matrimonio [Art. 1777 C. C.], pero no podrán incluir estipulaciones que tengan por objeto renunciar a los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres, salvo que se obtenga la autorización judicial. En ese orden de ideas, la consagración de esas facultades en contravención de lo dispuesto por la ley se tiene como no escrita, y de llegarse a ejecutar, los actos se tendrán por nulos, considero que, absolutamente, por ser normas encaminadas a proteger también a los terceros. Los disipadores interdictos requieren autorización de su curador para celebrar capitulaciones con las mismas limitaciones que el menor adulto. En cuanto a los vicios de la voluntad se estaría a lo establecido para los demás actos jurídicos y por eso el error en toda su extensión y el dolo afectan las capitulaciones matrimoniales y no en la forma que explicamos para el matrimonio; así, si un sujeto engaña para inducir al otorgamiento de capitulaciones o estipulaciones dentro del mismo y, siguiendo su tendencia, sigue con los engaños para motivar la celebración de la boda, el cónyuge afectado no podría pedir la nulidad de su matrimonio, pero nada se opondría a que alegara la nulidad de las estipulaciones prenupciales que hizo con errada convicción. Respecto al objeto, la ley es expresa en declarar que estas capitulaciones no deben contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes [Art. 1777 C. C.]. Un tema controversial es el relacionado con las 224
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capitulaciones de sujetos impedidos para celebrarlo y al respecto consideramos que cuando el impedimento es tal que ataca la moral y las buenas costumbres, como el que se celebra a sabiendas entre consanguíneos a nivel de incesto, o con algún propósito contrario a las leyes, afecta las capitulaciones al comunicarles la ilicitud (las capitulaciones serían nulas por vía de la causa ilícita); pero no llego a sostener lo mismo respecto de las capitulaciones anexas a un matrimonio inválido por otras causales, ya que mientras dure la vigencia del matrimonio putativo a que da origen esa nulidad, las capitulaciones deben tenerse por vigentes y de hecho tendrán que ser tenidas en cuenta a la hora de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal luego de declarada la nulidad. Serán ineficaces de pleno Derecho las capitulaciones que no cumplan los requisitos de forma, que carezcan de alguno de los elementos esenciales de este tipo de actos y las estipulaciones encaminadas a regular en cualquier forma los efectos personales y jurídicos del matrimonio no patrimoniales que deben tenerse por no escritas. Por supuesto, tratándose de un acto previo, pero accesorio al matrimonio, las capitulaciones dependerán en su eficacia de la celebración del matrimonio, de modo que podemos decir con toda tranquilidad que hasta tanto se celebre el matrimonio pertinente son ineficaces y por ello pueden ser modificadas y cambiadas a criterio de las partes, cumpliendo eso sí las mismas formalidades y tomando las respectivas notas de referencia entre documentos, sin que puedan terceros alegar derecho alguno. Las modificaciones previas al matrimonio y los diversos problemas que puedan suscitarse entre los diversos documentos en materia de eficacia e interpretación se deben resolver siguiendo las reglas del testamento, al cual puede asimilarse (y no es broma). La caducidad de las capitulaciones se da cuando llega a ser cierto que no se celebrará el matrimonio, con lo cual podrá pedirse la restitución de bienes o eventualmente indemnizaciones siguiendo para el efecto lo que dijimos de los esponsales. Tal como lo señala el doctor Suárez Franco, en esto se aplican las reglas del régimen de las obligaciones sometidas a condición suspensiva, aunque no comparto que la condición falle por el paso del tiempo; porque
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mientras los sujetos no hayan roto su compromiso (por disenso o retracto, expreso o tácito), se mantiene vigente (más bien se renueva) la condición y, aunque suene fantasioso, podría durar más de lo que establece la ley para que se tengan por fallidas las condiciones suspensivas positivas. La caducidad de las capitulaciones se da cuando llega a ser cierto que no se celebrará el matrimonio,136 con lo cual podrá pedirse la restitución de bienes o eventualmente indemnizaciones siguiendo para el efecto lo que dijimos de los esponsales. Una vez celebrado el matrimonio que son de tal manera eficaces las estipulaciones tendientes a cambiar lo acordado se tendrán por inexistentes [Art. 1779 C. C.], aunque no considero imposible que en el momento de disolverse el matrimonio las partes puedan apartarse de algunas de esas disposiciones siempre que no afecten derechos adquiridos de terceros porque, tratándose de derechos de contenido patrimonial, su renuncia está permitida a menos que la ley disponga lo contrario y esta solo se refiere a la vigencia del matrimonio, mas no a lo que suceda después. Los esposos no pueden regular sino aspectos patrimoniales del matrimonio introduciendo todas las modificaciones al régimen general de la sociedad conyugal. No están previstas la capitulaciones como medio para impedir que se constituya la sociedad conyugal,137 pero, al menos en teoría, podrían generar un estado de separación de bienes, siempre que se tomaran la molestia de incluir en su texto todos aquellos eventos futuros que puedan presentarse, ya que de no existir esa estipulación se aplicarían las reglas de la sociedad conyugal. Sobre el contenido de las capitulaciones la ley dispone: Las capitulaciones matrimoniales designarán los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno.
136 Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, pp. 305-306. 137 La posibilidad de consagrar la separación total de bienes por capitulaciones matrimoniales fue admitida en Chile con las leyes 5.521 y 10.271.
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Las omisiones o inexactitudes en que bajo este respecto se incurra, no anularán las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren, hará saber a las partes la disposición precedente y lo mencionará en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes. [Art. 1833 C. C.]
No es una regla imperativa, ya que no es obligatorio que en las capitulaciones se hagan aportes a la sociedad conyugal o se declaren las deudas ni las fallas que en estas materias se cometan afectan los derechos de cónyuges o terceros sobre los bienes o las deudas; luego, si yo estipulo en las capitulaciones que hago aportaciones de bienes que no son míos estoy simplemente estipulando sobre cosa ajena que tendrá la eficacia que las leyes le atribuyen a esas manifestaciones y si digo que no tengo deudas o que tengo muchas, no por ello los acreedores pierden sus derechos ni generan unilateralmente créditos, pero si estas manifestaciones se constituyen en una forma de falsedad documentaria o de maquinación fraudulenta o culpa, quedo expuesto a las consecuencias de ley, sean penales o civiles.
133. Matrimonios celebrados en el exterior El “estatuto personal”, ese que sigue a las personas como su propia sombra, se refiere únicamente a las relaciones jurídicas propias del estado civil y a los efectos personales del derecho de familia, por lo que no podía aplicarse a las situaciones patrimoniales derivadas del mismo, lo que llevó a que en el inciso segundo del artículo 180 del Código Civil se indicara: Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en él, se presumirán separados de bienes (…), pero a renglón seguido disponía: Siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes. El Código Civil disponía en su artículo 180 original que los matrimonios celebrados en el exterior se mirarían como separados de bienes, ante la dificultad de que el régimen jurídico de bienes en el lugar donde se celebró el matrimonio coincidiera con el nuestro; con todo, atendiendo la posibilidad de regímenes
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compatibles (idéntico en el caso de los Estados o territorios que acogieron el Código de Bello) algunos de esos matrimonios tendrían sociedad conyugal cuando se demostrara que el sistema jurídico del lugar de celebración contemplaba el nacimiento de una comunidad de bienes compatible con nuestro régimen y que los contrayentes se han acogido a ese sistema. Esa regla congruente fue cambiada por esta, bastante singular: Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente. [Art. 180 C. C., en el texto del Art. 13, D. 2820/74]
Aunque en apariencia sencilla, la regla choca de inmediato con la práctica, ya que esos sistemas patrimoniales en muchos casos estarán en contradicción con los sistemas de propiedad, administración y liquidación del patrimonio conyugal que utilizamos nosotros, por lo que sería preferible que la presunción de separación de bienes sólo pudiera desvirtuarse mediante la adopción formal, pública y oponible del régimen patrimonial a que quede sujeta la unión matrimonial. El artículo parece indicar que el matrimonio contraído en el exterior tiene plenos efectos en nuestro país, tanto en los aspectos personales (que es lo natural) como en los aspectos patrimoniales, algo que ciertamente no se le pasó por la cabeza a los sabios que reconocieron el llamado estatuto personal y permite que Colombia admita la existencia de matrimonios con regímenes patrimoniales extraños, como la dote masculina o femenina, la administración de bienes exclusivamente por el marido o la solidaridad entre cónyuges mientras dure el matrimonio, o con cargas y renuncias no permitidas en nuestras leyes y diversas formas de patrimonios conyugales que se usen en otras latitudes. El tema será difícil para los jueces que tengan que vérselas con la disolución de matrimonios celebrados en el exterior y no menos complejo cuando se trate de determinar si esas formas patrimoniales conducen a una modalidad de discriminación sexista ilegítima de acuerdo con la Constitución Política [Art. 13], a renuncias que incidan en los derechos legítimos de herederos o acreedores o
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cualquier otra forma exótica de administración, más aún si se tiene en cuenta que en nuestro sistema del registro del estado civil no existe una fórmula que permita hacer publicidad de las peculiaridades patrimoniales generadas por el matrimonio celebrado en el exterior. Pero no es solo un problema práctico, también de teoría jurídica. En efecto, en un proceso, cuando el juez se enfrenta a un tema de alguna complejidad “científica, técnica o artística”, la resuelve mediante el concurso y apoyo de expertos calificados en esa materia –los peritos– [Art. 233 C. de P. C.]. La única rama del saber en la cual el juez no recurre a expertos es el campo del Derecho, precisamente porque él es el perito; pero claro, sólo lo es en Derecho local, porque ha cumplido las exigencias académicas para ser tenido como tal, pero en Derecho extranjero es tan bisoño (literalmente un “juez lego”) como cualquiera y por eso para fallar con base en esas normas tendría, en estricto Derecho, que servirse del dictamen de un individuo calificado.138
134. El régimen de separación de bienes Durante la vigencia del matrimonio, y sin que ello afecte el vínculo personal, puede eliminarse parcial o totalmente la sociedad de bienes, de modo que para efectos patrimoniales los cónyuges se miren como individuos absolutamente independientes. Desde un punto de vista teórico no debería tener problema alguno esta separación y las reglas ordinarias deberían ser más que suficientes para resolver las dificultades o conflictos que se presenten entre los cónyuges y los terceros por la titularidad y asignación de los bienes a los terceros, pero eso no es más que una simple teoría porque siempre van a presentarse situaciones de comunidad que superan el sistema actual, como lo haremos notar al hablar de los efectos de la separación simple de bienes.
138 Según me han informado, los jueces de familia en estos casos solicitan a través del sistema diplomático la información sobre las reglas aplicables al régimen patrimonial de matrimonios en el exterior, y con base en esas reglas fallan; “y por partida doble” agregaría algún impertinente.
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Capítulo quinto Vicisitudes del vínculo matrimonial 135. El relajamiento del vínculo El matrimonio es un contrato que, una vez celebrado, produce sus efectos legales de manera inmediata y permanente, sin que las partes puedan establecer un régimen diferente por acuerdo mutuo; pero como la mayoría de los principios, este también tiene excepciones que en la práctica se traducen en disminuciones escalonadas de los efectos derivados del matrimonio, hasta la disolución total del vínculo. Aunque se acostumbra a mirar estas figuras en orden decreciente (de la inexistencia a la simple separación de bienes), porque el Código Civil lo pone en ese orden, yo prefiero partir de un matrimonio pleno y eficaz para ir observando cómo se van disminuyendo sus efectos hasta llegar a su disolución total, teniendo en cuenta que a medida que se tiende hacia la extinción del vínculo se van produciendo automáticamente las situaciones de menor entidad. Esto quebranta la estructura adoptada por el redactor del Código y nos lleva a saltar por entre las normas del correspondiente capítulo, pero no será la primera ni la última vez que lo hagamos.
136. La simple separación de bienes Conformar una comunidad de vida implica necesariamente la aportación y recepción de ventajas indiscriminadas para los miembros, no sólo desde el punto de vista personal, sino también en el aspecto económico; así, toda ventaja patrimonial que trae al hogar cualquiera de los miembros y, en la otra cara de la moneda, todas las obligaciones y cargas afectan de un modo u otro a todo el grupo. No hay entonces nada de extraño en que el sistema jurídico haya establecido reglas para la conformación y distribución de las ventajas patrimoniales obtenidas durante la vigencia del vínculo matrimonial entre los miembros de la pareja en los diversos regímenes jurídicos de bienes del matrimonio. 230
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En nuestro país, como ya hemos visto, tenemos un único régimen patrimonial dentro del matrimonio que, en pocas palabras, es de comunidad de bienes y reparto de gananciales, lo que presupone compartir por mitades las ventajas económicas aportadas por los cónyuges u obtenidas en el transcurso de la existencia de la sociedad conyugal, salvo algunos derechos que se consideran propios de cada cual, sea por mandato legal o por disposición de los contrayentes a través de las capitulaciones matrimoniales. Celebrado el matrimonio se constituye dicha sociedad conyugal que durará todo el tiempo del matrimonio a menos que se presente alguna de las situaciones que llevan a su disolución y liquidación, lo que puede ocurrir simultáneamente con la extinción del vínculo matrimonial o durante su vigencia. Pero, en su momento, tener esa sociedad conyugal podía verse como perjudicial para la mujer, porque dejaba todo su patrimonio a merced de su marido que según se ha visto tenía la libre disposición de los bienes conyugales y la administración general de los bienes propios de ella, de modo que la ley permitió la separación en los casos en que el cónyuge realizara actuaciones malintencionadas o poco cautas y en todo caso en que se pusiera fin al vínculo matrimonial. La disolución y liquidación de la sociedad conyugal ocurre por disposición legal, por decisión judicial y por mutuo acuerdo. Anotemos que la posibilidad de dar fin a la sociedad conyugal por mutuo acuerdo es moderna y por eso el artículo 197 del Código Civil se queda corto al indicar: Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley. Los chilenos, cuando admitieron la disolución de la sociedad conyugal por acuerdo mutuo, ajustaron este artículo adicionándole un texto que dice o por convención de las partes [Art. 152 C. C. Cl.; L. 7612/43], algo que cabe hacer entre nosotros.
137. Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal Según el texto original del artículo 1820 del Código Civil (hoy modificado): La sociedad conyugal se disuelve: 1.
Por la disolución del matrimonio;
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2.
Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas;
3.
Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes; si la separación es parcial, continuará sobre los bienes no comprendidos en ella.
4.
Por la declaración de nulidad del matrimonio.
El matrimonio terminaba por la muerte de uno o de ambos cónyuges o por la declaración de nulidad del matrimonio. La declaración de muerte presunta por desaparecimiento en aquella época, recuérdese, no disolvía el vínculo matrimonial, pero sí ponía fin a la sociedad conyugal porque los herederos del desaparecido tenían derecho a la posesión (provisoria o definitiva) de los bienes del difunto, lo que era incompatible con la existencia de la sociedad conyugal. El divorcio perpetuo139 también ponía fin a la sociedad conyugal, aunque no extinguía el vínculo matrimonial. Se tomaban también como bienes separados (que no administraba el marido) los ingresos derivados del ejercicio del comercio por parte de la mujer casada, siempre que hubiera obtenido permiso del marido para esos menesteres, o los bienes y derechos que ella había recibido por donación, legado o herencia con la condición de que el marido no los administrara, o los que se había reservado en las capitulaciones matrimoniales [Arts. 195, 211 C. C. subrogados]. Había una causal, por demás extraña, que consistía en que el tutor o curador que se casaba con la pupila por lo católico sin haber rendido las cuentas de ley, perdía la administración, por lo que también ese matrimonio tenía separación legal de bienes [Fine, Art. 14, L 57/1887, derogado].
139 En Chile, además del divorcio temporal, existía el divorcio perpetuo que declaraban las autoridades eclesiásticas seguramente cuando había adulterio, sevicia cruel, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad [Art. 172 C. C. Cl.]. En Colombia nunca hubo esa diferencia y ciertamente nunca era perpetuo, porque de acuerdo con el artículo 159 del Código Civil, la reconciliación no sólo ponía fin al proceso de divorcio, sino que dejaba (…) sin efecto la ulterior ejecutoria dictada en él, siempre que los cónyuges la pusieran en conocimiento de los jueces y se restableciera la administración al marido [Arts. 167 y 210 C. C. subrogados]; por eso Fernando Vélez se extraña de la calificación perpetuo que da al divorcio ese artículo. VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta Paris-América, París, 1926, t. VII, num. 161, p. 122.
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Con los cambios en el régimen de familia introducidos a partir de 1932, y luego en 1976, quedaron como causales de separación de bienes aquellas que ponen fin al vínculo matrimonial (muerte, nulidad y divorcio, y se eliminó la mención a la declaración de muerte presunta por ser innecesario, ya que a partir de 1972 esa declaración pone fin al matrimonio [Art. 1.°, L. 1/76 y Art. 5.° L. 25/92]). Se incluyó además la separación definitiva de cuerpos como causal legal de separación de bienes. Cuando la separación de cuerpos es temporal, los cónyuges pueden optar por disolver o mantener la sociedad conyugal [Art. 17, L 1.ª/76] y esta permanecerá si hay reconciliación (que se presume si al vencimiento del término de la separación los cónyuges no se manifiestan en contrario). En caso de que decidan continuar separados de cuerpos, procederán a demandar la separación definitiva y con ella se producirá la disolución de la sociedad conyugal. En materia de matrimonios celebrados en el exterior, los cónyuges se presumen separados de bienes durante la vigencia del vínculo, a menos que estén sometidos bajo sus reglas matrimoniales a otro tipo de comunidad económica, y por eso no creo que las causales que permiten esa separación estando vigente el matrimonio puedan aplicarse; es decir, que si el matrimonio está sometido a un régimen patrimonial de dote o de comunidad patrimonial general, encuentro poco pertinente hablar de una separación de bienes.
138. Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial Hasta bien entrado el siglo XX el sistema jurídico general, y por supuesto el colombiano, conferían al marido la conducción del hogar tanto en lo personal como en lo económico, incluidos los bienes propios de ambos cónyuges, por lo que la figura de la separación de bienes fue concebida como una facultad exclusiva –y seriamente limitada– de la esposa que por esta vía podría evitar que el marido pusiera en riesgo el patrimonio propio de ella, junto con los demás elementos patrimoniales que le correspondieran conseguidos en el curso de la vida en común. Desde ese punto de vista, el artículo 200 primigenio del Código Civil establecía:
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El juez decretará la separación de bienes en caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. Si los negocios de marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, podrá oponerse a la separación presentando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
El marido tenía que “aguantar” que lo privaran de la administración de los bienes propios de la esposa y los que se habían generado a favor de ella durante la vigencia del matrimonio cuando había administrado los bienes familiares de manera fraudulenta; pero si apenas había sido tan torpe o temerario en los negocios que no tenía con qué pagar a sus acreedores –insolvencia culpable– podía impedir que la esposa se separara de bienes dando suficientes garantías de protección de los intereses de su mujer; lo que, bien visto, no debía ser fácil para el marido, porque si no tenía con qué cumplir sus compromisos con terceros por carencias económicas, tampoco iba a contar con respaldo económico suficiente para otorgar las garantías que se le exigían para conservar la administración de los bienes de su pareja. La doctrina aceptó que la insolvencia consistía en el hecho de haber deteriorado el patrimonio de manera tal que se le dificultara poder cumplir los compromisos económicos con los terceros, sin que fuera requisito que entrara en algún proceso de quiebra o concurso de acreedores (liquidación patrimonial, para los colombianos de hoy). El artículo 1818 del Código Civil establecía otra causal de separación de bienes para cuando la mujer del cónyuge interdicto de administrar sus bienes no quería asumir la guarda de su marido y la administración excepcional de la sociedad conyugal como se lo permitía la ley y tampoco quería que el guardador del marido hiciera tal administración. Esta regla termina siendo ineficaz con el decreto 2820 de 1974 y hoy la esposa sólo puede excusarse de servir la guarda de su marido interdicto cuando se encuentre en alguna de las causales ordinarias, y al no ser uno de los cónyuges guardador del otro, el guardador del incapaz lo será de los bienes propios y maritales a cargo del pupilo. En 1922 se admitió que la esposa pidiera la separación de bienes cuando el marido había dado lugar a las situaciones que permitían demandar el divorcio,
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así el marido fuese competente en el manejo del patrimonio familiar [Art. 2.°, L. 8.ª/22]. De igual manera, ella tenía la posibilidad de demandar la separación de bienes cuando el marido se dedicara al juego o realizara cualquier otro acto de dilapidación de los recursos que constituían el patrimonio conyugal. Por qué la mujer de la época, ultrajada, engañada o en riesgo de su salud se limitaba a “castigarlo” exigiendo que se le permitiera administrar sus bienes propios, sin pedir el divorcio, es una incógnita que no alcanzo a resolver, pero puede estar ligada con el “estigma” con que la sociedad señalaba a las mujeres divorciadas; pero el legislador no cayó en cuenta de la incongruencia que generaba, pues se mantenía el “débito conyugal” a pesar del conflicto personal que se genera entre las partes por las faltas del marido, incongruencia que permanece, a pesar de la aceptación social del divorcio y la separación de cuerpos y que en cierta medida condujo a que como era más fácil separarse de bienes que de cuerpos, divorciarse, o pedir la nulidad, la gente terminara haciendo la separación de bienes como paso para la separación de hecho y dejando sin resolver los demás asuntos relacionados con el vínculo. Con la expedición de la ley 28 de 1932 cada uno de los cónyuges adquirió plena capacidad para manejar y administrar sus propios bienes y los de la sociedad conyugal que estuvieran a su nombre, por lo que la separación de bienes toma una connotación diferente, ya que en adelante la simple disolución de la sociedad conyugal pasó a ser una medida que podía invocar cualquiera de los miembros de la pareja, cuando el otro cónyuge actúa dolosa o culposamente en el manejo de los bienes (o incurre en las causales de divorcio) y cuyo objeto era evitar tener que esperar al final del matrimonio para el reparto de los gananciales. Pero nuestro legislador no tuvo la previsión de ajustar el texto del artículo 200 del Código Civil, de modo que le correspondió a las cortes hacer la pertinente aclaración y mediante sentencia del 10 de julio de 1934 de la Corte Suprema de Justicia, y otras que siguieron esa línea doctrinaria, extendieron las causales de separación de bienes al marido y precisaron que la errada administración que daba origen a la medida solo podía predicarse de actuaciones referidas a bienes de la sociedad conyugal o que el otro cónyuge le hubiera entregado para su administración. 235
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La corrección de la norma sólo llegó en 1974 mediante el decreto 2820, o ley de igualdad de sexos, modificada a su turno por la ley 1.ª de 1976, que dispuso: Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación de bienes en los siguientes casos: 1.
Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos.
2.
Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal. [Art. 200 C. C., texto del Art. 21 L. 1.ª/76]
El proceso de separación de bienes se tramita ante los jueces de familia [No. 4, Art. 5.°, Dec. 2272/89] y podrá presentar la demanda (a través de apoderado) cualquiera de los cónyuges mayores o el curador especial que se designará para el cónyuge menor, ya que este seguramente estará bajo la curaduría de su cónyuge mayor [Art. 199 C. C., modificado, Art. 20 L. 1.ª/76]. El trámite será el del proceso verbal [No. 1.°, Par. 1.°, Art. 427 C. de P. C., modificado, Art. 1.°, Dec. 2282/89]. Vale tener en cuenta la aclaración del profesor García Sarmiento en el sentido de que no existe proceso jurisdiccional de separación de bienes de mutuo acuerdo, como podría pensarse al mirar la causal primera del artículo 200 del Código Civil.140 El Código Civil todavía tiene un par de artículos originales relacionados con el derecho de la mujer a pedir medidas cautelares para la protección de su patrimonio y la imposibilidad de aceptar la confesión del marido como prueba que, desde 1932, cobijan a ambos cónyuges [Arts. 201 y 202 C. C.].
140 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 457.
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139. Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo Con la expedición de la ley 1.ª de 1976 se abrió la puerta a la separación de bienes por mutuo acuerdo entre los cónyuges, elevado a escritura pública. La escritura pública de separación de bienes debe contener el inventario y avalúo de los bienes y deudas sociales y la liquidación, y debe registrarse conforme a la ley para ser oponible a los terceros [No. 5.°, Art. 1820 C. C., en la redacción del Art. 25, L. 1.ª /76]. Al admitirse la separación de bienes por mutuo acuerdo sin condición alguna se abre la puerta para matrimonios que en la práctica no den origen a una sociedad conyugal, porque los casados pueden decidir otorgar la escritura de separación inmediatamente después de celebrado el matrimonio, lo que complementa las facultades que tenían los cónyuges con las capitulaciones matrimoniales, y seguramente desembocará en que a través de las capitulaciones se pueda determinar por los cónyuges que su matrimonio quede excluido de sociedad conyugal, algo que se puede apreciar como en contravía a lo que se ha venido legislando en materia de las uniones maritales de hecho que procuran la generación espontánea de una forma de sociedad de bienes. Es ejemplo de la paradoja humana de la inconformidad: quien se encuentra afuera desea estar adentro y viceversa.
140. Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad El cónyuge menor de edad necesita de curador especial para ejercitar las causales que permiten la separación de bienes, sean las legales judiciales o convencionales, porque su curador natural, el cónyuge mayor, entra automáticamente en conflicto de intereses. El artículo 199 del Código Civil, en la redacción actual, se limita a disponer: Para que el cónyuge incapaz pueda pedir la separación de bienes, deberá designársele un curador especial [Art. 20, L. 1.ª/ 76], pero no dice si su función llega hasta la petición o si debe permanecer hasta la liquidación final y colaborar con el menor especialmente en lo tocante a la liquidación, aunque considero que eso es lo obvio, porque es ahí donde el menor adulto puede ver sacrificados sus intereses. 237
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Aunque la norma no lo exprese, cuando los miembros de la pareja sean menores deberá designarse un curador especial para cada uno de ellos a fin de evitar incompatibilidad de intereses si un solo guardador actúa en nombre de ambos.
141. Efectos de la separación de bienes La separación de bienes pone fin a la sociedad conyugal y como consecuencia de ello debe liquidarse luego de la confección de los respectivos inventarios de bienes y deudas, inventarios que deberán hacerse dentro del proceso de sucesión, divorcio, separación de cuerpos o de bienes (inventario judicial), o por los cónyuges de común acuerdo (inventario convencional). Concluidas las formalidades (de los autos judiciales que aprueben la liquidación patrimonial o de la escritura de separación según el caso) los bienes asignados a cada uno de ellos y los que en el futuro adquieran serán de propiedad exclusiva de cada uno y ninguno de los cónyuges tendrá parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro [Art. 203 C. C., texto del Art. 16 D. 2820/74]. En cuanto a las obligaciones, cuya causa sea anterior a la disolución de la sociedad conyugal, los cónyuges serán solidarios en su pago, independientemente de a quién se le hayan asignado en la distribución subsiguiente a la liquidación [No. 5.°, Art. 1820 C. C., modificado, Art. 25 L. 1.ª/76]. Pero las que se generen a partir de la disolución serán exclusivamente de cargo del cónyuge que las contraiga, aun aquellas obligaciones nacidas con ocasión del mantenimiento del hogar y de los hijos comunes, porque no se encuentra ninguna norma que establezca solidaridad, aunque el cónyuge que las adquirió y pagó podrá repetir contra el otro, por virtud de las reglas de la comunidad [Art. 2325 C. C.], con las variaciones que se verán adelante en lo relacionado con las deudas para atender las necesidades de los hijos. Ahora bien, si seguimos al pie de la letra la ley 28 de 1932 existiría esa solidaridad entre los cónyuges por las deudas contraídas para el pago de expensas domésticas ordinarias (también durante la separación de bienes o cuerpos), porque el legislador de 1932, si bien pretendía regular la sociedad
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conyugal, empezó la ley refiriéndose al matrimonio, pero no conozco doctrinario que así lo predique. Cuando la separación de bienes se da sin disolución del vínculo matrimonial, los cónyuges mantienen todas las obligaciones maritales vigentes y deberán contribuir al sostenimiento del hogar en proporción a sus facultades y en la forma en que lo decidan o lo regule el juez a falta de dicho acuerdo [Art. 205 C. C.]. De igual manera, la permanencia del vínculo hace que las ventajas que proporciona la Seguridad Social para los cónyuges se mantengan, lo que significa que el cónyuge no trabajador sigue afiliado a la seguridad social como dependiente del trabajador y se hace acreedor a los derechos que le correspondan al cónyuge cuando ocurra la muerte del afiliado. La ley no se ocupa de la problemática generada por los derechos y ventajas comunes derivados de la convivencia con posterioridad a la separación de bienes, que se supone quedan sometidos a las reglas ordinarias de la comunidad, pero la situación es más compleja de lo que parece porque, como lo comentamos antes, en este tipo de comunidades de vida las ventajas y cargas se extienden de manera indiscriminada a unos y otros, de modo que aunque no lo quieran, seguirán presentándose tipos de derechos en común que al extinguirse definitivamente la convivencia tendrán que procederse a liquidar y para lo cual las reglas de la comunidad se quedan cortas, especialmente en materia de prueba de los derechos de cada cual. Este vacío legal tendrá que llenarse tarde que temprano, más ahora cuando el concepto de familia ha venido variando considerablemente y será necesario acostumbrarnos a que la convivencia de varias personas patrimonialmente activas, con contenido sexual o sin este, exige hacer una valoración especial de todas las actuaciones de los sujetos para permitir un reparto equitativo cuando concluya, pero también será necesario establecer reglas en relación con los derechos de terceros respecto de esos elementos patrimoniales comunes. Aunque la simple separación de bienes no afecta para nada el vínculo matrimonial y debería tomarse como una situación puramente patrimonial, en nuestro medio es habitual acudir a esta medida en caso de ruptura de las relaciones afectivas, acompañándola de una separación de hecho e incluso
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como antecedente necesario a los procesos de separación de cuerpos o el divorcio, concepción a la que contribuyó el legislador al admitir como causales de separación de bienes las del divorcio. Esto también puede dar origen a dificultades, sobre todo cuando cada uno de los cónyuges toma su propio camino y organiza otra familia, a pesar de que jurídicamente se encuentra vinculado a la familia anterior y con plenas obligaciones frente a esta, situación aceptada indirectamente por la ley 54 de 1990, que permite la conformación de la sociedad marital de hecho cuando alguno de la pareja tiene matrimonio vigente aunque esté separado de bienes y liquidada la sociedad conyugal [Lit. b), Art. 2.º, L. 54/90]; lo cual hace que, por estar equiparadas constitucionalmente la familia jurídica y la de hecho, se puede tomar como una forma legítima de bigamia (o “biandria”). De igual manera, permitir que el cónyuge separado de bienes de común acuerdo ejerza la guarda del cónyuge interdicto [No. 1.º, Art. 457 C. C., modificado por el Art. 51, D. 2820/74], cuando ese acuerdo obedezca al reconocimiento mutuo del hecho de no tolerarse, puede significar poner en manos de su contendor (o incluso su enemigo) el bienestar del incapaz. Al admitirse como causales de separación de bienes aquellas del divorcio, muchas de las cuales presuponen conductas que afectan gravemente los sentimientos de uno de los miembros de la pareja hacia el otro, quedó un interrogante, nunca resuelto por el legislador, en el sentido de si en estos casos deben cumplirse los deberes maritales y si en un momento dado un cónyuge que haya pedido la separación de bienes, supongamos por adulterio, que por razón de la ofensa no quiera mantener relaciones sexuales con el infiel, pueda ser demandado en divorcio o separación de cuerpos por incumplimiento grave del débito matrimonial. El legislador moderno tampoco aclaró si es posible el restablecimiento de la sociedad conyugal ni cómo se formalizaría y publicitaría, quizá considerando que al admitirse la libre administración de los bienes por parte de los cónyuges, una vez producida la separación a nadie le importaría volver a reestablecerla, opinión que compartimos, pero como el ser humano es tan impredecible, no faltará quien pretenda restablecer esa sociedad y pondrá a un juez en dificultades.
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142. La separación de cuerpos El matrimonio en los pueblos antiguos puede verse como un derecho que se concede al varón para constituir una unión con una o más mujeres, de cara a la sociedad y con la consecuente transmisión de las condiciones civiles y divinas a las esposas y la prole (lo que hoy llamamos estado civil). Este tipo de matrimonio duraba tanto como el marido quisiera, estándole permitido repudiar libremente a su esposa (no creo que pudiera disponer de su vida –a pesar de que la mujer ocupaba el loco filiæ– porque seguramente atentaría contra los intereses de la familia política, un riesgo que pocos se atreverían a afrontar). Con el paso del tiempo y el apoyo de concepciones éticas depuradas, ese derecho de poner fin a la relación por voluntad se va limitando, al exigírsele al marido tener una razón aceptable, preferiblemente vinculada al mal comportamiento de ella, para poder hacer el repudio (que más tarde se va a denominar divorcio, especialmente cuando se extiende la medida a la mujer). Estas limitaciones para dar por terminado el matrimonio a voluntad del marido alcanzan su máxima expresión en el matrimonio de la religión cristiana, en el que sólo la muerte puede ponerle fin al vínculo. Sin embargo, a pesar del sano objetivo de preservar las uniones y fomentar la unidad familiar que se percibe de inmediato en la regla de la indivisibilidad del matrimonio y lo contundente del precepto religioso (El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte, reza el actual canon 1141), era imposible evitar que las parejas casadas se vieran abocadas a la necesidad de dejar la unión personal, fuera por condiciones afectivas, fisiológicas o económicas, y por eso las normas canónicas se vieron en la necesidad de establecer una figura que, sin deshacer el vínculo matrimonial, permitiera a los casados permanecer temporal o definitivamente alejados el uno del otro, dejando en suspenso las obligaciones maritales. Esta fórmula de la separación de cuerpos, o separación sin disolución del vínculo, aparecía en nuestro Código Civil con el nombre de divorcio, porque don Andrés Bello, como se recordará, decidió que los temas matrimoniales eran más del resorte del Derecho canónico y prefirió no contrariar las autoridades eclesiásticas. Entre nosotros, el matrimonio del Código Civil fue indisoluble, por 241
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eso consagraba el sistema de divorcio no vincular, situación que se mantuvo hasta 1976, cuando se consagró el divorcio vincular y por eso hubo necesidad de agregar al Código la figura de la separación de cuerpos. Pero en materia de divorcio del matrimonio civil –no vincular– había una diferencia considerable con el régimen chileno, consistente en que nuestro Código Civil hacía un listado de las causales que permitían a las partes demandar el divorcio, de modo que quienes no habían contraído el vínculo bajo los rituales católicos tenían un preciso régimen civil en estas materias141 (los casados por lo católico quedaban sometidos a las reglas y autoridades religiosas), causales que se conservaron cuando el divorcio llegó a disolver el vínculo matrimonial y de igual manera para la separación de cuerpos. La separación de cuerpos debe ser decretada por el juez: Hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos: 1.
En los contemplados en el artículo 154 de este código.
2.
Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente. [Art. 165 C. C., modificado por el, Art. 15 L. 1.ª/76]
Las causales del actual artículo 154 son las del divorcio vincular y las observaremos en su momento, pero no sobra hacer notar que el artículo 15 de la ley 1.ª de 1976 fue redactado en una época en que no existía divorcio de mutuo acuerdo y por eso aparecía el numeral segundo, pero en 1992 [L. 25/92] se admitió el consenso para el divorcio, haciendo este numeral innecesario. El mutuo acuerdo, como bien lo señala la Corte Suprema de Justicia [Sent. de 9 Oct/81], presupone que los cónyuges tengan plena voluntad en el momento de pedir la separación y por eso el consentimiento no puede ser sustituido por el guardador del sujeto que carece de voluntad. La separación de cuerpos será por término indefinido en todos aquellos casos en los que se invoque alguna de las causales de divorcio contencioso.
141 En chile, quienes no estuvieran casados canónicamente tenían que recurrir al sacerdote, que verificaba la situación y autorizaba la separación, como requisito de procedibilidad ante las autoridades civiles que se limitaban a reconocer la declaración del ministro de la Iglesia.
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Cuando la separación de cuerpos sea de común acuerdo, los cónyuges podrán decidir si lo solicitan por término indefinido o a plazo, que no deberá exceder de un año, pero podrá ser prorrogado por las partes mediante aviso al juez y, como la ley no pone condiciones, las prorrogas podrán ser tantas como los cónyuges lo estimen conveniente [Art. 166 C. C.]. Entre las reformas al régimen de estado civil introducidas con base en las facultades extraordinarias conferidas por la ley 30 de 1987 y mediante el decreto ley 2458 de 1988 se permitió la separación de cuerpos mediante escritura pública, muy parecida a la de la separación de bienes, pero un par de años después el legislador acabó con esa posibilidad [Art. 15, L. 25/92], tal vez porque quería mantener la unidad entre las causales de divorcio y las de separación de cuerpos y no existía divorcio de común acuerdo ante notario. Ahora bien, con la expedición de la ley 962 de 2005 aparece una pequeña incongruencia porque no existe separación de cuerpos de común acuerdo por escritura pública, pero sí divorcio, a menos que se pueda sostener que se trata de una causal más del artículo 154 del Código Civil (aunque no fue incorporada a su texto) y por eso podría hacerse separación de cuerpos “express” ante notario.
143. Efectos de la separación de cuerpos Los individuos separados de cuerpos tienen su vínculo matrimonial vigente, pero quedan relevados de hacer vida común, lo que se traduce en la supresión de la obligación de compartir “techo, mesa y lecho”. El otro efecto importante de la separación de cuerpos es la disolución de la sociedad conyugal, a menos que las partes decidan de común acuerdo separarse temporalmente de cuerpos y conservar esa sociedad. Se mantiene la obligación de socorro y atención al cónyuge, pero queda en duda si se conserva el deber de fidelidad y, aunque comulgo con los más conservadores en el sentido de que se debe considerar que esa obligación se mantiene (no por una tendencia personal, sino por elemental hermenéutica, al entender que la separación de cuerpos como su nombre lo indica sólo se refiere al alejamiento físico), encuentro que nuestro sistema jurídico actual impone la visión contraria, al admitir la posibilidad de establecer legítimamente uniones maritales de hecho, como ya se indicó. 243
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Al igual que en la separación de bienes, el legislador moderno no se cuidó de aclarar si existía la posibilidad de reanudar la unión corporal luego de decretada la separación definitiva de cuerpos, pero el origen de la institución y su desarrollo nos permite concluir que en cualquier momento en que se produzca la reconciliación, los contrayentes readquieren todas sus obligaciones maritales.142 Se echa en falta, eso sí, una norma que establezca la forma y publicidad de la reconciliación, porque siempre quedará en el aire la pregunta sobre si después de reunidos reaparece alguna de las circunstancias que constituyen causal de separación de cuerpos, incluso distinta de la que en su momento sirvió para la primera separación y no se sabría si es necesario demandar de nuevo la separación de cuerpos o bastará servirse de la antigua separación para suprimir el débito conyugal. En materia de pérdida de la eficacia de la causal de separación de cuerpos, sea por el paso del tiempo o por el perdón expreso o tácito del cónyuge afectado, tenemos que acogernos a lo dispuesto respecto del divorcio, por virtud de la remisión que se hace a esta figura a pesar de no estar expreso en la ley. Con la separación temporal ya no es claro si vencida una de las prorrogas, y por tanto reanudado el connubio, se puede volver a pedir una separación temporal o ya toca demandar la separación definitiva.
144. El divorcio Como podría decirlo cualquier cínico, el verdadero problema del matrimonio es el matrimonio mismo; es decir, que la convivencia permanente de dos personas con concepciones diferentes de la vida, con sus propios intereses, compitiendo en muchos frentes por los elementos que suplen las necesidades y, por qué no decirlo, con toda clase de apetitos cuya satisfacción puede estar en el siempre más verde “prado del vecino”, lo que tiende precisamente a generar estados de ánimo en los miembros de la pareja, de diversa magnitud y duración, que conspiran para debilitar ese lazo promovido por el afecto, la atracción fisiológica y el instinto de transferencia selectiva de genes.
142 En el Código Civil de la Unión se preveía el tema de la reconciliación en la forma que indicamos y se disponía que se reanudara la sociedad conyugal [Art. 167 C. C.].
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Aunque para el legislador es más conveniente la permanencia de la unión, no puede desconocer que las relaciones en el matrimonio no son tan idílicas como se suele afirmar y por eso permite que los casados pongan distancia de por medio con disolución del vínculo jurídico, cuando se presentan esas situaciones de crisis que dan al traste con la convivencia armónica, que incluso terminan afectando de manera sustancial el bienestar de los miembros llegando a permitir que los esposos determinen con entera libertad cuándo ponen término a la unión. Así sea cada vez más permisiva la ley en cuanto a la ruptura matrimonial, me opongo radicalmente a que se interprete como el abandono del esfuerzo social por procurar la permanencia de las uniones maritales, preferiblemente matrimoniales. A partir de la vigencia de la ley 1.ª de 1976 entró a nuestra legislación el divorcio vincular143 que hoy se extiende, al menos en los efectos civiles, al matrimonio canónico por virtud del artículo 1.° de la ley 25 de 1992, de discutible juridicidad, si se la enfrenta a las reglas del Concordato vigente. Para la época de expedición de la ley 25 de 1992 la Corte no había proferido esas extrañas sentencias que dan prevalencia a la Constitución sobre toda otra norma, incluyendo los tratados internacionales,144 por lo que el legislador como fórmula transaccional decidió que la aplicación del divorcio al matrimonio canónico indisoluble se denominara cesación de los efectos civiles aprovechando que no todos reconocen el principio que en Derecho se está más a la intención de los sujetos que a lo literal de las palabras o el de prevalencia de la realidad real sobre la formal y con eso tranquilizaron su conciencia jurídica. El divorcio en el actual sistema jurídico requiere declaración judicial a petición de una de las partes o por mutuo acuerdo declarado ante juez o ante notario.
Entre 1853 y 1863 existió entre nosotros el divorcio vincular: SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, 8.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 190. 144 Una visión seria e imparcial se encuentra en: GARCÍA MATAMOROS, Laura V., “Control constitucional de tratados públicos a la luz del derecho internacional”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, núm. 1, enero de 1999, pp. 98-133. 143
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Son causales de divorcio: 1.
Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.
2.
El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
3.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
4.
La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5.
El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
6.
Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7.
Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8.
La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años.
9.
El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. [Art. 154 C. C., modificado primero por el Art. 4, D. 2820/74 y luego por el Art. 4.°, L. 1.ª/76, pero el numeral noveno lo introdujo el Art. 6.° L. 25/92]
Al repasar estas causales, algunos tratadistas encuentran que unas de ellas tienen un carácter punitivo para aquel de los cónyuges que no se porta como es debido en su matrimonio, mientras que otras no tienen más objetivo que solucionar la crisis que atraviesa un matrimonio y que se mira como insuperable, lo que los lleva a hablar de divorcio sanción y divorcio remedio, una clasificación que no todos acogen, por la dificultad de trazar una división tajante entre los tipos de causales.145
145 Tendrían que ser tres, porque a partir de la aceptación de la mayoría de las legislaciones de divorcios de común acuerdo, existiría el “divorcio incausado”. MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, nums. 157-160, pp. 350-357.
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145. Las relaciones sexuales extramatrimoniales El deber jurídico de fidelidad, antes de la existencia de las corrientes promotoras de la igualdad de sexos ante la ley, consistía en una imposición a la esposa para que se abstuviera de tener relaciones con un tercero, no solo porque incomodara al marido dejar de ser el centro de la atención afectiva o la falta de discreción y recato de su mujer, sino porque podía dar lugar a que ella procreara hijos que, sin llevar la sangre del padre ni vocación para hacerse con los derechos humanos y divinos de este, pudiera aprovecharse de la herencia familiar, a disgusto de hombres y dioses. La esposa que engañaba a su marido, afirmaban en esa época, atacaba directamente el honor del varón y de la familia al hacer incierta la progenie. Para los modernos que no ligamos necesariamente el acto sexual a la procreación, es más fácil de apreciar esa actitud psicológica observando los incontables casos de infidelidad atribuidos a las esposas de reyes y príncipes a través de la historia, donde los historiadores y profanos se preguntan, con razón, si tal o cual dinastía real en realidad proviene de la simiente de algún caballero –y hasta caballerizo– que accedió a la reina, restando de facto el carácter noble y hereditario al sistema. El adulterio era una conducta ilegítima que cometía una mujer casada y por eso la causal con que empezaba el artículo 154 del Código Civil de nuestro país (que no tenía correspondiente en el chileno) disponía que el divorcio ocurriera por el adulterio de la mujer.146 Al ser la principal razón de la fidelidad conyugal femenina evitar el riesgo de una “importación” genética ilegítima para el hogar, se daba gran trascendencia a la relación sexual extramatrimonial de la mujer que tuviera aptitud generativa, debidamente comprobada, y por eso el adulterio en las legislaciones primitivas debía ser probado con testigos que verificaran si la
La ley chilena de matrimonio civil de 1884 incluyó el adulterio del marido como causal de divorcio, norma que si bien era avanzada no era congruente con el resto del régimen jurídico. En materia penal, el adulterio femenino era delito (que cobijaba además al varón con quien se cometía), mientras que la infidelidad del varón sólo era punible cuando, pecando de indiscreto, el marido tuviese la manceba en la casa o con escándalo. Además el marido adúltero no perdía los gananciales, al contrario de la esposa que sí los perdía [Art. 171 C. C. Cl. correspondiente a nuestro 163, derogado]. 146
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actuación de la mujer había tenido esa connotación147 o por el embarazo de la esposa cuando el marido estuvo en imposibilidad real de acceder a ella durante la época de la presunción de la concepción. Las demás actuaciones sexuales no se tomarían como adulterio, pero es de suponer que de sorprenderse una pareja en actividades íntimas se les iba a atribuir una relación coital generativa, que los amantes difícilmente podrían desvirtuar. Las relaciones homosexuales femeninas no tendrían connotaciones adúlteras, pero podrían considerarse como formas de incumplimiento de los deberes maritales, siempre que la mujer tomara una actitud de rechazo hacia su marido. Los maridos no tenían restricciones tan serias y hasta una época relativamente tardía se aceptaba como natural que tuvieran relaciones sexuales ocasionales con otras mujeres, pero a medida que las reglas canónicas se impusieron, se extendió el deber de fidelidad al marido, que sólo incumplía cuando se amancebaba, estableciendo relaciones permanentes con otra mujer; lo que al legislador, bastante permisivo con el varón, le parecía ya una actitud descarada e intolerable que no se compadecía con la atención que el marido debía prodigar a su propia esposa [No. 2.º, Art. 154 C. C., derogado]. Esta situación se modificó en 1974 con el decreto 2820, en el que se estableció que las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los miembros de la pareja darían lugar al divorcio [Art. 4, D. 2820/74], recogida esta norma luego por la ley 1.ª de 1976. La norma entra frontalmente en la modernidad tanto en lo moral como en la igualdad de sexos, al hacer contrario a la dignidad del matrimonio cualquier actuación sexual que presuponga contacto físico con cualquiera distinto del cónyuge, adopte la modalidad que adopte.148 El legislador utilizó el plural –relaciones– y para que no quedara duda de su intención aclaró de uno de los cónyuges, lo que hacía razonable considerar que una sola actividad extramarital no era suficiente para configurar la causal,
La palabra del marido que no cuenta con testigos no es bien aceptada. En la Biblia se toma más como un caso de celos fundados o infundados y no propiamente como adulterio [Num. 5, 11-29]; pero el Corán le da validez, siempre que jure cuatro veces, sustituyendo así los cuatro testigos requeridos [Sura 24, 6]. 148 Habrá que pensar en las actividades sexuales estrictamente personales. La masturbación es tabú en las grandes religiones y por eso los canonistas la incluyen entre las faltas al débito conyugal, pero no es claro si en el campo civil se tiene la misma visión del asunto. 147
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sino que se requería un número plural de estas, en lo que siempre interpreté como una fórmula transaccional del legislador entre la excesiva rigidez del adulterio femenino y el relajado concepto de amancebamiento del varón. Con todo, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a la conclusión, bien defendible, de que el asunto de la fidelidad no es cuantitativo, sino cualitativo y por ello puede bastar una sola relación para que se viole el deber de fidelidad, siempre que no se pueda tomar como un accidente, porque es notorio que esa norma distingue entre la debilidad de la carne y la infidelidad [Sent. 9 Jul/90 C. S. J.]. Pero volver el asunto cualitativo no lo hace más sencillo, porque siempre habrá quien proclame la necesidad de una expresa graduación de las faltas, al considerar que no todas las relaciones ni en toda circunstancia tienen la misma connotación frente a la estabilidad marital, para evitar que la subjetividad del juez o de las partes quebrante la equidad. Siendo una relación extramarital suficiente para dar lugar al divorcio, consideramos estéril la discusión sobre si la causal puede enervarse por una compensación de culpas cuando ambos cónyuges son convictos de haber tenido relaciones sexuales extramatrimoniales, y no vemos contrario al sistema que en el caso que se demuestre que ambos tenían sus deslices, se tengan por culpables de poner fin al matrimonio.149 La Corte Constitucional declaró inexequible el aparte final del numeral 1.° del actual artículo 154 del Código Civil que indicaba salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o promovido, con el cual el legislador pretendía promover la congruencia en las actitudes de la pareja, evitando que un voluble cónyuge, en épocas de rencor, se sirviera de un hecho que ya había recibido generosa absolución o que había consentido o promovido [Sent. C. 660/00 Cort. Const.].150 Lo más interesante es que posiblemente lo dejó en cierta medida
El tema de la conducta del uno como detonante de la infidelidad del otro es de mucho cuidado. Ulpiano decía: El juez del adulterio debe tener presente e inquirir si el marido, viviendo púdicamente, procuró también que la mujer cultivase las buenas costumbres; porque parece muy injusto que el marido le exija a la mujer honestidad de que él mismo no de muestras [D. XLVIII, V, 13, § 5]. 150 La Corte sostuvo en esta sentencia: Para la Corte, en conclusión, la norma parcialmente demandada, es inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la indisolubilidad del vínculo matrimonial tal como se ha analizado 149
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vigente, al no pronunciarse sobre el artículo 156 del Código Civil que establece plazos de caducidad respecto de los hechos que dan lugar al divorcio. Como la actualidad nos trae siempre algo para reflexionar, no olvidemos que hoy el tema de la reproducción no presupone necesariamente un contacto físico y por eso no falta quien, recordando los fundamentos de la prohibición del adulterio, considere que incurre en falta al deber de fidelidad la mujer que se somete a un tratamiento de fertilidad sin el consentimiento del marido o contra su expresa prohibición, sea este fructífero o no, y por esa misma vía también se ha sostenido que el marido que suministra su esperma o la mujer su óvulo para uno de esos tratamientos, a favor de un tercero recepcionario conocido o anónimo, infringiría igualmente su deber de fidelidad.151 No es fácil predecir qué opinarán (o han opinado) los jueces sobre este asunto, pero esto muestra cómo es necesario replantear el sistema de las causales de divorcio.
146. El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos El matrimonio, desde el punto de vista puramente jurídico, es una institución excepcionalmente compleja porque combina todos los elementos objetivos y subjetivos posibles en una relación entre seres humanos, desde la primitiva atracción sexual hasta el más idealizado amor y desde la satisfacción de los intereses materiales hasta la búsqueda del desarrollo y bienestar personal, que se prolongan de manera indefinida en el tiempo; de modo que la norma ha tenido que hacer un esfuerzo, siempre infructuoso, por sintetizar desde su propia
(C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42, en consonancia con los artículos 93 y 94 ibídem), ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miembros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así ésta no se consiga (C.P., arts. 15, 16 y 18). Y, además, como de conformidad con los presupuestos constitucionales el Legislador no puede negar a los cónyuges, ante una situación de fracaso, la reestabilización de sus vidas en todos los órdenes (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42), la expresión demandada es inconstitucional, que da a entender que cuando la situación de la convivencia está rota, es mandato constitucional no imponer la permanencia del vínculo, con lo cual se estaría abriendo la puerta a la disolución del mismo por decisión unilateral, cuando se logre demostrar que el matrimonio ha fracasado. 151 Véase: SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, pp. 195-198.
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perspectiva lo que cada cual debe proporcionar o puede obtener en esa singular unión socio-afectiva, no sólo entre la pareja, sino con los hijos procreados o admitidos como tales. Ante esas dificultades un existencialista se rendiría y abogaría por dejar que cada cual se arreglara en estas materias como pudiera, pero ni la moral colectiva ni las ciencias sociales pueden darse el lujo de omitir pautas, así sean mínimas, sobre las conductas que consideran apropiadas en lo que sucede puertas adentro del hogar, lo que permite tener una idea de cuándo está funcionando razonablemente bien una familia y cuándo no lo está haciendo, caso en el que es preferible permitir que se relaje la relación (separación de cuerpos) o que se acabe definitivamente con el vínculo (divorcio vincular). Pero ese divorcio (separación de cuerpos) era para nuestro legislador tan excepcional que solo lo permitía cuando se presentaba el absoluto abandono en la mujer de los deberes de esposa y de madre, y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento de los deberes de esposo y padre [No. 4.º, Art. 154 C. C., derogado]. Hoy la norma no es tan categórica y no toda omisión de los deberes propios de la pareja dará lugar al divorcio, porque se requiere que la falta sea grave; además debe ser injustificada y, seguramente, reiterada. Se encontrarán actitudes de incumplimiento de los deberes exigidos a los esposos y padres, que aun cuando puedan ser molestos no podrán ser calificados como graves por los jueces, y existirán otros que no dejan duda de su gravedad; pero si en algo es amplia la “zona de penumbra” es en esto del incumplimiento de los deberes maritales. Ninguno tendría por grave que el marido poco galante no le ceda el paso al cruzar la puerta o que la mujer haga público que su marido incurre en esa falta, ni nadie sensato restará seriedad al establecimiento de un segundo hogar dejando el primero o la golpiza que uno de ellos dé al otro, pero de ahí en adelante cualquier conducta indigna, descomedida, antihigiénica, indecorosa, irrespetuosa, deja dudas de su gravedad, porque casi siempre depende de la calificación del cónyuge afectado. Igualmente incierto es cuándo un incumplimiento se considera justificado (algo así como el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus marital), por lo propensos que somos todos a encontrar culpables de nuestras acciones 251
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reprobables –las buenas nos las atribuimos sin ningún esfuerzo– y no faltará el cónyuge que excuse sus actos tomándolos como una respuesta a las actitudes del otro, y lo peor es que no pocas veces ese argumento es cierto. La ley no menciona el tema de la reiteración de las faltas por parte del incumplido, pero es claro que cualquier falla esporádica o accidental, que todos cometemos uno que otro día, incluso varios, no tendrá la entidad suficiente para dar origen al divorcio. A pesar de que hoy no tiene la trascendencia de otras épocas, al existir el divorcio de común acuerdo y no estar condenada socialmente la condición de divorciado, el alcance de esta causal sigue suscitando fuertes polémicas, porque depende en muchos aspectos del criterio del fallador que bien puede adoptar una rígida posición y considerar que no puede contribuir a la desorganización familiar al aceptar divorcios por cualquier circunstancia que haga peligrar el matrimonio, en lugar de forzar a los cónyuges a que aprendan a superar los inevitables conflictos del hogar; mientras que otros, más pragmáticos, considerarán que las situaciones de conflicto atentan no solo contra la permanencia de la institución sino que afectan necesariamente la estabilidad emocional de los individuos mismos y puede ser aprovechada por uno de los miembros para imponerse sobre el otro adoptando la condición de victimario o explotando la condición de víctima, por lo que es más conveniente la ruptura. Cada caso tendrá que ser evaluado de manera individual y con sumo cuidado, ojalá no por el juez, sino por expertos en la conducta humana –sicólogos y trabajadores sociales. Una de las formas de incumplimiento de los deberes maritales y paternos que configuraba por sí misma causal de divorcio era el abandono del hogar por parte de la esposa, cuando ella se iba de casa sin permiso o no seguía a su marido a donde este se trasladara, llegando a constituirse en delito. Hoy no existe la figura del abandono del hogar, pero se considera punible la inasistencia alimentaria a menores y aunque la acción civil de divorcio y las penales siempre son independientes, el cónyuge que quiera adelantar un proceso de divorcio contra su pareja que ha sido condenada por delito de inasistencia alimentaria, tiene bastante de su camino recorrido.
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147. La actitud agresiva o violenta Leemos que matrimonio es una unión de pareja para convivir y apoyarse mutuamente; luego, el cónyuge que agreda al otro, física o sicológicamente, incumple esos deberes primordiales y puede dar origen al divorcio. Revisando la legislación anterior se puede observar que la sociedad de antaño tenía la convicción de que alguna dosis de agresión o injuria en la convivencia era algo natural y que estar casado con un individuo agresivo o descomedido hacía parte de las eventualidades propias del matrimonio (al igual que la aptitud del marido para administrar el patrimonio común, la capacidad generativa y demás elementos aleatorios en esta clase de relaciones); pero siempre hay un punto que ya sobrepasa lo tolerable y por eso cuando la falla se constituía en sevicia o en injuria grave, como en Chile o en Francia, o cuando con los ultrajes, el trato cruel o los maltratamientos de obra pusieran en peligro la vida de los cónyuges, o sus descendientes,152 o se hacen imposibles la paz o el sosiego domésticos (como lo exigía nuestro Código) era imprescindible tomar medidas, entre la cuales se encontraba el divorcio. Desde mediados del siglo XX la percepción del asunto cambia radicalmente al considerar que cualquier tipo de actitud lesiva de la persona en lo físico o lo moral inflingida por uno de los miembros de la pareja al otro es por sí misma ilegítima y con mayor razón si se trata de aquellos que por su situación natural y por mandato legal están llamados a brindarse afecto, apoyo y colaboración, por lo cual eliminaron los calificativos y condicionamientos antiguos, para resaltar la gravedad de este tipo de faltas y lo perniciosa que puede resultar la tolerancia de este fenómeno que se presenta con inusitada frecuencia en todas las culturas y todos los niveles sociales, sin distinción de sexos.153 El fenómeno social de la confrontación entre los miembros del grupo familiar tiene tal cantidad de causas y manifestaciones, cada una con sus
En el texto original la agresión solo daba lugar al divorcio cuando se ejercía contra el cónyuge, pero el artículo 4.° del decreto 2820 de 1974 incluyó los descendientes. 153 Tampoco es un fenómeno moderno, sólo que se hace más evidente en estas culturas que han suprimido la sumisión incondicional de ciertos miembros de la familia. Para un Occidental moderno es casi incomprensible la actitud de las mujeres de algunas partes del planeta que son las primeras en salir a defender la preeminencia del marido que les impone la religión o la sociedad. 152
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propios matices, que nunca habrá diagnósticos suficientes ni propuestas eficaces para combatirlo, porque no se puede perder de vista que es precisamente en el hogar donde existe la mayor posibilidad de que se presenten situaciones de máxima proximidad que, de la misma manera que facilitan el contacto personal necesario para evidenciar las expresiones de afecto, generan interferencias y choque de intereses que conducen a la agresión. Como una más de las fórmulas de condena de las actitudes violentas, el legislador autoriza el divorcio cuando se presentan maltratamientos de obra o de palabra. Los expertos serán quienes evalúen la forma y el alcance de las agresiones entre los casados o con sus hijos, ya que es precisamente en la familia donde la inventiva humana para hacer sufrir a los demás se muestra más prolífica, a través de conductas activas, omisivas o simplemente pasivas, con el concurso de terceros o sin este, ejercida directamente contra el cónyuge o de manera indirecta, al dirigir la agresión contra individuos o elementos que le son afectivamente próximos. Por la forma como fue modificándose la norma, que amplió la causal de divorcio también a la agresión a los descendientes, hasta llegar a la escueta norma de hoy: Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra, se podría pensar que cualquier agresión de uno de los cónyuges contra los ajenos a la familia próxima (contra los empleados o los compañeros de trabajo o los extraños) son suficientes para pedir el divorcio, pero me parece exagerado; prefiero considerar que en estos casos solo habría lugar al divorcio cuando la agresividad dirigida hacia sujetos por fuera del núcleo familiar haya llegado a convertirse en patología sicológica y en tal caso no se aplicaría esta causal sino la del numeral 6.° relativa a las enfermedades. El tema de la compensación de las culpas en este punto es otro asunto que se presta para polémica, porque los maltratamientos mutuos para algunos pueden inhabilitar la causal, al impedir a cada uno “alegar la propia culpa en su favor” y haciendo que cada agresión se tome como una justa respuesta defensiva (muchas veces explosiva y desmedida) de las agresiones del otro cónyuge, pero para nosotros simplemente ambos serán culpables del divorcio.154
154 Como los alimentos se deben por el culpable al inocente, aquí no habría inocente. Alguna parte de la doctrina argentina determinó que no basta con probar la culpa del otro cónyuge, sino probar la
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148. La adicción a los psicotrópicos Aparecen en seguida dos causales de divorcio referidas a la adicción a esas substancias que trastornan el normal funcionamiento de la mente –drogas psicoactivas– que, como dice el Diccionario de la Real Academia, pueden tener efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinantes. Como se trata de un mismo fenómeno, no se entiende bien porqué el legislador de 1976 decidió separar estas causales en lugar de agregar el tema de las drogas al de la embriaguez, pero seguramente se debe a que como nuestra cultura tiene por legítima la ingestión de alcohol, pero ilegítima la de los otros fármacos, se consideró que en el primero de los casos (la embriaguez habitual) solo se valoran los efectos en el comportamiento y en el segundo, además, la ilicitud de la actuación. Si eso fue así, la Corte Constitucional, al eliminar la ilicitud de la dosis personal mediante sentencia C-221 de 1994, retiró todo argumento para distinguir entre estas adicciones. El alcohol y las demás drogas neuroactivas no solamente afectan de manera directa e inmediata las facultades intelectuales de quienes los ingieren colocándolos en algún estado de demencia,155 sino que van modificando poco a poco los patrones de conducta del individuo y deteriorando sus capacidades mentales, lo que sumado al gasto directo en la adquisición de las substancias (o al derroche propio de quien se libera de sus restricciones), hacen que sea bastante difícil la convivencia con el afectado. Aunque la ciencia moderna ha encontrado que la adicción incontrolada a estas substancias (en general, toda conducta compulsiva, cualquiera que sea la forma en que se manifieste) no es simplemente una falla moral o social –un vicio, como se decía antes– y prefieren verlo como una enfermedad, la razón para decretar el divorcio en estos casos se debe al trastorno de conducta, tanto que si no existiera la causal, seguramente nos encontraríamos con que
inocencia basándose en que el artículo 204 de su Código Civil exige que el cónyuge inocente alegue y pruebe no haber dado lugar a la separación, y así quien no demuestra “intachable conducta” no podría ser considerado inocente. MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 223, p. 483. 155 Y, en la otra cara de la moneda, cuando siendo adictos dejan de ingerirlas, una forma de patología sicológica que se conoce como el “síndrome de abstinencia”.
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el adicto terminaría incumpliendo de manera grave los demás deberes maritales, agrediendo física o sicológicamente al otro cónyuge y dando pie, por otra ruta, al divorcio. Cuando el divorcio se produce por esta causal no es fácil responsabilizar al individuo y queda la preocupación sobre qué pasa con la relación cuando hay rehabilitación total, porque el rehabilitado puede querer que su matrimonio se reanude, más aún si se sometió a tratamiento únicamente para “recuperar” lo que estaba perdiendo, pero se tendrá que concluir que si no hay acuerdo y reconciliación, no hay forma de forzar el restablecimiento de la convivencia. No quedan incluidas en la adicción, las drogas que el médico receta como una forma de terapia neurológica o analgésica, ni en los tratamientos contra la adicción misma, cuando no se pueda suprimir de tajo el fármaco sin lesión física o sicológica del paciente. Tampoco se incluyen, aunque no lo diga la norma, los estimulantes débiles como la cafeína, la nicotina y seguramente la coca sin procesar, aun cuando, desde el punto de vista de la neurología, son sustancias sicoactivas y generan adicciones no menores que las drogas más fuertes e inciden en la conducta.
149. La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano Si, como lo dice la profesión que hacen los cónyuges en el matrimonio canónico, se mantendrán juntos en la alegría y en el dolor, en la buenaventura y en la adversidad, en la salud y en la enfermedad, los padecimientos físicos o psicológicos no tenían porqué ser motivo de disolución del vínculo matrimonial y, cuando más, darían lugar a la suspensión de la convivencia en esos eventos en los que se tema por la salud o el bienestar del cónyuge sano, como medida cautelar.156 Luego se admitió como causal de divorcio de aquel tipo que no disolvía el vínculo matrimonial y al establecerse el divorcio vincular se decidió
El artículo 155 del Código Civil colombiano (no tenía par en el chileno) disponía: La demencia, la enfermedad grave contagiosa, y cualquiera otra desgracia semejante no autoriza el divorcio, pero podrá el juez, con conocimiento de causa, y a instancia del otro cónyuge suspender breve y sumariamente, en cualquiera de dichos casos, la obligación de cohabitar, quedando sin embargo subsistentes las demás obligaciones conyugales para con el esposo desgraciado. 156
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mantener esta puerta abierta para evitar que el cónyuge se aparte del enfermo sin otra consideración, con peores perjuicios para el afectado. Lepra, tisis, peste, sífilis y otras enfermedades infecciosas cuya sola mención ponía los pelos de punta a nuestros antepasados motivaron la inclusión de esta causal de divorcio porque, aunque el matrimonio impusiera sacrificios a los cónyuges no llegaba al punto de poner en riesgo la propia existencia, por lo que cualquiera otra lesión física o psicológica, por molesta que fuera, no daba pie para la medida. Con el advenimiento de los nuevos recursos terapéuticos, la enfermedad contagiosa ya no alarma tanto a la población, aunque el asunto del sida o la gripa aviar impide pronunciarnos por la erradicación de la enfermedad contagiosa como causal de divorcio. Pero el tema del riesgo de daño a la salud o la vida debido a la enfermedad de la pareja no puede circunscribirse a la posibilidad del contagio de una dolencia patógena, porque en igual riesgo de afectación y hasta de muerte se encuentra quien convive con un sujeto agresivo de tendencias homicidas o un depresivo con propensión a suicidarse, llevándose de paso a sus seres queridos; incluso pasa lo contrario, que quien está propenso a recibir el daño sea el mismo enfermo si su pareja sana pretende salir del problema quitándolo de en medio; de modo que el concepto se va ampliando hasta incluir toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental157 o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. Esta declaración mejora el entendimiento del asunto, pero sigue disgustando a quienes tienen como principio fundamental del matrimonio la solidaridad entre cónyuges y, consecuentemente, no pueden mirar con buenos ojos a quien prefiere “correr en lugar de socorrer”. Tratándose de una medida que por cualquier lado que se la observe está lejos de ser satisfactoria, no sobra que los jueces se muestren especialmente cuidadosos de conceder el divorcio por esta causal y utilicen toda su capacidad de convicción para hacer reaccionar favorablemente al demandante.
157 Este numeral 6.° del artículo 154 del Código Civil tenía originalmente el término moral, al parecer por error del legislador [No. 6.°, Art. 4.°, L. 1.ª/76], pero la ley 25 de 1992 la cambió por mental.
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La ley menciona la enfermedad física, es decir, ese tipo de patología adquirida que no permita el funcionamiento normal del cuerpo o de un órgano y a la anormalidad que serán aquellas lesiones físicas, naturales o provocadas, que ocasionan una deformidad o eliminación de un órgano o miembro. Aquí empiezan los problemas porque tendríamos que valorar el concepto de discapacidad y sus consecuencias, ahora que la ciencia ha avanzado tanto en la terapia y lo que antes se veía como grave ya no lo es, así sea permanente, y también tendríamos que determinar si la lesión es antecedente al matrimonio o por lo menos que antes de su celebración se pudiera prever razonablemente su presencia para verificar si se trata de defectos conocidos y por ende aceptados o, como se diría en otro contrato, son “vicios redhibitorios u ocultos”, y no se trata de dar un tono ligero a este tema, sino de hacer notar que estando el ser humano signado para estas desgracias, es de esperarse que tarde que temprano existan dolencias graves para los cónyuges y que eso necesariamente hace parte del “riesgo contractual” del matrimonio. Además, la patología que sirve de causa para el divorcio tiene que ser incurable –o que la ciencia médica estime como improbable su remisión–, tiene que ser potencialmente lesiva para la salud del otro cónyuge y además impedir o afectar seriamente la relación personal. No podemos tampoco olvidar que muchas medidas terapéuticas suponen causar una anormalidad (las amputaciones) y que por salir de una dolencia –la enfermedad– entramos en otra –la anormalidad– y en este caso nos tocará aceptar que se obtuvo la salud, a menos que de la extirpación queden secuelas de mal funcionamiento general impediente, que podría tomarse como anomalía grave de la salud. Y hay que pensar en la supresión directa o funcional de los órganos reproductores –emasculaciones, vasectomías o histerectomías– como deficiencia física, porque para muchos afectarán seriamente la vida matrimonial, aunque creo que hoy no es fácil aceptar esa visión cuando quiera que mucha gente recurre a estos métodos para controlar su propia fertilidad y seguramente su pareja no puede oponerse a que se utilice este medio para evitar una procreación no deseada. La enfermedad síquica tiene que manifestarse de un modo que impida la convivencia con el paciente, sea por el riesgo en que puede poner 258
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a la persona sana o porque sus manifestaciones entorpezcan seriamente el desenvolvimiento normal de la vida familiar. Las enfermedades neurológicas absolutamente impedientes, como el coma, la parálisis cerebral o los estadios finales del deterioro senil, son bien difíciles de calificar y serán los jueces con la ayuda de peritos quienes tendrán que tomar la decisión, así como en los casos en los que una simple lesión o el deterioro físico genera para el afectado tales repercusiones en el comportamiento que se pueden tomar como enfermedad sicológica más que física. Además parece incluir todas esas desviaciones de comportamiento compulsivas, por lo que conductas como la avaricia o el vicio de juego arraigado o la disipación cuando ponen en peligro la estabilidad del hogar también dan lugar al divorcio.158 También tienen que ser incurables, asunto que tendrá que ver más con el estado actual de la ciencia que con el Derecho mismo, pero de inmediato se reconocen los problemas que pueden generar las enfermedades que solo remiten a largo plazo o aleatoriamente (me imagino una lesión en algún conducto nervioso que pueda ser sustituido enrutando la corriente por otra vía, las enfermedades autoinmunes o la amnesia) y también las enfermedades deteriorantes que no sabemos cuál es el punto exacto en el que se han de tener por graves. En cuanto a la senectud, no tengo otro remedio que declararme impedido.
150. Inducción a la inmoralidad o la ilicitud No existen mecanismos para valorar a priori la tendencia moral o social de los individuos –por eso la buena fe se presume–, pero si los hubiera, no sería ético a los Estados utilizarlos para impedir a quienes tengan esas desviaciones contraer matrimonio porque ello limitaría considerablemente la libertad del sujeto159 y por eso es inevitable que algunos de los que “toman estado” tengan esas fallas de comportamiento; pero lo que es intolerable es que esos sujetos además
Estas palabras las tomé de las causales de divorcio de la ley chilena de matrimonio civil de 1884 [Art. 21], pero no creo que se restrinjan sólo a estas compulsiones. 159 Tengo entendido que las teorías eugenésicas del Nacional Socialismo alemán promovían lo que se llamaría el impedimento de moralidad y no faltará quien lo reclame como pena accesoria para los delitos graves, una especie de “Pasado Judicial” como requisito para el matrimonio, pero para mí es inaceptable. 158
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difundan entre la familia sus defectos y peor aún que inciten o coaccionen a sus allegados a adoptar esas conductas. La corrupción o perversión del otro generalmente se aprecia en lo relacionado con el sexo, tanto que algunos de los regímenes toman esta causal como la inducción a la prostitución del cónyuge,160 pero nuestro sistema no es restrictivo y abarca todas las conductas inmorales o ilícitas y comprende también todos los miembros del grupo familiar, sean o no parientes, y por eso será igualmente corruptor el que propone u obliga a su cónyuge o descendientes o dependientes domésticos a la exhibición pornográfica, que quien convierte a su gente en “reducidores” de bienes provenientes del delito, lavadores de dinero o en “mulas” del narcotráfico. Si las demás causales de divorcio suscitan dudas en cuanto a su propiedad, esta nos parece absolutamente acertada y por eso, al contrario de los demás casos en los que recomendamos ser reacios a permitir que se acabe el matrimonio, aquí consideramos que hay que proceder sin remilgos por la importancia de tomar medidas por simple prevención, ya que si hay algo irreparable es la honestidad, el decoro y la inocencia. Ante la gravedad de estas conductas sería poco congruente ocuparnos del tema de la compensación, el perdón o la caducidad de los hechos; sin embargo, hay que reconocer que las enfermedades morales también se curan y eso tendrá que ser apreciado por el juez –con mucho cuidado– cuando esta circunstancia se alegue como excepción en el proceso de divorcio.
151. Separación de cuerpos por más de dos años Siendo obligación principal de los cónyuges convivir permanentemente, es admisible que si en un lapso amplio no se cumplió ese objetivo se debe a una deficiencia seria de la relación y si la teoría del acto jurídico tuviera cabida aquí, estaríamos ante uno de esos eventos en los que se admite la disolución del
En un artículo del Código Civil de Cundinamarca –que no pasó al de la Nación– decía: La propuesta del marido de inducir a la mujer a la prostitución o el conato de uno de los cónyuges para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas y la connivencia en su corrupción o prostitución [Nos. 4.º y 5.º, Art. 176 C. C. Cund.], en Chile la tentativa de prostituir a la mujer [No. 4, Art. 21, L. de 1884 de matrimonio civil]. 160
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vínculo cuando se establece de manera fehaciente que las partes no cumplen ni están dispuestas a cumplir (resolución tácita y mutuo disenso), sólo que en lugar de resolución hablamos de divorcio.161 Aunque no fue aplaudida por buena parte de la doctrina, esta causal era en su momento la más recursiva (cuando no existía el divorcio de común acuerdo) porque permitía a esos cónyuges que no se entendían separarse por un tiempo y obtener el divorcio de una manera sencilla. Hoy, cuando ya existe el divorcio convencional, esta causal retoma su propio sentido al permitir regularizar muchas situaciones familiares de extremo conflicto cuando no se dan las demás causales o se dificulta la prueba de estas faltas, facultando a cualquiera de los cónyuges para pedir el divorcio demostrando simplemente que no se ha convivido durante el tiempo de ley, situación que por objetiva y pública no debe dar dificultades a la hora de la prueba. La separación que exige la norma, sea de hecho o de Derecho, requiere que cada uno viva en un lugar diferente, y por eso si los cónyuges comparten la misma residencia, no se tendrá como separación de cuerpos, porque se sigue presumiendo que la cohabitación comprende todas las actividades propias de la pareja [Arts. 214 y 217 C. C.], pero el juez se verá en aprietos si los cónyuges deciden fraccionar la vivienda poniendo muros de por medio, como en un caso que conocí en el que los cónyuges no tenían recursos para poder vivir en otro lugar. La norma no indica qué pasa cuando la separación de cuerpos de hecho se produce por una justa causa, como la separación consentida por razones de estudio o trabajo, el secuestro, la reclusión en una casa de enfermos, la detención preventiva, pero creemos que en estos casos no hay lugar al divorcio. También queda por dilucidar el asunto de si los cónyuges que se han mantenido separados de cuerpos de común acuerdo temporal por más de dos años (lo que puede suceder porque esta situación es prorrogable de consuno) y alguno de ellos, en lugar de esperar el vencimiento del plazo de la separación temporal
Hasta hace poco en Argentina la separación de cuerpos decretada judicialmente daba lugar al divorcio luego de transcurrido un plazo fijado por la ley, de modo que se puede hablar de “conversión” de la primera figura en la segunda [Art. 216 C. C. Ar.] BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo, Manual de derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 428-429. Hoy, la ley 23.515 admite el divorcio por separación de hecho. 161
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y existiendo la expectativa de la reanudación de la convivencia, demanda el divorcio por tener el tiempo cumplido del ordinal 8.° del artículo 154 del Código Civil. Nuestra opinión es que aquí se dan las circunstancias para el divorcio, pero el debate queda abierto.
152. Mutuo consentimiento En ninguna legislación moderna fue fácil admitir que en el matrimonio tenía cabida el principio en Derecho las cosas se deshacen como se hacen, pero las tendencias liberales y especialmente anticlericales del siglo XX terminaron imponiéndose en prácticamente todo el mundo occidental, que hoy admite el disenso en el matrimonio sin mayores condicionamientos. La consagración del divorcio de común acuerdo se introdujo en Colombia con la ley 25 de 1992, pero en sus últimos esfuerzos para poner alguna cortapisa a la libertad de los cónyuges para acabar con el matrimonio lo mantuvo como un proceso contencioso en el que el juez tenía que realizar forzosamente una audiencia con el objeto de escuchar a las partes y tratar de mediar para evitar la ruptura. No pasó mucho tiempo para que esto se eliminara y con la ley 446 de 1998 el proceso judicial de divorcio de común acuerdo se estableció como de jurisdicción voluntaria [Art. 27, L. 446/98] y se eliminaron las facultades que tenía el juez para intentar evitar la disolución al derogarse expresamente el artículo 9.° de la ley 25 de 1992 [Art. 167, L. 446/98]. No puede desconocerse que los estudios en las ciencias de la mente, de la conducta individual y colectiva han confirmado que cuando se ha roto definitivamente la armonía en las relaciones conyugales, la convivencia de dos personas puede ser perjudicial no sólo para ellos, sino para los demás miembros de la familia y si las partes juiciosamente han llegado a la conclusión de que la vida en común es más lesiva que la terminación de la relación, pues bienvenido el divorcio de común acuerdo.162
Ante la excesiva facilidad del divorcio conviene recordar la siguiente sentencia de Paulo: No es divorcio sino el que se hace con el ánimo de constituir perpetua separación. Y así, cualquier cosa que o se hace o se dice en el calor de la ira, no es válida antes que por su perseverancia haya aparecido que fue resolución del ánimo; y por esto, habiéndose mandado por acaloramiento el repudio, si a poco volvió la mujer, no se considera que se divorció [D. XXIV, II, 3]. 162
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Al admitir el divorcio de común acuerdo, en concepto de muchos, se estaba eliminando la última herramienta que tenía la sociedad para indicar a sus miembros que la unión familiar es algo más que un simple acuerdo de convivencia entre una pareja adulta, que no puede ir al compás de los vaivenes de la voluntad, porque sus intereses van más allá que los propios de los individuos; pero aunque se ha incrementado la inestabilidad familiar y, a su lado, la afectación sicológica para los menores, la desorganización social no ha llegado a los niveles catastróficos profetizados, lo que permite intuir la existencia de un mecanismo natural regulador de la estabilidad y la convivencia que, luego del desajuste que siempre traen los grandes remezones culturales, hará que la sociedad retome el cauce de lo normal y el principio de selección natural para la continuidad de la vida.
153. La caducidad de la acción de divorcio Cuando el divorcio tiene como base una causal diferente al mutuo consentimiento debe alegarse oportunamente por el cónyuge que no ha dado lugar a (o más bien ha padecido) los hechos que lo permiten. La caducidad de la acción de divorcio es de un año, que empieza a contar desde el momento en que sucedieron los hechos para las causales 2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª del artículo 154 del Código Civil, o desde el momento en que se tuvo conocimiento de su ocurrencia para las causales 1.ª y 7.ª, pero en estos últimos casos si han pasado más de dos años desde que se presentaron los hechos, ya no podrá alegarse, así el cónyuge no se hubiera enterado oportunamente [Art. 156 C. C., redacción del Art. 10, L. 25/92]. La causal del numeral 8.° no caduca, mientras se mantenga la separación de hecho. Son unos términos de caducidad bastante cortos, si se considera que si la convivencia no se ha afectado en ese lapso, cualquier invocación de una causal pasada es impertinente; como los plazos son del arbitrio del legislador y no existen técnicas de medición, me abstengo de comentar sobre su acierto. Con todo, no debe pasarse por alto que no será fácil determinar el momento en que se presentó la adicción a los psicotrópicos, ya que se trata de un desarrollo progresivo y siempre quedan dudas sobre el momento en que de ser consumidor recurrente pasó a ser adicto. La enfermedad física o síquica no tiene plazos de caducidad para ser alegada. 263
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154. Divorcio de común acuerdo ante notario Con la expedición de la ley 962 de 2005, complementaria del Estatuto Antitrámites, reglamentada por el decreto 4436 de 2005, apareció en nuestro Derecho el divorcio ante notario que por su celeridad ha sido calificado con el barbarismo de express. Basta para este divorcio que un abogado en representación de los cónyuges presente ante el notario que ellos seleccionen (no hay reglas de competencia por razón del domicilio, aunque no se sabría si puede actuarse ante el cónsul en el exterior) el acuerdo de divorcio suscrito por la pareja en el que, además de declarar su intención de poner fin al matrimonio, regulen lo relativo a las obligaciones alimentarias y de custodia respecto de los hijos menores, así como los eventuales alimentos entre ellos [Art. 34 L. 962/05]. La autoridad, por intermedio del defensor de familia, participa en el caso que existan hijos menores (sean de la pareja o de cada uno de sus miembros) y solamente para verificar si el acuerdo se ajusta formalmente a las reglas legales, y en el evento de encontrar disposiciones que no se ajusten a la norma, podrá formular sus observaciones de modo que se corrija el acuerdo y mientras esto se realiza el proceso de divorcio se suspende. En el caso de que el Defensor de Familia apruebe el acuerdo o se abstenga de pronunciarse dentro del término legal de quince días –hábiles–, se entenderá aprobado el acuerdo y, de igual manera, cuando no hay hijos, el notario puede proceder a otorgar la escritura pública contentiva del acuerdo de divorcio, que se anotará en el llamado Libro de Varios de la notaría, sin perjuicio del requisito de inscripción en la Oficina de Registro del Estado Civil para efectos de publicidad, oponibilidad y prueba [Art. 6.° D. 4436/05].
155. Crítica a las causales de divorcio Digamos que hay una distancia entre la realidad social y cultural y el régimen jurídico en materia de divorcio, distancia que se acentúa al extender las causales de divorcio de manera indiscriminada a las figuras de la separación de cuerpos y peor aún a la separación de bienes. En efecto, unas reglas que partían del supuesto de un matrimonio indisoluble, que había que defender a toda costa contra el querer de propios y extraños, que cuando más permitían la separación 264
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de cuerpos en el evento de hacerse insostenible la convivencia debido a que uno de los cónyuges había cometido esas serias faltas que la cultura social del momento no aceptaba o ponía en grave riesgo la supervivencia del otro cónyuge o de los miembros de su familia, se mantienen hoy en día, cuando reconocemos que el matrimonio es una célula social que como cualquier actividad en la que participan seres humanos está sometida a las dificultades y presiones en su estabilidad derivadas del comportamiento individual y por eso aceptamos sin reparo la ruptura del vínculo. Los retoques que se le han hecho a las causales, como hemos visto, no siempre han sido acertados, y al haber sido establecidos en diversas épocas no son coherentes ni aseguran su utilidad. Faltan sin duda causales que ameritan el divorcio y sobran otras, pero el asunto no es dedicarse a mejorar la lista, sino de sentar criterios que, independientemente de las circunstancias de hecho, permitan tomar una decisión acertada. Estudiando la evolución de las causales de divorcio se llega a la conclusión de que lo que verdaderamente amerita el divorcio es el haber llegado a ese nivel de distancia afectiva de uno de ellos o de ambos, en el que ya no es posible suponer que pueda existir un vínculo entre los cónyuges, de modo que no quede más que concluir que cualquier intento por hacer permanecer la unión va a ser más perjudicial tanto en el grupo como en la sociedad. En teoría, nadie estaría mejor calificado para valorar cuándo se ha alcanzado el punto de “no retorno” en la relación que los mismos cónyuges y por eso debe mantenerse el divorcio de común acuerdo. Ahora bien, como todos sabemos en esto de la valoración de la ruptura no necesariamente coinciden los criterios de los involucrados, tiene que dejarse la posibilidad de la petición unilateral de divorcio, en respaldo de ese cónyuge al que la situación del matrimonio se le hace insostenible, sea por razones puramente personales o promovidas por el otro o por las circunstancias, siempre que, se repite, la ruptura de la relación se pueda vislumbrar como definitiva.163
La legislación española introdujo esta modalidad recientemente, permitiendo que cualquiera de los cónyuges solicite el divorcio, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio y sin necesidad de argumentar causales especiales, a menos que se intente la demanda antes del plazo fijado por la ley, caso en el que se debe alegar alguna causal sobre riesgo físico o moral para alguno de los cónyuges [Art. 5.°, L. 15/05 Es., modificatorio del Art. 86 del C. C. Es.]. 163
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Actualmente, el único remedio es separarse de hecho por más de dos años y con ello generar la causal de divorcio respectiva. En esta época moderna no hay sistemas jurídicos que permitan a terceros solicitar el divorcio o al juez proceder oficiosamente, aunque viendo ciertas situaciones matrimoniales, puede pensarse en la necesidad de autorizar estas intervenciones cuando la situación en el matrimonio sea intolerable para una persona que no se encuentre, por cualquier razón, en posibilidad de solicitarlo, como el disminuido mental o físico que es abusado, o del sometido afectiva, física o económicamente, de tal manera que no le quedan ánimos de alzarse contra el dominante o esté tan obnubilado por el afecto que no repare en su situación de indignidad, y para los que esto les parezca un exabrupto, les aconsejo solamente dar una mirada a su propio medio, que de seguro encontrarán mucha gente que amerita ser protegida de sí misma.164 Hay que buscar que el divorcio sea lo excepcional que pretende la norma, pero ya está demostrada la inutilidad de cualquier medida de fuerza para mantener el vínculo matrimonial, por lo que las descartaremos de plano. Lo mejor sería una prudente consagración de estímulos y descalificaciones que contribuyan a la permanencia de la unión, como la obligación de indemnizar al cónyuge que no ha dado motivo a la disolución del matrimonio y, por qué no, dar alguna preferencia social o laboral a los casados que han soportado el “dulce yugo” por un buen tiempo.
156. Efectos del divorcio Los cónyuges divorciados dejan de estar casados, lo que implica que entre ellos ya no se generarán las obligaciones propias del matrimonio y cada uno podrá tomar su camino, tanto real como jurídicamente. La disolución del matrimonio es definitiva y no tiene prevista la reconciliación, por lo que, de pretenderse de nuevo la unión, los cónyuges deberán contraer de nuevo matrimonio.
164 El sistema jurídico judío tenía unas causales de repudio obligatorio de la mujer en algunos casos especiales regulados con toda precisión, especialmente ligadas con las dudas del comportamiento de la esposa, pero tienen ese sabor primitivo que las hace inútiles como modelo para hoy. Mishná: Yebamot XIII, 7; XIV, 4. Sotá.
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La extinción del vínculo presupone que las relaciones jurídicas derivadas del matrimonio se extinguen del todo, pero no debe olvidarse que se mantiene el vínculo de parentesco afín con la familia del otro cónyuge [Sent. C-1440/2000 Cort. Const.] y por supuesto las necesarias relaciones para poder ejercitar los deberes paterno filiales sobre los hijos comunes. La ley no resuelve lo relativo a la posibilidad de la mujer de seguir usando el apellido del marido, pero mi opinión es que no lo puede usar, a menos que considere que este ya se ha integrado a su personalidad y decida cambiar formalmente de apellido mediante la escritura pública requerida y, por supuesto, ya no será el apellido del marido, sino el suyo propio.165 Al quedar sin vínculo jurídico con su antiguo cónyuge, el cónyuge divorciado varón o mujer puede entrar de inmediato a casarse, porque la Corte Constitucional, como ya lo comentamos, eliminó la obligatoriedad para la esposa de contraer nuevas nupcias hasta que se cumplieran los doscientos setenta días de haberse extinguido el vínculo [Sent. C-1440/2000 Cort. Const.]. Pero si lo que pretende es establecer una unión marital de hecho con consecuencias económicas, tendría que esperar cuando menos un año, si uno se atiene al mandato del numeral 2.° del artículo 2.° de la ley 54 de 1990. La ley establece además los siguientes efectos.
157. Pérdida del derecho a heredar De conformidad con los artículos 1046 y 1047 del Código Civil, sólo hereda el cónyuge supérstite, de modo que cuando se produce la muerte del ex cónyuge, el otro no participa en la sucesión. En cuanto a la palabra cónyuge divorciado inocente que trae el artículo 1231 del Código Civil es pertinente recordar que ese artículo se refería a divorcio no vincular de la época (equiparable a la separación de bienes) y por eso podía reclamar la porción conyugal, pero hoy en día el cónyuge divorciado no tiene derecho a suceder intestadamente al cónyuge difunto por disposición expresa del actual parágrafo del artículo 162 del Código Civil:
165 Rojina Villegas considera que en México, donde la ley tampoco regula nada en esta materia, la mujer que haga uso del apellido del ex marido, no tendrá ningún problema. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, 26.ª ed., Editorial Porrúa, México D. F., 1995, t. I, pp. 429-430.
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Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal. [Par, Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1.ª/76]
158. Estado de disolución de la sociedad conyugal Extinguido el matrimonio, la sociedad conyugal, que es elemento accesorio del mismo, queda disuelta y entrará a liquidarse [Art. 160, L. 446/98].
159. Revocación de las donaciones por causa de matrimonio Las donaciones por causa de matrimonio, por ser antecedentes al mismo, son en estricto sentido donaciones irrevocables (mientras que las que se hacen entre los cónyuges durante el matrimonio son esencialmente revocables), con todo, la ley permite la revocación de aquellas que se han hecho al cónyuge culpable de la terminación del mismo: En los casos de las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª del artículo 154 de este Código, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que éste pueda invocar derechos o concesiones estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales. [Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1.ª/76]
El artículo citado hace la relación de los divorcios que tienen un cónyuge culpable y, salvo la eventual discusión sobre la culpabilidad real del cónyuge alcohólico o drogadicto, los demás son claramente atribuibles al cónyuge. Siempre que veo esto de la revocación de las donaciones quedo con la duda de la eficacia de las acciones para pedir la restitución de lo donado, porque nunca he podido establecer si las acciones proceden cuando los elementos de la donación que se han destruido, enajenado o consumido y desconozco si se pueden aplicar las reglas de la restitución sustitutiva y de los frutos (como sucede cuando ha habido enajenación o destrucción culpable en el caso del usufructo
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o de la sucesión) o si, por el contrario, la enajenación o consunción de todo o parte de la donación extingue la acción del donante contra el beneficiario. La ley calla acerca de la posibilidad de que exista cónyuge culpable en el divorcio de común acuerdo cuando la ruptura se deba a las conductas descritas en los numerales del artículo 154 citados, pero los cónyuges recurran a las figuras convencionales de divorcio para evitar el proceso judicial y todas las trabas de la burocracia jurisdiccional, y en estos casos es necesario pensar si para efectos de reclamar alimentos o revocar las donaciones por causa de matrimonio se podría alegar que el divorcio sí fue motivado por la conducta ilegítima del cónyuge. En épocas pretéritas se sancionaba con la pérdida de los gananciales a la mujer que daba lugar al divorcio [Art. 188, C. C. Cund. Art. 163 C. C. de la Unión], pero esta situación se eliminó y hoy el cónyuge culpable participa de las utilidades de la sociedad conyugal sin perjuicio de tener que indemnizar al cónyuge en aquellos casos previstos por la ley.
160. La obligación alimentaria El numeral 4.° del artículo 411 del Código Civil dispone que se deben alimentos a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa [Redacción del Art. 23, L. 1.ª /76], lo que permite que quien no dio motivo a la ruptura del matrimonio pueda reclamar alimentos al culpable cuando se encuentre en situación de dificultad económica para poder proporcionárselos por sí mismo. El legislador quiso que no se desamparara aquella persona que se portó bien en el matrimonio y que si por ella hubiera sido el vínculo habría permanecido.
161. Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales Como a partir del divorcio cada uno establecerá su propio domicilio y los hijos son indivisibles no hay otro remedio que asignar la custodia de cada uno de los hijos menores a alguno de ellos y determinar cuáles son las facultades y deberes del cónyuge que no lo tiene a cargo.
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Para el divorcio de común acuerdo ante juez o notario se tendrá que manifestar el modo como han acordado el manejo de estos temas y el funcionario respectivo (juez o defensor de familia), verificará que, al menos objetivamente, no se pacten condiciones que afecten a los menores [Art. 28 L. 446 /98, Art. 34 L. 962/05]. En todo caso, cuando las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de los acuerdos varíen sustancialmente se procederá a introducir las modificaciones, ojalá con las mismas formalidades de los acuerdos primarios, aunque no se qué tan serios sean los padres en estas materias. Cuando haya conflicto, ya porque el divorcio sea contencioso o porque se den diferencias irreconciliables entre los padres sobre este tema, se tendrá que acudir al juez para que disponga lo pertinente mediante sentencia [Art. 444 C. de P. C.].
162. Efectos respecto de la seguridad social Siguiendo la línea de tener a los cónyuges divorciados como extraños, las reglas de la seguridad social no consideran beneficiarios de la salud o de la pensión como cónyuge supérstite, sin mirar si dio o no pie a la disolución del matrimonio.
163. Guarda del cónyuge incapaz El actual numeral 1.° del artículo 457 del Código Civil, concordante con el artículo 537 [Arts. 51 y 52, Dec. 2820 /74], establece que el cónyuge divorciado o separado de bienes por mutuo acuerdo pueda ejercer la guarda del ex cónyuge incapacitado que, como veremos en su oportunidad, es una disposición peligrosa al permitir que la persona con quien se tuvieron tales diferencias personales que llevaron al fin del matrimonio se encargue de la atención y el patrimonio del incapaz.
164. Indemnizaciones Por la forma como quedó regulada la sociedad conyugal y teniendo en cuenta que el matrimonio era indisoluble en vida de los cónyuges, nuestro sistema no prevé el régimen de indemnizaciones para quien por su culpa se ponga fin al
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matrimonio166 y habrá quienes se inclinen por la posibilidad de indemnización, con base en las reglas generales de la responsabilidad (o sirviéndose de la pertinente regla de la nulidad del matrimonio [Art. 148 C. C.]), mientras que otros se opondrán argumentando que quien hace la selección del sujeto con quien se casa, asume las eventualidades que se deriven de su condición personal congruente en todo caso con las reglas de negación del error en las calidades de la persona o del dolo como vicio del consentimiento y finalmente otros podrían argumentar que las indemnizaciones solo tendrían lugar cuando el culpable hubiera obrado con culpa grave o dolo (como sucede con la indemnización de daños causados en la administración de la sociedad conyugal). Con todo, nada se opone a que esta materia pueda ser regulada por las partes en las capitulaciones matrimoniales con el nivel de detalle que estimen conveniente.
165. Divorcio decretado en el exterior Servirse de la facilidad de desplazamiento y de las normas extranjeras para eludir las locales es un mecanismo al que recurren muchos, especialmente en esto del matrimonio; eso llevó a nuestro legislador a ocuparse del divorcio que pronunciaban las autoridades extranjeras, reconociendo la eficacia de las decisiones en estas materias siempre que los cónyuges tuvieran el domicilio conyugal en el sitio donde se adoptara la medida: El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entiéndese por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado. [Art. 163 C. C., texto del Art. 13, L. 1.ª/76] El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva
166 En Francia, la ley 75-617 de 1975, modificatoria de los artículos 270-277 del Código Civil, tiene un régimen suficientemente completo sobre este tema.
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sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos. [Art. 163 C. C., texto del Art. 13, L. 1.ª/76]
Cuando se expidieron estas normas no existía en Colombia divorcio de común acuerdo, de ahí que para los casados en nuestro país no se aceptaba que quedaban divorciados cuando se habían servido de esta causal para obtener el divorcio en otra parte y esta disposición no tenía otra finalidad que evitar un fraude a la ley. Ahora esta norma quizá no sea muy justificada, especialmente porque al desconocerse la decisión judicial del extranjero, queda la duda de si cualquiera de esos cónyuges celebra otro matrimonio en el exterior, se tendrán por bígamos aquí o solamente se considerarán como en unión marital de hecho. Desde el punto de vista procesal en todo caso será necesario cumplir los requisitos de recepción del acto que permitió el divorcio, como el cumplimiento del ex equatur cuando haya lugar a él y el respectivo registro en la oficina pertinente de registro del estado civil. Decretado el divorcio en el exterior y aceptada su validez en el país, los contrayentes podrán contraer matrimonio en el exterior o en Colombia sin incurrir en bigamia, aunque si el divorcio del exterior no es aceptado en Colombia, el matrimonio que se intente aquí será considerado bigamia sin remedio, pero si el nuevo matrimonio lo celebra en el exterior, ya no es tan claro si da lugar a esa figura, pues para las normas extranjeras no estaría casado, y en este caso Colombia no tendría otro remedio que considerar inválido ese segundo matrimonio.
166. Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior No tenemos una regla al respecto, pero como a partir de la Constitución de 1991 los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil [Inc. 12, Art. 42 C. N.] debemos entender que quien se encuentre casado en Colombia, puede obtener el divorcio –o cesación de los efectos civiles
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de su matrimonio, en el entendido de que si no es aceptado en otro país, será ese país el que puede abstenerse de aceptar la decisión colombiana.
167. Reconciliación La disolución del matrimonio es definitiva y no tiene prevista la reconciliación y, por eso, de pretender restablecer de nuevo la unión, los cónyuges deberán contraer matrimonio o terminarán con una unión permanente.
168. Nulidad del matrimonio Los actos jurídicos son nulos o inválidos porque fueron realizados contradiciendo una norma legal prohibitiva y por eso son de expresa consagración legal. Nuestro Código Civil dedica todo un capítulo a regular por vía general la nulidad de los actos jurídicos, pero como el matrimonio no es un acto cualquiera, el artículo 140 establece cuáles vicios afectan la validez del matrimonio: El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1.
Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
2.
Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.
3.
Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
4.
[Derogado, Art. 45 L. 153/1887]
5.
Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de
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disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes. 6.
Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.
7.
[Inexequible, Sent. C-82/99 Corte Const.]
8.
Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior.
9.
Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes, o son hermanos.
10. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante. 12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior. 13. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 14. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887]
Al ser el matrimonio el acto jurídico de Derecho privado de mayor trascendencia para la sociedad, siempre se consideró que no debían celebrarlo aquellas personas que no cumplían los requisitos de ley, lo que hace necesario agotar una serie de procedimientos tendientes a recabar toda la información posible de los contrayentes y hacer público el acto; pero como ello no evita definitivamente que alguno termine casándose estando impedido, fue necesario determinar las consecuencias para esos matrimonios no ajustados a Derecho. No queda difícil a estas alturas reconocer que la solución es precisamente borrar del sistema el acto y, en lo posible, restablecer las cosas al estado en el que se encontraban antes –anular el acto ilegítimo– a efecto de que todo vuelva a la normalidad jurídica, por lo que esos requisitos de validez del matrimonio ahora los apreciaremos, como lo hace el Código Civil, bajo la faceta de causales de nulidad del matrimonio, procurando evitar las repeticiones respecto de lo dicho en el aparte pertinente.
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Ya hemos indicado que en nuestro sistema jurídico un acto afectado por algún vicio que lo invalide o anule se tiene por eficaz y ajustado a Derecho (putativamente válido) hasta tanto el juez haga la respectiva declaración; también hemos anotado que fue específicamente en el matrimonio donde se establecieron las primeras nulidades absolutas que requerían declaración judicial; sin embargo, al redactor del artículo 140 se le olvidó el asunto y declaró que el matrimonio era nulo y sin efecto, lo que es un contrasentido, aunque sin mayor trascendencia práctica, pero todos aprovechamos esta ocasión para recordar lo importante de tener claridad en los conceptos. Estas causales de nulidad del matrimonio, que por cierto son bastante parecidas en los diversos regímenes jurídicos, no tienen siempre la misma trascendencia o simplemente pueden desaparecer con el tiempo, de modo que legislaciones como la canónica permitieron que quienes se encontraban en situación de no poder contraer matrimonio, por alguna de esas causales menos importantes, pudieran ser autorizados a casarse previa dispensa del impedimento, o si ya habían contraído el matrimonio este fuera convalidado por decisión positiva de esa autoridad o de manera negativa al no conceder la anulación del matrimonio. A nuestro sistema jurídico civil no llegó la figura de la dispensa o la condonación judicial de la nulidad. En general, las legislaciones optaron por permitir la convalidación del matrimonio celebrado bajo algunas de las causales de nulidad de menor gravedad, ya fuese por el paso del tiempo o por la realización de actos reafirmatorios del matrimonio, mientras que otras causales son de tal trascendencia que no pueden ser saneadas.
169. Nulidades matrimoniales insaneables Se trata de aquellos impedimentos del matrimonio que interesan a toda la colectividad y son permanentes. Según la ley, son: Las nulidades a que se contraen los números 7, 8, 9, 11 y 12 del artículo 140 del código y el número 2° del artículo 13 de esta ley, no son subsanables, y el juez deberá declarar, aun de oficio, nulos los matrimonios que se hayan celebrado en contravención a aquellas disposiciones prohibitivas. [Art. 15 L. 153/1887]
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170. El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos El parentesco de incesto tiene diverso alcance en las legislaciones, pero entre nosotros, que se ha reducido al mínimo imprescindible (todos los parientes que se encuentren en la línea recta y los hermanos) dará lugar a la nulidad. No podemos olvidar que, independiente de las consideraciones que en su momento se tuvieron para establecer el impedimento de parentesco, en nuestros días no nos cabe duda de que en la medida en que haya mayor proximidad genética es más alto el riesgo de una patología hereditaria para el individuo, luego este impedimento cobija el parentesco genético, así jurídicamente haya desaparecido, por eso los consanguíneos próximos no pueden casarse entre ellos así pertenezcan a familias diferentes por la adopción o por haber sido procreados mediante sistemas de procreación asistida en los que los genes provengan de terceros. La ley no aclara cómo afectaría al matrimonio un eventual incesto “sobreviniente”, entendiendo por tal el que se presentaría cuando el parentesco consanguíneo sólo se establece luego de celebrado el matrimonio, pero creo que en este caso habrá necesidad de inclinarse por la nulidad. Digamos que se casan dos personas que figuran en el registro sin parentesco mutuo, pero el esposo hijo de padre desconocido es reconocido luego por el padre de la esposa o se descubre un “cambiazo” hospitalario de infantes y terminan siendo hermanos.167
171. Parentesco afín matrimonial La prohibición de que los padrastros y madrastras se casen con sus hijastros o los suegros con yernos y nueras tiene su origen en esa concepción, siempre moral, de que en un hogar no deben existir tendencias sexoafectivas, diferentes
167 Ha venido siendo noticia ampliamente difundida que dos hermanos se encuentran en esta situación en Alemania y hay un verdadero revuelo de la autoridad que los quiere procesar por el delito de incesto, mientras que los cónyuges proponen la inexequibilidad de la respectiva ley; el artículo 173 del Código Penal alemán [El Tiempo Europa, 23 de sep. 2007 (edición digital)].
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de las que tienen los cónyuges entre ellos,168 por eso la señal que envía el legislador a quienes potencialmente pueden establecer una relación por virtud de la convivencia es que no está dispuesto a tolerarla y menos a consentir que se llegue a regularizar. No debe olvidarse en este punto lo que se dijo sobre el carácter de la afinidad que genera el impedimento (afinidad matrimonial), porque mientras no haya un pronunciamiento de la Corte Constitucional, es seguro que la nulidad del matrimonio no se predica de las personas que tienen parentesco afín por virtud de la unión permanente; por tal motivo, el que fue compañero permanente de la madre podrá llegar a serlo de la hija de esa señora.
172. Parentesco civil Para salvaguardar el interés superior de la institución de la adopción, el legislador optó por evitar que la figura se convirtiera en una fórmula que terminara degenerando en relaciones afectivas diferentes a las de filiación y aunque en estricto sentido no habría impedimento fisiológico, es claro que todas las uniones al interior de la familia que no sean aquellas entre los adultos que son la cabeza de la misma son condenables.169
173. El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges Aunque es un “lugar común” descalificar a quienes no quedan curados de la fiebre matrimonial con el primer matrimonio, el fenómeno de las segundas nupcias se presenta tan frecuentemente que algunos lo intentan aun estando casados, lo que, para una cultura que privilegia la unidad familiar y matrimonial
168 Las relaciones sexuales con los afines próximos eran delitos mortales en la Torá [Lev. 20, 11 y 12]. 169 Al respecto anotaba Santo Tomás: (…) la ley divina excluyó primordialmente del matrimonio a aquellas personas que tienen obligación de convivir; no sea que, como afirma el Maestro Moisés, si a tales personas les fuera permitida la cópula carnal, habría lugar propicio para la concupiscencia a cuya continencia fue ordenado el matrimonio. Y como el hijo adoptado convive en la casa del padre adoptante como el hijo carnal las leyes humanas prohibieron contraer matrimonio entre ellos (…). Citado por: TOBÓN MEJÍA, Aurelio, Lecciones de derecho canónico, Edición del autor, Barcelona, 1991, pp. 149-150.
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era tan seriamente reprochable que aparece en la norma como imposible de sanear y además estaba tipificado como delito. El matrimonio contraído por quien ya está casado en el momento de contraerlo da lugar a la nulidad, así después el matrimonio precedente llegue a disolverse, después de celebrado el segundo, por muerte o por divorcio en debida forma. La ley no resuelve qué pasa cuando el matrimonio anterior es declarado inválido luego de celebrado el segundo matrimonio, ni existe una norma como la chilena que ordena al juez, para decidir una acción de nulidad por bigamia, analizar y pronunciarse antes que todo sobre la validez del primer matrimonio, y en el evento de declarar la nulidad dejará en firme el segundo vínculo [Art. 36, Ley de 10 de enero de 1884 Cl.], pero consideramos que esta es la solución requerida, porque es más justa con los afectados. Pero, eso sí, el vicio del segundo matrimonio no se sanea por el divorcio que se decrete respecto del primer matrimonio, luego de celebrado dicho segundo matrimonio. En cuanto a la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio por los mismos a quienes se les anuló el matrimonio por bigamia, en el evento en que ya haya muerto el antiguo cónyuge o se haya disuelto el matrimonio anterior por divorcio, no encuentro una referencia directa, pero considero que antes no era posible, porque la mujer que contraía matrimonio bígamo, además quedaba como adultera170 y por ende cobijada por la prohibición del numeral séptimo del artículo 140 del Código Civil; pero a partir de la declaración de inconstitucionalidad de la citada norma, ya se podría pensar que se pueden volver a casar y este matrimonio ahora sí produciría plenos efectos. El matrimonio nulo por bigamia no genera sociedad conyugal de conformidad con el artículo1820 del Código Civil, modificado por el artículo 25 de la ley 1.ª de 1976, algo que es más fácil de enunciar que de manejar en la práctica porque, como se vio en su momento, cuando dos personas conviven generan una serie de relaciones patrimoniales que solo pueden atribuirse al
170 El que pregunte qué pasaba si el segundo matrimonio no se había consumado, deberá ser defenestrado sin fórmula de juicio.
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esfuerzo común, de modo que a pesar de lo que diga la ley, cuando se declare la nulidad del segundo matrimonio tendrá que valorarse lo que corresponde al cónyuge, sea o no de buena fe, o de lo contrario se terminarán afectando intereses ya de la pareja nueva o de la pareja antigua.
174. Crimen Ya sea que se aprecie desde la perspectiva de la sanción accesoria que se impone a aquel que comete un delito en razón de su condición o que se vea como una forma de prevención para evitar que se repita el suceso, quien ha incurrido en crimen de su cónyuge no podrá volver a contraer matrimonio y si lo hace su matrimonio queda afectado de nulidad, insaneable. En sentencia C-271 de 2003, la Corte Constitucional precisó el tema del crimen del cónyuge como causal de nulidad del matrimonio, indicando que se requiere que ambos contrayentes del nuevo matrimonio hayan participado en el crimen, que sea doloso y que exista sentencia ejecutoriada. Cuando solo uno de ellos ha participado en el crimen, el inocente puede alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena, con lo cual volvió parcialmente saneable la causal de crimen. El numeral 7 del artículo 140 del Código Civil se refería al matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, que fue declarado inexequible. Esta prohibición tenía como finalidad desestimular la formalización de la situación afectiva con el tercero con quien se habían mantenido relaciones sexuales, al impedir que pudieran contraer matrimonio aun después de que el vínculo primitivo hubiera desaparecido. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-82 de 1999, declaró la inconstitucionalidad por considerar que se trataba de una norma discriminatoria al no estar establecida de igual manera para el varón, que así mismo atacaba el derecho al libre desarrollo de la personalidad y además no existe actualmente proceso directo para demostrar el adulterio de la mujer.
175. Declaración de la nulidad insaneable Las nulidades insaneables tienen el rango de absolutas y por ello cabe la alegación de esta nulidad por las partes (o sus representantes legales) y puede ser 279
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declarada de oficio por el juez [Art. 15 L. 57/1887] cuando se trate de aquellas nulidades insaneables mencionadas, pero no creemos que puedan participar terceros, así demuestren algún interés, ni el Ministerio Público171 (aunque los interesados puedan poner en conocimiento del juez el caso para que este obre de oficio). Aun cuando la regla general es que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio por cualquier juez, no es claro si esto mismo sucede con el matrimonio. En sentencia del 7 de marzo de 1952 la Corte Suprema de Justicia172 consideró que cualquier juez que en un proceso tenga que habérselas con un matrimonio nulo de nulidad insaneable debe declarar la nulidad, porque no tendría lógica que el juez la advirtiera (por ejemplo, un matrimonio entre hermanos) y tuviera que soslayarla y esperar a la declaración de nulidad, pero que la sentencia de este juez sólo tendrá efectos interpartes, al contrario de la nulidad decretada por el juez que se pronuncia en proceso contencioso en el que se debata la nulidad, que tendrá efectos erga homnes. Discrepo de esa apreciación, porque la nulidad del matrimonio no solo es un problema contractual, sino que afecta el estado civil de las personas y por eso la nulidad que se pronuncie en ese proceso debe tener fuerza suficiente para extinguir el matrimonio o de lo contrario se presentaría la extraña situación de que el cónyuge al que el juez le declaró la nulidad “interpartes” se vuelva a casar y él no quede con matrimonio nulo, porque para él el vínculo está extinguido, pero su nuevo cónyuge sí, porque para el estado civil y todos los demás sí sigue casado. Es preferible que ningún otro juez sea competente y que el juez que en otro proceso detecta la nulidad insaneable suspenda el proceso por prejudicialidad [No. 2.°, Art. 170 C. de P. C.], corra traslado al competente de la nulidad y solo lo reanude con la sentencia debidamente registrada en el registro del estado civil.
El doctor Cañón Ramírez opina lo contrario basado en el artículo 1742 del Código Civil, pero yo creo que aquí la norma de 1887 es especial y no dice nada en relación con la acción de terceros o el Ministerio Público. CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 165. 172 Véase: CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 164. 171
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176. Nulidades saneables 177. El error in persona Como hemos dicho, el hecho de que alguien pueda casarse con otro diferente del sujeto elegido es tan improbable que pasa al campo de la simple especulación, pero en el evento de presentarse tal situación habrá lugar a la nulidad. Esta nulidad sólo puede ser pedida por quien haya padecido el error y se sanea con la convivencia luego de percatado el error [Art. 142 C. C.].
178. Edad El que un menor impúber pudiera contraer matrimonio civil tenía que ser en su momento extraordinario, porque no se concibe cómo lograría hacerlo, teniendo tantos controles –un certificado de estado civil o partida canónica, unos padres, unos testigos, un juez y de paso cualquiera que desee oponerse; sin embargo se presentarían a pesar de todo, porque el legislador se tomó la molestia de regular la figura. Hoy ya no sería un caso extraño, más bien insólito no sólo por involucrar unos padres inconscientes, un juez prevaricador, unos testigos falsos, unos sistemas de registro del estado civil y de bienestar familiar inoperantes, sino por constituirse en un atentado contra los intereses de un menor, que en esta época se mira como una falta muy grave. Desde el punto de vista puramente jurídico, el impúber que contrae matrimonio, en general, realiza un acto absolutamente nulo y en estricto Derecho debía ser insaneable, como lo consagraba el artículo 1503 del Código Civil, pero como el matrimonio tiene esa connotación especial al ser el modo de procrear, se decidió que el embarazo femenino validara el matrimonio, aun cuando uno de los miembros de la pareja sea impúber. Por la forma como está redactado el artículo se pensaría que este embarazo es sólo de la mujer impúber, que por cierto es lo que uno siempre tiene en mente, pero es claro que si el impúber es el varón y la cónyuge púber resulta embarazada, también habrá lugar al saneamiento de la nulidad. El tiempo también sanea esta nulidad. Se trata de la caducidad de la acción cuando han pasado más de tres meses (no se requiere la conviencia) de haber llegado a la pubertad, el impúber o el último de ellos [Art. 143 C. C.]. 281
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Difiere igualmente el tratamiento de esta nulidad a aquel que daba el Código a los demás actos jurídicos de estos menores, porque solamente pueden alegarla los padres o representantes legales de los impúberes o los mismos menores representados por un curador ad litem (pero no caben terceros, el juez o el Ministerio Público).
179. La demencia El matrimonio del demente es nulo absolutamente y, del mismo modo que en el punto anterior, excepcionalmente se restringió la posibilidad de pedir la nulidad a contrayentes, padres y guardadores [Art. 144 C. C.]. La norma no declara si la voluntad de quien en el momento del matrimonio padecía la demencia, sanea y hace irrevocable el matrimonio por su voluntad, pero considero que debe ser así, porque no tendría lógica que una vez el enfermo esté sano y afirme que su deseo es continuar casado (o en otras palabras que renuncie expresa o tácitamente al ejercicio de la acción) quede libre para intentar la acción en cualquier momento en que cambie de parecer, o que lo haga su consorte, y menos aún que sus padres guardadores la puedan alegar contra la voluntad del que padecía la incapacidad. Dudo, eso sí (así la Corte Constitucional me corrija), que esta sea la solución cuando el demente es interdicto, porque aquí el acto es insaneable al no existir forma de ratificar mientras dure la interdicción, pero rehabilitado podrá sanear dicho matrimonio.
180. El juez o testigos incompetentes Vuelve a aparecer el asunto de la forma respecto de la validez y eficacia de los actos. La incompetencia del juez que da lugar a la nulidad es solamente aquella en la que este carece de competencia para celebrar el acto, como un juez civil municipal que pertenezca a otro circuito judicial diferente del domicilio del matrimonio, pero si se trata de un juez de otra jurisdicción o incompetente por no estar habilitado legalmente para celebrar este matrimonio –el juez de circuito o la sala civil de un tribunal– el matrimonio que celebren es inexistente por carencia de forma. En relación con los testigos, estimamos que sucede algo similar. Si no existieron testigos, o estos son impúberes o dementes, no habrá matrimonio, pero si son aquellos impedidos para testificar por no cumplir las 282
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condiciones del artículo 127 del Código Civil, el acto es nulo y podrá sanearse con el paso del tiempo (3 meses, sent. 9 sep/75 Cort. Supr.). El catedrático Roberto Suárez Franco encuentra que la falta de competencia del notario no debe considerarse causal de nulidad, al no existir norma que así lo consagre y la imposibilidad del uso de la analogía.173 Discrepo de esa interpretación, ya que el notario es el funcionario del matrimonio (que antes sólo era el juez) y si este funcionario no tiene competencia, mal podría ser válido el matrimonio. La interpretación aquí es que para este efecto los términos juez y notario se tendrán como equiparables (funcionalmente) en la aplicación de la causal de nulidad por el principio ubi eadem ratio... La forma del matrimonio es prolija, pero la nulidad por falta de ella se refiere, como vimos, a los jueces y a los testigos competentes; luego, siguiendo el principio de que las nulidades son expresas, la omisión de otros requisitos no da lugar a nulidad aunque pueda dar origen a sanciones (falsedades en las que incurran los testigos, edicto fijado por menos tiempo, ceremonia en la que el juez no interroga, insuficiencia o falta de autenticación del poder).
181. Fuerza y rapto La fuerza es un vicio del consentimiento que en cualquier acto jurídico ha sido saneable y esta no es una excepción; lo que sí es especial es el saneamiento, porque la simple convivencia por espacio de tres meses luego de haber cesado la fuerza lo sanea [Art. 145 C. C.]. Con sentencia C-7 de 2001 la Corte Constitucional moduló la causal en el sentido de que la convivencia tiene que hacerse de manera voluntaria y libre, dejando a salvo el derecho de demostrar en todo tiempo que ella (la convivencia) no tuvo por objeto convalidar el matrimonio; algo que, o no entiendo bien o no entiende la Corte, porque olvida que la ejecución voluntaria de las prestaciones aun por error de Derecho hace válido e irrepetible el pago, y no es claro cómo se puede convivir libremente con el raptor e interpretar que no se pretende convalidar el matrimonio.
173 S UÁREZ F RANCO, Roberto, Derecho de Familia, 8.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 162.
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182. Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior Aparece ese tema del matrimonio que se celebra en el exterior y que luego se pretende anular en Colombia, que a las dificultades propias que señalamos en su momento para el divorcio se suma que ni siquiera existe una norma positiva que pueda servir de referencia. Claro, solo tenemos que ese matrimonio se regía en su momento por la ley extranjera y que si cumplió al menos con los requisitos de la esencia, debe tenerse por válido en Colombia por virtud del reconocimiento pleno que hacemos de la eficacia provisoria del acto nulo o anulable, mientras se produce el pronunciamiento judicial. De ahí en adelante es una nebulosa, en gran parte porque nunca hubo una doctrina de las cortes que pudiera considerarse como una línea de pensamiento. Durante la vigencia del Concordato de 1888, complementado por la ley 54 de 1924, llamada ley Concha, los colombianos que se casaran por lo civil tenían que abjurar o de lo contrario habría nulidad, de modo que fue relativamente común que colombianos de buena o mala fe contrajeran matrimonio civil en el exterior sin el cumplimiento del requisito y era necesario entrar a dilucidar si ese matrimonio era susceptible de anulación en Colombia. La polémica, muy bien explicada por el doctor Monroy,174 nos lleva a reconocer que se exploraron todas las posiciones posibles en la materia (validez, inexistencia, nulidad, fraude a la ley), pero nada de consenso. Además, por lo que se ve, el debate quedó circunscrito al tema del matrimonio civil de católicos colombianos, pero no se amplió, como correspondería a personas inquietas intelectualmente, a las demás causales de nulidad que pueden darse en un matrimonio celebrado en el exterior por colombiano, o uno colombiano y otro extranjero o dos extranjeros de diversos países, en regímenes tan diversos como el Estado de Israel, en Irán, en Nevada o incluso en países tan próximos a nuestro sistema jurídico que tienen nulidades matrimoniales de pleno Derecho, y que los cónyuges pretendan esgrimir ante la autoridades nacionales.
174 MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 313-316.
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Estimo que la solución es seguir el derrotero marcado por la ley de matrimonio y divorcio y considerar que los matrimonios que fueron celebrados en Colombia pueden ser anulados por los jueces extranjeros, pero que esa nulidad solo surtirá efecto en nuestro país en la medida en que esa causal sea admitida por la ley colombiana. A su turno, los jueces nacionales solo deben pronunciarse sobre las nulidades de matrimonios celebrados en el extranjero que se tengan por vicios en Colombia y sin aceptar que existan nulidades matrimoniales de pleno Derecho, por ser contrario a nuestro sistema.
183. Efectos de la nulidad Al decir de Josserand, con el fin de suavizar la severidad del Derecho antiguo,175 las legislaciones acogieron las disposiciones canónicas que en algunos casos permitían tomar como eficaz el matrimonio nulo respecto del cónyuge que había actuado de buena fe y los hijos nacidos en este matrimonio. El Código de Bello recogía en general esa concepción al indicar como requisitos del acto putativo la buena fe, justa causa de error y la plenitud de la forma (no olvidemos que ese Código defería el régimen del matrimonio al Canónico) [Art. 122 C. C. Cl. derogado], artículo que se reproducía en nuestro Código Civil de Cundinamarca [Art. 215], pero el de la Unión ya se aparta de ese criterio (elimina cualquier requisito [Art. 149]) lo que permite decir que el matrimonio nulo es putativamente válido todo el tiempo hasta el momento en que se declara la nulidad por el juez. Con la declaración de nulidad se busca hacer desaparecer del mundo jurídico el acto viciado de ilegitimidad; con todo, la modalidad de invalidez adoptada en nuestro sistema es que en los actos de tracto sucesivo y aun en los de ejecución instantánea respecto de aquellas situaciones jurídicas definitivamente agotadas antes de declararse la nulidad se tengan por válidas, de modo que la declaración sólo produzca efectos ex nunc. Con esta premisa podemos decir que la nulidad del matrimonio en prácticamente todos sus efectos será equiparable al divorcio, es decir, que se termina la relación matrimonial quedando por ello la pareja liberada de los deberes y 175 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, vol. II, t. I, num. 858, p. 106.
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derechos personales y económicos derivados del matrimonio, se elimina hacia futuro la condición de cónyuge con la pérdida del derecho a heredar, se abre la posibilidad de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. En materia de alimentos, al contrario de lo que sucede con el divorcio, los miembros de la pareja cuyo matrimonio ha sido anulado dejan de ser mutuamente beneficiarios de dicha prestación, así alguno o ambos hayan procedido de buena fe. En cuanto a (…) los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo, recordemos que siguen teniendo el carácter de matrimoniales [Art. 149 C. C.] y que será necesario tomar las medidas tendientes a determinar el régimen de custodia y visitas de los mismos, así como el pago de alimentos. La condición de matrimoniales se extiende aun a aquellos hijos “legitimados” por matrimonio subsiguiente, que luego se declara nulo, incluso por causa de bigamia o incesto; no pierden su condición de matrimoniales porque sería desconocer la condición de acto putativamente válido. La sociedad conyugal se disuelve y entrará en liquidación, pero recordemos que si la nulidad se produjo por el delito de bigamia no se generó sociedad conyugal en el segundo matrimonio [No. 4.°, Art. 25 L. 1.ª/76]; algo que es más fácil de señalar que de aplicar, porque ese segundo matrimonio genera las relaciones que originan comunidades de intereses fácticas que es necesario reconocer para evitar el enriquecimiento injustificado de alguno de los miembros de la pareja en detrimento de los intereses económicos del otro. Alguien podría sostener que, al permitirse al casado tener unión libre, en este segundo matrimonio se podría generar una sociedad patrimonial (considerando la invalidez del matrimonio), cuando respecto del primero se hubiera dado la separación de bienes con la respectiva disolución de sociedad conyugal y se haya cumplido el requisito de los tres años contados a partir del momento de dicha separación como lo indica el literal b) del artículo 2.° de la ley 54 de 1990 [Art. 1.° L. 979/05], aunque no conozco pronunciamiento. Finalmente recordemos que, a diferencia del divorcio, la ley sí prevé expresamente el pago de indemnizaciones al cónyuge inocente por parte del
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que contrajo matrimonio a sabiendas del impedimento que tenía para casarse, o que enterándose después de casado lo ocultó o no pidió la nulidad:176 Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los consortes separados, todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio; pero si hubo mala fe en alguno de los contrayentes, tendrá éste obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con juramento. [Art. 148 C. C.]
184. Procedimiento Tanto la nulidad como el divorcio se tramitan por un proceso verbal cuyas normas especiales miran a la protección de los intereses de los cónyuges, así como lo relativo a la fijación provisional de alimentos y custodia de menores. En la sentencia se dispondrá: 1.
La distribución de los hijos entre los padres, cuando no hubiere imposibilidad física o incompatibilidad moral para ello. Existiendo una u otra en ambos cónyuges, el juez confiará el cuidado personal de los hijos a otras personas, con sujeción a lo previsto en la ley sustancial.
2.
La fijación de la cuota con que cada cónyuge deba contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, de acuerdo con la capacidad económica de aquellos si en el proceso apareciere comprobada. Cuando sólo uno de los cónyuges estuviere económicamente capacitado, los gastos le serán impuestos a él. Si al momento de dictar sentencia se desconociere la capacidad económica de los cónyuges, se fijará una cuota igual para ambos, sin perjuicio de que cualquiera de ellos pida posteriormente su regulación, que se hará por medio de incidente y en el mismo expediente. El auto que ordene su tramitación se notificará como el admisorio de la demanda.
176 Si ambos procedieron de mala fe es claro que no habrá lugar a indemnizaciones porque se compensan las culpas.
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3.
La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado.
4.
El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.
5.
La determinación de la persona a quien haya de hacerse el pago de la cuota con que los cónyuges deben contribuir al sostenimiento y educación de los hijos, teniendo en cuenta la distribución que de ellos se haga. [Art. 443 C. de P. C. en el texto del No. 247, Art. 1.° Dec. 2282/89]
185. Nulidad del matrimonio religioso La ley defiere al sistema religioso esta declaración, pero las decisiones tienen que comunicarse al juez de familia para que decrete la cesación de los efectos civiles y ordene el registro [Art. 4.° L. 25/92]. Con todo, la nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecución, lo que lleva a tener que resolver qué pasaría cuando un matrimonio religioso anulado por esa autoridad no es sometido a consideración del juez, especialmente en lo relacionado con la presunción de paternidad y la vigencia de la sociedad conyugal, así como con las uniones maritales de hecho o matrimonios celebrados por el sujeto cuyo matrimonio anulado es inoponible por falta del requisito de la decisión del juez civil. Además, no queda claro si al contraer nuevo matrimonio por lo civil o por otro rito, incurre en bigamia y a la luz de qué ley debe decidirse esa situación.
186. Inexistencia del matrimonio El matrimonio al que le faltan los requisitos esenciales mencionados es inexistente. Tengamos presente que, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, cuando faltan los elementos esenciales del acto, este no produce efecto, precepto general que bien puede complementarse con la disposición del
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Código de Comercio que lo extiende a aquel celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato [Art. 898, C. de Co.] y que los actos inexistentes en nuestro sistema no nacen a la vida jurídica, porque la falla es de tal magnitud que ni siquiera permite que se consoliden efectos jurídicos, lo que llega a hacer innecesaria, al menos en principio, la declaración judicial que reconozca la situación y retire los efectos atribuidos o putativos. Es inexistente el matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo, o en el que haya faltado el consentimiento, incluyendo la carencia de poder del apoderado o ausencia de forma solemne; el que es celebrado ante un juez que carezca de jurisdicción o ante otro funcionario. Este matrimonio no genera obligaciones maritales ni sociedad conyugal, y los hijos se consideran extramatrimoniales. Con todo, en ocasiones será imprescindible la declaración judicial, para la protección de derechos de terceros, como cuando se celebra ante funcionario completamente incompetente o no se manifestó la voluntad por una de las partes. También será necesario verificar qué pasa con la eventual convivencia y los efectos que produjo.
187. Ineficacia de pleno derecho del matrimonio –la “resolución” del matrimonio in extremis El matrimonio en inminencia de muerte se celebra atendiendo la dificultad de cumplir todos los requisitos exigidos por la ley, cuando una persona se encuentra candidata a fallecer en corto tiempo, por lo que: ...si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muerte que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándose las formalidades legales. [Fine Art. 136 C. C.]
El matrimonio entonces pierde eficacia de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial cuando cuarenta días después de su celebración no ocurre la muerte que se temía, ni se procede a su ratificación con el lleno de los requisitos, porque la ley considera que al cesar las causas que justificaban 289
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un matrimonio en tales afanes, si las partes no lo ratifican es porque ya no quieren ese matrimonio. En un lapso tan corto no es necesario preocuparse por los efectos que haya podido producir ese matrimonio, quizá solo se deba anotar que el hijo que nazca a partir de su celebración y antes de los trescientos días en que se produjo esa resolución de pleno Derecho estimo que quedará cobijado por la presunción de paternidad y tendrá por padre al que ya dejó de ser marido a pesar de la ineficacia de pleno Derecho, porque es de suponer que si hubo relaciones se debieron a la condición de casados. La ley no soluciona qué pasa cuando por fuerza mayor no imputable a cualquiera de las partes no se puede ratificar el matrimonio, como sucedería con el que entra en coma permanente y no se muere, porque aquí no es claro que se pueda aplicar que la no ratificación obedezca a una voluntad tácita de las partes de no continuar con el matrimonio.
188. Muerte de uno de los cónyuges Si no se presentan las circunstancias que vimos arriba, el matrimonio terminará con la muerte natural o presunta de cualquiera de los cónyuges.
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Capítulo sexto La familia de hecho
Cuando el sistema jurídico se toma la molestia de regular un aspecto de la vida social pretende que todos obren conforme a esos preceptos, pero no puede desconocer que siempre habrá alguien que se salga del régimen. La situación o actuación que se sale de lo regulado –lo extrajurídico– tiene dos connotaciones bien distintas. La primera que nos viene a la mente, y más en un libro de Derecho, es aquella que confronta o choca directa o indirectamente con el mandato, lo que hace que adquiera el carácter de ilegítimo y, no sobra repetirlo, el sistema jurídico-político se pondrá en la tarea de hacerlo desaparecer para que todo vuelva a la normalidad –anularlo, en el más amplio sentido del término– y, eventualmente, castigar al promotor de la situación cuando haya ocasionado un perjuicio a la sociedad. Pero otras veces no hay tal enfrentamiento y el régimen jurídico, aunque estima que esa actitud no es la más apropiada, hace un gesto de condescendencia y lo deja pasar, calificando la situación como “de hecho” que no merece aprobación, pero tampoco repudio.177 La conformación de la familia, por involucrar intereses de tanta trascendencia en el medio social y para los sujetos individualmente considerados, entra de inmediato a ser regulado en todas las culturas, sea por la costumbre, la religión o por las autoridades, de modo que esas reglas, que bien podemos llamar genéricamente un ius connubi, están presentes en cualquier sociedad en la que pongamos nuestro ojos. Cuando el matrimonio promovido y aceptado por el sistema jurídico era de carácter religioso y tenía ese matiz privilegiante que diferenciaba a los
El sujeto ordinario obra habitualmente de hecho, sin detenerse a comparar a cada momento sus acciones con las reglas para decidir cómo proceder; y lo interesante es que tiene una altísima probabilidad de obrar conforme a Derecho, simplemente porque utiliza su sentido común, obra con cautela y de buena fe que es precisamente lo que exigen las normas jurídicas. A veces, claro, esta proposición falla y termina infringiendo la ley y metiéndose en líos con la justicia humana o la divina, según el caso. 177
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sujetos de un determinado pueblo de los que pertenecían a los demás e incluso de sus propios compatriotas de menores recursos que no tenían los medios ni la educación suficiente para acceder a este tipo de relación personal, no debían abundar las familias que se ajustaban a los preceptos legales, de modo que no se podía pensar en prohibir las uniones “de hecho” y, cuando más, esas uniones se tomaban como un indicativo de villanía. Los ciudadanos romanos ordinarios –plebeyos– podían casarse legalmente entre ellos cuando tenían alguna dote con la cual procurarse el consentimiento de los padres o familiares cercanos de la novia. Los esclavos, que eran considerados bienes, no tenían derecho de contraer matrimonio y su amo les asignaba la pareja procreativa que estimara conveniente y nunca faltaba el señor que se “autodesignaba” pareja cuando se trataba de una atractiva esclava.178 Los extranjeros carecían del ius connubi y si habían llegado casados podían conservar o perder, según el caso, los derechos que tenían en su lugar de origen. El matrimonio formal y de Derecho en Roma tenía sus ventajas, pero implicaba que la mujer quedaba bajo la manus del marido, lo que al parecer no era especialmente grato para ellas; esto se puede percibir porque no pocas parejas decidieron establecer un matrimonio menos formal o sine manu que llegó a ser la forma principal de matrimonio para cuando el Imperio estaba en su apogeo. A la par del matrimonio sine manu existía el concubinato, que en un principio tenía el carácter de extrajurídico, pero para la época de Augusto, se le dio un visto bueno, al no ser objeto de persecución esta unión, siempre que cumpliera los requisitos de validez en cuanto a singularidad, edad, ausencia de incesto y libertad, pero además que se justificara en alguna medida como en las relaciones entre sujetos de diversa categoría social o que no recibían la autorización del pater familias o para soslayar ciertas prohibiciones de contraer matrimonio, como los delegados provinciales del Emperador que no podían contraer matrimonio con mujeres del lugar.179 178 Legislaciones tardías como El Corán todavía reconocen la juridicidad de las relaciones con la esclava [Sura 70, 30]. 179 PETIT, Eugene, Derecho romano, trad. José Fernández González, Editorial Porrúa, México D.F., 2001, num. 91, pp. 110-111.
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El cristianismo de las primeras épocas, acorde con la situación social, no fue radicalmente contrario a las uniones de hecho, las cuales aparecían en los textos legales sin una expresa condena, pero a medida que se dieron los grandes concilios regulatorios de la actividad de los creyentes en Jesús, la religión empezó a mirar con malos ojos las uniones que no se establecían siguiendo el ritual y dio al concubinato un carácter pecaminoso, de donde provenían los hijos naturales, teniendo esta clase de uniones como próximas a una situación ilegítima.180 La regulación posmedieval, aunque no llegó al nivel de perseguir a las parejas no casadas, sustraía de la protección jurídica esas uniones a las que les negaba ventajas patrimoniales o personales comunes y descalificaba a los hijos privándolos de las ventajas del cuidado paterno y de los derechos herenciales, pero tendía la mano a la pareja cuando de regularizar la situación se trataba, admitiendo la legitimación de los hijos cuando contrajeran matrimonio, en una clara demostración del interés en que todos recurrieran a la unión promovida por la ley. El legislador no se preocupó de tocar el tema de la riqueza obtenida en común por la pareja de hecho mientras convivía y luego pasaba a ser matrimonio, asunto complejo porque en la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio cada cónyuge tiene bienes propios y bienes sociales conforme a unas más o menos precisas reglas, pero en la unión marital de hecho se presenta una forma de comunidad con indeterminación de lo que corresponde a cada uno y es de suponerse que luego de muchos años, ya no habrá cómo reconstruir lo que sucedía con los bienes de cada cual y lo que adquirieron en comunidad y en qué proporción se deben tomar las cuotas. Aunque ciertos núcleos de población acataron la directriz legal de tener que contraer matrimonio en lugar de generar una unión de hecho, en los estratos sociales de menor nivel cultural y económico no pasó de ser un embeleco del
Don Alfonso X deja claro que si el poder político acepta el concubinato es por puro pragmatismo: Barraganas defiende santa eglesia que non tenga ningunt cristiano, porque viven con ellas en pecado mortal. Pero los antiguos que ficieron las leyes consintieron que algunos las podiesen haber sin pena temporal, porque tovieron que era menos mal de haber una que muchas, et porque los fijos que nasciesen dellas fuesen más ciertos [Part. IV, Tit. XIV, Introducción]. 180
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legislador, y en países ecuatoriales como el nuestro la familia de hecho superaba a las familias regulares en proporción tal que podría decirse que el matrimonio era una institución apenas marginal y que si fuera por el simple aspecto estadístico era más lógico que el sistema jurídico se ocupara primordialmente de la unión fáctica y de sus efectos. Un fenómeno social tan extendido tarde que temprano tenía que generar conflictos que terminaban en los estrados judiciales promovidos por las parejas en unión libre, principalmente cuando alguno de los miembros (de ordinario el varón) se alzaba con el patrimonio amasado con el esfuerzo conjunto y dejaba en total abandono a la mujer y a los hijos, pero la tendencia de la jurisprudencia en el mundo occidental, hasta bien entrado el siglo XX, era descalificar cualquier intento del miembro defraudado de la pareja para accionar reclamando su parte en el patrimonio común, para lo cual los jueces se limitaban a poner de presente que al no haber contraído matrimonio de ley, el demandante había decidido exponerse al riesgo de ser afectado por las actuaciones de su compañero y ahora no tenía por qué quejarse; eso, cuando no le endilgaban su situación contraria a la moral y otros argumentos descalificatorios de la conducta. Sin embargo, no faltaron litigantes que, apoyándose en las reglas del cuasicontrato de comunidad o del enriquecimiento sin causa, lograran obtener algún provecho para sus clientes consiguiendo que el juez ordenara al avivato miembro de la pareja restituir alguna parte de la riqueza al otro por la vía de las acciones in rem verso; y se llegó hasta el punto de reconocer la existencia de una “sociedad de hecho” o “cuentas en participación” cuando se podía demostrar que una determinada actividad productiva, que aparecía a nombre de uno de los miembros de la pareja, era fruto de las aportaciones en bienes o en industria de ambos.181
La Corte Suprema resumió así estas fórmulas: Fue, pues, así como la doctrina, en punto de relaciones económicas o patrimoniales de los concubinos, al comienzo abrió la puerta inicialmente a la actio in rem verso, en beneficio del concubino que ha colaborado con el otro en sus empresas; y luego, para la partición de los bienes adquiridos en común y la repartición de los beneficios, se consagró la actio pro socio ( Sent., 26 febrero 1976, CLII, 35) [Cita de la sent. C-239/95 Cort. Const.]. 181
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Los movimientos sociales que irrumpieron en el país en la década de los treinta del siglo XX fueron creando conciencia de la problemática de la familia de hecho, lo que propició una reducción de la distancia entre el tratamiento que otorgaba la ley a los hijos legítimos frente a los naturales permitiéndoles la participación en las sucesiones, aunque en condiciones de inferioridad con los hijos legítimos [L. 45/36], hasta llegar a 1982, cuando se equipararon los hijos en todas las materias [L. 29/82]. En cuanto al reconocimiento por el legislador de la unión permanente de hecho entre hombre y mujer como generadora de derechos, se hizo por vía indirecta y bajo la presión de los sindicatos de trabajadores, cuando se permitió que la “compañera permanente” (en este caso, con toda la connotación sexista) fuera beneficiaria de algunas ventajas de la seguridad social, como acreedora de las prestaciones sociales económicas, de bienestar social, de atención a la salud o de la pensiones a cónyuges sobrevivientes. Con la expedición del Código de Trabajo y las reglas complementarias, el concepto de compañera permanente se hace habitual en el lenguaje jurídico y se refuerza con convenciones colectivas y normas legales posteriores que consagran beneficios para los miembros de la pareja de hecho, equiparándolos en buena medida con las parejas matrimoniales. Para 1990, y luego de varios intentos fallidos, el legislador colombiano admitió que la pareja que convive sin estar casada actúa de un modo similar a la que sí lo está y declaró que quienes se encuentren en esa situación de manera permanente tienen una “sociedad patrimonial” presunta que se entiende conformada y será liquidada de manera cercana a la sociedad de gananciales que se conforma en el matrimonio [L. 54/90]. Poco o nada se avanzó en materia de deberes y derechos personales de la pareja como tal –fidelidad, respeto, apoyo– y tal vez las primeras referencias que se hacen en la extensión a esta clase de familias vienen por el lado del derecho penal al extender el delito de violencia intrafamiliar a los individuos de la pareja marital de hecho. Pero el constituyente de 1991 da el gran salto y sin tapujos, pero también sin medir las consecuencias, declara:
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La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. [Incs. 1.° y 2.°, Art. 42 C. N.]
No sólo se consagra que la unión de hecho, a la cual el constituyente denomina con una amplitud excesiva como generada por “vínculos naturales”, es eficaz respecto de nuestro sistema jurídico, sino que hace una equiparación plena entre una y otra.182 En la sentencia T-553/94, la Corte Constitucional de manera contundente afirma: El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual (...) Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas.183
El legislador y las altas cortes han olvidado el propósito pedagógico de la norma, que permite a los asociados identificar, entre varias actitudes posibles, aquellas que son más convenientes para la sociedad. Está bien que no se persiga a las parejas de hecho y se combatan todos los abusos y estigmas injustificados contra sus miembros o los hijos, pero de ahí a equiparar las figuras y olvidarse de lo imprescindible que es para la sociedad la institución familiar matrimonial es francamente una exageración. 183 Y ahí empieza el calvario para comprender qué se debe entender por una situación idéntica en parentesco, sucesiones, obligaciones y derechos personales, guardas de incapaces, conflictos de 182
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Conociendo, como se conoce hoy, que las relaciones de carácter personal entre individuos adultos de distinto sexo son variadas, no va a ser fácil decidir cuáles se pueden considerar convenientes o tolerables y hasta dónde llega la aceptación del sistema jurídico con las uniones que se salen de ese marco. A sabiendas de estar entrando en terreno movedizo, debemos tratar de fijar cada una de las situaciones fácticas que llegan a ser familia y para el efecto nos tocará “bautizar” las diversas situaciones introduciendo, a priori, un factor de arbitrariedad.
189. La unión libre Por unión libre entendemos aquí la convivencia de hombre y mujer adultos que, sin estar casados, no tienen impedimento para contraer matrimonio y comparten el mismo techo, lecho y mesa, excluyendo a otros sujetos de la relación en lo sexual (hacen “una comunidad de vida permanente y singular”).184 Puede verse como un matrimonio sin formalidades y por ello le son aplicables sus principios, como el de unidad y de fidelidad, e incluso reconocer una vocación de permanencia. Siendo un ejercicio de precisión de conceptos, tenemos que referirnos a cada uno de estos elementos y caracteres perfilando así su alcance desde el punto de vista jurídico.
interés, contratación privada o pública, ejercicio de derechos políticos, actuaciones con connotación penal, sin olvidar los detestables círculos sociales, de todos los estratos, integrados por quienes pretenden tener alguna alcurnia ante los demás. 184 La definición legal de unión marital de hecho contenida en el artículo 1.° de la ley 54 de 1990, no nos sirve porque el legislador se limita a indicar que entre la pareja no hay matrimonio entre ellos (pero puede cada uno estar casado con otro distinto). La Corte Constitucional sostuvo en estas materias: Tampoco acierta el actor al afirmar que la unión marital de hecho es el mismo concubinato existente antes de la vigencia de la ley (54 de 1990). Podría serlo si se tienen en cuenta únicamente los hechos, desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la creación de una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 le asigna unos efectos económicos, o patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la pareja [Sent. C-239 del 19 de mayo de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía]. Es cierto que existe diferencia entre el concubinato y la unión marital de hecho, pero no por lo que afirma la Corte, sino porque el concubinato sólo se da entre personas que no están impedidas para contraer matrimonio, mientras que la unión marital de hecho sí puede ser establecida por alguien imposibilitado de contraer matrimonio por vínculo anterior vigente.
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190. Decisión voluntaria y libre de conformarla Esta unión debe tener su origen, como lo indica la Carta Política, en un acuerdo de la pareja de convivir y no podrá ser impuesto por uno de los sujetos a la otra parte o por terceros. Si bien no alcanza el rango de contrato,185 porque el acuerdo no se dirige precisamente a obtener los efectos jurídicos, sí es el soporte causal de deberes y los correlativos derechos (impuestos directamente por la ley) que en lo personal, por ahora, se limitan al trato no agresivo entre las partes o con los demás allegados (el delito de violencia intrafamiliar), así como la capacidad para adoptar hijos; en lo económico da lugar a la deuda de alimentos entre compañeros [Sent. C-1033/02 Cort. Const.]), a la transferencia de derechos de la seguridad social y a la existencia de una sociedad marital de hecho cuando se cumplan los requisitos de ley. Basta repasar el inciso 4.° del artículo 43 de la Constitución: Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. En materia de aptitud intelectual para generar la unión es necesario decir que no se formará esta pareja con quien esté afectado en su intelecto de una manera tal que no pueda contraer matrimonio, por eso estimamos que el grave o severo retardo mental impide este tipo de relación, mas no los estadios de menor entidad que, como indicamos, no parecen ser impedimento en el matrimonio ordinario. La incapacidad intelectual sobreviniente no es por sí misma incompatible con la permanencia de la unión y la solidaridad entre los que han convivido, permite reconocer que la unión se mantiene aun cuando uno de los miembros haya caído en demencia, como lo indica la Corte Constitucional al extender las reglas del cuidado personal del demente a los compañeros permanentes [Sent. C-1109/00]; pero, claro, no hay forma de evitar que la unión termine, cuando el compañero sano así lo decide.
Para el doctor Aroldo Quiroz esa decisión voluntaria de convivencia es un acto jurídico. QUIROZ MONSALVO, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 316. Para la Corte Suprema de Justicia, al contrario: (...) es fruto de los actos conscientes y reflexivos, constantes y prolongados: es como la confirmación diaria de la actitud. Es un hecho, que no un acuerdo, jurídico familiar [Sent. 10 Sept. 2003 CSJ]. 185
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La fuerza o rapto es impedimento para generar la unión libre, pero consideramos se sanea inmediatamente cesa la coacción manteniendo convivencia, ahora sí de manera voluntaria y sin presiones que lleguen al rango de limitar la libre decisión de la parte forzada. No veo cómo el error pueda ser limitante para el establecimiento de la unión libre, que por no ser un acto jurídico originario de un vínculo con connotación obligatoria, esta falla de la voluntad da lugar a que el afectado dé por terminada la unión a su acomodo. El dolo y la seducción deshonesta (como la promesa de contraer matrimonio) no parecen tener incidencia respecto de la legitimidad de la unión permanente, porque ni el uno ni el otro la tienen en nuestro Derecho respecto del matrimonio. En todo caso, si hubiese algún vicio de la voluntad, quedaría subsanado con la simple permanencia de la convivencia o con la ruptura inmediata del afectado cuando se percate de la situación, aunque podría dar origen a indemnizaciones ordinarias por el daño moral –eventualmente alguno material– derivados de la falsificación de la verdad para llevar a alguien a establecer una relación sexual permanente, como lo ha reconocido reiteradamente la doctrina francesa.186
191. Unión personal A pesar de tratarse de una situación de hecho, la unión libre presupone que la pareja se une por razones de afecto y con el ánimo de entregarse el uno al otro, dejando atrás de manera permanente su hogar para conformar uno nuevo y con el mismo alcance de núcleo familiar que reconocemos al matrimonio que algunos doctrinarios denominan “convivencia more uxorio”. De igual forma, esta unión cumple la función u objetivo de procurar la satisfacción mutua de los apetitos sexuales, el apoyo mutuo y la procreación. No hay unión libre entre esas personas de diverso sexo que compartan el hogar por simple espíritu de colaboración, manteniendo sus intereses afectivos puestos en otro individuo o que permanezcan en la misma residencia cuando ya han acabado los lazos de afecto, pero “no tienen más a donde ir”.
186 Véase: ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones extramatrimoniales en el derecho civil español, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp. 237-255.
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192. Singularidad Tratándose de una situación de hecho no habría por qué pensar en limitaciones, pero no podemos olvidar que nuestro medio cultural no admite las formas poligámicas. De igual manera, las consecuencias jurídicas que se derivan de esta figura no se extienden a varios sujetos y por eso solo se permite el acceso a la seguridad social al miembro no trabajador de la pareja, la condición de beneficiario no designado del seguro por muerte o la pensión de sobrevivientes o la generación de la comunidad de bienes de que trata la ley 54 de 1990.187 La Constitución Política utiliza expresamente el singular al referirse a los sujetos que pueden dar origen a una unión de hecho respaldada por el sistema jurídico.
193. Diferencia de sexos y funcionalidad sexual Aquí todavía estamos fijándonos exclusivamente en la pareja heterosexual (la unión entre homosexuales, que hoy se admite, la mencionaremos después). Es acertado pensar que la unión libre presupone para su iniciación una proximidad sexual entre la pareja que conduzca a la convivencia y dejamos por fuera, al menos por ahora, las parejas que no tengan esa condición (los sujetos impotentes que conviven), que en nuestro sentir no hacen unión marital sino que derivan en un fenómeno distinto.188
187 La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (laboral) reconoció legitimidad a la unión marital de hecho coexistente con el matrimonio y otorgó la pensión de superviviente compartida entre la esposa y la compañera [Sent. 20-Sep-07, Exp. 7600123310001999014531 01]. Lamentablemente la sentencia es tan superficial y débil argumentalmente que no permite establecer un patrón conceptual. No indica nada diferente a que en Colombia la unión marital de hecho es aceptada plenamente, lo que no es novedoso, pero no se sabría porqué el matrimonio deja de ser prioritario y excluyente de toda otra forma de unión, o si se pueden establecer dos uniones permanentes coexistentes, así como múltiples formas maritales, o si la esposa de segundo matrimonio nulo por bigamia puede acceder al beneficio de pensión compartida, o si la convivencia admite alternatividad que sería la única forma para la coexistencia de matrimonio y unión sin interrupción, o si existen acciones de la sociedad conyugal para reclamar por aquello que el cónyuge debitó para nutrir la otra sociedad patrimonial (o viceversa) y otros interrogantes que de inmediato afloran. 188 Todos los que comparten la vida y la vivienda sin tener vocación sexual debían contar con su espacio jurídico autónomo adecuado a su condición. Mi idea es que se establezcan reglas claras para toda comunidad humana con consecuencias económicas (abrir la puerta a la comunidad universal convencional y especialmente regulada), aplicable a todos los convivientes que no sean uniones maritales singulares heterosexuales.
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194. Legitimidad La ley 54 de 1990, aunque solamente se refiere a los efectos económicos de la unión, deja claro que quienes tienen impedimento para contraer matrimonio tampoco se consideran habilitados para establecer una unión marital de hecho, por lo que no nos cabe duda de que no puede darse entre parientes cuyo grado de proximidad sea equiparable al del incesto, porque es delito.189 También se extiende al parentesco civil y al afín (matrimonial, para que quede congruente con el impedimento de matrimonio). En relación con la existencia de una unión matrimonial previa hay que tener en cuenta la excepción del literal b) del artículo 2.° de la ley 54 de 1990. En materia de edad están impedidos para establecer unión permanente los impúberes190 y nada tendría de raro que fuera más allá, porque la unión libre, al contrario del matrimonio, no valida las relaciones sexuales con menores adultos y bien puede suceder que un juez no admita la convivencia al considerar que la voluntad no es lo suficientemente madura, aunque no conozco pronunciamientos sobre el tema. Queda la duda de si la unión marital de hecho de impúberes, se tomará por legítima cuando se ha dado el embarazo femenino, porque esta situación convalida el matrimonio de los impúberes y se tendría que aplicar aquí la misma regla, aunque por otra parte nunca será una situación conveniente para el menor. No me atrevo a afirmarlo rotundamente, pero considero que la convivencia permanente y afectiva de una persona con aquel que tiene por profesión la actividad sexual onerosa, elimina la legitimidad de la relación y aunque se
El doctor Aroldo Quiroz cita una sentencia en la que el Tribunal de Distrito Judicial de Cundinamarca que reconoció la sociedad patrimonial derivada de la unión marital entre padre e hija [Sent. 9 de junio de 1999], inaceptable por cualquier lado que se la mire (violación directa de la ley, delito generando derechos, objetos ilícitos con repercusiones jurídicas directas, etc.). QUIROZ MONSALVO, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 330. 190 Así en las Partidas: Comunalmiente, segunt las leyes seglares mandan, todo home que non fuese embargado de órden ó de casamiento, puede haber barragana sin miedo de pena temporal, solamiente que non la haya vírgen, nin sea menor de doce años, nin tal vibda que viva honestamiente et que sea de buen testimonio. (…) Otrosí ninguno puede tener por barragana ninguna mujer que sea su parienta nin su cuñada fasta el quarto grado: et esto porque farien muy grant pecado, segunt dicho habemos que es llamado en latin incestus [Part. IV, Tit. XIV, Ley II]. 189
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cumplan los demás elementos de la unión marital de hecho, esta situación no puede tomarse como tal, por faltar ese aspecto moral que, aunque esta sociedad moderna ha tratado de desterrar en la calificación jurídica de las situaciones, no termina por convencer a quienes todavía creemos que la sociedad debe tener unos mínimos valores.191 En cuanto al impedimento de crimen [No. 8, Art. 140 C. C.], me inclino por considerar que no aplica a la unión libre por tratarse de una situación de hecho y porque no pocos conyugicidas, al no poder contraer matrimonio, establecen este tipo de uniones con sus nuevas parejas dando origen a una familia en toda su extensión. Como comentario final, debo anotar que ni la ley 54 de 1990 ni otra norma hacen referencia al tratamiento que se debe dar a la unión marital que establecen quienes no están habilitados; de modo que podría entenderse que dicha unión está viciada de nulidad (incapacidad, vicio de voluntad u objeto ilícito); pero nos lleva al problema de que hasta tanto se declare esa nulidad, la unión tendría que considerarse válida e incluso generaría sociedad patrimonial mientras se produce la declaración. Entonces, y a riesgo de ser forzado a tragarme estas palabras, la legitimidad es, en relación con la unión marital, requisito de existencia y por eso las uniones de hecho ilegítimas son inexistentes a la luz de nuestro Derecho, aun en el evento de buena fe de las partes, porque de lo contrario terminarían permitiéndose, en la práctica, esas uniones contrarias a Derecho, ya que no existe un mecanismo jurídico procesal para pedir esa nulidad (en materia de incesto genético, o entre adoptante y adoptado, o unión entre o con impúberes, que tienen carácter de delito, al menos el juez penal le puede poner remedio, pero no veo cómo se procedería en los demás casos). Para ser congruente con esta posición tocaría concluir que la unión marital ilegítima que se mantenga después de haber cesado la ilegitimidad (por pubertad, terminación de la fuerza,
Los hijos de estas mujeres eran espurios, luego, no provenían de concubina: Otra manera hi ha de fijos que son llamados en latin spurii, que quiere tanto decir como los que nacen de las mugeres que tienen algunos por barraganas de fuera de sus casas et son ellas atales que se dan á otros homes sin aquellos que las tienen por amigas, et por ende non saben quien es su padre de que nace de tal muger [Part. IV, Tit. XV, Ley I]. 191
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por extinción de la relación pluripersonal) hace eficaz la unión solo a partir del momento en que adquirió la legitimidad.
195. Permanencia Sin duda para que la unión libre tenga connotación jurídica, las partes deben tener cuando menos la intención de permanecer de manera indefinida en unión, lo que excluye la posibilidad de someterla a plazos y condiciones. En cuanto a tiempos mínimos, uno puede notar que el legislador se inclina por considerar que dos años es muestra de la permanencia y por eso considera que la unión que ya ha cumplido ese plazo puede pedir la declaración para efectos patrimoniales y para la adopción. En las otras normas legales, como la inscripción ante las instituciones de protección social, violencia intrafamiliar o el derecho de alimentos no se fijan plazos, de modo que corresponde al juez determinar si una determinada pareja, que lleve conviviendo muy poco, tiene esa vocación de permanencia para considerar que la unión es permanente.
196. Informalidad y revocabilidad La unión libre se constituye por la simple voluntad de sus miembros expresada de la manera más natural posible y, así no se vea muy elegante, entrando directamente a la ejecución. Pero al no alcanzar el carácter de acto jurídico no le es aplicable el concepto de “ley para las partes” que permite algún tipo de exigibilidad. En estricto Derecho, la libre revocabilidad impide hablar de deberes y mucho menos de obligaciones entre los compañeros, porque quedaría a libre elección del deudor retirar la causa jurídica de estos para exonerarse de ellos, a partir de la terminación (ese es el muro con el que se estrella cualquier legislador que pretenda hacer una regulación seria de la unión libre); con todo, mientras no se produzca esta ruptura, se causan diversos efectos jurídicos que incluso trascienden en su exigibilidad a la extinción de la relación marital.
197. Unión marital de hecho del casado Quien estando casado establecía unión marital permanente con alguien del otro sexo incurría en amancebamiento, un calificativo denigrante y machista del 303
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que se servía nuestro Código Civil para describir el marido que atentaba contra la fidelidad propia del matrimonio. En la mayoría de los casos esta unión será contraria a Derecho y dará lugar a la causal de “relaciones sexuales extramatrimoniales” que abre la puerta para el divorcio; con todo, no siempre es así y esa situación tendrá la validez que le reconoce la ley 54 de 1990, que permite a quien está casado, pero separado de hecho o de Derecho, mantener este tipo de relaciones dando incluso lugar a la existencia de una sociedad marital de hecho cuando la sociedad conyugal precedente ya se ha disuelto. El sujeto casado, pero separado de cuerpos de hecho o de Derecho, que ya tiene disuelta su sociedad conyugal y no convive con su cónyuge, pero que establece una relación personal permanente con una persona adulta del otro sexo con las mismas características de singular, excluyente y permanente que pudimos ver en la unión libre, tendrá una unión marital de hecho. Sus elementos determinantes son a no dudar los mismos que señalamos para esa relación, como la unión personal y con vocación de permanencia, voluntaria y libre, singular, entre varón y mujer, no impedidos (salvo por el matrimonio de uno de ellos o ambos), aunque tiene algunos aspectos que deben destacarse. La unión personal presupone que, aunque sea de hecho, haya una separación real de cuerpos entre los casados, de modo que no exista forma de convivencia con el cónyuge porque, de darse esta situación, tendríamos que darle la prioridad al matrimonio, y así, si el miembro de la pareja mantiene su relación con el esposo o la esposa (aun cuando se hayan invertido los papeles en materia de permanencia), no se entenderá existir esta figura. La permanencia es especial, porque la ley 54 de 1990 dispone: b)
Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2.°, L. 54/90]
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El impedimento matrimonial que tenía en mente el legislador era el de matrimonio preexistente y no cualquier otro impedimento, pero vimos cómo algunos impedimentos matrimoniales no tienen incidencia en la legitimidad de la unión (crimen) y otros sí (edad, incesto). La ley, cándidamente, establece que para que se pueda tener como unión marital de hecho, (…) la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (destaco), lo que lleva a entender que si la unión se inició cuando todavía no se había liquidado la sociedad conyugal anterior, nunca habría unión marital de hecho con consecuencias económicas, pero tratándose de una situación fáctica es seguro que lo que quiso decir el legislador es que en el evento de existencia de sociedad conyugal anterior, era necesario esperar tres años contados a partir de la disolución y liquidación para que pudiera declararse la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho (y en todo caso excluir ese primer año de la sociedad patrimonial), o en el evento de ser muy estrictos en la interpretación, tendría que pensarse en una fórmula para tener por terminada la relación que se inició antes de la liquidación de la sociedad conyugal y que permitiera tomar por nueva la que se establezca después de liquidada la sociedad conyugal para que los miembros de la unión regularicen la situación.192 Como se trata de un plazo de “amortiguamiento” entre sociedades derivadas de la convivencia, los cónyuges que están separados de bienes durante su matrimonio no tendrán problema en establecer la unión marital desde el momento mismo en que abandonan el hogar para establecer la relación permanente con otro, y considero que si la separación de bienes no lleva todavía el año, la unión que establezca el cónyuge con otra persona se entiende vigente en el momento en que este se cumpla.
La usurpatio tri noctis que impedía que la mujer que convivía permanentemente con un varón quedara bajo manus, lo que hacía era tener por terminada la relación anual y considerar una nueva la del año siguiente, de modo que siguiendo esa tónica, lo único que faltaría sería aceptar que con una separación temporal se pudiera dar por terminada la convivencia anterior, borrar sus efectos y permitir que se reinicie sin el vicio que le daría la anticipación de la unión. 192
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198. Principio de la unión marital de hecho El establecimiento de la unión abarca todas las formas que el Derecho ha encontrado para hacer manifestaciones de voluntad, desde las tácitas expresiones de simple tolerancia de la permanencia en la vivienda del compañero de actividades sexuales hasta el acuerdo mutuo de convivencia precisamente declarado y precedido hasta de “capitulaciones” o de acuerdos de separación de bienes entre los miembros de la pareja que hacen personas renuentes a los compromisos formales, pero fanáticos de la organización y las situaciones claras. La unión libre se genera en el instante mismo en que la pareja se establece y no como podría pensarse luego de transcurrido el equívoco plazo de dos años de que trata el artículo 2.° de la ley 54 de 1990, que se relaciona con el momento en que ya se puede declarar la existencia de la sociedad económica entre concubinos, y aunque se podría llegar a la conclusión contraria ahora que la ley 1060 de 2006 hace extensiva la presunción pater is est, solo a quienes tienen unión permanente ya declarada, no debe olvidarse que se refiere a un hecho que no cambia porque pase o no el tiempo y los compañeros permanentes tienen derechos derivados de la ley laboral desde el primer momento.193
199. Existencia y prueba de la unión marital de hecho Que la unión libre sea la unión personal, individual y exclusiva entre hombre y mujer no impedidos para contraer matrimonio y con vocación de permanencia es decirlo todo y no decir nada, porque el ser humano tiene por instinto la tendencia a unirse con miembros del otro sexo, bajo una gama demasiado amplia de formas, por lo que nos tocará llegar un poco más al fondo de la cuestión, señalando aquellos factores que permiten reconocer esta clase de uniones. Para determinar si existe o no unión libre podemos recurrir a esa fórmula y denominación utilizada para muchas instituciones jurídicas que presupone la conjugación de elementos objetivos, con la intencionalidad
193 El artículo 163 de la ley 100 de 1993 había exigido que la afiliación al plan obligatorio de salud del compañero o compañera permanente se pudiera hacer luego de pasados dos años de convivencia, pero esta norma fue declarada inconstitucional por considerar que discriminaba los miembros de la unión de hecho frente a los casados [Sent. C-521/07 Cort. Const.].
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para configurar la situación regulada. En la unión marital de hecho se puede apreciar un corpus, es decir, la situación fáctica de la convivencia mutua, individual y tendiente a la permanencia que se equipara al hogar doméstico de los casados y un animus,194 entendido como la intención seria y libre de los miembros de permanecer en esa unión de manera indefinida. La unión marital de las personas es una situación casi siempre ostensible y por ende de prueba directa posible, que para quien no le guste la denominación corpus, bien puede asimilarla a la figura de tractatus et fama propios de la posesión notoria del estado civil. El ánimo, como todos los elementos subjetivos, no se puede probar directamente y será necesario recurrir a los indicios, respetando los matices que alcanza este concepto en las diversas manifestaciones culturales existentes en el medio, mientras que el corpus sí es objeto de prueba histórica ordinaria. Al fijar estos dos criterios quedamos en libertad de afirmar que cuando la intención de la pareja es convivir, la unión libre se mantiene aunque exista separación por un tiempo más o menos largo, ya sea por decisión voluntaria de uno de ellos o por imposición de terceros, y no por permanecer por largo tiempo uno de los concubinos estudiando en el exterior o confinado en prisión, es necesario concluir que la unión terminó, porque permanece el ánimus, así esté suspendida la convivencia. La fórmula nos permite también concluir que no se da unión marital de hecho entre el hombre y la mujer que mantienen relaciones afectivas de extrema proximidad, incluyendo las relaciones sexuales excluyentes, pero que no conviven, sino que cada uno mantiene su independencia y vivienda individual, por faltar el ya referido corpus. Tampoco basta, entonces, la simple intención de convivir para generar o mantener la unión, sino que esta debe estar acompañada de la posibilidad real de compartir la vida y por eso no conformarán unión libre esos sujetos que por cualquier razón nunca han llegado a establecer hogar doméstico, como los que están en las etapas preliminares 194 Los romanos tenían muy clara esta condición bajo la denominación de affectio maritalis que permite distinguir entre la simple unión carnal y la unión marital y considerar que no por el alejamiento se pierde esta condición, como lo indicaba Ulpiano [D. XXIV, II, 3]. IGLESIAS Juan, Derecho romano, 10.ª ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1990, num. 130, p. 516.
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antes de establecerse formalmente o los amantes que no han dado el paso de salirse del hogar paterno o personal (para los que no comprendan eufemismos, aclaremos que no hay unión marital “a escondidas”, lo que sí sucede con algunos matrimonios). La prueba es libre (así lo decía el reformado artículo 4.° de la ley 54 de 1990), como en general sucede en el proceso judicial moderno, pero puede servir de guía la relación de pruebas que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia para probar la unión de la pareja no casada que pretende adoptar [Par. Art. 124 C. I. A.]. En el ideario colectivo se fue creando la imagen de que la ley 54 de 1990 regulaba la unión marital de hecho (a la que contribuían la imprecisión de la norma y no pocas decisiones judiciales). Tanto fue así que la ley terminó reformándose para dar cabida a esas apreciaciones y ahora la unión marital no sólo se prueba (para que opere la presunción de sociedad marital), sino se declara, ya por el juez, ya por los mismos compañeros permanentes: La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1.
Por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.
2.
Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.
3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia. [Art. 2.° L. 979/05, modificatorio del Art. 4.°, L. 54/90]
Esta declaración es de la unión marital de hecho y puede hacerse en cualquier tiempo, así no hayan pasado dos años de conformada y vaya o no a existir sociedad patrimonial, y como sigamos en esta tónica habrá que abrir otro espacio teórico para uniones declaradas frente a uniones sin declarar y así hasta terminar agotados.
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200. Aspectos personales de la unión marital de hecho La unión marital de hecho, equiparada al matrimonio, permitiría pensar que quedan establecidos los deberes maritales de convivencia, fidelidad y apoyo mutuos, pero siendo una situación fáctica no podría la norma jurídica regular estos puntos y no serán pocas las ocasiones en las que la pareja no los cumpla sin que por eso se pierda la unión, ni los eventuales derechos económicos, como las ventajas colaterales derivadas del contrato laboral de su pareja o de los resultados de las actividades económicas emprendidas por esta. No se encuentra que el compañero permanente pueda ejercer la guarda legítima del miembro demente de la pareja;195 si bien existe norma expresa que consagra la curaduría de bienes del ausente para el compañero permanente, como consecuencia de un secuestro [Art. 23, L. 282/96, en la redacción que le dio el Art. 26, L. 986/05]. Con la expedición de la ley 1060 de 2006 la presunción pater is est se aplica en toda su extensión a la unión marital de hecho debidamente declarada, de modo que si el nacimiento se produjo luego de la declaración y antes del vencimiento de los trescientos días de su definitiva terminación, el hijo tiene por padre al compañero permanente de la madre.196 A partir de la sentencia C-1033 de 2002 de la Corte Constitucional, los miembros de la unión, sea esta declarada o no, se deben alimentos entre ellos, sin importar lo difícil que llegue a ser poder cobrarlos. En ese proceso de acentuar la regularización de la unión marital de hecho, la Corte Constitucional también se ha preocupado del asunto de la
Se trata de una afirmación seguramente provisional, ya que la sentencia C-1109 de 2000 de la Corte Constitucional, a pesar de haberse pronunciado únicamente sobre el cuidado de la persona discapacitada, deja entrever que allí donde dice cónyuge debe entenderse compañero permanente. Por cierto que la Corte deberá tener cuidado en aclarar la prioridad del compañero permanente actual, respecto del cónyuge, cuando se trate de la unión marital de hecho del que aún sigue casado. 196 Esta presunción estuvo consagrada en el artículo 328 del Código Civil: Los hijos de la concubina de un hombre serán tenidos como hijos de éste, a menos que compruebe que durante el tiempo en que debió verificarse la concepción estuvo imposibilitado para tener acceso a la mujer. Esta regla fue derogada por la ley 45 de 1936 y se sustituyó por las relaciones sexuales estables, con la necesidad de declaración judicial para que el hijo se tomara como del compañero [No. 4.°, Art. 4.° L. 45/36], que luego en la ley 75 de 1968 se reducen a relaciones sexuales que puedan inferirse de (…) su naturaleza, intimidad y continuidad [No. 4.º, Art. 6.° L. 75/68] 195
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conformación de una nueva familia y por eso mediante sentencia C-289 de 2000 extendió la obligación de confeccionar y formalizar el inventario de los bienes de los hijos sobre los cuales se ejerce patria potestad [Art. 171 C. C.] previamente al establecer una unión marital de hecho. El porqué de esta medida es fácilmente comprensible; el cómo, el cuándo y las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento ya no lo son tanto, porque el inicio de la unión marital de hecho no siempre es una decisión meditada y acordada formalmente y no sería muy justo sancionar a estos individuos con la pérdida del usufructo; además, como en cualquier momento se puede deshacer la unión y de igual manera reanudarla, el compañero que omitió el requisito, puede darla por terminada –e incluso declarar que no tuvo tal unión– y hacer el inventario y recomenzar ya superado el escollo.
201. Relaciones económicas entre los compañeros permanentes Quienes conviven, así no lo busquen y sin necesidad de entregas mutuas de bienes, terminan haciendo una bolsa común que les permite asumir los gastos que se generan en el día a día del hogar, sin importar cuál es la fuente de los ingresos, por lo que existe interés en determinar el destino de aquellos bienes y derechos que quedaron cuando termina la unión y no pocas veces durante la unión misma. La ley 54 de 1990 intentó hacer una regulación de los aspectos patrimoniales, pero en lugar de aprovechar la ocasión para proponer un sistema de manejo económico del patrimonio que se genera entre dos sujetos adultos al compartir la vida, se limitó a seguir las pautas de la sociedad conyugal (con algunas variaciones), y aunque suene destructivo, sumándole más de un error conceptual.
202. La sociedad patrimonial se presume Al contrario de lo que sucede con la sociedad conyugal que se constituye o genera con el hecho del matrimonio y por disposición de la ley, la sociedad patrimonial entre compañeros permanente se presume [Inc. 1.° Art. 2.°,
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L. 54/90], una presunción que, al no decir otra cosa la ley, es legal y por tanto admite prueba en contrario. No es fácil precisar cómo se desvirtúa esta presunción (ni conozco decisión sobre esta materia), pero es seguro que esto se consigue con las llamadas “capitulaciones maritales” que desde la expedición de la ley se fueron popularizando, mediante las cuales los miembros de la pareja deciden, antes de irse a vivir juntos, celebrar unos acuerdos, redactados a la manera de capitulaciones matrimoniales y por escritura pública, y aunque originalmente fue una práctica –seguramente basada en la analogía que hace la ley 54 de 1990 entre la sociedad conyugal y la sociedad marital197 ya recibió el respectivo reconocimiento en la ley antitrámites [Art. 37 L. 962/05]. A través de estas capitulaciones los compañeros establecen el manejo de sus relaciones económicas, ya sea planteando una total separación en estos aspectos que no veo objetable jurídicamente (aunque en el matrimonio no se pueda) porque de lo que se trata es de desvirtuar una presunción. También pueden excluir algunos bienes y derechos futuros de esa sociedad, caso en el que todos aquellos aspectos sobre los cuales hubo silencio quedarán cobijados por la presunción de sociedad marital de hecho. Está muy bien que la pareja consciente y previsiva haga manifestación pública anticipada de regular en todo o en parte sus relaciones patrimoniales, pero como las uniones maritales no siempre están conformadas por esos sujetos modelo de conducta, queda por establecer si quienes han iniciado ya una relación y siempre han tenido la intención de mantener separados los patrimonios, pueden durante la vigencia de la unión poner de manifiesto que no pretendían generar la sociedad patrimonial, ya sea otorgando un documento que así lo exprese, o mediante declaración ante juez u otro medio de acuerdo que haga tránsito a cosa juzgada, ya por petición de interesado (uno de los miembros de la pareja, o un acreedor) o por acuerdo entre las partes. También sería bueno resolver el asunto de la publicidad de estos acuerdos para efectos de la oponibilidad frente a terceros.
197 Así lo afirma el Dr. Lafont Pianetta: LAFONT PIANNETA, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 69, pp. 185-186.
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Al respecto, una posición conservadora llevaría a sostener que una vez establecida la unión no se podría intentar desvirtuar la presunción bajo dos argumentos: a) que esto llevaría a una incertidumbre total sobre si una determinada pareja está o no sometida a sociedad si en cualquier momento pueden declarar lo que mejor les convenga, y b) que uno de los miembros de la pareja puede aprovecharse de las circunstancias afectivas o de dependencia para conseguir que el otro declare lo que le convenga renunciando a derechos ya adquiridos (recuérdese que esa es la razón para hacer inmodificables las capitulaciones matrimoniales). Por el contrario, alguien de avanzada consideraría que tratándose de una presunción basta simplemente desvirtuarla y nadie más calificado para hacerlo que los mismos interesados; además, tratándose de personas adultas se trataría de renuncias legítimas, al ser patrimoniales y no estar prohibida su renuncia [Art. 15 C. C.]. De no ser posible desvirtuar la presunción en vigencia de la unión marital, a los compañeros permanentes les quedaría la posibilidad de declarar la existencia de la sociedad para proceder a liquidarla de inmediato de común acuerdo y una vez liquidada manifestar su intención de no volver a constituirla. Cuando en vigencia de la unión los compañeros declaran la unión y a renglón seguido hacen disolución de la sociedad patrimonial y adjudicación formal de bienes, sin que se termine esa unión, sus relaciones económicas se asimilarán a las de la pareja matrimonial separada de bienes. Por otra parte, como la sociedad patrimonial deriva de una situación de hecho hay que resolver si la unión marital ilegítima (por incesto, fuerza o edad) genera o no tal sociedad –no se podría saber si hay unión de hecho permanente putativa, como pasa con el matrimonio–, a lo que recordamos lo que dijimos respecto a que la legitimidad moral es condición de existencia y no de validez.
203. Composición de la sociedad patrimonial Por ahora no nos ocuparemos del momento en que empieza a generarse la sociedad marital de hecho y entramos directamente a mirar lo relacionado con los elementos que la componen y la administración de los bienes y derechos comunes. Al respecto, la ley indica escuetamente: 312
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El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. Parágrafo. No formarán parte del haber de la sociedad los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de hecho. [Art. 3.°, L. 54/90]
204. Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad marital de hecho Siguiendo el esquema que utilizamos en su momento para la sociedad conyugal, ocupémonos primero de los bienes propios de cada uno de los miembros de la unión marital de hecho. Cada uno de los compañeros permanentes es dueño de los bienes y derechos muebles o inmuebles que adquirió antes del matrimonio o cuando su causa de adquisición sea anterior a la unión, sea que los haya obtenido a título gratuito o a título oneroso, de modo que se debería concluir que no habría aportes a la sociedad marital de hecho y por ende tampoco habría recompensas. La ley no toca algunos puntos, pero nosotros no podemos eludirlos. En relación con inmuebles y derechos inmobiliarios, así como con los bienes muebles que tengan el carácter de cuerpo cierto y el ajuar de cada uno de los compañeros, es fácil ver la condición de propietarios y estos seguirán en esta condición mientras se mantenga la unión marital de hecho. Aunque no se menciona en la ley, considero que a la sociedad derivada de la unión marital de hecho se le aplican las reglas de subrogación real inmobiliaria, basándome en lo dispuesto en el artículo 7.° de la ley 54 de 1990; luego, si uno de los compañeros permanentes es propietario de un inmueble y quiere enajenar ese bien para subrogarlo por otro que tenga también el carácter de propio y cumple los requisitos de manifestación de su intención de subrogar en la escritura de enajenación y adquisición del modo que lo indica el inciso primero del artículo 1789 del Código Civil, conserva el derecho de mantener ese bien por fuera de la sociedad marital de hecho. 313
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Habría que pensar que esa misma regla se aplica respecto de especies muebles propias cuando se sustituyan con otras con la intención de mantenerlas de propiedad exclusiva, aunque esto es más difícil debido al hecho de que su enajenación es informal y no quedan constancias documentales en las que pueda plasmarse la voluntad del propietario de hacer subrogación real; de modo que para que se pudiera tener esa subrogación, sería necesario que los compañeros se cuiden de hacer transacciones escritas y dejen las constancias pertinentes en los documentos de enajenación y de adquisición. Con los bienes fungibles (géneros) adquiridos antes de la unión, la complejidad se acentúa, porque el legislador no cayó en cuenta de que estos bienes no tienen forma de mantenerse iguales y van siendo gastados y sustituidos unos por otros, de modo que la mayoría de las veces, quiérase o no, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial. De igual manera, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial aquellos bienes propios específicos, que se enajenan y no se subrogan debidamente por otros. Así, si uno de los miembros de la pareja tenía cien millones en efectivo en un banco cuando se inició la unión y en el curso de su relación lo gastó, o tenía un automóvil y en vigencia de la unión marital lo vendió y el precio lo utilizó en vigencia de la sociedad, todos los recursos han terminado aportados a la sociedad, pero el legislador no se cuidó de mencionar si había la respectiva recompensa. Para ser justos, tenemos que recurrir otra vez a la mención genérica del artículo 7.° de la ley 54 de 1990 y aplicar en este punto las disposiciones sobre recompensas de los aportes, pero tengo que reconocer que hay que torcer algo el sentido del artículo 3.° de la ley 54 de 1990 que se limita a dejar como de propiedad de la sociedad patrimonial únicamente los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos, los frutos de los bienes y el mayor valor que obtengan y hace silencio sobre los aportes de bienes propios. Ahora bien, como no hay aporte por mandato legal de los bienes propios fungibles u otros muebles, habrá que considerar que si esos bienes no fueron gastados en beneficio de la sociedad marital no hay lugar a recompensas (los cien millones o el carro se destinaron a la colocación de un hijo que no es de la pareja o a atender las obligaciones con familiares del compañero propietario, o los dilapidó o pagó daños que el dueño causó a terceros). Nótese una 314
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diferencia real con la sociedad conyugal en la cual, debido a que por virtud del matrimonio se aportan los bienes muebles, el cónyuge que hace gastos como los del ejemplo con los bienes muebles que trajo, hace uso de bienes sociales en su exclusivo interés y con perjuicio de la sociedad conyugal, por lo que debe a la sociedad la correspondiente recompensa; mientras que en la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho, él sigue como propietario de sus bienes, de modo que no entraron a la sociedad patrimonial y no habrá recompensa alguna. Si los bienes genéricos que se tenían antes de establecerse la unión marital subsisten al término de la sociedad patrimonial, el compañero permanente propietario se alza con ellos sustentándose en ese carácter. Con las mismas condiciones antedichas se consideran propios los bienes inmuebles o muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, pero en cuanto a los bienes fungibles que se gasten en provecho de la sociedad marital, no dudo que se deben tener por aportados y con cargo de recompensa de la manera descrita. No queda claro si dentro de la vigencia de la sociedad marital de hecho pueden adquirirse onerosamente bienes determinados que, de común acuerdo entre los miembros de la pareja, sigan conservándose como propios ni cuáles serían los requisitos para hacerlo, pero creemos que como la sociedad marital de hecho se presume (no se genera por disposición legal) y las partes tienen libertad de desvirtuar dicha presunción declarándose separados íntegramente de bienes, también pueden hacer esa misma declaración sobre algunos de los elementos patrimoniales, porque al poder lo más..., sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
205. Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho Entran a la sociedad patrimonial todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes, todos los demás que adquieran a título oneroso durante la vigencia de la sociedad [Par. Art. 3.°, L. 54/90], incluyendo aquellos que tienen su causa durante la sociedad, pero que se consolidan una vez disuelta.
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Impropiamente, el legislador menciona que los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes, aunque en realidad, mientras está vigente la sociedad patrimonial estos pertenecen solo al cónyuge que los produjo y el otro compañero supuestamente “dueño de la mitad” de esos recursos no tiene acción alguna para reclamar su teórica parte, y si el compañero que recibió los emolumentos se gasta todo, no está disponiendo lo del otro compañero o actuando en su representación, lo mismo que sucede en el matrimonio. Lo que el redactor quiso decir es que todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes entran en la sociedad patrimonial y que por eso hacen parte del haber de la sociedad patrimonial (absoluto) que en el evento de liquidación se reparte, ahora sí, mitad y mitad. También hacen parte de la sociedad patrimonial los réditos y frutos de los bienes propios o sociales, los cuales entran al haber libres de recompensa. Pero, al contrario de lo que sucede en la sociedad conyugal [Art. 1827 C. C.], los incrementos que tengan los bienes propios ingresan a la sociedad patrimonial [Fine, Par. Art. 3.° L. 54/90]. Con esto el legislador quebrantó el principio de accesoriedad que viene rigiendo en esta materia para los bienes de los cónyuges (y que le permite al cónyuge propietario quedarse con las mejoras e incrementos, debiendo recompensa en caso de que se deban a aportación social). Se exceptúan las fluctuaciones de valor de los bienes por razones puramente monetarias –inflación o deflación– según sentencia C-14 de 1998 de la Corte Constitucional. Ahora el panorama cambia, porque lleva a que toda mejora que tenga el bien propio (sea por accidente o por industria de alguno de los compañeros) cuente como bien social. Por ejemplo, Alicia vive en unión de hecho con Roberto. En vigencia de la unión recibió por herencia de su padre un caballo de paso fino y una finca cercana a un pueblo. El caballo después fue declarado el mejor de su raza y su precio se multiplicó por diez y a la finca el municipio la dotó de servicios y de paso incorporó el predio en el perímetro urbano y su valor sufre un incremento igual. Al disolver la sociedad patrimonial, estos bienes, que en una sociedad conyugal, los muebles habrían sido aportados y por ende su aumento era de la sociedad y el inmueble propio seguiría propio y el 316
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aumento del propietario sin cargo de recompensa; en la sociedad patrimonial de la unión marital sólo quedaría propio el 10% del valor final de todos los bienes y la sociedad se quedó con el 90%. Pero adviértase además que la norma únicamente se refiere a los incrementos o mayor valor y no dice nada respecto de lo contrario, es decir, qué sucede cuando los bienes se deterioran durante la vigencia de la unión de hecho. La equidad manda que así como la sociedad patrimonial se queda con los aumentos, también tenga que asumir estas pérdidas cuando no pueda imputar responsabilidad al otro compañero o a un tercero; pero eso nos lleva a que (ajustando el ejemplo propuesto) si el caballo que hubiera llegado a la sociedad siendo campeón y sufrió una enfermedad que lo paraliza y lo hace estéril, por lo que su valor llega a la décima parte de lo que era, o los violentos se apoderaron de la zona con lo cual el precio de la finca cae de manera similar, la sociedad patrimonial tendría que pagar esa pérdida al compañero y no es seguro que el otro esté dispuesto a aceptar esta solución que al final termina derivando en que se da garantía al compañero que su bien propio conservará su valor por toda la vida de la sociedad patrimonial.
206. El tratamiento de los pasivos Ante el silencio del legislador, nos toca hacer el ejercicio de identificar los pasivos que se aportan a la sociedad marital de hecho. Estimamos que por su propia naturaleza todas las deudas que tengan los compañeros permanentes son fácticamente aportadas a la sociedad en el momento de establecerse la unión, debido a que tendrán que ser pagadas con los recursos que se obtengan durante la vigencia de la sociedad o los frutos que produzcan estos bienes, o con el trabajo personal de cada uno de ellos que también es social. Solamente se excluyen aquellas deudas referidas a dar o entregar especies de propiedad de cada cual. Los aportes de deudas propias existentes en el momento de conformarse la sociedad marital son una carga que le impone el aportante a dicha sociedad y si queremos mantener el principio de equidad que “lo favorable conlleva también lo desfavorable” es necesario acudir de vuelta al artículo 7.° de la ley
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54 de 1990, para sostener que el aportante tendrá que recompensar la sociedad al término de la vigencia de la sociedad. El socorrido artículo 7.° de la ley 54 de 1990 también tendrá que servirnos de soporte para afirmar que todos aquellos gastos y demás obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, que puedan atribuirse exclusivamente a uno de los compañeros permanentes (gastos de sostenimiento y colocación del hijo no común, alimentos debidos a familiares de uno de ellos), así como los daños que por culpa grave o dolo ocasione cualquiera de los compañeros a terceros deberán ser recompensados a la sociedad marital de hecho por el respectivo compañero permanente que generó el pasivo, a menos que este los pague con bienes que puedan ser considerados propios.
207. Administración de la sociedad La sociedad patrimonial generada por la unión marital de hecho, por ser una figura moderna, no quedó afectada por la concepción sexista que precedía la sociedad conyugal, de modo que podemos sostener que durante la vigencia de esta sociedad cada cual administra los bienes propios y todos aquellos que aparezcan a su nombre con toda independencia. Aunque no exento de dificultades, reconozcamos que también tienen entera libertad de transferir bienes entre ellos, sean propios o de la sociedad, sea a título gratuito u oneroso, y podrán ejercitar las acciones encaminadas a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que se generan mutuamente. De igual manera, tienen plenas facultades para celebrar el contrato de mandato para la administración general o especial de los bienes y hacerse donaciones con carácter de irrevocables. En materia de prescripción adquisitiva no habría suspensión y cada cual podría hacerse propietario de los bienes del otro, demostrando la tenencia exclusiva y el paso del tiempo, de modo que el compañero puede alegar la prescripción sobre bien del otro, si inició la posesión antes de la unión y la mantuvo a lo largo de la misma. Durante la vigencia de la sociedad marital de hecho los acreedores sólo pueden ejercer las acciones de cobro contra el compañero permanente que aparece como deudor y no podrán perseguir los bienes a nombre del otro compañero 318
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permanente, pero en todo caso cuentan con las acciones reconstitutivas del patrimonio de su deudor para obtener las revocaciones por fraude ordinario, pauliano y simulatorio de aquellas transacciones que se hayan producido entre los compañeros en perjuicio de sus intereses. En ningún caso hay solidaridad legal frente a los acreedores por causa de la unión, ni siquiera sobre los créditos generados para atender las necesidades domésticas de la pareja o sus hijos, por falta de una ley que lo exprese.
208. Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos La Ley 54 de 1989 nació para remediar una situación puntual en materia económica de los individuos que al haber convivido como pareja por un tiempo considerable podían haber generado un patrimonio con los esfuerzos mutuos que era necesario repartir con equidad y con ese criterio estableció cuál era el mínimo tiempo considerado suficiente para que se pudiera generar ese patrimonio común y la forma de comprobación de la existencia de la situación fáctica patrimonial, de modo que fuera oponible a los miembros de la pareja y a terceros, exigiendo la declaración judicial de la situación y, aunque no lo dijera expresamente la ley, esta declaración era el paso previo a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, porque no tenía sentido su declaración anticipada al no quitar ni poner nada en relación con la unión, administración o titularidad de los bienes. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio. b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2.°, L. 54/90]
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También se puede declarar la sociedad patrimonial por los mismos compañeros permanentes: Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1.
Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo.
2.
Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo. [Art. 1.° L. 979/05, incorporado en el Art. 2.°, L. 54/90]
A su turno, la ley 962 de 2005 estableció: También serán de competencia de los notarios las siguientes materias: constitución del patrimonio de familia inembargable; capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes... [Art. 37]
Descartando la imprecisión de la ley 962 de 2005, en el sentido de que la sociedad patrimonial se “constituye”, la declaración de la existencia de dicha sociedad puede hacerse en cualquier momento luego de pasados los dos años de establecida la unión marital de hecho (o los tres desde el momento en que liquidó su sociedad conyugal, si uno de los compañeros permanentes era casado), ya sea para efectos probatorios durante su vigencia o para proceder a su disolución y liquidación, la cual puede ser por la terminación definitiva de la unión, o simplemente para eliminar hacia futuro la sociedad patrimonial para la unión que permanece. Esta declaración a que hemos venido aludiendo se refiere exclusivamente a la declaración de la sociedad patrimonial presunta, que no 320
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debe confundirse con la declaración de la unión marital de hecho de que trata el actual artículo 4.° de la ley 54 de 1990.
209. Fin de la unión marital de hecho La terminación de la unión marital de hecho se dará siguiendo los anteriores principios, cuando por cualquier razón desaparezca alguno de sus elementos esenciales, especialmente la voluntad de convivencia, pero seguramente habrá casos en los que incluso un juez pueda directa o indirectamente poner fin a la relación, cuando considere que atenta contra la integridad de las personas o el mismo orden público, como cuando sanciona la violencia intrafamiliar a pesar del perdón de la pareja o prohíbe al miembro agresivo de la pareja acercarse al hogar. Como motivos de la disolución de la unión se pueden reconocer en general los mismos que se constituyen en causales de disolución del matrimonio, como la infidelidad no consentida, los maltratamientos de palabra o de obra, las conductas compulsivas intolerables, las enfermedades graves y el mutuo disentimiento derivado de la desaparición del afecto, siempre que esos motivos estén acompañados del alejamiento de la pareja. En un número considerable de casos, la terminación va a tener la connotación de renuncia unilateral, que ejercita la parte que quiere dar por terminada la relación, sin que pueda interferirse esa terminación. La muerte de cualquiera de los miembros de la pareja pone fin a la unión libre. El tema de la ausencia y la muerte presunta no deja de tener interés, porque siendo una situación de hecho, se podría pensar que al no concurrir uno de los miembros al hogar podría perderse el corpus y con ello desaparecer la unión; con todo, es necesario llegar a la conclusión contraria, porque la ley 282 de 1996 sobre secuestro admite a los compañeros permanentes para pedir las medidas conservatorias y la guarda de bienes del ausente [Inc. 2.°, Art. 23 L., 282/96, modificado por el Art. 26, L. 986/05], pero como la ausencia puede consolidarse en que: a) el individuo se separó del lugar para dar por terminada la relación, ya por desafecto o por dejar atrás la vida actual, y en tal caso tendrá que considerarse que establecida fehacientemente tal situación,
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la unión cesó el día del desaparecimiento, lo mismo cuando se demuestra la muerte real durante la ausencia; o b) no había tal ruptura y la separación es un accidente. En ese evento, la unión solo terminaría jurídicamente en la fecha que fije el juez como presuntiva de la muerte, cuando se produce la extinción de la personalidad, la terminación de la sociedad conyugal (que sería aplicable a la unión por analogía) y la transmisión de los derechos patrimoniales a los sucesores. Pero en cualquiera de los casos subsiste el problema de la caducidad de la acción para pedir la declaración y liquidación de la sociedad marital de hecho, pues sólo se tiene un año contado a partir del momento de la disolución, de modo que el consejo al compañero permanente, cruel por demás, es que antes de que se cumpla el año del desaparecimiento pida la declaración, disolución y liquidación de la unión económica. Al contrario de lo que sucede en el matrimonio, en el que cuando uno de los cónyuges ocasiona la ruptura, pierde algunos derechos, puede verse obligado a indemnizar y da lugar a los alimentos en favor del cónyuge inocente, en la unión marital de hecho no se producen estas consecuencias, porque los compañeros no son sucesores (todavía) y en materia de alimentos, como se verá, la Corte solo incluyó los compañeros durante la vigencia de la unión. De las indemnizaciones por la ruptura hay que reconocer que, al ser una situación que se genera por el hecho, las partes han asumido el riesgo de la terminación también de hecho.
210. Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial – caducidad de las acciones Cuando la unión termina por cualquier causa, concluye la sociedad patrimonial que le es accesoria. En vigencia de la unión y de acuerdo con el artículo 5.° de la ley 54 de 1990 [Art. 3.º, L 979/05], esta sociedad entra en disolución por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública por el acuerdo ante centro de conciliación. La declaración judicial y la muerte que menciona el artículo citado como causal de disolución de la sociedad patrimonial en realidad son de terminación de la unión.
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Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes prescriben en un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros. [Art. 8.° L. 54/90]
Disuelta la sociedad patrimonial tendrá que procederse a su liquidación que, de ser judicial, se hará ante el juez de familia, deberá intentarse dentro del año siguiente y la presentación de la demanda o incluso la solicitud notarial en debida forma interrumpe la caducidad de la acción así esta concluya después de vencido el término [Art. 90 C. de P. C.]. Pero si son las partes las que llegan a la liquidación de común acuerdo, la liquidación deberá quedar finiquitada antes del vencimiento del año y si apenas están en la etapa de negociación y dejan pasar el año, cualquiera de los compañeros podría excepcionar de caducidad de la acción con el ánimo de consolidar en su patrimonio los bienes que estén a su nombre. En cuanto a la liquidación, se siguen las reglas de la sociedad conyugal con toda su dificultad, pero queda la cuestión de si, estando en la etapa de liquidación, los acreedores pueden perseguir bienes a nombre del compañero permanente que no es su propio deudor o no pueden hacerlo. Durante el plazo de liquidación, los acreedores del compañero que renuncia a sus derechos en la sociedad patrimonial (gananciales) podrían subrogarse en los derechos de su deudor, del mismo modo que lo pueden hacer en la liquidación de la sociedad conyugal (por asimilación con la herencia [Art. 1295 C. C.].); en mi concepto, el ejercicio de la acción subrogatoria interrumpiría el término de caducidad. Los herederos del compañero permanente tendrán derecho a integrar en el acervo imaginario, los bienes de la sociedad patrimonial que el compañero permanente no reciba por haber renunciado a sus gananciales en la liquidación o iniciar las acciones por perjuicio que reconoció la discutida sentencia 29402 del 30 de enero de 2006 de la Corte Suprema de Justicia.
211. Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990 Introducir en la legislación un reconocimiento a las uniones libres tenía todas las dificultades políticas imaginables y por eso el legislador fue escueto en el régimen dejando varios asuntos que se prestan para dudas. 323
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212. Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990 No acababa de entrar en vigencia la ley de uniones maritales de hecho cuando apareció la necesidad de decidir si tenía que aplicarse a las uniones maritales de hecho que se habían establecido antes de la vigencia de la ley o solamente a aquellas que se conformaron después. Aunque a mí siempre me pareció que la ley 54 de 1990 estaba dando una solución a un problema social existente y por eso su aplicación debía ser general e inmediata cobijando a todos los que tenían unión permanente con derechos y obligaciones indivisos, la respuesta de la Corte Suprema de Justicia fue aplicar a rajatabla en el principio de irretroactividad de la ley (porque la ley empieza diciendo a partir de la vigencia de la presente ley) y mediante sentencias de 20 de abril de 2001, y otras que le siguieron la misma línea jurisprudencial, declaró que no cobijaba las uniones establecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, y ni siquiera se aplicaba a las actuaciones patrimoniales entre esas preexistentes parejas, ocurridas con posterioridad a la expedición de la ley (entre otras, eso significaba que la ley 54 sólo se aplicó a partir de 1992). En esta interpretación colaboró la Corte Constitucional con la sentencia C-239/94, que declaró exequible el artículo 1.° de la ley 54 de 1990 y, aunque se inclinó por la irretroactividad de la norma, dejó claro que no era un tema constitucional sino interpretativo. Con todo, desde el año 2005 [Sent. 28 Oct/05, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo J.] la Corte Suprema cambió su doctrina y decidió –algo tarde, valga decirlo– que sí se aplicaba a las uniones que estaban vigentes a la expedición de la ley y cobijaba todas las relaciones patrimoniales surgidas de dicha unión antes o después,198 y aunque no hay consenso, se tomó por muchos juristas como un acierto de la Corte.
En la sentencia citada se lee: (…) por regla general, la promulgación de las leyes tuitivas –la 54 de 1990 es una de ellas– en las que existe un innegable interés general, tiene el inequívoco propósito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de personas que reciben una protección precaria, o nula. De allí que en la ponencia para primer debate al Proyecto de ley 107 de 1988 –Cámara de Representantes, antecedente de la mencionada normatividad–, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar ‘una grave injusticia’, generada, entre otras razones, por existir ‘un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido’ (se resalta)”. 198
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213. ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad? La ley se limitó a fijar los plazos para declarar o solicitar la declaración de la unión marital para obtener efectos patrimoniales, pero no mencionó si los actos jurídicos realizados por la pareja tendientes a componer el activo patrimonial son aquellos realizados desde el comienzo de la unión o los que se realicen concluido el segundo año de vigencia de la unión. Algunos piensan que debe ser desde el momento mismo en que se conformó la unión de hecho y los dos años son solamente una condición para que se pueda declarar, mientras que otros piensan que solo se conforma luego de concluido el año dos de su establecimiento, porque sólo a partir de ese momento puede hablarse de sociedad patrimonial de acuerdo con la ley. Ambas opciones tienen cabida, pero también tienen su contrapunto, que para explicar es mejor con un ejemplo: Pedro y María se van a convivir el primero de enero del año 2004 y declaran su unión en los términos de la ley. A partir de ese momento empiezan a adquirir bienes, los cuales todos quedan a nombre de Pedro y no tienen bienes propios. Si se admite que la sociedad patrimonial nace desde el primer día, pero solo se reconoce como tal cuando han transcurrido dos años, tendríamos que, de morir Pedro antes del 31 de diciembre de 2005 todos esos bienes pasan a ser parte de su herencia y María quedó sin nada (si Pedro hubiera tenido la cortesía de morir el 2 de enero de 2006 esos bienes serían objeto de liquidación de la sociedad patrimonial). La ley estaría consagrando un enriquecimiento a favor de Pedro y sus herederos en el primer caso, porque se entendería que los derechos de María estaban sometidos a condición y que, al no cumplirse esta, su expectativa desapareció del todo, como cualquier otro derecho sometido a condición suspensiva.199 Si tomamos el segundo sistema (nace a partir del segundo año), tendríamos que los actos anteriores al año dos no se tomarían como realizados en
El doctor Suárez Franco considera que aquí tendrían cabida las acciones de sociedad de hecho o enriquecimiento si causa (que sirvieron antes de la ley 54 de 1990, para evitar abusos), pero discrepo de esa opinión, porque antes de la ley 54 no existía una condición para acceder al derecho y ahora sí la hay, de modo que se transformó en una simple expectativa. SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 457. 199
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vigencia de la sociedad patrimonial y aunque los bienes igualmente pasarían a los herederos de Pedro porque están a su nombre, María, que contribuyó al pago de esos bienes, conservaría las acciones de comunero o de enriquecimiento sin causa (que tiene todo el que a costa de su patrimonio beneficia a otro sin que haya intención gratuita) para reclamar, ya no la mitad sino la parte que aportó. La interpretación que más me convence es esta última, por justa, y me colabora observar el plazo de “amortiguamiento” que exige la ley entre la sociedad conyugal y la nueva unión marital, y ahí no tengo duda de que no puede conformarse sociedad patrimonial, así estén conviviendo y realizando negocios en conjunto, incluso desde antes de la liquidación de la sociedad conyugal precedente. Las sentencias que conozco sobre el tema, sin mayor profundización, establecen que la sociedad patrimonial se conforma desde el mismo día en que los compañeros se establecen, pero solo produce tales efectos si han transcurrido los dos años de ley.
214. Suspensión de la unión marital de hecho Si en el matrimonio no extraña ver cónyuges que optan por darse un tiempo de libertad para “reflexionar”, que lleva a la separación temporal de cuerpos, en la unión marital de hecho que no tiene amarres jurídicos esa clase de actuación seguramente es frecuente y tiene que resolverse si el tiempo en que no se daba la convivencia cuenta para los efectos jurídicos pertinentes. Para resolverlo, consideramos que es el ánimus el que determina si esa ausencia consentida es suspensión, y de establecerse que así es, el tiempo de separación cuenta como parte de la unión, cuando se requiera. Y no es que no tenga importancia. Pensemos otra vez en Pedro y en María que llevan veinte años de convivencia de hecho, que ha llegado a conformar un capital considerable, que queda a nombre del machista de Pedro, y en un momento y de común acuerdo deciden “dar un aire” a la relación y en esa condición duran dos años al cabo de los cuales María muere. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la separación se tiene en cuenta y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o el compañero puede alegar que en el momento de darse la separación quedó extinguida la unión y 326
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los derechos se habían consolidado en su cabeza? Si sólo hubo suspensión, la unión debería considerarse subsistente hasta la muerte.
215. Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho Además en estas uniones de hecho se presenta el fenómeno de la ruptura definitiva, pero sin exageraciones en las que los compañeros dejan consciente o inconscientemente la puerta abierta a una reconciliación. Nada permite afirmar aquí si cuando se produce este tipo de alejamiento y algún tiempo después se reanuda la unión, estamos frente a uniones sucesivas y cuyo tratamiento es independiente o si al reestablecerse la convivencia, se está simplemente continuando con la anterior. Volvemos a la conocida pareja con veinte años de convivencia y que por cualquier “atractiva” causa Pedro se va del hogar y dura en esa condición dos años, al cabo de los cuales vuelve contrito al hogar de su pareja y catorce meses después fallece María. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la aventura era una interrupción pero no una terminación y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o Pedro puede alegar que sobre el primer período ya los derechos se habían consolidado en su cabeza y como la segunda unión no tuvo tiempo suficiente, no hay nada que reclamar? Mi opinión es que aquí se puede tener como continua por la voluntad de las partes, aunque el que quiera criticarla tiene puerta franca para argumentar que en Derecho la interrupción del término genera períodos independientes que no se suman [Arts. 778, 2522, 2536 C. C.] y eso es más que cierto, tanto, que si no se hubiera dado el fenómeno de la reanudación, la unión habría terminado con la separación.
216. Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho El matrimonio está por encima de la unión marital, es lo que se puede advertir en la legislación actual, de modo que, como regla interpretativa, digamos que en el evento de conflicto quien cuente con el título matrimonial lleva las de ganar, salvo las excepciones de ley.
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Hasta el momento, y mientras no haga carrera el orden que le puso la Carta Política a las relaciones familiares –primero las de hecho y luego las de Derecho–, la existencia del matrimonio con convivencia excluye la generación de la unión marital de hecho con consecuencias jurídicas porque, como se dijo, la unión marital que establezca uno de los esposos introduce una condición de ilegitimidad, pues contraviene la obligación de la fidelidad matrimonial. Sólo cuando se acaba la convivencia matrimonial puede hablarse propiamente de unión marital de hecho. Como las actuaciones ilegítimas no deben dar lugar a derechos, porque nadie puede alegar la propia culpa en su favor, el compañero de un individuo casado que aún mantiene la sociedad conyugal no podrá solicitar el reconocimiento de la unión marital o cuando menos de la situación de hecho para reclamar parte de la riqueza que contribuyó a forjar, pero que está a nombre de su compañero casado, ni siquiera por vía de enriquecimiento sin causa; lo cual, así como trae ventajas, trae desventajas, ya que en el evento de una discusión, carece de acción para reclamar algo de lo que figura a nombre de su compañero, y en cambio el otro cónyuge sí podrá hacerlo; pero, a su turno, respecto de los bienes obtenidos en “compañía” con su pareja casada pero que quedaron a su nombre, el compañero y su cónyuge no tendrán acción para su reclamación. Así, si entre los compañeros (uno de los cuales está casado y mantiene la sociedad conyugal) adquirieron una casa, que dejaron a nombre del casado, a la hora de la disolución por la muerte del casado, el otro cónyuge reclama su parte de ganancial y el compañero se queda sin nada, pero si esa misma casa estaba a nombre del compañero permanente no casado, el otro cónyuge y los herederos del compañero fallecido son quienes pierden, porque no podrán integrar ese bien a la sociedad conyugal –el que tenga ojos que vea y el que tenga oídos que oiga, manda decir El Señor. No faltará el que quiera complicar la cuestión agregándole el ingrediente de la buena fe. El compañero casado y con sociedad vigente ocultó su situación al compañero y aquí ya no cabría imputar la ilegitimidad de conducta que le impedía reclamar sobre los bienes comunes y tocará dar a cada uno lo suyo, que en este caso sería reconocer al inocente la parte que le corresponda.
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En la ley laboral se conserva la prioridad del matrimonio que aquí señalamos, pero reconoce que la unión marital de hecho puede existir cuando se da la separación personal en el matrimonio y por cierto da lugar a ventajas económicas, así no se haya producido la separación de bienes del matrimonio. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual (sic, el género) existe la sociedad conyugal vigente… [Art. 47, L. 100/94].
217. ¿Puede darse la sociedad marital cuando ya está disuelta la sociedad conyugal pero no se ha liquidado? Tomando literalmente el texto del literal b) del artículo 2.° de la ley 54 de 1990 que admite la sociedad patrimonial para quien esté impedido de contraer nupcias, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (destaco), si la sociedad anterior no se ha liquidado no podría nacer una nueva sociedad marital. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia 7603 del 10 de septiembre de 2003, consideró que cuando la sociedad marital anterior ha quedado disuelta –aun cuando no haya sido liquidada– se puede establecer otra sociedad marital sirviéndose de argumentos irrebatibles relacionados con el hecho de que en la sucesión de matrimonios no se establece la falta de liquidación como impedimento para que se conforme una segunda sociedad conyugal, además tampoco se presenta en la sucesión de uniones maritales, o cuando se ha disuelto el vínculo matrimonial anterior, por divorcio o por muerte pero no se ha liquidado 329
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la sociedad conyugal de ese matrimonio, de modo que se estaba estableciendo una discriminación inconstitucional.200 Pero el acierto de la Corte Suprema no le resta la dificultad (presente en todos los casos en los que unas masas patrimoniales se interrelacionan con otras masas patrimoniales y más cuando esas masas son aparentes durante la mayor parte de su vigencia) de determinar cuáles son los derechos de cada uno de los comuneros y de los acreedores en cada una de tales masas, qué bienes se entienden aportados, cuáles bienes específicos se pueden reclamar, cómo se comparten los derechos de uso y fruto, quién adeuda los impuestos, etcétera, y con la desventaja de no existir contabilidad que pueda soportar las reclamaciones.
218. Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa Cada día es más frecuente que las parejas convivan de hecho un tiempo antes de contraer matrimonio (que unas veces es una unión libre que se formaliza y otras un matrimonio en el que la pareja ha anticipado la convivencia). En estos casos no se sabe bien qué sucede con la situación patrimonial que se generó antes del matrimonio. Algunos pueden pensar que al contraer matrimonio, la sociedad patrimonial quedó sustituida de hecho por la sociedad conyugal de modo que cuando se extinga la sociedad conyugal, se tomarán en consideración las situaciones económicas desde el momento en que se generó la unión libre y no desde el matrimonio; pero otros pueden considerar que esas dos figuras son tan independientes que no hay esa continuidad y por eso a cada una debe dársele el tratamiento previsto en cada caso por la ley. Así, nuestros conocidos Pedro y María convivieron en unión libre diez años, al cabo de los cuales se casaron y vivieron otros diez años casados y durante todo ese tiempo hicieron adquisiciones de bienes. La primera hipótesis (la que me gusta) presupone considerar que la sociedad conyugal en realidad duró veinte años y por eso la liquidación se 200 La Corte identificó el argumento sumo, en el hecho de que un viudo, que no haya liquidado sociedad conyugal, sí podía establecer nueva unión marital de hecho porque no está impedido para contraer nuevo matrimonio y no se le aplica en numeral 2.° del artículo 2.° del la ley 54 de 1990, sino el numeral 1.°.
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retrotrae hasta el momento en que se formó la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho y sobre esta se aplican las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal, de modo que aquí no habría bienes propios y todo lo que tengan se divide entre ellos. Propongo que si esta es la solución se apliquen las reglas de la sociedad conyugal a todo el tiempo, porque no tendría presentación partir en dos la liquidación, para aplicar a los primeros diez años el régimen de la sociedad patrimonial y a los últimos el de sociedad conyugal. En la segunda habría un primer período entre la época en que se formó la sociedad patrimonial por la unión de hecho y el día del matrimonio, cuando se disolvió y una sociedad conyugal que duró diez años. De ser así, una vez se contrajo matrimonio la sociedad patrimonial entró en disolución, por el término de un año, y si al concluir ese plazo no se hizo la liquidación, se extinguen esas acciones. Los bienes que se adquirieron durante la sociedad patrimonial por la unión (y que, si se acuerdan, estaban todos a nombre de Pedro) quedaron entonces radicados en cabeza de Pedro como bienes propios (los obtuvo en la sociedad conyugal, pero su causa era precedente) y María no podrá reclamar nada más que sus gananciales de la sociedad conyugal.
219. Unión marital de hecho por restablecimiento de la convivencia en matrimonios disueltos Ejemplo de volubilidad es el ser humano, de modo que siempre es posible que quienes han puesto fin a su relación matrimonial de manera definitiva, por nulidad o por divorcio, decidan volver a reunirse y mantener la relación, pero sin la celebración de un nuevo vínculo, generando una unión marital de hecho con todas sus consecuencias jurídicas. Ahora bien, si no liquidaron la sociedad conyugal, entendería que los bienes sociales que cada uno tenía, por ser todavía “masa patrimonial”, se aportan a la sociedad patrimonial y al liquidarse la unión marital de hecho ninguno de esos bienes se tendría como propio y el reparto se haría con ellos y los que se adquieran luego, dejando por fuera los que sí puedan tenerse por propios por ser anteriores a la primitiva unión. Sigo mi línea facilista de considerar que el régimen de la última unión se aplica a todo el sistema patrimonial y que la indeterminación de los derechos de los cónyuges por falta de liquidación hace que ingresen de manera igualmente 331
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indiscriminada a formar parte de la sociedad patrimonial porque no se sabría cuáles de ellos están en cabeza de cual para darles el carácter de propios, pero estoy atento a oír otros argumentos.
220. Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación En la ley no se menciona qué pasa cuando ha vencido el plazo del año para la liquidación de la sociedad patrimonial y los compañeros pretenden el reconocimiento de los derechos generados. Cuando la liquidación se intenta ante el juez ya ha vencido el plazo, no me cabe duda de que dará lugar al rechazo de la demanda, pero no me queda claro si cuando se intenta extrajudicialmente y de común acuerdo luego del año, se puede hablar de liquidación de sociedad patrimonial o simplemente de un acuerdo diferente (que supondría la transferencia de bienes de un patrimonio a otro o renuncias de derechos), sin que para nada se tenga en cuenta la sociedad patrimonial. Suponiendo que de la unión quedaron dos casas que figuran ambas a nombre de uno de los compañeros, la transferencia que haga el cónyuge de una de las casas al otro podría ser interpretada por alguien como que no se trata de un pago de gananciales sino de una donación, y si el acuerdo es que el compañero que tiene los bienes a su nombre se quede con todo, no habría renuncia a tales gananciales; pero otro podría considerar que en la enajenación del bien se cumplió una obligación natural (de obligación prescrita) y la retención es realmente a título de pago de gananciales y el dejar los bienes en cabeza del otro es el reconocimiento de la prescripción.201 Tampoco conozco cómo se maneja el asunto del dolo para obtener que el plazo venza sin la liquidación, como ya he sabido de unos herederos que manifestaron su interés de arreglar los aspectos patrimoniales de la unión y se pusieron en la tarea de dar largas a la liquidación de común acuerdo hasta que caducó la acción. No es un tema sencillo porque la caducidad de acciones 201 No deja de tener interés, porque si es lo primero, requeriría insinuación “notarial” y podría ingresar en los acervos imaginarios de las sucesiones. Si es lo segundo, no, porque el que renuncia o reconoce la prescripción y hace pago válido o consolida el derecho (no hay remisiones o condonaciones –actos gratuitos–).
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es perentoria, corre contra todos, no admite suspensión y la doctrina ha sido renuente a aceptar la prórroga por fuerza mayor, error inimputable u otra causal justificativa y por eso puede que la acción se tome como caducada, aunque es posible que quepan las acciones de fraude –responsabilidad civil– contra los herederos deshonestos.
221. Las relaciones homosexuales Si la unión afectivo-reproductiva heterosexual es un tema de considerable dificultad teórica, más tendrá que serlo el tratamiento de la unión homosexual. Pasado el tiempo en que el homosexualismo era tenido como una conducta aberrante de los seres humanos,202 se entró en una etapa de tolerancia indiferente, para pasar a la directa inclusión de los homosexuales, no sólo en la sociedad, sino en el Derecho, pero salta la pregunta ¿qué debe entenderse por esa inclusión? Cuando empezábamos estas nociones, tratábamos de encontrar las razones que servían de fuente a las instituciones jurídicas, como el matrimonio o la unión marital de hecho heterosexuales, y aceptábamos que la unión y la permanencia obedecen a una conducta sana y útil, adoptada naturalmente por buena parte de los individuos de la especie humana –una tendencia–; pero también tuvimos que decir que la cultura había incidido en su apreciación y por eso las instituciones habían moldeado los comportamientos en una forma u otra que cada época y civilización consideraba apropiada. Al homosexualismo, una conducta de buena parte de la población humana, perfectamente natural y justificada, no se le encuentra ese propósito de procrear y conservar la prole y por ello los sujetos involucrados tienen la
202 El homosexualismo castigado por el Yaveh era el masculino, pero no el femenino (igual sucede con la masturbación), no se entiende bien por qué. Al respecto, un rabino dice: La Biblia no menciona la homosexualidad femenina, de lo que podemos inferir que el lesbianismo no era corriente, o no se consideraba una transgresión. La ley judía considera el lesbianismo una transgresión menor. De hecho, el Talmud dice que, aunque la homosexualidad femenina está prohibida, si una lesbiana se casa con un sacerdote el matrimonio es válido. Maimónides explica que la indulgencia de la ley en este caso se basa en que se considera que el lesbianismo no conlleva coito o intercambio genital. KLOTACH Alfred, El segundo libro judío de los por qué, trad. Esther y Uri Benger, L.B. Editorial C.A., Jerusalén, 1995, p. 171.
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libertad de expresarlo del modo que más se acomode a sus apetitos, tendencias e intereses y, en efecto, así de amplia es la forma de las manifestaciones.203 Cuál debe ser el régimen sobre la convivencia de los homosexuales, es un tema espinoso. Es claro que la civilización moderna lo primero que busca es quebrantar de plano el tabú hacia la conducta y desterrar cualquier discriminación gratuita, pero de ahí en adelante la nebulosa es total porque no hay consenso científico ni social sobre el comportamiento homosexual, y mi propia apreciación es que no puede haberlo, porque al quedar a un lado la reproducción, la conducta queda sometida a los dictados del deseo, modulada por la razón y la cultura, que la hace propia de cada cual. Que la atracción entre homosexuales sigue los patrones de los heterosexuales, en afecto, selectividad, fidelidad, unidad, permanencia, etcétera, puede que sí, pero ¿cómo saber quiénes y cuántos se ajustan a esta conducta y si ellos son los “normales” en el medio? ¿Será esa la constante o una imposición subliminal del sistema cultural? ¿Cómo saber si los homosexuales en las zonas de poligamia, son poligámicos? Todas las dudas debían llevar a un legislador sabio a abrir un espacio propio y suficientemente amplio a los homosexuales que, dando reconocimiento a su libertad (con las limitaciones por razones de defensa de intereses superiores), le proporcionara la protección necesaria a los sujetos involucrados, pero hasta donde se puede conocer en estas materias todo lo que se ha hecho es una asimilación forzada a la pareja heterosexual y a aplicarle las reglas de esta pareja.204 No encontramos una tendencia clara en el sistema jurídico internacional sobre cuál debe ser el régimen de unión de estas parejas, y mientras unos
203 Ni siquiera bastó la denominación homosexualismo masculino o femenino y por eso hoy se habla de población GLTB (gay, lesbiana, transgenerista y bisexual), otro encasillamiento arbitrario y por ende inútil para el Derecho y la ciencia que, para empezar, deja por fuera el apático, el frígido, el hermafrodita, el emasculado, y de seguro otros que tienen su propia forma de apreciar y expresar las directrices del instinto de conservación de la especie. 204 Comparto en esto la posición del profesor español José Manuel González Porras sobre lo contradictorio que suena que mientras buena parte de las parejas se rebela contra el afán del Estado de regular sus relaciones afectivas, otra parte está considerando que esa falta de regulación atenta contra sus derechos. SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier (Coordinador de la Edición), Curso de derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 264.
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países se limitan a extender las reglas del matrimonio a las parejas del mismo sexo (Suecia, Noruega, Dinamarca) otros crean algunas formas autónomas de convivencia tendientes a dejar el matrimonio como exclusivo de heterosexuales (Francia, Chile) y no faltan los que excluyen la posibilidad de dar un reconocimiento jurídico a estas parejas sin proscribirlas, claro.205 No me interesan las posturas prohibitivas del homosexualismo, porque estimo que en esto ya se puede hablar de “prueba superada” por la civilización. En nuestra patria este tema no ha sido decidido por el legislador a pesar de varios intentos legislativos por una regulación, que por lo general ha estado enfocada a la aplicación de reglas de la unión marital de hecho a la de los homosexuales.206 Ante la inactividad del legislador, algunos consideraron que el juez constitucional podía salvar el escollo y demandaron como inconstitucional la ley sobre unión marital de hecho que limitaba la figura a la unión singular de los heterosexuales. Inicialmente, la Corte Constitucional se pronunció en contra, afirmando que la norma no era en sí misma inconstitucional, porque trataba de regular otro fenómeno (las consecuencias económicas de la unión permanente heterosexual reconocida expresamente por la Constitución) y que si bien los demandantes tenían toda la razón en que el legislador estaba eludiendo su función, no podía hacer extensiva una ley proferida con un propósito a otro diferente, porque la Corte no legisla sino apenas controla que al legislador no se le vaya la mano en su tarea por exceso o por defecto [Sent. C-098/96 Cort. Const.]. Pero la constancia es vencedora y ante una segunda demanda sobre el mismo tema y los mismos argumentos, la Corte, como todos conocemos,
205 Véase: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 97-190. 206 Mi solución está más hacia el establecimiento de la “comunidad o sociedad universal”, que no tiene cabida en nuestro Derecho, pero que con un régimen preciso, no tendría porqué tener grandes dificultades (por cierto que me quedó la duda de si las comunidades o sociedades universales hoy están prohibidas, ya que el artículo 2082 del Código Civil fue derogado por la ley 222 de 1995, que pasó las sociedades civiles al régimen de las comerciales, pero la prohibición de las comunidades universales no era un tema en estricto sentido societario y es seguro que el legislador no se fijó en ese detalle, ni tampoco los notarios que permitían la creación de una comunidad universal entre homosexuales). Véase un modelo de esa “sociedad doméstica” en: QUIROZ MONSALVO, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 375.
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concedió la razón a los demandantes y declaró (haciendo el quite a la cosa juzgada con una maestría taurina envidiable) la exequibilidad del actual artículo primero de la ley 54 de 1990 en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales [Sent. C-075/07 Cort. Const.], con lo cual pasamos a aplicar a los homosexuales la –por demás inapropiada– legislación concebida para heterosexuales, que hace dudar si en realidad los beneficia.207 Nos quedó claro que se debe aplicar la ley sobre unión marital de hecho a parejas homosexuales. Ahora volvamos a la ley. Habría que procurar hacer la lectura desde el punto de vista de estas parejas: El texto normativo quedaría así: ART. 1.º – A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre una pareja heterosexual u homosexual, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, a los individuos que forman parte de la unión marital de hecho.
207 Estoy impedido de hacer la crítica, porque participé en el debate, por honrosa designación del Decano de nuestra Facultad, pero me tomo la libertad de transcribir un aparte de mi concepto, no tanto por su validez, sino porque me quedó bonito (“Lo que puede la edición”, diría Ricardo Carrasquilla). No somos nosotros, ni es el momento para calificar la bondad de hacer extensivas algunas de las reglas de protección de individuos ligados por las relaciones afectivas homosexuales, siempre que sean necesarias para eliminar injusticias y acabar con odiosas discriminaciones contra quienes tienen preferencias sexuales respecto de individuos del mismo género, pero una cosa es recurrir a la analogía para adoptar soluciones puntuales en aquellos casos en los que la pareja homosexual y la heterosexual sean coincidentes y otra muy diferente equipararlas (…) La pareja homosexual no puede ser, como lo ha reiterado la misma Corte Constitucional, objeto de persecución o tratamiento discriminatorio, pero como ésta no es la pareja que tiene la esencial misión de contribuir a la supervivencia, calidad y fortaleza de la sociedad, como quiera que no es la que procrea las nuevas generaciones, criándolas y educándolas de una manera acertada (la familia por antonomasia), su regulación no puede ser idéntica, sino que tendrá que estar adaptada a la propia identidad ontológica, correlativa a su dimensión estadística como fenómeno social, al comportamiento real de estas parejas y a su trascendencia en el grupo humano (...).
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ART. 2.º – Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre una pareja heterosexual u homosexual sin impedimento legal para contraer matrimonio.208
El “régimen de protección” de la ley es, a mi entender, el relativo a la presunción de la sociedad patrimonial y liquidación y partición de la misma que se aplicaría a aquellas parejas homosexuales que convivan durante el tiempo que la ley establece, pero luego de esta sentencia se han producido otras mediante las cuales se extienden otras reglas de protección del compañero o compañera permanente a la pareja homosexual, como en la sentencia C-338 de 2008 sobre seguridad social para este tipo de compañeros. La pareja heterosexual tiene unas limitaciones de moral que se extienden a la homosexual, como el incesto y la edad, además de las falencias que afectan la voluntad, pero pasando de ahí será el tiempo y los jueces los que nos digan a dónde llega. También tendrán que decidir sobre las condiciones de la convivencia y del ejercicio de los derechos paterno filiales, los requisitos para constituirla para quienes han tenido matrimonio, las repercusiones respecto de la intención de contraer matrimonio o unión temporal heterosexual, la singularidad, la procreación asistida, reglas de protección patrimonial, como la vivienda familiar o patrimonios de familia inembargable, etcétera. Pero al tomar la pareja homosexual el calificativo de compañero permanente, empieza el camino para la asimilación con la heterosexual (sentencia C-811 de 2007).
En cuanto a este literal hay que anotar que aparece una exclusión que, de permanecer en el texto, impediría de todos modos la unión homosexual, porque como el matrimonio es por esencia una unión entre hombre y mujer, al ser los dos miembros de la pareja de un mismo sexo, existiría un impedimento insalvable para contraer matrimonio. Debe entenderse entonces que los impedimentos a los que alude este artículo son únicamente los de edad, parentesco, sociedad conyugal vigente, etcétera. 208
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Dejamos el tema aquí, con la consideración de que es mejor que el legislador, y no la Corte Constitucional, establezca el régimen correspondiente.
222. El connubio singular Con este vocablo pretendemos distinguir las relaciones permanentes entre varón y mujer, pero que no comparten el hogar, una situación de la que todavía no se ha ocupado el Derecho, pero que por ser un fenómeno que toma cada vez más fuerza amerita siquiera un par de renglones. Se trata de aquellas personas adultas que sin convivir tienen una relación singular, excluyente y con una vocación de permanencia, situación que puede preceder al establecimiento de una relación formal209 –matrimonio o unión marital–, pero también puede continuar indefinidamente. A pesar de la indiferencia anotada,210 no sería raro que pudiera tomarse como unión marital para efectos de la protección laboral, prevención de situaciones de conflicto de intereses y violencia familiar. También se puede vislumbrar la importancia de la figura como indicio de concierto fraudulento –consilium fraudis– cuando se presentan transferencias de bienes patrimoniales entre ellos con detrimento de derechos de los acreedores, o para la declaración de comunidades patrimoniales o acciones de restitución o de la comunidad sobre bienes individuales.
223. La familia atípica de la edad moderna El individuo prototipo, antes de que la ciencia y la tecnología permitieran que el promedio de vida superara los cuarenta años, tenía por misión apresurarse a producir sus sucesores genéticos, por lo que apenas pasada la pubertad o poco después estaba listo para salir de su familia y conformar la propia. El Estado y la sociedad, siempre necesitados de individuos, se encargaban de promover la procreación y desestimular el celibato poniendo como ejemplo de vida a las
LAFONT PIANNETA, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 32, pp. 67-68. 210 Su única mención es quizá la de las “relaciones sexuales” para la época de la concepción del numeral del artículo 3.° de la ley 45 de 1936, ya que sólo en estos casos de permanencia era posible tener suficientes pruebas de la paternidad. 209
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familias prolíficas o recurriendo frontalmente a premios encaminados a estimular que estableciera su propia familia. Las mejoras en las condiciones de salud, la explosión demográfica, así como las nuevas formas de prepararse para la vida, hacen que con mucha frecuencia el tiempo que un individuo dura en el hogar sea mayor e incluso que no se separen de ella o retornen a ella por diversas circunstancias. Como la familia es en realidad la comunidad humana generada por los afectos paterno filiales y fraternos, el concepto de familia es plenamente aplicable a estas nuevas formas de convivencia humana. Poco tenemos que decir desde el punto de vista del Derecho sobre estas familias, pero cada vez son más los asuntos que indirectamente tocan con ellas, como el régimen de violencia familiar y protección de la vivienda familiar. En todo caso, falta un régimen patrimonial, porque también en estas familias se presenta el fenómeno de esfuerzos económicos y caja común que hacen necesario el reparto equitativo o la consagración de acciones encaminadas a evitar abusos.
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Procreación y filiación 224. Reproducción de la especie Para un sabio de la antigüedad, e incluso para un sujeto corriente de esa época, la reproducción se debía a que el varón depositaba su esperma en el vientre femenino para que allí se produjera y madurara un nuevo individuo. Los filósofos naturales discutían si la mujer aportaba algún elemento que, unido al del hombre, permitía la generación de la criatura o ella se limitaba a proporcionar la materia, los nutrientes y demás elementos que requiere para desarrollarse.1 También era tema de discusión el momento en que esa criatura adquiría el alma inmortal que la distingue como humana y, por tanto, era un ser individual distinto de sus progenitores.2 Pero la procreación era, para todos ellos, simplemente la consecuencia de una relación íntima entre hombre y mujer que, de ser fructífera, llevaría a esta última a sufrir unos cambios biológicos como la detención del período menstrual y a desarrollar en la parte inferior de su abdomen un abultamiento donde se aloja el nuevo ser que crece por un período cuya duración promedio es de nueve meses, al término del cual es expulsado para continuar en el exterior su vida independiente. No dejaban de presentarse, claro, algunas circunstancias que empañaban en algo ese nítido esquema, como el hecho de que unas veces el embarazo durara más o menos tiempo del promedio, o se interrumpiera natural o accidentalmente, ocasionando la muerte de la criatura, pero son situaciones especiales que no destruyen el principio. Ese era un planteamiento satisfactorio para la ciencia del momento y tenía por fuerza que serlo para el Derecho que, tomando como base las obser-
Aristóteles considera que las mujeres tienen un tipo de esperma (flujo menstrual), pero niega que la generación pueda deberse a una mezcla entre las dos espermas y da a entender que la esperma femenina solamente es un soporte que permite el desarrollo de la criatura. ARISTÓTELES, Reproducción de los animales, Trad. Esther Sánchez, Editorial Gredos, Madrid, 1994, pp. 109 y ss. 2 Referencias a esta polémica se encuentran en un interesante texto dirigido a los sacerdotes con el propósito de aclarar cuáles niños abortivos debían bautizarse. CANGIAMILA, Francesco, Embriología sagrada, Imprenta de Pedro Marín, Madrid, 1774, pp. 28-30. 1
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vaciones de los estudiosos, se limitaba a formular algunos principios generales sobre el tema de la reproducción especialmente para establecer cuándo había ocurrido la gestación y establecer sus consecuencias. El problema más serio era, sin duda, determinar cuál fue el varón que contribuyó a la generación de la nueva vida, por razón de la discreción que rodea esta clase de relaciones; pero, como ya vimos, existe una tendencia de los seres humanos a formar parejas temporales o permanentes, pero excluyentes, que permiten establecer con razonable precisión el individuo masculino de quien procede una criatura dada. Para paliar la dificultad el sistema jurídico social decidió rechazar las relaciones sexuales indiscriminadas3 y establecer un sistema matrimonial público que confiera legitimidad al trato íntimo que se realiza entre sujetos aptos para reproducirse y promoviera la fidelidad, lo que facilita, en la medida de lo posible, la identificación del progenitor masculino de una criatura. En cuanto a la duración del período de gestación, las reglas de Derecho señalaron los límites máximos y mínimos, de modo que de la época del nacimiento podíamos establecer la ocurrencia de la concepción y permitir de esa manera conocer quién es el padre de la criatura. Como rara vez se presentaba un embarazo humano viable que tardara más de diez meses o menos de seis meses, era obvio sostener que la concepción de alguien siempre se había realizado en el lapso de cuatro meses que hay entre uno y otro extremo de duración de la gestación. Pero desde mediados del siglo XVII cuando se iniciaron los estudios sistemáticos de la anatomía humana en cadáveres y en seres vivos, especialmente a partir del descubrimiento del microscopio –alrededor de 1660–, se fue haciendo claridad sobre cómo tenía lugar la reproducción humana. Se identificaron en el semen los gametos masculinos o espermatozoides que nadaban en una sustancia líquida nutriente; se hallaron los gametos femeninos u óvulos y se comprendió la forma como se unían para formar una nueva célula que se multiplicaba, inicialmente de una manera idéntica –fase de mórula– y luego especializando
3 En realidad las normas bíblicas se refieren al solo adulterio [Ex. 20, 14], pero las interpretaciones talmúdicas de la Ley y luego la religión cristiana extendieron el mandato a todas las relaciones sexuales –fornicación–, para disgusto de muchos.
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las células para desarrollar los tejidos y órganos del nuevo ser –fase de embrión. De manera precisa se conoció lo que sucedía desde el momento en que un óvulo fecundado se implantaba en el útero femenino hasta el momento en que, ya desarrollado, salía del cuerpo materno para continuar su vida autónoma. Más tarde los científicos pudieron identificar en el núcleo de las células de los organismos vivos las cuatro moléculas de ácido desoxirribonucleico, agrupadas en grandes estructuras denominadas cromosomas, cuya función primordial es la de dirigir de una manera precisa la producción de proteínas, carbohidratos y lípidos constitutivos de las células de la materia viva. Descubrieron también la forma como esas moléculas de ADN pueden replicarse en las mitosis o divisiones celulares y el modo como transmiten la información para dirigir la producción de moléculas orgánicas, en las distintas estructuras intracelulares encargadas de la elaboración de un material biológico específico. Se estableció que todas las células de los seres humanos cuentan con dos “juegos” de veintitrés cromosomas excepto las células reproductivas masculinas y femeninas que tienen solamente uno y se precisó que en la procreación un espermatozoide, que lleva un juego de cromosomas paternos, se une a un óvulo, que lleva el paquete cromosomático proveniente de la madre, para formar una célula completa que se divide una y otra vez hasta conformar un nuevo ser que comparte características de cada uno de los progenitores, según una serie de reglas conocidas por los genetistas sucesores del monje austriaco Gregor Mendel.4 Al conocimiento documentado del proceso de reproducción del ser humano se sumaron una serie de prácticas científicas para hacer el “monitoreo”
4 Para producir una célula sexual, una célula ordinaria o somática se divide mediante un complejo proceso denominado “meiosis” que consiste en una doble división y por el cual cada una de las cuatro células hijas quedan con un solo juego de cromosomas –quedan haploides y no diploides como son las células ordinarias de los seres vivos de reproducción sexuada. La gracia de esta división es que se produce una recombinación (propiamente una ensalada) de genes provenientes de las dos cadenas del respectivo padre que, según los evolucionistas, permite una mayor estabilidad genética sin perder la posibilidad de las mutaciones aleatorias que permiten el desarrollo de la especie. SMITH, John Maynard y SZATHMÁRY Eörs, Ocho hitos de la evolución humana, Tusquets Editores, Barcelona, 2001, pp. 138-141.
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del proceso de desarrollo del nascituro, procesos que además de facilitar y hacer seguros los partos tanto para la madre como para la criatura, permiten conocer con extraordinaria precisión el momento en que se produjo la concepción. Paralelamente la ciencia fue identificando hasta en sus mínimos detalles la conformación orgánica del individuo humano y poco a poco fue despejando esa incógnita sobre la procedencia masculina del individuo, inicialmente y de manera apenas aproximada para la asignación del progenitor, pero de manera definitiva para el descarte de algún potencial candidato, por medio de los habituales factores sanguíneos5 y algunos morfológicos, a los que se fueron sumando otros factores más especializados que fueron descubriéndose a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. El puntillazo a la incertidumbre del progenitor genético masculino lo dio la identificación precisa del ADN y las formas de su replicación que permitieron a los científicos establecer unas pruebas denominadas marcadores o huellas de ADN –DNA finger prints– que se basan en el hecho de que a medida que se van replicando las cadenas genéticas, se reciben o se pierden algunas secuencias de ADN que en la mayoría de los casos no cumplen función alguna, pero que agregan o restan tamaño a las secciones de genes funcionales y que, como dice el genetista Carlos Martín Restrepo, bien pueden compararse con un “tartamudeo genético” que en algunos individuos tiene un mayor numero de repeticiones y en otros menos.6 Lo anterior lleva a que ciertas zonas de los cromosomas (locus) presenten diferencias entre unos y otros individuos, y como esas diferencias (alelos) se trasmitan de progenitores a hijos, la población termina ubicada en un grupo
5 Refiriéndose al conocido sistema de tipos de sangre A, B, y O, los genetistas Emilio y Juan José Yunis comentan: El informe del comité (sobre Pruebas Con Grupos Sanguíneos, 1937) establecía las leyes de la herencia del sistema ABO, ahora aceptadas ampliamente por los investigadores del campo de esta manera: ‘Las características A y B no pueden aparecer en un niño a menos que estén presentes en la sangre de uno de los dos progenitores’. En segundo lugar, que los individuos del grupo AB no puede tener los hijos O, y los individuos del grupo O no pueden tener hijo AB”. YUNIS, Emilio José y YUNIS Juan José, El ADN en la identificación humana, Editorial Temis, Bogotá, 2002, p. 42. 6 Veáse la sintética y clara explicación en el libro. RESTREPO FERNÁNDEZ, Carlos Martín, Las pruebas de filiación, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 42.
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u otro según tenga una u otra característica en esa zona de su cromosoma. Los cromosomas tienen millares de zonas con las características diferenciales a que venimos refiriéndonos, lo que le ha permitido a los científicos establecer un sistema que permite, mediante la comparación de algunos de esos sitios entre las diversas personas, determinar con precisión extraordinaria quién es quien y quién ha transferido sus genes a quien. Lo cierto es que el nivel de detalle a que han llegado estos exámenes permite distinguir las características heredadas con tanta precisión que el riesgo de confusión entre las muestras de dos sujetos ha quedado reducido estadísticamente a niveles que pueden descartarse, y con ello el Derecho cuenta con una herramienta más que confiable para identificar a cada cual y de dónde proviene. Las películas policíacas han hecho que el público se familiarice con esas cartas que utilizan los laboratorios para hacer las comparaciones genéticas, que ya son parte de la cultura popular. Pero no fue fácil convencer a jueces y juristas de la calidad de la prueba. El principal argumento descalificador de la prueba genética se resume más o menos así: existe un margen de error de un 0,1%. En una población de veinte millones de hombres, poder descartar como padres de una criatura al 99,9% de los varones, deja todavía veinte mil individuos sobre los cuales puede recaer la paternidad. Se trata de una cifra considerablemente grande, pero es un clásico sofisma, toda vez que la atribución de paternidad a alguien no se hace por azar, sino porque hay por lo menos unos indicios que lo ponen en la escena y ahí sí se puede pensar cuántos de esos veinte mil (ahora sí diseminados entre veinte millones) estaban en situación de poder acceder a la madre y que ella u otros interesados puedan señalar como padres de la criatura e incluso, en el improbable caso que algunos de los sujetos señalables como padres estuvieran entre los veinte mil del ejemplo, cuál sería la probabilidad de pretender la mujer. La prueba de marcadores genéticos es tan concluyente que difícilmente puede darse una equivocación y por eso la renuencia a aceptarlo es sólo la muestra de la incongruencia humana, que nunca tuvo inconveniente en tomar decisiones con una probabilidad de error tan elevada que la atribución de paternidad a un individuo era simplemente una opción entre muchas posibles, 345
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a veces tan incierta como arrojar la moneda al aire, pero ahora tienen remilgos de servirse de una prueba objetiva de la mayor confiabilidad (certeza es palabra de escasa cabida en el léxico jurídico y por eso la mayoría de los casos se deciden con base en una “razonable convicción”). El sistema jurídico, que siempre había tomado la reproducción como un hecho con consecuencias jurídicas7 ligadas a la generación de una vida protegida, con vocación para ser persona en el evento de un nacimiento y a las relaciones jurídicas entre los progenitores y la criatura, recibió un serio impacto con el conocimiento real de la reproducción, impacto que no ha podido superar todavía. Por otro lado, cuando el sistema de reproducción de los seres humanos dejó de tener secretos para los científicos, solo restaba realizar los mismos procedimientos de manera dirigida por el hombre, remplazando las actuaciones naturales por métodos artificiales y haciendo posibles una serie de tratamientos reproductivos, no siempre aceptados por las normas legales o por la moral social.8 Para la reproducción asistida se utilizan métodos como el de la inseminación artificial para hacer llegar esperma a un óvulo (en unos casos imitando el mecanismo ordinario el sistema humano, depositando la esperma en el extremo del tracto vaginal o inyectándolo directamente en alguna sección del apa-
PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Tratado práctico de derecho civil, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, p. 559. 8 Todos dicen que la inseminación artificial por donante, es una innovación reciente y no faltan a la verdad, si lo miran como ese sistema de utilizar una ampolleta de semen de un tercero para inyectarlo en el órgano reproductor femenino; ¿pero acaso no es posible considerar una inseminación artificial por donante, la relación sexual de una mujer con un tercero consentida por el marido estéril para que ella pueda concebir un hijo suyo, o quien acepta pasar por el padre de la criatura de la esposa adultera?. Y no son casos extraños; la Biblia tenía un ejemplo de este tipo de “inseminación”, en la figura del “levirato” que se imponía al hermano de tener que convivir con la viuda del hermano para procrear hijos para éste (Deuteronomio 25, 5). Y si hablamos de pasajes bíblicos, qué diremos de estas palabras que Sarai _luego Sara_ dirige a su esposo Abram _ más tarde Abraham_ ‘Mira, Yahvé me ha hecho estéril; entra pues a mi esclava, a ver si por ella puedo tener hijos…” (Génesis 16, 2); ¿no será un caso claro de reproducción con donante de óvulo y locación de vientre, natural y concomitante?”. MEDINA PABÓN, Juan Enrique, URIBE MARTÍNEZ Ángela Rocío, AMAYA GUTIÉRREZ Iván Darío, De la procreación y de la paternidad (Borradores de Investigación num. 31). Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 23. (Después, me encontré con que de los hijos de Israel, cuatro habían sido procreados por este sistema (Dan y Neftalí con Bala, esclava de Raquel y Gad y Aser con Zelfa, esclava de Lía [Gn. 30]). 7
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rato reproductivo femenino). También se realizan fecundaciones por fuera del vientre femenino, uniendo gametos masculinos y femeninos en un recipiente de laboratorio, hasta obtener un preembrión que pueda ser implantado en un útero femenino, por lo que ese tratamiento recibe la denominación técnica de fecundación “in vitro” y vulgarmente como bebé de “probeta”, aludiendo al lugar donde se produjo la conjunción de las células reproductivas. En el campo de la reproducción femenina asistida se hizo necesario marcar una diferencia, porque existe la posibilidad de escindir la “aportación” de los genes, de la “utilización” del vientre donde se desarrolla la criatura. Lo cierto es que no se trata de un fenómeno excepcional, sino que ha entrado de lleno a las prácticas reconocidas por el Derecho, tanto que ya hablamos ordinariamente de alquiler –o locación– de vientres, mediante el cual una mujer puede tener hijos para otra que no puede gestarlos por carecer de condiciones fisiológicas para hacerlo o simplemente le parece más cómodo que otra lo haga por ella. Ni la religión, ni la moral, ni la sociología, ni el Derecho tenían la menor preparación para afrontar los diversos retos que les planteaban los avances en materia de reproducción humana y tuvieron que asumirlos a pecho descubierto, luego, como sucede en cualquier justa en la que los caballeros improvisan armadura, han tenido todos los reveses imaginables, de los cuales se ha podido aprender algo, aunque queda bastante camino por recorrer.
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Capítulo primero Filiación matrimonial 225. Progenitor, criatura y derecho Ahora detengámonos en otro aspecto de la reproducción de nuestra especie. Siguiendo una tendencia evolutiva, los seres humanos no se limitan a traer al mundo sus crías, sino que tienen que cuidarlas por un tiempo bastante largo, proporcionándoles gran cantidad de elementos materiales e intelectuales que les permitan llegar a adultos preparados para resistir las múltiples circunstancias que pueden interferir su desarrollo. Los humanos procuran conformar grupos familiares estables y excluyentes frente a otros individuos en cuanto hace a las relaciones sexuales, lo que permite tener claridad de quiénes son los progenitores, llamados naturalmente a proteger los retoños. Dejando de lado las circunstancias especiales en las que no se cumplen los planteamientos aquí expuestos, podemos sentar, como regla general, que quienes nazcan en una sociedad deben tener un progenitor masculino y uno femenino que de conformidad con la naturaleza y las reglas jurídicas lo deberán cuidar y proporcionarle lo necesario para su desarrollo biológico y humano. La cultura de Oriente Próximo y la Europa Oriental, de las cuales deriva más tarde el sistema jurídico de Occidente, privilegia al varón como cabeza de familia habilitado para seleccionar sus parejas femeninas –esposas y concubinas– e integrarlas a su mundo familiar al cual difícilmente pueden acceder otros hombres. En un esquema social así es muy probable que todos los hijos que nazcan a las mujeres del pater familias tengan por progenitor a este, salvo excepciones que por ahora no vamos a mencionar. Pero el hecho de que todos provinieran del mismo varón no hacía a los hijos iguales frente a su padre o ante la sociedad que siempre podían privilegiar
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algunos frente a los otros.9 En la cultura romana correspondía al padre decidir la condición de sus hijos; por eso, cuando la esposa o la nuera alumbraban un hijo –para lo cual se habían retirado a unos aposentos anexos a la vivienda– debían presentárselo al pater familias para que este, alzándolo y llevándolo en brazos, lo ingresara al hogar comunicándole los derechos divinos y humanos propios de la familia (un estado civil) y confiriéndole el carácter de pariente agnado de su padre y de sus familiares agnados.10 Los descendientes que por acto de voluntad del pater familias han sido admitidos en el hogar están sometidos a su potestad, con todas las ventajas (como las de llevar el nombre y el estado de su familia y el derecho de suceder al padre en sus riquezas y en su situación social y política cuando este fallezca) y las no pocas desventajas que ello trae (su padre tiene derecho de vida y muerte sobre su hijo, quien por lo demás es otro de los instrumentos con los que cuenta el padre para adquirir riquezas). Es muy probable que en las primitivas culturas itálicas imperara el sistema de dar al primogénito una consideración especial en lo familiar y económico, con todo, las reglas que nos han llegado, ya evolucionadas, equiparan a todos los hijos nacidos de su matrimonio legítimo. Todos los hijos del matrimonio son iguales para el romano, siempre que hayan sido recibidos formalmente en el hogar. Esa igualdad formal podía ser rota por el padre, a través del testamento, una facultad que fue restringiéndose con el paso del tiempo hasta llegar al punto de consagrar el impedimento general de desheredamiento respecto de cierta parte de la masa herencial (la legítima) y la consagración taxativa de causales que permiten a un padre impedir que el hijo reciba bienes familiares. Los hijos que el pater familias concibió con las concubinas, las esclavas, e incluso los hijos de la esposa o de cualquiera de sus descendientes que no son admitidos al hogar, así como los hijos de personas que no estaban casadas se consideraban hijos naturales y solamente tenían un parentesco de sangre –cognado– con madre y los parientes de esta. La ley deja a la conciencia del padre la forma como ha de comportarse frente a esas criaturas: La ley de 9 Se privilegiaba al que llegara primero y al que nacía como fruto del matrimonio, luego era una escogencia al azar (o del dios, como se quiera), pero este sistema no garantiza nada y se presta a eventuales conflictos, como se observa con el bíblico Jacob –Israel. 10 GUILLEN, José, Urbs Roma, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1977, t. I, pp. 165-166.
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la naturaleza es ésta; que el que nace fuera de legítimo matrimonio siga a la madre, salvo si una ley especial determina otra cosa [Ulpiano, D. I, V, 24]. Cuando dos personas no casadas pero sin impedimento para hacerlo tenían hijos, estos hijos eran naturales pero podían adquirir el carácter de legítimos (legitimados) cuando contrajeran matrimonio. Los hijos de padre desconocido o provenientes de una relación prohibida, que se denominan vulgo concepti o espurios [Ulpiano, D. I, V, 23], corrientemente no tenían vínculos jurídicos con sus progenitores. Hasta este momento padre y madre son conceptos de estirpe jurídica que, si bien tienen su fundamento en la reproducción humana, no se confunden necesariamente, y esa condición sirve para generar una serie de relaciones jurídicas entre unos y otros y ante la sociedad, que son propios del moderno estado civil. La facultad del pater familias de aceptar o rechazar a su arbitrio los hijos que tenía su esposa fue recortándose con el tiempo hasta eliminar, casi por completo, la voluntad del padre como elemento determinante de la paternidad, pasando a ser un vínculo generado por los hechos y la norma. Una criatura era legítima si había sido concebida dentro del matrimonio (en el lapso comprendido entre los ciento ochenta días cabales después de su celebración y los trescientos días siguientes a su disolución). Su madre era cierta porque lo dio a luz, un hecho que se puede probar de la misma manera que se prueban los demás hechos que tienen relevancia para el Derecho, corrientemente los testimonios de personas que presenciaron o conocieron del parto de la esposa, como ya se admitía por los juristas de las postrimerías del Imperio. Esa misma criatura tendría un padre cierto: el marido de la mujer que lo alumbró, porque de la esposa se presumía la fidelidad y exclusividad de relaciones sexuales con su marido, lo que da origen al aforismo latino pater is est quem muptiæ demonstrant [Paulo D. II, IV, 5], pero el padre estaba facultado para desconocerlo cuando se presentaran circunstancias que permitían concluir que ese hijo no podía haber sido ser concebido por el marido, como cuando el padre estuvo imposibilitado de acceder a su esposa en la época en ocurrió la concepción por hallarse privado de la libertad, ausente o padeciendo una enfermedad inhabilitante en el aspecto sexual [D. I, VI, 6].
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En las primeras épocas y respecto de la mujer no casada es seguro que bastaba el parto para establecer esos escasos vínculos jurídicos derivados del parentesco puramente natural o cognado, porque cuando la esposa del romano tenía un hijo y el marido no quería reconocerlo o aceptarlo en su domus, no por ello perdía ese parentesco cognado con la progenitora, pero ya en el Derecho romano tardío y con el fin de desestimular las relaciones no matrimoniales, se llegó a plantear la idea de que el niño nacido por fuera del matrimonio no tuviera establecida la filiación materna y fuera necesario que ella hiciera reconocimiento expreso para que se produjera el vínculo materno filial entre los dos. El Derecho desconoce la naturaleza, de plano y sin mayor sindéresis, pero no es la primera vez ni será la última. Los hijos que nazcan a una mujer no casada, en principio, no tienen un padre, pero nada se opone a que el varón que se considera su progenitor pueda reconocerlo –como hijo natural– contribuyendo con la mujer en la tarea de criarlo, llegando a otorgarle por testamento lo que estime conveniente, e incluso, como se comentó, de darle legitimidad si los padres contraen matrimonio –legitimación. Para la moral social han sido intolerables las relaciones sexuales de parientes cercanos, así como las relaciones adúlteras y de los individuos consagrados con mandato de celibato; de modo que no solo las tenía prohibidas, sino que determinó que un hijo nacido de ellas no tenía padre y en ocasiones hasta le negaba la posibilidad jurídica de tener una madre. Existía además desde la más lejana antigüedad la posibilidad de conferir la condición de hijo a quien no lo era por naturaleza, en la figura de la adopción mediante los sistemas de adopción propiamente dicha, para los individuos alieni iuris y adrogación de los sujetos sui iuris [Gy, In. 98-99]. Corresponde a los dos padres el cuidado de los hijos, pero cuando por cualquier razón falta uno de los padres, el otro se encargará de las labores de crianza y cuando ambos faltan es posible que otros miembros de la sociedad lo hagan, porque también es una conducta natural del ser humano tomar medidas para garantizar la supervivencia de los demás miembros del grupo, asumiendo esta tarea los parientes más cercanos a los progenitores y a falta de estos serán
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otros que no tengan vinculación genética con la criatura11 o el grupo organizado se encargue de su supervivencia.
226. La filiación –desarrollo legislativo Como hemos visto, la filiación era de dos tipos: la legítima, que tenían todos los hijos concebidos dentro del matrimonio y aceptados por el pater familias, y la ilegítima referida a todos aquellos que no nacían de justas nupcias. A su turno, la filiación ilegítima era de dos clases: natural, para los hijos cuyos padres no estaban impedidos de contraer matrimonio en la época de la concepción y vulgo concepti o espuria cuando la concepción se producía como consecuencia de relaciones ilícitas. Las normas jurídicas reconocían vínculos de filiación (y parentesco) paternos y maternos para los hijos legítimos, reconocía ordinariamente vínculos solo con la madre a los hijos naturales y ninguno de ellos para los hijos espurios. A través de los tiempos, fórmulas parecidas siguieron marcando el sistema jurídico y prácticamente todas las legislaciones tuvieron regímenes con tres tipos de hijos: los legítimos, los naturales y los que provienen de relaciones carnales prohibidas, que tenían distinto tratamiento, dependiendo de cada legislación. Los redactores del Código Civil francés hicieron una buena síntesis del asunto, adoptando la presunción pater is est… respecto del hijo de la mujer casada y las impugnaciones de paternidad por vía de excepción. Los demás hijos no tenían padres, a menos que cualquiera de ellos hiciera un reconocimiento formal y en tal caso la filiación se daba con aquel que hacía el reconocimiento,12 e impidiendo este reconocimiento para los hijos fruto de una relación adulterina
11 Se han identificado conductas parecidas en animales de “manada” cuando el grupo o uno de sus miembros se encarga de los individuos desvalidos (el comportamiento altruista) y hasta de miembros de otras especies cercanas o no, como en los casos de vacas amamantando cerdos o perras a gatos que continuamente aparecen en documentales fílmicos de lo insólito. 12 Encuentro un poco extraño el sistema de que el padre pueda reconocer al hijo natural sin que previamente haya sido reconocido por la madre [Art. 336 C. C Fr.], porque significaría que se trata de un sujeto de generación espontánea jurídica y por eso mismo no habría cómo determinar cuál es el padre. Colin y Capitant, relatan lo polémica que fue esta norma, pero hacen la defensa de su necesidad, sin aclarar cómo hace el tribunal para creer en el padre, sin haber establecido primero cuál es la madre. COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry, Curso elemental de derecho civil, Editorial Reus S.A., Madrid, 1975, t. 1, p. 642.
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o incestuosa, no sólo de la madre, sino del padre [Arts. 312 a 342 C. C Fr. hoy modificados]. Don Andrés Bello no se apartó de ese criterio y consagró en el Código chileno las tres clases de hijos con los nombres de legítimo, para aquel que fue concebido durante el matrimonio de sus padres; natural, para el que nació de padres que no estaban casados en el momento de la concepción, pero que no estaban impedidos para casarse, y de dañado y punible ayuntamiento, para aquellos nacidos de una relación en que alguno de los progenitores estaba impedido para contraer matrimonio en la época en que se produjo su concepción (agrupadas estas dos últimas clases en la categoría de ilegítimos). Los hijos de dañado y punible ayuntamiento recibían diferentes nombres según la causal de impedimento para contraer matrimonio que cobijara a sus padres; así, si uno de los progenitores o ambos estaban casados con distinta persona en el momento de la concepción, sus hijos recibían el nombre de adulterinos, cuando se trataba de hijos de padres parientes en línea recta o hermanos, se denominaban incestuosos, y si alguno de los progenitores o los dos eran religiosos que habían profesado ordenes mayores,13 el hijo era considerado sacrílego. El hijo legítimo tenía su estado civil plenamente determinado por ambas ramas. Se conoce cuál es su padre por la vía de presunción de paternidad, lo que le permite llevar el apellido paterno y quedar sometido a su patria potestad, ser acreedor de alimentos, tener el carácter de legitimario en la sucesión de sus padres y, en general, se integraba a la familia paterna y materna. En el Código Civil chileno, el hijo concebido fuera del matrimonio no tenía ni madre ni padre ab initio, a menos que ellos lo reconocieran mediante acto estrictamente voluntario y formal que debía estar contenido en instrumento público o acto testamentario. El reconocimiento tenía que ser aceptado o repudiado por el hijo directamente si era capaz o por intermedio de su guardador general (tutor o curador) o uno especialmente nombrado para el efecto cuando no lo era y podía ser impugnado por quien demostrara interés en ello. Con el 13 En el sistema católico, los religiosos –regulares o seculares- profesan primero unos ministerios (acólito y lector, que antes hacían parte de las ordenes menores y luego toman las ordenes (diaconado, presbiteriado y episcopado), en las que hacen votos de castidad con lo cual deben guardar un estricto celibato [Cánones 1009 a 1039].
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reconocimiento, pasaba a considerarse hijo natural del padre o madre que lo reconocieron. Los hijos naturales podían adquirir el carácter de legítimos por la vía de la legitimación cuando sus padres contrajeran matrimonio. La legitimación se producía ipso iure o por mandato legal, en el caso de que nacieran dentro del matrimonio o cuando habían sido reconocidos formalmente antes del matrimonio, o voluntariamente, cuando los esposos decidían reconocer y legitimar el hijo en el acta de matrimonio o mediante escritura pública posterior y una vez legitimados tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.14 Las relaciones paterno filiales respecto de los hijos naturales tenían su propio régimen; los hijos eran acreedores de alimentos –necesarios– del padre que los había reconocido y a su turno eran deudores de igual prestación a ellos; tenían los mismos derechos y deberes paterno filiales (de obediencia y socorro para con los padres, así como crianza, educación y corrección para los hijos), pero no estaban sometidos a patria potestad. En materia sucesoral, la existencia de hijos legítimos los privaba de su derecho en la sucesión intestada, pero si no existían hijos legítimos concurrían en el segundo orden hereditario, (recibiendo una quinta parte), junto con los ascendientes (que recibían tres quintas partes) y la cónyuge (que recibía la otra quinta).15 Si no había ascendientes, su derecho en la sucesión intestada se trasladaba al tercer orden en el cual la herencia se dividía en tres partes: una para hermanos legítimos, otra para el cónyuge y otra para hijos naturales.16 Los hijos naturales eran legitimarios y tenían derecho a pedir la reforma del testamento cuando eran excluidos injustificadamente de los órdenes segundo o tercero. Estas reglas se encontraban en los artículos 270-275, 321, 989, 990,
Quien estableció esta figura fue el mismo Justiniano que dijo Todos los hijos, ora si nacieron antes, ora si después de haberse otorgado los intrumentos dotales, sean medidos con el mismo rasero [Jn. In. I, X, 13; C. V, XXVII, 10]. 15 De faltar el cónyuge, la herencia se dividía en cuatro partes, tres para los ascendientes y una para los hijos naturales. 16 Faltando los hermanos se partía la herencia en dos, una para el cónyuge y otra para los hijos naturales, faltando cónyuge y hermanos le tocaba todo a los hijos naturales. 14
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991, 993 y 1182 del Código Civil chileno pero fueron modificadas luego por varias normas. Los hijos concebidos fuera del matrimonio y que sus padres no los reconocían eran para el Derecho chileno ilegítimos no reconocidos solemnemente denominación que incluía además a los hijos de dañado y punible ayuntamiento que por su propia condición no podían ser reconocidos por sus padres17 y a aquellos hijos que, habiendo sido concebidos dentro del matrimonio, el supuesto padre había impugnado exitosamente la paternidad o respecto de ellos se había declarado la ineficacia del vínculo materno-filial (falso parto o suplantación del hijo). Para ser tenido por hijo ilegítimo no reconocido solemnemente era necesario que hubiera una prueba de que el padre o la madre lo tenían como hijo18 o que se atribuyera la condición de hijo por su renuencia a concurrir a la diligencia judicial, luego de haber sido citado por dos veces, con indicación del motivo, para que manifestara bajo juramento si consideraba o no ser el padre (este proceso no se podía intentar contra la mujer casada). El hijo ilegítimo no reconocido solemnemente sólo podía reclamar alimentos a su progenitor y estaba obligado a darlos a la madre ilegítima, nunca al padre [Arts. 280 a 292 C. C. Cl. hoy modificados], pero estaba impedido para llevar el apellido de sus padres o reclamar su herencia. Para la época en que el Código Civil chileno fue introducido en nuestra patria, el sistema político que imperaba era completamente liberal y por eso las reglas de filiación no legítima del Código Civil de Cundinamarca (luego de la Unión), solamente contemplaban a los hijos naturales que podían reconocerse
17 Excepcionalmente podían ser reconocidos por aquel padre que no había dado lugar a la condición del hijo expúreo como el padre no casado o no religioso. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 2, t. 3, num. 1305, pp. 14-16. 18 El artículo 280 del Código Civil chileno consideraba que se daba esa situación cuando el hijo de dañado ayuntamiento era reconocido como natural, o cuando en el acta de nacimiento se inscribía el nombre del supuesto padre o madre a petición de ellos, o se probaba el parto de la madre o el padre por escrito había dejado constancia inequívoca de su condición de padre, o existía fama y trato paterno-filial o cuando había rapto, violación o estupro en la época de la concepción y otras causales.
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por el padre o la madre, firmando simplemente el acta de registro y respecto de ellos otorga los mismos derechos que tenían los hijos legítimos como crianza, educación y corrección (no hacía referencia a la existencia de hijos espurios o de dañado y punible ayuntamiento), pero el derecho de alimentos se limitaba a los necesarios. En materia sucesoral los hijos naturales entraban en el primer orden, concurriendo con los hijos legítimos, llevando entre todos una quinta parte de la legítima y no eran beneficiarios de la cuarta de mejoras, en los demás órdenes se seguía el sistema chileno ya explicado y podían ser beneficiarios en la sucesión testada. Al reunificarse la Nación en 1886 y abandonarse las teorías liberales como política de Estado, las normas en materia de filiación volvieron en lo esencial al sistema consagrado en el Código chileno con hijos legítimos, hijos naturales reconocidos solemnemente, hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente [Arts. 54 a 78 L. 153/87]. La única diferencia notable con el código de Chile fue que se conservó el derecho de los hijos naturales –reconocidos solemnemente– a participar como legitimarios en el primer orden en la sucesión intestada. Con la expedición de la ley 45 de 1936, el país vuelve al sistema de hijos legítimos y naturales y hace desaparecer para siempre de nuestro Derecho la odiosa mención a los hijos de dañado y punible ayuntamiento. El hijo concebido por fuera del matrimonio tenía el carácter de natural de la madre por el simple hecho del nacimiento19 y, respecto del padre, por el reconocimiento o por la declaración de paternidad con base en una serie de presunciones y por la posesión notoria del estado civil, de las que nos ocuparemos en su oportunidad. Esta ley 45 de 1936 hace extensivas las reglas de la patria potestad a los hijos naturales y establece cuota hereditaria legítima “por cabeza” para los hijos naturales en el primer orden sucesoral, en la mitad de lo que reciban los hijos legítimos y en el segundo orden a una cuarta parte o más de toda la herencia, dependiendo de la existencia de cónyuge o ascendientes
19 El artículo 2.º de la ley 45 de 1936 mencionaba el reconocimiento del hijo natural por parte de la madre, lo cual sin duda era una falla de técnica jurídica. Lo que en ese caso hacía la madre era una confesión y no un reconocimiento. Esta imprecisión desapareció con la ley 75 de 1968.
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legítimos. Las reglas de la ley 45 de 1936 fueron complementadas y precisadas por la ley 75 de 1968 o “de paternidad responsable”. A partir de la ley 29 de 1982 se acaban en nuestro país las diferencias de tratamiento jurídico entre hijos nacidos en el matrimonio y los extramatrimoniales y para 1991 se eleva a rango constitucional esa igualdad. La denominación de familia natural está en camino de desaparecer. Cuando estaba escribiendo el texto sobre filiación entró en vigencia la ley 1060 de 2006 (julio 26) y cambió el sistema de determinación de la paternidad de tal manera que hizo necesario reorganizar la exposición, incluso en su orden, porque ahora para facilitar la comprensión del sistema toca empezar por la filiación paterna y luego abordar la materna y no como lo ordena la lógica empezando por la filiación materna, un hecho probable que da origen a la filiación paterna ya por vía de presunción o por la voluntad paterna o por la declaración judicial, algo que en buena medida sigue siendo cierto, pero obligaría a repetir muchas explicaciones. Al acabar la anterior sección sobre matrimonio y unión marital de hecho, me había hecho el firme propósito de dejar de quejarme de la falta de seriedad, técnica y cuidado con que redactan en nuestro país las leyes, pero estos sanos propósitos llegaron hasta la expedición de la ley 1060 de 2006. Ahorremos lamentos y tal como lo hacían los coros de las tragedias griegas reconozcamos que los dioses han signado a los colombianos para que jamás tengamos normas acertadas en materia de familia y mal haríamos en rebelarnos a tan altos designios.
227. El sistema actual de filiación La tendencia de las legislaciones modernas a borrar toda clase de diferencias en el tratamiento jurídico de las personas por razón de su procedencia, entre nosotros pasa a ser un mandato constitucional: Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes [Inc. 4.°, Art. 42 C. N.], que complementa la disposición del artículo 13 de la misma Carta sobre igualdad de tratamiento sin consideración al origen familiar de los individuos.
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Hablar de hijos ilegítimos por no haber nacido en el matrimonio, hacen notar los defensores de los derechos humanos, es una proposición antijurídica porque sería el único caso de ilegitimidad transferida y no debida a actos propios, constituyéndose en una afrenta a la dignidad humana. Pero las normas del Derecho de familia no pueden desconocer la importancia que tiene la procreación en el seno de una familia –preferiblemente matrimonial– y por ello establece algunas reglas para la determinación de la filiación partiendo de una regla general: el hijo que nace a mujer en unión estable tiene un padre cierto y un entorno familiar completo que es lo apropiado para su desarrollo. La filiación y los derechos que de ella emanan y eran una ventaja de la que gozaban exclusivamente ciertas personas, luego pasaron a ser un derecho de todo ser humano y ya el artículo 85 de la ley 83 de 1946 establecía: Todo niño tiene derecho a saber quienes son sus padres. Este principio se ratificó en el Código del Menor20 y hoy aparece en el Código de la Infancia y la Adolescencia como parte de su derecho a la identidad: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley… [Art. 25 C. I. A.]. La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial y adoptiva.
228. Filiación paterna Quién es la madre, como se verá, es un asunto de prueba directa; pero quién es el padre ya es otra cosa, o lo era hasta hace poco. Dependiendo de la condición de los progenitores en el momento de la concepción, los hijos serán matrimoniales cuando el nacimiento se produzca luego de celebrado el matrimonio y no más de trescientos días después de disuelto y el padre de la criatura será el esposo de la madre; también lo serán cuando el nacimiento se produzca durante el matrimonio y el padre será igualmente el marido.
20 Este decía: Todo menor tiene derecho a que se le defina su filiación. A esta garantía corresponde el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una progenie responsable [Art. 5 C. del M.].
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Serán extramatrimoniales pero con padre determinado cuando sean concebidos o nazcan durante la vigencia de una unión marital de hecho, debidamente declarada [Art. 214 C. C., redacción del Art. 2.° L. 1060/06]. De no existir esa unión, para que se de la paternidad será necesario que el padre haga el reconocimiento voluntario o que se le atribuya judicialmente esa condición. Por consideraciones metodológicas tengo que dividir este aparte en filiación paterna matrimonial, filiación paterna derivada de la unión permanente y filiación paterna extramatrimonial y para disminuir en lo posible las confusiones suprimiré de las transcripciones de la ley aquellas menciones que no tengan cabida en cada oportunidad; verán entonces que cuando hable de marido o filiación matrimonial excluiré a la de compañeros permanentes y viceversa. No será muy ortodoxo, pero cuento con su indulgencia. Los textos omitidos quedan sustituidos por puntos suspensivos.
229. Filiación paterna matrimonial En esta materia, el Código Civil decía en su momento (reemplazado en parte por la ley 1060 de 2006): El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo. [Art. 213 C. C., que fue después sustituido por el Art. 1.°, L. 1060/06] … El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer. [Art. 214 C. C., texto que hoy se encuentra modificado]
Consagraba la presunción legal pater is est..., que nos permitía saber que cuando nace un hijo a una mujer que lleva de casada más tiempo que ese mínimo de gestación previsto en el artículo 92 del Código Civil, el padre de la criatura es el marido de esa mujer, a menos que se demuestre lo contrario en debida forma. 359
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La protección de la unidad familiar y la legitimidad de sus miembros era el derrotero interpretativo señalado por la norma, que permitía inclinar la balanza por la filiación legítima en caso de duda. Partiendo de la dificultad real e insalvable para determinar a ciencia cierta quién era el sujeto masculino que había contribuido a la generación (en aquellas épocas) y bajo el supuesto de que las parejas cumplen las prescripciones sobre convivencia singular y fidelidad, es acertado pensar que quien ha tenido relaciones sexuales con la mujer casada es su propio marido y, en consecuencia, se le atribuye la condición de padre, a menos que se presenten circunstancias excepcionales que la ley también se tomaba el trabajo de enunciar expresamente. Bastaba entonces que se dieran dos hechos fácilmente probables: el matrimonio –con determinación plena de los contrayentes– y el parto –con identificación de la madre y la criatura–, para que ese niño tuviera establecida jurídicamente la relación filial con el marido de la mujer que lo alumbró y se generarán todas las consecuencias previstas para esta clase de relaciones. Este hijo es llamado legítimo en algunos artículos del Código Civil pero nosotros, comulgando con la Corte Constitucional, solo usaremos el término matrimonial [Sent. C-800/00 Cort. Const.]. A un marido le bastaba con abstenerse de desvirtuar la paternidad que le atribuye la presunción pater is est… para asumir la paternidad de un hijo concebido por su mujer y, de hecho, eso es lo que en general hacen y harán los maridos que no tienen motivos de sospecha de la fidelidad de su esposa, pero, podía hacer inexpugnable esa decisión con un reconocimiento formal. El artículo 213 del Código Civil terminó redactado así por el legislador del año 2006: El hijo concebido durante el matrimonio ... tiene por padres a los cónyuges ..., salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad [Art. 1.°, L. 1060/06, destacados fuera del texto]. El nuevo legislador, al que le habría bastado cambiar la palabra “legítimo” por “matrimonial” en este artículo porque hoy ya no existen hijos ilegítimos, decidió regular quiénes eran los padres de los hijos matrimoniales, lo que puede interpretarse como que hubiera extendido la presunción pater is est a la madre y que ella no se tendría por madre de los hijos concebidos antes 360
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del matrimonio, pero todos sabemos que su condición de madre la tiene por el simple hecho del parto, esté casada, en unión libre, soltera o viuda (aunque la condición del hijo como matrimonial o no, dependerá de quién sea el padre de la criatura); luego, no es otra cosa que un error del legislador y como se verá en seguida la norma solo se refiere a la determinación del padre. La atribución de paternidad se hace por el sistema de presunción legal y por eso el marido y otros que luego veremos, pueden desvirtuar esa presunción de paternidad en las condiciones de ley. Pero mucho cuidado porque, a pesar de que este artículo habla del hijo concebido en el matrimonio (luego de ciento ochenta días de celebrado y antes de trescientos días de disuelto), el legislador más adelante recoge sus palabras y considera que el hijo es del marido cuando su nacimiento ha ocurrido luego de celebrado el matrimonio.
230. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por el marido 231. Impugnación de la paternidad en el Código Civil (reformado) La presunción de paternidad era una presunción legal desvirtuable únicamente por el marido y presunto padre (en vida de este) cuando se dieran unas causales taxativas. En el Código Civil aparecían dos causales de impugnación de la paternidad presunta enunciados en el inciso final del artículo 214 y en el artículo 215. La primera causal de impugnación de la paternidad era la absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer, que Ulpiano con no poca ironía explicaba así: Pero si supiésemos que el marido estuvo ausente, por ejemplo, diez años, y que después de que volvió encontró a un niño de un año, nos place el parecer de Juliano, de que éste no es hijo del marido [D. I, VI, 6]. Era una fórmula rígida, al acompañar el término imposibilidad de dos calificativos: “física” y “absoluta”. Se refería a la imposibilidad real de tener relaciones sexuales fructíferas, ya fuera porque no se podía tener acceso a la mujer por estar ausente durante la época de la concepción o por mutilación del 361
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miembro masculino que impidiera la cópula o la real carencia de gónadas. Un defecto físico o una patología reproductiva que no impidiera definitivamente la relación o que dejara dudas sobre la esterilidad del marido no encajaba dentro de la causal que venimos comentando. Fue de mucha discusión el asunto de la impotencia temporal o accidental, como una enfermedad que dificultara la cópula, por postración o por afectación de los órganos reproductivos masculinos, porque mientras unos sostenían que cabía en el concepto de imposibilidad física, otros anotaban que estos no eran los casos que contemplaba la ley.21 Y además era absoluta, de modo que si el marido no tenía impedimento absoluto de acceder a su mujer (era potencialmente potente, digamos) no podía alegarla, así él tuviera la conciencia de no haberlo hecho. Un marido que permaneció de viaje durante los ciento veinte días en que pudo producirse la gestación o un preso confinado y aislado en un lugar de reclusión podía alegar que el hijo que tuvo su mujer no era de él, pero si el viajante pasó por su hogar en un lapso muy corto en la época de la concepción o el preso tuvo visita conyugal en esa época y existió la posibilidad de acceder carnalmente a la esposa ya no podía alegarla, aun cuando esa relación nunca se hubiera producido.22 La segunda causal de impugnación tenía que ver con la infidelidad de la esposa: El adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efectuarse la concepción, no autoriza por sí solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que él no es el padre. [Art. 215 C. C., derogado]
CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, nums. 1143-1145, pp. 301-302. 22 En las leyes judías si el varón estuvo a solas con la mujer, se presume que tuvo relación sexual, a menos que los dos se encuentren en un lugar público como en una fonda (de esa época) donde ya no es tan claro que puedan tener estas relaciones. Mishná. Guittin. VIII, 9. 21
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Anotemos que el marido no reconocía al hijo que tenía su esposa, sino que la ley se lo atribuía y por tanto el artículo se leía: No autoriza por sí solo al marido para desconocer…, pero apartándonos de esa imprecisión el artículo señalaba que si el marido estaba en posibilidad de tener contacto sexual con su mujer, había alguna probabilidad de que hubiese contribuido a la generación del hijo de su esposa y, a pesar de que ella hubiera tenido relaciones sexuales con otro hombre durante la época en que pudo ocurrir la concepción, la ley prefería atribuir ese hijo al marido aplicando el principio de privilegiar la legitimidad; con todo, si además del adulterio existieran otros elementos de juicio para concluir que el marido no era el padre, se permitía la impugnación de la paternidad presunta. Podían servir de pruebas complementarias del adulterio, el conocimiento previo de la infidelidad de la mujer, la ausencia de convivencia –llamada “imposibilidad moral” de cohabitación–, el ocultamiento del parto, la asunción fáctica de la paternidad por parte del varón “coautor” del adulterio y eventuales pruebas heredo-antropomórficas que sirvieran para apoyar la idea de que el hijo era fruto de una relación sexual extramatrimonial. Estas dos causales podían ser alegadas por el marido dentro de los sesenta días siguientes contados desde el momento del parto, si el marido estaba en el sitio donde este ocurrió, a menos que le hubieran ocultado el parto, pero si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente. Los plazos para la impugnación no empezaban a contarse siempre en la misma fecha porque dependían de la época en que se produjo el conocimiento real o presunto del hecho del nacimiento y por ello no era extraño que una impugnación pudiera darse a cualquier edad del hijo. En los últimos años de vigencia de las reglas del Código Civil sobre impugnación de la paternidad, cuando el abandono del hogar por cualquiera de los cónyuges se presentaba con frecuencia, la mujer podía seguir aportando hijos al marido que ni siquiera se enteraba del suceso y, por eso, el tema del conocimiento de la existencia del parto se volvió tan importante para la impugnación. En vida del marido sólo este podía impugnar la paternidad, pero si fallecía antes de que se agotaran los sesenta días con que contaba el marido, sus 363
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ascendientes –fueran herederos o no–, los herederos y todo otro interesado en la sucesión podían intentar la acción, según lo autorizaban los artículos 219 y 222 del Código Civil, hoy modificados. Los terceros facultados para realizar la impugnación, tenían sesenta días contados a partir de la fecha en que conocieron de la muerte del marido. La ley 95 de 1890 introdujo otras dos causales de impugnación de la paternidad matrimonial que, en su momento, cuando existían las figuras de potestad marital y domicilio conyugal no debían ser frecuentes, pero con el tiempo y la relajación del vínculo promovida por la modernidad llegaron a ser de mucha utilidad, cuando se daba la separación de hecho. Estas causales eran: En caso de divorcio declarado por causa de adulterio, el marido podrá en cualquier tiempo reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer dentro del matrimonio, siempre que durante la época en que pudo tener lugar la concepción, no hacía vida conyugal con su mujer. Este derecho no puede ejercitarse sino por el marido mismo. [Art. 5, L. 95/1890, derogado] … En cualquier tiempo podrá el marido reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, cuando el nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que la mujer abandonó definitivamente el hogar conyugal, en tanto que el marido no la haya recibido nuevamente en él. Este derecho no podrá ejercitarse sino por el marido mismo. [Art. 6, L. 95/1890, derogado]
Las acciones de impugnación de la paternidad que mencionamos no tenían término de caducidad, pero eran exclusivas del marido y no pasaban a terceros. De esos artículos se comentaba que el adulterio como causal de divorcio desapareció en 1976 y quedó sustituida por las relaciones sexuales extramatrimoniales. Además, se anotaba que el legislador colombiano olvidó que la contabilización de los plazos relativos a la concepción se hacía por días calendario
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y la dejó mensual, como hacían los antiguos, con lo que quedaba variable el número de días del plazo, según el tipo de meses que cobijara. Comentario especial merecía el artículo 6.° de la ley 95 de 1890, ya que si el marido recibía nuevamente a la mujer en el hogar ya no podrá impugnar la paternidad, lo que daba a entender que, de reestablecerse la vida marital, ya fuera durante la etapa de embarazo o después de ocurrido este y cualquiera que fuera la edad del hijo, el marido “asumía” la paternidad. Podía darse, entonces, una situación de asunción de paternidad por voluntad, ya que en realidad ese hijo probablemente había sido procreado por otro varón.
232. Impugnación de la paternidad a partir de la ley 1060 de 2006 El hijo que nace a una mujer luego de los ciento ochenta días de casada tiene por padres a los cónyuges (...), salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad, de modo que para eliminar la presunción será necesario un proceso ya para demostrar que el marido no es el progenitor, ya para demostrar quién es el verdadero progenitor. Con la reforma introducida por la ley 1060 de 2006 desaparecen las cuatro causales de impugnación que se mencionaron anteriormente, porque: El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio ..., se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges (...), excepto en los siguientes casos: 1.
Cuando el cónyuge (...) demuestre por cualquier medio que él no es el padre;
2.
Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001; [Art. 2.°, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 214 C. C.]
El artículo citado consagra dos situaciones diferentes y no del todo claras.
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No tengo mayores dudas sobre el alcance o la calidad de la segunda opción y por eso empiezo al revés. El marido que pretenda impugnar la paternidad que se le atribuye puede iniciar el respectivo proceso al que aportará pruebas que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9% y que en el estado actual de la ciencia es aquella de marcadores de ADN realizada por un laboratorio autorizado [Arts. 1.° y 2.°, L. 721/01]23 y luego de agotado el respectivo proceso se dictará la sentencia correspondiente.24 El parágrafo del nuevo artículo 217 del Código Civil limita la petición de la prueba científica a una sola vez (sea a costa del interesado, si tiene cómo sufragar el gasto, o de no ser pudiente con cargo al patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), lo que no tiene mucho sentido ya que al ser un dictamen científico puede y debe repetirse cuantas veces sea necesario para asegurar su certeza. En cuanto al numeral primero del nuevo artículo 214 citado, ya no es tan sencillo: por simple descarte, tendremos que concluir que solo se podrá recurrir a esta posibilidad en los procesos de investigación de la paternidad y tiene que entenderse que alude a una investigación promovida con el ánimo de atribuir paternidad a alguien distinto del marido, intentada por el individuo que quiere ser reconocido como padre, o por el presunto hijo, o por la esposa. En estos procesos de investigación de la paternidad, el marido puede adoptar dos posiciones: oponerse a la investigación con la convicción (o la intención) de ser el padre y, en tal caso, no tendría el menor interés en demostrar que no es el progenitor, e incluso reconocerá formalmente al hijo atribuido, con el propósito de entorpecer la posición del contendor. Si, por el contrario, está de acuerdo en que no es el padre, aparece un inconveniente porque no se sabe si le basta poner de manifiesto su decisión
23 La ley 721 de 2001 olvidó que desde que se descubrieron los tipos sanguineos se podía establecer con una seguridad casi absoluta quién no era hijo de alguien, porque esos factores son hereditarios y por eso era posible saber que un determinado hijo no podía tener por padre a un individuo que tuviera factores incompatibles. Al contrario, la atribución de la paternidad para nada era confiable, porque muchos sujetos tienen los mismos factores sanguíneos, de modo que en caso de compatibilidad sanguínea, el presunto padre y miles de individuos más podían ser los progenitores. 24 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de junio de 2006, abordó el tema de la presunta esterilidad frente a la contundencia de la prueba genética, en un caso de reclamación de filiación demandada por un hijo.
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de no tenerse como padre como era en el derogado artículo 3 de la ley 75 de 1968 (en Derecho procesal ese consentimiento –allanamiento a la pretensión– debía ser suficiente, porque la carga de desvirtuar la presunción pater is est corresponde al demandante) o si, como lo insinúa el texto que estudiamos, es necesario que demuestre, por cualquier medio, que él no es el padre. Siendo esta última la opción, el marido podría hacer su labor probatoria demostrando imposibilidad física o moral de cohabitación o el abandono definitivo del hogar doméstico –digamos “a la antigua”–, o por pruebas técnicas “a la moderna”, sean las de la ley 721 de 2001 y sin duda otras de descarte de la paternidad como las de componentes sanguíneos o factores morfológicos incompatibles, avalados por la ciencia. ¿Por qué en el evento regulado por el numeral primero cabe cualquier prueba y en el segundo sólo la prueba científica? ¿Por qué el numeral primero se incluyó a pesar de que el segundo era suficiente para todos los casos? es algo que supera mi imaginación.25 Según el artículo 4.° de la ley 1060 de 2006 sustitutivo del artículo 216 del Código Civil, el marido podrá impugnar la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio … dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre … biológico… Este artículo, ya no menciona el hijo concebido durante el matrimonio, sino el hijo nacido, que incluye dentro de la presunción de paternidad matrimonial al hijo concebido antes del matrimonio pero nacido dentro de éste (lo cual era propio de la legitimación, figura que a duras penas subsiste, según se verá); pero dejaría por fuera los hijos concebidos en el matrimonio que nazcan dentro de los trescientos días posteriores a la disolución (por causa diferente de la muerte porque la acción del padre termina con su fallecimiento) y rigurosamente tendría que entenderse que si el matrimonio ha concluido y luego nace el niño, el padre ya no tendría posibilidad de impugnar la paternidad atribuida o cuando menos
En la ponencia para primer debate del proyecto el numeral 1.° de la propuesta de artículo 214 del Código Civil decía: Cuando el cónyuge o el compañero pruebe que durante todo el tiempo en que se presume la concepción según el artículo 92, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer, que aunque innecesario, habida la prueba científica, al menos permitía entender porqué existía ese numeral. 25
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que la impugnación de la paternidad respecto de este hijo puede hacerla en cualquier momento.26 Al llegar a este punto, ya no es posible evitar hacer notar que la ley simplemente ha debido extender la presunción pater is est a los hijos concebidos o nacidos en el matrimonio, de modo que cobijara los antes llamados hijos legítimos y los legitimados ipso iure por nacimiento con la condición de matrimoniales y sometidos a las mismas reglas.27 En la ponencia para segundo debate en el Senado de la ley 1060 de 2006 (cuarto debate), los senadores ponentes explican: Se modificó el artículo 4° correspondiente al artículo 216 del Código Civil, cambiando la palabra “concebido” por “nacido” haciéndolo concordante con el artículo 1° en donde ya se había modificado dicha expresión en el entendido de que la presunción de paternidad no solo se les puede dar a los hijos concebidos sino también a los nacidos en el matrimonio o en la unión marital de hecho de sus padres, pues lo más importante hoy es el nacimiento dentro del matrimonio y de la unión marital aunque la concepción haya sido anterior.
Extrañamente, sólo en este cuarto debate el artículo primero del proyecto se sirve del término “nacido” en lugar de “concebido”, a pesar de que en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes al referirse a este artículo los ponentes indican que … se parte del supuesto de que el hombre que se casa con una mujer embarazada tácitamente reconoce ser el padre del hijo de aquella, que está por nacer, lo que permite concluir que tenían en mente considerar al nacido en el matrimonio dentro del mismo régimen que
Estas y otras incongruencias se deben a que entre el proyecto original (cuyo objetivo era simplemente ajustar las causales de impugnación de la paternidad a la ley sobre pruebas genéticas y algunas decisiones de la Corte Constitucional) y el texto que se aprobó en el primer debate había variado íntegramente su contenido. 27 El Código Canónico de 1983 lo dice escuetamente: Son legítimos los hijos concebidos o nacidos de matrimonio válido o putativo [Canon 1137]. En el Código del año 17 se ponía como condición de legitimidad que quienes concibieron el hijo antes del matrimonio no estuvieran impedidos para contraer matrimonio [Canon 1114 derogado]. 26
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el concebido. Pero el texto del artículo primero aprobado en cuarto debate fue modificado por decisión de la comisión de conciliación que le dio la redacción final con el término “concebido”.28
233. Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial La ley fija un nuevo plazo para la impugnación por el marido que empezará a correr a partir del momento en que conoció no ser el padre (y no desde el momento en que tuvo conocimiento del nacimiento como era antes). La ley no precisa el alcance de tal conocimiento –no se habla de prueba–, lo que impide saber si el conocimiento del marido se produce al tener noticia suficiente de no ser el padre, por ejemplo, la convicción de no haber tenido relaciones con la esposa en la época real de la concepción (no en los cuatro meses de ley, sino en los días o semanas en que hoy puede fijarse ese evento), el conocimiento de haber padecido una enfermedad o ingerido alguna droga que ocasione esterilidad temporal para la época de la concepción, la conformación heredobiológica ostensible del hijo, incompatible con la del marido, el matrimonio con la mujer encinta a sabiendas de la existencia de múltiple connubio, la confesión de la madre, o si siempre es necesario que exista prueba científica y concluyente, para que empiece a contar el plazo. Y eso sin tener en cuenta la dificultad de precisar el momento mismo del conocimiento que, por ser netamente subjetivo, rara vez habrá certeza de cuándo ocurrió. Pensemos en el caso de un marido que entrega las muestras a un laboratorio para un examen genético y el resultado lo remiten por correo; no existiría forma de conocer si se enteró y cuándo, porque dudo que tengan cabida las reglas de conocimiento
28 Estimamos que la nueva ley que soluciona el tema (extraño por demás) del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de disuelto, que Somarriva pone de ejemplo así … los cónyuges contraen matrimonio en el mes de abril, el marido fallece en el mes siguiente y el hijo nace en junio. Ese hijo ni era legítimo ni era legitimado, porque la legitimación ipso iure sólo se daba para los nacidos en el matrimonio o reconocidos expresamente como hijos naturales antes del matrimonio o los nacidos que en el acta de matrimonio se legitimararan, pero con la nueva ley se presumen matrimoniales, aunque se puede desvirtuar la presunción por herederos y demás interesados. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 449, p. 410.
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presunto de la correspondencia por expedición o recepción que se utilizan en otros campos del Derecho. Otra complicación interpretativa de la ley 1060 de 2006, radica en el texto del inciso 2.° del artículo 5.°, sustitutivo del artículo 217 del Código Civil que dispone textualmente: La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto,29 porque aquí aparece el interrogante sobre ¿qué fue lo que el marido supo?; ¿supo qué no era el padre?, o ¿supo que había ocurrido el parto? Si es lo primero (que debería serlo porque calca el texto del antiguo inciso segundo del artículo 217 y habla de ocultación del parto), el término de 140 días (que en letras quedó simplemente “ciento”30) cuenta a partir de la ocurrencia o del conocimiento del parto, sepa si es o no es realmente el padre biológico; pero si es lo segundo, el inciso al que aludimos no tiene ningún sentido, porque lo que se requiere a partir de la ley 1060 de 2006 es que el presunto padre conozca que no es el progenitor de la criatura y no que conozca que ella existe. Para más claridad veamos rápidamente los textos antiguo y nuevo del artículo 217 del código Civil, uno a continuación del otro con los destacados explicativos. [Texto original del Código Civil] Toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días contados desde aquel en que tuvo conocimiento del parto. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Aunque no se ha reflejado en las transcripciones que se han venido haciendo, la ley menciona simultáneamente el matrimonio y la unión marital de hecho, pero en este inciso, omite el compañero permanente. 30 Si no fuera porque a través del texto de la ley se utiliza recurrentemente el plazo de 140 días, habría tenido que tomarse el plazo de 100 días porque como se sabe la discrepancia entre las cifras en letras y en números, se resuelve a favor de la cifra alfabética [Art. 19 Dec. 960/70]. 29
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[Texto de la ley 1060/06] El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Adviértase que en el artículo original, el inciso primero es concordante con el segundo: el plazo de impugnación de la paternidad empezaba a contar para el marido a partir del nacimiento (es decir, que no procedía durante el embarazo) y de no haberse enterado del nacimiento, contaba a partir del momento en que supo de la existencia de la criatura; el segundo inciso se limitaba a establecer una presunción de cuándo se había enterado del nacimiento y la forma de desvirtuar esa presunción. En el artículo sustitutivo, el aparte final del primer inciso suponemos que ratifica la posibilidad que tiene el marido de pedir la prueba científica, pero el inciso segundo establece una presunción de conocimiento por residir en el mismo lugar donde ocurrió el parto y ya no se puede ligar a haberse enterado de que el hijo de su esposa ha nacido, porque ese texto desapareció y el plazo de impugnación solo empieza a contar desde el momento que supo que no era el padre genético, lo que puede ocurrir mucho después de que el hijo ha nacido o se supo de su existencia. Esa disonancia respecto el conjunto normativo de la ley 1060 de 2006 nos obliga a plantear que este inciso ni quita ni pone, o que el legislador pensó en aquellos casos en los que el marido estuvo imposibilitado física y absolutamente de acceder a la mujer, de modo que conoce su situación de no ser el padre desde prácticamente el momento de la concepción y por eso, al ocurrir el parto –o cuando llegue a conocerlo–, comienza para él a contabilizarse el plazo de impugnación.
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234. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por la madre Siguiendo nuestro particular método habíamos hecho una transcripción parcial del artículo 4.° de la ley 1060 de 2006, solo referida al marido, ahora veamos cómo queda incluyendo a la esposa: Podrá impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio (...), el cónyuge (...) y la madre, dentro de los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico.
La esposa de la antigüedad no podía intentar impugnar la paternidad atribuida a su marido, porque terminaba demostrando su propio adulterio con los efectos penales o sociales que de ello se derivaban. Tanto que a aquellas señoras que lo intentaban, por ejemplo para que su hijo pudiera llevar el apellido del verdadero padre se les negaba la acción con el criterio de estar reclamando una protección judicial contraria a la moral, al pretender ser declarada judicialmente adúltera y al hijo que procuraba lo mismo, no solo se le reprochaba el pretender llevar la condición de adulterino, sino de “enlodar” el nombre de su señora madre, con lo cual le inducían un complejo de culpa insuperable. Con la nueva ley, y sin tanta restricción legal o moral, la esposa puede desvirtuar la paternidad atribuida al marido dentro de los ciento cuarenta días siguientes a la fecha en que conoció que su marido no era el padre o que ella no era la madre. Pero no por moderna y bien intencionada, la norma quedó acertada. En buena cantidad de ocasiones, la madre conoce que el marido no es el padre de la criatura que lleva en el vientre casi desde el momento mismo de la concepción, y si para ella llegase a contabilizar el término desde ese momento, se le vencería el término de impugnación antes de que nazca el niño, pero como estos procesos no pueden adelantarse sino a partir del nacimiento, toca corregir la ley y entender que su plazo sólo empieza a contar desde el momento del nacimiento. Si después de nacido el niño la madre se entera que el marido no es el padre biológico, tendrá esos ciento cuarenta días a partir del momento en que se supo, pero sigue la imprecisión sobre qué se debe entender por “conocer”. 372
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Esta facultad es independiente de la del marido, de modo que pueden iniciar la acción conjuntamente (un litis consorcio facultativo) o iniciarse por uno solo de ellos. Si ambos intentan separadamente la acción, lo lógico sería acumular los procesos, ya que ambos serán parte en ellos. En caso de conflicto porque el marido no quiere perder a su presunto hijo por vía de esta impugnación, le bastará hacer el reconocimiento formal autorizado por la ley y supongo que contra este reconocimiento formal no hay prueba científica que valga31 (para los materialistas escépticos que consideran que el deseo honesto de ser padre lleve a alguien a asumir una paternidad que no es propia, piensen en el hijo al que se le ha deferido una cuantiosa herencia y tiene una precaria salud). Si la impugnación de la paternidad se pretende por la demostración de no ser la madre (falso parto o suplantación del hijo) estos términos en la práctica quedarán vencidos a los ciento cuarenta días del nacimiento, a menos que la madre no haya participado en los hechos que dieron origen a la incertidumbre de la maternidad.
235. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los herederos del presunto padre Es imprescindible tener a mano los textos normativos del tema, aunque ajustados a la paternidad, dejando lo de maternidad para su momento y continuar con el método de “limpiarle todo el ruido” que nos pueda distraer: Los herederos podrán impugnar la paternidad … desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre …. o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este derecho si el padre... hubiere… reconocido expresamente al hijo como suyo en su
En vida del marido la acción de impugnación excluía a todos los demás posibles interesados con el argumento de que “sólo el marido puede ser juez de su propia paternidad”. RIPERT George y BOULANGER Jean, Tratado de derecho civil, Trad. Delia García Daireaux, Ediciones La Ley, Buenos Aires, 1963, vol, I, t. II. Pero, sin perjuicio del debate, ahora habría que sostener más bien que el marido tiene prioridad en la decisión de paternidad. 31
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testamento o en otro instrumento público. [Inc. 1.°, Art. 7, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 219 C. C. y en parte del 221 C. C., los destacados son míos y necesarios para la explicación]
Anotemos primero que se elimina la subsidiariedad de la acción de los herederos (el artículo 216 del Código Civil se sustituyó por otro); es decir que hoy los herederos conservan el derecho a impugnar la paternidad atribuida al marido, aun cuando este, en vida, haya dejado vencer el término con que cuenta para ejercer su acción de impugnación. Solamente el reconocimiento formal por el padre extingue la acción de impugnación de paternidad para dichos herederos. Críticas a la norma hay varias. Si se mira el artículo por el aspecto gramatical una pregunta de simple redacción es: ¿Qué quiso decir con “esta”? De seguro se refiere a la muerte, pero el texto utiliza el término fallecimiento y por eso debía ser “este”. Otra observación de la misma índole es, por qué habla de fallecimiento del padre cuando es del marido o “presunto padre”, error que por cierto venía desde el Código Civil y que la doctrina llevaba ciento cincuenta años criticando. Pero la complicación real está en determinar lo relativo al término de caducidad de la acción, ya que si nos quedamos solo con la primera oración del artículo; repitamos: Los herederos podrán impugnar la paternidad (...) desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre (...), tendríamos que los herederos pueden impugnar la paternidad presunta cuando conocieron de la muerte del marido, o con posterioridad a esta (...), es decir, que pueden ejercitar la acción una vez muerto el marido y en cualquier momento después de haberse enterado de la muerte del marido; luego, para ellos no habría caducidad de la acción. A partir del punto y coma y si nos limitáramos a este texto –o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo–, podríamos llegar a la conclusión de que tendrían derecho a hacerlo aún en vida del padre (no olvidemos que la frase empieza con una “o” y que el artículo 216 del Código Civil ya no dice que en vida del marido, nadie tiene acción para impugnar la paternidad), pero habría un escollo insalvable: que no hay herederos por la
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poderosa razón de que todavía no hay muerto. Tenemos que concluir que este aparte se refiere al hijo que nace después de muerto el padre, pero dentro de los trescientos días siguientes a la muerte y en este evento tampoco habría caducidad de la acción. Y luego el artículo agrega de lo contrario el término para impugnar será de 140 días, que entiendo aplicable al evento en que los herederos desconocían de la existencia del hijo que nació en vida del marido y, en tal caso, solo tendrán ciento cuarenta días para hacer la impugnación; plazo que, a falta de otra referencia, tendrán que contarse a partir del momento en que conocieron de la existencia del hijo.32 Quizá toque incluir aquí al hijo que nace después de los trescientos días de muerto el marido (o más bien después de vencido el período de gestación atribuible al marido) una norma que quizá subsista (no fue derogada) o bien quedó subsumida en este artículo. Convirtamos lo teórico en una imagen a ver si así mejora la comprensión. Además, sugiero que recordemos el ejemplo, porque de seguro nos va a tocar utilizarlo adelante. “Primus” está casado con “Secunda” y a ella le nace un niño cuya paternidad se cuestiona. Primera hipótesis: tanto Primus como sus allegados tienen conocimiento del nacimiento del niño y no confían en la fidelidad de Secunda. Aquí la acción la tiene solamente Primus que puede intentar la acción o dejar vencer su propio plazo. Una vez muerto Primus sin haber impugnado la paternidad ni reconocido expresa y formalmente el niño, sus herederos pueden intentar la acción en cualquier momento desde que se enteraron de la muerte. Esta situación correspondería a: Los herederos podrán impugnar la paternidad … desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre … o con posterioridad a esta.
32 A esta conclusión llego luego de meditarlo bastante, porque es más natural entender que “de lo contrario” es: de no conocerse la muerte del presunto padre ni del nacimiento del hijo, la impugnación se hará dentro de los 140 días, pero lo ilógico de esta proposión la hace indamisible.
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Segunda hipótesis: Primus murió y antes de los trescientos días de haber muerto, nació el niño de Secunda. Al haber nacido el niño matrimonial luego de la muerte de Primus, la acción queda a cargo de los herederos (además de la madre y los otros sujetos que veremos adelante) que podrán ejercitarla en cualquier momento posterior a aquel en que se enteraron del nacimiento del niño. Sería el evento o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo. Tercera hipótesis: los herederos no sabían que Primus tenía un hijo que había nacido en vida de éste; en tal evento tendrían solamente ciento cuarenta días contados desde el momento en que se enteraron de la existencia de ese hijo para intentar la impugnación. Correspondería al texto de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Cuarta hipótesis: el hijo de Secunda nació luego de trescientos días de muerto Primus o quizá nació dentro de esos días, pero el desarrollo fisiológico del niño permite concluir de manera indudable que el marido ya había muerto para la época de la concepción (supongamos el niño “sietemesino” que nace doscientos noventa días después de muerto el marido) y en este caso tendrán los mismos ciento cuarenta días. Sobre esta última hipótesis acepto cualquier crítica, tal como veremos adelante. Con la actitud irreverente que me es propia, estimo que el artículo dice: La impugnación solo podrá ser intentada por los herederos del marido una vez haya fallecido éste. Si el hijo fue concebido o nació durante el matrimonio los herederos podrán intentar la acción en cualquier momento, con la salvedad de que se trata enseguida. En el evento en que los herederos desconocieran de la existencia del hijo nacido en vida del marido o se trate de un hijo nacido pasados 300 días del fallecimiento del marido tendrán 140 días contados a partir del momento en que se enteraron de la existencia del hijo.
Y, una vez dilucidado el sentido del texto estudiado (al menos es lo que creemos), viene la pregunta del premio mayor: ¿por qué ese tratamiento tan extraño? No tiene mucho sentido que si el marido tiene ciento cuarenta días para impugnar la paternidad desde el momento en que conoció no ser el 376
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padre, los herederos en las hipótesis primera y segunda, cuenten con acciones que no caducan. Además en las tercera y cuarta hipótesis se retoma el plazo que se concedía al padre, sin que pueda vislumbrarse porqué.33 Por ser un tema de estado civil, cuando prospere la impugnación intentada por cualquiera de los herederos, el vínculo filial desaparece y el derecho de herencia que le correspondía al supuesto hijo pasará a los otros herederos como si el hijo nunca hubiera existido, pero no los derechos adquiridos y consolidados en cabeza del hijo (donaciones o herencias devengadas y pagadas antes), ya que no existe acción para repetir por esos efectos (aunque habría que valorar el caso de la mala fe). Los herederos que no impugnaron la paternidad tendrán que iniciar sus acciones de petición de herencia en los términos de la ley para reclamar lo que les corresponda en la sucesión.
236. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por otros interesados El artículo 221 del Código Civil (incluido parcialmente en el actual artículo 219) además de permitir la acción de los herederos, permitía su ejercicio a las demás personas actualmente interesadas, que era la forma como el redactor originario precisaba que en una sucesión, además de los herederos, podía haber otros interesados como legatarios y también los cesionarios de los derechos herenciales que tenían interés en la herencia aunque no pasaban a ser herederos; de igual manera, ponía de presente que existían otros sujetos que sin ser herederos actuales podían tener interés en eliminar el vínculo paterno-filial, como los hermanos y sobrinos del marido no herederos de este, que querían “depurar” la familia o francamente impedir que el presunto hijo pudiera alzarse con otras herencias futuras por vía de representación.
En la ponencia para último debate se lee: El artículo 7° correspondiente al artículo 219 del Código Civil se modificó en el tiempo establecido de 180 días para que los herederos pudieran impugnar, con el fin de que no quedara indefinido el término que podría propiciar una inseguridad jurídica. Los Senadores de la Comisión establecieron que el término debería quedar en 140 días; lo que da a entender que el plazo se aplica en todas las situaciones de éste artículo, pero eso no fue lo que terminaron diciendo. 33
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Primus legó en su testamento a “Tertius” la finca, único bien que tenía; de modo que a Tertius le convendría mucho sacar de la competencia al presunto hijo de Primus, para poder disfrutar de todo su legado, porque en este caso el hijo tendría derecho a reclamar el 75% del bien. O quizá Primus tenía dos hijos y respecto del menor de ellos se cuestiona la paternidad. Al morir Primus, el mayor de los hijos vende los derechos herenciales a un tercero, quien enterado de la situación, se da cuenta de que si el segundo de los hijos es sustraído de la herencia, él se queda con todo porque la cuota del menor acrecería a sus derechos y, de seguro, haría su mejor esfuerzo para que esta fuera la solución. O Primus murió dejando un único hijo cuya paternidad está en duda y los hermanos o sobrinos de Primus temen que al morir el padre de Primus, el presunto hijo se quede con una parte de su patrimonio, por vía de representación. Con la reforma, ya no se concede acción a tales interesados. ¿Voluntad razonada del legislador o simple descuido?34
237. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los ascendientes del padre La presunción de paternidad en la forma que la consagraba el Código Civil era una sana fórmula para tener certeza jurídica sobre quién era el padre del hijo de mujer casada, pero ante la posibilidad de que la esposa de determinado varón fallara en su deber de fidelidad y diera a luz un hijo cuya consanguinidad paterna dejara dudas y “contaminara” la sangre de la familia, como se pensaba por los idealistas o se quedara con la herencia que no le corresponde en detrimento de otros según el punto de vista de los pragmáticos, se permitió a los ascendientes del marido impugnar la paternidad, así no tuvieran interés inmediato en la herencia del presunto padre que falleció sin impugnar la paternidad oportunamente.35 Esta figura se conserva en la ley 1060 de 2006 en los siguientes términos:
34 El texto aparece, ya sin mencionar los otros interesados, desde la ponencia para primer debate y no se comenta el asunto por lo ponentes. 35 Los ascendientes siempre tendrán interés en la filiación de los descendientes, porque estos descendientes pueden llegar a heredarlos por vía de representación o indirectamente a través del padre.
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Los ascendientes del padre … tendrán derecho para impugnar la paternidad …, aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento de la muerte. [Art. 222 C. C., en la redacción del Art. 8, L. 1060/06]
¿Creyeron que por fin el legislador había acertado en la redacción de la norma? Pues venga la decepción. Con la nueva ley, los ascendientes del marido mantienen su acción para impugnar la paternidad presunta del hijo que nace en el matrimonio o luego del matrimonio una vez haya muerto el marido pero si se enteran inmediatamente de la muerte del marido y el hijo póstumo nace después de los ciento cuarenta días, ya no podrían impugnar la paternidad.36 Por otra parte, tres artículos más adelante el legislador parece contradecirse y enredar más el asunto: No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de los que se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. [Inc. 4.° Art. 248 C. C., en la redacción del Art. 11, L. 1060/06]
No se sabe bien qué papel desempeñan los ascendientes en este artículo, porque puede interpretarse que la intención del legislador era aludir a esas personas que representan a los que “se creen con derechos”, pero que no pueden actuar por ellos mismos (que de ordinario son los ascendientes) y, de ser así, se sirvió de la peor expresión para decirlo, ya que los incapaces tienen o pretenden tener los derechos, no se “creen” con ellos, precisamente porque no se les reconoce su voluntad para efectos jurídicos y en muchos casos la representación la tienen terceros que no son ascendientes, que se entenderían
La norma original remitía a los plazos que tenían los herederos para impugnar la paternidad que eran sesenta días contados a partir de la muerte del padre si el niño había nacido y el padre no había dejado vencer su propio plazo, o esos mismos sesenta días contados desde el momento en que se enteraron del nacimiento cuando el hijo era póstumo, pero la nueva ley dejó uno solo a partir de la muerte del padre. 36
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excluidos si se sigue esta interpretación. Pero si se refiere a los ascendientes que por serlo pueden impugnar la paternidad (que obran con su propia acción y no con la de “quienes se creen” con derecho a impugnar la paternidad) el plazo de los ciento cuarenta días para la impugnación solamente empieza a contar a partir del día en que se enteraron del hecho de la paternidad (y no como dice el nuevo artículo 222 del Código Civil, a partir del conocimiento de la muerte). Tocará lanzar al aire la moneda para solucionar esta disyuntiva. Además en este artículo únicamente se habla de paternidad (no menciona la maternidad) y deja por fuera el hecho de enterarse de la “no paternidad” atribuida, de modo que ya no nos basta una moneda. ¿Quién tiene dados?
238. El hijo nacido después de los trescientos días de disuelto el matrimonio Por razones desconocidas, el redactor del Código Civil estableció la siguiente disposición que permanece hasta hoy: A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarará el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio. Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los trescientos días desde la fecha en que empezó esta imposibilidad. Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio. [Art. 220 C. C.]
El Código llevaba diciendo que la concepción precedía al nacimiento no más de trescientos días cabales (presunción de Derecho para esa época), de modo que ese hijo que nacía a la ex esposa era de facto extramatrimonial porque había sido concebido por una mujer que ya no era casada y por tanto no había padre a quien imputarle la paternidad y menos legítima, pero ahora, plantea la necesidad de impugnar la paternidad del hijo que fue concebido luego de disuelto el matrimonio.
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A qué se debía que la ley hubiese puesto al juez en la tarea de declarar ese hijo ilegítimo, cuando la criatura no había sido concebida en matrimonio y a nadie le cabía la menor duda jurídica de que el marido no lo había engendrado, es algo que no se capta a primera vista –ni, por cierto, a cualquiera subsiguiente–; todavía más si se tiene en cuenta que no se menciona plazo alguno, luego la disposición se aplicaría tanto al hijo nacido a los trescientos tres días de terminado el vínculo, pero también a los tres años, y aún a los quince años de disuelto el matrimonio y aquí tendríamos que decir a la guasona manera de Ulpiano: Placet nobis Iuliani sententia, hunc non ese mariti filium.37 Pero el Código Civil no se conformó con mencionar la terminación del matrimonio, sino que, mezclando las figuras, decidió correr hacia atrás el término, ahora sí de impugnación de la paternidad presunta, a aquellos casos en los que subsistía el matrimonio (divorcio o separación de hecho), pero el presunto padre estaba físicamente impedido para acceder carnalmente a la mujer, algo que venía regulando con un considerable detalle en los artículos precedentes pero estableciendo plazos para el ejercicio de la acción, cosa que se omite en este artículo y también en el artículo 20 de la ley 57 de 1887. La nueva ley de paternidad 1060 de 2006 deja vigente esta extraña norma, a menos que se entienda, como lo dijimos, subsumida en el actual artículo 219 del Código Civil. No faltará quien diga que este artículo se mantuvo a conciencia del legislador de 2006, previendo los casos de fecundación asistida post mortem, ahora que los elementos reproductivos pueden mantenerse congelados por muchos años. No hay rastro de que ese tema se hubiera debatido en el Congreso,
37 Claro Solar, al referirse a este artículo, no le parece nada extraordinario que el juez tenga que declarar lo evidente y arremete contra el Código Civil francés porque allí se autoriza a los herederos a desconocer la legitimidad de este hijo [Art. 315 C. C Fr. Hoy modificado en una forma más contundente la presunción de paternidad no es aplicable al hijo nacido más de trescientos días después de la disolución del matrimonio] soportando su dicho en que la la ley no establece el derecho a la ilegitimidad y también parece oponerse al Código holandés y al austriaco que se inclinan por la ilegitimidad. Lo raro es que no haya tenido en cuenta que la legitimidad sólo se predica del concebido en el matrimonio y ese niño que nace después de trescientos días de disuelto el matrimonio ya no fue concebido en él y no habría presunción que aplicarle. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, num. 1164, pp. 301-302
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pero si así hubiere sido, no merece aplausos, porque en estos casos el tema que menos dudas suscita es precisamente el de la paternidad, lo que hay que regular es lo relacionado con los eventuales derechos de ese “nascituro” latente y cómo se ejercitarían en el evento de nacer con vida.
239. Desconocimiento de la paternidad presunta, por vía de excepción Los herederos del presunto padre (y los demás interesados en la herencia, que ahora sí se incluyen) cuentan además con la anteriormente llamada excepción de ilegitimidad que hoy sería de excepción de “negación de filiación”, para oponerse a la reclamación que haga el hijo de la herencia que le correspondería, cuando ya han obtenido la posesión de los bienes herenciales: Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del pretendido hijo, podrán oponerle la excepción en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos. [Inc. 2.°, Art. 7.°, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 219 C. C. texto que antes hacía parte del 221]
Los herederos y sus sucesores que hayan recibido la posesión efectiva de la herencia mediante la respectiva providencia judicial, a ciencia y paciencia del presunto hijo (como cuando se abre la sucesión y se aceptan como herederos los otros hijos o hermanos del fallecido y el presunto hijo no se hace parte), cuando pretenda iniciar las acciones de petición de herencia, los herederos que recibieron pueden servirse de esta excepción, que veo más como una aplicación práctica del principio de que nadie puede alegar la propia culpa en su favor, tendiente a sancionar su inacción estando en capacidad de hacerlo. La ley no regula qué pasa cuando el hijo no estaba en posibilidad de contradecir la posesión, ya fuera por estar ausente o ser menor, pero creo que en estos casos podrá hacer la petición de la herencia y los herederos serán vencidos cuando no impugnaron la paternidad oportunamente. Esta excepción de desconocimiento de la paternidad no presupone afectar el estado civil del hijo, como sí sucede con la acción de impugnación, pero de prosperar la excepción, el presunto hijo se quedará sin participar en los 382
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bienes que componen la herencia del presunto padre.38 La excepción, según lo dispone el inciso segundo del artículo 221 del Código Civil, podrá interponerse en cualquier momento en que el presunto hijo, sus representantes o los sucesores en sus derechos, demanden la restitución de los bienes en un proceso de petición de herencia. La excepción de “negación de paternidad” que aludimos se puede ejercitar respecto de la herencia que le correspondería al hijo presunto que, por vía de representación, reclama la herencia de los ascendientes o un hermano del presunto padre; por ejemplo: murió el tío solterón de Primus y los demás hermanos de Primus se apresuraron a reclamar la herencia y recibieron la posesión efectiva de los bienes y luego aparece el hijo de Secunda a reclamar, en su condición de representante, lo que le correspondería a Primus que ya había fallecido, pero los hermanos se oponen. No encuentro una razón para negar esa posibilidad porque debe considerarse que esos recursos estaban destinados al padre si no hubiera muerto y que al hijo de Secunda le llegan en consideración de su condición (no veraz) de hijo de Primus. Como se trata de una excepción, que se ejercita en el proceso en el que se reclama la herencia y no tiene como consecuencia borrar la filiación, puede darse el caso de que el presunto hijo reclame una herencia representando a su padre, a pesar de no haber sido considerado heredero en la sucesión de este. Primus murió y sus otros herederos recibieron la herencia sin oposición del presunto hijo, que cuando llegó a reclamar su parte no pudo hacer nada porque los herederos le excepcionaron de “no filiación”; pero luego muere el padre de Primus y el muchacho ahora sí se apresura a reclamar la herencia en representación de Primus, y tiene derecho a hacerlo porque todavía es hijo presunto y es posible que los otros herederos ahora sí no tengan nada que hacer, porque seguramente para ellos ya venció el plazo para la impugnación de la paternidad (todo depende de la interpretación del enrevesado artículo 7.° de la ley 1060 de 2006).
La excepción de ilegitimidad era un mecanismo transaccional establecido por la ley, que permitía evitar la ignominia de atacar la moral de la esposa exhibiendola como adúltera y la condición del hijo denostándolo como adulterino; de modo que simplemente se limitaba a mantenerlo alejado de la herencia, algo que el Rabí Jehudá hubiera descrito como Tu silencio es mejor para ti que hablar. Mishná. Guittin. IV, 8 Fine. 38
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240. Impugnación de la paternidad matrimonial por el propio hijo La impugnación de la paternidad legítima o matrimonial presunta era un derecho que la ley concedía al esposo, y eventualmente a los padres, los herederos del esposo y otros interesados, sin tomar en consideración el hijo, que para estos efectos era siempre el contradictor. La relajación de las costumbres dio lugar a que cada vez más mujeres casadas aunque impedidas para divorciarse (por ser indisoluble el vínculo) rehicieran su vida con otro hombre del que tenía hijos, los cuales, a la luz del Derecho, aparecían como del marido. Esto, por supuesto, aparejaba problemas que las leyes del momento no solucionaban porque solamente se consagraba la acción de impugnación de la paternidad para el esposo, que podía abstenerse de ejercer la acción por simple desinterés o por desconocimiento de las andanzas de quien seguía apareciendo como su cónyuge. Por otro lado, mientras no se intentara la impugnación se impedía que el hijo tuviera vínculos jurídicos paterno-filiales con su verdadero padre genético. Visto por el aspecto personal, familiar y afectivo era una calamidad, ya que el verdadero progenitor no podría dar el apellido a sus hijos y estos tenían que llevar el apellido de un individuo que objetivamente era un extraño y por eso muchos niños simplemente no eran registrados para evitar que tuvieran que aparecer con un apellido que no era el suyo, pero incluso si llegaran a ser registrados como hijos del marido, nada les garantizaba que fueran a heredarlo, porque cualquiera podría impugnar esa paternidad atribuida cuando llegara el momento de la sucesión. Desde el punto de vista jurídico-político no eran menores la dificultades cuando para evitar que su distante marido apareciera como padre, la madre se hacía pasar por soltera o viuda a fin de que el verdadero padre apareciera reconociendo el hijo como suyo, produciendo documentos públicos falsos, que en cualquier momento podían no sólo ser objeto de tacha, sino que colocaban en la puertas de la cárcel a los agentes y se afectaba también la administración del sistema de registro del estado civil y se debilitaba la seguridad del sistema, porque los funcionarios, en vista de la necesidades de la gente, eran permisivos y no tenían reparo en colaborarles desentendiéndose de su 384
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deber de exigir las pruebas pertinentes, lo que era aprovechado por oportunistas para realizar actos ilegales. Incluso si simplemente le echamos una mirada por el aspecto económico, el desorden, en materia de obligaciones alimentarias, sucesiones, prestaciones laborales con destino a la familia, pensiones de jubilación, etcétera, era mayúsculo. Para remediar en algo esa situación, en la ley 75 de 1968 se facultó al hijo para accionar en cualquier tiempo contra su legitimidad presunta, cuando su nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal [Art. 3, derogado], en un proceso en el que eran parte la madre y el marido (o sus herederos). Esta acción sólo podía ser intentada por el hijo, directamente si era mayor o por el defensor de menores –hoy de familia– o su curador ad litem por tratarse de un proceso en el que la acción estaba dirigida contra sus representantes legales. Una vez el hijo lograba que se le declarara hijo extramatrimonial, su progenitor genético podría asumir la paternidad, porque para esta época ya la mujer casada podía tener hijos extramatrimoniales. Esta impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo sólo tenía cabida cuando el parto había ocurrido diez meses después de haber tomado cada cónyuge su propio camino, pero si el hijo había nacido antes, el hijo no podía hacer nada y tenía que someterse a la voluntad del marido de la madre o de los parientes de él, que si no intentaban acción alguna lo forzaban a pasar por hijo de quien no lo era. Mediante sentencia C-109/95, la Corte Constitucional, al estudiar esta regla decidió que el hijo, además de esta facultad de impugnar la paternidad atribuida al marido de la madre, tenía las mismas causales de impugnación de las que gozaba el padre, al considerar que: Sin embargo, la prevalencia del artículo 406 del estatuto civil no soluciona todos los problemas, puesto que en determinados casos puede suceder que el hijo de mujer casada únicamente impugne la presunción de paternidad, sin acumular tal acción a una reclamación de paternidad de un tercero. Por ello, esta sentencia extiende al hijo de mujer casada las causales con
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que cuenta hoy el marido para impugnar la presunción de paternidad, esto es, las previstas en los artículos 214 y 215 del Código Civil y en el artículo 5 de la Ley 95 de 1890. Esto significa que el hijo también podrá impugnar la presunción de paternidad si demuestra que durante los diez meses anteriores al parto, el marido no hizo vida conyugal con su mujer (art. 5 de la Ley 95 de 1890) o estuvo en imposibilidad física de acceder a ella (art. 214 C. C). Igualmente, en caso de demostrarse el adulterio de la mujer durante la época en que se presume ocurrida la concepción, el hijo podrá ejercer la acción de impugnación y se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que el marido no es el padre (art. 215 C. C.).
Con la expedición de la ley 1060 de 2006, esta acción quedó amplia: El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5.°, L. 1060/06]. Tan amplia quedó esta acción que genera un conflicto interpretativo, porque da a entender que es un derecho absoluto del hijo excluir al marido de su madre como padre cuando pruebe que este no lo es, a pesar de que el padre pueda haberlo reconocido formalmente como hijo. Tampoco se sabe qué acciones tendría ese marido que ha asumido las cargas de paternidad durante mucho tiempo con la convicción de ser el padre ya genético, ya por atribución voluntaria o por imposición de la ley, frente al hijo que ha impugnado la paternidad.
241. Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo cuando ya ha muerto el padre Al prosperar la acción de impugnación de la paternidad se modifica la situación de parentesco del hijo, de modo que las relaciones jurídicas que se derivan de dicho parentesco cambian y en adelante se perderán los derechos herenciales, alimentarios y deberes paterno filiales, con la familia del sujeto a quien se atribuía la paternidad y, a su turno, al generarse un nuevo parentesco aparecen
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otros derechos herenciales, alimentarios y deberes paterno filiales en relación con la nueva familia. Las acciones para la impugnación de la paternidad matrimonial, como se vio, tenían unos términos relativamente cortos de ejercicio, de modo que la situación de filiación quedaba consolidada y no se volvía a tocar el asunto. La ley 95 de 1890 [Arts. 5.° y 6.°] modificó este esquema permitiendo impugnaciones de la paternidad matrimonial por el tiempo de la vida del marido y, aunque esto aumentaba la incertidumbre y prolongaba los tiempos, no promovía conflictos sobre los derechos patrimoniales derivados de la filiación porque antes de la impugnación el marido era padre y su hijo tenía todos los derechos y después de la impugnación dejaba de serlo y los perdía. Los derechos adquiridos durante la primera etapa se consolidaban, de modo que no podían ser afectados por lo que sucedía después. La ley 1060 de 2006 permite que el hijo impugne la paternidad atribuida al marido de su madre, en cualquier tiempo, sin plazos ni condiciones para el ejercicio de este derecho, por lo que no dudamos que se pueda intentar muerto el padre. Y si el hijo impugnó la paternidad atribuida, viene la pregunta correspondiente: ¿qué efectos jurídicos se derivan de esa impugnación? La ley 1060 de 2006 no tocó el tema, de modo que debemos acudir a algún régimen similar que pueda ser aplicable. El artículo 3.° de la ley 75 de 1968 consagró el derecho para el hijo de impugnar –en cualquier tiempo– la paternidad atribuida se presentaba el fenómeno de que se pudiera modificar una situación filial, después de muerto el padre, que llevaría a que pudieran aparecer herederos con posterioridad a la muerte del causante. El hecho de que puedan aparecer herederos después de concluida la sucesión no es algo que preocupe al sistema jurídico, que ya ha abierto la puerta para la asignación de herencias o legados a personas que se espera que existan o para los sucesores que sólo se enteraron de la defunción mucho después de la muerte de causante, por eso existen reglas sobre asignaciones testamentarias condicionales y acciones de petición de herencia; pero la ley 75 de 1968, con el ánimo de disminuir incertidumbres y conflictos sucesorales, dispuso que las acciones de reclamación de paternidad intentadas luego de muerto el padre, 387
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no producirán efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción. Si el proceso de filiación se plantea tardíamente, no se afectarán los derechos sucesorales ni de otra naturaleza –reclamo de alimentos, sustituciones pensionales, seguros de vida, etcétera. Esta medida fue expedida solo para la reclamación de la filiación extramatrimonial, pero ahora que la impugnación de la paternidad matrimonial puede hacerse por el hijo –y los herederos del presunto padre– pueden hacer la impugnación en cualquier momento (así parece desprenderse de la norma), habría la posibilidad de concluir, por vía de analogía, que la caducidad de los efectos económicos de la declaración también se aplica en estos casos. Por ejemplo, nuestro amigo Primus murió sin impugnar la paternidad, su presunto hijo recibe la herencia, los herederos que no sabían de la muerte de Primus, una vez se enteren de esta, podrán ejercitar la acción de impugnación de la paternidad derivada del primer aparte del inciso primero del actual artículo 219, pero si demoran más de dos años contados a partir de la muerte de Primus, no tendrían derecho a reclamar la herencia que recibió el hijo. Por otro lado se abre un interrogante mayor sobre la posibilidad del hijo de impugnar la paternidad en cualquier tiempo y está relacionada con el ejercicio de sus derechos como hijo presunto y como hijo real, con detrimento de intereses de terceros. Primus murió, y el presunto hijo recibe su herencia; cuando, años más tarde, el hijo impugna la paternidad para reclamar la paternidad de su progenitor genético y aparece la duda de si para que prospere su acción será necesario que restituya la sucesión o cuando menos que exista una acción de esos herederos frustrados que no recibieron la herencia de Primus por la presencia del presunto hijo probando que obró a sabiendas y de mala fe en la reclamación de la herencia, con o sin la complicidad de la esposa. No se cuál sea la respuesta, pero aquí vale traer a colación un principio de equidad que aparecía en el “Edicto del Pretor”: Que cada cual use del mismo derecho que hubiere establecido contra otro,39 de modo que si fue hijo para recibir la
39 En el Digesto [D. II, II] se menciona su aplicación principalmente contra el juez que falla desestimando la argumentación de una parte y después pretende que se le reconozca un derecho
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herencia de su padre supuesto, no le cabe ahora alegar que no lo es y que es hijo de otro para reclamar la herencia de este último.
242. Impugnación de la paternidad muerto el hijo Ni la ley ni la doctrina que conozco mencionan la posibilidad de que muerto el presunto hijo se puede impugnar la paternidad, y no es que toque este tema para mostrar erudición, sino por buscar el sano equilibrio. Ciertamente en la mayoría de los casos la muerte del hijo elimina el interés en la impugnación de la paternidad, de modo que no sería muy importante esta acción, pero ahora que está franca la posibilidad de impugnar la paternidad por un buen número de interesados, se debe plantear si los herederos del presunto padre serán admitidos en una acción para obtener la declaración de que ese hijo de mujer casada no es del marido con el ánimo de impedir que sus sucesores puedan tener derechos. Secunda, la esposa infiel de Primus, tiene un hijo que ya adulto muere dejando un hijo. Cuando muera Primus, su herencia pasará a manos de su presunto nieto por vía de representación, pero los hermanos saben que Primus era estéril y por eso querrán intentar la impugnación para poder obtener la herencia. Quizá puedan recurrir al actual artículo 248 del Código Civil [Art. 11, L. 1060/06]: El artículo 248 del Código Civil quedará así: Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes: 1.
Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal;
2.
Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.
sirviéndose de los argumentos que antes había desestimado pero da la impresión que se aplicaba en todos los casos equiparables.
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No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.
Pero quizá se encuentren con un contradictor o un juez que diga que con la muerte del hijo se extinguió toda acción para impugnar la paternidad presunta o limitar dicha acción a la acción prevista en el numeral 2.° del artículo 335 del Código Civil (la acción que permite impugnar la maternidad para conferirle a él, o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya) que puede estar subsistente en este aspecto.40
243. Vinculación del presunto hijo al proceso de impugnación de la paternidad El hijo es parte en el proceso de impugnación que intente cualquier interesado; si es mayor lo hará directamente y si es menor debe nombrársele un curador especial que lo represente en las diligencias de impugnación o de investigación de la paternidad como lo dispone el artículo 223 del Código Civil [Art. 9.° L. 1060/06]. Si la acción se intentara respecto de un hijo ya muerto, esta actuación se surtirá con sus herederos.
244. La vinculación de los presuntos padres biológicos al proceso de impugnación de la paternidad Como al prosperar la impugnación de la paternidad, el hijo se queda sin un padre, la ley con sana lógica ordena que se le busque el verdadero padre, de modo que el juez, de oficio o a petición del defensor de familia o de la madre, ordenará la comparecencia de aquel que se señala como padre biológico, de modo que pueda ser cobijado por la sentencia, en el evento que no asuma voluntariamente la paternidad que se le atribuye [Art. 218 C. C., en la redacción del Art. 6.° L. 1060/06].
40 Según Somarriva esta posibilidad se encuentra insinuada en el numeral 2.° del artículo 293 del Código Civil chileno [Nuestro 335] sobre la maternidad disputada, pero no menciona si existen otros casos asimilables. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 445, p. 415.
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La ley dice que en el proceso de reclamación de la paternidad también se citará al presunto padre biológico (mejor pretendido, porque no hay presunción de paternidad biológica) y ahí sí no se sabe para qué, ya que precisamente el demandante es ese progenitor biológico que busca ser declarado padre y si se trata de una demanda de filiación intentada por el hijo, pues el presunto padre biológico es el demandado. Quizás el legislador pensaba en el extrañísimo evento que el individuo que convive con Secunda quien, como sabemos, está casada con Primus, reclama la paternidad frente al marido de su compañera y en los exámenes resulta que ni es hijo de Primus, ni del reclamante, sino de un tercero y por eso habría que citarlo. ¿Legislador providente o rebuscado?
245. Responsabilidad derivada de los juicios de paternidad La paternidad supuesta puede haber generado daños, especialmente al presunto padre que se vio en la necesidad de atender obligaciones que no eran de su cargo o permitieron que el presunto hijo se beneficiara de herencias o legados por virtud de su condición aparente. El actual artículo 224 del Código Civil dispone: Durante el juicio de impugnación de la paternidad o la maternidad se presumirá la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el actor tendrá derecho a que se le indemnice por los (sic) todos los perjuicios causados [Art. 10, L. 1060/06]. Una señora casada ha tenido un hijo, quedando como padre su esposo por lo que debió atender sus obligaciones paterno filiales hasta que descubre que él no es el padre e impugna la paternidad. En su condición de actor en el proceso está facultado para reclamar indemnizaciones a su señora por los perjuicios causados (lo que, por cierto, fue el verdadero motivo de esta ley 1060 de 2006). Pero veamos otros casos: un joven ha venido pasando por hijo de un prestigioso y adinerado profesional y ese señor por las buenas o por decisión judicial ha tenido que asumir su crianza, mientras que el verdadero progenitor tiene unos modestísimos ingresos y supongamos que el hijo conoce estos hechos. Cambia la suerte y ese que pasa por padre ya no tiene recursos para atender correctamente sus obligaciones para con él, pero el verdadero padre ahora es un millonario cantante de música popular. Nadie duda que el mucha391
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cho pretenderá “cambiar de padre” y lo puede hacer en vista de la nueva ley, pero el antiguo padre intentará reclamar contra el hijo (o tal vez contra el nuevo padre o la madre) por la crianza que no le tocaba asumir. En el mismo escenario, es el hijo el que se volvió un millonario cantante y es demandado por su pauperizado padre presunto que comentamos para que le dé alimentos. El muchacho intentará exonerarse de cumplir esa obligación impugnando la paternidad atribuida y ganará el pleito, pero el excluido padre querrá reclamar por todo lo que le había suministrado antes de su revés económico. En los anteriores ejemplos, el actor en el proceso de impugnación de la paternidad no es el afectado, sino el que causó los daños, y si se siguiera al pie de la letra el citado artículo 224 del Código Civil, no tendrían derecho a reclamar los perjuicios, pero sería realmente discriminatorio que se le coartara esa posibilidad.
246. El reconocimiento formal del hijo matrimonial por el padre y sus efectos La presunción de paternidad nunca ha sido un tema fácil para el legislador que desde siempre se ha enredado en la regulación. Así, en el Código Civil se facultó al marido para reconocer formalmente el hijo de su esposa, saliéndole así al paso a potenciales impugnaciones de paternidad que pudieran presentarse después de su muerte. Los herederos y por extensión los ascendientes del presunto padre fallecido pueden impugnar la paternidad cuando el padre no lo hizo en vida, pero no pueden obrar contra los deseos expresos y formales del presunto padre. Cesará este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. [Fine, Inc. 1.°, Art. 219 C. C., en la redacción del Art. 7.°, L. 1098/06]
En la nueva ley se mantiene el reconocimiento formal y expreso del hijo ya nacido, que puede hacerse por vía testamentaria o mediante instrumento público otorgado para tal fin. Este instrumento puede ser una escritura pública, pero también podría ser un reconocimiento ante el funcionario de familia o un 392
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acta de diligencia de conciliación, por ejemplo cuando se discuten alimentos o la custodia del menor. En la ley no se indica si ese reconocimiento puede hacerse con anterioridad al nacimiento del hijo, pero creo que así debe ser porque el testamento puede cobijar al hijo póstumo y por aplicación analógica del reconocimiento del nascituro extramatrimonial [Art. 2.°, L. 75/68]. Nos inclinamos por considerar que el reconocimiento testamentario es simplemente la manifestación inequívoca del padre de considerar que el hijo de su esposa es suyo y por eso basta con que lo incluya con la condición de hijo en la legítima o en la cuarta de mejoras o le asigne la de libre disposición, o que consienta en pagar los alimentos de que trata el numeral 2.° del artículo 411 del Código, sin necesidad de indicar que lo reconoce como tal, porque no se vislumbra cuándo y por qué, en la práctica y sin discusión de la paternidad, el presunto padre haría ese reconocimiento directo, en una actuación que se parecerá más a una de esas “aclaraciones no pedidas” que lleva a suponer que el padre tiene sus dudas, pero que prefirió eliminarlas con una declaración de asunción de paternidad. Al contrario, entiendo que el reconocimiento por escritura pública debe ser expreso y debe quedar constancia directa de tratarse del reconocimiento a que alude la ley y no bastará con que en una escritura pública, por ejemplo, de constitución de patrimonio de familia inembargable se le mencione entre los hijos. De no haber este reconocimiento expreso, todos los que cuentan con acción de impugnación podrán intentarla, así el marido durante el tiempo del embarazo o luego de este haya aceptado al hijo de su esposa como suyo, por el trato con la madre, por documento privado, o delante de testigos, y si logran probar que ese hijo no era del marido, el juez tendrá que declarar la condición de extramatrimonial del hijo, excluirlo de la herencia, con lo que, en mi concepto, se sobrepasa la voluntad del marido. La ley no aclara si ese reconocimiento expreso también elimina la posibilidad del mismo hijo para impugnar la paternidad, pero creemos que en la concepción actual del sistema de filiación, en la interpretación que le ha dado la Corte Constitucional –que no compartimos del todo– debe entenderse que el
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derecho del hijo a impugnar la paternidad no se puede restringir y por eso su acción se conserva a pesar del reconocimiento expreso paterno. Pero no diría lo mismo de la madre, porque si bien ella con el nuevo régimen entra de lleno en el sistema de la impugnación de la paternidad, en una buena parte de casos fue la promotora de la incertidumbre y de permitirse que haga la impugnación contra la voluntad expresa de su marido, se le daría cabida a alegar su propia culpa. Aunque, claro, la solución no sería esa cuando la madre impugna la maternidad aparente (lo que, de paso, extingue la paternidad), cuando ella no dio origen a la situación porque este es un derecho de ella, que su marido no puede limitar. La madre se entera de que su hijo fue cambiado en el hospital, cuando ya el niño tiene dos años, y tendrá derecho a impugnar la maternidad y de prosperar la acción parece que se elimina la paternidad por encima del reconocimiento que hubiere hecho el marido, pero no lo afirmo rotundamente, porque los afectos no los rigen las sentencias. En el evento en que el marido haya hecho el reconocimiento expreso, pero haya dudas de la filiación materna, a los herederos y otros interesados les quedaría la opción de recurrir al actual artículo 337 del Código Civil: Se concederá también esta acción (de impugnación de la maternidad) a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre [Fine, Inc. 1.°, Art. 219 C. C., en la redacción del Art. 7.°, L. 1060/06] acción que no se sabe si puede intentarse en cualquier momento o tendría ciento cuarenta días contados a partir de la muerte de la madre o del nacimiento del hijo o desde que apareció el interés para aquellos herederos. Con sentencia C-1440 de 2000 la Corte Constitucional declaró inconstitucionales los artículos relativos a la limitación que establecía el Código Civil para que la mujer pasara a segundas nupcias una vez disuelto el matrimonio anterior, al estimar que el propósito original de la ley de evitar las dudas sobre si el padre de una criatura que naciera antes de los trescientos días de disuelto el matrimonio anterior ya no tenía razón de ser porque las pruebas genéticas modernas son más que suficientes para determinar quién era el padre genético, pero la sentencia no dice qué pasaría si los presuntos padres se apresuran a hacer el reconocimiento que autoriza la ley y si ese reconocimiento tiene la 394
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virtud de eliminar al otro padre o incluso sustraer a la madre de la facultad de reclamar la paternidad. Queda por resolver el asunto de si este reconocimiento sigue el patrón de los demás reconocimientos de hijos no asignados directamente por la ley, que eran tomados como concesiones graciosas del padre, que el hijo podía aceptar o rechazar a voluntad, como sucede con las legitimaciones voluntarias o con el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, que deben ser notificadas al reconocido [Art. 240 C. C. y Art. 4.°, L. 1060/06]. La ley no lo exigía en su momento porque no tenía sentido que alguien se opusiera al beneficio de la legitimidad filial, pero hoy se podría pensar que el hijo bien podría no tener interés en aceptar ese reconocimiento.
247. Capacidad jurídica para el reconocimiento del hijo matrimonial En materia de capacidad jurídica para hacer el reconocimiento del hijo de la esposa, la doctrina reconoce que siendo el marido menor adulto y el disipador aptos jurídicamente para generar el vínculo matrimonial, también lo son para todos los efectos derivados de dicha situación, de manera que no requieren autorización de su guardador para intentar las acciones de impugnación de la paternidad atribuida; lo que también implica que el término para la impugnación de los ciento cuarenta días corre desde el momento en que conocieron que no eran padres y no desde el momento en que llegaron a la mayoría de edad o se produjo la rehabilitación. En cuanto al testamento, estos incapaces tiene plena capacidad para otorgarlo y por eso el reconocimiento que hagan mediante este instrumento es válido [Art. 1060 C. C.]. También es discutible el asunto de la capacidad de quien padece de deficiencia mental habilitado para contraer matrimonio (mentecato no interdicto), porque siguiendo la regla del que puede lo más puede lo menos, podría entenderse habilitado para hacer ese reconocimiento, aunque en este punto sería preferible no apegarse demasiado a este principio y dejar a valoración de expertos que determinen qué tanta conciencia tiene el presunto padre del alcance de esa declaración. 395
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248. Ineficacia, nulidad y revocación del acto de reconocimiento del hijo matrimonial El reconocimiento es una manifestación formal de la voluntad del marido de tener el fruto del parto de su mujer por hijo suyo, de modo que puede estar afectado de las mismas fallas que se predican de las demás manifestaciones de voluntad.41 De no hacerse el reconocimiento mediante instrumento público o testamento, el acto de reconocimiento debe tenerse por inexistente. En cuanto a la declaración de una voluntad viciada por error, fuerza o dolo, o cuando exista incapacidad absoluta por demencia que afecte expresamente ese reconocimiento, es claro que el acto es nulo y puede ser suprimido del Derecho y esto abre la puerta para la impugnación de la paternidad. Tema que merece especial atención es el del error y la forma como afecta la manifestación de voluntad, ya que antes de la existencia de los exámenes genéticos el padre con su voluntad se limitaba a tener por cierto un hecho que en buena medida era incógnito para todos y se consideraba que si él aceptaba al hijo era prácticamente imposible demostrarle que no lo era; pero hoy el marido que expresamente asume la paternidad cuenta con medios más que precisos para confirmar si esa manifestación coincide con la realidad, lo que lleva a que pueda encontrarse en las siguientes situaciones: a) Tenía la convicción de poder revocar voluntariamente el reconocimiento o simplemente de estar facultado a probar la verdad para liberase de la condición de padre; en este caso incurrió en error de Derecho y no podrá alegar la nulidad; b) lo hizo por apresurado, por no contradecir a su esposa, por no generar un escándalo, porque el niño era muy simpático, porque no tenía corazón para dejarlo sin padre, le encontró cierto parecido familiar o por cualquier otra causa semejante, y no podrá impugnar porque estaría alegando su propia culpa;
41 KIPP, Theodor y WOLF, Martin, Tratado de derecho civil –derecho de familia (Enneccerus)–, trad. Blas Pérez González y José Castán Tobeñas, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1979, vol. II, t. IV, p. 12.
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c) lo hizo considerando que todavía era un imposible llegar a la verdad real de quién es el padre y no tenía en su momento verdaderos motivos para dudar de la fidelidad de su esposa; en este caso se tratara de error de hecho esencial y podrá pedir la nulidad del reconocimiento. Cuando se presenta la anulación del testamento o la escritura pública por vicios de forma o algún vicio que afecte el objeto de la declaración pero que no se refiera al reconocimiento, este reconocimiento se mantendrá incólume, porque aquí la voluntad de tenerse por padre del hijo de su esposa no se cuestiona. En la época del Código no se dudaba que al desaparecer por nulidad el acto jurídico formal desaparecían los efectos –salvo aquellos definitivamente consolidados–, pero ahora, con la concepción moderna de que el estado civil hace parte de los derechos fundamentales de los seres humanos es seguro que el juez se inclinará por dar eficacia al acto de reconocimiento cuando no halle razones para dudar de su veracidad, así declare inválido el resto del negocio jurídico. La nulidad del acto de reconocimiento generalmente será relativa y por eso la acción para pedirla queda circunscrita el mismo otorgante y sus sucesores a efecto de impugnar la paternidad. En materia de incapacidad absoluta, estimo que la acción la tienen los mismos sujetos que pueden pedir la nulidad del matrimonio. De igual manera antiguamente se estimaba que la revocación que hiciera el padre del testamento hacía ineficaz el reconocimiento porque la manifestación de voluntad no había alcanzado a producir efecto alguno, pero en esta época es más apropiado considerar que la revocación del testamento no tiene la virtud de suprimir el reconocimiento, aplicando por extensión la regla del numeral 3.° del artículo 1.° de la ley 75 de 1968, sobre la vigencia de tal reconocimiento (de los hijos extramatrimoniales), a pesar de la revocación.
249. El hijo extramatrimonial concebido por mujer casada Se reputaba matrimonial (legítimo) el hijo de la mujer casada o viuda, salvo que el marido o las demás personas habilitadas impugnaran oportunamente la paternidad presunta, y en tal caso el hijo pasaba a ser extramatrimonial (ilegítimo y de hecho adulterino) con los escasos vínculos con la madre, propios de 397
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los hijos no reconocidos solemnemente; pero ya para 1887 se planteó un caso en el que jurídicamente dejaba de operar la presunción pater is est: No se reputará hijo del marido el concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges, a menos de probarse que el marido, por actos positivos, le reconoció como suyo, o que durante el divorcio hubo reconciliación privada entre los cónyuges. [Art. 20, L. 57 de 1887]
Esta norma tenía por finalidad aclarar que la presunción de paternidad no se aplicaba a aquellos matrimonios vigentes en los que los cónyuges estuvieran legítimamente relevados del deber de convivir, como era el caso de los cónyuges divorciados en esa época para los matrimonios civiles y la separación de cuerpos de los matrimonios canónicos. Esta norma hoy rige sólo para los separados formalmente de cuerpos (y no faltará quien diga que a los separados de bienes cuando esta separación está acompañada de la separación de hecho), pero no a los divorciados de hoy que no tienen vínculo jurídico que pueda hacer operar la presunción de paternidad. El legislador de 1887 cambió la línea programática que traía el Código sobre la necesidad de impugnación de la paternidad y frontalmente quitó el carácter de legitimo a ese hijo de la esposa separada de cuerpos –divorciada– a menos que el marido lo reconociera como suyo mediante “actos positivos”, como el trato que se diera a la criatura o cuestiones similares,42 aunque no lo hiciera por escritura pública o el testamento que menciona en el inciso 2.° del artículo 219 del Código Civil, o se demostrara que hubo reconciliación privada y necesariamente se reanudó la vida en común –recibió a su mujer en el hogar. Este artículo sigue vigente al no haberse aludido a él en la ley 1060 de 2006 ni ser incompatible con esta, pero necesariamente tendrá que cobijar al compañero permanente de unión marital de hecho debidamente declarada, en razón de la equiparación que dicha ley hace entre los varones. 42 En 1890 el legislador introdujo dos causales de impugnación de paternidad relacionadas con la ausencia de convivencia [Arts. 5.° y 6.° L. 95/90], que en cierta forma era retomar la idea de la presunción-impugnación para la filiación matrimonial, pero como se referían a casos diferentes (divorcio por adulterio y abandono de facto del hogar) no se presentó una derogatoria.
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Con la expedición de la ley 54 de 1990, en nuestro concepto, aparece de manera indirecta una nueva excepción a la presunción pater is est, al admitir que coexistan matrimonio y unión marital de hecho. En efecto, cuando el marido ha liquidado su sociedad conyugal y ha generado una unión marital con otra mujer y hace la declaración de su existencia, el hijo que nazca a la esposa ya no tendría porqué presumirse del marido (la presunción solamente se daría respecto de los hijos de la compañera permanente siempre que estuviera declarada la unión).
250. Posesión notoria del estado de hijo matrimonial La posesión notoria de la condición de hijo matrimonial se da, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Civil, cuando …sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos; y en que éstos y el vecindario de su domicilio, en general lo hayan reputado y reconocido como hijo legítimo de tales padres. Esta prueba tenía por finalidad suplir la ausencia de las partidas del registro del estado civil de hijo matrimonial (aunque luego se extendió a la paternidad del hijo no matrimonial [Art. 395, 397 y 399 C. C., L. 45/36; L. 75/68]) y se basaba en el hecho de que el marido que había dejado vencer el término para la impugnar la paternidad, ya seguramente habría descartado cualquier duda y se aplicaría de lleno a ser padre, haciendo patente su voluntad de tenerse como tal. De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 401 y 402 del Código Civil, esta prueba se arguye en juicio contra legítimo contradictor y consta en sentencia ejecutoriada que hace un especial tránsito a cosa juzgada, fallo que podía impugnarse demostrando que las partes se habían puesto de acuerdo para presentar al hijo como legítimo –colusión. En firme la sentencia y no existiendo la colusión o vencido el término para alegarla (la acción de colusión caduca en cinco años de estar en firme la sentencia), se pensaría que ya quedó zanjada la discusión sobre la paternidad y que ahora todos tenemos que reconocer la relación paterno filial, pero la ley 1060 de 2006 no mencionó este tema y tendrá que decidirse si existe la posibilidad de impugnar la filiación demostrando la ausencia de vínculo genético 399
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entre el marido y el hijo de su esposa, a pesar de que exista sentencia que declare la posesión notoria del estado civil matrimonial, en especial si quienes fueron parte en el proceso pueden hacer esa impugnación
251. Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente (la antigua legitimación) Ser hijo “legítimo” era una ventaja por cualquier lado que se la mirara, de modo que la ley permitió que los hijos que no habían sido concebidos en el matrimonio pudieran adquirir la condición de legítimos cuando sus padres contrajeran matrimonio. La figura de la legitimación tenía dos formas: legitimación ipso iure y legitimación voluntaria: una modalidad de legitimación ipso iure se tenía para los hijos concebidos antes del matrimonio, pero nacidos dentro del mismo (figura que, pensando en la anticipación efectiva del matrimonio, los estudiantes tienden a comparar con una reconocida pilatuna escolar). El legislador, tomando en consideración que el varón que contrae nupcias con una mujer a sabiendas de que está embarazada se toma a sí mismo como padre y por eso extendía la presunción pater is est a este hijo. De igual manera, permitía la impugnación de la paternidad atribuida …si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales. Se consagraba como causal de impugnación de la legitimaciónpaternidad del hijo concebido antes, pero nacido en el matrimonio la imposibilidad física y absoluta de acceder a la mujer en la época de la concepción en las mismas condiciones que para el hijo matrimonial, que no me gustaba para nada, porque se suponía que el marido sabía que la mujer con quien iba a casarse estaba encinta (porque la ignorancia del embarazo es otra causal) y si a pesar de conocer la realidad se casaba, pues tenía que atenerse a las consecuencias de su obrar, por el principio de no aceptar la alegación de la culpa propia43 (que en este caso llegaba a “quién le manda ser majadero”).
43 En el Derecho francés el marido no podía desconocer la legitimación ipso iure, cuando …ha tenido conocimiento del embarazo antes del matrimonio [Art. 314, C. C. Fr. hoy modificado].
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También se incluía otra causal de impugnación, todavía más cuestionable, que era la ignorancia del marido del embarazo de la esposa en la época en que contrajo nupcias, que a los comentaristas del Código les ha parecido lo más lógico, pero yo no puedo menos que verla como un despropósito derivado del machismo de la época. El legislador no reflexionó en que la tendencia natural de la mujer, si ha de tener relaciones sexuales, es a hacerlo con esa persona de sus afectos y por eso es igualmente sensato suponer que si la futura cónyuge ha quedado embarazada, es porque ha anticipado sus favores a quien luego sería su marido o con quien lleva sosteniendo una relación sentimental y, para peor, daba a entender que el novio que se enterara de que su novia estaba embarazada no se casaría con ella. Nunca he podido saber porqué en este segundo caso no se exigía al esposo además la prueba de la imposibilidad real y absoluta de acceder a la mujer en la época de la concepción.44 Era igualmente legitimación ipso iure la que se daba para los hijos de la pareja nacidos antes del matrimonio, siempre que hubiesen sido reconocidos voluntariamente como hijos naturales por el varón que va a contraer nupcias con la madre, con tal de que esta manifestación sea precedente al matrimonio.45 En estos casos, al contraer matrimonio la pareja de padres, los volvía legítimos por disposición directa de la ley. Ya comentábamos que en la ley 1060 de 2006 quedó una contradicción porque en el artículo 1.° mantenía la presunción de paternidad para el marido respecto del hijo concebido en el matrimonio, mientras que el artículo 4.° de esa ley la extiende al hijo nacido dentro del matrimonio y que esa falta de cuidado
COLIN Ambroise y CAPITANT Henry, Curso elemental de derecho civil, Trad. Demófilo de Buen, 4.a ed. española, Editorial Reus, Madrid, 1975, t. 1, p. 621. 44 Es posible también que aquí no se discutiera si el marido es el padre o puede serlo, sino si el marido deseaba que tuvivera el carácter de legítimo; luego, la impugnación solamente tendría como consecuencia que el hijo se mantuviera como natural de ambos padres; sin embargo, el inciso final menciona que el padre no podrá ejercer esta acción cuando ha reconocido al hijo por actos positivos, lo que permite entender que si la paternidad del menor está confirmada, el padre no podrá impugnar la legitimidad. 45 No uso la redacción literal de este artículo debido a mi viceral posición en contra del reconocimiento de su propia criatura por parte de la madre, ya que esta filiación es siempre un hecho susceptible de prueba.
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hace parecer como si la impugnación de la paternidad del hijo nacido luego de disuelto el matrimonio no quedara sometida a plazo. No dudamos de la intención del legislador de extender la presunción de paternidad al hijo nacido en el matrimonio, de modo que limitémonos a decir que se unificó de manera apropiada el sistema y cuando la esposa tiene un hijo desde el momento mismo en que contrae matrimonio hasta trescientos días después de disuelto, ese infante será atribuido al marido, quien podrá impugnar la paternidad o asumirla en las mismas condiciones ya expuestas. Respecto de los hijos nacidos antes del matrimonio, que habían sido reconocidos voluntariamente como naturales por su padre que luego se casa con la madre, pasan a ser matrimoniales ipso iure, algo que hoy cuando más les daría una intrascendente satisfacción social. En cuanto a los hijos que fueron atribuidos como tales al padre en proceso contencioso, el matrimonio tiene por fuerza que convertirlos en matrimoniales46 (aunque dudo que luego de haber sido demandado y forzado a tenerse como padre tenga muchos deseos de casarse), pero, en todo caso, dicho padre no podrá ejercer la patria potestad por la sanción que impone el inciso 3.° del numeral 1.° del artículo 62 del Código Civil. Dejemos aquí, dando por derogado el artículo 237 y por innecesario el artículo 238 del Código Civil. Fuera de los casos anteriores, el Código Civil facultaba a los padres (plural) que ahora sí se van a casar, para conceder la gracia de la legitimación a cualquiera de los hijos comunes, nacidos antes del matrimonio, estuviesen vivos o muertos, por medio de un acto de voluntad, manifestado formalmente, en el acta de matrimonio, o mediante escritura pública que, en nuestro criterio, debía otorgarse antes del matrimonio porque era el acto de matrimonio el que producía la legitimación.47 Se trataba de un acto común, de modo que no ha-
En sentencia del 22 de julio de 1964, la Corte Suprema de Justicia se pronuncia en el sentido de que, a partir de la ley 45 de 1936, la acción de filiación que se intente contra el padre extramatrimonial renuente a aceptar su condición, también tiene efectos sobre la legitimación. Citada por: CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo, Derecho civil - familia, Edición del Autor, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, pp. 353-354. 47 El Código de Bello permitía que en casos de impedimento grave el instrumento público de legitimación (no se podía hacer en el acta de matrimonio) se pudiera otorgar a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la celebración. Esta norma no pasó a nuestro Código, aunque sí 46
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bía lugar a que uno de los contrayentes lo legitimara y el otro no y por eso el desacuerdo entre los padres sobre cuál hijo legitimar lo excluía necesariamente de la legitimidad. El texto legal es el siguiente: Fuera de los casos de los dos artículos anteriores, el matrimonio posterior no produce ipso jure la legitimidad de los hijos. Para que ella se produzca es necesario que los padres designen en el acta del matrimonio, o en escritura pública, los hijos a quienes confieren este beneficio, ya estén vivos o muertos. [Art. 239, C. C.]
Esta legitimación voluntaria no presupone la existencia de reconocimiento formal previo y podía cobijar a aquellos hijos naturales atribuidos por decisión judicial o tomarse como un reconocimiento tácito paterno cuando otorgaba los documentos a que se hace referencia. Parece subsistir esta última figura (no está derogada expresamente), pero no tengo una visión clara de la situación, ni qué pasaría si se intentara hoy legitimar hijos en las condiciones del artículo 239 del Código Civil, porque imaginemos la cara de sorpresa que pondría un juez o notario cuando se presente un varón a declarar que es el padre de los hijos de una mujer con la cual pretende casarse, poniendo de presente que ha venido eludiendo su obligación de reconocerlos o haciendo manifiesta la incapacidad del Estado en estas materias para hacer cumplir las leyes de registro del estado civil y para forzarlo a ser padre; y esa cara de sorpresa se transformaría en estupefacción si además le indican que sólo pretenden “conferir el beneficio” a unos y dejar por fuera a otros. Volvamos a los ejemplos: Primus ha tenido relaciones con Secunda y de ellas han nacido tres hijos. primera situación: Secunda es una persona ignorante, no sabe que hay que registrar a los niños y el Estado es inepto en su función de proteger a los menores y por eso los hijos no tienen definida su situación filial, pero llega a casarse con Primus, le cuentan al funcionario del
estaba en el de Cundinamarca. Champeau y Uribe (Tratado…, num. 458, p. 299) y Vélez (Estudio… t. I, num. 426, p. 248) sostienen que la supresión se hizo para que la legitimación se pudiera dar en cualquier tiempo, pero no comparto esta apreciación.
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matrimonio que ella tiene unos hijos con Primus y que su intención es legitimarlos y ese funcionario, si no está dormido, tendrá que decirle a Secunda que tiene que registrar debidamente a los hijos, porque está violando la ley. Si ella le hace caso, los registra y seguramente designará a Primus como padre de los hijos que registra, y si él firma el registro (o lo citan ante el defensor de familia o centro de conciliación y es seguro que no los negará), quedaron como extramatrimoniales de los dos que, si luego se casan los legitiman ipso iure si esto les sirve de algo. Segunda situación: Secunda los había registrado como suyos, pero no mencionó a Primus (ni el funcionario lo preguntó, ni el Instituto de Bienestar Familiar investigó), pero ahora que se van a casar se supo todo y existe acuerdo en que los va a tener como hijos, pues la lógica manda que, en lugar de aceptar la legitimación, primero se subsanen todas estas fallas de registro y luego sí se proceda al matrimonio (y tiene que ser así, porque aun cuando no se casen, la situación irregular de filiación tiene que ser resuelta). Tercera situación: se aplica a rajatabla el Código Civil y ahí lo prudente, estimo, es proceder con una investigación disciplinaria contra el funcionario que presencia el matrimonio. En la legitimación voluntaria, el hijo directamente o a través de sus representantes podía oponerse al mismo, ya fuera en el momento del reconocimiento espontáneo como hijo natural o cuando se otorgaba el acto de reconocimiento, por lo que debería notificársele esa actuación a efecto de poder oponerse oportunamente, repudiando la legitimación. Si era mayor podía hacerlo directamente, pero si era menor el consentimiento lo daban los representantes legales, previa autorización judicial.48 El acto de repudio era formal y tenía que hacerse dentro de los noventa días siguientes a la notificación del reconocimiento voluntario, mediante instrumento público [Art. 240 C. C.]. También se podía impugnar la legitimación por los interesados y ascendientes de los legitimantes, para lo cual se fijaban unos plazos diferenciales que la Corte Constitucional había unificado [Sent. C-310/04, Cort. Const. M. P. Marco G. Monroy C.].
48 La autorización judicial se hará mediante proceso verbal sumario. GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 74.
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El régimen de legitimación tenía una contundente norma respecto a los efectos que producía la legitimación del nacido antes del matrimonio, y era que tales efectos de la legitimación no se retrotraían a situaciones consolidadas anteriores al matrimonio, de modo que el legitimado no podría iniciar una acción de petición de herencia respecto de sucesiones en las que hubiera podido participar de haber sido tenido como legítimo todo el tiempo. Hoy, cuando la legitimación no cambia para nada los derechos de los hijos, debe entenderse que esta actuación es simplemente de establecimiento de la filiación y ahora sí tendrá los efectos retroactivos que establece la ley en caso de establecerse el vínculo paterno-filial. Y queda además por resolver si el hijo, al repudiar la legitimación, si bien no adquiere la condición de hijo matrimonial, conserva la de hijo, porque si de verdad es hijo, no creo que el repudio le haga perder su condición filial que por ser un asunto de estado civil es, como todos los atributos de la personalidad, indisponible por la voluntad. En materia de la utilidad jurídica de ser hijo matrimonial solo restan en nuestro sistema jurídico unas trazas que se refieren a alimentos debidos a los hermanos matrimoniales por virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia de C-105 de 1994. No otro efecto produce la “legitimación”, porque existe igualdad formal y legal entre los hijos y el reconocimiento del mismo que se haga por parte del marido, retrotrae sus efectos al momento del nacimiento. Para ser sinceros, no me habría ocupado de este tema que estimo bastante inútil, de no haber sido porque el artículo 11 de dicha ley dispuso expresamente: El artículo 248 del Código Civil quedará así: Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes: 1.
Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal;
2.
Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.
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No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. [destacado mío]
El artículo 248 original estaba encaminado a establecer el régimen de impugnación de la legitimación para los hijos que nacían antes del matrimonio (ya que respecto del hijo nacido en el matrimonio existían las causales específicas ya vistas [Art. 237 C. C.]). Con el nuevo sistema, la impugnación de la paternidad la tienen precisamente regulada todos los interesados, de modo que no se encuentran casos en los que pueda operar este artículo. Pero cómo pasar sin anotar que aquí, al contrario de la directriz general señalada por la ley, se menciona como requisito tener conocimiento de la paternidad (conocimiento positivo de la filiación), y ahí sí va a ser difícil porque la impugnación se permitía con el conocimiento de no ser el padre (conocimiento negativo de la filiación), lo cual tendría que entenderse como que solo podrán actuar estos terceros cuando sepan quién es el padre de la criatura y si conocen que el atribuido padre no lo es, pero no saben quién es el verdadero progenitor genético, se quedarían sin acción.
252. Filiación en la unión marital de hecho Ahora sí veamos completos los actuales artículos 213 y 214 del Código Civil: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad. (…) El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad (destacado mío). Con la ley 1060 de 2006, la presunción pater is est se extiende al hijo concebido luego de la declaración dentro de la unión marital de hecho. Las reglas y observaciones estudiadas en relación con el hijo concebido y/o nacido en el matrimonio se extienden pues al hijo concebido y/o
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nacido luego de declarada la unión marital de hecho, por lo que nos limitaremos a señalar las situaciones excepcionales. La unión marital de hecho de la ley 54 de 1990 (sin tomar en cuenta la sentencia sobre la pareja homosexual49) es la unión de hecho, permanente y singular de un hombre y una mujer, pero la presunción de paternidad solo se extiende al tiempo comprendido entre la declaración de la unión y la disolución fáctica de esta. El legislador del 2006, basándose en el reconocimiento constitucional de la familia de facto y su equiparación a la familia matrimonial, pretendió borrar esas chocantes distinciones, pero se enfrentó al problema que la situación de la unión de hecho no sólo es más compleja de lo que se imaginó el Constituyente de 1991, sino que se agrega la dificultad de la prueba, de modo que llegó a la conclusión de que sólo cuando la unión marital de hecho fuera plenamente oponible a terceros, con la declaración de su existencia, se consideraría que podría aplicarse la presunción citada. Se traslada a esta unión debidamente declarada todo lo que dijimos del marido en materia de impugnación, de los parientes y terceros que pretendan tales impugnaciones. Llama la atención solamente lo relacionado con la terminación de la unión marital de hecho para efectos de contar el término de la filiación presunta porque, al contrario de su declaración que siempre estará fijada, la terminación puede ocurrir fácticamente porque alguno se vaya del hogar y siempre que se entienda como abandono definitivo de la unión. La ley 1060 de 2006 derogó expresamente los artículos 5 y 6 de la ley 95 de 1890, de los que se podía echar mano para decir que el plazo para la impugnación de la paternidad se cuenta desde el abandono del hogar y por eso solo nos queda el recurso de suponer que es así.
253. Acción de reclamación de la paternidad Demandar para ser declarado padre del hijo de una mujer casada era apreciado como la peor impertinencia en todos los frentes, al ser confesión de acto ilegítimo, destructor de reputaciones de mujer y marido, cuestionamiento de la
49 Se necesitaría, en todo caso, ley expresa (o decisión de la Corte Constitucional equivalente) de extender los efectos de la presunción a la unión marital homosexual, porque la pareja femenina de la madre del niño, carece de la condición fisiológica de pater.
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legitimidad familiar y un frontal ataque al hijo, por lo que no estaba en el orden de día del legislador un tema tan espinoso. Hoy, tener el padre que por ley le corresponde a uno es un derecho fundamental y por eso la ley 1060 de 2006 admitió directamente que quien pueda tener la condición de padre genético pueda iniciar las acciones tendientes a permitir que se le tenga como tal. Esta facultad quedó en el aparte final del artículo 217 del Código Civil [Art. 5.°, L. 1060/06]: También podrá solicitarla el padre, … o quien acredite sumariamente ser el presunto padre … biológico. Este artículo se refiere a la impugnación de la paternidad y aunque no lo menciona expresamente debe entenderse que ese padre biológico sólo puede intentar esta impugnación de la paternidad atribuida al marido o compañero de la madre, dentro del proceso en el que ejercita la acción de reclamación de la paternidad, que menciona rápidamente el nuevo artículo 218 del Código Civil [Art. 6.°, L. 1060/06]. La ley pone fin al último resquemor a interferir en las relaciones del hogar matrimonial, permitiendo que quienes se atribuyan el carácter de padres genéticos puedan desvirtuar las presunciones de paternidad, pero como tal vez se pensó que no era una buena estrategia política hacerlo demasiado ostensible (porque no faltaría el exacerbado tradicionalista que se opusiera a su expedición), la consagración fue apenas referencial, pero esa estrafagema terminó pasando el régimen a la otra orilla dejando la sensación de que, demostrada la vinculación genética, debe deshacerse necesariamente la relación derivada de la presunción de paternidad. Digamos que en principio tendrá que ser así, pero en algunos casos el juez tendrá que denegar la paternidad concluyente que se desprende del examen de ADN. Encuentro dos casos ciertos y dos dudosos en los que no prosperaría la pretensión del padre genético de reclamar la paternidad. Van en su orden: 1. La adopción, porque no se permite que se investigue la paternidad una vez ejecutoriada la providencia que la dispone [Art. 65, C. I. A.]. 2. La concepción por reproducción asistida con donante heterólogo, porque el donante de material genético tiene que permanecer incógnito para todos
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los efectos legales (salvo el impedimento de parentesco matrimonial), no solo por interés del donante sino de los beneficiarios y de la criatura. 3. El reconocimiento expreso del hijo matrimonial o de la unión marital de hecho, porque es casi seguro que aquí el progenitor genético sí queda excluido por la disposición del nuevo artículo 219 del Código Civil [Art. 7.°, L. 1060/06]. 4. Cuando el hijo mayor de edad o los representantes del menor se opongan a ello con justa causa, porque no siempre el progenitor genético es el llamado a ejercer de padre y las causas para reclamar la paternidad pueden obedecer a intereses no defendibles.
254. El sorprendente artículo 406 del Código Civil Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre, del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Lo que dice esta norma es que quien en verdad sea padre genético o hijo genético tiene que ser declarado como tal, no importa si ya el estado civil de hijo se ha consolidado jurídicamente por la caducidad de los plazos que se confieren a los interesados o por la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. Esta disposición en su momento no tenía otro objetivo que destacar la prioridad de aquel que se tenía por padre conocido y que podía probar su situación paterno filial inicial, cuando el hijo terminaba en otra familia (el hijo de la pareja que es raptado o se ha extraviado y dado en adopción o falseados sus papeles para hacerlo aparecer como de otra familia o declarada la posesión notoria del estado de hijo), de modo que los padres y madres pudieran reclamarlo contra cualquier decisión en firme, pero de nada servía cuando lo que existían eran dudas sobre la paternidad genética porque no había modo de probar esta situación. Con las pruebas de laboratorio la situación cambió y ahora el artículo abre la puerta a que quien tenga el carácter de padre genético pueda, en cualquier 409
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momento y contra cualquier decisión en firme, reclamar a sus hijos biológicos. Este artículo sirvió a la Corte Constitucional en su momento para fundamentar el derecho del hijo de impugnar la paternidad atribuida al marido de la madre, cuando este no fuera el padre, a pesar de que en la época esa impugnación solo podía hacerse cuando había nacido luego de los trescientos días de que la madre hubiera abandonado definitivamente el hogar matrimonial [Sent C109/95 Cort. Const.]. De estar vigente y con plena aplicación este artículo, buena parte de la ley 1060 de 2006 fue un esfuerzo inútil del legislador, porque este artículo elimina todos los plazos para el ejercicio de la impugnación o la reclamación entre los directos interesados y permite que el reconocimiento expreso, la declaración de posesión del estado civil, sean rebatidos a punta de pruebas genéticas. Con todo, a esta norma se le pueden encontrar los mismos reparos que se mencionaron para la reclamación de la paternidad por el padre genético y el que tal vez me parece más importante interrogante ¿la paternidad es un asunto exclusivamente genético?
255. La retroactividad de la ley 1060 y sus consecuencias Debido a una noticia de prensa sobre alguien que se vio obligado a pagar durante muchos años una pensión alimentaria a un hijo que genéticamente no era suyo, el legislador abrió la puerta para desconocer la cosa juzgada así sin más ni más y seguramente afectando derechos adquiridos de terceros o permitiendo que se puedan lesionar los intereses de los menores. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez, con sujeción a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 5° de la presente ley. [Par. Transit. Art. 14 L. 1060/06]
Como no soy bueno para exponer la teoría pura es mejor que veamos los ejemplos de lo que una norma de esta naturaleza trae. En vigencia de las 410
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normas anteriores, Primus estaba afectivamente alejado de Secunda que tuvo un hijo y por eso tiene sus dudas respecto de la paternidad, pero dejó pasar el tiempo por cualquier razón (seguramente porque los niños cuentan con esos recursos para fascinar a los adultos, lo que les garantiza su supervivencia), y algún día le dio por impugnar la paternidad y el juez le rechazó su pretensión por haber sido presentada extemporáneamente, y como la vida sigue su curso, su hijo “a palos” (como dice la Corte Constitucional) se quedó jurídicamente en su familia, luego murió el padre de Primus y dejó a su nieto parte de su herencia, que este cedió a un tercero. Al salir la ley 1060 de 2006 Primus podría reintentar la impugnación de la paternidad que se le atribuye y ahora sí ganar el pleito al desvirtuar genéticamente su condición, con lo que Primus quedó habilitado para intentar la acción de petición de herencia y despojar al tercero.
256. Filiación materna –matrimonial y extramatrimonial Antes de la transformación conceptual introducida por el conocimiento científico de la reproducción y las prácticas asistidas, la maternidad podía tomarse, desde el punto de vista probatorio, como un hecho susceptible de prueba directa e histórica, al contrario de la paternidad que tenía que probarse indirectamente por presunciones, indicios o confesión. La relación de filiación se dará por el parto, siempre que se pueda probar esta situación. La madre que designa o acepta a su hijo, en caso de confusión entre recién nacidos o suplantación, no está reconociéndolo, sino que está declarando o confesando, pero será necesario verificar su condición a través de las demás pruebas. En materia de pruebas de la maternidad podemos afirmar que se sigue el sistema de libertad consagrado para los hechos de relevancia jurídica consagrado en el Código de Procedimiento Civil [Art. 175]; pero como vimos en el aparte sobre el estado civil, la certificación del profesional que atendió el parto (médico, enfermero o partero autorizado) dará plena fe al funcionario del Registro del Estado Civil siempre que se presente dentro del mes siguiente al nacimiento en la diligencia de sentar el registro y, en ese mismo sentido, las declaraciones de dos testigos ante el mismo funcionario servirá de prueba
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del parto y la maternidad [Art. 49 Dec. 1260/70]. También, y mientras no se controviertan, servirán de prueba de la maternidad los documentos auténticos, las anotaciones religiosas y los testigos del nacimiento de que trata el artículo 1.° del decreto 999 de 1988. Con la expedición de la ley 721 de 2001, en caso de duda o controversia se recurrirá a las pruebas científicas como la del ADN y sus marcadores genéticos que ofrezcan la suficiente credibilidad –99,9%.
257. Impugnación de la maternidad matrimonial o extramatrimonial La maternidad que se ha establecido por las pruebas que hemos mencionado puede desvirtuarse mediante proceso judicial, de conformidad con lo establecido en el Título XVIII del Libro Primero del Código Civil, sobre la maternidad disputada, que permite impugnar la condición de madre, demostrando que ello no es así, porque se presentó un falso parto o la suplantación del hijo verdadero por otro que no lo es. El falso parto consiste en hacer aparecer como madre de un niño a una mujer que no lo es. Falsear la verdad sobre la maternidad, conducta delictual y de graves connotaciones sociales, se ha utilizado para obtener ventajas patrimoniales, como una herencia u otro beneficio otorgado a un hijo de una mujer o una pareja que no ha podido concebir, o para evitar cumplir los trámites de una adopción y por eso se hace aparecer a una mujer como madre de sangre, ocultando la verdadera maternidad. La suplantación del hijo al verdadero (que trae a la memoria el conocidísimo caso de Salomón y el conflicto de las madres por el hijo vivo [1. R. 3, 16-28]) consiste en hacer aparecer como fruto del parto a un niño que no fue alumbrado por una determinada mujer. Esta situación puede presentarse también de manera involuntaria, como ha ocurrido en hospitales que intercambian el niño de una madre por el de otra en la sala de recién nacidos. La ley civil, por temor a los equívocos y para no interferir en relaciones que consideraba estrictamente privadas y en las que desempeñaba un papel importante la figura del honor familiar, prefirió limitar las situaciones en las que
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podía ponerse en discusión la maternidad atribuida a una mujer. De acuerdo con el artículo 335 del Código Civil esta acción solo podía ser intentada por: 1.
El marido de la madre supuesta y la misma madre supuesta para desconocer la legitimidad del hijo;
2.
Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus descendientes legítimos los derechos de familia en la suya;
3.
La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.
Además se confería acción de impugnación de la maternidad legítima a …toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre [Fine, Art. 337 C. C. derogado] La época de la redacción de estos textos salta a la vista; la acción de impugnación se confería para clarificar una situación de parentesco legítimo o matrimonial, ya sea eliminando tal parentesco, ya atribuyéndolo y en el numeral tercero por la madre –natural o ilegítima– para reclamar alimentos al hijo. La maternidad natural no se impugnaba simplemente porque no era de esperarse que a alguien se le ocurriera tratar de ventilar públicamente situaciones contrarias a Derecho. Podían intentar la impugnación el marido al que se atribuía la paternidad del niño suplantado:50 la madre supuesta para desconocer la legitimidad (más bien la filiación) del hijo; los verdaderos padres para conferir los derechos de filiación al hijo y a sus descendientes –la acción procedía aún después de la muerte del hijo suplantado– y la verdadera madre para reclamar alimentos. Los terceros solo podían actuar cuando la presencia del hijo putativo ocasione perjuicios en la sucesión, como podría ser un hijo de la misma mujer que ve su
Se discutía si esa acción podía intentarla el marido de la mujer que no era padre presunto, como el marido de segundas nupcias, dado que la ley le otorgaba esa facultad al marido, sin otro calificativo; pero se llegó a la conclusión que para el padrastro sólo existía la acción del artículo 337 del C.C. cuando pudiera demostrar que la presencia del hijo suplantado alteraba derechos herenciales u otros asimilables. 50
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derecho sucesoral disminuido por la presencia del falso hermano, o un heredero testamentario que sea afectado por el que pasa como legitimario. El régimen de caducidad de la acción para impugnar la maternidad por falso parto o por suplantación del hijo regulada por el artículo 335 del Código Civil era especial y tenemos que referirnos a este régimen a pesar de la nueva ley 1060 de 2006, para poder entender algunas explicaciones que se harán más adelante. En principio, esta acción caducaba a los diez años de haberse producido el parto, pero revivía cuando aparecieran hechos que se opusieren a la maternidad atribuida a otra, como cuando existía una confesión de suplantación de parto o las pruebas demuestran la incompatibilidad genética entre madre e hijo, y permanecería vigente por dos años más contados a partir de la fecha en que se hizo la revelación de estos hechos [Art. 336 C. C., derogado]. El legislador del año 2006 [L. 1060/06], considerando preferible la certeza de la maternidad, cambia radicalmente el sistema y lo liga a la fórmula de la prueba con marcadores genéticos cuando existan dudas.
258. Impugnación por los directos interesados Como la ley 1060 insertó en un punto reglas que correspondían a diversas situaciones, toca empezar por determinar quiénes pueden impugnar la maternidad, así nos toque desglosar las normas. El hijo podrá impugnar … la maternidad en cualquier tiempo. [Primer aparte del Art. 5, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 217 C. C.] También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico. [Aparte final del Art. 5, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 217 C. C.]
La citada ley 1060 extiende al hijo la posibilidad de impugnar la maternidad, derecho que no tenía en ninguna de las normas anteriores, las cuales sólo hacían referencia a la impugnación de la paternidad. Esta acción dura toda la vida del hijo. Quienes tengan la condición de padres biológicos podrán intentar la acción de impugnación de la maternidad atribuida a otra mujer, siempre que 414
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simultáneamente reclamen la paternidad o maternidad. Para iniciar el proceso es necesario contar con la prueba de la maternidad-paternidad sea esta controvertida o en firme, y no dudo que el legislador tenía en mente la prueba de ADN, con todo, al no hacer la aclaración, esta prueba puede ser cualquiera otra admisible en el proceso. Y aquí viene lo aburridor. Cuando la ley se refirió a la impugnación de la paternidad estableció mal que bien las reglas de caducidad de la acción [Art. 4.° L. 1060/06], pero en cuanto a la impugnación de la maternidad por los supuestos padre o madre dejó el vacío. Esto puede significar que para la impugnación de la maternidad, los supuestos padres cuentan con los ciento cuarenta días que tiene el padre para hacer la impugnación de la paternidad (a hechos iguales derecho igual) o que no hay plazo alguno, y no faltará el juez que se acoja al artículo 406 del Código Civil que diga que frente a la verdad genética, no hay sentencia ni presunción de filiación que valga. Cuánto contribuye el legislador con sus descuidos al volúmen de la literatura jurídica es algo que falta por determinar, pero con la ley 1060 de 2006, le ha sumado otro poco, porque no dijo si la paternidad era un elemento directamente ligado a la maternidad, lo que puede hacer pensar que el padre genético puede reclamar la paternidad sin necesidad de demostrar la maternidad. Primus y Secunda tuvieron un hijo que fue cambiado en el hospital y entregado a otros padres Quintus y Sexta. Años después se descubre la verdad y Primus quiere asumir la paternidad de su hijo genético, pero a Secunda no le interesa. ¿Primus puede impugnar la paternidad atribuida a Quintus, sin desvirtuar la maternidad atribuida a Sexta? ¿De prosperar las pretensiones de Primus, Sexta queda sin su hijo y pasa por fuerza a Secunda? ¿Si no es así, el niño queda con Sexta como madre y con Primus como padre? ¿Es necesario integrar un litisconsorcio con todos ellos y que sea la genética la que decida?
259. Impugnación de la maternidad por terceros Cuando la acción era intentada por los terceros: (...) Esta acción expirará a los sesenta días, contados desde aquel en que el actor haya sabido el fallecimiento de dichos padre o madre.
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Transcurridos dos años no podrá alegarse ignorancia del fallecimiento [Inc. 2 y 3, Art. 337 C. C. subrogado]
Para que prosperara la pretensión se requería probar no solo que ese supuesto hijo le hacía perder algún derecho pecuniario en la sucesión de los padres supuestos (lo que no se presentaría cuando el hijo supuesto ha repudiado o ha muerto sin descendencia que lo pueda representar), sino que debía ejercitarse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que el interesado en impugnar esa maternidad supo de la ocurrencia de la muerte del padre o madre de cuya herencia se discuten los derechos. En todo caso, pasados dos años después de la muerte del padre o de la madre, ya no había lugar a intentar la acción de impugnación de la maternidad. Hoy esa facultad quedó incluida con todos sus defectos en el artículo 219 del Código Civil reformado por la ley en comento. Los herederos podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. [Redacción del Art. 7.°, L. 1060/06]
Remitámonos a lo que dijimos de este artículo en relación con el padre.
260. Impugnación de la maternidad por los ascendientes de la madre Los ascendientes del padre o la madre tendrán derecho para impugnar la paternidad o la maternidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento de la muerte. [Art. 222 C. C., en la redacción del Art. 8, L. 1060/06]
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Con la ley 1060 de 2006 se incluyó a los ascendientes como titulares de la facultad de impugnar la maternidad que hasta el momento de la promulgación de la norma solo tenían los ascendientes del supuesto marido. La regla que admitía a los ascendientes impugnar en su momento la paternidad se basaba en esas anacrónicas consideraciones de certeza de sangre y honor propias del momento, por lo que el legislador permitía que los ascendientes a los que se les pretendía “colar” un extraño impugnaran la paternidad; lo que hoy no tiene sentido y debe interpretarse como una defensa de los intereses propios (evitar tener que quedar obligados por alimentos o que su sucesión pase a manos del que no es el hijo por representación o recibir la herencia del hijo muerto). Los ascendientes de la supuesta madre pueden ejercitar esta acción en los mismos términos que tienen los ascendientes del marido para impugnar la paternidad y que referimos al ocuparnos del artículo 222 del Código Civil. A riesgo de ganarme un merecido regaño por meterme en predios del legislador digamos que el Título XVIII del libro 1.° del Código Civil quedó con el siguiente alcance: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose que ella no es la madre, por las siguientes personas: El hijo atribuido a una madre que no es la suya; los verdaderos padres genéticos para reclamar la paternidad, los padres supuestos y toda persona a quien la maternidad putativa afecte en sus intereses sucesorales. Los términos de caducidad de esta acción serán los mismos establecidos para la impugnación de la paternidad por los respectivos sujetos. La reclamación de la maternidad se sujetará a las mismas reglas de la reclamación de la paternidad [y dar por derogado lo demás].
261. Reclamación de la maternidad La madre no matrimonial que había sido despojada de su hijo no tenía acción en el Derecho Civil para reclamar su hijo y sólo podía iniciar esas acciones para poder reclamar alimentos al hijo impugnando la maternidad atribuida
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a otra,51 pero ahora la tiene con la misma amplitud del padre genético de modo que de prosperar su acción será tomada como madre en toda su extensión y a pesar de que el artículo 335 del Código Civil no fue derogado [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5.°, L. 1060/06]. Como está la ley, la madre genética no tiene acción para reclamar la maternidad de un expósito (la madre en el momento del parto le fue sustraído su pequeño, que luego es abandonado y se encuentra en el ICBF, literalmente no tendría como reclamarlo, porque no hay madre contra quien impugnar la maternidad), pero creemos que es simplemente un olvido del legislador y esto hay que deducirlo indirectamente del artículo 218 del Código Civil actual, sin necesidad de hacer impugnaciones.
262. Extinción de las acciones de impugnación y reclamación de la paternidad Además de la caducidad de las acciones para la madre, los ascendientes y los terceros, la ley en el artículo 338 del Código Civil, siguiendo el principio de “nadie puede alegar la propia culpa en su favor”, niega cualquier ventaja patrimonial a las personas convictas de fraude en la suplantación del hijo o en el falso parto. También se extinguirán tales acciones por el reconocimiento formal del hijo por parte de la madre, admitido por la ley 1060 de 2006 [Art. 7.°, L. 1060/06] y en esto tocará devolvernos a lo dicho en el punto de la paternidad porque se tendrán que aplicar las mismas reglas que el reconocimiento expreso del hijo paterno matrimonial o de la unión permanente declarada.
263. La impugnación de la filiación materna o paterna matrimonial es un proceso judicial Aunque la procreación sea un hecho, al ser el régimen de estado civil de orden público que no es susceptible de regulación voluntaria y, además, involucrar los intereses superiores del menor, todas las impugnaciones están sometidas al
51 La madre matrimonial que quería reclamar su hijo recurría al artículo 406 del Código Civil, pero la madre natural no lo podía hacer por la conotación extrajurídica de actuar por fuera de la norma.
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proceso judicial de ley [Art. 11, L. 75/68; Num. 2, Art. 5.°, D. 2272/89], lo que lleva a que no sea posible recurrir a los mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales para resolver esos asuntos; es decir, que no cabe transacción, conciliación ni arbitramento, aunque dentro del proceso sí se admitan acuerdos o allanamientos de pretensiones. En firme la sentencia que establezca la paternidad o la desvirtúe, y siempre que el proceso se haya adelantado frente a legítimo contradictor (padre o madre supuestos, padre o madre reales, hijo y herederos, según el caso) [Art. 402 C. C.], la decisión pasa a tener efectos erga omnes como todas las demás actuaciones relacionadas con el estado civil de las personas.52 El fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad (hoy paternidad) del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla deberá aplicarse al fallo que declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna. [Art. 401 C. C.]
52 MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2005, num. 422, p. 662.
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Capítulo segundo Filiación extramatrimonial 264. Filiación extramatrimonial Las mujeres, claro, pueden concebir hijos siendo solteras o viudas y en principio no habría cómo atribuirle la paternidad a un individuo determinado. Para la ley antigua era preferible que ellas no procrearan, pero si llegaban a tener hijos, estos estarían naturalmente vinculados a la madre y si se sabía quién era el varón progenitor, podían llegar a ser naturales cuando, en el momento de la concepción, los padres podían contraer matrimonio o ser de dañado y punible ayuntamiento cuando eran fruto de relaciones condenadas por el Derecho. Pasadas esas oscuras épocas en las que la ley transfería a los hijos las eventuales faltas de sus progenitores y que la falsa moral aconsejaba no sacar al aire los deslices de maridos y esposas, se consagró que todos los hijos tendrían una madre, jurídicamente hablando, que será aquella que lo alumbró, una situación fáctica y susceptible de probarse recurriendo a la prueba directa,53 y también pasó a ser imprescindible que tuvieran un padre, que si bien podía ser desconocido inicialmente, nada impedía llegar a conocerlo, fuera porque él mismo se atribuyese la condición de progenitor, mediante el reconocimiento voluntario o mediante el ejercicio probatorio pertinente y, de llegar a establecerse quién era, nada más natural que imponerle su condición paterna con las consecuencias que de ella se derivan. El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, es hijo natural, cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesto en la presente ley. También se tendrá esta calidad
53 Los casos en los que no se conoce la madre biológica porque el niño ha sido abandonado o expuesto, son un problema de prueba y como todos sabemos: “en Derecho, vale tanto tener un derecho como poder probarlo”.
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respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento. [Art. 1.°, L. 45/36]
265. Referencia al reconocimiento materno del hijo extramatrimonial A pesar de la contundente declaración del artículo transcrito, el inciso 2, artículo segundo de la ley 45 de 1936 indicaba: Si el padre o la madre que haga el reconocimiento por acto separado, revela el nombre de la persona con quien fue habido el hijo, el funcionario ante quien se haga esta declaración omitirá en el acta o diligencias las palabras que la contengan, un texto que retrotraía nuevamente a la ley 153 de 1887 permitiendo el reconocimiento por uno solo de los padres y con prescindencia del otro. Parece que no se le dio mucha importancia a esa contradicción y en las sentencias posteriores al año 1936 que he consultado no se refirieron al reconocimiento por parte de la madre. A partir de la vigencia de la ley 75 de 1968 desapareció el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de la madre, de modo que si una mujer casada o viuda (o con unión marital de hecho debidamente declarada) tiene su hijo, este será matrimonial, mientras no se demuestre lo contrario, y si nace a una mujer no casada, será extramatrimonial, pero podrá llegar a ser matrimonial cuando sus padres se casen.
266. El reconocimiento paterno del hijo extramatrimonial El varón que quiera asumir su condición de padre de la criatura concebida fuera del matrimonio tiene hoy expedito el camino para hacerlo. El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse: 1.
En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce. El funcionario del Estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo natural, indagará por el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribirá como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre
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se hará en libro especial destinado a tal efecto y de ella sólo se expedirán copias a las personas indicadas en el ordinal 4º inciso 2º de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las solicitaren. Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que la haya autorizado la notificará personalmente al presunto padre, si éste no hubiere firmado el acta de nacimiento. El notificado deberá expresar, en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el funcionario procederá a comunicar el hecho al defensor de menores para que éste inicie la investigación de la paternidad. Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no pueda llevarse a cabo en el término indicado o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre. Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la partida de nacimiento no se haya corregido en obediencia a fallo de la autoridad competente, no se expresará el nombre del padre en las copias que de ella llegaren a expedirse. 2.
Por escritura pública.
3.
Por testamento, caso en el cual la revocación de éste no implica la del reconocimiento.
4.
Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que lo contiene. [Art. 2.°, L. 45/36, en la redacción del Art.1.°, L. 75/68, el texto de este número 4.° es del Art. 10, Dec. 2272/89]
La forma más fácil de darse por padre de una determinada criatura es suscribiendo el acta de nacimiento mediante el cual se inscribe el hijo en el registro del estado civil. Cuando en la diligencia de inscripción ante el funcionario del registro del estado civil, respecto de un hijo que fue concebido fuera del matrimonio, no concurre sujeto masculino alguno que asuma la paternidad, el funcionario del registro tiene el deber de indagar por el nombre y las señas de ese que puede ser el padre a fin de citarlo a que se presente dentro de los treinta días siguientes
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a la fecha de la inscripción, a la respectiva Oficina de Registro para que diga si acepta la atribución que se le hace. Si se presenta y consiente en asumir la paternidad que se le endilga, firmará el registro y asunto concluido [Art. 2.°, L. 45/36, en la redacción del Art.1°, L. 75/68]. De no aparecer el varón que se señala como padre o, haciéndose presente se niega a aceptar esa paternidad, el funcionario del Registro del Estado Civil procederá a enviar la documentación pertinente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ente que a través del Defensor de Familia procurará hacer la tarea de establecer quién es el padre y procurar que asuma voluntariamente su condición, firmando el acta de conciliación, con lo cual pasará a ser el padre con todos sus efectos. Y si se muestra renuente a cumplir con su deber de declararse padre, la ley, las autoridades y quien tenga interés en ello, harán lo que esté de su parte para persuadirlo. El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y cualquier persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal o el defensor de familia o el Ministerio Público, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo… [Inc. 6.°, Art. 3.°, L. 45/36, en la redacción del Art.1.° L. 75/68] … Corresponde al defensor de familia: 1.
(...)
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. [Art. 82 C. I. A.] … Cuando el padre extramatrimonial reconozca, ante el defensor, el comisario de familia o el inspector de policía, la paternidad de un niño, una niña o un adolescente, se levantará acta y se ordenará su inscripción en el registro del estado civil. [Art. 109 C. I. A.]
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El reconocimiento también se puede hacer en diligencia de conciliación extrajudicial ordinaria, como lo autoriza el artículo 31 de la ley 640 de 2001 que según el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia debe ser aprobado por el defensor de familia [Num. 9.° Art. 82 C. I. A.], pero no es claro si esta diligencia debe tener como cuestión especifica la declaratoria de paternidad o puede tener otro propósito, como el de reclamación de alimentos. Si las anteriores diligencias se han agotado sin resultado, no por ello el varón pierde la posibilidad de declararse padre, mediante el otorgamiento de una escritura pública especial de reconocimiento del hijo. También puede hacer el reconocimiento por medio de acto testamentario, que tiene la peculiaridad de no ser revocable. Se trata de una situación realmente excepcional porque no solo presupone dar eficacia permanente a una declaración testamentaria anticipada, sino que no requiere la formalidad de la apertura del testamento. Dificultad especial tiene el eventual reconocimiento hecho mediante testamento cerrado, porque las estipulaciones permanecen incógnitas hasta el momento de la apertura formal del mismo, que solo tienen lugar a la muerte del causante y la ley no indica si existe la posibilidad de que alguien legítimamente habilitado y, enterado de que un determinado testamento contiene ese reconocimiento o teniendo fundadas razones para considerar que en el testamento existe esa manifestación, pueda solicitar que se exhiba el documento; pero considero que se debe dar en estos casos el tratamiento de las pruebas contenidas en documentos sometidos a reserva, de que trata el artículo 15 de la Carta Política, que permite el acceso cuando sean imprescindibles para el resultado de un proceso judicial. Supongo que, en todo caso, se deberá conservar la reserva sobre las demás disposiciones testamentarias de modo que el único que podrá tener acceso directo al documento será el juez y eventualmente el defensor de familia. La asunción de la paternidad voluntaria podrá hacerse en el curso de cualquier proceso que se adelante ante un juez así este no haya sido objeto único y principal del acto que lo contiene, que por la amplitud de su texto permite que lo sea ante cualquier juez, que en mi concepto incluye hasta un juez de paz o tribunal de arbitramento, en cualquier etapa del proceso y por cualquier medio,
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de modo que aun en el caso que el proceso no llegue a su fin o se declare la nulidad de lo actuado ese reconocimiento tendrá plena eficacia.
267. Reconocimiento del hijo que está por nacer Aun cuando la ortodoxia jurídica podría descalificar esta medida por tratarse de un acto jurídico que en cierta medida involucra a alguien sin capacidad de goce, en Colombia desde 1968 se admite expresamente el reconocimiento del hijo extramatrimonial que está por nacer, considero que es apenas una extensión de las fórmulas de certeza de la paternidad del concebido para la protección de sus eventuales intereses como sucede con la presunción de paternidad.54 El reconocimiento voluntario de hijo de la mujer grávida se puede hace por escritura pública, testamento o ante el juez, según lo dispone el artículo 2.° de la ley 75 de 1968. Para los efectos de la determinación de la paternidad anticipada el artículo 8.° de la ley 75 de 1968 ordena: Los jefes de hospitales, clínicas o casas de salud que reciban a una mujer embarazada y los médicos tratantes, tomarán los informes y practicarán los exámenes necesarios para establecer la fecha probable de iniciación del embarazo y las características heredobiológicas de la paciente, a quien indagarán sobre el padre; igualmente, ocurrido el alumbramiento, anotarán los caracteres de la criatura y la duración de su gestación. Todos estos informes serán suministrados al juez de menores, quien los tendrá en cuenta en el proceso de investigación de la ascendencia a que hubiere lugar.
Lo anterior permite que el varón que ha sido señalado como padre pueda ser citado por el defensor de familia para el reconocimiento de la paternidad, en los términos del numeral 10.° del artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 54 No era una posición novedosa, ya que había consenso que esta era la solución entre los juristas franceses de renombre (Macardé, Demante, Laurent, Aubry y Rau, Demolombe, Planiol, Ripert y Rouast, Colin y Capitant, Josserand, Baudry Lacantinerie). ORTEGA TORRES, Jorge, Código civil comentado, Editorial Temis, Bogotá, 1961, p. 1294.
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En todo caso, este reconocimiento del nascituro únicamente puede hacerse respecto de aquellos niños sobre los cuales no recae la presunción de paternidad, porque respecto de quienes tienen determinada la filiación paterna por esta vía lo que procede es desvirtuar judicialmente la presunción y esto sólo puede hacerse luego del nacimiento. Nuestra Secunda deja el hogar de Primus y se va a convivir con Luis, sin declarar unión marital o sin haber liquidado sociedad conyugal, al quedar embarazada y hasta el parto, ese hijo se tendrá como de Primus y Luis sólo podrá tener el carácter de padre una vez se agote el proceso de impugnación de la paternidad luego del nacimiento. Queda una inquietud sobre el alcance de este reconocimiento de la paternidad del nascituro, porque consta en un documento que sirve de prueba de la condición de hijo para la reclamación de alimentos y eventuales herencias o donaciones, pero no llega al registro civil hasta el nacimiento. Una vez producido el parto con vida, el reconocimiento se aportará a la diligencia de registro de nacimiento y servirá al funcionario para hacer constar la información sobre el padre aun cuando este no concurra a la diligencia, lo que por cierto no está previsto en las normas sobre el registro del estado civil.
268. Notificación del reconocimiento voluntario y aceptación El reconocimiento voluntario es una actuación unilateral del varón que se tiene por padre,55 pero no crea derechos a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado de la manera indicada en el título 11 del libro 1º del Código Civil, para la legitimación [Art. 4.° L. 75/68]. Apenas se produce el reconocimiento el hijo beneficiario recibe todas las ventajas propias de la relación paterno filial, pero no sucede lo mismo con las eventuales ventajas para quien hace el reconocimiento, como ejercitar la patria potestad, reclamar alimentos, participar en una sucesión u otras circunstancias similares, porque
El alcance del acto jurídico de reconocimiento del hijo genera dudas porque no se sabe si se trata de una confesión, de la aceptación de un hecho o de la declaración de la voluntad del sujeto de asumir paternidad y por eso se presta para polémicas cuando se descubre la verdad. Véase al efecto ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Editorial Porrúa, México D. F., 1995, t. I, pp. 504-509. 55
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se permite que el reconocido pueda oponerse a ese reconocimiento en la misma forma como puede oponerse el hijo que pretende ser legitimado. Esta notificación no es requisito de validez del reconocimiento, sino de oponibilidad, de modo que la consecuencia de su omisión es que el hijo o sus sucesores podrán excepcionar de no haberse notificado y por ende que no hubo aceptación expresa o tácita, cuando el padre que reconoció pretenda reclamar alguno de los derechos propios de la relación paterno filial, como el usufructo de los bienes del hijo o la herencia. La ley parece exigir este procedimiento para todos los casos de reconocimiento voluntario, con todo, no encontramos procedente esa actuación cuando el reconocimiento se hace para el menor que está por nacer porque no podrá ser citado a juicio, ni respecto del padre que firma el acta de nacimiento porque hasta donde hemos conocido nadie ha hecho la notificación pertinente, más que por excepción legal. La diligencia se cumple por los jueces de familia de conformidad con el numeral 2.° del segundo aparte del artículo 5.° del Decreto 2272 de 1989.
269. Eficacia y validez del acto de reconocimiento El reconocimiento del hijo extramatrimonial es un acto jurídico indelegable, formal, irrevocable, puro y simple, que tiene efectos erga omnes,56 de modo que su eficacia y validez será tanta como se cumplan los requisitos prescritos en la ley para un acto de estas características. El reconocimiento se dará cuando se haga a través mandatario o representante57 y si el pretendido padre aspira ratificar, en realidad hasta ese momento se puede dar por producido el reconocimiento. De igual manera habrá inexistencia cuando se hace el reconocimiento por alguna forma diferente a las que establece la ley, o falte algún otro elemento esencial del acto. La nulidad se da por la incapacidad del sujeto (aunque recordemos que los menores adultos y los disipadores pueden reconocer los hijos) o por el con56 SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, 3.a ed., Editorial Temis, Bogotá, 1999, t. II, pp. 61-63. 57 El Código Civil del Distrito Federal de México admite expresamente el reconocimiento de hijos por mandatario siempre que sea un mandato formal para el efecto. [Art. 44 C. C. Mx. D. F.]
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sentimiento viciado. En cuanto a la validez se estará a las reglas generales de los actos jurídicos, aunque aquí sí hay una duda, si se atiene uno a las normas, y es lo relativo al error, porque el reconocimiento del hijo extramatrimonial que no provenga de unión marital de hecho declarada, no quedó cobijado por la ley 1060 de 2006, que se limitó a lo relacionado con el hijo matrimonial o de unión marital [Art. 213 a 224 y 335 a 338 C. C.] y no se sabría bien si las reglas de impugnación de la paternidad valdrían para este padre que la ha asumido al hacer dicho reconocimiento. La estipulación de plazos o condiciones al reconocimiento deberán tenerse por no escritas, por ser una situación de estado civil que no admite modalización.
270. Impugnación del reconocimiento El que un acto de voluntad genere estado civil y que sus consecuencias estén relacionadas con derechos e intereses fundamentales exacerba la imaginación del legislador, pero no siempre para bien. Si el reconocimiento era un acto de voluntad, ha debido quedarse en las reglas de validez y eficacia de los actos jurídicos, ciñéndose a las reglas generales o limitando las acciones de nulidad a algunos eventos, según su criterio, y ahí paraba todo como, lo vimos en el punto antecedente; pero como el legislador se sabía las reglas de impugnación de la paternidad (tendientes a desvirtuar una presunción, que no una manifestación de voluntad), decidió que el reconocimiento también podía impugnarse: El reconocimiento solamente podrá ser impugnado por las personas, en los términos y por las causas indicadas en los artículos 248 y 336 del Código Civil. [Art. 5° L. 75/68. El artículo 336 C. C. está derogado] La mujer que ha cuidado de la crianza de un niño, que públicamente ha proveído a su subsistencia y lo ha presentado como hijo suyo, puede impugnar el reconocimiento que un hombre ha hecho de ese niño, dentro de los sesenta días siguientes al en que tuvo conocimiento de este hecho. En tal caso, no se puede separarlo del lado de la mujer sin su consentimiento o sin que preceda orden judicial de entrega. [Art. 9° L. 45/36]
Invierto ex profeso el orden cronológico de las normas, porque es posible que hoy la segunda regla haya quedado derogada, siempre que acierte en 428
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mi intento de fijar el alcance actual de la primera disposición. Con el artículo 248 del Código Civil, en la redacción que le dio el artículo 11 de la ley 1060 de 2006, la paternidad se puede impugnar en los demás casos, entre los que incluyo todos aquellos no relacionados con la impugnación de la paternidad presunta, probando (…) Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal o probando (…) Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada, acción que cobija a los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. Esto nos lleva a que la madre, los padres reales, los hijos extra matrimoniales, sus descendientes y los ascendientes de los interesados puedan impugnar este reconocimiento del hijo extramatrimonial, contando con ciento cuarenta días a partir del momento en que supieron del reconocimiento. Pero me deja preocupado si esta acción de impugnación limita o impide la acción de nulidad del acto jurídico de reconocimiento, aunque creo que son autónomas.
271. Atribución de la paternidad Si el hombre que contribuyó a la generación de una criatura no quiere asumir de manera voluntaria su condición, se le puede atribuir la paternidad mediante la pertinente declaración jurisdiccional. Nuestro legislador utiliza aquí una presunción que solo opera con declaración judicial, cambiando la fórmula que traía en materia de presunción de paternidad matrimonial (que basta la presunción para tener al marido como padre y sólo si hay controversia se recurre al juez para desvirtuar ante él la presunción) y, en lugar de tener por veraz directamente el hecho de la paternidad cuando se dieran las circunstancias que permitían deducir el hecho, las introdujo como elementos de juicio dentro del proceso, siendo necesario agotar el trámite y declarar judicialmente la paternidad. En resumen, la paternidad extramatrimonial se atribuye, no por una presunción, sino por sentencia judicial. Estas presunciones son: 1.
En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción.
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2.
En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de matrimonio.
3.
Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesión inequívoca de paternidad;
4.
En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción. Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad;
5.
Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere, por sus características, ciertamente indicativo de paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del artículo anterior.
6.
Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo58 [Art. 4.°, L. 45/36, en la redacción del Art.6.°, L. 75/68]
Estas causales no son otra cosa que una relación, por demás lógica y bastante completa,59 de aquellas circunstancias que se prestan para que una mujer resulte embarazada y por eso el hombre que da pie a que estas se presenten, de seguro es el padre, pero no debe olvidarse que se trata de una redacción de la época en que no se tenían pruebas fidedignas para establecer la paternidad genética, de modo que siempre existía la necesidad de complementar esos elementos de juicio con cualquier otro medio de convicción que permitiera confirmar o desvirtuar que ese sí era el verdadero padre, lo que en muchos
La posesión notoria del estado de hijo natural consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y en que sus deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento [Art. 6.° L. 45/36]. 59 Esta lista fue tomada de la ley francesa de 16 de noviembre de 1912, de modo que la gracia no es de nuestro legislador. 58
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casos se dificultaba por la libertad progresiva de la mujer en materia de permanencia fuera del hogar con posibilidad real de acceder a otros hombres (múltiples connubios) y por eso, hay que reconocerlo, el éxito o fracaso de la pretensión dependía más de la habilidad del abogado para convencer a la justicia que de un esfuerzo serio del fallador para llegar a la verdad. Como una forma complementaria y de apoyo a la decisión, en la ley 75 de 1968 se incluyó la posibilidad de recurrir a las pruebas científicas para demostrar la paternidad, prescribiendo que el juez decretará: Los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará peritación antropo-heredobiológica, con análisis de los grupos sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales trasmisibles, que valorará según su fundamentación y pertinencia [Art. 7.°, L. 75/68, sustituido luego por el Art. 1.° de la L. 721/01]. A partir de la ley 721 de 2001 se invierte completamente el sistema y la prueba científica se vuelve esencial para la determinación de la paternidad: En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%. Parágrafo 1º Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos experticios deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales. Parágrafo 2º Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo. Parágrafo 3º El informe que se presente al juez deberá contener como mínimo, la siguiente información: a) Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba; b) Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y probabilidad;
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c)
Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen;
d) Frecuencias poblacionales utilizadas, y e)
Descripción del control de calidad del laboratorio. [Art. 1°, L. 721/01, sustitutivo del Art. 7°, L. 75/68]
Con la ley 721 de 2001, las presunciones de paternidad de que trata el artículo 6.° de la ley 75 de 1968 pasan a un segundo plano porque ya no tienen la virtud de dar certeza al fallador para atribuir la paternidad genética y, por eso, sólo se aplicarían en aquellos casos en los que sea materialmente imposible tener acceso a una muestra de tejido o de fluidos de alguno de los implicados, como sucedería en el caso muy extraño de la atribución de paternidad a alguien cuyo cadáver se extravió o quedó tan irremediablemente destruido que ya no hay forma de conseguir una razonable cantidad de material para la prueba y, de paso, tampoco quedan parientes que puedan suplir la ausencia. Pero como la vida da tantas vueltas, tal vez nos toque pensar ahora que las presunciones de paternidad vayan a servir, como lo podremos ver en otro punto, para descartar lo que indica la prueba genética cuando por razones de justicia y estabilidad familiar sea necesario atribuir la paternidad jurídica a alguien que no sea padre genético.
272. Efectos de la declaración de paternidad Con la atribución de paternidad, y a partir de ese momento, el hijo pasa a tener un padre a quien podrá reclamar el cumplimiento de los deberes, siempre que sean a favor del hijo, pero como la ley sanciona al padre que fue reacio a asumir la paternidad, el padre no tendrá el ejercicio de la patria potestad ni podrá ejercer la guarda del hijo [Inc. 4.° Art. 62, C. C. en la redacción del Art. 1.° Dec. 772/75]. En lo demás: alimentos, sucesiones, facultades, impedimentos, etcétera, el padre se encontrará en las mismas circunstancias de los demás padres.
273. Falta una norma que permita la investigación de la paternidad del nascituro Con el debido respeto de aquellos que se inclinan por considerar al nascituro con derechos y por ende persona, todavía estimo que el nacimiento de la criatura
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marca el acceso del ser humano a la vida jurídica y por eso para demandar la paternidad es necesario haber nacido. Ciertamente la ley 75 de 1968 [Art. 2.°] ya permitía el reconocimiento anticipado de la criatura, principalmente para permitir la asignación de derechos herenciales o donaciones, en caso de ser hijo póstumo, pero no se contempló, como hasta hoy la posibilidad de adelantar el proceso de imputación de la paternidad antes del nacimiento, lo que era sensato en su momento si se piensa lo que duraba un proceso de esta naturaleza y más tomando en cuenta la debilidad de la prueba. Sin embargo, con el Código del Menor, reiterado en el de la Infancia y Adolescencia [Fine, Art. 24 C. I. A.], la mujer grávida puede reclamar alimentos, apareciendo con ello un interesado en forzar la atribución de la paternidad y no tendría forma de hacerlo si el reputado (poco reputado, a la verdad) padre se niega a hacer el reconocimiento. Ahora que la prueba de la paternidad es un examen rápido, bien podría establecerse un proceso ágil y directo que permita la atribución de paternidad, si se quiere provisoriamente, para que la madre embarazada pueda reclamar esos alimentos, lo que seguramente terminará solucionándose por vía de acción de tutela.
274. Atribución de la paternidad por renuencia El sistema jurisdiccional ha recurrido a todo tipo de fórmulas para tratar de llegar a una respuesta justa en un caso específico y en ocasiones, cuando alguien posee una prueba que puede servir al proceso y es renuente a presentarla o elude colaborar en cualquier forma con la justicia, se le hace asumir el peso de su obstinada actitud y se dan por ciertos los hechos que se pretendían demostrar con esa prueba. En materia de filiación, este mecanismo funciona en dos ocasiones: cuando el atribuido padre es citado personalmente ante el juez para que manifieste bajo juramento si reconoce al hijo y no comparece luego de repetírsele la citación, sin presentar excusa alguna …se mirará como reconocida la paternidad, previo trámite incidental, declaración que será impugnable conforme al artículo 5º de esta misma ley [Fine, Art. 1.°, L. 75/68, en la redacción del Art.
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10, D. 2272/89] y cuando se notifica la demanda de atribución de paternidad, de conformidad con el artículo 14 de la ley 75 de 1968. Con la expedición de la ley 721 de 2001, la renuencia a la práctica de los exámenes da lugar a la declaración de paternidad: En caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les debe realizar la prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la renuencia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le imputa. [Par. 1.°, Art. 14, L. 75/68, en la redacción del Art. 8.°, L. 721/01]
Al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra este texto, la Corte Constitucional hizo un fino quite a la norma, resolviendo la exequibilidad de ésta, pero entendiendo dice lo contrario de lo que su texto reza. En efecto, la norma sin lugar a equívocos ordena al juez que una vez establecida la renuencia a la práctica de los exámenes, dicte, de oficio y sin más trámites, la sentencia declarando la paternidad o la maternidad, pero la Corte al respecto indicó: No quiere decir el precepto acusado que una vez utilizados por el juez los mecanismos compulsivos, sin obtener la comparecencia a la práctica de la prueba, deba proceder de plano a fallar, sino que debe remitirse a dar aplicación al artículo 3º de la ley que le permite decretar y practicar otros medios de prueba con el fin de establecer la verdadera filiación del actor o demandante, lo que en últimas le permitirá fallar de fondo las pretensiones demandadas. Por lo tanto, debe acudirse a la interpretación sistemática, integrando las normas de la ley acusada a fin de armonizar el parágrafo 1º del artículo 8º con el artículo 3º ibídem. Bajo esta comprensión, la renuencia de los interesados a la práctica de la prueba sólo se puede tomar como indicio en contra, pero jamás como prueba suficiente o excluyente para declarar sin más la paternidad o maternidad que se les
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imputa a ellos. Es decir, acatando el principio de la necesidad de la prueba el juez deberá acopiar todos los medios de convicción posibles, para luego sí, en la hipótesis del parágrafo 1º, tomar la decisión que corresponda reconociendo el mérito probatorio de cada medio en particular, y de todos en conjunto y adelante afirmó: En suma, lejos de intentar hallar “un padre a palos”, al tenor del parágrafo impugnado debe propiciarse un campo probatorio que honre tanto los derechos del niño como el debido proceso. Tal es, pues, la inteligencia con que se debe apreciar y aplicar el parágrafo 1º del artículo 8 de la ley 721 de 2001” [Sent. C-808/02 Cort. Const.].
Si se atiene uno a este texto de la sentencia, la renuencia no da lugar a la declaratoria de paternidad, sino que apenas se mira como un indicio para declararla y además tiene que llegarse a la conclusión de que la prueba genética es apenas una más de las pruebas de que se sirve el juzgador para determinar la paternidad. No solo me aparto con el debido respeto de la interpretación, porque el texto dice lo contrario (y quizá sí era inconstitucional), sino que creo que la ratio decidendi de la sentencia es contradictoria con lo resuelto, que declaró constitucional, sin condicionamientos el parágrafo demandado. La ley dice que en caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba y en un proceso de filiación, los renuentes a dejarse tomar las muestras estarán todo menos interesados en que se practique la prueba, por lo que debe interpretarse que se refiere a todos los que pudiendo aportar material genético útil para la determinación de la paternidad no lo hagan, siempre que, además de estar vinculados al proceso, el resultado del proceso de filiación los perjudique, porque me parecería que en el evento contrario, es decir, en el evento en que la ausencia de prueba y por ende la declaración de paternidad los beneficie, no debería aceptarse la renuencia. Por ejemplo, muere un millonario sin hijos conocidos y se pretende por los hijos de otro señor ya muerto y de quien no se conservan muestras de ADN, que se declare que este último era hijo del millonario; si esos hijos no se presentan a las pruebas, el juez declararía la paternidad que se demanda y los demandantes quedarían asegurados para heredar la fortuna a pesar de la falta de prueba.
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275. La atribución de la paternidad luego de muertos los sujetos de la relación Ser hijo o ser padre, además de ser un tema de interés para quienes tienen esas calidades, interesa a otros, como los herederos de ambos, ya para poder reclamar derechos o impedir que alguien los reclame sirviéndose de un estado civil que no le corresponde y por eso la ley admite que las acciones para establecer la filiación sean adelantadas después de muerto el padre o después de muerto el hijo. … Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus herederos y su cónyuge. Fallecido el hijo, la acción de filiación natural corresponde a sus descendientes legítimos, y a sus ascendientes. [Incs. 2.° y 3.°, Art. 7.° L. 45/36 redacción del Art. 10 L. 75/68]
Estas acciones pueden intentarse en cualquier tiempo después del fallecimiento del padre o del hijo, pero solo tendrán efectos patrimoniales: Sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción” [Inc. 4.°, Art. 7.° L. 45/36. redacción del Art. 10 L. 75/68]. Pero he conocido una sentencia relativa a alguien que inició un proceso de filiación a efecto de que su padre muerto muchos años antes, fuera declarado hijo de un señor que había muerto hacía menos de dos años, a efecto de poder hacerse presente en la sucesión de este último y reclamar los bienes por representación y el juez estimó que aquí cabía la acción, decisión que no comparto, porque lo que la ley quería evitar era la incertidumbre sobre las personas que pueden hacerse presentes en una sucesión.
276. Impugnación y reclamación de la maternidad extramatrimonial Las reglas sobre impugnación de la maternidad, en general, no estaban encaminadas a permitir la certeza de la filiación materna y paterna, sino a asegurar 436
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cuestiones de legitimidad, de modo que no era aplicable al padre o a la madre naturales y ni siquiera al mismo hijo que tuvieran interés en establecer la filiación y como se trataba de una norma excepcional su interpretación tenía por fuerza que ser restrictiva y solo establecía el derecho de la madre real a reclamar la maternidad para efectos de exigir alimentos a su hijo (nada de parentesco). En el Código de Bello, la presencia del hijo extramatrimonial supuesto no afectaba derechos herenciales, e incluso en nuestro Código, por aquellas calendas, apenas era heredero concurrente en una pequeña porción de la legítima. Un mandato, propio del Código colombiano, solucionaba el problema. El artículo 406 del Código Civil que ya citamos, referido a la absoluta libertad de reclamar la paternidad o maternidad y la filiación sin que pueda oponerse prescripción o fallo alguno, por su carácter general permite a los sujetos unidos por vínculos de filiación genética actuar para obtener la declaración de paternidad o maternidad en cualquier tiempo y adquiere verdadera importancia ahora que la filiación matrimonial y extramatrimonial han sido equiparadas por la ley, salvo en aquellos casos en los que la filiación genética debe mantenerse oculta por razones calificadas por el legislador, como sucede en la adopción y seguramente lo será en las procreaciones asistidas cuando se utilicen elementos genéticos heterólogos, es decir, provenientes de otros sujetos diferentes a la pareja. Con la ley 1060 de 2006, tanto el hijo, como el padre, la madre o quien acredite ser el presunto padre o madre biológico podrá impugnar la maternidad. En cuanto a la reclamación de la maternidad, la madre tiene las mismas facultades del padre genético [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5.°, L. 1060/06]. En esto nos remitimos a lo indicado en el aparte de la maternidad matrimonial. Nunca se supo qué pasaba con la firmeza de la sentencia de atribución de la paternidad, cuando se desvirtuaba luego la maternidad y no se intentaba el juicio de revisión. Marta adelantó un proceso de investigación de paternidad contra José y el juez lo declaró padre de Ana, la hija de Marta. Unos años después se establece que Ana no es hija de Marta (por suplantación de parto) y por eso José quedó en posibilidad de instaurar el recurso extraordinario de revisión, pero no lo hizo. ¿José sigue siendo padre de Ana? Ahora esto pierde importancia, porque no debería presentarse el caso, toda vez que al hacerse la prueba 437
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genética, si Ana no es de Marta, saldrá por fuerza negativa la prueba respecto de José, y si por un accidente de la vida de aquellos calificables de “aunque usted no lo crea”, resultara que Ana es hija de José, pero no de Marta, lo único que hay que hacer es investigar la maternidad.
277. Atribución de la maternidad extramatrimonial Aunque es menos común, no puede desconocerse que en ocasiones la madre puede tratar de ocultar su condición exponiendo el niño, entregándolo a terceros o participando en la suplantación de hijos o suposiciones de maternidad. Estos casos pasaron desapercibidos para el legislador ordinario, y en general no se habla de “maternidad responsable”; pero, claro, es necesario concluir que esa situación es un ataque a los derechos del menor y, así como se puede exigir al Estado que atribuya el padre cuando está renuente a aceptar su condición, así le toca con la madre. Con la ley 75 de 1968 se admitió indirectamente esta posibilidad: En todos los procesos de investigación de la paternidad o la maternidad, el juez, a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes (…) [Art. 7 L. 75/68, hoy modificado por el Art. 1.°, L. 721/01], pero omitió establecer el proceso respectivo. Hoy, las reglas procesales lo consagran directamente en los siguientes términos: Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento señalado en la ley, de los siguientes asuntos … En primera instancia: … 2.
De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítimas o extramatrimoniales, de la investigación de la paternidad y maternidad extramatrimoniales que regula la Ley 75 de 1968, y de los demás asuntos referentes al estado civil de las personas. [Art. 5 Dec. 2272/89]
Como la madre no reconoce a su propio hijo (el parto es un hecho), la madre que por cualquier razón rechaza su condición, queda expuesta al 438
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proceso de atribución o imputación de maternidad que venimos comentando. En el caso de que no haya rechazo directo sino que la madre tenga dudas de que sea su hijo (desconfía, por ejemplo, de que en el hospital se lo hayan cambiado), puede optar por dos caminos: generar extrajudicialmente la prueba y asumir la maternidad y quien no esté de acuerdo que la impugne, o accionar impugnando la maternidad aparente y en el juicio se demostrará su condición de madre o no.
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Capítulo tercero Filiación adoptiva 278. La filiación adoptiva La integración de individuos a la familia era un asunto reservado al paterfamilias, que decidía voluntariamente a quién acogía y a quién no y en qué calidad. Así, no es de extrañar que desde los comienzos de la civilización apareciera la posibilidad de dar el carácter de hijo a individuos que no habían sido procreados, siempre que el padre dispusiera admitirlos como miembros de su hogar y continuadores del culto familiar. El Código de Hammurabi menciona expresamente la posibilidad de que un señor reciba en su casa al hijo de otro para criarlo, bajo dos modalidades diferentes: una como su hijo (para “darle su nombre” dice la norma) y otra para enseñarle una labor (como aprendiz), pero en ambos casos van a tener ciertos derechos de familia, incluida una herencia y algunas cargas. La norma dice que si el hijo desconoce a su padre adoptante, diciéndole “tú no eres mi padre”, se le cortará la lengua y a su turno, si el adoptante incumple al no darle el nombre o hacer la respectiva enseñanza, el adoptivo regresará a la casa paterna [Leyes 190 a 193 C. Hamm.]. En la Biblia no aparece tan clara la figura y el caso de la hija del faraón adoptando a Moisés no sería de Derecho hebreo; por el contrario, Grecia y otros pueblos del levante sí conocieron la adopción con diferentes connotaciones. Roma, como nos ha sucedido a través de este estudio, nos señala la pauta en estas materias con la figura de la adrogatio y de la adoptio. La primera es un sistema por el cual un sujeto adulto y sui iuris consiente libremente en convertirse en hijo de otro, pasando a ser alieni iuris –una capitis deminutio mínima– pero recibiendo a cambio ventajas desde las personales hasta las patrimoniales. Sin duda la adrogación tenía muchos aspectos traumáticos desde el punto de vista religioso y social, porque implicaba, por un lado, que una persona se liberara del culto de sus dioses a los que estaba atado desde su
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nacimiento y, por otro, pasaba a ser parte de un nuevo culto familiar al que no pertenecía por derecho propio (muchas veces la adrogación tenía precisamente el propósito de conseguir alguien que se encargara del culto familiar cuando ya no había agnados varones), eso sin dejar de considerar el argumento que tanto se expuso en esa época, que esta clase de actuaciones ponía en riesgo la sólida estructura familiar base del sistema social romano, al permitir que se pasaran de una familia a otra adquiriendo condiciones que no se tenían y no faltaba quien alegaba que la adrogación llevaría a que la sociedad se llenara de aparecidos (clientes, plebeyos, libertos o extranjeros), que pasaban a ser patricios, por liberalidad o por interés económico de un sujeto, sin que realmente se supiera cuál era el puesto de cada uno en la sociedad, ese tema que tanto preocupa a las élites que se sitúan arriba más por tradición que por sus propias calidades. Encontraron la solución al problema eliminando el carácter simplemente contractual y sometiendo toda adrogación a la autorización del pueblo que, luego de haber escuchado que adrogante y adrogado contestaban afirmativamente, el interrogatorio –rogatio– que se les había formulado en el sentido de querer ser padre e hijo respectivamente, daba su aprobación y con ello establecían legítimamente los vínculos de familia incluida la patria potestad [Gy. In. I, 99]. La adopción propiamente dicha –adoptio– se hacía ante el magistrado y con ella se prohijaban nietos (hijos de hijos emancipados o hijos de hijas), que por supuesto no pertenecían a la casa del adoptante, a pesar del parentesco de sangre. Para la adrogación y la adopción era necesario que el adoptivo quedara desligado jurídicamente de la patria potestad cuando se trataba de un individuo alieni iuris y para ello se recurrió a la “venta triple del hijo” fiduciaria que mencionaremos como una fórmula de emancipar a los hijos. Las formas de adopción, encaminadas a asegurar uno o más individuos para el culto familiar (cuando no existían o se temía que faltaran) o para reintegrar individuos a la familia que por nacimiento y parentesco agnado habían quedado en otra familia, también se usó en Roma como un sistema para designar sucesores políticos. En la Edad Media y hasta la Revolución Francesa la adopción no tuvo la misma trascendencia de la época romana aunque, por la información que nos llega, se utilizó básicamente para evitar que la ausencia de descendientes 441
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directos tuviera como consecuencia la pérdida de los títulos de nobleza y, claro, los derechos políticos y patrimoniales que aparejaban, porque debe recordarse que ante la ausencia de herederos el rey se apropiaba de lo que pertenecía al noble, lo que debilitaba el sistema feudal, fortaleciendo la monarquía. La institución de la adopción que según los romanos iba a destruir la aristocracia, paradójicamente es utilizada para perpetuar la nobleza y, por su connotación elitista, termina siendo suprimida por la Revolución francesa por considerarla contraria a sus principios democráticos, aunque esa supresión no duró mucho, porque en el Código de Napoleón vuelve a aparecer aunque de una manera tímida, y sin duda con la misma tendencia aristocrática. El sistema español, con su derecho romano-bárbaro, reconocía la adopción bajo las dos figuras romanas de adrogación y adopción que estaban presentes en las principales codificaciones españolas60 y así pasó a la República que sobre el aspecto no legisló, pero al ser recibido por el Estado de Cundinamarca el Código Civil chileno que venía sin la institución, se adicionó un capítulo completo al libro primero, regulando el sistema que, con unas pocas modificaciones, ingresó al Código de la Unión (se le eliminaron un par de artículos) el cual fue adoptado finalmente para la Colombia reunificada por la ley 57 de 1987. La adopción de nuestro Código era vista como una forma de remedio último a la infertilidad de la familia, de modo que solo podían adoptar quienes no tuvieran hijos, mediante un procedimiento casi de tipo contractual en que el adoptante (el varón) y el adoptivo directamente o a través de sus representantes manifestaban su acuerdo, que aprobaba el juez y se elevaba a escritura pública que era registrada en la respectiva oficina. Como esta adopción tendía a solucionar el problema de la familia sin hijos, caducaba automáticamente cuando el adoptante tenía hijos, y podía terminar por mutuo acuerdo o por ingratitud del adoptante con el adoptado. Sobre esa adopción los tratadistas Champeau y Uribe señalaban:
60 Se calificaba de adrogación la adopción autorizada por el rey para menores emancipados mayores de siete años, pero menores de catorce y como adopción se tenían las demás formas y edades [Par. IV, Tit. XVI, Ley VIII]
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La adopción no corresponde, pues, en las sociedades modernas, a una necesidad verdadera. Por eso vemos que rara vez se practica y que algunas legislaciones la rechazan como contraria a las buenas costumbres, en cuanto ataca el matrimonio, que debe ser la base única de la familia y sociedad civil. En Colombia, aunque admitida por el Código jamás se ha practicado. En Francia sirve sobre todo para evadir las disposiciones restrictivas de los derechos de hijos naturales: en lugar de reconocer a éstos, el padre y la madre los adoptan, y así les confieren todos los derechos de los hijos legítimos. Creemos, pues, que, con mucha razón, no se admitió la adopción en el Código de Chile, y que, por lo mismo, el título 13 del Código colombiano no tiene razón de ser.61
Y don Fernando Vélez recalcaba: Esta institución, calificada como de carácter aristocrático, pues tenía y actualmente tiene en Rusia como uno de sus objetos principales impedir que se extingan apellidos ilustres, ha sido suprimida tácitamente por algunos Códigos como el holandés, el chileno, el portugués y el mejicano, y de una manera terminante por otros como el de Luisiana. El colombiano, siguiendo las tradiciones romana y española, la ha conservado. Nos parece que debe abolirse, porque aunque se diga que proporciona los goces de la paternidad ficticia a quienes no la esperan real, la juzgamos incompatible con la verdadera familia, que no puede ser otra que la que proviene de la naturaleza. Familias artificiales, si se nos permite la frase, a nada conducen. Por otra parte, no practicándose entre nosotros la adopción, es inútil que la ley se ocupe en semejante materia.62
CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, num. 493, p. 324. 62 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 467, p. 282. Para le época de esta edición, la evocación a la aristocracia rusa era impertinente porque allí ya imperaba el sistema comunista en toda su extensión. 61
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Tenían razón. De hecho, la institución solo adquirió verdadera trascendencia social en el mundo entero tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial que dejó en Europa incontable número de niños abandonados y llevó a que dentro del plan de reconstrucción –Plan Marshal– se incluyeran programas de adopción tanto en Norte América como dentro de los mismos países afectados. Cuando la reconstrucción europea fue culminando, el mundo abrió lo ojos a la realidad de los demás países que no gozaban de la prosperidad y donde el fenómeno de la niñez desamparada era y es endémica. Pero la resurrección de la institución se debió precisamente a un rotundo cambio de concepción, al pasar de ser un mecanismo para conceder hijos a unos adultos y transformarse en un modo de dar una familia a los menores que por cualquier razón carecen de ella; concepción que hoy, además de inspirar las legislaciones modernas, señala una precisa directriz para la comprensión e interpretación de la figura que, si bien reconoce el interés de los mayores de tener un hijo que permita desarrollar la conducta instintiva de perpetuarse en el tiempo y brindar afecto y protección al individuo débil, está esencialmente encaminada a proteger una población vulnerable. Si a esto se suma el principio cardinal de prevalencia de los derechos de los niños, reconocido por las más importantes convenciones internaciones y las constituciones de los Estados, la adopción se convierte en una sana fórmula de cooperación social. A partir de ese momento la mayoría de las legislaciones se vieron en la necesidad de ajustar sus regímenes internos relacionados con la adopción y Colombia no fue la excepción y, aunque un poco tarde, expidió la ley 140 de 1960, en la que se percibe ya un claro sentido de protección para la infancia, pero permitiendo a quien no tenía descendencia procurársela, ya no para conseguir la continuidad de un apellido, sino para hacerlo beneficiario del afecto del adoptante, pero aún se definía la figura como …El prohijamiento o la admisión como hijo del quien no lo es por naturaleza. Admitía que el adoptante pudiera tener o llegar a tener otros hijos genéticos o adoptivos sin afectar el vínculo, pero cerraba expresamente la puerta para que los hijos extramatrimoniales pudieran ser adoptados por su padre [Art. 272 C. C. en la redacción de la L. 140/60] y conservaba ese carácter convencional de las primeras épocas, de modo que el adoptado debía aceptar 444
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la adopción directamente si era capaz o por intermedio de un curador especial o del director de la casa de beneficencia que ya empezaba a desempeñar un papel en este campo. Hasta este momento la adopción seguía siendo un asunto que involucraba jurídicamente al adoptante y su cónyuge, si era del caso, y el adoptivo, pero las relaciones quedaban circunscritas a ellos tres como lo recordaba el artículo 50 del Código Civil al definir el parentesco civil: …es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas. En materia sucesoral tenía su propio régimen en algunos casos de una manera bastante cercana a la del hijo natural de aquella época. Con la ley 5.ª de 1995 ya la adopción pasó a ser medida de protección de menores irrevocable y sometida a control directo de la autoridad. Siguiendo las fórmulas que habían imperado en la posguerra, se consagraron dos modalidades: la adopción plena, por la cual los adoptivos se integraban a la familia del adoptante perdiendo los vínculos con la familia natural y pasando a considerarse como hijos legítimos, extendiendo el parentesco a los demás consanguíneos del adoptante. La adopción simple podía apreciarse más bien como una medida de apoyo a aquellos que se encontraban en situación de dificultad económica, de modo que el adoptante asumía al menor y le daba el carácter de hijo sin que por ello perdiera sus vínculos familiares con su propia familia, el parentesco que generaba esta adopción simple era equiparado por la ley al consanguíneo extramatrimonial o natural y por eso en el evento de herencias sólo recibía el hijo lo correspondiente a esta clase de hijos –si se mira por otro lado, se trataba del único caso en que era posible tener cuatro padres y heredarlos, algo de lo que muy pocos pueden ufanarse. Estas dos figuras no permanecieron mucho, porque con el Código del Menor –decreto 2737 de 1989– se estableció una sola adopción, con el expreso carácter de medida de protección con integración a la familia del adoptante, asimilable a la antigua adopción plena. Los adoptivos se hacían parientes consanguíneos o por adopción del adoptante o adoptantes, pero tenía un defecto técnico, porque no trasladaba el parentesco a los descendientes del adoptivo o 445
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a los parientes afines del adoptante; además, las normas corrientes seguían con la concepción de un parentesco adoptivo de un único grado y especial.63 El reciente Código de la Infancia y la Adolescencia conserva, en general, la figura de la adopción que traía el Código del Menor, pero procurando mejorar la integración a la familia extendió el parentesco en todos los grados y líneas y clases, de modo que a partir de esta norma el hijo pasa a ser integrante de la familia, equiparable al hijo biológico y todas aquellas normas aplicables a los parientes se aplican a los parientes de adopción.64
279. La institución de la adopción La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. [Art. 61 C. I. A.]
De acuerdo con el esquema moderno la carga de protección del menor corresponde a todos los miembros de la sociedad, en una escala sucesiva y supletoria que comienza con los padres, pasando, en defecto de estos, a los parientes y, de no haberlos, se traslada a los demás asociados hasta terminar con el Estado, de modo que nadie quede –teóricamente– sin protección. Así, la institución de la adopción se inserta en el sistema para permitir que quien no tiene familia o su familia no lo acoge, se le asigne una que pueda generar aquellos vínculos afectivos, solidarios y jurídicos que identifican el grupo humano primario. No puede desconocerse la importancia que tiene para los buenos resultados de la figura de la adopción el que también se encamina a satisfacer una
Esto lo hacíamos notar en nuestro texto sobre Las Personas. MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2005, num. 444, p. 694. 64 Nos queda la duda de si se aplica al impedimento de matrimonio por parentesco civil, toda vez que no se ha considerado ilegítimo el matrimonio sino entre adoptante y adoptivo. 63
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necesidad propia de los seres humanos de prolongar su estirpe, brindar el afecto y el apoyo, e incluso poder tener alguien de quien recibir legítima y justificadamente el mismo trato, cuando las circunstancias se inviertan en esa constante de la vida humana que se refleja en el dicho “hoy por ti, mañana por mí”. Si bien cuando la adopción proviene aún hoy de un acto primario de voluntad y en ciertos aspectos consensual, es el Estado a través de sus instituciones de protección familiar el que la autoriza, valida y controla en toda su extensión. Además de su carácter de medida de protección y control estatal y la consensualidad, encontramos como elementos fundamentales de la institución su carácter irrevocable, la generación de parentesco civil y la extinción del parentesco derivado de la filiación genética (salvo el impedimento de matrimonio o connubio). Por otra parte, el sistema actual permite reconocer que la adopción, sin desvirtuar su condición de medida de protección, puede servir para otros propósitos, como dar el carácter de heredero legitimario para aquel que, sin ser hijo, se ha tenido bajo el cuidado en esa condición (lo que da lugar a la excepcional figura de la adopción de mayores); así como integrar jurídicamente el conjunto familiar cuando el adoptado ya es parte del mismo pero solo por uno de los padres, permitiendo que se adopte el hijo de la pareja, e incluso para modificar la relación de parentesco consanguíneo, dando el carácter de hijos a los parientes más lejanos o simplemente afines. Estos objetivos de la adopción tienen un carácter accesorio y necesariamente deben ser legítimos, para evitar que se distorsione su principal objetivo o se lesionen intereses de terceros, como ya se ha conocido en nuestro medio que la adopción se utiliza para generar beneficiarios de una pensión de jubilación o se hagan desheredamientos injustificados a algún legitimario. Ahora veamos en sus aspectos jurídicos la institución de la adopción de la manera metódica y fría propia de los abogados que, a pesar de lo criticable, induce una forma de normalización nemotécnica aplicable a cualquier actuación jurídica.
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280. Los sujetos en la adopción 281. El adoptante –capacidad y condiciones especiales Quienes pretenden adoptar se asimilan a los padres y por eso deben ser personas mayores y sin impedimento para poder conformar una familia. (…) Podrán adoptar: 1.
Las personas solteras.
2.
Los cónyuges conjuntamente.
3.
Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.
4.
El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Parágrafo 1°. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción: Parágrafo 2°. Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores [Art. 68 C. I. A]
En nuestro medio pueden adoptar las parejas conformadas por hombre y mujer casados que se toman como el prototipo de individuos apropiados para conformar una familia.65
65 Al contrario del Código del Menor, que para la unión marital de hecho especificaba la heterosexualidad, el Código de la Infancia y la Adolescencia se limita a mencionar los compañeros sin otro calificativo. Eso permite pensar que el legislador se adelantó a los hechos y abrió la puerta para la adopción por homosexuales.
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También puede adoptar la pareja en unión marital de hecho, en las mismas condiciones que las parejas casadas, siempre que la unión tenga una propensión a la permanencia y por eso se exige demostrar un tiempo mínimo de convivencia, que la nueva ley de infancia y adolescencia redujo ese término de tres a dos años, para sintonizarla con otras reglas sobre la unión marital de hecho [No. 3.°, Art. 68 C. I. A.], pero sin necesidad de la declaración formal de la sociedad derivada de la unión de que trata el artículo 2.° de la ley 54 de 1990, porque basta con aportar las siguientes pruebas: 1.
Inscripción del compañero o compañera permanente en los registros de las Cajas de Compensación Familiar o de las instituciones de seguridad o previsión social;
2.
Inscripción de la declaración de convivencia que haga la pareja, en la Notaría del lugar del domicilio de la misma, con antelación no menor de dos años;
3.
El registro civil de nacimiento de los hijos habidos por la pareja.
Cuando se trate de compañeros permanentes residentes en el exterior, la convivencia extramatrimonial se probará de conformidad con la legislación del país de residencia de los solicitantes. [Par. Art. 124 C. I. A.]
Por ser una relación enunciativa, cabrán otras pruebas que se le asimilen, incluyendo, claro, la declaración de la sociedad patrimonial [Art. 4.° L. 54/90] o de la unión marital de hecho [Art. 2.° L. 54/90] o de los acuerdos de previos a esta unión. Si uno de los miembros de la pareja de hecho ha estado casado, estos dos años solamente cuentan a partir de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio (nulidad del matrimonio, muerte, etcétera), lo que deja una situación incómoda porque no podrán adoptar quienes tengan la unión marital de hecho por más de dos años (incluso declarada) pero uno de los miembros de la pareja está simplemente separado de bienes.
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No está prevista la posibilidad de la adopción por parte de uno de los cónyuges o compañeros permanentes de manera individual,66 así sea con el consentimiento del otro cónyuge (como lo decía el Código del Menor [Inc. 2.°, Art. 89 C. del M., derogado]), a menos que se trate de la adopción del hijo del cónyuge que, en nuestro concepto, no solamente es el hijo de sangre, sino también el hijo adoptivo de su pareja, porque “donde la ley no distingue...”. En cuanto a la adopción del hijo de la pareja, el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone: Podrán adoptar: … 5.
El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años;
Para la adopción del hijo de la pareja es además necesario demostrar una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, una exigencia que requiere interpretación en dos frentes: ¿se refiere simplemente a la convivencia de la pareja adoptante (matrimonial o no), o también se requiere que el futuro adoptivo haya compartido el hogar durante ese tiempo con la pareja?, y ¿ si es la convivencia de pareja, sólo cuenta a partir del matrimonio o de la unión o se le puede sumar un período de convivencia anterior al matrimonio? Estimo que el legislador solamente quería reafirmar que cuando alguien en unión marital de hecho quiere adoptar el hijo del compañero tiene que cumplir el requisito de permanencia como pareja y que, tratándose de cónyuges, la adopción se podrá hacer una vez contraiga matrimonio. En cuanto a la convivencia con el adoptivo, estimo que no es necesaria, pero que será elemento determinante a la hora de otorgar la declaración de adoptabilidad.
La ley argentina de adopción permite tomar como adoptante individual al sujeto casado pero separado de cuerpos, o con cónyuge demente interdicto o ausente (ausencia simple o declarada), que me parece una fórmula acertada. Supongo que cuando termina esa condición (restablecimiento del hogar, reaparecimiento o rehabilitación) el otro cónyuge queda facultado para adoptar el hijo de su pareja si así lo estima [Art. 320 C. C. Arg., texto de la ley 24.779/97]. 66
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La adopción por parte de un único individuo no ha sido tema pacífico, por la imagen que se tiene de la familia integrada por la pareja heterosexual; con todo, las normas vigentes admiten la posibilidad de que personas solteras (o mejor célibes, porque pueden ser viudas o divorciadas) adopten dando así un reconocimiento directo a la familia uniparental, de mucha cabida en nuestra sociedad [No. 1.°, Art. 68 C. I. A.]. El numeral 4.° del artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia alude a la adopción del pupilo –o ex pupilo– por parte del guardador, dejando claro que no podrá utilizarse la adopción como medio para evadir la rendición de cuentas. Esta adopción, al no señalarse otra cosa, puede ser uniparental o en pareja. La ley, no sólo por seguir la tradición que viene desde las primeras épocas de Roma, sino en consideración a la especial condición de madurez, estabilidad emocional e incluso de situación económica para ser padres, establece como edad mínima para adoptar, sea individualmente o en pareja, los veinticinco años de edad. Con todo, esta regla tiene su excepción en los siguientes términos: Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. [Inc. 7.°, Art. 68 C. I . A.]
La disposición es demasiado escueta y por eso es necesario interpretar que a pesar de no tener los veinticinco años, el adoptante deberá tener la edad para establecer la relación marital por vía de matrimonio o de unión permanente –la pubertad–; y de seguro que en la adopción de los parientes uno de los miembros de la pareja tiene que tener veinticinco años y si es uniparental, no podrían hacerla los menores de veinticinco años, ya que en general quienes han superado esta edad pueden conformar una familia jurídicamente adecuada. Por otra parte, en el manejo de la adopción tendrá que ser especialmente cuidadosa la autoridad competente para cerciorarse de que los cónyuges o parientes menores
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que pretenden adoptar tengan plena libertad y consciencia en la adopción y no se deba a coacción o imposición de la pareja o de la familia. En materia de edad no se menciona una máxima, por lo que en teoría aún los muy ancianos podrían adoptar y no considero que haya inconveniente cuando se trate de la adopción de parientes o la regularización del acogimiento fáctico de un menor por un anciano o en el evento de la adopción de mayores; serán las autoridades de adopción las que tendrán que valorar la conveniencia de la adopción por personas muy mayores teniendo en cuenta la carga que les impone el tener que actuar como padres. Aunque la expectativa de vida de los adoptantes no sea determinante de la decisión (ya que juventud y viabilidad no son sinónimos), estimo que sí debe ser un factor a considerar, por aquello de la “ley de probabilidades”. Reafirmando que la adopción ya no es un medio de suplir la infertilidad, se ha dispuesto que la adopción no se opone a que los adoptantes tengan o puedan llegar a tener hijos de sangre u otros hijos adoptivos. También tendrán que garantizar idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño niña o adolescente, una optimista declaración de ley para obligar a expertos y jueces a hacer su mejor esfuerzo en la evaluación de los adoptantes, en lo psicológico, sociológico y económico, de modo que lleguen a la razonable convicción de que la adopción sí va a ser benéfica para el menor. Estas calidades las comprueba y certifica el Instituto de Bienestar Familiar o una de las instituciones autorizadas para adelantar programas de adopción, luego de las indagaciones pertinentes realizadas por personal especializado [No. 5.°, Art. 124 C. I. A.]. Sin ánimo de criticar a los profesionales en estas materias –cuya labor es encomiable– me inclino a creer que lo más que pueden hacer es detectar quiénes, de plano, son inadecuados para desempeñarse como adoptantes, pero más allá, todo queda en el campo del azar, porque no debe pasarse por alto la dificultad de establecer cuál es el rango mínimo tolerable en estas materias, habida consideración de lo complejo del comportamiento humano y la ausencia de un patrón real que permita medir qué actitud adoptará cada sujeto en un medio susceptible de modificaciones radicales; complejidad que se acentúa cuando se involucra
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la situación del adoptado carente muchas veces de los elementos básicos para una vida digna y la mayoría de las veces en una compleja situación emocional. Esta anotación tiene por objeto hacer un llamado de atención en el sentido de evitar que la adopción se convierta en una institución de élites económicas, sociales o personales y con ello se desvirtúen sus objetivos primarios. Cuando la adopción sea de aquellas excepcionales, las prescripciones en materia de idoneidad cambian, porque se trata de sujetos insertos ya en la familia, como el hijo del cónyuge o compañero, que con adopción o sin ella, serán parte de la misma y únicamente se verificará que la situación de la familia es apropiada para el menor. No se requiere esta prueba si el adoptado es mayor. La revitalización de la institución de la adopción fue un fenómeno transnacional, de modo que mientras en el país había una cierta timidez a acudir a la adopción (hoy superada), fue haciéndose cada vez más habitual la concurrencia de los extranjeros con la intención de adoptar niños colombianos, ya por su propia iniciativa, ya por la promoción de diversas agencias y fundaciones dedicadas a la atención de la infancia. No debería ser problema la adopción por parte de extranjeros, pero toda figura jurídica encaminada a velar por el bienestar de los sujetos se resiente debido a que el desplazamiento del individuo vulnerable a otro país lo excluye de la vigilancia de la autoridad local y llevó a que se establecieran reglas especiales para ellos que, sin desestimular la adopción, permitiera un control a efecto de evitar una indebida trashumancia de niños para propósitos diferentes a los que se procuran con esta figura jurídica. Claro, es mucho más cómodo tener adoptantes y adoptados bajo la soberanía o si son del extranjero que puedan ser objeto de control, por eso, se establece: Prelación para adoptantes colombianos. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por este para adelantar el programa de adopción, preferirán, en igualdad de condiciones, las solicitudes presentadas por los y las colombianas, cuando llenen los requisitos establecidos en el presente Código. Si hay una familia colombiana residente
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en el país o en el exterior y una extranjera, se preferirá a la familia colombiana, y si hay dos familias extranjeras una de un país no adherido a la Convención de La Haya o a otro convenio de carácter bilateral o multilateral en el mismo sentido y otra sí, se privilegiará aquella del país firmante del convenio respectivo. [Art. 71 C. I. A.]
No se dice nada de las reglas de adopción de niños extranjeros por colombianos para traerlos aquí (el anverso de la adopción por extranjeros) que no es una figura actualmente utilizada, pero se puede concluir que es libre y que será sometida a lo que al efecto disponga el país que conceda la adopción. La vigilancia de la familia estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que deberá realizar todas aquellas actuaciones que esperaría cumpliera la autoridad extranjera cuando nuestros niños adoptados llegan al exterior. Para cerrar este aparte hay que decir que la exclusión de las parejas homosexuales como adoptantes (los homosexuales singulares no están prohibidos, aunque la autoridad de adopción los mira con recelo) parece tener sus días contados, por la profusión de decisiones internacionales considerando que esta clase de prohibiciones es discriminatoria y atentatoria de sus derechos.
282. El adoptivo o adoptado El otro sujeto de la adopción es primordialmente un individuo menor de edad que reúna todas aquellas condiciones para ser adoptado, que siempre se refieren a aspectos exógenos al sujeto, como lo es el hecho de estar en situación de afectación de sus derechos fundamentales especialmente los que tocan con su desarrollo en un medio familiar, lo que excluye cualquier situación subjetiva del adoptivo, ya en su origen o su condición personal. Solo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres. Si el menor tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores. [Art. 63 C. I. A., L. 1098/06]
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Pero la adopción se refiere a dos tipos de menores: el menor que se encuentra desvinculado de hecho o de Derecho de su familia sanguínea –que el derogado Código del Menor calificaba sin eufemismos como “en situación de abandono”, o que carece de representante legal y el del menor sometido a patria potestad. Los primeros se encuentran habitualmente a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de alguna institución de protección de menores debidamente autorizada por ese organismo y su adopción solo procederá luego de la correspondiente declaratoria de adoptabilidad que profiere el defensor de familia [No. 14, Art. 86 C. I. A.]. Los segundos son dados en adopción por la voluntad de sus padres o aquel que ejerce la patria potestad. Solo por excepción podrán adoptarse mayores de edad. … Podrá adoptarse al mayor de edad, cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos años antes de que este cumpliera los dieciocho (18) años. [Inc. 1.°, Art. 69, C. I. A.]
La adopción del mayor de edad deja de tener esa connotación protectiva (aunque, como veremos en otro punto, los individuos que apenas han llegado a la mayoría de edad no se miran en esta época como independientes debido a que no han concluido la educación necesaria para un correcto desempeño en la vida) y sirve para generar los vínculos jurídicos familiares entre aquellos que fácticamente se pueden entender como miembros de una familia, en general, para concederle los derechos –especialmente patrimoniales– derivados del vínculo familiar, por lo que se debe demostrar la convivencia, en una situación equiparable a la paterno-filial de por lo menos dos años previos al cumplimiento de la mayoría de edad. En cuanto a los niños indígenas, desde la época del Código del Menor se reconoció que en estas culturas el menor huérfano no queda abandonado sino que pasa a ser asumido por el grupo de una manera satisfactoria que hace 455
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innecesaria la figura de la adopción y esto llevaba a que se estableciera: Sólo podrán ser dados en adopción los menores indígenas que se encuentren abandonados fuera de su comunidad. … No obstante, aun en el evento previsto en este artículo se procurará, en primer término, su reincorporación a la comunidad, siempre y cuando se le brinde la debida protección [Art. 93 C. del M. derogado]. El Código de la Infancia y la Adolescencia, siguiendo los patrones constitucionales defiere el tema a las reglas internas de la comunidad indígena y deja como residual la participación del Estado: Adopción de niño, niña o adolescente indígena. Atendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, la adopción de un niño, una niña o un adolescente indígena cuando los adoptantes sean miembros de su propia comunidad procederá de acuerdo con sus usos y costumbres. Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del niño, niña o adolescente indígena, la adopción procederá mediante consulta previa y con el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen y se realizará de acuerdo con lo establecido en el presente Código. [Art. 63 C. I. A.]
Debe tenerse claro que si alguna costumbre de la comunidad es contraria a los intereses del menor, no podrá aplicarse la anterior disposición, porque de acuerdo con el artículo 13 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, si bien se reconoce el ámbito propio de régimen de la comunidad indígena, ese régimen no tiene cabida cuando contraría los intereses del menor reconocidos por la Carta Política, el bloque de constitucionalidad y las reglas del citado Código.
283. Diferencia de edades entre adoptante y adoptivo Los adoptantes, como padres que serán, tendrán que tener una generación de diferencia con sus hijos, por lo que se requiere cuando menos quince años de diferencia (lo que se llamaría una generación mínima). Respecto de esta diferencia de edades, no encuentro que la ley haga excepciones y que queda descartada 456
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la adopción de un joven de catorce años, por la esposa de su padre que apenas tenga veintidós años, y en esto me aparto de la interpretación que hace el profesor García Sarmiento, en el sentido de que la excepción relativa a la edad se aplica a la diferencia de edades.67
284. La voluntad La adopción era un contrato entre adoptante y adoptivo, en el que participaban los padres de sangre, cuando hubiere lugar, cuyo objeto era permitir que alguien se trasladara a otra familia y por eso le eran aplicables las reglas del contrato. Aunque hoy la adopción es una institución jurídica con un alcance social trascendental, no se elimina la necesidad de la voluntad de los particulares involucrados. El Código de la Infancia y la Adolescencia dedica un artículo a estas materias, empezando como es lógico a exigir que la voluntad de los involucrados cumpla con los requisitos de existencia y validez propio de cualquier acto, pero en seguida se ocupa del régimen particular para cada uno [Art. 66 C. I. A.].
285. El consentimiento de los padres genéticos Para cualquier padre desprenderse de los hijos es una situación tan especialmente traumática, que nadie con algo de sensibilidad querría estar en los zapatos del que tiene que afrontarla, y los motivos por los cuales alguien entrega en adopción su hijo a otro son tan variados y complejos de valorar, que se hace imprescindible que la decisión sea lo más legítima, seria y firme posible. Dar un hijo en adopción y terminar arrepentido de la decisión es una constante ineludible; lo único que varía es el tiempo que transcurre entre lo primero y lo segundo y la magnitud del sentimiento de culpa, por eso no es suficiente la manifestación del consentimiento, sino que los padres deben recibir todo el
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 98. Contradecir al maestro (el vero maestro) me hace sentir blasfemo, pero texto no permite otra interpretación, repitámoslo: Esta norma no se aplicará en cuanto a la a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo (destaco). Y la única edad que se menciona es veinticinco años para el adoptante. Si se hubiera referido a la diferencia de edades o a todas las edades mencionadas tendría que haberse utilizado el plural. 67
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apoyo necesario a efecto de que su voluntad se manifieste sólo cuando tengan la información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión [Num. 2, Art. 66 C. I. A.]. Los progenitores, pero especialmente la madre embarazada en circunstancias personales no ordinarias, tienen unos sentimientos encontrados respecto de la criatura que se encuentra en el vientre y entran en conflicto, la visión racional de la situación social, la carga que tendrán que asumir con la natural limitación de la libertad y el manejo de responsabilidades, frente al instinto de reproducción de la especie; de modo que es posible que en estos momentos pueda considerar preferible desprenderse de su hijo para darlo en adopción; pero está documentado científicamente que cuando llega la hora del parto, la situación se invierte y en ese momento la fuerza instintiva prima sobre la racional y ya no se va a ver tan acertada su resolución de entregar su hijo, especialmente cuando se supera esa conocida etapa de la depresión posparto, debida a los cambios hormonales de pasar del embarazo a la maternidad. La ley reconociendo esa verdad y para no generar expectativas falsas, tiene por absolutamente ineficaz el consentimiento de la madre (y del varón progenitor si es el caso) de dar en adopción al hijo que no ha nacido, ineficacia que se mantiene hasta cuando la criatura haya cumplido ya el mes de nacida [Fine, Inc. 2.°, No. 2, Art. 66 C. I. A.]. Pero aún en el caso de que el consentimiento de los padres ya se haya producido, este podrá revocarse sin consecuencia alguna dentro del mes siguiente al momento en que lo han dado, a fin de que tengan el tiempo necesario para recapacitar sobre ese hecho. La decisión de dar el hijo en adopción es de ambos padres y cuando falte el acuerdo porque uno de ellos ha fallecido o por estar imposibilitado para manifestar su voluntad por ausencia o demencia, la decisión será unilateral del padre que quede y esta decisión se considera suficiente, por lo que, una vez en firme, no podrá ser interferida por el otro padre así haya recuperado la lucidez o haya aparecido o reconozca al hijo con el ánimo de impedir la adopción, aunque ahora que la justicia colombiana obra por medio de ese mecanismo extraordinario y “cuasi subjetivo” de la acción de tutela, es aventurado hacer estas afirmaciones. 458
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Otro tema que interesa es el evento de desacuerdo entre uno y otro progenitor, porque aquí es necesario entender que el padre que se opone a la adopción veta necesariamente esta posibilidad, aunque tendrá que valorarse la seriedad del que se manifiesta por la negativa, porque en ese caso es muy probable que tenga que asumir la custodia y atención directa de la criatura y, aunque no creo que llegue al nivel de exonerar al otro padre de los deberes paterno filiales, en buena medida le ha concedido sólidos argumentos para sostener que no está obligado sino a lo necesario, porque su intención era no tener que asumir esas obligaciones y por ello pretendía dar la criatura en adopción. Tratándose de los padres menores la ley es más estricta todavía con la calidad de la voluntad, especialmente en lo que toca con quién presta el apoyo para la decisión: Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público. [Inc. Final, Art. 66 C. I. A.]
Para evitar que los menores sean entregados en adopción por intereses económicos o por otra causa aún más obscura, la voluntad para la entrega de los hijos en adopción no puede referirse a unos adoptantes específicos,68 con lo que se procura evitar que los interesados en adoptar y quienes tienen hijos susceptibles de ser dados en adopción puedan llegar a acuerdos a espaldas de la autoridad de adopción, y aunque cada día es mayor la conciencia social, siempre existe la posibilidad de que niños sean entregados por fuera del sistema y pongan a las autoridades en el aprieto de aceptar esos hechos. La ley prefirió 68 Debe entenderse que esta manifestación es más una renuncia a la condición de padre que una oferta de negocio jurídico a personas indeterminada, para quitar a esta figura la connotación de convención, la cual solamente se daría en el evento excepcional de la voluntad dirigida a determinados adoptantes, en los escasos eventos que la ley lo autoriza.
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evitar convertirse en un factor de estímulo y por eso descarta en principio el consentimiento dirigido, excepto en aquellos casos en los que sea imprescindible tomar la posición de “no existiendo otro remedio” que haga necesario dejar las cosas en la situación que se encuentran para no generar más traumatismos al menor, como cuando ya se ha integrado fácticamente a una familia [Art. 67 C. I. A.], sin perjuicio de las acciones que puedan tomarse para sancionar a quienes de manera ilegítima han involucrado menores en su tráfico. Si la situación fáctica se ha mantenido hasta la mayoría de edad del menor, el consentimiento de los padres de sangre para la adopción necesariamente estará dirigido a unos adoptantes determinados, porque de lo que se trata es de regularizar lo que ya se está presentando y la relación adoptante adoptado ya está plenamente establecida. También es consentimiento dirigido a determinado adoptante el que se otorga para la adopción de los hijos propios por el cónyuge o compañero permanente y para la adopción por parte de parientes [Inc. 6.°, Art. 66 C. I. A.]. Cuando el consentimiento es dirigido a adoptantes determinados hay un acto intuitu personæ y por ello no es transferible y el error en cuanto a la persona de los adoptantes vicia el consentimiento. En materia de consentimiento libre, la ley prohíbe expresamente cualquier remuneración a los actores de la adopción y por ende quedan incluidos todos los ofrecimientos halagüeños de cualquier naturaleza y alcance, sea directamente o por interpuesta persona. Ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni las instituciones autorizadas por este para desarrollar el programa de adopción, podrán cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un niño, niña o adolescente para ser adoptado. En ningún caso podrá darse recompensa a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en adopción ni ejercer sobre ellos presión alguna para obtener su consentimiento. Tampoco podrán recibir donaciones de familias adoptantes previamente a la adopción. Quedan absolutamente prohibidas las donaciones de personas naturales o instituciones extranjeras a las instituciones colombianas como retribución por la entrega de niños, niñas o adolescentes en adopción.
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Parágrafo: Sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, el incumplimiento de esta disposición acarreará la destitución del funcionario infractor, o la cancelación de la autorización para adelantar el programa de adopción si el hecho se hubiere cometido por una institución autorizada. [Art. 74 C. I. A.]
Los pagos que se hagan para la adopción de un menor tienen objeto ilícito, lo cual no deja de tener problemas interpretativos. Cuando el objeto ilícito que recae sobre una de las obligaciones principales se genera nulidad, pero es seguro que el pago que se haga en la adopción no tiene esa connotación, de modo que si llega a descubrirse que eso sucedió, habrá otras consecuencias, como sanciones a los involucrados. La excepción de retención de lo pagado para impedir las acciones de restitución tendrá cabida [Art. 1525 C. C.], pero en el evento de poderse incautar los recursos pagados, pasarán a la autoridad competente para no permitir el enriquecimiento de alguno de los actores de la infracción.
286. La declaratoria de adoptabilidad De faltar los padres para dar su consentimiento, será necesario que el Estado, por intermedio del defensor de familia, verifique la situación del menor y determine que es susceptible de la medida de la adopción a través de la declaración de adoptabilidad creada por el Código de la Infancia y la Adolescencia para sustituir la antigua declaración de abandono. Esta declaración se hace mediante una resolución de carácter especial que, de ser cuestionada, no sigue las reglas ordinarias de la vía gubernativa para los actos administrativos sino que pasa directamente ante el juez de Familia, para que este decida definitivamente sobre la procedencia de la declaración, homologándola de conformidad con el artículo 108 del antedicho Código. Aunque no lo diga la ley, la declaración de adoptabilidad debe haber sido precedida de las diligencias tendientes a buscar a los padres y otros familiares a quienes encargar el menor, no solo porque la adopción es una medida última a la que sólo se llega cuando los padres y demás familiares no están o
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no cumplen con su cometido, sino porque en firme esta resolución se produce jurídicamente la desvinculación con la familia: … la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil. [Inc. 2.°, Art. 108 C. I. A.]
La declaratoria de adoptabilidad no termina simplemente con la patria potestad, sino que extingue en toda su extensión el vínculo paterno filial y por eso el hijo deja de pertenecer jurídicamente a su familia de sangre. Viéndolo bien, el menor queda por este hecho en una especie de limbo jurídico en materia de estado civil, hasta el momento en que queda en firme la sentencia de adopción a través de la cual se le restituye una familia, siempre que todo salga como se espera, pero no se cayó en cuenta en que en cualquier momento puede fallar el proceso y que hubiera sido necesario prever alguna medida para que esa situación de indeterminación del estado civil fuera solucionada. Esto lleva a concluir que la eficacia definitiva de la declaración de adoptabilidad estará condicionada a la adopción, y de no darse esta, será necesario suprimir sus efectos (sea por vía de revocatoria directa del acto, o por pérdida de fuerza ejecutoria) a fin de evitar que el menor quede sin estado civil ni familia responsable. Estimo de igual manera que si antes de que se decida el proceso de adopción aparece un padre o un pariente que se encargue del menor de conformidad con la ley, debe revocarse esa decisión y con ello se restablecerá la patria potestad o los vínculos con la familia genética.
287. ¿Autorización de adopción? En el Código del Menor, además de la declaración de abandono o el consentimiento de los padres, la adopción podía darse con la “autorización” del defensor de familia. Por eso, en los primeros proyectos de la Ley de Infancia y la Adolescencia, el artículo respectivo –el actual 63 C. I. A.– disponía: Cuando el niño, niña o adolescente, no se encuentre en situación de vulneración de sus derechos y carezca de representante legal, y el defensor de familia autorice 462
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la adopción mediante resolución motivada. 69 Esta última fórmula desapareció en el texto aprobado en conciliación por razones que no se explican, aunque concuerda con el texto aprobado en los primeros debates, pero quedó una incongruencia, porque entre las funciones del defensor de familia se consagra a renglón seguido de la declaración de adoptabilidad: Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley [N° 15, Art. 82 C. I. A.] y no queda claro si subsiste esta facultad. Opino que quedó subsumida en la declaración de adoptabilidad y que hoy no hay sino una actuación del defensor de familia que es la declaratoria de adoptabilidad (al fin y al cabo no tener representante legal es tambien un tipo de vulneración) y que la regla de la autorización del artículo 82 es inocua, pero conozco voces disidentes70
288. El consentimiento del adoptivo (referencia) Para el menor con uso de razón no será menos difícil la decisión de separarse del medio en que se encuentra, sea porque se encuentra bien o porque mentalmente estructura una situación satisfactoria en su afán de sentirse protegido. Aunque el adoptado no tiene en estricto sentido voz ni voto (a menos que se trate del mayor de edad) y serán los funcionarios de la adopción los que tendrán que llevar en sus hombros la pesada responsabilidad de decidir por el menor lo que más le convenga, será necesario consultar la opinión del menor que va a ser dado en adopción cuando ya tenga suficiente razón, opinión que tendrá que valorarse con ese especialísimo cuidado porque aquí entra a jugar la visión que tiene el menor (y cualquier ser humano con algo de instinto de conservación) sobre
Justificaba así el ponente para segundo debate (Cámara): Es importante que se mantenga en la legislación la tercera causal de adoptabilidad, ya que se trata de una circunstancia totalmente diferente a la primera (resolución de adoptabilidad) y con ella se protege el derecho fundamental de los niños a tener una familia y que sin encontrarse en situación de abandono y carecen de representante legal, el defensor de familia autoriza su adopción. OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN (compilación), Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia –antecedentes, análisis y trámite legislativo, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 308. 70 En el texto del artículo 62 aprobado en tercer debate se lee: O aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres o autorizada por el Defensor de Familia cuando el menor no se encuentre en situación de adoptabilidad y carezca de representante legal, manteniendo las dos fórmulas, pero la Comisión de Conciliación eliminó lo relativo al representante legal y dejó una única situación de adoptabilidad. 69
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la incertidumbre del futuro, que lo lleva a ser reacio a cambiar radicalmente en esos asuntos personales.71 Es de esperarse que el menor se pronuncie por la negativa, aun cuando su situación no sea la mejor, de modo que los funcionarios tendrán no sólo que valorar qué tan válida es esa negativa y procurar, aún contra la voluntad del menor, tomar la decisión que más le convenga. De todos modos la ley exige que por lo menos se verifique que haya una “integración personal” entre los pretendidos adoptantes y el adoptivo [No. 5.°, Art. 124 C. I. A.], que en muchos casos va a ser real cuando se pretenda adoptar el hijo de la pareja o el pariente, pero que en los demás casos se limitará a una serie de cortos contactos personales entre ellos (porque no podría entregarse el menor por tiempos largos, para no dar pie a frustraciones en el caso de fracasar el procedimiento), que cuando más reflejan si hay o no un rechazo mutuo inmediato y ostensible.
289. El consentimiento de los adoptantes Al contrario, el consentimiento de los adoptantes es más simple de entender y valorar debido a que ellos siempre tendrán a su favor el instinto y la conciencia de cooperación social y un largo trámite que agotar antes de ser considerada su solicitud. Aquí el Estado no tiene grandes reparos primarios sobre la voluntad, pero no por el hecho de que los adoptantes deseen tener un hijo se garantiza que todo va a funcionar bien y por eso la verificación de la calidad de la decisión por parte de las autoridades se extiende también a ellos. El consentimiento del adoptante se manifiesta con la demanda (mejor, con el otorgamiento del poder) y por eso si en el curso del proceso llega a desaparecer la voluntad, por muerte o por demencia, no habrá lugar a sentencia, salvo en el evento de que se trate de una pareja y aquel que subsiste o está sano pretenda que se siga el proceso únicamente con él, caso en el cual sin necesidad de reforma de la demanda, se seguirá con este y la adopción se volverá uniparental. La ley menciona exclusivamente el caso de la muerte, de
71 El código de la Infancia y la Adolescencia eliminó el consentimiento del menor adulto como requisito de la adopción que se exigía en el Código del Menor [Inc 4.°, Art. 94 C. del M. derogado], quizá por descuido, pero lo encuentro preferible.
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modo que si el adoptante único o uno de la pareja llega a perder la razón o es declarado ausente, el proceso, en teoría, podría continuar y eventualmente quedar vinculado por la sentencia, pero creo que lo sensato es que el juez valore cómo esta nueva situación afecta las condiciones esenciales de la familia que se pretende proporcionar al menor, y no dudo que el juez, de oficio, o a petición del defensor de familia o del Ministerio Público tendrá que desestimar la pretensión cuando pueda advertirse que ya las condiciones que en su momento se apreciaron para dar viabilidad a la adopción han quedado radicalmente modificadas. La muerte, ausencia o incapacidad permanente sobreviviente a la sentencia no afecta la adopción.
290. Formalidades y procedimiento de la adopción La adopción se produce con la sentencia proferida por el juez de familia, por lo que ha de empezar con una demanda que interpone el o los pretendidos adoptantes (mediante apoderado), a la cual deberá acompañarse: 1.
El consentimiento para la adopción, si fuere el caso.
2.
La copia de la declaratoria de adoptabilidad o de la autorización para la adopción, según el caso.
3.
El registro civil de nacimiento de los adoptantes y el del niño, niña o adolescente.
4.
El registro civil de matrimonio o la prueba de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes.
5.
La certificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad física, mental, social y moral de los adoptantes, expedida con antelación no superior a seis meses, y la constancia de la entidad respectiva sobre la integración personal del niño, niña o adolescente con el adoptante o adoptantes.
6.
El certificado vigente de antecedentes penales o policivos de los adoptantes.
7.
La certificación actualizada sobre la vigencia de la licencia de funcionamiento de la institución donde se encuentre albergado el niño,
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niña o adolescente, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 8.
La aprobación de cuentas del curador, si procede. [Art. 124 C. I. A.]
Los adoptantes extranjeros deben acompañar a la demanda, además, una autorización del país que va a recibir el menor adoptivo para su ingreso allí, junto con una certificación de la autoridad de protección infantil del país que los acoge o de particulares debidamente delegados, donde se comprometan a efectuar el seguimiento del adoptivo hasta el momento que es nacionalizado en dicho lugar. También se requiere el Concepto favorable a la adopción, emitido por el Defensor de Familia con base en la entrevista que efectúe con los adoptantes y el examen de la documentación en que la entidad autorizada (del país de los adoptantes del exterior) para efectuar programas de adopción recomienda a los adoptantes [Art. 125 C. I. A.]. En materia de requisitos la ley exige que para adoptar al pupilo se requiere agotar previamente el requisito de la rendición de cuentas [No. 4.°, Art. 68, C. I. A.]. Esta rendición la exigirá el juez como requisito para conceder la adopción, pero no se determinan las consecuencias de su omisión. Digamos que no tiene repercusión alguna sobre la adopción y como no se consagró otra medida, no habrá consecuencia a menos que se tome como indicio grave de fraude a la hora de establecer la responsabilidad del guardador en el respectivo proceso. El procedimiento es: Reglas especiales del procedimiento de adopción. En los procesos de adopción se seguirán las siguientes reglas especiales. 1.
Admitida la demanda se correrá el traslado al defensor de familia por el término de tres (3) días hábiles. Si el defensor se allanare a ella, el juez dictará sentencia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su admisión. El juez podrá señalar un término de máximo diez (10) días, para decretar y practicar las pruebas que considere necesarias. Vencido este término, tomará la decisión correspondiente.
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2.
Suspensión del proceso. Se podrá solicitar la suspensión del proceso hasta por un término de tres meses improrrogables, siempre que exista causa justificada. Pueden solicitar la suspensión o reanudación del proceso los adoptantes o el defensor de familia.
3.
Terminación anticipada del proceso. Cuando falleciere el solicitante de la adopción antes de proferirse la sentencia el proceso terminará. Si la solicitud de adopción fuere conjunta y uno de los adoptantes falleciere antes de proferirse la sentencia, el proceso continuará con el sobreviviente si manifiesta su intención de persistir en ella, caso en el cual la sentencia que se profiera solo surtirá efectos respecto de este; en caso contrario el proceso terminará.
4.
Notificación de la sentencia. Por lo menos uno de los adoptantes deberá concurrir personalmente al juzgado a recibir notificación de la sentencia.
5.
Contenido y efectos de la sentencia. La sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el Registro del Estado Civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterno o materno-filial, desde la fecha de presentación de la demanda. En todo caso, en la sentencia deberá omitirse mencionar el nombre de los padres de sangre. La sentencia que decrete la adopción podrá ser apelada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, de conformidad con el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil, en donde intervendrá el defensor de familia. [Art. 126 C. I. A.]
291. Efectos de la adopción Con la adopción un individuo gana unos padres y se inserta jurídicamente en una familia que no es la de sangre, en una forma prácticamente idéntica a la del que nace.
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292. La relación filial y estado civil La principal consecuencia de la adopción es el establecimiento de la relación paterno filial que va a dar origen a los derechos y cargas propios de esa vinculación porque en esto la ley no establece diferencias [No. 1.°, Art. 64 C. I. A.]. El adoptivo también pasa a formar parte de la familia del adoptante o los adoptantes. Estimamos que cuando la adopción recae sobre un pariente se modifica la posición de este en la familia para todos los efectos legales; de modo que el sobrino que es adoptado, pasa a ser hermano de los hijos del adoptante (sus antiguos primos) y pasa a ser primo de sus propios hermanos de sangre. O el nieto adoptado por el abuelo, que pasa a ser hermano de sus propios padres o tíos de sangre.
293. Deberes paterno filiales y patria potestad sobre el menor Como consecuencia de lo anterior y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política, los adoptivos quedan cobijados por las reglas de los títulos XII sobre deberes entre padres e hijos y XIV sobre patria potestad.72
294. Extinción del vínculo natural Como consecuencia de lo anterior el adoptivo pierde todo vínculo jurídico con la familia de sangre, a menos que se trate de la adopción del hijo de la pareja que conservará sus vínculos de sangre con el padre de sangre inmodificados. A pesar de esta extinción del vínculo, se conserva su relación sanguínea para efectos del impedimento de matrimonio [No. 4.°, Art. 64 C. I. A.]. Contrario sensu el adoptivo no quedará impedido para contraer matrimonio con sus hermanos adoptivos porque la ley sólo prohíbe el matrimonio entre …el padre adoptante y la hija adoptiva, entre el hijo adoptivo y la madre adoptante y entre la mujer que fue esposa de padre adoptante y el hijo adoptivo [Num. 11, Art. 140 C. C.].
72 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 581.
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295. El parentesco civil Lo que en el Código Civil era un estrecho parentesco civil entre adoptante y adoptado y no pasaba de ahí, se extendió, con la ley 5.ª de 1975, a los parientes consanguíneos del adoptante, de modo que aparecieron tíos, abuelos, primos y demás parientes “civiles” (que en la adopción plena de ese momento se miraban como consanguíneos legítimos y en la simple como consanguíneos naturales), para luego, con el Código del Menor, incluir también a los otros parientes adoptivos del adoptante, lo que implicaba ya hermanos por adopción. Hasta ese momento el parentesco iba del adoptivo hacia la familia del adoptante y omitía la mención directa entre la familia del adoptante y la que se produciría por el adoptivo –es decir, que no dejaba claro si el adoptante tendría nietos o bisnietos por la adopción y tampoco se mencionaba la relación con los afines del adoptante y menos con los del adoptivo, luego, no se sabía si había “hijastros por adopción”, “yernos o nueras civiles”. Estas dudas desaparecen expresamente con el Código de la Infancia y la Adolescencia: … 2.
La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos. [Num. 2, Art. 64 C. I. A.]
A partir de esta norma el adoptivo entra a la familia como un hijo más, pero seguramente no se acabarán las polémicas relacionadas con regulaciones positivas que se expidieron antes del citado Código de la Infancia. Todavía en vigencia del Código del Menor se demandaron varios artículos del Código Civil en materia de sucesiones que solo contemplan a los padres adoptantes como beneficiarios de la sucesión intestada, sin incluir a los demás ascendientes [Arts. 1044, 1046 y 1240 C. C.]. En la demanda se pedía que se tuvieran por inexequibles las expresiones que hacían directa mención a los parientes adoptivos para que el parentesco civil se tomara como equiparable con el consanguíneo en materia sucesoral acorde con las nuevas reglas de parentesco, o en su defecto que declarara la exequibilidad condicional 469
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para que se entendiera que los ascendientes del adoptante también pasaban a ser herederos. La Corte Constitucional, luego de una exposición bastante confusa, declaró exequible sin condicionamiento alguno las expresiones demandadas, lo que aparentemente presuponía que los ascendientes del adoptante no podían heredar al adoptivo, pero en el texto de motivos se lee precisamente lo contrario: (…) A raíz de esas transformaciones en la filosofía subyacente, es claro que la regulación legislativa de la adopción ha evolucionado hasta producir una equiparación total del hijo adoptivo al hijo legítimo, gracias a la cual los motivos que en otras épocas sirvieron de fundamento a las distinciones antes comentadas, hoy ya no proyectan esos efectos jurídicos y, por lo tanto, las consecuencias que en el orden personal y en el plano patrimonial surgen del hecho de ser hijo son idénticas, sea que se trate del hijo legítimo o del hijo adoptivo (…) En su artículo 1º, la Ley 29 de 1982 señaló que los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos tendrían “iguales derechos y obligaciones” y, aunque al modificar los artículos 1040, 1046 y 1240 del Código Civil respecto de la sucesión del hijo adoptivo, únicamente aludió a los “padres adoptantes”, no cabe desconocer que, en la evolución hacia la total equiparación del hijo adoptivo y del hijo legítimo, el Código del Menor abolió la adopción simple y, para todos los efectos, mantuvo la adopción plena que, como se indicó, hace desaparecer el parentesco de consanguinidad e integra al adoptado a la familia del adoptante (…) En virtud de esta declaración de exequibilidad se ratifica la interpretación de los referidos textos legales que se desprende de la evolución a que ha asistido la regulación legal de la adopción y así, tratándose de la sucesión del hijo adoptivo, cuando falten los padres adoptantes están llamados a la sucesión los ascendientes más cercanos, como lo serían en este caso los abuelos, y ello debido a los efectos que genera toda adopción.73 [Sent. C-831/06, Cort. Const.].
73 Los argumentos del demandante José Alejandro Mejía Giraldo (discípulo destacado) eran más que válidos como lo hacen notar los magistrados Jaime Córdoba Triviño y Marco Gerardo Monroy C. en sendos salvamentos de voto.
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Con esos argumentos es de concluir que los ascendientes del adoptante sí entran en la sucesión y a su turno que los descendientes del adoptivo entran a la sucesión como representantes del hijo adoptivo difunto [Arts. 1044, 1046 y 1240 C. C.] y potenciales beneficiarios de la cuarta de mejoras, quedan cobijados por los impedimentos e inhabilidades por razón del parentesco, salvo los padres adoptantes simples, porque la Corte encontró que en esta materia debía seguirse aplicando el inciso 2.° del artículo 5.° de la ley 29 de 1982 que en el criterio de la Corte implica que al hijo adoptivo (simple) que muere sin descendencia le suceden, en iguales cuotas, tanto los padres adoptantes, como la familia consanguínea. Al entrar en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia, consideramos ha quedado eliminada cualquier polémica en este aspecto.
296. El nombre del adoptivo El nombre es individual (nombre de pila) y familiar (apellidos). Como el adoptivo pasa a ser parte de la familia de los adoptantes, llevará sus apellidos en la forma como lo llevan los hijos: primero el primer apellido del padre y a continuación el primer apellido de la madre y si el adoptante es único llevará los dos apellidos de este en el mismo orden. En cuanto al nombre de pila, los padres están facultados para modificarlo cuando el adoptado sea menor de 3 años, o consienta en ello y podrá ser cambiado cuando el juez encontrare justificadas las razones de su cambio [No. 3, Art. 64 C. I. A.]. La ley distingue entre modificación del nombre de pila y su cambio sin establecer los límites, pero habrá de suponer que la modificación presupone mantener su esencia, pero poniendo otro nombre, suprimiendo algunos del nombre compuesto. Cuando se trata de un bebé, estimamos que la facultad de los padres para cambiar el nombre de pila es amplia, porque no es de suponer que esos sonidos hagan parte de su personalidad.
297. Discreción y publicidad de la actuación La civilización moderna mantiene su resistencia a aceptar la familia como una estructura legítima per se sin condiciones y mientras sigamos denostando de algunos sujetos por su origen, no va ser fácil superar esa tara social, lo que conduce a que muchas familias adoptantes prefieren que la adopción permanezca oculta 471
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y el hijo adoptado pasa por genético para que no tenga dificultades propias o inducidas derivadas de la forma como llegó a la familia. La ley se amolda a esa situación, pero entiende que no es conveniente y por eso ordena: Derecho del adoptado a conocer familia y origen. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información. [Art. 76 C. I. A.]
Los adoptantes decidirán el momento en que expondrán “la verdad” a sus adoptivos (una impropiedad, porque la única verdad es que son hijos) y seguramente a los demás hijos y la insinuación que hace la ley es que lo hagan de una manera que no les ocasionen traumatismos. Como los eventuales traumatismos que pudiera sufrir se deben a una visión cultural desviada, uno supondría que ese momento es el previo al contacto con el medio social, a efecto de tenerlo preparado para el embate de los tontos. El carácter reservado de los documentos propios del proceso está también ligado a esa problemática, pero además con el hecho de ventilarse temas estrictamente privados de varias personas diferentes del adoptivo y al inevitable conflicto por la “pertenencia” del hijo a una familia de sangre, por eso, su reserva se mantiene así se conozca la condición de adoptivo o incluso la familia de origen. El levantamiento de la reserva del proceso tiene un término de veinte años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia de adopción y mientras este plazo se cumple sólo se podrá expedir copia de la (debe leerse “por”) solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. [Art. 75 C. I. A.]
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298. Ineficacia de la adopción Producida la adopción y establecido el vínculo paterno filial el acto se vuelve irresoluble y así debe ser, pero siempre es posible que existan vicios en su trámite que puedan dar lugar a la ineficacia del acto. Inicialmente tendríamos que decir que una vez queda en firme la sentencia mediante la cual se decreta la adopción, deben entenderse purgadas todas las deficiencias y nulidades que pudieran haberse presentado durante el proceso de adopción. La ley en ese sentido prohíbe a cualquiera iniciar acciones de impugnación o reclamación de paternidad, sin embargo, el adoptivo podrá promover en cualquier tiempo las acciones de reclamación del estado civil que le corresponda respecto de sus padres biológicos, únicamente para demostrar que quienes pasaban por tales, al momento de la adopción, no lo eran en realidad [Inc 2.°, Art. 65 C. I. A.]. En el derogado Código del Menor la prosperidad de la acción de investigación de la paternidad genética tenía como consecuencia la extinción de los efectos de la adopción aun cuando el adoptante no hubiera sido citado al proceso (era la resolución de la adopción y parecía tener efectos retroactivos). Con el Código de la Infancia y la Adolescencia ya no se da necesariamente esta resolución de la adopción: La prosperidad de las pretensiones del adoptivo en este caso, no extinguirá los efectos de la adopción, salvo declaración judicial que la ordene y previo el consentimiento del adoptivo. El adoptante deberá ser oído en el proceso. [Inc. 3.°, Art. 65 C. I. A.]
Queda pues en cabeza del adoptivo la decisión de solicitar –suponemos como pretensión accesoria a la investigación de la filiación– que se declare la resolución de la adopción y es seguro, aunque no lo diga la ley, que si el adoptivo no pretende la resolución de la adopción, la comprobación de los hechos solo tendrá carácter informativo y no generará vínculos paterno filiales con el progenitor consaguíneo. Por otro lado, parece que esta acción es exclusiva del adoptivo mayor o por lo menos menor adulto, porque no se ve cómo podría hacerse por su repre473
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sentante legal (los padres adoptantes o un curador ad litem), al ser necesario optar por si se deja vigente la adopción. Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia desaparece la mención directa del recurso de revisión, como medio para poner fin a la adopción, que sí estaba en el Código del Menor, y no se sabe si se hizo para eliminar la posibilidad de declarar la ineficacia de la sentencia de adopción cuando surjan nuevas pruebas que permitan establecer fehacientemente hechos que, de haberlos conocido el juez oportunamente, habrían conducido a una decisión diferente. Sea cual fuere la intención del legislador, al no haber suprimido expresamente la posibilidad de recurrir a la revisión, quedó abierta la puerta para servirse de ese mecanismo porque el principio es que todas las sentencias admiten el recurso, salvo disposición expresa en contrario. Con todo, siguiendo el criterio del legislador en materia de dar firmeza a la decisión de adopción cuando esta sea conveniente o deseada por el adoptado, tendríamos que decir que, de prosperar el recurso de revisión, la adopción solo se resolvería en el evento de que el adoptivo lo consintiera. La adopción con otro objeto ilícito (como servirse de ella para obtener una herencia o hacerse a un compañero sexual menor de edad y otras aberraciones) será tratada bajo las reglas de la relación paterno filial.
299. Consecuencia de la ineficacia de la adopción De declararse ineficaz la adopción, consideramos que el adoptivo readquiere las mismas condiciones que tenía antes de ser adoptado, pero todos los derechos y demás situaciones jurídicas consolidadas deben mantenerse y así, si recibió una herencia o alimentos o educación por ser adoptivo, no habrá acciones para restitución. En esto consideramos que así como la adopción produce efectos hacia el futuro y consolida en cabeza del adoptado los derechos que pudo haber recibido antes de la adopción, fruto de sus relaciones paterno filiales naturales, también debe darse firmeza a las situaciones jurídicas que se consolidaron durante la vigencia de la adopción y, aunque nadie me lo está preguntando, extendería esa firmeza a aquellos derechos cuya causa es precedente a la resolución de la adopción, pero se consolidan posteriormente, como sucede en el evento de los derechos en la sociedad conyugal. 474
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300. Otras reglas La adopción presupone la inserción del hijo en la familia y por eso la ley hizo extensiva la protección a que tienen derecho los padres de parto a los padres adoptantes: Seguridad social de los adoptantes y adoptivos. El padre y la madre adoptantes de un menor tendrán derecho al disfrute y pago de la licencia de maternidad establecida en el numeral 4º del artículo 34 la Ley 50 de 1990 (sic) y demás normas que rigen la materia, la cual incluirá también la licencia de paternidad consagrada en la Ley 755 de 2002, incluyendo el pago de la licencia a los padres adoptantes. Los menores adoptivos tendrán derecho a ser afiliados a la correspondiente EPS o ARS, desde el momento mismo de su entrega a los padres adoptantes por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [Art. 127 C. I. A.]
301. El programa institucional de adopción La concepción moderna de la adopción permite satisfacer muchos intereses de la sociedad tanto de los menores como de los adultos, así como del conjunto social y aunque su conveniencia es indiscutible puede dar lugar a diversas situaciones perjudiciales para todos, por lo que el Estado ha establecido una organización que permita mantener un control directo de los actores a fin de acentuar el provecho y minimizar el riesgo. El Programa de Adopción [Art. 73 C. I. A.], esto es el desarrollo de la función de estimular a los individuos para que acudan al mecanismo de la adopción, la selección de los adoptantes adecuados y proteger a los menores adoptables mientras se les proporciona la necesaria familia, la realiza el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y de algunos particulares dedicados –eso esperamos todos– a la beneficencia pública sometidos a control del citado organismo. Estas instituciones particulares autorizadas, muchas de las cuales son sucesoras directas de esos antiguos y odiados “orfanatos” deben hoy tener condiciones apropiadas para el desempeño de su labor y como delegatarios de una función pública ajustarse al principio “ni más de 475
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lo que la ley manda, pero tampoco menos” [Arts. 2.° y 6.° C. N.], siguiendo las directrices que para el efecto señale el Instituto de Bienestar Familiar. También se prevé la presencia en el sistema de organismos o agencias internacionales que cumplan esos propósitos y que tendrán que acreditarse para poder cumplir su función en nuestro país [Art. 78 C. I. A.]. Estas agencias se limitan a realizar las actividades de promoción del programa y colaboración a los adoptantes del exterior en las actividades que deben realizar en nuestro país, dejando las actuaciones propias del programa de adopción a las instituciones locales autorizadas.
302. Adopción internacional No pocas denuncias se han hecho sobre la utilización indebida de la adopción, ya porque los adoptantes no cumple con sus deberes para con los menores o porque ante el fracaso de las relaciones abandonan el adoptado o lo entregan a terceros no autorizados. Si esto sucede en el país, el Estado podrá intervenir con su autoridad para restablecer la normalidad, pero cuando el adoptivo se encuentra en el exterior las medidas no son tan eficaces porque dependerán de la acogida que tengan nuestros requerimientos formulados a través de la burocracia diplomática. Lo anterior ha llevado a que se suscriban convenciones internacionales mediante las cuales se procura regular algunos aspectos relacionados con el manejo y protección de los menores. Colombia ha adherido a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores suscrita en La Paz [L. 47/87] y el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de La Haya [L. 265/87].74
74 Véase: MONROY CABRA Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 160 a 174.
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Capítulo cuarto Cuestiones
La paradoja del conocimiento radica en que, a medida que avanza la ciencia y se da satisfactoria respuesta a algunas incógnitas que se tenían en ese momento, van apareciendo más asuntos que se desconocen y que exigen nuevos estudios y así parece que seguirá sucediendo por siempre.75 La filiación no escapó a esa constante y por eso me veo en la necesidad de dedicar un breve capítulo a esta problemática, que plantearé por medio de preguntas (por eso el nombre de Cuestiones76), una sabia fórmula para sentar posiciones sin quedar expuesto a los reparos de los colegas doctos, porque lo único que se da por cierto es la incógnita.
303. Planteamiento del problema En el Derecho antiguo, la paternidad era en estricto sentido un acto de voluntad del esposo de la madre quien, al serle presentado el hijo, decidía ingresarlo al hogar, comunicándole de esta forma los derechos propios del estado civil de su padre. Entonces, aunque la filiación partía del mediato supuesto biológicogenético de haber sido fruto de la relación carnal de estos dos sujetos, una vez se producía la invocación pertinente, el sistema jurídico hacía suya la decisión y padre e hijo podían actuar con la seguridad de que nadie interferiría fundamentadamente. La paternidad derivaba de un acto jurídico cuya vigencia y eficacia estaba dada por las reglas generales de tales actos, una que otra fórmula probatoria y unas poquísimas reglas especiales. A finales de la década del cincuenta del siglo pasado, algunos académicos propusieron la redacción de una singular enciclopedia dedicada a aquellos temas que en ese momento desconocían y por eso sería la única que, a medida que avanzara la ciencia disminuiría su contenido. Nunca se supo en que paró esa actividad, pero supongo que con la explosión del conocimiento que vino luego, se abrieron tantos frentes de ignorancia que la frustración obligó a esos modernos enciclopedistas a echar el proyecto por la borda y dedicarse ahora sí a trabajar. 76 Era habitual como método de exposición del tema jurídico. Paulo, Africano y Papiniano hicieron las suyas (Digesto), pero las de Santo Tomás son la más publicitadas. 75
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Poco a poco, el sistema fue modificándose a efecto de que, cada vez que se estableciera razonablemente la realidad de la procreación biológica, se originara la relación paterno-filial, procurando hacer coincidir la procreación genética con la jurídica y excluyendo, en lo posible, la voluntad como soporte fundamental de la figura de la filiación. Ni el sistema primitivo de establecer la filiación ni el posterior eran buenos o malos por ellos mismos, pero en cualquier caso dejaban algunos puntos por resolver debido en gran medida a la falta de una prueba concluyente e incontrovertible de la procreación, tanto para asignarla como para descartarla, en situaciones de duda. Esa prueba por fin apareció y todos habrían podido respirar tranquilos si no fuera porque de por medio hay seres humanos (en plural) con toda su complejidad moral, afectiva, cultural y hasta económica que tienen sus intereses fincados en la vinculación filial, lo cual genera interferencias ineludibles que llevan a la necesaria revisión del asunto con un criterio científico. Para empezar recordemos que tener hijos presupone la aportación de una célula “hemigenómica” para que, unida a otra en similares condiciones y ya completo el juego de cromosomas, se pueda desarrollar un individuo de la especie humana en un vientre materno (al menos por ahora). El mecanismo que permite que se unan las dos celulas, por lo general, es y seguirá siendo un hecho para los humanos en el que la voluntad y la conciencia (generativa no sexual) pierden buena parte de su influencia para dar paso al azar; por lo que la regla jurídica seguirá limitándose a disponer de la manera que la sociedad considere más apropiada las fórmulas de aproximación entre los individuos aptos reproductivamente y dejará que la naturaleza siga su curso, limitándose a dar unas pautas sobre la actividad sexual de los sujetos, aceptando o promoviendo las que realizan algunos de ellos, descalificando las de otros y proscribiendo las de los demás. Pero claro, hay excepciones o matices en todos los aspectos ligados a la reproducción natural y para acabar de complicar el asunto entraron los cientificos a manipular todas las etapas de la reproducción y de paso el ser humano que puede intelectualmente modificar lo que la naturaleza dispone, lo cual nos obliga a plantearnos estas cuestiones.
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Y quede advertido el lector: si ha tenido la sensación de que en algunos de los pasajes anteriores se han tratado temas inapropiados, impertinentes o descarnados, en cuanto a los que siguen ya no será una simple sensación, por lo que reclamo indulgencia.
304. Primera: ¿Existe un régimen jurídico de la actividad sexual? Que el ser humano sea libre para obrar conforme a su naturaleza en el campo de los impulsos afectivos y reproductivos y que por ende su actuación sea aceptada por la sociedad debería ser imperativo, pero ninguna cultura ha podido sustraerse de interferir tales actuaciones, por las más diversas razones justificables o no, porque de una manera u otra participa como actor directo o afectado potencial con diversas consecuencias. No en vano la competencia por la selección del que suministra los genes para la perpetuación de la especie en buena parte de las especies animales gregarias es una verdadera subasta pública. Para la cultura occidental en la que nos desenvolvemos, el reconocimiento de la individualidad y libertad de los asociados ha bajado el tono a la pretensión social de dirigir las preferencias en materia de sexualidad, pero nadie sensato puede esperar que le sea indiferente, y sin pecar de pesimista, tampoco puede confiar en que adoptará una posición satisfactoria. A pesar de lo modernos, tenemos que reconocer que no todos los humanos, ni todas las formas, ni todos los momentos son apropiados para esas actividades. Lo primero que debe decirse en estas materias es que el Derecho actual respeta la libertad de los individuos, sin imponer mayores cortapisas en la selección de la pareja con la cual se realizan las actividades sexuales, dejando a lo que convengan los partícipes en lo relativo a la forma, los motivos que las inducen y los objetivos que pretenden; aunque, por supuesto, no admite ciertos sujetos a estas prácticas. Están vedadas estas relaciones para todos los individuos impúberes y aun los púberes que, por su condición de desarrollo, tienen dificultades de comprensión del alcance de tales actos o su voluntad está momentáneamente trastornada. Cuando estas circunstancias se presentan, es seguro que menores y personas 479
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con discapacidad mental serán tomados como sujetos pasivos de una conducta delictual en su contra. Cuando el determinador o promotor de la actuación es un individuo de aquellos que no tienen vocación para actuar en estos campos (impúberes o dementes) será sujeto de las medidas de corrección y prevención establecidas en las normas civiles o penales. Para los menores adultos que pretenden contraer matrimonio se exige el permiso de padres (o en su defecto de ascendientes y curadores) y esto nos lleva a tener que decidir si se trata de una indicación del legislador en el sentido de que la sexualidad del menor adulto no es del todo libre y que sobre ella el padre tendría facultades de dirección (ejercitada por medio del poder de corrección). Es bastante seguro que así es; luego los padres (o a falta de estos la autoridad de familia cuando exista vulneración de los derechos de los menores77) están facultados para impedir que sus hijos menores adultos establezcan uniones maritales de hecho e incluso que tengan relaciones sexuales (si es que se enteran, claro), y aun cuando es una posición razonable desde el punto de vista teórico, las situaciones reales exigirán un manejo especialmente prudente. Sobre la voluntad tenemos que decir que toda inducción a actos sexuales, sean reproductivos o no, mediante fuerza o engaño son ilegítimos, llegando a constituirse en delito cuando coincidan con los tipos penales de violencia, acoso sexual, estupro, sin perjuicio de la responsabilidad civil derivada de la actuación. Además, y según lo anota acertadamente la Corte Constitucional, la voluntad en materia sexual debe ser informada.78 Ahora bien, la determinación
77 No encuentro otra fórmula porque la ausencia de norma expresa confiriendo a ascendientes y curadores esa facultad no tendría cabida por tratarse de un acto limitatorio de la libertad que es siempre excepcional y por eso no da cabida a la analogía. 78 En la sentencia C-355 de 2006 (aborto), aunque la Corte Constitucional no escinde el derecho a la sexualidad, y el de la reproducción, se lee: El derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas supone por una parte contar con la información necesaria para adoptar decisiones de esta naturaleza y en esa medida está estrechamente relacionado con el derecho a una educación sexual adecuada y oportuna, adicionalmente ‘protege a las personas de la invasión o intrusión no deseada en sus cuerpos y otras restricciones no consensuales a su autonomía física’.
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de cuándo una relación se produce en condiciones aceptables o inaceptables en materia consciencia se resiente considerablemente debido a que el detonante de la relación es el instinto, lo que impide la aplicación rigurosa del régimen del acto jurídico y por eso a la hora de valorar la libertad, espontaneidad, reflexión, causa y objeto tendrá que tenerse en cuenta que hormonas y razón compiten por dirigir las actuaciones de los humanos en este campo. En cuanto a la forma, ya no se establecen restricciones por la modalidad, por la condición fisiológica o social de los sujetos o por similitud de sexo y la civilización moderna acepta lo que en estas materias las personas adultas y conscientes decidan, siempre que se manejen con la discreción y recato que impone cada cultura y, en todo caso, que no trasciendan a las personas que no están llamadas a estos asuntos, o se conviertan en un riesgo a la salud física o mental de partes o terceros. En materia de pluralidad de sujetos como compañeros de actividades sexuales, diríamos que no hay expresa prohibición de actuar así, aunque sí es ilegítimo el establecimiento de comunidad de vida permanente por varios individuos y aunque no creemos que quienes lo hagan deban ser perseguidos (no es delito o contravención), no da origen a una unión marital de hecho polisubjetiva, por razón de su ilegitimidad. Está también prohibida la relación sexual entre parientes próximos. Entre los parientes genéticos este impedimento cobija toda la línea recta y los hermanos que al parecer corresponde a una conducta instintiva de carácter eugenésico.79 Más allá no tendrían que extenderse estos impedimentos, pero las civilizaciones consideran que personas muy cercanas en la familia no deberían tener relaciones y han extendido el impedimento a otros parientes próximos, a los afines y los parientes civiles, por diversas razones (morales o de prevención del conflicto familiar) que podrían ser necesarias.
Según Carl Sagan, la única conducta sexual que naturalmente rechaza el ser humano es el incesto, pero, trágicamente, en algunas regiones de Colombia, en ciertos niveles culturales, el incesto ocasional es una práctica difundida. SAGAN, Carl y DRUYAN, Ann, Sombras de antepasados olvidados, trad. Miguel Muntaner y María del Mar Moya, Editorial Planeta Colombiana, Bogotá, 1993, p. 248. 79
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Pero que se haya ampliado la frontera de la libertad no implica que la norma pierda su valor pedagógico (aunque parezca lo contrario si uno se atiene a ciertas decisiones de la Corte Constitucional en materia de “libre desarrollo de la personalidad”) y por ello hay que enfatizar que nuestro régimen jurídico encuentra más sano para la sociedad que las relaciones intersexuales se produzcan entre parejas heterosexuales mayores de edad, preferiblemente como consecuencia del matrimonio o cuando menos de la unión marital de hecho, con la generación de compromisos mutuos públicos y estables, facilitando la certeza de la filiación y la integración de la familia en beneficio de sus miembros y de los terceros que interactúan con ellos.
305. Segunda: ¿Hay un régimen de la reproducción? El legislador de los primeros tiempos se limitaba a observar la actividad reproductiva de seres humanos como un hecho que sólo tenía repercusiones para el Derecho con sus resultados, determinando la condición del hijo, según la situación de los padres que lo habían procreado, asignándole la condición de libre, esclavo, ingenuo, legítimo, ilegítimo, etcétera, y fijando las consecuencias jurídicas de tenerlo en uno u otro grupo –estado civil. Tangencialmente se ocupaba de quiénes tenían derecho a unirse sexualmente y quiénes no, al establecer las diversas clases de uniones legítimas y señalar quiénes estaban capacitados para contraerlas. Al ser el objetivo esencial de cada especie perpetuarse, diríamos que más que un derecho como tal, la reproducción debería ser una función de los miembros. Con todo, como la reproducción puede llevar a tener que asumir una carga, tanto personal como jurídica –deberes y obligaciones paterno filiales– y nos encontramos en una época en la que podemos minimizar la aleatoriedad de la reproducción y dirigirla a nuestra conveniencia, podemos pensar que nos enfrentamos a la posibilidad de un régimen de la reproducción (incipiente por ahora) que tiene dos campos definidos: el derecho a la reproducción y su anverso, el derecho a la no reproducción (de los cuales ya se ha ocupado la jurisprudencia) que, al superar el campo de la simple voluntad individual, por
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involucrar forzosamente a otro individuo y tener otras repercusiones para la sociedad, termina haciendo parte de las necesidades de regulación social.80 La reproducción pasa, en muchos casos, a ser parte de los actos jurídicos de los humanos, sin perder de vista sus peculiaridades. Ahora que evitamos cualquier imposición o restricción cuyo objetivo sea el “mejoramiento” de la especie, cada sujeto apto para reproducirse puede hacerlo como a bien tenga, pero existirían casos dudosos jurídica y moralmente, como la procreación encaminada a un objetivo diferente de tener descendencia, como sería tener hijos para acceder a una herencia, darlo en adopción, o contar con alguien compatible biológicamente para algún transplante, como ya ha sido noticia. Cualquiera que sea la fórmula reproductiva, la criatura humana que es su consecuencia tiene su propia y autónoma vocación para servirse del Derecho y ser sujeto de su protección, luego, el sistema jurídico tendrá que limitarse a dirigir sus acciones contra los promotores de la reproducción no legítima, sean los partícipes directos o algunos terceros sujetos que han abusado de su derecho y hacerlos asumir las eventuales consecuencias penales y civiles. Imperioso es dejar a la criatura misma por fuera de la valoración moral o jurídica de su origen.
306. Tercera: ¿Quiénes pueden reproducirse naturalmente? La reproducción natural se da como consecuencia del ejercicio de las relaciones sexuales y por eso su régimen será el mismo que vimos en la cuestión primera; luego, las personas que de acuerdo con el sistema jurídico no tienen impedimento alguno para tener contactos sexuales, no se enfrentan al respectivo régimen.
80 Llegamos hasta proponer un texto legal tendiente a consagrar estos derechos: Tienen derecho a procrear todos los sujetos humanos con capacidad reproductiva, que consientan libremente, de manera expresa o tácita, en hacerlo, a menos que la ley disponga lo contrario (…) Todo ser humano tiene derecho a no procrear. Tienen derecho a no procrear todas las personas que reúnan las condiciones para procrear y gocen de voluntad, salvo que hayan manifestado su voluntad en contrario y no puedan retractarse legítimamente de ella. La procreación puramente accidental, no queda comprendida dentro de este derecho” MEDINA PABÓN, Juan Enrique, URIBE MARTÍNEZ, Ángela Rocío, AMAYA GUTIÉRREZ, Iván Darío, De la procreación y de la paternidad (Borradores de Investigación núm. 31), Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 23.
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Cuando la reproducción involucre a un individuo que no es considerado por la ley susceptible del trato carnal, siempre se mirará como una situación de hecho, aunque en el caso del matrimonio de impúberes daría lugar a la “habilitación de edad” matrimonial de que trata el artículo 143 del Código Civil, pero no me parece sensato extender esa concepción a la unión marital de hecho.
307. Cuarta: ¿Quiénes pueden reproducirse de manera asistida? La reproducción asistida, por el contrario, sí es fruto de un acto jurídico en cuya valoración entran en juego todas las normas previstas en el Derecho para la conducta humana consciente. Es nuestro criterio que cualquier actividad de reproducción asistida debe contar con la voluntad informada, expresa y necesariamente formal de los individuos que se han de reproducir, vayan o no a asumir la paternidad, y obligatoriamente deberán someterse a un procedimiento médico a toda regla. Pero aquí la voluntad puede escindirse y podemos distinguir aquella que se confiere para la obtención del material genético requerido para un procedimiento de reproducción asistida, de la voluntad para que se realice dicho procedimiento y de la voluntad (femenina) para la gestación propiamente dicha de la criatura. Esta voluntad será por lo general unipersonal, pero podrá llegar en algunos casos a ser convencional. En materia de obtención de muestras destinadas a la reproducción, al estar prohibida toda interferencia no consentida en el cuerpo humano de las personas (salvo por emergencia relacionada con la supervivencia del sujeto sin voluntad plena, que dudo existan en el campo reproductivo81) serán ilegítimas las que se realicen en sujetos no habilitados jurídicamente para reproducirse sexualmente o que no tengan plena voluntad. Es dudoso el régimen de la voluntad del menor adulto porque, como se sabe, este pueden celebrar el contrato de matrimonio –fuente primaria de la reproducción–, pero considero que en estos
81 Una mujer recién casada cuyo marido quedó en coma irreversible, le extrajo esperma con el cual fue fecundada, y seguramente alegó esa necesidad, pero no se sabe qué tan válido es el argumento.
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casos bien se podría considerar que la reproducción asistida del menor adulto es siempre excepcional y que requeriría una autorización administrativa o jurisdiccional para el procedimiento a fin de que se pueda valorar su justificación. La entrega de muestras genéticas o la autorización para la obtención de ellas es necesariamente una declaración unilateral y deberá ser expresa, formal y ser conservada por el facultativo o la institución involucrada en el procedimiento. Esta entrega o autorización de muestras para tratamientos de reproducción asistida llevará implícita la facultad para utilizarla en el respectivo procedimiento, pero no es ilegítimo que este quede sometido a plazo (el tiempo máximo de utilización es un asunto de “estado de la ciencia” no de Derecho) o condicionado, a criterio siempre del individuo que proporciona el material. La época para la manifestación de la voluntad es aquella en que se realiza el procedimiento de entrega voluntaria de las muestras o inmediatamente antecedente al procedimiento de retiro de estas. La oferta de proporcionar material genético es ineficaz de pleno Derecho y nadie podrá ser conminado por esta oferta a cumplir o pagar indemnizaciones, porque aquí se impone la voluntad del individuo que ejercita su derecho reproductivo (se sigue la regla ya sentada por el legislador sobre las ofertas relativas a adopción). La decisión sobre los individuos con los cuales se conjugará el material genético obtenido legítimamente para procesos reproductivos puede ser tan genérica (como cuando se hace donación anónima de componentes reproductivos, aunque sin alcanzar el carácter de “derelicto”) o tan específica como lo indique el que las proporciona y nada se opondría a que fuera pura y simple, o sometida a plazo o condición. En todo caso, la muestra no podrá ser dirigida a sujetos que se encuentren en situación de parentesco consanguineo que impidan su matrimonio o unión marital. Nunca podrá tener como causa la remuneración pecuniaria cualquiera sea la forma que adopte y de darse esa remuneración, el beneficiario debe perderla a favor del Estado a título de sanción, acumulable con otras sanciones (devolverla al que la pagó por ausencia de causa o permitir su retención por objeto ilícito es fomentar el comercio de este material). Por otra parte, el simple hecho de que las muestras de material genético puedan obtenerse de muchos individuos, aun los que no están jurídicamente 485
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autorizados para reproducirse, implica que la manipulación y utilización deberá confiarse exclusivamente a personas calificadas y estar supervisada por el Estado. La autorización para la obtención de muestras incluye la facultad de procesarlas, transportarlas y utilizarlas para los procedimientos, e incluso destruirlas (¡qué insensibilidad!). Aunque siempre con la excepcionalidad que amerita el caso, existe una tendencia social a aceptar la posibilidad de que una mujer se someta a un tratamiento de transferencia de embriones para procrear para terceros. Decidir cuáles son las causales que permiten justificadamente la locación de vientre nunca será fácil y tendrá que existir valoración judicial en cada caso, pero hoy la sociedad es tolerante con la locación de vientres entre parientes próximos con el ánimo de superar dificultades orgánicas de los aportantes del material genético (un levirato a lo moderno). Servirse del mecanismo sin causa justificativa será siempre ilegítimo y deberá llevar sanciones a los involucrados incluyendo el personal médico y las instituciones sanitarias respectivas; con todo, lo urgente no es resolver el problema cuando ya se ha presentado sino adoptar las medidas tendientes a prevenir su ocurrencia. Debe quedar claro que el material genético no puede tener contenido patrimonial, luego en la reproducción post mortem solo se puede aceptar la voluntad –expresa o tácita– del individuo de quien provienen y no de herederos y otros sucesores, que simplemente serán tenidos como ejecutores de dicha voluntad. Una pareja tiene algunos embriones congelados para uso posterior. Si uno de los miembros de la pareja muere y el otro pretende servirse de ellos en un proceso de reproducción asistida, la regla general es que al morir la pareja se debe entender que ya no se puede hacer tal procedimiento (porque faltaría el acuerdo para ese nuevo uso) y el consentimiento que puedan dar los herederos del fallecido no tiene cabida. La única forma de adelantar el procedimiento sería demostrando que existió consentimiento del fallecido en vida o por testamento.
308. Quinta: ¿Derecho a no reproducirse? Tan obvio era para la sociedad de antaño que los seres vivos no tenemos otro propósito que el de conservar la especie que en estas materias el legislador se 486
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limitaba a condenar las prácticas tendientes a no procrear y, salvo las normas sancionatorias del acceso carnal no consentido de las personas solteras o afectadas en su voluntad, la norma no se preocupó de establecer si los humanos tienen un derecho a no reproducirse; pero con el advenimiento de las medidas de contraconcepción (diferentes de la abstinencia) apareció en el panorama jurídico la idea de que cada cual tiene libertad para desacatar el bíblico mandato de “creced y multiplicaos”. La Constitución colombiana deja claro que la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos (…). Aquí podemos sentar un principio: el que puede reproducirse, está facultado para no hacerlo. Impedir la reproducción de manera abusiva implicará para quien la promovió las sanciones previstas en la ley para quien interfiriere la individualidad de la persona. Resolver en qué punto se llegaba a violentar la voluntad de la mujer casada o conviviendo permanentemente al impedírsele la abstención sexual, no fue pacífico y en muchos casos se llegó concluir que la mujer no tenía derecho a negarse a su marido con unos argumentos que, vistos en perspectiva, eran una ofensa a la lógica y a la dignidad humana; hoy ya no tenemos la menor duda de que cualquier actuación sexual contra la voluntad de la pareja llega al nivel de ataque a sus derechos individuales y dará origen a las medidas jurídicas pertinentes. Ahora que las personas pueden programar su no reproductividad recurriendo a los diversos métodos de contraconcepción temporales o permanentes (incluyendo el aborto en los eventos en que el régimen jurídico lo permita) es indudable que cualquiera que sea apto para reproducirse puede recurrir al sistema de su preferencia para no procrear, sin que el Estado, la pareja o terceros puedan interferir, aunque es posible que la adopción unilateral de medidas tendientes a evitar la procreación contra la voluntad de la pareja llegue a constituirse en infracción de los deberes maritales que dé origen al divorcio o a la separación de cuerpos, pero aquí el juez tendrá que ser especialmente cuidadoso en valorar la justificación del miembro de la pareja que se considera afectado, porque en no pocos casos la contraconcepción es una necesidad evidente y la exigencia de la pareja un claro abuso, especialmente cuando se trata del argumento sexista de que la anticoncepción fomenta la lujuria femenina ante la ausencia de riesgo 487
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de embarazo, muy común en gente de poca educación (con las convicciones religiosas mejor no me meto). La “no reproductividad” de un sujeto puede depender del otro miembro de la pareja que ha asumido la carga de la anticoncepción y será necesario establecer cuáles serían las consecuencias de una eventual decisión intencional de esa persona de abstenerse de utilizar el método anticonceptivo acordado y termina imponiendo la reproducción al otro miembro de la pareja. Mi opinión es que tratándose de reproducción natural no cabría responsabilidad alguna, a efecto de mantener el principio de la libertad sobre la persona y su intimidad, evitando así exigencias inaceptables o medidas abusivas de uno frente al otro o, visto desde otra perspectiva, el que confía su “derecho a la no reproducción” al otro miembro de la pareja se expone voluntariamente a la contingencia de acabar reproduciéndose, sea por accidente o por voluntad de su pareja, y no tendrá porqué quejarse. En el planteamiento que hacíamos del derecho a la expresión sexual del menor adulto, sirviéndonos del matrimonio como guía, decíamos que requería del consentimiento de los padres (aunque sin la candidez de pensar que los adolescentes van a pedir permiso) y como ahora afirmamos que el que tiene derecho a reproducirse tiene derecho a no hacerlo, deberíamos concluir que para los menores adultos también se requeriría de ese permiso; pero aunque eso es lo que se ha pretendido por muchos, la tendencia de la época es a permitir que los menores adultos puedan recurrir a los métodos de planificación familiar (incluido el aborto o la “píldora del día después”) sin tener que obtener consentimiento de los padres.82 Respecto de las personas que la ley no llama a las relaciones sexuales, no debía considerarse el asunto de la reproductividad o no reproductividad, pero ya hay doctrina sentada en la Corte Constitucional sobre la posibilidad de realizar tratamientos de contraconcepción a personas con deficiencia mental permanente, en especial las mujeres para evitar la procreación en el evento de 82 El debate está en el tapete, pero cada día aparecen más decisiones internacionales en el sentido de que en estas materias los adolescentes tienen la última palabra. GROSMAN, Cecilia (directora de edición), Los derechos del niño en la familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 144.
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abuso y siempre con autorización judicial y previa evaluación científica [Sents. T-850/02, T- 248/03 y T-560/07 Cort. Const.] y queda por agotar la polémica sobre la emasculación con fines de control de la agresividad en materia sexual en individuos con tendencias criminales, que ronda con fuerza por el sistema penal. En materia de “no reproducción” científicamente asistida, la falta de consentimiento o el retiro del mismo es suficiente. Por eso es necesario reconocer que respecto de las muestras ya entregadas, el aportante tiene un derecho amplio de retracto cuando aún no se ha llevado a cabo el procedimiento, de modo que puede solicitar libremente la inutilización de las muestras y, por qué no, la restitución para la utilización directa por el sujeto de quien provienen, salvo que se trate de donante anónimo del material que haya hecho renuncia expresa y formal a estos derechos. También se deberá entender que la muerte pone fin a la posibilidad de utilización de las muestras, salvo en aquellos casos de donación anónima con la expresa facultad para ser utilizadas después de la muerte y ahora sí con toda formalidad. La incapacidad absoluta sobreviviente también debe tomarse como imposibilidad de utilizar las muestras con la salvedad de la autorización expresa y formal del donante anónimo.83 El ejercicio del derecho de retracto en la utilización de las muestras no tendría por qué ser fuente de indemnizaciones, pero no se puede descartar de plano, cuando se trata de una donación dirigida y se puede demostrar un interés real y defendible por parte de quien tiene la expectativa de recibir ese material.84 Ya es hora de pensar que cuando alguien ocasione que otro se reproduzca de manera asistida contra su voluntad, sea obligado a asumir las consecuencias
83 Nótese que la renuncia al retracto o a la inutilización de la muestra por muerte o incapacidad permanente solo la preveo para el donante anónimo. Con el donante dirigido o con los sujetos que guardan esperma, óvulos o embriones para tratamientos de fertilidad posteriores, considero preferible (y así he conocido varios casos) que se asimile a la reproducción sexual, especialmente para evitar tener que decidir quién es el verdadero titular de los derechos sobre la muestra al fallecimiento o incapacitación, si el sujeto a quien se dirigió o los herederos o representantes de quien la aportó. 84 En el Derecho portugués se deja claro que los derechos de la personalidad por principio son irrenunciables cuando no contrarían el orden público y, en relación con aquellos que legítimamente pueden renunciarse, existe para su titular la facultad plena de revocación, sin perjuicio de las indemnizaciones por la pérdida de expectativas legítimas [Art. 81 C. C. Pr].
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de la reproducción, es decir, que sería además condenado a encargarse de la criatura, llegando incluso a perder los derechos a heredar o reclamar alimentos de ella. Como la protección de la criatura es prevalente, en el evento de que ese progenitor al que se le impuso la reproducción de manera ilegítima, le toque asumir las obligaciones alimentarias, solo se consagraría un derecho a repetir ese valor contra el o los culpables de la situación. La transferencia de embriones a una mujer sin su consentimiento es una actuación contraria a Derecho y hoy quedará cobijada por la posibilidad jurídica del aborto, por una lógica asimilación a la violencia carnal.
309. Sexta: ¿Reserva y publicidad de la condición de procreador? La procreación da origen a un nuevo sujeto de Derecho, con todos sus atributos, entre los cuales está precisamente el derecho de tener sus padres y demás parientes, que salvo excepciones tienen que ser los genéticos. Regla general: la condición de procreador es pública y por tanto el Estado o cualquier interesado podría enterarse de la condición de alguien como procreador de otro. Pero como entre los mecanismos de la procreación asistida está la utilización de células genéticas que terceros aportan con la expresa condición de que no se les atribuya la paternidad y así se procede, por la voluntad de las partes y con la tácita aceptación del sistema jurídico; con todo, al no existir una norma que valide esa situación cualquiera queda teóricamente facultado para hacer operar todas las reglas de filiación y tratar de hacer coincidir la situación genética con la jurídica. También es reservada la condición de progenitores en la adopción. Además de la necesidad de un régimen preciso de cuándo es reservada la condición de procreador, también será necesario determinar en qué momento se puede levantar esa reserva y para qué efectos, como para los impedimentos de incesto, transplantes homólogos, estudios sobre enfermedades, etcétera.
310. Séptima: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la reproducción? Quien procree naturalmente o aporte elementos genéticos para la procreación tendrá que asumir la paternidad con todas sus consecuencias jurídicas, sean 490
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estas ventajosas o gravosas, salvo norma expresa que elimine o disminuya algunos efectos de esa paternidad o cuando el sujeto que haga la aportación genética (sea por vía natural o asistida), lo haga con la expresa condición de no asumir esa paternidad, como cuando se entregan muestras como donante anónimo o dirigido. Actualmente no está previsto que en una relación sexual un varón pueda, mediante acto formal, tener la condición de donante anónimo, pero ya nos hemos enterado de un caso –extrajurídico– en que así se tomó por voluntad de los involucrados y, viéndolo bien, la diferencia entre ambos donantes es simplemente de método.
311. Octava: ¿Qué es la paternidad hoy? Los hijos de los hombres en la antigüedad, más que continuadores de la especie, eran los sucesores de una condición político religiosa del conjunto familiar que hacía que el sujeto cabeza de familia tuviera libertad de admitir o rechazar los hijos según sus propios intereses. El rechazo de los hijos de la esposa sin una razón suficiente empezó a verse como condenable, e incluso no encargarse de velar por sus propios retoños, tuvieran la condición que tuvieran, se tomó como un atentado contra las reglas morales, la caridad y la naturaleza, y paso a paso se llegó hasta esta época cuando reconocemos que por el simple hecho de ser concebido y nacer, se generan esos vínculos paterno filiales entre los progenitores y la criatura con el alcance especialmente protectivo que serán el tema del próximo capítulo de estas lecciones. La paternidad, ese vínculo jurídico entre un varón y un hijo o hija, tendrá que seguir siendo una consecuencia de la procreación y por eso cuando se establezca de manera cierta la procedencia genética, se dará la paternidad siguiendo las normas sobre filiación, que ya hemos comentado. Con todo, ese principio sufre sus excepciones y la paternidad provendrá de un acto de voluntad legítimo en los siguientes eventos: 1. El acto jurídico en firme de asunción de la paternidad por parte del marido o compañero permanente. Esta firmeza provendrá del reconocimiento expreso de que trata el actual artículo 219 del Código Civil. 491
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Aun cuando esto me lleva a contradecir al legislador, la asunción de la paternidad por el marido o compañero se impone al mismo hijo, quien sólo debería poder impugnar la paternidad cuando demuestre que quien decidió pasar por su padre estaba afectado en su voluntad u obró de mala fe. Nótese el error que implica la facultad del menor de impugnar (investigar) la paternidad, que cobija hoy a los hijos de procreación asistida con donante anónimo, caso en el que es patente que no existe esa opción [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5°, L. 1060/06]. Es necesario reconocer que cuando un sujeto ha pasado por padre de una criatura, de manera incontrovertida y ha cumplido sus funciones –o está dispuesto a cumplirlas– tiene prioridad en su condición de padre y puede oponerse legítimamente a que un tercero intente desplazarlo, aun cuando esté en posibilidad de demostrar que genéticamente es el procreador. Eso se aplica tanto para la paternidad atribuida de Derecho –adopción o procreación asistida– o como resultado de una situación fáctica, reconociendo la importancia de la vinculación directa a la familia, evitando de paso, formas de abuso. En todo caso, sería conveniente admitir la valoración judicial de la situación del menor, de modo que los cambios relacionados con la paternidad discutida no afecten los intereses superiores de niños, niñas y adolescentes. 2. La asunción de la paternidad extramatrimonial voluntaria, consciente, incontrovertida y con incorporación de la criatura a la familia. Declararse padre del hijo de una mujer que no tiene marido ni compañero permanente puede hacerse firmando el acta de nacimiento o por las demás formas de reconocimiento establecidas en la ley, y quien de buena fe lo realice, fungiendo como padre, debe tener esa prioridad y excluir a terceros, aún al mismo reconocido. 3. La adopción. Este vínculo es de generación puramente jurídico que se soporta en la voluntad, pero por ser formal y en todo caso validada por el Estado, se hace inmodificable, salvo las excepciones de ley ya vistas. 4.- Todo tratamiento de procreación asistida en el que se utilice material genético heterólogo en la esposa o compañera permanente con el consentimiento expreso y aun tácito del marido o compañero permanente. Como se trata 492
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de un tratamiento médico, la voluntad se refleja en la contratación del profesional y las instrucciones que sobre la materia hayan proferido los diversos involucrados. La voluntad debidamente manifestada en documento eficaz sólo podrá ser suprimida por el juez cuando se declare la nulidad o ineficacia del acto jurídico y siempre que no se vislumbre que las impugnaciones tengan un propósito ajeno a la moral o al Derecho, para no dejar al vaivén de los sentimientos la vinculación paterno-filial. Finalmente, la paternidad puede ser impuesta por el régimen jurídico, en los eventos en que exista declaración judicial ejecutoriada que desestime la impugnación de la paternidad o de la ausencia de reclamación oportuna por los interesados, y no descarto el evento de colisión negativa de posibles padres, cuando un individuo a sabiendas asumió la paternidad que no le correspondía (el marido que a sabiendas recibió en su hogar a la esposa embarazada por un tercero o quien contrajo matrimonio con la mujer encinta sin su participación) y pretende ahora impugnar la paternidad, alegando su propia culpa.
312. Novena: ¿Qué es la maternidad hoy? La maternidad, esa relación entre la criatura y la mujer que la alumbró es una situación fáctica probable directamente, y ya vimos qué pasa cuando por alguna circunstancia no hay coincidencia real entre la madre de parto y la criatura, evento en el que probada la realidad se deberá estar a ella, pero falta incluir la posibilidad de que una mujer que de buena fe pasa por madre pueda reconocer o declarar formalmente esa condición para impedir que hijos, maridos o compañeros puedan impugnar la maternidad cuando el vínculo familiar sea una realidad y no se violen derechos de menores y adolescente o terceros (si se reconoce para el padre es forzoso reconocerlo para la madre). La maternidad es también voluntaria en la adopción. Ahora bien, como hoy es posible la transferencia de células reproductivas o embriones a mujeres diferentes de las que se obtuvo el material, será necesario dilucidar si la maternidad de una criatura se debe atribuir a aquella persona que genéticamente contribuyó a la generación de la criatura (progenitora, en estricto 493
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sentido) o a aquella que la ha alumbrado (gestadora).85 Una salvedad: cuando el óvulo sea propio de la mujer gestante, pero se ha acordado la entrega de la criatura a terceros, estimo que no hay locación de vientre sino intención de adopción, que en nuestro medio es ineficaz de pleno Derecho antes del parto, pero que puede concretarse en adopción nacida la criatura y cumplidos los trámites jurídicos. Si para sentar criterios estamos, aprovechemos para decir que la maternidad no es otra cosa que la vinculación entre una mujer y una criatura por razón de la gestación y el parto, de modo que en el evento de discusión entre los sujetos aportantes genéticos y la gestante, esta última tiene prioridad para ser considerada madre y retener el niño, frente a quienes contribuyeron con sus genes a la procreación. Fundamento esta afirmación en el hecho de que el vínculo materno filial está dado por una serie de predisposiciones biológicas generadas por la naturaleza para garantizar la subsistencia de las crías, de modo que intentar meter el asunto en el rango de las actuaciones intelectuales puede resultar un despropósito. Al producirse el parto, el organismo de la mujer que tuvo la criatura pasa por una serie de cambios que la llevan a ligarse a esta última y si somos sensatos tendremos que suponer que también debe ocurrir en la otra vía, de modo que lo más conveniente es respetar esa situación permitiendo que sea la naturaleza la que disponga quién debe tener la prioridad sobre la criatura.86 De hecho, eso es lo que ya reconoce el régimen jurídico, al impedir que la madre que tiene la intención de dar su hijo en adopción, manifieste eficazmente su voluntad antes del parto y la faculta para retirar esa voluntad dentro del mes siguiente a la fecha en que la profirió.
85 El doctor Fernando Alarcón Rojas, en una concisa exposición pone de presente las diversas problemáticas alrededor de la maternidad subrogada. GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilsen (directora de edición), Derecho y Bioética (Memorias del 1er. Seminario franco andino), Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 125-139. 86 Le doy la denominación de “efecto cucú”, recordando ese pajarillo, que además de cantar la llegada de la primavera (y la hora en los conocidos relojes suizos) tiene el condenable hábito de poner sus huevos en los nidos de otras aves para que estas los críen. Esa forzada “locación de nido” le ha funcionado a la especie porque el estímulo maternal-paternal no es genético, sino que deriva de diversos estímulos provenientes de la criatura recien nacida.
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Esto resolvería los casos de conflicto que se presentan cuando la gestadora en la locación de vientre se niega a entregar la criatura a los procreadores genéticos, que deberán entender que en este tipo de convenios asumen el riesgo de incumplimiento de la madre gestante sin indemnizaciones, aplicando el principio de no obligar a nadie a desprenderse de su propio elemento reproductivo que se plantea para la adopción y que extendimos a cualquier muestra genética. Como la gestante puede servirse de su derecho de manera abusiva (por ejemplo, para presionar algún beneficio pecuniario), de demostrarse esa situación, podrá declararse el menor en situación de adoptabilidad a efecto de entregarlo a los procreadores por la vía de la adopción, que tendrán ahora sí la prioridad respecto de cualquier otro potencial adoptante.
313. Décima: ¿Existen otras formas de generar los efectos de la relación paterno filial? Ya hemos expuesto los mecanismos que se reconocen por la ley para generar el vínculo paterno o materno-filial, pero se deben tener en cuenta algunas figuras que permiten generar los efectos de la relación (sin llegar a generar el parentesco), como son las atribuciones de custodia o colocación familiar con parientes [Art. 254 C. C. y Art. 55 C. I. A.] y la figura de la solidaridad familiar [Art. 67 C. I. A.] e incluso puede llegar a verse en situaciones de hecho (el marido actual de la madre) que en nuestro criterio, y así no lo diga la ley, aparejan el ejercicio de los deberes-derechos propios de la relación paterno filial, como la representación legal y los deberes-derechos mutuos. Quien asuma o quede en la situación de padre respecto de menores, tendrá todos los deberes y responsabilidades inmediatas que le impone su condición, por lo que debe garantizar el bienestar (y también la corrección) del menor y será sujeto de las medidas previstas para quienes violan los derechos del menor. En cambio, su situación no generará derechos a futuro cuya causa pueda asimilarse a la de la relación paterno filial, quedando a salvo su derecho de exigir la compensación por la merma de su patrimonio, ante aquellas personas legalmente obligadas a la atención de esos menores.
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314. Décima primera: ¿Cómo se elimina la relación paterno o materno-filial? Suprimir el vínculo de parentesco presupone excluir a un individuo de la familia y en general esto no es admisible. Pero claro, están las excepciones de ley, que son la entrega del hijo en adopción y la impugnación de paternidad o maternidad. Toda forma de exposición o abandono deberá ser sancionada rigurosamente porque ya no hay excusas reales para esa conducta, en la medida en que la legislación tiene un amplio espectro de ayuda a los padres para no tener hijos si no quieren y para poder ser auxiliados cuando ya han nacido y la sociedad ha moderado (y tendrá que acabar) su rechazo ante las situaciones de embarazos que los retrógrados de ogaño todavía denominan “deshonestos”. Cuando lo que sucede es que no coincide la realidad con la apariencia en materia de paternidad o maternidad, se impugnarán o desvirtuarán las paternidades o maternidades supuestas.
315. Décima segunda: ¿La impugnación o atribución de la paternidad-maternidad es asunto de varios? Tratar de hacer coincidir el hecho de la procreación con la figura jurídica de la paternidad-maternidad es una “desiderata” de la sociedad y ojalá todos tengan un padre y una madre genéticos identificados, con las excepciones pertinentes. Con todo, en algunos casos esa correspondencia entre progenitor y padre es apenas una apariencia que hace necesario investigar para reestablecer la coincidencia entre el procreador genético y el padre, para lo cual se consagraron todas las reglas de impugnaciones, reconocimientos o reclamaciones y de paternidad y maternidad y se atribuyeron las facultades de accionar en estas materias a los diversos interesados, como ya lo hemos estudiado. Al admitir la ley 1060 de 2006 que padre y madre jurídicos, padre y madre genéticos y el propio hijo, así como algunos terceros puedan impugnar la paternidad o la maternidad, ha debido cuando menos caer en cuenta de que entre ellos podía generarse conflicto cuando los intereses de unos y otros sean contrapuestos, o afectar los de los hijos, pero el legislador omitió ocuparse directamente del asunto y lo dejó como si en todos los casos la prevalencia de la verdad real fuera lo más conveniente. 496
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Disiento de esa visión, la presunción de paternidad (y el reconocimiento del hijo extramatrimonial) además de obedecer a una sensata reflexión acerca de quién podía ser el varón procreador, servía para dar certeza a una situación, de modo que si en un tiempo razonable no se ejercitaban las acciones de ley, se consolidaba una situación y ya no podía reversarse, salvo circunstancias que pudiéramos englobar en el término de fuerza mayor. Nadie desconoce que en un momento dado el varón pueda encontrarse en la situación en que la ley le atribuye la condición de padre sin ser cierto o que alguien termine pasando por hijo de alguien que en realidad no era el procreador, pero eso sólo amerita abrir unas precisas excepciones y no eliminar las fórmulas generales como lo hizo apresuradamente la ley 1060 de 2006. En general, las impugnaciones de la paternidad atribuida o por reconocimiento (e incluso la maternidad) debe dejarse primordialmente en cabeza del presunto padre, del reconocedor o de la que pasa por madre, siempre que hayan o estén dispuestos a asumir su papel paterno filial, y así mientras el marido o compañero no actúe para impugnar la paternidad, o pedir la nulidad del reconocimiento o impugnar la maternidad atribuida (dentro de unos plazos razonables) nadie debe interferir, a menos que se den precisas condiciones, relacionadas ahora sí con la defensa del interés legítimo de hijos y terceros. La impugnación de la paternidad atribuida al marido, compañero o reconocedor, por parte de la madre podrá ser interferida o excepcionada por el supuesto padre cuando haga el reconocimiento expreso y formal del hijo o desestimarse por el juez cuando por las circunstancias propias de la relación, el marido o compañero hayan fungido como padre de la criatura.87 Igualmente el marido o compañero no podría impugnar la maternidad por falso parto o suplantación del hijo, sino cuando la madre lo consienta, aunque en el evento de poder probar que ella no es madre, pueda ser suprimida su condición de padre, siempre y cuando no existan comportamientos que permitan reconocer que ya había asumido la condición de padre. De demostrarse que 87 Sigo pensando que hay algo que no cuadra cuando se consagra la libertad amplia de la mujer para impungnar la paternidad y es el hecho de habilitarla para alegar su propia culpa, porque la mayoría de las veces ella sin conocer quién es el padre está consciente de la posibilidad de que sea otro y lo oculta quedando posiblitada para sacar a relucir la verdad a su conveniencia.
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el asumir la condición de madre o de padre se deba a actuaciones fraudulentas de cualquiera, se tendrían que consagrar acciones tendientes a la reparación de daños contra los autores del fraude. Los supuestos hijos solo deberían tener acción para impugnar la paternidad cuando el pretendido padre no haya asumido su condición o haya actuado de mala fe y si bien la acción de impugnación no debe caducar (y pueda pasar a los sucesores en caso de fallecimiento), no se le concederá cuando pueda advertirse que la demora en intentar la acción se hizo con el propósito de abusar.88 Los terceros sucesores no tendrían más acciones que las que tendría el padre o la madre o el hijo de quien derivan su derecho, de modo que si los supuestos padres dejaron vencer los plazos o simplemente asumieron realmente la paternidad, quedarían sin acciones por razón de la subsidiariedad de estas. Los verdaderos progenitores que reclaman paternidad o la maternidad que les corresponde pueden ejercitar sus acciones en cualquier tiempo, pero no prosperarán contra la voluntad expresa de los supuestos padres que han asumido la paternidad en debida forma o del mismo hijo, a menos que estos hayan obrado de mala fe. Las acciones para impugnar la paternidad, en procedimientos de reproducción asistida, siempre serán excepcionales y solo podrán obedecer a fallas del consentimiento y en cuanto no interfieran con derechos de la criatura. La razón que aquí aduzco es que la relación paterno filial como cualquier otra relación afectiva de humanos es supremamente compleja y no puede quedar al vaivén de la voluntad de los involucrados. Si ya se es padre, madre o hijo –con sus contrapartes, buenas o malas, ricas o pobres, sanas o enfermas– toca seguir siéndolo y si no fue nunca padre a pesar de conocer el vínculo que lo unía a la criatura y esta se crió sin el apoyo, ya no es hora de que asuma esa paternidad, excepto en algunos casos excepcionales y siempre extremos; porque las razones subjetivas para querer mantener o eliminar el vínculo filial, cambian más que las estaciones del año y el Derecho se tiene que imponer a esos sentimientos.
88 La vida social presupone un justo intercambio en la situación de protección, y así el hijo, que cuando lo necesitó tuvo a sus padres para protegerlo, no puede liberarse de retribuirlos cuando ellos ancianos o desvalidos sean los que demanden la protección.
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316. Décima tercera: ¿Cuáles son los efectos de las actuaciones relativas a la modificación de la filiación? La relación paterno filial presupone que coincida un hecho –la procreación genética– con una situación jurídica –la paternidad o maternidad–, pero claro, es un presupuesto que algunas veces no se cumple y se dan casos en los que la relación paterno o materno-filial se establece después del nacimiento, eliminando o no una precedente. Como esto genera y suprime un estado civil a “mitad de camino” es necesario adoptar alguna fórmula teórica que evite, o cuando menos minimice, la afectación de los intereses de los diversos involucrados que, así como pueden ganar, también pueden perder. Estimo que es necesario dividir los efectos de la declaración de filiación en dos grupos: los efectos personales y los patrimoniales. Sobre los efectos personales y como regla general tendríamos que el establecimiento de la relación filial tiene efectos retroactivos al nacimiento, de modo que el parentesco y estado civil anterior desaparecen y se entenderá que nunca han existido. Quien pasa a ser hijo por reconocimiento, atribución judicial o adopción, se entenderá para todos los efectos como hijo ab initio y perderá todo parentesco con los antiguos parientes (salvo el tema del impedimento genético de incesto). De darse alguna excepción estaría en la posibilidad de que los hijos de alguien que cambia de familia por su voluntad (que impugna la paternidad o que acepta la adopción siendo mayor) puedan negarse a abandonar la familia aparente o la familia de sangre. El hijo de Segunda se entera que no es Primus su padre e impugna la paternidad presunta. De prosperar la pretensión ese hijo pasaría a la familia de su padre genético y perdería todo vínculo con Primus, pero ¿qué pasaría si el hijo (el nieto de Primus) prefiere quedarse en la familia de Primus?; o Roberto Martínez desde los 10 años fue cuidado por la pareja PérezRodríguez y ya siendo mayor estos le ofrecen adoptarlo y Roberto acepta. ¿El hijo de Roberto Puede negarse a aceptar ser de la familia Pérez-Rodríguez? En ambos casos estimo que el hijo tendría derecho a no cambiar de familia, pero no tengo una razón que me deje absolutamente satisfecho. En cuanto a los efectos patrimoniales lo lógico es aplicar la regla general de los derechos adquiridos y si antes del cambio de estado civil se causaron 499
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herencias y otros derechos por razón del parentesco aparente, estos se consolidan en su cabeza y al cambiarse de familia tendrá los derechos a reclamar los derechos que por el nuevo parentesco se causen en adelante, salvo que se demuestre mala fe en la obtención de esos derechos.
317. Décima cuarta: ¿Uniparentalidad? Sin ser ahora una afirmación absoluta, para que exista un nuevo ser humano es necesario la confluencia de genes provenientes de dos personas de diverso sexo que, salvo excepciones, tendrán la condición de padres de la criatura. Es claro que por diversas situaciones fácticas puede llegar a desconocerse uno de los progenitores o que por cualquier causa falte alguno de modo que la carga de la familia recae sobre uno solo. Como a todo hay que darle la adecuada denominación, esta situación se llama familia uniparental. La uniparentalidad se debe a diversos factores ordinariamente de facto y no es eso lo que llama la atención, sino la eventualidad de generar voluntariamente este tipo de familias, sustrayendo uno de los progenitores, dejando incógnito al otro. Esta posibilidad choca con el derecho de tener un estado civil y una filiación cierta en las dos ramas del parentesco, pero ya hay una corriente que aboga por esta posibilidad y ha recibido alguna atención directa del legislador en la adopción que ya prevé la uniparentalidad real y directa [No. 1, Art. 68 C. I. A.], que por extensión podría aplicarse al tratamiento de procreación asistida con la utilización de muestras genéticas provenientes de donantes anónimos. Tendrá que resolverse además si se puede dar y en qué casos el carácter de anónimo al varón en una relación sexual, ya sea por simple voluntad de la madre o para proteger su intimidad y la del niño en caso de violación u otra situación en la que la presencia del padre sea inconveniente. También se tiene que resolver si es posible considerar a la madre de vientre como “progenitora anónima” y por tanto pueda darse esa uniparentalidad respecto del varón. Será la conducta social la que determine hasta dónde se puede llegar en este aspecto, pero es claro que solo debe darse cuando no quede otro remedio.
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318. Décima quinta: ¿Biparentalidad con personas del mismo sexo? La unión reconocida por el Derecho de personas que fisiológicamente pertenecen al mismo sexo, lleva a plantear si es posible considerar que en la pareja homosexual adoptante (que veo ad portas de permitirse, ya por el legislador, ya por la Corte Constitucional) o la pareja femenina que tiene un hijo por transferencia de gametos o también una pareja homosexual masculina que opta por el sistema de locación de vientres, adquiere el carácter de “padre” o “madre” para efectos legales y cómo se haría con el registro civil o con el ejercicio de los derechos frente a los hijos.89 Propongo que en estos casos es mejor no hacer asimilaciones forzadas, que lindan con lo ridículo, sino generar un nuevo concepto –de hecho, es una situación nueva–, así que cuando dos personas del mismo sexo adquieran relación paterno-filial con una criatura, se omita el calificativo referido al sexo y se hable simplemente de individuos parentales (que abarcaría toda situación fáctica en la que alguien ocupe la respectiva posición en una relación paterno filial), en especial porque no es muy claro que en las parejas de homosexuales –no propiamente con un trangenerista– exista la tendencia de uno de ellos a asumir el rol del otro sexo. Tampoco estimo conveniente extender las reglas de la presunción pater is est a la unión marital de hecho homosexual debidamente declarada (será por fuerza lesbiana) y que se deje la vinculación filial con el miembro de la pareja por reconocimiento o atribución, cuando sea pertinente. Es superfluo recalcar que para la sociedad es más conveniente que estos casos no proliferen y que cualquier recomendación social para que los homosexuales prefieran la condición de “pareja sin hijos” (de moda entre heterosexuales) es bienvenida.
89 Véase un caso de un transgenerista en Inglaterra que cambió de sexo y contrajo matrimonio, pero que las autoridades del registro se negaron a aceptarlo con su nuevo sexo como padre de una criatura fruto de reproducción asistida. MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 155-156.
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319. Décima sexta: ¿Introducir miembros a la familia es libre? Cuando la condición de hijo era decidida por el pater familias, dictador inapelable y directo afectado (a favor o en contra) con la incorporación de miembros a la familia, todos tenían que someterse a sus decisiones, pero cuando eventualmente se le ocurría traer al hogar los hijos que había tenido por fuera del matrimonio, tenía que contar con el consentimiento de la cónyuge legítima y si lo que quería era “importar” miembros de otras familias a través de la adopción, ya requería de una autorización expresa de la sociedad. En estos casos se procuraba evitar que se generaran vínculos jurídicos con los demás miembros de la familia y con eso ellos no tendrían razones para oponerse, porque no terminaban afectados. Con la evolución de las concepciones, se abrió la puerta para que por vía de procreación en matrimonio todos pudieran generar miembros para la familia, y para el siglo XX quedó claro que es derecho fundamental de los individuos tener su descendencia natural o jurídica y que es función de la familia procurar el desarrollo y bienestar. La Constitución Política lo indica expresamente: La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos [Inc. 9.°, Art. 47 C. N.], norma que se entiende que cuando es procreación en pareja presupone acuerdo, pero que no excluye la decisión unilateral del que quiere establecer familia uniparental. Nada habría que agregar, ya que se trata de una concepción evolucionada sobre la forma de comportamiento de la sociedad y elimina injustas discriminaciones, y aunque es de reconocer que a muchos puede no satisfacerles que alguien se llene inconsultamente de hijos propios, adoptados o procreados con asistencia científica, que puedan reclamar herencias o alimentos, les tocará soportarlos porque la libertad del individuo y solidaridad del grupo familiar señala un claro norte en estas materias. A pesar de ello, es hora de reflexionar si el sistema jurídico tiene que hacer algunas eventuales excepciones a esta libertad. Ya se ha tenido que enfrentar la justicia al problema de la procreación asistida post mortem, cuando esta se ha producido varios años después de la muerte, o transgrediendo expre502
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sas disposiciones legales, casos en los que los otros herederos para nada están dispuestos a reintegrar herencias o hacer nuevos repartos. En estos eventos, no habría demasiado inconveniente en hacer caer todo el peso de la ley sobre los agentes que realizaron estos procedimientos, obligándolos a responder ante la criatura por alimentos o las herencias a que tendría derecho o ante los terceros que se ven afectados por estas actuaciones. Claro, que si los agentes no son solventes, el hijo tendrá acciones subsidiarias contra sus parientes y otros herederos, que quedarán facultados para repetir contra quienes actuaron de manera ilegítima y, en todo caso, sus derechos de crianza y alimentos quedarán incólumes.
320. Décima séptima: ¿Precisiones conceptuales en el parentesco? Hoy denominamos parientes consanguíneos a los sujetos que provienen real o presuntamente de la procreación sea directamente o como eslabones de una cadena ininterrumpida de procreadores con un antecesor común; parientes civiles a quienes están vinculados con alguien que fue adoptado y parientes afines a los que tienen lazos jurídicos derivados del matrimonio (o unión permanente), pero ahora nos falta saber si aquellos que nacen en una familia por virtud de una fecundación heteróloga son parientes consanguíneos de los individuos que pasan por padres, porque algunos dirían que son consanguíneos, atendiendo que nacen como si fueran hijos procreados, incluso en muchos casos cobijados por la situación del parto o la presunción de filiación, y otros dirán que son parientes civiles, atendiendo a que desde el primer momento se sabe que no hay consanguinidad. Si nos atenemos al hecho de que hoy en día aportar miembros a una familia puede hacerse por varios mecanismos y esos miembros tendrán las mismas condiciones que los demás (estado civil), no importa si son fruto de la procreación genética, de la voluntad de los padres o imposición jurisdiccional, propongo cambiar el sistema y eliminar la diferencia entre parentesco consanguíneo (real, atribuido, impuesto o generado voluntariamente) y civil, para dejar uno solo –llamarlo parentesco de filiación (o dejarlo simplemente sin calificativo) para ese
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parentesco que se deriva de la incorporación directa a la familia por vínculos equiparables a los que tienen progenitores y generados genéticos. Esto no solo permitiría salir de las dificultades anotadas, sino que contribuiría a acabar con la discriminación respecto de aquellos que se incorporan a la familia por vías diferentes a las naturales. El parentesco por afinidad se dejaría como está.
321. Décima octava: ¿Cómo quedarían los impedimentos de parentesco? En materia de impedimentos para realizar determinados actos jurídicos, encuentro pertinente anotar que también será necesario decidir cómo quedan los impedimentos legales cuando se da la incorporación a la familia por vía equiparable a la paterno-filial. Los impedimentos generales establecidos en las leyes por virtud de este parentesco tendrán que seguir sometidos a las reglas generales de parentesco consanguíneo y civil, por quedar asimilados íntegramente, aunque nada se opone a que, en relación con parientes cercanos, pero que se encuentren probadamente fuera del círculo familiar, se excluyan algunas incompatibilidades y, al contrario, las prohibiciones de nepotismo se amplíen a no familiares que probadamente hagan parte del núcleo familiar. Los impedimentos que llaman la atención son los de matrimonio que se establezcan entre procreadores genéticos o padres jurídicos y los hijos cuando se dan reproducciones asistidas que no sean en estricto sentido homólogas. Aunque mi criterio personal es que entre estos parientes –sean genéticos o jurídicos– el impedimento de incesto debería ser el mismo, aquí parece que la mejor solución es retomar las consideraciones biológicas sobre esa materia. Así, y a la manera de la adopción, en la reproducción asistida deberá considerarse que hay impedimento de contraer matrimonio o establecer unión permanente en toda línea recta genética o entre hermanos genéticos (que sería impedimento amplio de incesto). Entre los parientes no genéticos, únicamente se predicaría el impedimento para la línea recta, ahora sí por razones culturales y morales (que bautizo impedimento restringido de incesto). En cuanto a la figura de la locación o alquiler de vientres es necesario interrogar cómo se manejaría el impedimento de incesto respecto de la criatura con
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los progenitores y cómo con la gestadora. Siguiendo el patrón anterior, diríamos que respecto de la familia genética habría impedimento amplio de incesto (todos los parientes genéticos en línea recta y hermanos genéticos), y con la madre exclusivamente de vientre que no tiene impedimento genético se consagraría el impedimento restringido de incesto (la línea recta).90
En la propuesta el impedimento de incesto es más amplio que el que actualmente genera la adopción o el parentesco afín que sólo llega al primer grado y no comprende toda la línea como se propone; y es que, a pesar de mi teórica objetividad, mantengo la opinión de que al interior de la familia núcleo social deben mantenerse proscritas todas las relaciones sexuales entre sus miembros que están en la línea recta, especialmente por lo difusa que es la frontera entre la manifestación honesta de afecto de quien ejerce autoridad y la imposición, que da pie a formas de abuso –o situaciones de conflicto por celos– que siempre serán perjuidiciales (atención sujetos con jerarquía laboral). Esas relaciones no son castas, como lo señala la etimología de la palabra incesto. 90
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Relaciones jurídicas paterno filiales 322. Introducción Cuando el desarrollo biológico de las especies abandonó el sistema de la procreación aleatoria y pasó al de procreación selectiva y aparecieron diversos mecanismos dirigidos a la supervivencia de las crías consistentes en que los individuos adultos –progenitores o grupo social– se encargaran de proporcionar lo necesario para que los retoños resistieran mejor los embates del medio ambiente, se dieron una serie de adaptaciones morfológicas y de comportamiento tendientes a generar lazos de atracción entre los adultos y las crías, necesarias para dirigir la función de mantener las condiciones propicias para el desarrollo de estas últimas, lo que a su turno permitió que un número inferior de hijos pudiera garantizar la conservación de la especie, disminuyendo la competencia entre sujetos homólogos por la obtención de los elementos vitales. Debido a nuestros precarios conocimientos no nos detendremos en este interesante asunto, pero eso no nos impide comprender que en el ser humano el sistema se sublima en lo físico, lo conductual y lo cultural; de modo que el trabajo de crianza que impone la naturaleza a los adultos es tan amplio y complejo que nos distingue, también en este aspecto, del resto de los animales. En la función de mantener un ambiente propicio para el desarrollo de las crías humanas, con la calidad y dignidad que es propia a la especie, aunque contamos con el soporte de la imposición biológica, nos servimos de las demás fórmulas racionales y culturales, incluyendo el omnipresente sistema jurídico que, sin más rodeos, entraremos a analizar. Los preceptos religiosos desarrollados en el Oriente próximo y la Europa oriental de los que deriva más tarde el sistema jurídico de Occidente, sólo están dirigidos a ciertos sujetos de la colectividad humana que tienen la condición de jefes del hogar doméstico ¿Ya lo hemos dicho? Los pater familias seleccionan sus parejas femeninas –cónyuges y concubinas– y las integran a su mundo familiar y discreto al cual difícilmente podrán acceder otros hombres. En un esquema social así es altamente probable que todos los hijos que nacieran a 507
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las mujeres del pater familias tuvieran a este por progenitor, salvo algunas excepciones que es mejor no ventilar. Pero el hecho de que todos sean hijos del padre no significa que ocupen el mismo sitio en la familia o ante la sociedad. En aquellas culturas que se desarrollan en lugares donde los medios de producción son escasos y la atomización de la riqueza puede ocasionar un debilitamiento de la capacidad de generación de recursos y la pobreza generalizada del grupo, se privilegia a ciertos hijos sobre los demás, generalmente al mayor (un principio que hace carrera no solo en el Derecho sino en el campo de la política). El sistema romano primitivo, debió sin duda ser influenciado por la costumbre de designar un hijo –el mayor– como único heredero y beneficiario de las ventajas patrimoniales, porque debe reconocerse que el templo hogareño y el sistema de culto a los dioses domésticos es necesariamente indivisible, pero las reglas romanas que han llegado a nosotros no toman demasiado en cuenta la condición del primogénito equiparando a todos los hijos nacidos del matrimonio y haciéndolos partícipes de los derechos económicos de los que era titular el padre. Los hijos nacidos en el matrimonio estaban sometidos a la patria potestad del padre que, como hemos indicado, se parecía mucho más a una propiedad que otra cosa, donde el padre determinaba a su acomodo la suerte de sus hijos. Era el comportamiento humano de propender la subsistencia y bienestar de la prole, el que dirigía estas relaciones, habitualmente para bien de los hijos; lo cual, sumado a patrones culturales colectivos, imprimían a la institución de la patria potestad un claro sentido de beneficio social, aunque, de manera excepcional, permitiera abusos que hubo necesidad de corregir con el tiempo. Los hijos nacidos fuera del matrimonio no tenían más beneficios que aquellos que la conciencia le dictara al padre y para aquellos hijos nacidos de dañado y punible ayuntamiento, solo lo que la piedad familiar o social les proporcionara, porque el estigma de su nacimiento espurio no sería borrado jamás. El legislador primigenio consideraba que, de las puertas del hogar hacia adentro, lo que allí sucediera era del exclusivo resorte de los miembros y solo en esos casos en los que las conductas de ellos traspasaran ese límite
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difuso que distingue al sujeto civilizado del salvaje, podía el Estado interferir llegando a imponer la autoridad de las instituciones públicas sobre la autoridad del padre. A medida que la sociedad fue moldeando las concepciones sobre la familia y el papel de cada uno de sus miembros, la patria potestad comenzó a sufrir trascendentales transformaciones y limitaciones, tanto en su contenido como en su duración, alcance y objetivos, pasando de ser una ventaja exclusiva del padre a convertirse en un instrumento para la protección del menor. Y el desarrollo cultural y social fue borrando poco a poco las diferencias que existían entre los hijos y permitiendo el ejercicio de la patria potestad a la madre, en conjunto con el padre e incluso individualmente cuando por cualquier causa no se contaba en el hogar con el varón, en proceso un que aún no se encuentra agotado, hasta esta época cuando proclamamos que todos los hijos tienen “iguales derechos y obligaciones”, como lo expresa el artículo 1.° de la ley 29 de 1982, que alcanza rango constitucional en el año 1991: Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes; y nos ahorra mucho, al no tener que estudiar sino un único régimen de las relaciones jurídicas paterno filiales.
323. La patria potestad se divide en nuestro Código Civil Cada vez que el legislador se interesaba por algún tema que tocaba con las relaciones entre los padres y los hijos interfería la institución de la patria potestad, de modo que esta figura fue llenándose de cargas, deberes y obligaciones para unos y otros, unas de carácter personal y otras de carácter patrimonial que bien ameritaban un proceso de sistematización. Don Andrés Bello estimó necesario dividir la institución de la patria potestad en dos campos bien diferenciados y abordar aparte las relaciones personales entre padres e hijos y en otra el régimen jurídico-económico. Así pues, las relaciones paterno filiales de tipo personal quedaron bajo el epígrafe “Deberes y derechos entre padres e hijos legítimos” (porque había un capítulo especial para los hijos naturales), y para los derechos económicos y de representación legal le reservó un aparte con el nombre específico de patria potestad. Como la 509
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patria potestad es un término común para el género y para la especie, algunos prefieren en nuestro país utilizar el término potestad parental para todas las relaciones paterno filiales, lo que evita sin duda confusiones. La innovación del señor Bello al separar la institución fue sin duda acertada porque cuando todos los vínculos paterno filiales eran parte de una única institución, el padre cuyo comportamiento fuera cuestionable con sus hijos y por ello fuera privado de la patria potestad quedaba, a su turno, relevado de los compromisos para con sus hijos, lo que en últimas se convertía en un premio, al no tener que asumir más al hijo; luego, aunque podía perder, de paso ganaba. Ahora, el mal padre, puede perder las ventajas de padre, pero las cargas de protección del hijo se mantienen incólumes lo cual es una verdadera sanción y permite que el hijo mantenga en gran medida los beneficios de tener padre sin tener que soportar las desventajas derivadas de su mala actitud. Por otra parte, en los deberes paterno filiales Bello incluyó expresamente a las madres y forzó al padre a compartir decisiones en la dirección del hogar, sin dejar de mantener la patria potestad solo para el padre legítimo a la usanza de la época.
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Capítulo primero Relaciones personales paterno filiales 324. Deberes y derechos entre padres e hijos Para las relaciones paterno filiales vuelve el sistema a servirse del concepto de deber, que tiene variados alcances en Derecho, desde la directriz de conducta no exigible por el beneficiario hasta la carga netamente obligacional. Algunos de estos deberes, que en su comienzo tenían un carácter de conductas recomendadas como sanas por el legislador, que de ser desatendidas reiteradamente y de manera grave daban lugar a ciertas medidas sancionatorias, terminaron convirtiéndose en verdaderas obligaciones exigibles coercitivamente. Cada día el Estado fija su atención en el tratamiento que se brinda a los menores, con la convicción incuestionable de que gran parte de la situación social del país será la consecuencia del tratamiento que reciban durante su desarrollo, en el aspecto fisiológico, sicológico, cultural, social y académico. Siguiendo el orden del Código, iniciaremos con los deberes de los hijos para con los padres y después los de estos para con los hijos, para más adelante concretar algunos temas en el capítulo destinado a las reglas de protección de poblaciones vulnerables.
325. Deberes de los hijos para con los padres 326. Respeto y obediencia Las reglas sobre sumisión de los hijos a los padres, que los dejaban en sus manos para hacer lo que quisieran incluyendo la posibilidad de deshacerse de ellos1 o de tomarlos como instrumentos para obtener ventajas, se suaviza en Dionisio de Halicarnaso, griego de finales del siglo I a. de C., deplora que las civilizadas leyes de la Hélade no contemplen medidas contra la insolencia de los hijos para con sus padres, cosa que no sucede en Roma, porque allí sí: (…) el legislador romano dio, por así decirlo, completo poder al padre sobre su hijo y durante toda su vida, ya quisiera encerrarlo, azotarlo, mantenerlo encadenado dedicado a los trabajos del campo, o matarlo, incluso aunque el hijo estuviese ya 1
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nuestro Código, con una de las reglas más antiguas de nuestra civilización: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” [Art. 250 C. C.], que nos trae a la mente de manera inmediata ese precepto del decálogo de “honra a tu padre y madre como te lo ha mandado Yaveh tu Dios” [Deut. 5, 16]. El deber de respeto y obediencia a los padres es ejemplo de “norma imperfecta”, ya que no contempla sanciones directas para el hijo que la desobedezca y queda más como una saludable imposición moral del legislador. Por su carácter de deber moral es independiente y autónomo para cada uno de los hijos, cualquiera sea su edad y circunstancia en la que se encuentren, claro, siempre que tengan consciencia de sus actos. Si la ley impide a los hijos ser guardadores de sus padres disipadores, es precisamente para evitar que durante el ejercicio de la guarda se vean abocados a contrariar sus deseos –a desobedecerlos–, lo que llevaría a una insoluble confrontación entre deberes legales. Es cierto que el respeto y la obediencia no tiene sanción jurídica, pero ello no quiere decir que si los hijos realizan contra sus padres una acción punible tengan alguna indulgencia, ya que el hecho de realizar un atentado contra esos familiares, es en todo caso, un agravante a la hora de determinar la sanción, como se puede ver en los artículos 104, 121 y otros del Código Penal.2
327. Atención y socorro A los padres, además, se les debe todo el apoyo que requieran cuando, por razón de la edad o por situaciones especiales, se encuentran limitados o impedidos para valerse por ellos mismos. Se trata, ahora sí, de una obligación en todo su alcance, de modo que los padres cuentan con acciones directas para obtener que sus hijos les cumplan. El texto legal es claro:
ocupado en asuntos públicos, admitido en los más altos cargos o elogiado por su entrega a la comunidad. Dionisio de Halicarnaso, Historia de Roma. Libro II, 26, Trad. Elvira Jiménez y Esther Sánchez, Gredos, Madrid, 1984, p. 190. 2 De la misma manera, el suave mandato del Decálogo sobre la fidelidad y honra filial se convierte en una norma draconiana, cuando existe un ataque directo a los padres: Quien maldiga a su padre o a su madre, será muerto sin remedio [Ex. 20, 8].
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Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. [Art. 251 C. C.]
La carga de atención a los padres, si bien tiene su expresión directa en la obligación de proporcionar alimentos congruos a estos, tiene un alcance más amplio, si nos atenemos a las palabras que utiliza el legislador –cuidado y auxilio– que denotan la necesidad de hacer presencia personal en el apoyo al que se encuentra en una difícil situación económica o de salud. Los tribunales, con acertado criterio, han encontrado que esos hijos pudientes que abandonan a sus padres ancianos o impedidos en un lugar donde se les atiende y cuentan con todas las comodidades y elementos materiales que requieren, pero se despreocupan íntegramente de ellos, incumplen el deber de cuidado y auxilio, y por ello además de reconocer que esa conducta justifica el desheredamiento, han impuesto a los hijos cargas de atención personal, como visitas periódicas y especialmente en las épocas de regocijo común o pena, así como autorizaciones para permanecer con los nietos, que tienen un claro sentido de humanidad aunque puedan sonarle extrañas a un jurista ortodoxo. Los hijos, cualquiera que sea su edad, tendrán que contribuir al sostenimiento de los padres desvalidos y, así la ley no lo establezca directamente, tendrán que hacerlo en proporción a sus fuerzas personales y, por supuesto, patrimoniales. La ley no dice qué pasa cuando un padre necesitado intenta la acción para exigir el cumplimiento del deber de socorro y auxilio contra uno de los hijos, existiendo otros que pueden contribuir a satisfacer sus necesidades, pero creemos que nada se opone a que cuando uno de los hijos sea demandado para que cumpla con el deber de socorro, quede autorizado para integrar el contradictorio con los otros obligados (un litisconsorcio facultativo), de modo que la decisión los cobije a todos, pero de no hacer uso de esa facultad tendrá que asumir el todo, porque la ley lo que busca es el bienestar del padre desvalido. En el evento en que haya varios individuos obligados, responderá por la prestación
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aquel demandado, a menos que pueda demostrar su propia incapacidad, y si varios o todos los vinculados en el proceso tienen las condiciones para atender a sus padres, se dividirá la prestación entre ellos, sea por cabezas cuando tengan suficiente capacidad o en proporción directa a la fuerza de su patrimonio cuando exista disparidad de economías personales. Como se trata de obligaciones que se deben cumplir de manera permanente e inmediata, cada cual cumple su obligación independiente del monto en que haya contribuido, por lo que no hay lugar a eventuales acciones de repetición entre los distintos obligados y, por ello, quien contribuyó con más cumplió lo suyo, de la misma manera que cumplió con lo suyo quien aportó menos o nada por no tener con qué, sin que quepan las acciones propias de la solidaridad. La forma como los hijos prestan el socorro y el auxilio a sus mayores el legislador lo deja a la elección de los hijos, pero podrá el beneficiario que no está satisfecho recurrir al juez para que regule algunos aspectos de tales prestaciones de la manera que más se ajuste a las necesidades y posibilidades de las partes.
328. Socorro a los demás ascendientes La obligación de cuidado y socorro a los padres se debe asumir respecto de los demás ascendientes que se encuentren en situación de requerirla, cuando quiera que falten los descendientes más inmediatos encargados de proporcionárselos. Así, el nieto que, en principio, no está obligado a prestar el socorro y auxilio al abuelo por ser esa tarea del padre, tendrá que asumir esa carga cuando su padre falte ya sea por haber fallecido o por encontrarse impedido física o económicamente para hacerlo. Desde el punto de vista jurídico es un fenómeno especial, ya que en el sistema ordinario de las obligaciones, la imposibilidad del deudor de cumplir da lugar a la extinción de la obligación, y en este caso se traslada a otro que anteriormente no estaba obligado, pero no será la última vez que la materia de familia nos enfrente a obligaciones con un manejo especial, lo cual es imprescindible para
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hacer eficaz el sistema de protección y solidaridad entre los distintos sujetos del grupo.3
329. Deberes de los padres para con los hijos Si al comienzo de la civilización, el padre tiene poder de vida y muerte sobre sus hijos, indicarle algunos deberes con ellos estaría de sobra; pero claro, esto cambió4 y el natural instinto de velar por la vida y el desarrollo de las crías, llega a ser un imperativo jurídico con cada vez mayor connotación. En nuestro código es apenas un escueto mandato de tres deberes que son el de crianza, el de educación y el de corrección, pero que las normas posteriores van precisando y ampliando hasta llegar a la moderna responsabilidad parental definida así: La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. [Inc. 1.°, Art. 14 C. I. A.]
Anotemos que es un complemento de la patria potestad, más no es accesoria a esta; luego, la supresión de la patria potestad no exime a los padres de esa responsabilidad.
3 En los alimentos y otras obligaciones donde hay múltiples sujetos que eventualmente pueden terminar obligados por la misma prestación frente a un acreedor, el legislador utiliza un sistema diferente a la traslación de la obligación y prefiere designar a todos como obligados directos, pero estableciendo prelaciones en la asunción de la obligación de modo que los últimos sólo tendrán que ejecutar su prestación cuando falten los primeros en la lista (fórmulas diversas para el mismo propósito). 4 Yaveh se aparta en esto de las deidades antiguas con la prohibición a Abraham de sacrificar a Isaac, que concluye con Alá: ¡No matéis a vuestros hijos por miedo a empobreceros (…)! Matarles es un gran pecado. [Sura 17, Aleya. 33].
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330. El deber de crianza Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos. [Art. 253 C. C.]
Los padres tienen que proporcionar a los hijos todo lo necesario para que puedan desarrollarse de una manera satisfactoria. ¿Hasta dónde llegan las necesidades de los hijos en estas materias y por ende la correlativa carga de los padres de satisfacerlas? Este es un asunto que la norma del Código Civil no regula directamente y lo deja al criterio de los padres y eventualmente de los jueces, cuando quiera que se traslade a su conocimiento el problema de alguien que estima que ellos no cumplen con este deber de manera apropiada, pero podemos intentar dar unas directrices interpretativas del vago concepto “crianza”, sin dejar de enfatizar que se trata de un deber personal a cargo de ambos padres o el padre que esté en condiciones de hacerlo. En materia vital y de desarrollo físico, los padres deben dar alimentos a sus hijos, es decir aquellas vituallas necesarias para subsistir, como comida y bebida apropiadas para su edad y condición física, el vestuario apropiado, la vivienda, los elementos requeridos para conservar la salud propia, como son las prácticas de higiene, las drogas y tratamientos para la prevención y cura de las enfermedades y la recreación y el deporte, tan necesarios para fortalecer el cuerpo y la mente5 [Art. 52 C. N.]. En cuanto al desarrollo moral e intelectual, los padres deberán inculcarle esos principios que permiten a una persona reconocer lo inapropiado de ciertas actitudes y reprimirse de ejecutarlas, y motivándolos para que adopten esas conductas, que pueden no ser de todo su agrado, pero son las correctas. Las etapas primarias de la crianza son las verdaderamente apropiadas para “adiestrar” al
Al respecto reza la ley II, de la Partida IV: Et la manera en que deben criar los padres a sus fijos et darles lo que se fuere meester, maguer non quieran, es esta, que les deben dar que coman, et que beban, et que vistan, et que calcen, et lograr que moren et todas las otras cosas que les fueren meester, sin las quales los homnes non pueden vevir, esto debe cada uno facer segunt la riqueza et el poder que hobiere, catando todavia la persona de aquel que lo debe rescebir, en qué manera le deben esto facer. 5
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menor en las reglas primarias de la socialización y llevarlo a cumplirlas y que los padres genéticos (o los padres adoptivos, guardadores, custodios o maestros, que son sus substitutos) son los únicos sujetos apropiados para enseñarlas, por la sencilla razón de que el organismo del menor está programado para recibir las informaciones de ellos, porque, si la naturaleza funciona como le corresponde, esas instrucciones serán las que permitirán que sobreviva. Como parte de la crianza tendrán también que enseñarle los elementos primarios del conocimiento correspondientes a las formas de comunicación idiomática y gestual y esa cantidad de usos sociales propios de la comunidad en la que se desenvuelve. En materia de desarrollo social tendrán que guiar el comportamiento de sus hijos de una manera que aprendan a aceptar las restricciones propias de la vida en comunidad, a compartir, a ser solidario, a reconocer y aceptar la autoridad. Se trata pues de esa forma de pedagogía doméstica que comprende aspectos morales, sicológicos, sociológicos, afectivos inherentes al medio social.
331. El deber de educar No basta para la sociedad que los hijos aprendan de sus padres, ya sea por el ejemplo o por instrucción directa de la ciencia que ellos puedan impartir, sino que es necesario, además, que los inscriban y hagan que concurran a instituciones académicas reconocidas por el Estado donde reciban instrucción formal. Aunque en su momento eran tan escasos los requerimientos en materia de estudio, que nada se oponía a que los mismos padres proveyeran esa educación directamente o por medio de institutores de diversa índole, el tiempo llegó a hacer necesario que los padres “pusieran a estudiar” a sus hijos, a efecto de permitir tener un control de la calidad de la educación que deben recibir, aunque no faltan padres que estiman que esta es una imposición indebida y la eluden frontalmente y quizá en algunos casos especiales se tolere cuando se pueda garantizar un razonable aprendizaje básico, pero de lo contrario el padre incumple su deber de educar a los hijos. Cuál es el alcance del deber de educar a los hijos, es algo que la ley no precisa específicamente, de modo que los intérpretes del Derecho han procurado encontrarlo en el artículo 413 del Código que regula los alimentos. 517
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Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio. [Inc. 2.°, Art. 413 C. C.]
Inicialmente recordemos que para nuestro sistema escolar se entiende por enseñanza primaria la que se proporciona durante los cinco primeros años lectivos y esta educación era la que se consideraba imprescindible, tanto que desde la reforma de 1936, era gratuita y obligatoria6 [Art. 14, A. L. 1/36]. Hoy en ese aspecto la Constitución indica: El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica [Inc. 3.°, Art.67 C. N.]; de modo que hoy la mínima educación que los padres deben a sus hijos es además de la primaria, la secundaria básica (hasta el 9.º grado, como se denomina en esta época lo que antes era 4.° de bachillerato). Toca también a los padres proporcionar los medios para que sus hijos tengan una profesión u oficio, es decir, darle lo necesario para que sus hijos puedan acceder a esos conocimientos y prácticas necesarios para desempeñar una actividad productiva y remunerada que les permita subsistir en el futuro, enseñanza que sí pueden impartir los padres, terceros que den el aprendizaje o una institución especializada, al no decir la ley lo contrario. La educación formal y la preparación para afrontar el futuro de una manera adecuada no es exclusiva para los individuos sanos física e intelectualmente, sino que cobija también a los individuos que padecen deficiencias de cualquier índole, a quienes se les deben proporcionar los apoyos en el aprendizaje y terapias correlativas con sus propias capacidades, de acuerdo con los parámetros establecidos por las autoridades competentes, que deberán validar y adoptar los desarrollos científicos aplicables en cada caso [Art. 36 C. I. A.]. La educación en cantidad suficiente para que el hijo tuviera un modo de vida permitía al padre elegir el destino de sus hijos y especialmente de
6 Antes de esa época no era obligatoria, aunque el Estado la debía proporcionar de manera gratuita.
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las mujeres, de modo que era él quien, valorando las aptitudes de su hijo o ciñéndose a su capacidad o interés, decidía qué haría cada uno y se veía absolutamente normal que el padre ya supiera cuáles de sus hijos se dedicarían a las actividades manuales, las armas, las letras o la Iglesia, y respecto de sus hijas, cuáles llegarían al matrimonio y con quién, según el monto de la dote a pagar, dejando las otras para el convento, únicas actividades honestas que se reconocían a las mujeres por aquellas calendas; pero hoy no se atribuye a los padres esas facultades y aunque lo padres puedan direccionar y guiar a sus hijos en la educación que consideran más apropiada, no podrán imponer su criterio cuando ello implique interferir el derecho al desarrollo de la personalidad y las inclinaciones propias del hijo, teniendo en cuenta su edad y madurez para la toma de sus propias decisiones. En estas materias, el Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce al menor (…) la libertad de escoger profesión u oficio” [Fine, Art. 37 C. I. A.]. Los conflictos graves que puedan presentarse en estas materias tendrán que ser resueltos por el juez apoyado por los equipos de profesionales que le permitan acertar en esta complejísima tarea de decir la última palabra en materia del futuro de los hijos de otros.
332. El deber de corrección Como complemento de la educación y crianza, la ley dota a los padres de los instrumentos de coacción necesarios para que puedan ejercer su autoridad cuando sus hijos no aceptan cumplir de buena gana las reglas que se les imponen. Aunque la norma está redactada como una facultad, no debe caerse en la equivocación social (también jurídica), muy común en esta época, de considerar que los padres no tienen porqué corregir a su hijos si no lo desean. Eso es falso, los padres son la autoridad del hogar, no solo como atributo natural, sino en virtud de asignación legal expresa y como cualquier otra autoridad deben cumplir su función ciñéndose a dos principios cardinales: ni pueden hacer más de lo que la ley permite (extralimitación) ni pueden dejar de cumplir su función (omisión) porque en ambos casos se hacen responsables. En consecuencia, los padres tienen la tarea de la formación primaria de los hijos en el campo de la conducta social y, por supuesto, se espera que ellos 519
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cumplan con ese objetivo de la mejor manera y si para cumplirlo tienen que poner cortapisas a la voluntad de obrar de sus hijos, bien hecho. Además, si esta recomendación no fuera suficiente, es bueno que los padres tengan presente que son responsables de todos aquellos daños que los hijos menores de edad lleguen a ocasionar y que “conocidamente provengan de mala educación, o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir” [Art. 2348 C. C.]; luego, el padre que maleduca a sus hijos tendrá que responder ante la sociedad y los afectados por los daños que estos ocasionen. El deber de corrección, por la época en que se redactó el Código y hasta 1968, implicaba la facultad de: … Corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podrá imponerles la pena de detención, hasta por un mes en un establecimiento correccional. Bastará al efecto la demanda del padre, y el Juez, en virtud de ella, expedirá la orden de arresto. Pero si el hijo hubiere cumplido diez y seis años, no ordenará el Juez el arresto, sino después de calificar los motivos y podrá extenderlo hasta por seis meses a lo más. El padre podrá, a su arbitrio, hacer cesar el arresto. [Art. 262 C. C., derogado]
Aunque nos parezca algo bárbara la regla, en realidad resumía todos los avances de la civilización, al impedir que los padres inflingieran castigos extremos, lesionaran o pusieran en riesgo la salud y la vida del menor y trasladaban a la justicia las penas graves, lo que permitía al Estado controlar directamente los castigos más severos que podían imponerse a los menores.7 Hoy el deber de corrección está establecido como la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente, con lo cual se acaba todo tipo de castigo grave a los hijos.
7 El derecho romano autorizaba la crueldad, pero no la promovía. Marciano lo recuerda: La patria potestad debe consistir en piedad, no en la atrocidad [D. XLVIII, IX, 5]
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333. Forma y alcance del cumplimiento de estos deberes Los deberes que la ley imponía a los padres para con sus hijos llevaban implícita la facultad de los padres de elegir, con plena libertad, la forma como habrían de cumplirlos, según las facultades económicas de que dispusieran y su criterio sobre lo que era apropiado para un hijo. Podía sostenerse válidamente que cada deber aparejaba el correlativo derecho a determinar la forma de cumplirlo; pero hasta en esto ha sido necesario introducir ajustes para impedir que los padres lleguen a servirse de esas facultades para atentar contra los intereses de los menores. Además, no tiene presentación que los miembros más débiles de una sociedad carezcan de un mínimo de elementos que se consideran indispensables para sobrevivir de manera digna y por eso, si los padres carecen de lo indispensable para dar a sus hijos –lo que tampoco tiene mucho sentido en una sana teoría social– el Estado debe contribuir a suplir sus necesidades básicas. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos. [Inc. 2.°, Art. 56 C. I. A.]
Los padres de hoy tienen que encargarse directamente del cuidado de sus hijos: Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. [Art. 23 C. I. A.]
Un padre que obre como el pensador Jean Jaques Rousseau, que se vanagloriaba de haber reconocido la forma de criar adecuadamente a los humanos, 521
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pero que no tuvo reparo en enviar sus propios hijos a un asilo, tendría hoy su correspondiente sanción jurídica y social [No. 1.°, Art. 20 C. I. A.]. En materia de crianza, los padres seleccionan la forma que consideran apropiada, pero quedan sometidos en buena medida a lo que la ciencia y la técnica del momento estiman que debe ser una crianza aceptable, en especial en cuanto a los medios que se deben utilizar para ello. Tratándose de alimentación y la práctica del ejercicio físico o una vocación se han determinado rangos en cantidad, calidad o frecuencia convenientes para promover un desarrollo saludable, de modo que los padres no tienen facultades para salirse de esos parámetros cuando ello incide en la salud del menor [Par. Art. 35 C. I. A.]. De igual manera, las condiciones de higiene, las vacunas, los tratamientos, las intervenciones quirúrgicas dejan de ser de libre elección y las autoridades pueden tomar las medidas para que los menores reciban aquello que las ciencias de la salud prescriben como convenientes [Nos. 1.°, 5.°, 7.°, Art. 39 C. I. A.]. Serios conflictos se presentan entre las autoridades sanitarias y aquellos sectores de población que, por razones religiosas o simple desconfianza con el sistema de salud, impiden que sus hijos se sometan a tratamientos terapéuticos; discrepancias que tendrán que resolver los jueces en la medida en que se presenten, buscando preservar la vida y el bienestar del menor, así como la salud colectiva, pero evitando en la medida de lo posible ocasionar interferencias en el sistema de acción familiar [Sen T-411/94 Cort. Const]. Otras limitaciones de las facultades de los padres de escoger el modo en que cumplen los deberes están dadas por el respeto que se debe tener con la individualidad del menor, en materia de sus propios intereses, porque en cualquier caso los derechos de los menores son prioritarios, pero claro, no exageremos, porque los excesos de individualismo dan lugar a perjudiciales desadaptaciones sociales que luego habrán lamentar tanto el mismo menor como sus padres y la sociedad. Sobre el deber de educación y la profesión u oficio aunque los padres de hoy no tienen el derecho a elegir la profesión o estado para los hijos y dirigir su educación de la forma que lo estimen conveniente, como lo indicaba el primitivo artículo 264 del Código Civil, pero cuentan con una amplia libertad para dar a sus hijos menores la educación que estiman es la más apropiada para ellos, 522
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sometiéndose a la gama de ofertas de las instituciones académicas reconocidas por el Estado, pero no deberán impedir a sus hijos expresar sus preferencias en materia educativa y no podrán contrariar sus deseos e intereses cuando estos obedezcan a un juicio razonable y legítimo [Inc. 2.°, Art. 35 C. I. A.]. En otro aspecto, el asunto de la educación de los individuos frente a su desempeño autónomo ha sufrido un vuelco considerable, porque mientras la edad de ejercicio pleno de los derechos civiles y políticos se ha reducido a los dieciocho años, la educación necesaria para poder desempeñarse en la vida cada vez es más prolongada y supera con creces esa mayoría de edad, que según los textos legales marcaba el fin de la dependencia de terceros y empezaba el deber de asumir su propio sostenimiento. Ha sido necesario revisar los conceptos, de modo que los tribunales actuales, y no sin polémica, han optado por considerar que cuando los padres tienen los medios suficientes no pueden suspender el auxilio económico destinado a educación al llegar el hijo a la mayoría de edad y, del mismo modo, si el hijo mayor se encuentra en condición de estudiante, queda habilitado para pedir alimentos como si se tratase de un menor, bajo la consideración de que quien se encuentre estudiando sigue, por ese hecho, inhabilitado para procurarse su sustento. Para esta interpretación han servido las reglas sobre sustitución pensional y afiliación a la seguridad social, que reconocen esta prestación para los hijos solteros estudiantes menores de veinticinco años y para los inválidos [Arts. 47 y 163 L. 100/93]. Especialmente complejo es el tema del modo de corregir a los menores, porque no hay consenso entre los sicólogos, sociólogos, pedagogos y padres (ni parece que lo habrá a corto plazo) sobre cómo corregir a los menores de manera adecuada, eficiente y sobre todo sana, en especial sobre el uso del castigo físico; pero hay ciertas directrices en la norma que permiten fijar pautas de castigo. Como el castigo ha de ser moderado, está jurídicamente proscrito cualquier tipo de sanción que lesione física o sicológicamente al menor de manera temporal o permanente, entendiendo por lesión todo daño que deje una huella o secuela perceptible por los sentidos, aun cuando su percepción requiera de herramientas técnicas o estudios especializados. 523
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Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona. [Art. 18 C. I. A.]
Todo traumatismo que se ocasione al menor so pretexto de ejercicio del derecho de corrección será tomado como una “lesión personal” y por tanto quienes lo ocasionen incurrirán en el respectivo delito con el carácter de violencia intrafamiliar, sin perjuicio de ser objeto de las demás medidas consagradas en las leyes para la protección de los menores, como amonestaciones y cauciones tendientes a evitar que se repita y hasta la misma privación de la custodia o de la patria potestad. Si uno lee de buenas a primeras el artículo del Código de la Infancia y la Adolescencia transcrito concluye que está prohibido todo castigo, pero es de entender que alude al excesivo abusivo o, de lo contrario, los niños harían lo que les venga en gana; lo que, en mi tradicionalismo conceptual, también se tiene como una forma de ataque al menor. En cuanto a la moderna discusión sobre el castigo físico, habrá que tener en cuenta varios aspectos fisiológicos y jurídicos en la imposición de este tipo de castigos. Tendrá que ser siempre excepcional, los únicos que pueden servirse de esta forma de castigo son quienes tengan el carácter de padres y solo cuando las circunstancias lo ameriten, como para prevenir una conducta del menor que no debe repetir porque expone a un riesgo real su propia vida, su salud o la de terceros o se trata de una reprobable conducta antisocial o
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inmoral reiterativa, que tiende a convertirse en hábito vicioso que la ley de responsabilidad transfiere a los padres. También es bueno tener presente que el castigo físico es simplemente un estímulo doloroso que hace que el ser humano, por asociación entre causa y efecto, tienda a evitar encontrarse en esas situaciones que lo exponen a la molestia. Se trata de un mecanismo más de carácter animal, primitivo y ligado a los esquemas de conservación de la vida, que requiere muy poca capacidad de raciocinio y es especialmente eficaz para un aprendizaje rápido y duradero (para eso evolucionó el sistema nervioso ligado con el dolor), por lo que su aplicación es útil exclusivamente en aquellas personas que carecen de suficiente capacidad intelectual para acceder a la información por vía del ejercicio racional propio de los seres humanos. Los niños muy pequeños, que no son aptos para informarse mediante un proceso de convicción racional, logran evitar los peligros precisamente a través del estímulo del dolor, sea natural –como el niño que se golpea o que toca un elemento ardiente– o propinado por quien pretende corregirlo y, en este último caso, debe tenerse en cuenta que el organismo tiene ciertos límites al dolor; de modo que nada se obtiene acentuando la causa del dolor, porque el nivel de dolor no pasa de cierto punto y cualquier castigo que exceda ese nivel, no solo es inútil sino potencialmente lesivo. En ese orden de ideas, el castigo físico para la corrección únicamente puede ser aquel que permite llegar al nivel más elevado de estímulo, sin riesgo de lesión y acorde con la capacidad intelectual del individuo, un leve coscorrón o “cocotazo”, una palmada en el trasero a un niño pequeño, son idénticamente eficaces que una lluvia de estos, de modo que esa última acción, además de ser un desperdicio de esfuerzo, se convierte en un riesgo para la salud debido a la fragilidad del organismo del menor. Ese coscorrón o esa palmada a un niño mayor o un adolescente, con toda seguridad es inútil (su umbral del dolor se ha desplazado bastante y ya no siente lo mismo), pero además puede ser contraproducente, porque estos sujetos, al ser más racionales, en lugar de sentirse legítimamente castigados, podrán sentirse agredidos y reaccionarán en su propia defensa, generando odios o represiones perjudiciales. Pero téngase siempre presente que lo que la ley pretende es que los padres inculquen a los hijos comportamientos correctos y el castigo no es el 525
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único mecanismo con el que cuenta el ser humano para encausar las conductas de sus crías. Nada mejor que el buen ejemplo, especialmente en los pequeños a quienes la naturaleza ha dotado, como parte de su instinto de conservación, de un sentido de imitación de las conductas de aquellos que están para protegerlo, porque “seguir” al padre y a la madre es su tabla de salvación (si siguieran al depredador, estarían perdidos). También lo placentero es una forma de estímulo eficaz y hace parte de los medios de los que puede y debe disponer un padre para el ejercicio del deber de corrección; el sincero aplauso y los premios a las buenas acciones tienen tanta o mayor capacidad directora de las acciones de los jóvenes humanos que la misma represión de las malas conductas.8
334. El cumplimiento de deberes paterno filiales respecto de los mayores de edad Suprimida la potestad intemporal de los padres sobre los hijos, la ley optó por considerar que al llegar a la mayoría de edad todos tendrían que procurarse lo necesario para su subsistencia y buen pasar y de no hacerlo les tocaría asumir la desventura que ellos mismos se habrían provocado. Esa edad –veinticinco años– era más que razonable, incluso excesiva si se tiene en cuenta que la expectativa de vida de la población no llegaba a los cuarenta años, pero con el desarrollo ese panorama se modificó y ahora es común la permanencia del hijo en el hogar mucho más allá de la mayoría de edad, no solo por la comodidad que brinda el “hospedaje” materno, sino por la necesidad de tener ciertas condiciones favorables para dar el paso a la vida independiente, lo que hace pensar hasta dónde llega hoy la carga paterna con respecto a los hijos mayores. No será fácil estructurar una teoría satisfactoria sobre este tema, aunque sí se pueden plantear algunas condiciones del ejercicio que son claras. La mayoría de edad releva a los padres de la atención a los hijos, cuando tales hijos están en capacidad directa e inmediata de atender su propia subsistencia de una
8 Los seres racionales se sirven además de la ironía, el contrasentido, el retruécano y la hipérbole para reprender a sus semejantes, que tiene la utilidad de hacer reflexionar al que ha fallado, despertar su ingenio y estimular su buen humor. El tono y el gesto con que se dice “muy bonito”, “siga así” o “no faltaba más” para recriminar a alguien amerita un tratado.
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manera adecuada, según la cultura local y, a pesar de lo inapropiado que suena, congruente con la situación económica personal y familiar del individuo. De igual manera, y con la misma molestia, hay que decir que quedan exonerados de ver por sus hijos mayores, aquellos padres que carecen de medios para ese efecto. Finalmente, no tendrán que velar por sus hijos que por matrimonio, adopción o cualquier otra forma de incorporación legítima pasen a ser parte de otro grupo familiar. El hijo que ya tiene una profesión u oficio y que tiene interés en ejercerlo o la necesidad lo conmina a ello; aquel que se ha criado en un hogar de escasos recursos económicos y donde no se tienen condiciones para seguir manteniéndolo; el que se ha casado o establecido unión permanente con alguien pudiente (aun el estudiante que goza de beca a plena pensión) liberan a los padres de su carga a partir de la mayoría de edad. Por otra parte, tocará a los padres continuar con sus deberes paternos respecto de aquellos hijos con algún tipo de discapacidad que les impida defenderse, haya o no prórroga de la patria potestad. Para las situaciones intermedias entre las expresadas no puede haber una respuesta contundente y, para decidir el alcance de los deberes paternos, tocará sumar al “test de proporcionalidad y razonabilidad9”, una cantidad de factores objetivos y subjetivos propios de cada circunstancia que, para simplificar, diríamos que la solidaridad entre padres e hijos es un imperativo siempre que no se preste para que cualquiera de las partes termine abusando de su derecho frente a la otra.
9 Esta es la denominación que han venido imponiendo juristas modernos para designar la ordinaria ponderación de factores para toma de decisiones (reflexión) y que, si bien suena más técnico, no mejora la certeza de las ciencias sociales (psicología, sociología, economía, política y derecho), debido a la dificultad de identificar y valorar todos los elementos objetivos y subjetivos, psicológicos, culturales, históricos, económicos y morales que pueden incidir en la situación humana dada, tanto respecto de los antecedentes como de los resultados esperados, pero especialmente la complejidad de establecer la incidencia de esos factores o “peso específico” (otra muletilla moderna) de cada uno de ellos apropiada y convincentemente, lo que hace que esos test sean meras aproximaciones con ropaje científico. La “juridicometría”, con las herramientas actuales del conocimiento del comportamiento humano, es una entelequia.
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335. Los padres menores de edad y los deberes paterno filiales La paternidad y maternidad presuponen, además de la aptitud procreativa, cierta cantidad de habilidades para el ejercicio de la tarea de crianza, que en el ser humano no son todas innatas y podría suponerse que la persona que todavía no tiene suficiente madurez como para que el Derecho le reconozca habilidad para el pleno ejercicio de sus derechos, estaría limitado en el campo de la crianza de sus propios hijos o relevado de algunos de los deberes; pero en el cumplimiento de los deberes paterno filiales la ley no hace distinción y por eso los menores de edad tienen que cumplir con sus hijos de la misma manera que lo hacen los demás padres y si fallan se harán acreedores a las mismas consecuencias previstas para los padres plenamente capaces. Como todo deber lleva implícita la facultad de elegir los medios del cumplimiento, tenemos que aceptar que los padres menores de edad se tienen como plenamente capaces para tomar las decisiones pertinentes y que padres o curadores no tienen facultad propia para imponer su criterio, cuando más, se entenderán habilitados para plantear su discrepancia ante los jueces para que sean ellos los que decidan si las resoluciones del menor han llegado a ese punto en que afectan al hijo o a ellos mismos.
336. Toma de decisiones en materia del cumplimiento de los deberes Los padres, de común acuerdo, dirigirán la educación de sus hijos menores y su formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para éstos; así mismo, colaborarán conjuntamente en su crianza, sustentación y establecimiento. [Art. 264 C. C., en la redacción que le dio el decreto-ley 772 de 1975]
Las decisiones sobre la forma de criar y educar a los hijos corresponde tomarlas a los padres de consuno. Esta disposición que no tiene problema alguno cuando los padres viven en el mismo hogar y adoptan las resoluciones que estiman convenientes en el giro ordinario de la vida familiar, en donde por 528
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lo regular cada cual obra de la manera que encuentra conveniente, gozando de una especie de autorización tácita y mutua para estos propósitos, sin que, en general, sea necesario un mandato de uno al otro o el acuerdo expreso para realizar la actuación.10 En el evento de discrepancia insalvable entre los padres que conviven se podrá acudir al defensor de familia [Num. 8, Art. 82 C. I. A.] o al juez [Art. 177 C. C.; Num. 5, Art. 435 C. de P. C.] para que solucione el asunto de la manera más conveniente. La regla de las decisiones de común acuerdo se mantiene cuando los padres no conviven juntos, pero aquí las cosas empiezan a tomar un cariz diferente, porque por lo general algunas decisiones, especialmente en materia de crianza y corrección, deben tomarse de manera inmediata y por supuesto sin dar tiempo a indagar la opinión del otro padre. Creemos que en estos casos el padre que tiene la custodia y cuidado del hijo (sin oposición del otro padre) cuenta con facultades plenas para tomar las decisiones que estime convenientes, del mismo modo que todos aquellos que se encargan de la custodia de menores detentan las facultades decisorias necesarias para poder cumplir su cometido11 [Arts. 254, 260 y 263 C. C.]. Me arriesgo además a afirmar que cuando de hecho uno de los padres tenga a su cargo el menor está igualmente facultado para tomar las decisiones respecto de ese hijo, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe por mal ejercicio de la misma. Cuando por cualquier razón falta alguno de los padres, entendiendo por ello no solo la muerte, sino la ausencia –o mejor, no presencia– o la incapacidad física o moral, las decisiones sobre crianza serán autónomas del padre presente, sin perjuicio de las facultades de que gozan las autoridades para controlar la situación y acciones conferidas a parientes o terceros en el mismo sentido.
García Sarmiento menciona que estas delegaciones tácitas son propias de los llamados actos domésticos, pero yo considero que se extienden a cualquier acto de ejercicio de la potestad parental siempre que un padre no objete las decisiones unilaterales del otro, estando en posibilidad de hacerlo. GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 550. 11 En la patria potestad sí está prevista la delegación expresa [Art. 307 C. C.], pero creemos que no es de recibo esta solución en el ejercicio de los deberes, porque entrabaría demasiado las decisiones en estas materias. 10
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No excluyamos a los hijos de la toma de decisiones en materia de su propia crianza y educación porque a partir de las disposiciones del Código del Menor, acentuadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, ellos tienen derecho a participar en la escogencia de su futuro, e incluso existe la acción para someter a consideración del juez la resolución de un conflicto sobre esta naturaleza [No. 5.°, Art. 435 C. de P. C.].
337. Atribución de custodia a uno de los padres y régimen de las visitas La paradigmática familia compuesta por los dos padres casados y sus respectivos hijos que conviven en una forma solidaria y armónica no siempre se cumple. Cuando por cualquier razón ese esquema falla y los padres viven en residencias diferentes es necesario establecer cuál de ellos ha de encargarse directamente de la atención y el cuidado personal de los hijos menores y determinar el modo como el otro padre contribuye con estas actividades, ejercita sus derechos paterno filiales y especialmente las épocas y condiciones en las que puede tener a los hijos a su cargo. Así como los padres de común acuerdo toman las decisiones respecto de los hijos cuando conviven, deberán hacer lo propio cuando estén separados, de modo que si la separación es informal o nunca ha habido unión y no se presentan conflictos en estas materias, se estará a lo que ellos decidan y, salvo en aquellos casos en los que la ley exija una formalidad. Como las circunstancias en las que se da la separación del hogar tiene sus propias características en el campo material y anímico y los sujetos involucrados son tan diferentes en su modo de apreciar la vida, el Derecho no entra a interferir en las decisiones que de consuno tomen los padres, a menos que con ellas se afecten los derechos de los menores. El ejercicio de los derechos y deberes será el mismo que se pregona de los casados cuando uno de ellos no se encuentra presente, que presupone una autorización tácita al otro padre para actuar en estas materias. Cuando la separación es formal, divorcio de mutuo acuerdo judicial o extrajudicial o separación de cuerpos judicial, lo relacionado con las relaciones paterno filiales constará por escrito, ya que la ley establece como requisito de estas actuaciones la manifestación del régimen de visitas y alimentos [Art. 34 530
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L. 962/05, Art. 444 C. de P. C.]. Aun en el evento de aprobación judicial o del defensor de familia cuando se trata de una conciliación [No. 9.° Art. 82 C. I. A.], el acuerdo podrá ser modificado a solicitud de cualquiera de las partes o de otros sujetos habilitados para accionar en protección de los menores o para prevenir situaciones de riesgo a los miembros de la familia. De no llegarse a un acuerdo entre las partes, la última palabra la tiene el juez quien deberá decidir lo relacionado con estas materias de conformidad con la ley y los intereses de la sociedad y, de igual manera, adoptará decisiones que no hacen tránsito a cosa juzgada y serán revisados en la medida en que sea necesario. La relaciones paterno filiales, especialmente las derivadas del afecto mutuo, presuponen una proximidad natural y de muy fácil aplicación cuando los padres y los hijos están integrados en un hogar, pero plantea no pocas dificultades cuando ya cada padre vive independiente, por la obvia interferencia que uno de los padres hace en el espacio (ahora propio) del otro para poder interactuar con sus hijos. Como los hijos son indivisibles y el cuidado de los menores es permanente, no hay otra fórmula que asignar a uno de los padres la custodia de ellos, que por fuerza tendrá que ser el que más ventajas tenga para los hijos atendiendo a las condiciones propias de cada padre y de cada hijo. El legislador pretendía instruir a los jueces sobre cuál era ese individuo y por eso el Código Civil chileno declaraba: A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca cuidar de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad… Toca al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde que hayan cumplido cinco años … salvo que los padres no fueran dignos de confianza (fueran depravados) [Art. 225 C. C. Cl. Derogado]. Estas instrucciones estuvieron en el Código de Cundinamarca [Arts 274 y 275], pero no llegaron al de la Unión aunque permanecen en el imaginario colectivo, debido a que corresponden a un deber ser adecuado. En estricto Derecho son las partes y en su defecto el juez el que determina cuál de los padres se encarga de la custodia y en el evento de conflicto tendrá que apoyarse en el criterio de los expertos.
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Como en ocasiones la decisión de quién se encarga de los hijos no da espera, el Código de la Infancia y la Adolescencia faculta al Comisario de Familia o quien haga sus veces para Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas… [Num. 5, Art. 86 C. I. A.]. Pero aun cuando se le retire a uno de los padres la custodia o a ambos, … no por eso se les prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes [Art. 256 C. C.]. En cuestiones de Derecho de familia, facultad y deber son simplemente caras de la misma moneda, de modo que no solamente se trata de permitir al padre que no tiene la custodia visitar a sus hijos, sino también dar unas pautas para el cumplimiento del deber de atención personal y así también habrá incumplimiento de los deberes paternos cuando no visita a los hijos en las épocas acordadas o fijadas, pero nada se opone a que los padres puedan introducir cambios coyunturales o permanentes, según se requiera. El alcance de las visitas, su duración, la permanencia mayor o menor en la vivienda del padre que no tiene la custodia, será valorado por el juez o por las partes, atendiendo primordialmente la conveniencia del menor, sin descartar el interés de los padres, por supuesto.
338. Gastos de la crianza Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se dirán. Si el marido y la mujer vivieren bajo estado de separación de bienes, deben contribuir a dichos gastos en proporción a sus facultades. [Inciso modificado por el Art. 19, D. 2820/74] Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y, en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. [Art. 257 C. C.]
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El cumplimiento de los deberes de los padres ocasiona una serie de gastos y hay necesidad de determinar quién ha de asumirlos. La prescripción legal, que parte del supuesto de un hogar ordinario establece que los gastos de manutención y educación de los hijos comunes de los cónyuges sea pagado con cargo a la sociedad conyugal, norma que sería un ejemplo de sencillez si estuviéramos en esa época anterior a 1832, cuando por el hecho del matrimonio se conformaba una sociedad de bienes con los aportes de los esposos y el fruto de su trabajo, la cual era administrada por derecho propio por el marido, quien a su turno tenía plenas facultades para decidir lo relativo a la forma y costo de la crianza y educación de los hijos. Pero a partir de ese año, cuando ya la sociedad conyugal solo se pone de manifiesto en el momento de la disolución de la misma, la situación no es tan sencilla porque mientras la sociedad conyugal subsiste cada uno de los cónyuges maneja sus propios recursos y de manera indiscriminada dispone de los bienes propios o sociales; por lo que, a menos que lleve una precisa contabilidad, no será fácil saber en qué cantidad y época se hicieron gastos con cargo a la sociedad conyugal o a los bienes propios con destino a las cargas de crianza de los hijos comunes. Esta situación se complica todavía más en el evento de que en el matrimonio haya hijos propios de cada uno de ellos (“los tuyos, los míos y los nuestros” es la referencia fílmica), porque en ese caso los gastos de sostenimiento no son de cargo de la sociedad conyugal sino de cada uno de los cónyuges respecto de sus propios hijos y en consecuencia si los recursos provenían de la sociedad conyugal, el cónyuge obligado tendrá que compensarle estos valores al otro cónyuge en el momento de la disolución. Ni que decir de las trasferencias de beneficios entre todos ellos, que no pocos conflictos generan. No todos los hogares se conforman bajo las reglas de Derecho, porque entre nosotros las uniones maritales de hecho también generan una familia y una sociedad marital cuando se cumplen los requisitos de permanencia, tiempo y declaración que establece la ley 54 de 1989. Esta ley no reguló la materia, pero necesariamente tendrá que seguirse el régimen del matrimonio con todas las dificultades anotadas respecto de la liquidación de las cargas sociales del mismo modo que sucede con la sociedad conyugal. 533
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Si los padres no están casados o no conviven en unión marital de hecho o estando casados o unidos maritalmente se encuentran separados de bienes, los gastos del sostenimiento de los hijos serán asumidos por los padres según sus posibilidades. La obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos mutuos tiene un régimen jurídico especial, ya que queda a cargo de aquel que cuente con más recursos y así, si los dos padres son suficientemente pudientes, la obligación se dividirá proporcionalmente entre ellos (50% y 50%), pero si uno de ellos tiene mayor capacidad económica, tendrá que asumir como propia esa mayor carga. Para apreciar la excepcionalidad en estas materias es necesario recordar que en el régimen ordinario de las obligaciones de sujeto plural cada uno es obligado solamente hasta su propia cuota y si el objeto de la prestación es divisible, se establecerán tantos vínculos independientes como sujetos haya en la obligación (la obligación es conjunta y se rige por el inciso 1.° del artículo 1568 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1583 del mismo estatuto), pero aún en el caso de ser solidaria o indivisible la obligación, aunque todos los deudores se encuentran obligados por el todo ante el acreedor, individualmente cada uno tiene solamente la carga patrimonial de su propia cuota de interés y, en consecuencia, el deudor que se ha visto en la necesidad de pagar más de lo que le corresponde cuenta con las acciones para que los demás deudores le reintegren lo que pagó en exceso, en lo que se denominan acciones de comodum. En materia de gastos derivados de la crianza y el establecimiento de los hijos, cuando hay dos padres, el que tiene más está obligado a dar más, es decir, en proporción a sus facultades y por ello no se establecen acciones de comodum entre cónyuges. Si por ejemplo, uno de los cónyuges contribuyó con la totalidad de los gastos de manutención de los hijos, porque el otro no tenía en ese momento recursos y posteriormente el padre insolvente adquiere recursos, no por ello estará obligado a pagar al otro la cuota que le hubiera correspondido en el evento de haber tenido suficientes recursos.12
12 Hacíamos notar al hablar de la ley 28 de 1932 lo inapropiado de establecer la solidaridad entre los cónyuges por el valor de los gastos domésticos, no en cuanto protege a los acreedores, sino porque
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En concordancia con el régimen especial de las cargas económicas derivadas del cumplimiento de los deberes de crianza y educación, la ley dispone: Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educación y establecimiento de los hijos, tocarán al sobreviviente en los términos del inciso final del precedente artículo. [Art. 258 C. C.]
Regla que debe entenderse no solo en el caso de muerte, sino también en todos aquellos casos en que falte el padre, por ausencia o por insolvencia. También le corresponderá asumir los gastos de crianza y sostenimiento al padre que fue declarado culpable de la nulidad del matrimonio cuando tenga suficientes recursos para poder atender dichos gastos [Art. 258 C. C.]. Los padres son los llamados a solventar las necesidades de los hijos menores, de modo que cuando hacen estos gastos están cumpliendo la obligación propia impuesta por la ley y no tienen acción contra el hijo para que les restituya el valor que han invertido en criarlos, ni siquiera en el caso de indignidad o ataque personal así llegue a tener el nivel de injuria atroz. Aunque los hijos pueden tener su propio patrimonio, no por ello sus padres quedan exonerados de asumir los gastos de la crianza porque ellos, al ser titulares del usufructo de ese patrimonio, reciben el necesario aporte pecuniario para atender las obligaciones del hogar a favor de todos; sin embargo, cuando en la familia sólo se tienen los bienes de los hijos y estos no producen réditos de los cuales servirse para el pago de gastos del hijo: Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y, en caso necesario, los de crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservando los capitales en cuanto sea posible. [Inc. 3.°, Art.257 C. C.]
permite instaurar estas acciones de restitución entre codeudores, cuando la regla en el hogar es que paga el que puede y el que lo hace cumple su obligación y la relación patrimonial nunca se refleja en el patrimonio propio sino en el de la sociedad conyugal.
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Si hay que recurrir a los bienes propios del hijo, se podrán enajenar los bienes de este, pero considero que solamente para sufragar los gastos propios del hijo, ya que no creo que en este evento se pueda extender el beneficio a los demás miembros de la familia y de suceder así sería necesario resolver qué acciones tendría el hijo respecto del aporte que les hizo (se trataría de un aporte a la sociedad conyugal o habría acciones de enriquecimiento sin causa).
339. La atención del menor por terceros Los padres ejercen su función primordialmente de manera personal, aunque nada se opone a que se sirvan de terceros que les colaboren en la tarea de manera temporal y con diverso alcance, por lo que serán los padres los que determinen cómo actuar en este campo, siempre y cuando encargar a otros, algunas o todas las funciones de custodia no se convierta en una forma disimulada de eludir las responsabilidades o transferir los hijos a terceros y no se llegue al nivel de atentar contra los intereses del menor. Los padres que no puedan justificar debidamente la razón por la cual un tercero está encargado del menor incumplen sus obligaciones paternas y ello dará lugar a las consecuencias previstas en la ley para el restablecimiento de los derechos del menor y sancionar a los agentes de la violación de dichos derechos. No todos los hijos tienen padres, sea por orfandad, sea porque los padres no se encuentran en posibilidad real de atenderlos, por lo que se abre la posibilidad a que terceros cuiden de los hijos menores. Así, a falta de los padres, la obligación de cuidado de estos pasa a los abuelos, en un sistema de traslación de la obligación similar a la que observamos con los deberes de los hijos para con los padres. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea conjuntamente. El juez reglará la contribución, tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes, y podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. [Art. 260 C. C. suprimida la palabra legítimo, sent. C-105 Cort. Const.]
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Corresponde, entonces a los abuelos los costos de crianza y educación, por ambas ramas, en los mismos términos que las tenían los padres. Los abuelos pueden ser cuatro, por lo que la ley faculta al juez para distribuir la carga entre ellos de la manera que lo estime más conveniente, e introduzca las modificaciones necesarias en la medida en que las circunstancias varíen. Aunque la ley procesal lo omita, en el evento de controversia entre los abuelos por la forma de custodia de los menores, se adelantará el proceso de que trata el numeral 5.° del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Cuando, por cualquier razón, no es posible contar con los padres para cuidar directamente de los menores: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo a los ascendientes legítimos. [Art. 254 C. C.]
El legislador reconoce que ese comportamiento humano de proteger a los miembros del grupo se acentúa en la medida de la proximidad de parentesco, principio válido (el comportamiento instintivo altruista, según los científicos), pero que puede no cumplirse en ciertas circunstancias, de modo que hoy las reglas permiten al juez asignar la custodia a otros parientes cuando con ello se obtengan mayores garantías para el desarrollo integral del menor, siguiendo el orden del artículo 61 del Código Civil [Art. 56 C. I. A.]. Como en algún caso la dificultad para encargarse del menor puede ser económica, el Código de la Infancia y la Adolescencia impone al Sistema Nacional de Bienestar Familiar la carga de brindar los recursos necesarios, a efecto de permitir que cuando un pariente determinado sea el más apto para asumir al menor, no haya necesidad de descartar esa opción por el hecho de la carencia económica. No por haber abandonado sus deberes, los padres quedan relevados de la carga pecuniaria que les impone su condición, de modo que cuando tienen recursos podrán ser obligados a contribuir al pago de las cargas económicas:
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Cuando haya abandono de los deberes de los padres para con los hijos, estos serán puestos por orden del juez y a costa de los padres, en casa o establecimiento competente. El mismo Juez, atendidas las fuerzas patrimoniales de cada uno de los progenitores, reglará la contribución. [Art. 26, L. 45/36]
Atendiendo la debilidad natural de los menores se han establecido incentivos para permitir que aun los extraños a la familia contribuyan en la labor de su sostenimiento, y por ello: Si el hijo menor de edad, ausente de la casa de sus padres, se halla en urgente necesidad en que no pueda ser asistido por éstos, se presumirá la autorización de los mismos para las suministraciones que se le hagan por cualquier persona en razón de alimentos, habida consideración a la capacidad económica de aquéllos. El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas, lo más pronto posible, a cualquiera de los padres; si el menor estuviere al cuidado de otra persona, también a ésta. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar las consiguientes responsabilidades. Lo dicho en los incisos precedentes se extiende, en su caso, a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo. [Art. 261 C. C.]
Las “suministraciones” que se hacen a los menores bien podrían encontrar cabida en la institución de la agencia oficiosa pero se prefirió enfatizar el interés que tiene la sociedad en que nadie se sienta afectado en su patrimonio cuando asiste económicamente a un menor. A pesar de su claro contenido social, la norma deja un gusto amargo porque es tal la cantidad de requisitos y tan escasa la compensación para el generoso con el menor, que duda uno de su eficacia. Al rompe se nota que la reposición de las suministraciones depende necesariamente de la capacidad económica del padre, de modo que solo los hijos de los pudientes serán sujetos del beneficio, porque nadie va a asumir los gastos de un menor cuyos padres
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no tengan recursos con qué sufragarlos (así se le hayan dado pocos). Hemos buscado si alguna norma nueva y vigente permite que cuando los padres no tengan el patrimonio para responder, se pueda trasladar esa obligación a los demás parientes obligados por alimentos o incluso al Estado y no la encontramos, aunque eventualmente se podrían iniciar acciones de repetición contra la entidad de seguridad social que cobije al menor, cuando las suministraciones sean de aquellas que corresponde asumir a dicha entidad y, del mismo modo, podría accionarse contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuando el menor que se auxilia esté bajo el cuidado de esa institución. Lo de la urgente necesidad, del aviso oportuno a los padres y la exoneración de los padres de su obligación de restituir por la mora en el aviso, es otro aspecto cuestionable de la norma, ya que las reglas de la agencia oficiosa no tienen esas limitaciones y permiten que, incluso cuando se obra contra la voluntad del agenciado o beneficiario, el agente pueda reclamar que se le compensen sus gastos, siempre que le haya sido útil y esa utilidad existiere al tiempo de la demanda [Art. 2309 C. C.] y es indudable que cuando se atiende a un hijo, los padres se benefician y ese beneficio se mantiene en la medida en que su hijo ha podido subsistir. Pero si la norma tendiente a motivar a terceros a contribuir con la crianza y atención del menor tiene una utilidad discutible, es francamente ilegítima la que establece un medio coercitivo para obtener el pago de los gastos cuando ese tercero ha tenido a su cuidado el hijo: Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación tasados por el juez. [Art. 268 C. C.]
Es el único caso en que una persona sirve de prenda para el pago de obligaciones, dando lugar a derecho de retención y si no ha sido declarada inconstitucional es porque nadie la debe haber demandado. Además se presenta el fenómeno de la conversión de lo gratuito en oneroso, porque la mayoría de las veces quien se encarga del menor lo hace movido por el sentimiento de caridad y cuando llega la hora de entregar el hijo, 539
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queda facultado para reclamar los gastos a pesar de que la causa de ellos era un claro animus donandi.13
340. “Solidaridad familiar”. Una figura intermedia entre la adopción y el cuidado por terceros Refundida en medio de las reglas de adopción del Código de la Infancia y la Adolescencia aparece la siguiente norma: Solidaridad familiar. El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el parentesco. Parágrafo: Si alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la familia distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad, que exige el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo. [Art. 67 C. I. A.]
La inocencia de la norma es apenas aparente y ya se visualiza la polémica, pero su pertinencia es indiscutible. Se trata de dar reconocimiento y eficacia a un fenómeno que se presenta especialmente en estos países con una alta inestabilidad social en que menores son en estricto sentido absorbidos por otras familias, por esa solidaridad propia de los seres humanos. El reconocimiento que hace la ley de la solidaridad familiar no elimina la eventual posibilidad de dar el menor en adopción –siempre que reúna las condiciones de adoptabilidad–, o sea, que tenga vulnerados sus derechos, pero si el menor incorporado de hecho y de manera permanente en un hogar no
En las Partidas, quien se encargaba de la crianza del hijo de otro tenía derecho a que le compensaran sus gastos a menos que se demostrara la intención de gratuidad: Pero si los que criaron estos atales se movieron a facerlo por amor de Dios, con entención de non rescebir otro galardon, non son tenudos los padres de tornarles las despensas que ficieron los que los criaron por razon de la crianza [Part. IV, Tit. XX, Ley IV] . 13
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se encuentra en una situación de lesión real o potencial de sus derechos, su inclusión fáctica en la familia se tendrá por una situación legítima y dará lugar a la protección y respaldo por el sistema jurídico como reconocimiento de los “vínculos naturales” constitutivos de la familia mencionados en el inciso 1.° del artículo 42 de la Carta Política. Un sobrino que llega a una familia y se “acomoda” como hijo; el menor abandonado que es asumido por otra familia en condición de integrante de esta; el niño de un primer matrimonio que un padre inestable deja a cargo del cónyuge con quien se casó en segundas nupcias, se tiene como miembro de la familia que lo acogió y mientras tenga sus derechos debidamente protegidos será parte de ella. No se trata de una adopción de hecho, sin embargo para muchos efectos tendría que asimilarse su situación, como sería la posibilidad-carga de los individuos cabeza de familia de cumplir los deberes paterno filiales (con el derecho a seleccionar los medios y la manera de cumplirlos), suministrar la educación y ser aceptados como acudientes del menor ante la entidad educativa, fijar y trasladar el domicilio del menor, llevar su personería en todos aquellos aspectos de defensa de sus intereses, incluyendo la posibilidad de solicitar la designación de guardador, e incluso hasta obtener la guarda si es el caso, aún ser tenido como beneficiario en los sistemas de seguridad social en las condiciones de hijo. También será esta situación la causa de preferencia en la adopción del menor. Por otro lado, habrá que determinar en qué situación quedan los derechos de los padres, otros parientes y el mismo Estado respecto de ese menor cuando por cualquier causa interfieran con el reconocimiento legal de la situación del sujeto incorporado a un hogar por solidaridad familiar y a ese respecto tendría que sentarse una premisa básica: el menor objeto de protección bajo el esquema de solidaridad familiar será mantenido en esa situación, salvo que medien razones superiores que lo impidan. Cuentan con esas razones, por derecho propio, los padres jurídicos (de sangre o adoptivos), siempre que se encuentren dispuestos a encargarse de la custodia correspondiente y no se vislumbre riesgo para este, de igual manera los parientes cercanos tendrán acción para pedir la custodia del menor, con las mismas condiciones. El Estado tendrá las mismas facultades de intervención para la protección del menor de manera 541
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igual como lo haría en la familia natural. En la solución de los conflictos entre los adultos por el menor, el interés del menor será el que incline la balanza en uno u otro sentido. Mucho cuidado deben tener las autoridades en el manejo de situación del menor acogido por solidaridad familiar para evitar que se fomenten y validen actitudes ilegítimas, en especial la transferencia de menores por fuera del sistema jurídico, la errada convicción de los familiares de estar realizando una obra de caridad y no el deber que le impone la ley, el aprovechamiento del menor como mano de obra, así sea doméstica y muchos más casos que rayan en lo inicuo. Los sujetos cabeza de familia tienen prioridad en materia de adopción del menor que han venido criando.
341. Sanciones a los padres que incumplan los deberes paterno filiales Los deberes de los padres para con los hijos llevan implícitas las facultades de decidir cómo satisfacer las necesidades de estos, cuál es la clase de educación que prefieren para ellos, hasta dónde llegan los castigos que les imponen y en esto los padres pueden pecar por exceso o por defecto, que en últimas se constituye en una forma de abuso del derecho. Cuando los padres no cumplan para nada con sus deberes o en su ejercicio caigan en cualquiera de los extremos perjudiciales para el hijo, además de ser sancionados con la pérdida de la custodia, que podrá ser entregada a terceros, como vimos arriba, pierden la posibilidad de elegir la forma de criar, educar y castigar a los hijos. Con el advenimiento de las nuevas teorías científicas sobre el desarrollo de los hijos, los padres ven cada día más limitada su libertad en estas materias y los cuestionamientos por las actuaciones de los padres respecto del trato a los hijos es cada vez más objeto de atención y regulación. El derecho que por el artículo anterior (de seleccionar la forma de crianza y educación) se concede al padre o madre, cesará respecto de los hijos que, por la mala conducta del padre o madre, hayan sido sacados de su poder
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y confiados a otra persona; la cual ejercerá este derecho con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. [Art. 265 C. C.] … Los derechos concedidos a los padres legítimos en los artículos precedentes, no podrán reclamarse sobre el hijo que haya sido llevado por ellos a la casa de expósitos, o abandonado de otra manera. [Art. 266 C. C.] … En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su mala conducta hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que ésta haya sido después revocada. [Art. 267 C. C.]
La ley priva de los derechos a los padres (o al padre incumplido), mas no de los deberes, lo que significa que a pesar de no tenerlos a su cuidado y no poder tomar decisiones respecto de esos menores, tendrá que seguir aportando los recursos necesarios para la crianza y la educación. Quien evade sus cargas para con los hijos o abusa de sus derechos, queda candidatizado para perder los derechos herenciales, al configurarse las causales de desheredamiento y de indignidad por infracción al deber de socorro [Arts. 1025 y 1266 C. C.].
342. Restitución de menores Las decisiones en el cumplimiento de los deberes frente a los menores se toman de consuno entre el padre y la madre y en una situación ordinaria con padres que conviven juntos, hacen parte de las actuaciones domésticas, pero cuando se presentan separaciones se complica la situación y, como ya vimos, es necesario establecer un régimen sobre a quién le corresponde actuar sobre el menor, decidiendo quién lo tendrá a su cargo, estableciendo las facultades de unos y otros, regulando las visitas. Pero no siempre hay acuerdos, o no todos quedan conformes con ellos y alguno decide que su condición de padre lo autoriza para actuar frente al hijo como considera más apropiado saltando por encima de la ley y en no pocas ocasiones tomando directamente al menor bajo su custodia. Cuando un padre actúa así aparece la pregunta respecto a si simplemente está incumpliendo las reglas del ejercicio de la potestad parental
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o puede estar atacando otro bien jurídico como el de la libertad personal del menor o el derecho consolidado del otro padre a tener la custodia. Tomó tiempo a la doctrina aceptar que el padre que se lleva a su hijo contra la voluntad del otro padre incurre en delito, pero hoy se acepta que la sustracción del menor por cualquiera de sus padres está incluida dentro del tipo penal de secuestro y la sanciona drásticamente. Encuentro que la doctrina distingue entre dos situaciones: a) que, antes de que se haya desatado la crisis de pareja, uno de los padres sin contar con el otro sustraiga a su hijo menor para evitar que se le prive de la custodia del mismo; y b) que ya formalizada la crisis, el progenitor al que se le ha negado la custodia del menor lo sustraiga, es decir, impida que permanezca con el progenitor al que se le encomendó la custodia del hijo;14 distinción que me parece acertada porque en el primer caso todavía se está ante la discrepancia entre los padres respecto a las decisiones del hijo; luego, solo incurriría en el delito cuando, planteado el debate sobre la custodia y proferida la decisión de encargar al otro padre, se niega a devolver el menor; en cuanto al segundo caso, una vez se lo lleva está incurriendo en el secuestro, al que se le adicionará el fraude a resolución judicial. Mientras el menor se encuentra en el país, las autoridades cuentan con todos los instrumentos coercitivos para hacer que el padre que ha sustraído al hijo de manera ilegítima lo devuelva a su hogar, pero cuando el menor es llevado al exterior, la situación se torna más difícil, especialmente si el padre es súbdito de ese país a donde se trasladó; de modo que para subsanar en algo esa situación se han establecido varias convenciones internacionales cuyo objetivo es generar mecanismos ágiles que permitan recuperar a los menores. Colombia ha adherido a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores suscrita en Montevideo, Uruguay, el 15 de julio de 1989 [L. 880/04] y también al Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 y aprobado por la ley 173 de 1994.15 14 LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel (Coordinadora de edición), Los menores en el derecho español, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 286. 15 Véase: MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 587-607.
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Capítulo segundo Los alimentos
Contrariando el orden del Código hemos decidido insertar el estudio del régimen de las obligaciones alimentarias en un punto intermedio entre los deberes y derechos entre padres e hijos y la patria potestad, que aunque cobijan a otros sujetos diferentes a padres e hijos, es la relación paterno filial la que origina preferentemente esta clase de obligaciones y, en todo caso, la figura de los alimentos hace parte de la explicación de los deberes de auxilio y socorro debido a los progenitores y el deber de crianza para con los hijos, ya que son la herramienta directa para hacerlos efectivos. Esto se acomoda además con mi criterio pedagógico porque marca la distancia necesaria entre los deberes paterno filiales y la patria potestad propiamente dicha y evita que nos olvidemos de que en nuestro Código los deberes paterno filiales y la patria potestad son dos instituciones autónomas.
343. La obligación alimentaria –concepto y naturaleza La solidaridad entre los sujetos a quienes unen esos lazos afectivos que establecen los seres humanos con los miembros del grupo primario en el que se desenvuelven, presupone que en situaciones de desamparo, los que tienen más se encargarán de aquellos que carecen de lo necesario. Aunque pudiéramos decir con los romanos que esa protección mutua es un mandato de la naturaleza y por eso el Derecho podría dejar al instinto obrar libremente, el legislador encontró que en una buena cantidad de ocasiones esos comportamientos solidarios no se daban espontáneamente, dando lugar a situaciones en las que la indolencia de algunos llegaba a niveles de inhumanidad, quebrantando los más elementales valores de la especie. Si aún en las circunstancias más extremas y donde no hay otra salida es chocante el sacrificio de los allegados, con mayor razón cuando ese sacrificio no se justifica porque hay alguno que está en posibilidad de atender al necesitado 545
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y esto dio origen a la consagración de una acción a favor de aquellos desvalidos que no recibían lo suficiente de los parientes pudientes que por vocación natural tenían que proporcionárselo, y poco a poco se fue estructurando un tipo de obligación directamente impuesta por la ley –los alimentos. Al imponer la ley directamente a los padres la obligación de proporcionar a sus hijos lo necesario para una subsistencia acorde con su situación económica y social y correlativamente ordenar a los hijos velar por el bienestar de los padres, el legislador dio un vuelco al sistema jurídico haciendo surgir obligaciones para los asociados por su imperio, pasando a ser la ley una fuente directa de obligaciones [Art. 1494 C. C.]. Como se trata de obligaciones impuestas directamente por la ley, los alimentos se han limitado al mínimo que considera pertinente, pero en unas legislaciones cobija algunos individuos y en otras no. Los franceses por ejemplo incluyen en la lista de beneficiarios a los afines en primer grado aunque limitado a los yernos y nueras en favor de los suegros [Art. 206 C. C. Fr.], en Argentina se extiende a todos los parientes afines en el primer grado [Art. 368 C. C. Ar.], entre nosotros, solo entran consanguíneos (en línea recta y hasta el segundo grado colateral, que en Francia no está establecido para estos últimos) y el cónyuge, pero incluimos además a los donatarios a quienes se ha hecho una donación cuantiosa. Independiente de la opinión de cada uno, podemos encontrar que el legislador se ha quedado corto y que no contempla algunos casos que bien podrían asimilarse a aquellos que se encuentran consagrados, como sería proporcionar alimentos a ese tercero, pariente o no, que ha sido acogido voluntariamente en el hogar mientras se mantiene esa situación, y la de ese acogido a favor de quienes lo acogieron, cuando la ancianidad o invalidez de los últimos les impida proporcionarse sus alimentos (solidaridad familiar); pero en nuestro Derecho debemos someternos a la enunciación legal. En el Código de Bello, y a diferencia de otros sistemas, el pago de alimentos a esas personas no incluidas en la relación legal se toma como un acto voluntario de desprendimiento o donación y no como obligación natural, porque entre nosotros las obligaciones naturales son taxativas.
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Relaciones jurídicas paterno filiales
344. Sujetos obligados Se denomina genéricamente alimentos a una obligación que impone la ley a cierta persona –el alimentante– de contribuir a favor de otro –el alimentario– con los medios necesarios para su subsistencia y, eventualmente, para su bienestar. Tanto acreedor como deudor están debidamente determinados, lo que permite conocer con quién se tiene la obligación y a quién le corresponde atenderla, cuando existen varios obligados con una persona dada. El artículo 411 del Código Civil hace el listado refiriéndose a los acreedores de alimentos, que son: Se deben alimentos: 1.
Al cónyuge (o compañero permanente).
2.
A los descendientes.
3.
A los ascendientes.
4.
A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. [Redacción del Art. 23, L. 1/76.]
5.
A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. [Redacción del Art. 31, L. 75/68.]
6.
A los ascendientes naturales. [Redacción del Art. 31, L. 75/68.]
7.
A los hijos adoptivos.
8.
A los padres adoptantes.
9.
A los hermanos legítimos.
10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. [Art. 411 C. C. Los textos en letra normal se consideran insubsistentes, Sent. C-156/03 Cort. Const]
El cónyuge es acreedor de alimentos. En una situación familiar ordinaria en la que se cumplan los deberes maritales de “lecho, techo y mesa”, no tiene por qué existir obligación de alimentos, ya que las necesidades básicas quedan satisfechas en el giro habitual de la vida familiar y por eso es deber de los cónyuges ... subvenir las ordinarias necesidades domésticas, en proporción a sus facultades [Inc. 2.° Art. 149 C. C.] y si durante la convivencia se presentara el hecho de que uno de los cónyuges pudientes negara al otro lo 547
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necesario, quedaríamos frente un comportamiento socialmente patológico, que tendría que abordarse primero como causal de divorcio o de separación de cuerpos por abandono intolerable de los deberes maritales. Esta norma está prevista más bien para cuando hay abandono del hogar o separación de hecho, caso en el que sí se puede vislumbrar la necesidad de reclamar los alimentos. La Corte Constitucional [Sent. C-1033/02] incluyó en este numeral a los compañeros permanentes (y seguramente también se extiende a la pareja homosexual luego de la sentencia C-075 de 2007). Esta decisión que, si bien no tiene ningún cuestionamiento en su propiedad social, desde el punto de vista práctico es inaplicable, porque al ser la unión marital una situación de hecho revocable unilateralmente, una vez se produzca la reclamación por alimentos, el demandado puede dar por terminada la unión marital, suprimiendo así el título que confería al demando su legitimación en la causa e impidiendo que la pretensión prospere. Para el régimen alimentario dentro del matrimonio poníamos de presente lo anormal de que dos personas que convivan se nieguen alimentos y que, de suceder, habría un incumplimiento tan grave que era mejor tener como fracturado el vínculo, pero tratándose de matrimonio la unión jurídica subsistirá hasta su disolución en legal forma; si ahora extendemos el mismo raciocinio a la unión de hecho, nos encontramos con que esa separación pone fin de inmediato a la unión, los compañeros dejan de serlo llevándose consigo la fuente jurídica que habilita para reclamar los alimentos. La doctrina en otros países ha tomado los alimentos entre compañeros permanentes como una obligación natural y por ende con derecho de retención del pago voluntario;16 algo que tiene más lógica que consagrar la obligación civil, como lo hace nuestra Corte, por la incertidumbre del título de compañero permanente, al depender de la voluntad del deudor (no llega a ser condición si voluero, pero se aproxima bastante). El numeral segundo se refiere a los descendientes. La norma calificaba a esos descendientes señalando como acreedores de los alimentos solamente a los legítimos. Hoy, luego de que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-105
16 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, Manual de derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, num. 489, pp. 439-440.
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de 1994 (ponente Jorge Arango Mejía), suprimió ese calificativo, pasaron a ser acreedores de alimentos todos los descendientes consanguíneos y sin duda adoptivos, cualquiera que sea su origen, por aquel principio que informa que donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo. En tercer lugar están todos los ascendientes, también con carácter genérico, porque la misma sentencia suprimió el adjetivo “legítimos”. Estas normas no ponen límite a los grados de los ascendientes y descendientes a quienes se debe alimentos, pero siguiendo las pautas sentadas por el artículo 252 del Código Civil, corresponde a los de grado más próximo brindarse el apoyo mutuo, y solamente en la medida en que falten los más cercanos, nacerá la obligación para los más lejanos. Es acreedor de alimentos, según el numeral 4.° del artículo 411 del Código Civil, en la redacción que le dio el artículo 23 de la ley 1.ª de 1976, el cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. Es de anotar que la ley aquí, como en otros puntos, da al sujeto divorciado el tratamiento de cónyuge, lo que era lógico cuando el divorcio no disolvía el vínculo matrimonial, pero al establecerse el divorcio vincular, quienes están divorciados han dejado de ser cónyuges. Por otra parte, se exige que quien pretenda reclamar alimentos basado en esta causal sea inocente, entendiendo que no fue condenado como responsable de la ruptura, en el juicio que dio origen al divorcio o a la separación por haber incurrido en comportamientos reprochables.17 Por analogía y siguiendo el artículo 162 del Código Civil [Art. 12, L. 1.ª/76], tenemos que las causales de divorcio (y separación) de que tratan los numerales 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 5.° y 7.° del artículo 154 del Código Civil cuando son declaradas en juicio dan lugar a culpabilidad. En un divorcio o a separación de mutuo acuerdo no hay derecho a reclamar alimentos, porque no hay culpable ni inocente, lo que deja sin protección a aquel cónyuge que llegó a un acuerdo de divorcio simplemente porque ya no podía aguantar los desafueros que cometía su pareja, tanto, que prefirió salir rápido del problema.
17 Al cónyuge no culpable divorciado se le deben alimentos, pero no tiene derecho a participar en la sucesión de su ex cónyuge por mandato del parágrafo del artículo 162 del Código Civil.
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Al ocuparse de este numeral 4.° del artículo 411 del Código Civil, que fue acusado de inconstitucionalidad junto con el numeral 1.° por no incluir a los compañeros permanentes, la Corte se inhibió de estudiarlo bajo la consideración de que, al no existir divorcio o separación de cuerpos en la unión marital de hecho –y por ende tampoco forma de determinar jurídicamente la culpabilidad en la ruptura– no era posible tomar una decisión en esta materia [Sent. C-1033/02]. Argumentos de una apabullante lógica, pero que ponen la decisión de la Corte en una sin salida, porque si el compañero permanente demanda alimentos con base en el numeral 1.°, el demandado que no quiera pagar excepcionará alegando la terminación de la relación para eximirse de la obligación y no hay cómo demandar con título de “ex compañero permanente” porque no hubo separación debida a una causal de culpabilidad. En lo tocante con los números 5.° y 6.° del artículo 411 del Código Civil [Art. 31, L 75/68], que se refieren a los descendientes naturales y los ascendientes naturales, tenemos que decir que la Corte Constitucional ha debido, por simple integración, declarar la inexequibilidad de estos numerales18 que habían quedado tácitamente inaplicables, al ser eliminado el condicionamiento de “legítimos” en los numerales 2° y 3° del mismo artículo 411 del Código Civil. De igual manera la Corte, en su momento, pasó por alto que ahora el parentesco civil se asimila en todo al parentesco consanguíneo –matrimonial, por más veras– de modo que los parientes adoptivos en línea recta están incluidos en los numerales 2.° y 3.° del artículo 411 del Código Civil, sino que hay más ascendientes y descendientes por parentesco civil que los de primer grado de los que hablaban los numerales 7.° y 8.° [No. 2.°, Art. 64 C.I. A.]. En realidad, después de la sentencia C-105 de 1994 todos los descendientes y todos los ascendientes son acreedores de alimentos congruos, y ello llevó a que la Corte Constitucional, aprovechando una demanda en la que se
En la sentencia C-105 de 1994, se indicaba, al abordar la acusación contra los numerales 2.° y 3.° del artículo 411 del Código Civil: Es contrario al principio de igualdad el limitar el derecho a los alimentos legales a los descendientes legítimos, a los ascendientes legítimos, y a la posteridad legítima de los hijos naturales. Lo que está de acuerdo con la Constitución, es reconocer el derecho a los ascendientes y descendientes de cualquier clase que sean (destacados originales). 18
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le solicitaba decidir la inconstitucionalidad de la diferenciación entre alimentos congruos y necesarios, aclarara: Es obvio que este artículo debe interpretarse de acuerdo con el inciso 6 del artículo 42 de la Constitución, que reconoció la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, tal y como esta corte ya lo precisó en anteriores oportunidades (...) En consecuencia, tal como fue mencionado por el interviniente, en la actualidad los numerales 5º (sobre descendientes naturales) y 7º (sobre hijos adoptivos) del artículo 411 del estatuto civil se encuentran ahora incluidos dentro del 2º, que establece alimentos para todos los descendientes. Por su parte, los numerales 6º (sobre ascendientes naturales) y 8º (sobre padres adoptantes) se entienden incluidos dentro del numeral 3º, que otorga alimentos a todos los ascendientes. Esto significa que actualmente están derogadas, para efectos de los alimentos, las distinciones entre legítimo, natural y adoptivo, pues todos los ascendientes o descendientes se encuentran en condiciones de igualdad para efectos del derecho de alimentos. [Sent. C-156/03 Cort. Const.]
En el noveno lugar van los hermanos. Aquí la Corte Constitucional se pronunció expresamente dejando vigente el término “legítimos” que había venido proscribiendo (en consonancia con su propio concepto debía, al menos, haber cambiado el término legítimo por matrimonial). Como la sentencia hizo tránsito a cosa juzgada, el legislador tendrá que hacer las correcciones pertinentes. Es bueno notar que no se hacen restricciones sobre el parentesco de los hermanos, luego se le debe alimentos a los hermanos carnales o de “doble conjunción” y a los “hermanos medios” o de simple conjunción, siempre que sean legítimos (matrimoniales). En algún aparte de la sentencia C-105 de 1994 se lee: Téngase en cuenta que los hermanos extramatrimoniales que únicamente son hijos del mismo padre, es posible que ni siquiera se conozcan entre sí, y no serían parte de la misma familia.
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Ese planteamiento tiene un aire de sofisma, ya que en un país como el nuestro, que todavía tiene amplios niveles de pobreza y escasa cultura, o con gente que considera inaceptable el matrimonio, o simplemente se han separado de hecho de un matrimonio legalmente contraído y han celebrado matrimonios ineficaces por la subsistencia del vínculo anterior, no es raro que las familias sean matriarcales en su más pura concepción, siendo el varón apenas un elemento temporal en la familia y procreador accidental de uno o más hijos, que luego será sustituido por otro, en la misma condición. Los hermanos en estas familias, si bien para todos los efectos legales son naturales (extramatrimoniales), tienen entre ellos los mismos vínculos personales que cualesquiera otros hermanos matrimoniales. Nada justifica entonces que cuando muera la madre, el hermano pudiente (que ha vivido toda su vida junto con los demás) se niegue a asumir la carga alimentaria, de la misma manera que lo haría un “medio” hermano matrimonial en la misma situación. Contrario sensu, muchos hermanos legítimos, hijos de matrimonios sucesivos, por viudez o por simple divorcio de los padres, que jamás han establecido vínculos familiares y tienen los mismos resquemores y enfrentamientos que se suscitan entre los hijos de la familia constituida legalmente y los hijos de la familia paralela establecida por un padre díscolo; sin embargo, tales hermanos se deben alimentos entre ellos de acuerdo con la ley, porque no tienen el carácter de naturales. Además, quienes piensan que los hijos de la “amante” no tienen por qué recibir beneficios que tienen los de la “legítima” están equivocados si se aprecia la situación anterior de cada uno. Supongamos un padre que tiene hijos de matrimonio y extramatrimoniales: cuando el padre común vivía, los hijos matrimoniales recibieron, además del afecto paterno, todas las ventajas de una situación económica solvente que, por cierto, pudo conducir a mejorar las posibilidades de ingresos posteriores; mientras que el hijo extramatrimonial se ha tenido que conformar con esa escasa ayuda, muchas veces forzada, que da el padre. Si al morir el padre, ese hermano extramatrimonial queda desvalido, nada más justo que el hermano matrimonial comparta ahora algo de las ventajas con que lo ha dotado la vida, por un puro azar de la naturaleza. La Corte olvidó incluso notar que, como la ley opera en ambos sentidos, si el hijo de la “otra” se vuelve rico
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y el matrimonial viniere a menos, este último podría reclamar alimentos. Estos argumentos hacen ver lo primitivo e injusto de valorar individuos por lo accidental –sexo, color de piel, religión, origen nacional, origen familiar, etcétera, y olvidar que los hombres deben juzgarse solo por lo esencial. En último lugar entre los obligados a proporcionar alimentos aparece el beneficiario de una donación cuantiosa, el cual debe alimentos al donante. Esta figura excepcional mira a ese tipo de donaciones de cierta magnitud que hace alguien para favorecer a otro y que ocasionan un detrimento patrimonial de tal magnitud –tomando en cuenta, claro, la fuerza del patrimonio del donante– que el beneficiario prácticamente se queda con el patrimonio del donante, como cuando una persona anticipa la sucesión a favor de alguien.19 Hay tratadistas que insisten que en estos casos debe existir una relación directa entre la donación y la insolvencia del donante, de modo que si la donación se hizo en una buena cuantía, pero el donante conservaba bienes suficientes para mantenerse y luego, por cualquier azar, pierde ese patrimonio, no habría lugar al pago de los alimentos, por no haber sido la donación la causa directa de la pauperización del donante.
345. Otro acreedor de alimentos El Código Civil tiene aún vigente esta norma: La madre tendrá derecho para que de los bienes que han de corresponder al póstumo, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para su subsistencia y para el parto; y aunque el hijo no nazca vivo, o resulte no haber habido preñez, no será obligada a restituir lo que se le hubiere asignado; a menos de probarse que ha procedido de mala fe, pretendiéndose embarazada, o que el hijo es ilegítimo. [Art. 233 C. C.]
Esta causal fue introducida siguiendo la opinión de juristas españoles que lo veían como una sana obligación natural y que Bello no solo acogió, sino que la extendió a los que habían sido muertos civiles (ex sacerdotes) que podían reclamar alimentos al que recibió herencias que le correspondían al “muerto” civil. CHACÓN, Jacinto, Exposición razonada y estudio comparativo del código civil chileno, Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1881, p. 256. 19
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Si al nascituro le han de corresponder bienes, la madre tiene derecho a que de esos bienes se le pague lo necesario para su subsistencia y para atender los gastos del parto, cuando ella carezca de lo suficiente, una medida que bien puede considerarse una forma de reclamar alimentos de su propio hijo apenas engendrado. La contingencia de la muerte del hijo o de la ausencia de embarazo corre de cuenta de los potenciales herederos, a menos que la madre haya procedido de mala fe. La ley habla del hijo póstumo matrimonial, pero si nos atenemos a las disposiciones constitucionales sobre igualdad de los hijos y en especial al desarrollo que en estas materias ha hecho la Corte Constitucional tenemos que llegar a la conclusión de que el derecho de la madre tendrá cabida para su hijo extramatrimonial reconocido por el padre antes de morir y también el que haya sido concebido por la pareja en unión marital de hecho ya declarada, o en cualquier otro caso en el que al nascituro se le hayan asignado bienes y su madre carezca de ellos. Ahora bien, desde la expedición de Código del Menor y ahora en el de la Infancia y la Adolescencia: La mujer grávida podrá reclamar alimentos a favor del hijo que está por nacer, respecto del padre legítimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad [Num. 1.°, Art. 111 C. I. A.], cuando ella misma no sea acreedora de alimentos. Se los reclama del padre de la criatura que ella lleva en su vientre, en una forma de pago de alimentos “por interpuesta persona”, ya que es notorio que lo que pretende la ley es proteger la vida y bienestar de la criatura, que con el nacimiento pasa a ser el directo acreedor de la prestación. Esta norma complementa el trascrito artículo 233 del Código Civil, pero la restricción de reclamarlos al padre de la criatura y no a todos los obligados con el nascituro puede ser algo injusta, cuando el padre es insolvente (un muchacho estudiante) pero los padres de este son pudientes. En estos casos, si no se trata de hijos matrimoniales, será necesario reconocimiento expreso que haga el padre de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.° de la ley 75 de 1968, ya por iniciativa propia del padre o en la diligencia en que se discutan los alimentos, porque como se indicó no está prevista la declaración judicial de paternidad antes del nacimiento.
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346. Requisitos de la obligación Para la existencia de la obligación alimentaria, además del vínculo que hemos venido comentando, es necesario que se cumplan otros dos requisitos esenciales: la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante. Necesidad: en primer lugar, es requisito que el alimentario requiera esos alimentos por carecer actualmente de ellos y siempre que sea una carencia justificada y no simple falta de interés para procurárselos, porque la prestación de alimentos tiene por finalidad favorecer necesitados y no promover la vagancia; pero no llega hasta el punto de excluir íntegramente al culpable de su propia indigencia; de modo que si una persona derrochó su capital y se encuentra en imposibilidad actual de procurarse los recursos por estar lisiado o enfermo, será acreedor de alimentos. Reconocer que un menor o alguien que padezca de una deficiencia física o sicológica no está en capacidad de proporcionarse los alimentos no tiene ningún problema, tampoco existe mayor dificultad en aceptar que las personas ancianas y desvalidas de que trata el artículo 251 del Código Civil son per se acreedoras, pero hay otras situaciones que bien ameritan profundizar un poco, porque el mundo ha cambiado bastante desde cuando se redactaron estas normas. Si uno se fija bien, mientras la mayoría de edad jurídica ha venido disminuyendo con el curso de los años, las necesidades en materia de educación, por el contrario, han venido incrementándose de manera correlativa, hasta un nivel que hoy una persona que ya haya cumplido los dieciocho años y sea plenamente apto para realizar sus propios negocios, a duras penas se encuentra cursando los últimos grados de su educción media, lo cual poco o nada le sirve para defenderse por su propia cuenta y, a pesar de ser calificado legalmente como apto para desempeñarse en la vida jurídica, en la práctica es un necesitado más. La jurisprudencia de las cortes ha considerado que las personas que no han concluido sus estudios todavía tienen derecho a alimentos, siempre que la disponibilidad del deudor lo permita. En la sentencia C-875 de 2003, la Corte Constitucional hace un recuento del desarrollo jurisprudencial en materia de alimentos a los mayores (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 555
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El inciso 2.° del artículo 422 del Código Civil dispone que a quienes se les deba alimentos necesarios no se les debe proporcionar alimentos a partir de la mayoría de edad (este artículo que hablaba exclusivamente de los varones y se refería a la mayoría de edad a los veintiún años, debe entenderse referido a todos por las disposiciones generales de igualdad de sexos y además reducido a dieciocho años). La citada norma deja claro que el acreedor de alimentos congruos sí tiene derecho a que se le proporcionen más allá de los dieciocho años, pero siempre claro está dependiendo de la capacidad del deudor y la necesidad del acreedor. También hay que detenerse en esos casos en los que, a pesar de la aptitud real para procurarse lo necesario para la subsistencia, los individuos no lo pueden hacer porque el mercado laboral y la situación económica impiden que una persona pueda vincularse a algún trabajo remunerativo y si no tienen acceso a un sistema de protección social –seguro de desempleo o pensión–, estará en igualdad de condición que un inválido. En estos casos, quien tenga la tarea de imponer la obligación deberá actuar con tacto o, de lo contrario, terminará promoviendo el desinterés del sujeto por conseguir su propio sustento. Capacidad económica: en otro aspecto, para que nazca la obligación de alimentos es necesario que el alimentante cuente con los medios disponibles para atender estas obligaciones, por virtud del principio aquel de que “nadie está obligado a lo imposible”. La imposibilidad en derecho es habitualmente objetiva, de modo que quien apenas tenga lo necesario para atenderse a sí mismo no está obligado a pagar los alimentos, pero no hay que ser radical, porque la disponibilidad económica está ligada a la propia situación económica de la familia, de modo que una persona de escasos recursos, en estricto sentido tiene con qué pagar los alimentos siempre que ello no signifique el sacrificio de su propia subsistencia. Respecto de los alimentos adeudados a menores, el Código de la Infancia y Adolescencia establece una presunción –legal– de ingresos en los siguientes términos: …Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social,
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costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. [Fine, Inc. 1.°, Art. 129 C. I. A.]
Aunque tiene toda la lógica pensar que si el alimentante aún subsiste es porque tiene con qué, esta presunción no es más que optimismo del legislador, porque habitualmente cae en el vacío a la hora de ejecutar las obligaciones, al no conocerse bienes sobre los cuales hacer efectivo el cumplimiento de la obligación (a menos que se quiera imponer la sanción penal que, aunque no coopere a la solución de las necesidades materiales, algo de satisfacción moral da al acreedor y a la sociedad). Además, la capacidad para suministrar alimentos se enfrenta en muchas ocasiones con el problema del número de alimentarios y la necesidad de tomar una decisión sobre cuánto derecho tiene cada acreedor de alimentos cuando la disponibilidad no es suficiente. Un padre, poco constante, tiene cinco hijos (dos con una señora, dos con otra y uno con la actual) y gana apenas un salario mínimo. Salta la pregunta: ¿cuánto debe destinar a cada uno? En la distribución no hay una solución posible. Si paga todos los alimentos a unos y deja a otros sin alimentos, ataca el interés de los que no fueron seleccionados. Pero si se apega a la justicia distributiva plena, no satisface a nadie. ¿Quién decide y cómo se sabe si acierta? Seamos honestos, en un caso como el planteado, nadie podría acertar, pero la ley deja la decisión, en principio, al obligado y, en evento de conflicto, al juez civil o de familia, a través del proceso de regulación alimentaria, como lo hizo la Corte Constitucional en sentencia T-492 de 2003 (supongo que presentando excusas al juez que recibió ese carbón en ascuas).
347. Determinación del alimentante Cuando hay varios potenciales alimentantes, el acreedor de alimentos no está en posibilidad de escoger al que se le antoje, sino que la ley establece un orden para seleccionarlo así:
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El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los expresados en el artículo 411, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, observando el siguiente orden de preferencia: En primer lugar, el que tenga según el inciso 10. En segundo, el que tenga según los incisos 1º y 4º. En tercero, el que tenga según los incisos 2º y 5º. En cuarto, el que tenga según los incisos 3º y 6º. En quinto, el que tenga según los incisos 7º y 8º. El del inciso 9º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Sólo en el caso de insuficiencia del título preferente podrá recurrirse a otro. [Art. 416 C. C.]
La selección del alimentante se explica por sí sola. Si una persona ha regalado su patrimonio, pues lo razonable es que el beneficiario “pague con la misma moneda”, pero si no ha habido tal donación, la proximidad familiar es la que determina el orden. Nuestra ley no regula expresamente cómo se maneja el asunto cuando son varios los individuos que se encuentran en la situación de alimentante, (v. gr., varios abuelos o hijos), pero consideramos que eso faculta al acreedor de los alimentos para dirigir la acción contra cualquiera, a su elección, y que el demandado no podrá excepcionar alegando que también otros están obligados al pago de la obligación (aunque podrá exigir la integración de un litisconsorcio). Si paga, tendrá derecho a repetir contra los codeudores por la parte que le corresponda,20 pero no tendrá esa acción si ha sido condenado a pagar todo,
En contra se pronuncian Champeau y Uribe y Fernando Vélez, quienes consideran que al no ser una obligación solidaria (no lo dice la ley) ni indivisible, queda dividida por disposición legal [Art. 1568 C. C.], pero si fuera así, un padre necesitado que tuviera cinco hijos y de diversa capacidad económica se vería en la necesidad de establecer los montos con los que cada uno debe contribuir y demandarlos a todos, lo que no tiene lógica. Es más, si demanda a uno de los hijos, el juez fijaría los alimentos en esa parte y quedarían sus necesidades básicas insatisfechas. 20
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a pesar de que los demás potenciales alimentarios tengan recursos suficientes, porque ha pagado su propia obligación.
348. La prestación de alimentos –alcance y contenido Las personas obligadas a dar alimentos tienen que proporcionar al acreedor todo o aquella parte que haga falta para la subsistencia o el bienestar de la persona, según el caso y, por ello, entran en el concepto de alimentos no sólo la comida y bebida como tal, sino todos los elementos accesorios como el vestido, la vivienda, la salud, el deporte tanto de destreza física como de recreación y los complementarios de estos, como servicios públicos domiciliarios ordinarios, transporte, etcétera, aplicando por analogía la relación que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia: …Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes... [Art. 24 C. I. A.]
En materia de educación, que la ley solo preveía para los menores, reiteremos que hoy se entiende como aquella habitual en el medio en el que se desenvuelve el alimentario y se prolonga según vimos hasta más allá de la minoría de edad cuando el alimentario se encuentra cursando los estudios superiores. También comprende esa atención, intermedia entre la salud y la educación –terapia– que requieren algunos discapacitados aún mayores. La norma establece dos tipos de beneficiarios y por ende dos tipos de obligaciones: Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. [Art. 413 C. C.] …
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Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los números 1, 2, 3, 4 y 10 del artículo 411, menos en los casos en que la ley los limite expresamente a lo necesario para la subsistencia; y generalmente, en los casos en que el alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra la persona que le debía alimentos. [Art. 414 C. C.]
Los alimentos congruos varían en su monto, dependiendo de la condición social del alimentario y serán en mayor cuantía para aquellos que tengan una posición social superior, y menor para otros que se desarrollen en un medio diferente, pero en uno y otro caso para una subsistencia modesta, es decir, no incluye lo superfluo. El legislador procuraba con esta regla que aquellas personas integrantes del grupo familiar más estrecho se mantuvieran al mismo nivel económico que le correspondería si el sistema familiar estuviera funcionando correctamente y el alimentante cumpliera con su deber (que fuera congruente); mientras que esos que no pertenecen al grupo, ya porque fueran ilegítimos o porque no fueran tan cercanos, solo recibirían lo suficiente para vivir. Tenían derecho a alimentos congruos el cónyuge –incluso el ex cónyuge o el separado de cuerpos inculpable– los descendientes legítimos y los ascendientes legítimos. El donante de donación cuantiosa también es acreedor de alimentos congruos. Los alimentos necesarios se debían a los parientes naturales, a padres adoptantes e hijos adoptivos y a los hermanos legítimos. Desde 1936 los alimentos a los parientes naturales (ascendientes naturales, hijos naturales y su posteridad legítima) eran congruos [Art. 25 L. 45/36], aunque a nadie se le ocurrió anotar ese importante hecho al mencionar el artículo 414 del Código Civil.21 Hoy, cuando todos los consanguíneos quedaron subsumidos en los numerales 2 y 3 del artículo 411 del Código Civil y que el Código de la Infancia y la Adolescencia extiende el parentesco civil en
21 La ley 75 de 1968 introdujo a los “nietos naturales” como alimentarios en el numeral 5.° del artículo 411 del Código Civil, sin aclarar si a estos también se les debían alimentos congruos o necesarios y podía ser lo uno o lo otro, porque el artículo 25 de la ley 45 de 1936 traía una relación precisa en materia de alimentos congruos a los parientes naturales.
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todos los grados y líneas, los alimentos necesarios quedaron únicamente para los hermanos legítimos. La evolución de las concepciones sociales y los cambios que se le introdujeron de manera aislada al texto legal, hicieron aflorar una inequidad que traía la definición de alimentos congruos. En efecto, la regla menciona que deben darse al alimentario los alimentos que correspondan a su condición social (del alimentario) y ello lleva a que a los descendientes o ascendientes extramatrimoniales, que entran en la lista de beneficiarios de alimentos congruos, se les suministren alimentos en poca cuantía, si su condición social es de estrato inferior, aun cuando el alimentante tenga recursos de sobra. Este es un ejemplo: un señor de alto nivel económico y plena disponibilidad, que tuvo dos hijos, uno con una mujer de equiparable condición a la suya y otro con una mujer de escasos recursos, y deja de cumplir sus obligaciones con ambos; en caso de ser demandado, sería condenado a pagar una pensión alimentaria más cuantiosa para su hijo de estrato alto (colegio privado, habitación, vestido, recreación, salud y alimentación de mayor valor) mientras que para el otro hijo apenas pagaría una pensión equiparable a la de los alimentos necesarios (plantel educativo público, habitación en barriada popular, mercado ordinario, etcétera), a pesar de que para la Constitución Política ambos hijos tienen iguales derechos y no pueden ser discriminados por razón de su origen familiar. Si ya viudo se llegare a casar con la dama pobre y luego se divorcia o la abandona, también le dará una cuota alimentaria inferior. Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia eso cambia en parte, porque el derecho de los alimentos para los menores debe estar …de acuerdo con la capacidad económica del alimentante [Art. 24 C. I. A.],22 sin tener en cuenta la posición social del alimentario. Todavía falta que el legislador cambie el sistema de la congruencia de los alimentos respecto de los demás
22 Esta norma ya tenía su antecedente en el artículo 75 de la ley 83 de 1946 (Ley Orgánica de la Defensa del Niño) que disponía …El juez la señala (la cuota alimentaria) en proporción al caudal de quien deba prestarla, pero agregaba que también se tendrían en cuenta además las circunstancias de quien deba recibirla.
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beneficiarios desligándolo de la elitista e inequitativa “posición social” del alimentario.23 Los alimentos necesarios son aquellos suficientes para sustentar la vida, que con un punto de vista más moderno deben llegar, cuando menos, hasta el nivel de la satisfacción de las “necesidades básicas”24 y dependerán de la situación actual del alimentario, porque si es menor tendrá que dársele todo lo necesario para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social” [Art. 24 C. I. A.; Sent. 156/03 Cort. Const.]. La mujer grávida que puede reclamar alimentos por causa de la criatura, tendrá derecho además a que se le atiendan los gastos de embarazo y parto [Fine, Art. 24 C. I. A.].
349. Forma de la prestación En general, la obligación de alimentos se traduce en la obligación de pagar al alimentario una suma de dinero mensualmente, es decir, una mesada. Al contrario de lo que ocurre con la mayoría de los pagos periódicos en Derecho, que ordinariamente se causan una vez ha trascurrido el plazo, la mesada se causa y devenga anticipadamente y, por ende, debe ser pagada al comienzo del período dado, de modo que permita al alimentario contar con lo suficiente desde el principio y que no se vea forzado a pasar necesidades. De seguro alguien, que no era ejemplo de generosidad, debió solicitar el reintegro de la mesada cuando el alimentario murió sin haber transcurrido el mes correspondiente, porque nuestro redactor se vio en la necesidad de aclarar que no se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido [Art. 421 C. C.] norma que podemos hacer extensiva a todos los casos en los que, estando pendiente de vencer el mes, se extingue la obligación, como la solvencia repentina del
En esto le va mejor al Derecho español que dispone: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe [Art. 146 C. C. Es.]. 24 Dentro de los índices de medición del bienestar, se estima que la persona con “necesidades básicas insatisfechas” está por debajo de mínimo aceptable en una sociedad. 23
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alimentario, la extinción del vínculo o la sanción que da lugar a la extinción del derecho de alimentos. La obligación se establece en dinero precisamente para evitar que el alimentante pretenda dirigir de esta manera la vida del alimentario, pero excepcionalmente y cuando las circunstancias lo ameritan, el juez o las partes pueden fijar el pago de los alimentos en especie, como puede ser la entrega de los libros, el pago directo de la pensión escolar, el suministro de la ropa o mercado, el seguro de salud, etcétera. Nuestro sistema jurídico no se ocupó de establecer si el que debe alimentos puede cumplir su obligación con el alimentario llevándolo a vivir en la casa cuando no tiene otro medio de hacerlo, de modo que queda exonerado si el alimentario no acepta ese ofrecimiento, como sucede en Francia que lo admite para padres y cónyuges [Arts. 210 y 211 C. C. Fr.]. Me parece más fácil como lo tenemos nosotros que no pensamos sino en la entrega de dinero y excepcionalmente de bienes y omitimos eso de la vivienda común, porque eso de obligar a vivir juntas a personas en conflicto no es lo más adecuado, pero como nuestro juez de familia (o provisionalmente el comisario de familia) está habilitado para tomar las decisiones sobre la convivencia, en el evento que constate que no hay tal conflicto bien podría hacer la exigencia de la convivencia, porque padres y cónyuges tiene el deber de recibir a los otros en su hogar [Art. 178 C. C. y Art. 22 C. I. A.].
350. El pago de alimentos por el tercero La regla: Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él… [Art. 1630 C. C.] tiene perfecta cabida en materia de la obligación alimentaria y da lugar a la aplicación de las mismas disposiciones previstas en la ley para cuando el pago se hace con el conocimiento y aceptación expresa o tácita del alimentante, sin su conocimiento o contra su voluntad, pero señalemos algunas particularidades de su manejo en cuanto a los menores. El cuidado de menores puede ser confiado a terceros cuando los padres no se encuentren en posibilidad real o moral de asumir su crianza y su cuidado haya sido dado a ascendientes y parientes [Arts. 254 y 260 C. C. y Art. 56 C. I. A.], pero ese hecho no exonera a los padres de pagar los alimentos y por 563
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eso si esos terceros pagan los alimentos, cuentan con las acciones necesarias para exigir al padre o madre el pago. Cuando los padres sean insolventes, la obligación de pagar los alimentos recae sobre abuelos y eventualmente sobre los hermanos, pero en tal caso por ser ellos obligados no podrán accionar contra los padres cuando estos vuelvan a obtener riquezas suficientes,25 mientras que los que no estén obligados sí conservarán estas acciones, siempre que no estén prescritas. Tratándose de otros que no están encargados del cuidado y la custodia, indicábamos que aquel que suministre a los hijos los elementos de crianza y educación se entiende autorizado por los padres [Art. 261 C. C.]. En el Derecho antiguo quien hacía estas suministraciones contaba con una acción restitutiva simple o acción in rem verso, pero nuestro Código Civil presume la autorización (es decir, que el pago por el tercero se entiende con el consentimiento de deudor), por lo que es de pensar que en verdad hay subrogación con todas sus consecuencias, como tomar el privilegio del primer lugar en la calificación de los créditos o servirse para el pago de los bienes embargados o destinados a rentar para el pago de los alimentos. Los terceros que asumen las obligaciones alimentarias solo podrán subrogarse en aquello que constituye en estricto sentido alimentos (incluyendo, en nuestro sentir, los gastos de educación para el alimentario mayor de edad) y no se extenderá a cosas superfluas, y si el que las dio pretende que se le reembolsen, tendrá que recurrir a las acciones restitutivas por la vía de enriquecimiento sin causa o de agencia oficiosa. Las acciones del niño, niña o adolescente frente al alimentante pasan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar:
El Código de Vélez Sarsfield lo dispone expresamente: El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decreto judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él [Art. 371 C.C. Arg.]. El comentarista del código hace la salvedad que se refiere a los alimentos ya pagados y no a los futuros, porque el Código de Procedimiento Civil de esa nación prevé la posibilidad de hacer el pedido de contribución. Código civil argentino, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2000, p. 192. 25
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El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente... [Inc. 3.°, Art. 59 C. I. A.]
La ley habla expresamente de subrogación en los derechos, pero no parece ser ese el sentido de la norma, sino más bien una traslación de la condición de acreedor, o mejor, una sucesión en el crédito por mandato legal, ya que si fuera simple subrogación la acción se limitaría al valor que efectivamente el ICBF hubiese pagado por la atención del menor, pero es muy probable que el Instituto esté facultado a reclamar la totalidad de los alimentos debidos y que el alimentante no pueda exigir la demostración del pago para considerar que nació su obligación. Parece además que el exceso (de haberlo) pasaría a ser propiedad plena del Instituto y que no tendría que reservar ese exceso para transferírselo al menor en algún momento.26 La ley omite indicar si en caso de esta subrogación se mantiene para el Instituto la prelación como acreedor o, por el contrario, al ejercitar el ICBF la acción contra el alimentante pierde la preferencia establecida para los alimentos del menor.27
351. La imposición de los alimentos La regulación de los alimentos presupone la comprobación de ciertos hechos y por eso nuestro Código Civil lo plantea como un proceso contencioso, en el que el alimentario insolvente reclama el otorgamiento de su derecho de alimentos y el juez mediante decisiones ejecutorias establece la obligación, su monto y eventualmente algunos aspectos relacionados con la forma de pago. En subrogación ordinaria [Arts. 1666 a 1671 C. C.], el derecho del tercero que pagó lo adeudado, solo nace con el pago al acreedor. Además, ese tercero que pagó sólo queda legitimado para reclamar al deudor el monto que él ha cancelado y de haber negociado con el acreedor alguna rebaja esta rebaja beneficia al deudor y no al tercero que paga. 27 Cabrían las dos posiciones: que sí se mantiene porque la subrogación o la sucesión hace al subrogatario o sucesor ocupar el puesto del titular del derecho o, que no se mantiene porque el ICBF no es menor y por ende no tiene un derecho fundamental a recibir esos alimentos. 26
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352. Regulación jurisdiccional El alimentario sólo tiene derecho a reclamar alimentos desde el momento en que presenta la demanda de alimentos y, en el evento de que no exista tal proceso, a partir del momento en que se ha fijado su cuota en debida forma. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. [Art. 421 C. C.]
Nadie es acreedor de alimentos a menos que se cumplan los tres requisitos indicados, y por ello la ley establece en general la necesidad de adelantar un proceso en el que el juez determina si hay lugar al pago de los alimentos y fija su cuantía. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas, le ordena al juez el artículo 419 del Código Civil. Se trata de un proceso verbal sumario establecido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, que se adelanta ante los jueces de familia y que pueden instaurar los alimentarios, directamente si están en capacidad jurídica de hacerlo o sus representantes o apoderados. En el caso de menores también puede ser iniciado de oficio, como lo autoriza el artículo 139 del Código del Menor (vigente por disposición expresa del artículo 217 del Código de la Infancia y la Adolescencia) o por el informe del defensor de familia de desconocerse el paradero del alimentante o de oposición a la fijación provisional de alimentos [No. 2.°, Art. 111 C. I. A.].
353. Alimentos provisionales Este proceso tiene un aspecto especial porque abre la puerta para que el juez, a petición de parte y con base en pruebas sumarias (aquellas que no han sido presentadas a la parte contra quien se aducen, ni se le ha dado la oportunidad de controvertirlas), puede imponer alimentos con el carácter de provisionales, mientras se agota el juicio propiamente dicho. Ciertamente es un caso extraordinario en el que la decisión se toma a espaldas del demandado y aunque pueda pensarse que viola ese derecho fundamental del procesado de poder contradecir la prueba que se aduce en su contra, atendiendo lo apremiante de la necesidad 566
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y la importancia que el legislador le da a la protección de los menos favorecidos, prefiere eventualmente causar un daño al demandado a permitir que se siga presentando una situación inicua. Para probar la necesidad y la carencia de recursos es suficiente con hacer la manifestación pertinente –“carezco de recursos y no tengo modo de procurármelos por mi esfuerzo”–, porque aquí opera el fenómeno probatorio de la “negación indefinida”, en el que basta que el actor la arguya para trasladar al demandado la carga de la prueba desvirtuando lo alegado [Art. 177 C. de P. C.], que invierte el famoso principio de que la carga de la prueba la tiene quien hace la afirmación –onus probando incumbit actor. Para el decreto de alimentos provisionales se tiene que probar la capacidad patrimonial del deudor, que habitualmente se hace con certificaciones laborales, copia de certificados de propiedad inmobiliaria o de otros bienes sometidos a registro, y si se carece por completo de información sobre ingresos y bienes, se recurre a la presunción de ingresos de que trata el aparte final del inciso 1.° del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia acerca de la recepción de cuando menos un salario mínimo. A la demanda se deben acompañar las pruebas del vínculo, que en el grueso de los casos son copias de las partidas del registro del Estado Civil, por lo que si no se tienen será necesario primero constituirlas. La necesidad de probar el vínculo hace patente un vacío de nuestra legislación y es una norma que permita al juez fijar alimentos provisionales durante el juicio de atribución de paternidad, como sucede en España [Art. 182 C. C. Es].
354. Alimentos definitivos Concluido el juicio se dictará sentencia en la que el juez establecerá si hay lugar al pago o no de los alimentos. De ser lo primero, fijará su monto y, si es del caso, ordenará que se preste alguna caución para garantizar su pago. Esta obligación queda indefinida en el tiempo y durará hasta tanto no sea modificada o eliminada formalmente porque los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
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No estando obligado el demandado a pagar los alimentos, se ordenará la devolución de lo que el demandante haya recibido durante el proceso, siempre que el demandante haya obrado de buena fe y con algún fundamento plausible o sin error gravemente culpable; pero, en el evento de estar probado que se cometió dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo [Art. 418 C. C.]. El dolo puede estar relacionado con la falsedad en la prueba o la demanda a sabiendas de que hay un alimentante preferente, que no se mencionó y eventos similares.
355. Otras formas de fijación de la cuota alimentaria El Código Civil no preveía sino la forma judicial de fijar las obligaciones alimentarias, pero la ley 1.ª de 1976 estableció la posibilidad de que de mutuo acuerdo los cónyuges establecieran tales obligaciones entre ellos y respecto de los hijos acreedores en acuerdos privados: Son válidos los pactos de los cónyuges en los cuales, conforme a la ley, se determine por mutuo acuerdo la cuantía de las obligaciones económicas... [Primera parte del Inc. 3, Art. 423 C. C. redacción del Art. 24 L. 1.a/76]
Los procesos judiciales son siempre engorrosos, por lo que con la expedición del Código del Menor, que permanece en el Código de la Infancia y la Adolescencia, se admitió la posibilidad de establecer los alimentos en favor de los menores de común acuerdo, que prestan mérito ejecutivo [Inc. 5.° Art. 129 C. I. A.].28 Estos acuerdos también pueden adoptarse en procesos de conciliación promovidos por el representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, ante el defensor de familia, los jueces competentes, el comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la residencia del menor o estos actuar de oficio convocando al demandante a la
28 La ley 68 de 1946, aunque conservando la actuación judicial, tenía un trámite especial para los alimentos de menores muy corto y con diligencia de audiencia en que es de suponer que si las partes llegaban a un acuerdo, el juez dictaría sentencia.
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diligencia [Arts. 99 y 100 C. I. A.] y también puede ventilarse este asunto en los centros de conciliación [Art. 31, L. 640/01]. En la práctica, la persona que reclama alimentos (directamente o a través de representante o custodio) se acerca a uno de los funcionarios competentes con su pretensión, lo que conduce a la citación para una audiencia en la cual el funcionario procura motivar a las partes a llegar a un acuerdo y si este se consigue se levanta la respectiva acta, la cual presta el necesario mérito ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de las obligaciones que en materia de alimentos allí conste. A partir de la vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia el defensor de familia tiene la facultad de Fijar cuota provisional de alimentos… [No. 13°, Art. 82 C. I. A.], lo que ocurrirá: Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliación, pero si alguna parte no está de acuerdo con esa decisión, tendrá el juez de familia que decidir la cuestión [No. 2.°, Art. 111 C. I. A.] fijando la cuota, que seguirá siendo provisional si alguna de las partes no acepta esa cuota y prefiere someterse al juicio que terminará con la fijación definitiva.
356. Regulación de la obligación alimentaria La obligación alimentaria subsiste en la medida en que persistan las condiciones que le dieron origen y, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda [Art. 422 C. C.], se tendrá que pagar al acreedor la mesada correspondiente. Pero en el curso de la vida del alimentario pueden cambiar parcial o totalmente las circunstancias y por ello la ley abre la puerta para que tanto el alimentante como el alimentario puedan solicitar la reforma de la obligación alimentaria, ya para modificar su monto o su forma, siempre que justifiquen la razón de su petición. Las sentencias que deciden el proceso de alimentos –lo mismo que los acuerdos conciliatorios o las disposiciones del divorcio o la separación– tienen la propiedad especial de no hacer tránsito a cosa juzgada definitiva, lo que permite que puedan revisarse en cualquier momento que sea necesario. 569
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...pero a solicitud de parte podrá ser modificada por el mismo juez, si cambiaren las circunstancias que la motivaron, previos los trámites establecidos en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil [Fine, Inc. 3, Art. 423 C. C. redacción del Art. 24 L. 1a/76]
Para la regulación de los alimentos ya fijados se recurre al proceso judicial [N° 3, Art. 435 y 448 C. de P. C.] o a las fórmulas alternativas de solución de conflictos, siempre que la regulación no afecte el derecho de los incapaces, porque de ser esta la situación deberá recurrirse a la jurisdicción. La prestación de alimentos es una mesada en dinero el que ordinariamente está afectado en su poder adquisitivo por las variables económicas y por eso aun cuando la situación de acreedor o deudor se mantenga invariable, su valor real puede verse disminuido por la inflación, de modo que para evitar eso empezaron a consagrarse fórmulas de corrección monetaria para mantener la capacidad adquisitiva de la mesada, que terminaron convirtiéndose en ley, respecto de los alimentos de menores: La cuota alimentaria fijada en providencia judicial, en audiencia de conciliación o en acuerdo privado se entenderá reajustada a partir del 1° de enero siguiente y anualmente en la misma fecha, en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico. [Inc. 7°, Art. 129 C. I. A.]
Para los demás alimentos, deberá tenerse el cuidado de pactar o exigir al juez una fórmula de corrección monetaria.
357. Disminución y extinción de la obligación alimentaria El artículo 414 del Código Civil indica que aquellas injurias graves que el alimentario haga al alimentante lo llevan a perder los alimentos congruos y tener que conformarse con alimentos necesarios. Según la ley, se consideran injurias graves los demás delitos leves contra cualquiera de los derechos individuales de la misma persona que debe alimentos.
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Siguiendo con la misma tónica se dispone que en el evento de “injuria atroz”, el alimentario pierde la totalidad de los alimentos y define como una injuria de esa magnitud los delitos graves y aquellos delitos leves que entrañen ataque a la persona del que debe alimentos. En la época que se redactó el Código era habitual que las reglas penales distinguieran entre los delitos graves y los leves, lo que permitía aplicar fácilmente las reglas a que venimos aludiendo; pero el Derecho penal moderno omite esa clasificación y, peor aún, un delito determinado puede ser grave o leve, según las circunstancias en las que se realice (agravantes o atenuantes de la pena), lo que nos deja sin una base cierta para la aplicación de esta norma, aunque es claro que un delito como ocasionar la muerte o lesiones personales de cierta magnitud al alimentante o las personas de sus afectos, es y seguirá siendo una injuria atroz. Un pequeño hurto de dinero o bienes al alimentante apenas tendrá la entidad suficiente para ser injuria grave. Corresponderá al juez determinar, en cada caso de comisión de un delito o una injuria, de qué tipo es y modificar el alcance de la prestación. La muerte del alimentario, como vimos, termina con la prestación de alimentos, pero la muerte del alimentante no tiene la misma consecuencia, ya que la obligación recae sobre la sucesión y tiene una prelación especial en materia sucesoral, al gravar íntegramente la masa hereditaria. La norma pertinente indica: Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión. [Art. 1227 C. C.]
Esta es una de esas disposiciones especialmente complejas de aplicar, porque implican hacer un cálculo anticipado de las mesadas para aplicarlo a la sucesión y, según se ha visto, el tiempo de duración de la obligación es completamente incierto, ya que depende de muchos factores, como son la vida del alimentario, su solvencia, su conducta, la edad, la aptitud laboral, etcétera, que hacen imposible hacer un cálculo real, a menos que se entienda que esta obligación sólo permanece durante el tiempo en que la herencia no ha 571
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sido liquidada, del modo que lo dispone el actual artículo 207-1 del Código Civil francés, respecto de los alimentos al cónyuge supérstite.29 La obligación alimentaria se extingue porque el alimentario deje de estar imposibilitado para obtener sus alimentos. El inciso segundo del artículo 422 del Código Civil indica: Con todo, ningún varón de aquellos a quienes sólo se deben alimentos necesarios, podrá pedirlos después que haya cumplido veintiún años, salvo que por algún impedimento corporal o mental, se halle inhabilitado para subsistir de su trabajo; pero si posteriormente se inhabilitare, revivirá la obligación de alimentarle.
Aunque la edad referida debe entenderse reducida a los dieciocho años por virtud de la ley 27 de 1977 y por lo dispuesto en el artículo 157 del Código del Menor (que estaría vigente) Los alimentos que se deben de acuerdo con este código se entienden concedidos hasta que el menor cumpla dieciocho (18) años”, no debe olvidarse lo que se dijo en relación con las necesidades educativas y la situación de necesidad frente a la posibilidad de sustentarse por sí mismo. También se aplica la norma al sexo femenino. Como la causa jurídica de la obligación alimentaria es la necesidad, esta obligación cesará igualmente cuando el alimentario llegue a ser solvente y en este caso el alimentante tendrá derecho a excepcionar para abstenerse de pagar o podrá solicitar la regulación pertinente para ser exonerado de la obligación, pero no podrá exigir la restitución de lo que ha pagado, así la riqueza del alimentario sea ahora inmensa, porque el alimentante cumplió su obligación. El matrimonio (y la unión marital de hecho) de ordinario conduce a la extinción de la obligación, porque automáticamente pasaría a ser deudor el cónyuge o compañero permanente (más bien que esos alimentos corren de cuenta de la economía del nuevo hogar). Entonces, el padre que pagaba alimentos
29 El artículo dispone: La sucesión del cónyuge premoriente debe los alimentos al cónyuge supérstite que esté necesitado. El plazo para reclamarlos es de un año a partir del fallecimiento y se prolonga, en caso de partición, hasta su terminación.
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queda exonerado de su obligación cuando su hijo se casa, a menos que la situación económica de los contrayentes no sea suficiente para el mantenimiento de los individuos (suponemos menores o impedidos de cualquier manera para obtenerlos), porque en ese caso siguen los consanguíneos con su carga y como es de suponer que aquí ninguno de los dos tiene para sostenerse, cada cual recurrirá a sus propios consanguíneos. Si uno de los cónyuges no tiene nadie que le deba alimentos, pero el otro sí recibe alimentos de sus parientes, es muy posible que le toque conformarse con participar de lo que este reciba de pensión alimentaria, porque no se ve cómo poder obligar al alimentante del otro cónyuge a asumir los alimentos de ambos. La ley no tocaba el caso del cónyuge inculpable divorciado que recibe alimentos y después contrae matrimonio, porque no existía divorcio vincular, pero ahora que sí se da la ruptura del vínculo, estimamos que cuando el alimentario contraiga nuevas nupcias los pierde y seguramente no podrá alegar que se mantiene en insolvencia para reclamar estos alimentos. Cuando un padre extramatrimonial ha sido condenado en acción contenciosa de filiación no tendrá derecho a reclamar alimentos al hijo porque él no puede beneficiarse de su condición de padre [Inc. 3.°, Art. 62 C. C.] y de igual manera, aquellos que han contribuido en el fraude de falso parto pierden el derecho de alimentos [Art. 338 C. C.]. La insolvencia real del deudor hace que se extinga para él la obligación de alimentos y pasará a otro de los señalados en el artículo 411 del Código Civil. Finalmente, la obligación alimentaria se extingue cuando desaparece el vínculo jurídico, como cuando prospera una acción de impugnación de la paternidad, o de la maternidad o se da la adopción del menor.
358. Características especiales de la obligación de alimentos La obligación de alimentos es uno de los derechos denominados personalísimos y, si bien tiene un contenido patrimonial, no está en el comercio. Se trata de derechos intransferibles a cualquier título, por acto entre vivos o por causa de muerte, y al ser intransferibles, no hacen parte de la prenda común o general del alimentario –son inembargables. 573
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El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. [Art. 424 C. C.] … El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. [Art. 425 C. C.]
La compensación, esa forma de extinción de las obligaciones que consiste en que las deudas reciprocas de dinero u otros bienes fungibles de igual naturaleza que se establezcan entre dos personas, se entienden extinguidas hasta el monto de la inferior [Art. 1714 C. C.], no tiene cabida para poner fin a las obligaciones alimentarias, porque tratándose de una prestación tendiente a sustentar la vida, la compensación atacaría directamente ese derecho. Un padre o un marido que no pague los alimentos adeudados con el pretexto de que el alimentario le debe dinero (por ejemplo, porque le adelantó o anticipó algunas mesadas o le prestó plata), lo estaría condenando a la indigencia que es precisamente lo que los alimentos tienden a subsanar. Hipotéticamente ese padre o marido podría cobrar lo que el alimentario le adeuda, mediante un proceso autónomo para obtener el pago, esfuerzo vano en la práctica, porque su deudor es un insolvente pleno, o de lo contrario no estaría pidiendo los alimentos (para el irredento capitalista, prestar o adelantar dinero al alimentario debe ser el peor de los negocios). Como los alimentos tienen por finalidad sustentar la vida, si por cualquier razón el alimentario ha podido mantenerse a pesar de la mora en el pago de las mesadas, la inenajenabilidad, incompensabilidad, irrenunciabilidad desaparecen. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas, transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor. [Art. 426 C. C.]
Siguiendo el sistema, podemos decir que las mesadas atrasadas pasan a ser parte de la prenda común y por tanto pueden ser embargadas.
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Desde el Código del Menor en el que se repetían las reglas anteriores [Art. 159 derogado], la renuncia, la compensación o la enajenación de las mesadas atrasadas de los alimentos de menores, debía tener autorización judicial, y esto se ratifica en el Código de la Infancia y la Adolescencia [Inc 2.°, Art. 133 C. I. A.], aunque de ordinario estos pactos se hacen en diligencias de conciliación sin que nadie lo objete (que yo sepa).
359. El crédito de alimentos ante la “prenda común” Al ser la insolvencia del alimentante una exoneración de la obligación de alimentos, no se consideraba necesaria una protección especial para estos créditos y menos que los demás acreedores tuvieran que sacrificar sus intereses por favorecer los de los familiares del deudor (ya era suficiente con que algunos acreedores tuvieran que dejar al deudor algo para subsistir, por vía del beneficio de competencia). Esta visión cambia con las reglas de protección de los menores y ya con la ley 75 de 1968 [Art. 33] se incluyó dentro de la quinta causal de privilegio de la primera clase …los alimentos señalados judicialmente a menores, privilegio que luego se hizo extensivo a los alimentos acordados en diligencia de conciliación o señalados en actuaciones de divorcio o separación voluntaria ante notario. El crédito de alimentos a favor de menores es hoy el primero de la primera clase por disposición del artículo 134 del Código de la Infancia y la Adolescencia con el cual se recogió lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 44 de la Carta Política y la doctrina fijada en la sentencia C-92 de 2002 de la Corte Constitucional, y por eso, en el evento de concurrencia de varios acreedores por el patrimonio del deudor, los alimentos legales de menores encabezan el orden de liquidación y pago. Cuando hay varios alimentarios menores y el alimentante no tiene capacidad económica suficiente para atenderlos a todos, el juez hará la distribución de acuerdo con su criterio de equidad, para lo cual cuenta con amplias facultades: Acumulación de procesos de alimentos. Si los bienes de la persona obligada o sus ingresos se hallaren embargados por virtud de una acción anterior
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fundada en alimentos o afectos al cumplimiento de una sentencia de alimentos, el juez, de oficio o a solicitud de parte, al tener conocimiento del hecho en un proceso concurrente, asumirá el conocimiento de los distintos procesos para el sólo efecto de señalar la cuantía de las varias pensiones alimentarias, tomando en cuenta las condiciones del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios. [Art. 131 C. I. A.]
En atención a los objetivos de una obligación como la de alimentos, la ley abrió una excepcional forma de interferencia en el manejo del patrimonio del deudor, facultando al juez para …disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo [Art. 423 C. C.], la cual toma su dimensión propia cuando se trata de alimentos de menores: Medidas especiales para el cumplimiento de la obligación alimentaria. Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria: 1.
Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de este se extenderá la orden de pago.
2.
Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá
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decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaria. [Art. 131 C. I. A.]
En una población preponderantemente compuesta por clases media y baja, la principal fuente de recursos es el trabajo personal, de modo que el salario y demás emolumentos ligados al contrato de trabajo constituye la fuente de subsistencia de la mayor parte de la población y por eso casi todo el salario tiene el carácter de bien inembargable (todo el salario mínimo y la cuatro quintas partes de las sumas que excedan de ese mínimo); sin embargo, cuando la obligación que se pretende cobrar tiene su causa en la obligación alimentaria, se puede afectar hasta un 50% de su monto, incluido el salario mínimo [Arts. 156 y 344 C. S. T. este último modificado por el Art. 61, L. 50/90] habida consideración de que el salario está destinado también a atender las necesidades familiares.30 Tratándose de alimentos de menores, los funcionarios competentes para las diligencias tendientes a la fijación de la cuota alimentaria y la ejecución de la prestación tienen amplias facultades investigativas: Con el mismo propósito (garantizar los derechos del los menores) los citados funcionarios (los defensores de familia, el comisario o, en su defecto, el inspector de policía) también podrán solicitar información al respectivo pagador y a la Dirección de Impuestos Nacionales sobre la solvencia de las personas obligadas a suministrar alimentos. [Inc. 2.° Art. 104 C. I. A.]
Con esa marcada tendencia nuestra a eludir las reglas, se ha popularizado la contratación de servicios o de obra, para sustituir el contrato de trabajo (se hace para no pagar la seguridad social, pero en lugar de declarar ilegítima esta práctica, se ha optado por la colombiana fórmula de obligar a quien presta los servicios a asumir esas obligaciones), de modo que falta un régimen de embargos para este tipo de contratos, cuando se trate de la fuente primaria de ingresos personales, con base en el principio “a hechos iguales igual derecho”. En teoría no existe límite para el embargo de los honorarios. 30
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En materia de reconstitución del patrimonio del deudor de alimentos a menores la ley dispone: Legitimación especial. Con el propósito de hacer efectivo el pago de la cuota alimentaria, cualquiera de los representantes legales del niño, niña o adolescente o el Defensor de Familia podrán promover, ante los jueces competentes, los procesos que sean necesarios, inclusive los encaminados a la revocación o declaración de la simulación de actos de disposición de bienes del alimentante. [Art. 135 C. I. A.]
360. Alimentos y beneficio de competencia Los acreedores pueden ser insensibles respecto de las penurias de su deudor y exaccionar el patrimonio de su deudor hasta el nivel de la indigencia, pero si los acreedores no tienen corazón la ley los pone en su sitio, al impedir que traspasen ese límite de la mínima solidaridad con sus propios allegados, forzándolos a aceptar que les paguen lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias (del deudor), y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. Este beneficio de competencia es equiparable a los alimentos congruos y se concede, entre otros, a aquellos parientes a quienes se debe alimentos [Art. 1685 C. C.], de modo que la ley hace la salvedad de que el deudor debe escoger entre alimentos o beneficio de competencia, lo que en general ni lo beneficia ni perjudica, con todo, los deudores, a los que se les debe alimentos simplemente necesarios, hacen un mejor negocio si optan por el beneficio de competencia, porque pasan a recibir alimentos congruos.31
361. Alimentos voluntarios La ley se ocupa de los alimentos no legales que una persona puede asignar a cualquiera que lo desee no solo porque la solidaridad con los semejantes es un imperativo moral, sino porque todos pueden disponer de su patrimonio como
31 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, VII ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, num. 623, p. 389.
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a bien lo tengan y si hacemos alusión al asunto es por lo peculiar que resulta su regulación. Dispone el artículo 427 del Código Civil: Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
Cualquiera, pues, puede asignar alimentos con cargo a su patrimonio a quien quiera, salvo cuando afecte los derechos de sucesores y algunos acreedores. Las disposiciones de alimentos por acto entre vivos se toman como donaciones y tendrán que cumplir el requisito de la “insinuación” cuando la cuantía de los alimentos supere los cincuenta salarios mínimos legales mensuales durante el período que se conceden, diligencia que hoy se limita a una escritura pública en la cual se manifiesta su voluntad ante el notario, ya que no veo cómo ese notario puede verificar la validez de la donación, cuando carece de la facultad de decretar y practicar pruebas32 [Arts. 1458 C. C. modificado Art. 1° Dec. 1712/89 y Art. 1459 C. C.]. Esta disposición, claro, adolece de la falla de que no existe forma de determinar a priori cuál será la cuantía de los alimentos legales o voluntarios, al quedar supeditados a la vida del alimentario que siempre será un lapso indeterminado. Los alimentos voluntarios que se otorguen por testamento gravan la sucesión y sólo tendrán validez hasta una cuantía que no interfiera con el derecho de los legitimarios y beneficiarios de la mejora, pero aquí, además del problema de la indeterminación real de su cuantía, para poder conocer si la prestación de los alimentos sobrepasa la parte de que el testador puede disponer libremente, queda la dificultad de cómo liquidar esa partida en el proceso de sucesión, ya que, de no disponer otra cosa el testador, los alimentos se 32 No se trata, claro está, de verificar las condiciones ostensibles de cualquier acto jurídico ligadas a la voluntad (capacidad, voluntad sana), porque el propósito principal de la insinuación era que el juez se cerciorara de que no se ocasionara la insolvencia del donante o la desviación de la herencia a terceros no legitimarios, para lo cual sí es necesario contar con mayores elementos de juicio.
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confieren por la vida del alimentario, y esto nos lleva a pensar que la obligación debe ser asignada a alguno de los herederos para que este la pague, dejándole la facultad de solicitar la reforma del testamento cuando empiece a tener que afectar su derecho de legítima o de mejora.
362. Sanciones por el incumplimiento de la obligación alimentaria El sistema jurídico se sirve de la punición directa para proteger el derecho que tienen los menores y las personas desvalidas a obtener lo necesario para su subsistencia, no tanto para sancionar el incumplimiento de la obligación en sí misma, sino el atentado que se comete contra esa persona, que no es menos lesivo que muchos ataques contra la integridad del sujeto.
363. El delito de inasistencia alimentaria Para este trabajo nos habría bastado mencionar la existencia de las normas penales, pero al existir una insuperable contradicción entre la doctrina penal y las reglas civiles nos toca profundizar algo en este tema. Hemos venido explicando que los “alimentos” son un tipo de obligación especial, de origen legal, que se impone a un sujeto pudiente en favor de aquellos parientes determinados en la norma, que no tienen lo suficiente para subsistir en las condiciones dignas –o las mínimas de subsistencia, en los casos establecidos. Un elemental repaso de la institución jurídica de los alimentos nos permite reconocer un acreedor calificado, un deudor que también lo es y una prestación determinada en dinero (y excepcionalmente en especie) fijada por el juez, o mediante un acuerdo formal de voluntades entre las partes, cuando se acude a los medios alternativos de solución de conflictos. Estas características hacen de la obligación legal de alimentos un derecho incierto que el acreedor concreta mediante la exigencia de los mismos al alimentante, acompañada de la manifestación de la necesidad por parte del acreedor y la afirmación de no contar con otro potencial deudor en situación de prioridad; la comprobación o confesión de la condición de deudor y su capacidad para pagarlos, así como de no haberle injuriado al deudor; y, finalmente, la fijación precisa de su monto monetario o las especies aptas para el pago y las fechas de pago de estas últimas. 580
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Esto nos permite afirmar de manera contundente que nadie debe alimentos a sus parientes del listado del artículo 411 del Código Civil hasta tanto se presenta la demanda de alimentos en su contra y se fija de acuerdo con la ley33 y que todos los de dicha lista entre ellos son sencillamente potenciales deudores de alimentos. En cuanto a la infracción penal a la obligación de alimentos, el Código Penal dispone: Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años. [Art. 233 C. P.]
Para la doctrina penal ese delito tiene las siguientes características: a) Es un tipo delictual básico o autónomo, que no exige al intérprete remitirse a otro tipo penal, ya por subordinación, remisión o por conexidad simple; b) Es un tipo de peligro,34 de modo que no presupone la consumación de un daño, sino que basta para incurrir en el supuesto normativo la omisión del agente; c) es un tipo de mera conducta, que se perfecciona y agota con la omisión, sin que se requiera que la conducta lesione al afectado en sus intereses;35 d) No requiere de la fijación del monto de los alimentos por el juez o por convención, porque basta el vínculo de estado civil y la conducta omisiva para que se Sí existió una excepción al principio consagrada en el artículo 76 de la ley 153 de 1887, que establecía que si la demanda de alimentos entablada por el hijo no reconocido solemnemente se impetraba dentro del año siguiente al nacimiento, la condena de alimentos cobijaría todo el tiempo desde el nacimiento, incluyendo los gastos del parto, pero esa figura se había tenido por derogada desde la ley 45 de 1936 aunque no hubo derogatoria expresa. 34 Corte Constitucional, sentencia C-237/97. M. P. Carlos Gaviria Díaz. 35 PABÓN PARRA, Pedro A. Delitos contra la familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2004, p. 341. 33
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consolide el delito y se considera realizada en el momento en que debió tener lugar la acción omitida;36 e) sólo se reconoce como causal de exculpación la insolvencia real y comprobada del deudor de los alimentos (no se admite la culpa de la víctima –injuria atroz– y en la fuerza mayor se reconoce la orden de autoridad competente y el hecho del tercero siempre que sus acciones inevitables o imprevisibles conduzcan a la insolvencia del deudor). Y aquí señalo la contradicción: para la ley civil, si no están fijados los alimentos no existe la obligación y por fuerza tampoco hay incumplimiento, pero para la doctrina penal sí hay delito de inasistencia alimentaria a pesar de no estar fijados los alimentos. Nadie niega la posibilidad de que el legislador fije esas condiciones para un delito y que el delito de omisión de la prestación de los alimentos deba ser reprimido con toda la fuerza correlativa a la condenable conducta del que abandona a los suyos, pero la doctrina penal falla cuando se contrasta con los principios jurídicos y lógicos, especialmente con el hecho de que la obligación de alimentos solo llega a existir cuando se reclaman, o como lo dice la ley civil: Se deben desde la primera demanda. En cuanto a las críticas que merece la doctrina penal (que bien podrían ocupar varias páginas) tenemos que destacar que el Código Penal se refiere expresamente a los alimentos legalmente debidos y solamente existe una ley que regula la obligación de alimentos, precisamente la ley civil, y como lo hemos insistido a lo largo del estudio, sin fijación precisa de la prestación no hay obligación de alimentos, pero según la Sala Penal de la Corte Suprema, al no estar pagándolos, estaría incurriendo en el delito; un claro imposible, porque el que no debe no incumple, tanto así que si después se fijan los alimentos en proceso civil, los alimentos los deberá para el futuro. La Corte Constitucional, en sentencia C-237 de 1997, señaló que el delito sanciona no el hecho de no pagar la deuda (no hay cárcel por deudas), sino el daño que se hace al no atender el deber familiar, pero eso no es cierto, porque el abandono real e incluso doloso del hijo (más incumplimiento de deber familiar imposible) con pago oportuno de alimentos no es delito. Además, si
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 27 de febrero de 1990.
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fuera como lo dice la Corte, el delito no se extinguiría por el pago forzado o con el pago que haga un tercero (si mi amigo no paga los alimentos a sus hijos y lo condenan, yo puedo liberarlo de la cárcel pagando toda la deuda, asumiendo el pago de los alimentos futuros y si yo continúo cumpliendo seguirá libre así él siga siendo tan mal padre como antes). Una persona puede ser deudora de alimentos y su acreedor no estar en la necesidad porque alguien, incluido él mismo [Inc. 3.°, Art. 257 C. C. e Inc. 2°, Art. 1800 C. C.] provee los medios suficientes para quedar en imposibilidad jurídica de reclamar alimentos, no importa si el potencial deudor de alimentos no se los paga, aun de mala fe. Veamos una escueta lista de las posibilidades que impiden que dos sujetos que de acuerdo con la ley puedan deberse alimentos entre sí lleguen a serlo en la práctica (aquí uso solamente la situación de un padre respecto de un hijo menor de edad, pero como puede verse la ley penal se refiere a todos los que se encuentran en la línea recta de parentesco). 1. El alimentario solvente. No debe alimentos el padre cuando el hijo es dueño de una fortuna recibida por asignación que se le hizo en la sucesión de su abuelo, a la que entró por vía de representación. 2. El que recibe la prestación de otro de los alimentantes obligados. Ni los debe el padre (así abandone a su hijo), pero que el rico abuelo materno en consideración a la memoria de su hija atiende al menor en debida forma. 3. Quien recibe pago de un tercero. No es acreedor de alimentos el hijo que recibe periódicamente la pensión de jubilación que correspondía a su madre por vía de sustitución pensional. 4. El que renuncia a sus bienes para abrazar la vocación con voto de pobreza. Si el delito fuera como lo sostiene la Corte, el padre insolvente por su culpa iría a la cárcel (renuncia a sus derechos y profesa de anacoreta, enclaustrado o no, en alguna de las múltiples religiones que aceptan esta forma de halagar al Señor). 5. El acreedor alimentario que omite u olvida presentar su crédito en la oportunidad debida en el proceso de liquidación patrimonial. Según la sentencia se va para la cárcel ese padre concursado cuando el liquidador 583
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se ha negado a reconocer el crédito alimentario de su hijo por haber sido presentado extemporáneamente y el auto judicial de reconocimiento y prelación de créditos se encuentra en firme. 6. El deudor alimentario que ha fijado la obligación alimentaria con los demás obligados. ¿De qué orden es la infracción del que, de acuerdo con el convenio de separación de cuerpos, ha asumido unos hijos y no otros, o se ha obligado a dar exclusivamente la educación, el vestido y asumir las vacaciones, y no asume las demás obligaciones alimentarias, necesitándolas el acreedor? 7. La ignorancia de la obligación alimentaria. Incurriría en delito, si seguimos a la Corte, el sujeto que ha sido declarado padre extramatrimonial en proceso penal contencioso que se adelantó en su contra y fue representado por un curador ad litem y luego se le denuncia por no haber pagado los alimentos. 8. El deudor es incapaz o menor. ¿Cómo se aplica el delito cuando el que debe los alimentos es un niño de dos meses de nacido y pudiente, que le debe alimentos a su padre desempleado e inválido? 9. El alimentario que ha causado injuria atroz. ¿Qué pena se impone al que no paga alimentos al hijo menor adulto que ha intentado en repetidas ocasiones envenenarlo? En ninguno de estos casos se deben alimentos, simplemente porque no están fijados o establecidos de conformidad con la ley civil, pero según la Corte Suprema de Justicia es reo de delito por no haber cumplido su obligación. Hasta puede darse el caso que un juez penal, siguiendo su propia doctrina condene al incriminado, pero el condenado, recurra al juez civil (de familia) a pedir la regulación de alimentos y este se vea en la necesidad de reconocer que no existe, ni existió, tal deuda de alimentos, o fijarlos y decirle que sólo los debe de ahí en adelante. Aquí desconozco cómo puede resolverse que dos sentencias en firme y ejecutoriadas se puedan aplicar (el sujeto seguirá en la cárcel, supongo, pero tendrá la satisfacción de saber que cuando lo condenaron no era deudor de alimentos).
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Por otro lado, la norma civil establece que una vez fijada la cuota alimentaria, al alimentante le toca pagarla, así ya hayan cesado las causas que originan la obligación y el deudor no puede sustraerse de dar los alimentos hasta ser relevado de la obligación luego de un proceso de regulación alimentaria o por acuerdo formal derogatorio del anterior. Aparece entonces la contradicción mayúscula de la Corte Suprema, porque sostiene que si están fijados los alimentos, el deudor que se sustraiga de ellos, así el acreedor no los requiera, también incurre en delito [sent., Casación Penal de 17 de abril de 1980]; lo que en palabras ordinarias da lugar a que el alimentante tenga siempre las de perder, ya que si hay sustracción de pago de los alimentos no fijados, el alimentante es reo penal, porque le toca pagarlos, pero si están fijados, a pesar de que en realidad no deba pagarlos, también lo declara reo porque esos alimentos se deben por ley. Si andamos para críticas, es bueno hacer notar que la cárcel como pena para el desalmado que no vela por sus hijos, a pesar del alto contenido social, deja mucho que desear en cuanto a la lógica y la técnica criminalística, por una parte porque solo se aplica a los pobres –porque a todos aquellos que tienen recursos, en lugar de denunciarlos penalmente se les embargan los bienes y al empezar a pagar se suprime la acción penal–, pero si es pobre y lo mandan a la cárcel, queda automáticamente en imposibilidad de obtener recursos, excusado por demás de hacer cualquier pago, en cambio, si permaneciera libre y trabajara, se le embargarían los recursos y se pagaría la cuota alimentaria.37
364. Multa y arresto subsidiario por no pago de alimentos al menor El Código del Menor, ahora el de la Infancia y la Adolescencia, prevé como medio para conminar el cumplimiento de los deberes paterno filiales la amonestación acompañada de una multa para el evento de incumplimiento (denominada por la
37 Y ni qué decir de los proyectos de ley que pretenden que la inasistencia alimentaria sea impedimento para el nombramiento en un cargo o causal de destitución del empleo, con lo cual, si antes no lo era, ahora sí quedará insolvente de verdad.
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gente como “caución”) de un valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el defensor de familia” [Art. 55 C. I. A.]. El padre que no pague alimentos, se verá expuesto a ser sancionado si persiste en el incumplimiento.
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Capítulo tercero La patria potestad 365. Evolución del concepto Los hijos de los primitivos tiempos, al menos en lo que hace al sistema jurídico, eran considerados simplemente elementos del padre, quien, como se ha venido repitiendo, tenía respecto de ellos las mismas facultades que tenía respecto de las demás propiedades y, aunque nos cueste creerlo, los derechos de uso, fruto y disposición, bien podían ser aplicables a los hijos. Así, aquello que los hijos recibieran a título de remuneración de sus servicios o por una herencia, legado o donación, e incluso por la suerte, pasaba a ser propiedad de los padres, porque como decía Gayo, El que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo [D. LVI, I, 10 § 1]38. Como contrapartida, el padre asumía las faltas de los hijos que afectaran a terceros como si este directamente las hubiera cometido. Era tan dependiente el hijo de su padre, que la autoridad no se atrevía a tomar medidas directas contra el hijo que había causado un daño, a menos que el padre diera permiso expreso y, si este lo negaba, no había poder para actuar contra el hijo, aunque, eso sí, el padre tenía que asumir las consecuencias del daño.39 Poco a poco los derechos del padre sobre sus hijos emanados de la patria potestad empezaron a debilitarse y el sistema fue cambiando de norte, dejando de ser un privilegio del padre para convertirse en un instrumento de
Es la mención del principio general que reconocía solamente al pater familias como persona, pero en realidad esposa, hijos y esclavos sí tenían algunos bienes propios, en sus respectivos peculios. El texto original en las Institutas de Gayo indica: Lo que los hijos sometidos a nuestra potestad o lo que nuestros esclavos reciben por mancipatio, o toman por entrega, ya sea en virtud de una stipulatio o por cualquier otra causa, lo adquieren para nosotros, pues el que está en nuestra potestad no puede tener nada suyo, y por eso, si es instituido heredero no puede aceptar la herencia mas que con nuestro permiso y si acepta la herencia con nuestro permiso, ésta es para nosotros como si nosotros mismos hubiéramos sido instituidos herederos, y por la misma razón también para nosotros es el legado que viene por mediación de ellos [Gy. In. II, 87]. 39 “Quum et natura pater et filius eadem esse persona pæne intellegitur ” [C. VII, XXVI. 11]. Ambos y por naturaleza, padre y el hijo casi se pueden considerar como la misma persona. MANS PUIGARNAU, Jaime M., Repertorio, J.M. Bosch editores, Barcelona, 1978, p. 353. 38
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beneficio y protección del hijo, que no es otra cosa que seguir lo que manda la naturaleza. Este proceso, que ha tomado todo el tiempo de la civilización y que aún no concluye, empezó con una simple sanción al padre ambicioso; veamos. El pater familias, a quien se le reconocía derecho de vida y muerte sobre sus hijos, estaba facultado por el principio de “el que puede lo más puede lo menos”, para venderlos a terceros como esclavos. A pesar de la enajenación, se mantenía el carácter de hijo –porque eran los dioses los que reconocían y validaban el vínculo– y así, cuando el hijo lograba por cualquier razón deshacerse de esa esclavitud, ya fuera por manumisión o porque se diera a la fuga, volvía a quedar bajo la potestad del padre, que recuperaba con ello sus ventajas paternas. La posibilidad de recuperar el hijo se prestaba para que un padre pudiera servirse de él para obtener utilidades reiteradas al venderlo como esclavo y recuperarlo, para luego volver a venderlo, lo que en últimas se hizo chocante para la sociedad primitiva, tanto que la misma Ley de las Doce Tablas estableció una sanción consistente en que el hijo que fuera vendido por tercera vez, quedaba definitivamente fuera de la patria potestad.40 A la sociedad no le chocaba del todo que el padre pudiera sacar utilidad de la venta del hijo, pero la reiteración le pareció un abuso, no se sabe si contra el hijo o si apenas era una forma de proteger a los adquirentes del hijo. La pérdida de la patria potestad por la llamada “venta triple” del hijo es uno de los primeros ejemplos de interferencia de una disposición de los hombres frente a las normas divinas y se constituía por tanto en una drástica sanción al padre; pero la norma no duró mucho tiempo con ese carácter de sanción, quizá porque la moral social proscribió la venta real del hijo, cuestionando la actitud del padre, pero también la del comprador y por eso la negociación de los hijos cayó en desuso, pero la regla tuvo más tarde una nueva utilidad bajo un aspecto bien interesante, ya que permitió que el padre suprimiera de manera voluntaria los vínculos de la patria potestad, a través de un procedimiento tan
40 La disposición se encontraba en la tabla IV de la que se conoce esta lacónica sentencia: “Pater filium ter venum du (it) filius a patre liber esto”.
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sencillo como vender por tres veces a su hijo a un sujeto de confianza (comprador fiduciario) que inmediatamente lo manumitía y con ello se conseguía hacer al hijo adulto sui juris para que se defendiera solo o para permitir su adrogación cuando fuera necesario. El abandono por exposición, también debía hacer perder la patria potestad, porque los expósitos podían ser recogidos por cualquiera. El Derecho antiguo encuentra otros casos en los que el hijo salía definitivamente de la potestad del padre, cuando estos se dedicaban de lleno al culto de determinados dioses. Los hijos que seguían sometidos a la patria potestad mantenían su condición de instrumentos de proporcionar riqueza al padre y esta situación no debía ser propiamente agradable para ellos cuando ya eran mayores. La guerra en un país como Roma no sólo era un medio de defensa para protegerse de los ataques de los enemigos, sino que frecuentemente se convertía en una forma de obtener la riqueza mediante la invasión de los demás pueblos que una vez vencidos eran objeto de expoliación por el vencedor. Al repasar la historia, se encuentra con que los romanos aprendieron pronto la lección y de una aldea débil y dedicada a protegerse de los demás, pasó a ser una potencia de esas que hoy llamamos “imperialista” que tiene la convicción de que los dioses han creado a los demás pueblos del orbe para satisfacer sus necesidades y ambiciones. Combatir presupone tener suficiente gente, fuerte y entrenada y Roma, que bien pronto comprendió esa premisa, programó su sistema político y social alrededor de la tarea bélica. Los mejores guerreros eran ciertamente los jóvenes, quienes, además de ser los más fuertes, son lo suficientemente intrépidos como para dedicarse a exponer su propio pellejo con el fin de acabar con el de los demás, en unos combates que nada garantizan en materia de seguridad personal. La guerra, obviamente la que se gana, es un buen negocio para el guerrero o lo era en la época antigua, porque la derrota del enemigo permitía obtener riquezas, ya por la remuneración o soldada, ya por los premios que daba el gobierno de turno o por el pillaje (concedido por los comandantes o simplemente subrepticio) que es un eficaz estímulo al esfuerzo “patriótico” en la batalla.
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Los hijos de familia que tenían éxito en la guerra y volvían con abundante botín se encontraban con que al llegar al hogar todo eso pasaba a ser de propiedad del padre, con el natural descontento del hijo triunfador, lo que llevó a que los guerreros de tiempos avanzados de la República, algo más materialistas que románticos, se rebelaran y decidieran “colgar” las armas dejando desprotegida a la ciudad. No tuvo más remedio el senado romano que proponer la expedición de una ley que permitiera al soldado hijo de familia aprovecharse de esas riquezas obtenidas como salario o por el pillaje, sin interferencia del padre. Los hijos quedaban facultados para administrar y disponer de esos recursos como si fueran sujetos sui juris. Esta figura recibió el nombre de peculio castrense, que tiene dos palabras que bien merecen una explicación de su etimología. La palabra peculio es término diminutivo de concepto de pecunio, sinónimo de dinero, que a su turno deriva del término pecus o ganado vacuno, que debió ser el medio de intercambio primitivo en Roma.41 Todo lo que tenga que ver con el dinero se denomina pecunio (no aparece en el diccionario, por lo que parece ser un término jurídico) y lo podemos tomar como equivalente al patrimonio. Los latinos decidieron denominar peculio parte del patrimonio de un sujeto determinado lo que da, por extensión, que todo lo propio de un sujeto sea peculiar suyo, así se trate de comportamientos. En Derecho toma el nombre de peculio una porción caracterizada del patrimonio de alguien. Castrense es todo lo que pertenece al ejército y se deriva del término castra, castris, que era la denominación de los campamentos empalizados temporales del ejército en zonas de avanzada o como base fronteriza más o menos permanente. Algo más tarde, se expidió una ley que establecía el llamado peculio quasi castrense42 permitiendo considerar propio de los hijos de familia todo aquello que obtuvieran como resultado de su actuación como funcionario público (de esa época, lo que les permitía tener un peculio “cuasicastrense” y no un proceso penal por concusión, como sucedería hoy en día). 41 Comentaba Ulpiano: La palabra ‘pecunia’ comprende no solamente el dinero contante, sino absolutamente todo valor, esto es todas las cosas (…) [D. L, XVI, 178]. 42 El peculio castrense es de la época de Augusto, el cuasicastrense es de Constantino. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
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A fines del Imperio romano la ley estableció que de los bienes que el padre asignaba a los hijos para que se establecieran independientemente y se procuraran sus ingresos, las utilidades que no se reservaba para sí el padre y las dejaba para los hijos que las habían obtenido, se consideran peculio autónomo a cargo del hijo, y se estimaban peculio profecticio suyo. Los bienes profecticios en cierta medida eran unas herencias anticipadas porque al morir el padre no integraban la masa hereditaria y quedaban de propiedad de los hijos a los cuales se les habían asignado. En el Derecho moderno, estos peculios reciben el nombre de peculio profesional y comprenden todos los bienes que los hijos obtienen por su trabajo, cualquiera sea la fuente. Por la misma época, empezó a hacer carrera la fórmula de sacar a los hijos de la potestad paterna por orden del emperador, ya fuera para permitir que esos hijos ejercieran sus funciones evitando así una eventual interferencia de la autoridad del padre con la del Emperador o se impusiera como sanción al padre que había incumplido sus deberes, abandonando al hijo o castigándolo o explotándolo de modo tan severo que pusiera en riesgo su vida. Con el advenimiento del Derecho bárbaro y las nuevas costumbres se eliminó la patria potestad de carácter permanente sobre los hijos varones, quienes al contraer matrimonio o llegar a la mayoría de edad, salían de la potestad de sus padres y quedaban para todos los efectos jurídicos como sujetos capaces. Y como ese Derecho medieval reconoce la personalidad jurídica del hijo desde el momento del nacimiento, todos los bienes que este obtenga, cualquiera que sea su origen, se radican en su patrimonio y su padre ya no puede apropiárselos. El padre, si bien no se hace dueño de los bienes y derechos de sus hijos sujetos a su potestad, sigue conservando el derecho de beneficiarse de tales bienes, como usufructuario, hasta el momento en que se extingue la patria potestad. Las hijas, en principio, conservaban el carácter de hijas de familia mientras permanecieran en el hogar paterno, cualquiera fuera su edad, pero una vez se casaban o ingresaban al convento –los escasos destinos de las mujeres de bien de la época– salían de la patria potestad.
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Una gran innovación de nuestro sistema jurídico republicano tardío fue admitir a la mujer viuda al ejercicio de la patria potestad. Con la ley 153 de 1887 [Art. 53], la patria potestad pasó, de manera residual a la madre viuda, siempre que se mantuviera en “estado de viudedad” y conservara buenas costumbres. Es, hasta dónde he podido averiguar, una institución propia de nuestro Derecho, que en eso de la igualdad de sexos se adelantaba bastante a su época. Con la expedición de la ley 45 de 1936, la madre extramatrimonial entró en el ejercicio de la patria potestad, por derecho propio, sobre sus hijos no reconocidos por el padre, pero el juez, a petición de parte, podía atribuírsela al padre o poner al hijo bajo guarda, suprimiendo la patria potestad para la madre [Art. 14, L. 45/36]. Cuando el reconocimiento paterno es forzado mediante la declaración, luego de proceso judicial, el legislador sanciona al padre que elude reconocer su condición con la pérdida de la patria potestad de sus hijos [Fine, Art. 14, L. 45/36, Art. 62 C. C., en la redacción del Art. 1°, Dec. 772/75]. El Código del Menor introdujo una fórmula exceptiva al sistema de emancipación por la edad, al permitir que el hijo demente interdicto quedara permanentemente sometido a patria potestad, hasta su rehabilitación o la muerte de sus padres, que se conserva en el actual Código de la Infancia y la Adolescencia [Par 1.°, Art. 36, L. 1098/06]. El derecho moderno consolida todos esos avances, en la institución propiamente dicha de la patria potestad, en las condiciones que veremos en seguida.
366. La patria potestad de nuestro sistema jurídico La institución de la patria potestad pasó de ser la ventaja del padre a ser una más de las instituciones jurídicas encaminadas a velar porque la reproducción y conservación de la especie humana se hiciera realidad y por eso el actual artículo 288 del Código Civil dispone: La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. [Redacción que le dio el Art. 19, L. 75/68]
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Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. [Redacción que le dio el Art. 24, Dec. 2820/74] Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia [Redacción que le dio el Art. 19, L. 75/68].
La patria potestad, lo mismo que las relaciones paterno filiales, se ejercen hoy día de manera conjunta por los padres, sin importar si los hijos son legítimos o naturales ni si los padres conviven o están separados e incluso si no viven directamente con los hijos,43 con la excepción de aquellos que por proceso contencioso fueron declarados padres. Cuando falta definitivamente alguno de los padres, por muerte o por incapacidad, ejerce la patria potestad de manera autónoma el otro padre. La ley admite que cualquiera de los padres delegue formalmente en el otro padre el ejercicio de la patria potestad: Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dichas administración o representación. Si uno de los padres falta, corresponderán los mencionados derechos al otro. En los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la patria potestad sobre el ejercicio de los derechos de que trata el inciso primero de este artículo o en el caso de que uno de ellos no estuviere de acuerdo en la forma como el otro lleve la representación judicial del hijo, se acudirá al juez o al funcionario que la ley designe para que dirima la controversia,
43 No había notado que el artículo 288 del Código Civil tiene hasta hoy una falla de redacción, al mantener que el ejercicio conjunto de la patria potestad es sólo sobre los hijos legítimos o matrimoniales, como si para los extramatrimoniales siguiera el sistema de patria potestad por un único padre.
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de acuerdo con las normas procesales pertinentes. [Art. 307 C. C. en la redacción del Art. 40, D. 2820/74]
Pero no hay que olvidar que en las relaciones de familia no todo es formal y por ello es necesario aceptar que en el ejercicio de la patria potestad tienen plena cabida las autorizaciones verbales o incluso autorizaciones tácitas por el ejercicio de estos derechos que haga uno de los padres sin la oposición del otro. Al pasar a ser plural el ejercicio de la patria potestad es necesario que los padres actúen de común acuerdo, pero no dejan de presentarse algunas cuestiones relativas a la actuación y sus consecuencias. El Código, a pesar de considerar a la esposa como incapaz relativa, admitía que ella asumiera el ejercicio de la patria potestad de manera extraordinaria siempre que se le hiciera delegación escrita. Hoy, y a pesar de que la mujer casada es plenamente capaz, se mantiene el mismo requisito de delegación formal por cualquiera de los cónyuges al otro, pero como no reguló lo relativo a la reasunción de la patria potestad por el delegante, tendrán que seguirse las reglas del mandato y entender que existe libertad de revocarlo ya por el ejercicio de la patria potestad por el delegante o mediante revocación expresa. El nacimiento genera la patria potestad para los hijos que tienen definida su situación en materia de filiación de manera precisa: respecto de la madre, por el hecho mismo del nacimiento, no importa si los hijos son matrimoniales o no y, en cuanto al padre, por la presunción de paternidad del artículo 214 del estatuto civil, en el evento de tratarse de un hijo de mujer casada. En relación con los hijos extramatrimoniales, la patria potestad para el padre se da con el nacimiento cuando ha reconocido al hijo previamente o hay unión marital de hecho declarada. En el evento de no darse los supuestos anteriores, el padre varón solo entrará a ejercer la patria potestad una vez reconozca el hijo en la forma establecida en la ley. Nunca adquirirá la patria potestad el padre al que se le ha atribuido la patria potestad por sentencia judicial, porque el legislador estima que sería conceder un premio para el padre reacio a aceptar su condición de padre y por ello: Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en
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juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guarda el hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de éste. [Inc 4, Art. 62, C. C. modificado por el Art. 1, Dec. 772/75]
Los derechos de patria potestad que la ley reconoce sobre los hijos no emancipados son: a) el usufructo legal de los bienes del hijo, b) la administración de sus bienes y c) su representación legal. Salvo el derecho de usufructuar los bienes del hijo, que sí es, en todo el sentido de la palabra, una ventaja de carácter patrimonial de los padres, los otros derechos, tienen también esa connotación doble al implicar, además, un deber de los padres.
367. El usufructo legal de los bienes del hijo El derecho real de propiedad o dominio, ya se sabe, está compuesto de tres elementos; el ius utendi o derecho de uso, el ius fruendi o derecho de apropiarse de los frutos que produzca y el ius disponendi o ius abutendi derecho de disposición, sea por destrucción del bien o enajenación a terceros. Estos derechos pueden radicarse todos en cabeza de un solo titular o estar distribuidos en diversos sujetos. Tenemos que la ley reconoce (como limitaciones al derecho de dominio) el derecho de uso o habitación entendido como ese derecho real que permite a una persona servirse de los bienes de propiedad de otra, del modo apropiado según su naturaleza y sin realizar modificaciones esenciales. También regula el derecho real de usufructo, en el que además del derecho de uso sobre el bien de terceros, le permite apropiarse de los frutos o incrementos que llega a producir. Los padres, pues, cuentan con el derecho de usufructo sobre los bienes de los hijos, que los faculta para usar y gozar tales bienes, sirviéndose de ellos y tomando para sí las utilidades que produzcan, luego de deducidos los gastos de conservación y producción. Se trata de un usufructo legal, lo que significa que, contrastado con el usufructo ordinario establecido por acto de voluntad entre vivos o por causa de muerte, tiene ciertas diferencias en nuestro concepto secundarias, pero que a los juristas extremadamente rigurosos les da la impresión de ser una institución
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diferente y que por eso no debería denominarse usufructo especialmente por la dificultad de tener a los padres como propietarios reales y materiales de ese derecho [Art. 670 C. C.]. Las diferencias en realidad no son tan trascendentales, veamos. El usufructo de los padres es establecido directamente por la ley, lo que significa que no es necesario ningún requisito para que estos puedan adquirirlo y ejercerlo, o sea que para su constitución no es necesaria la entrega del bien –para los muebles– o el registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos –para los inmuebles. Tampoco se requiere que el padre confeccione ese inventario solemne (salvo en el caso del padre que contrae segundas nupcias o unión marital [Art. 471 C. C.]) ni otorgue la caución o garantía que son requisitos del usufructo ordinario, según lo establece el artículo 834 del Código Civil, ni requiere que al final del usufructo el padre rinda las cuentas correspondientes, y la responsabilidad que le corresponda en el evento en que se pruebe la existencia de deterioros o menoscabos patrimoniales. El ejercicio del usufructo es un derecho personalísimo de los padres y por eso es intransferible a terceros por la voluntad del padre, y ni siquiera por disposición judicial como consecuencia de un proceso ejecutivo. Queda a su propio criterio ejercitarlo o abandonarlo sin problema alguno, incluso con el pesar de los acreedores que no pueden pedir ser subrogados en esos derechos cuando el padre deudor no los ejercita, porque hasta este usufructo no se extiende el artículo 2489 del Código Civil, en materia de los bienes que constituyen la prenda común de los acreedores. El usufructo es inembargable, aunque sobre los frutos ya percibidos o recibidos por el padre, el acreedor de este sí pueda solicitar el respectivo embargo. En lo demás los padres actúan como cualquier usufructuario por lo que pueden utilizar los bienes del hijo de la manera que lo estimen conveniente y también hacer la explotación a su juicio necesaria, pudiendo incluso cambiar el destino que los bienes han tenido hasta ese momento. Así, si quienes ejercen la patria potestad deciden que una finca de levantar ganado es más productiva dedicándola a la siembra, pueden hacerlo por su condición de usufructuarios y
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sin que se entienda que el hijo resulta afectado, a menos que se pueda probar abuso o culpa en la decisión.
368. La justificación del usufructo legal de los padres Si en un momento dado de la civilización los hijos dejaron de tener la connotación de instrumentos de riqueza del padre y por ello pasaron a ser dueños de aquellas cosas que se les asignaban o podían conseguir, parecería algo contradictorio que ahora los padres puedan servirse y beneficiarse de los bienes de los hijos deteriorando en cierta medida su patrimonio. Pero no debemos olvidar que la familia constituye también un núcleo económico de producción y consumo que permite que las ventajas de los esfuerzos individuales se reflejen en el bienestar y el desarrollo de todos y cada uno de los miembros del grupo, concepción que, por cierto, da origen a todas las reglas de comunidad patrimonial entre cónyuges o compañeros permanentes, como hemos tenido oportunidad de estudiar. Tiene entonces lógica que los recursos de los hijos se integren a la unidad económica familiar y contribuyan con los demás ingresos aportados por el conjunto, de la misma manera que sucede con los recursos e ingresos de los padres y todo aquel que convive de manera permanente en un hogar. No tendría mucha presentación que un hijo al que le ha tocado en suerte ser beneficiario de una pingüe herencia recibiera para sí todos los beneficios mientras que los padres y los hermanos tuvieran que ser pasivos espectadores de la envidiable situación económica del hijo. Ese criterio también nos permite pensar que cuando en una familia en la que los padres sean pudientes o los bienes del afortunado hijo producen frutos en cuantía tal que, además de satisfacer las necesidades de los miembros, permita que los padres incrementen su propio patrimonio, ya no tendría razón de ser ese derecho de usufructo en la forma plena como está concebido y quizá sea preferible limitar el monto de los frutos respecto de los cuales pueden apropiarse los padres, hasta la razonable y congrua satisfacción de las necesidades del núcleo familiar, dejando los excedentes para el menor propietario de los bienes. Del mismo modo, alguien ha propuesto que los recursos del usufructo de los bienes del hijo de familia se destinen exclusivamente a los miembros del grupo familiar –eventualmente a otros individuos a los que el menor deba alimentos–, 597
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pero no que, por intermedio del padre, lleguen a otros con quienes el menor no tiene ningún vinculo real; v. gr. lo que sucedería cuando un padre se sirve de la riqueza del usufructo para pagar la pensión alimentaria de la ex esposa. En todo caso, esas limitaciones requerirían una reforma legal porque la ley hasta ahora no condiciona el usufructo paterno en la forma planteada.44 El que los padres tengan el usufructo de los bienes del hijo reporta una ventaja adicional en materia de disciplina familiar, porque cuando el hijo de familia usa sus propios bienes (como su propia bicicleta o el computador que le han regalado), el muchacho en realidad está ejerciendo el derecho de uso por cuenta del padre y no por cuenta propia y por eso si el menor se porta mal y el padre se ve forzado a impedir que el hijo utilice los bienes, no está conculcando ningún derecho del hijo, sino ejercitando el propio, y aunque el hijo pueda considerar que la prohibición no sea justa, no hay lesión alguna. Ahora bien, si el padre suprime el uso del bien del menor sin una razón aceptable o por perjudicarlo, está abusando de su derecho. A partir de 1974, el usufructo es para ambos padres y, por ser así, cada padre tendrá derecho a la mitad de los frutos que produzcan los bienes de los hijos, a menos que por cualquier causa se le haya retirado temporal o definitivamente el usufructo. Esto deja una duda, cuando los padres no viven juntos, porque si la justificación para el usufructo está dada por la contribución que tienen que hacer a las economías familiares, el usufructo no debía beneficiar a aquel padre que no está integrado a la familia y peor aún que ha creado su propia familia que terminará beneficiándose de los frutos. O es que quizá el usufructo sea una remuneración por la administración y se entendiera que El usufructo legal va unido a la administración legal: corresponde a los dos 44 Los españoles desde 1981 eliminaron el usufructo paterno de los derechos de la patria potestad, pero no les quedó fácil excluir a los padres y a la familia de la ventaja de los bienes del hijo porque allá una norma (que en nuestro sistema no aparece) establece como deber del hijo: contribuir equitativamente según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan en ella” y por eso la ley que le dejó al hijo los frutos íntegros, agregó: “No obstante los padres podrán destinar los (frutos de los bienes) del menor que viva con ellos en la parte que le corresponda al levantamiento de las cargas familiares y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones”, para lo cual incluso se les deben entregar frutos de bienes que no administren (incluidos los que el hijo administra) [Art. 165 C. C. Es]. ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil, 8.ª ed., José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1997, t. IV, p. 292.
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padres conjuntamente o a aquel de ellos que se encargue de la administración, como pasa en Francia [Inc. 3.° Art. 383 C. C. Fr.].
369. Bienes objeto del usufructo El usufructo de los padres recae sobre todos los bienes del hijo, exceptuando algunos: El padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados: 1.
El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los cuales forman su peculio profesional o industrial.
2.
El de los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes corresponda al hijo y no a los padres; si sólo uno de los padres fuere excluido, corresponderá el usufructo al otro.
3.
El de las herencias y legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno de sus padres, caso en el cual corresponderá exclusivamente al otro. [Art. 291 C. C. redacción del Art. 26, Dec. 2820/74.]
370. El peculio profesional o industrial Tenemos pues que aquellos recursos obtenidos por el menor con su propio esfuerzo o trabajo, denominados por el legislador peculio profesional o industrial, no son usufructuados por los padres, sino que ese derecho corresponde al hijo, toda vez que se trata de bienes sobre los que ejerce plena propiedad. Concluye con esto el desarrollo de las figuras del peculio castrense, cuasicastrense y profecticio que mencionábamos antes y nos deja claro que todo lo que haga el hijo con su propio esfuerzo es suyo y para su propio y exclusivo beneficio, de modo que no está obligado a contribuir a las economías familiares con su peculio profesional.45
45 En el Fuero Juzgo tenía que hacer una contribución: E si alguna cosa ganar el fijo en hueste ó por su trabajo, si bive con el padre de so uno, la tercia parte debe aver el padre é las dos partes debe aver el fijo por su trabajo, [Lib. IV, Tit. V, Ley V].
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El peculio profesional está previsto para los menores adultos. En la época en que se expidió la norma, los impúberes que trabajaban lo hacían en labores inferiores ligadas a la realización de mandados, a la colaboración con sus padres o terceros en actividades agrícolas o artesanales, por las que podían recibir un mínimo estipendio, lo que traía como consecuencia que la ley reservara el concepto de peculio profesional o industrial exclusivamente para los menores adultos, sin perjuicio de reconocer que los impúberes podían gastarse a su acomodo la escasa remuneración que pudieran recaudar en esas actividades accesorias, sin que por ello se modificara la idea de que el peculio profesional es asunto exclusivo de quien ya ha llegado a la pubertad. No está exento de polémica el alcance del concepto “fruto de su trabajo o industria”, porque hay algunos eventos en los que el hijo de familia obtiene riquezas en las que la actividad desplegada no corresponde a la retribución, como cuando recibe un premio en una actividad lúdica, deportiva o cultural apropiada para su edad o cuando simplemente se tropieza con la riqueza, como cuando juega un “quinto” de la lotería o descubre un tesoro por accidente. La propiedad de esa riqueza, sin lugar a dudas es del menor, pero en materia de usufructo, la cosa no es tan sencilla y hay quienes se inclinan por considerar que no es esa la concepción de riqueza obtenida con el trabajo personal –profesional e industrial, señala claramente la ley– y que por no ser remuneratorio de un trabajo, entra al patrimonio ordinario del menor que el padre usufructúa.46 Se complica el asunto cuando se cae en cuenta que la discusión sobre si esas actividades son o no peculio profesional o industrial y si el hijo las usufructúa, que sobre los bienes de ese peculio profesional e industrial la ley confiere a su titular el derecho de detententarlos y administrarlos a propio criterio, para lo cual es necesario contar con un buen grado de capacidad intelectual y jurídica, porque una cosa es obtener millones desarrollando un juego de computador, para lo que algunos impúberes están más que capacitados y otra saber invertirlos o gastarlos. Bien ameritaría que el legislador volviera a ocuparse del asunto del peculio profesional cuando no hay una estricta correlación entre el esfuerzo y
46 El tema del tesoro y la suerte en el sometido a potestad fue abordado por el señor Bello en el matrimonio, lo que puede servir de guía en la interpretación.
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la madurez del menor adulto o el peculio es adquirido por impúberes, tema que volveremos a tocar más adelante.
371. Peculio adventicio –ordinario y extraordinario Tampoco recae el usufructo sobre los bienes que han sido donados, legados o heredados por terceros a los hijos con la expresa prohibición de que el padre se sirva de ellos. Como la patria potestad la ejercen hoy ambos padres, si el testador o donante excluye expresamente a uno de los padres del usufructo, corresponderá ese derecho exclusivamente al otro padre, en el evento de que este exista y sea capaz. De no existir el otro padre o que la disposición del testador o donante excluya del usufructo a ambos padres, tendrá dicho usufructo el hijo directamente. El tercer tipo de bienes del hijo que los padres no pueden usufructuar es aquel compuesto por bienes que han pasado a poder del hijo por indignidad o desheredamiento del padre. Recordemos que la ley establece en favor de ciertos allegados (ascendientes y descendientes) el derecho a obtener una porción de los bienes de la persona difunta, denominada la legítima y corresponde a un cincuenta por ciento (50%) del total de la masa hereditaria.47 Ese derecho de los legitimarios no puede ser suprimido, a menos que estos hayan incurrido en alguna de esas conductas ilegítimas contra el causante, expresamente consagradas en el Código Civil en los artículos 1025 a 1029 y 1266. En materia sucesoral se establece un beneficio a favor de los hijos dándoles la facultad de obtener la herencia que su propio padre no obtuvo (y provenía del padre de él o del hermano del padre) ya porque murieron antes del causante, porque repudiaron la herencia o porque fueron desheredados o declarados indignos [Art. 1044 C. C.]. En ese orden de ideas, cuando muere
En el primer orden sucesoral, los descendientes tienen además derecho a la “cuarta de mejoras”, es decir un veinticinco por ciento de la masa patrimonial que el testador puede asignar a su criterio para favorecer algunos de los descendientes (estos descendientes pueden ser herederos, pero pueden incluso no serlo, como en el caso de un abuelo que asigne esa cuarta a un nieto que aun tiene su padre vivo) [Inc. 3°, Art. 1242 C. C.]. 47
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una persona, pero sus hijos o sus hermanos no reciben la herencia, los hijos de esos hijos (nietos) o los hijos de esos hermanos (sobrinos) pueden reclamarla por vía de representación.48 Cuando los hijos menores reciben la herencia del abuelo o del tío en representación de su padre, por haber sido este último desheredado o declarado indigno, la ley, que no considera a los padres aptos para beneficiarse directamente de la herencia, tampoco les permite beneficiarse indirectamente de la misma, usufructuando los bienes que la conforman cuando entran al patrimonio del hijo. El artículo 291 del Código Civil transcrito arriba nos trae una explicación semántica: Los bienes sobre los cuales los titulares de la patria potestad tienen el usufructo legal, forman el peculio adventicio ordinario del hijo. Aquéllos sobre los cuales ninguno de los padres tiene usufructo, forman el peculio adventicio extraordinario. Adventicio es todo lo que nos llega y aquí se aplica a los que recibe el menor sin necesidad de dar nada a cambio, de modo que son peculios adventicios los provenientes de donación, herencia o legado, luego se puede advertir en el texto legal imprecisión del legislador porque parecería que el peculio profesional o industrial (que no administran los padres) también constituye el peculio adventicio extraordinario y no debería ser así si se analiza la etimología de “adventicio” que es aquello que sucede o acontece (llega o viene) [Cuervo, Diccionario de Construcción y Régimen, t. I p. 798]. Todo se debe a que en el derecho romano primario, lo que producía el hijo pasaba automáticamente al padre; luego, para ese padre era adventicio y por eso algunos incluyen el peculio profesional, pero los demás no lo hacemos.49
48 Cuando hay varios hijos que representan o toman el puesto del padre que no recibió la herencia, y entre todos reciben la parte que le correspondería a ese padre; se dice, entonces, que los representantes heredan “por estirpes” [Inc. 1.°, Art. 1242 C. C.]. 49 CLARO SOLAR, Luis. Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. II, t. III, num. 1596, p. 266. MONROY CABRA Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, p. 231. Véase también el artículo sobre la Capacidad Negocial del Menor Adulto de la doctora Rocío Serrano Gómez en la Revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario, Bogotá, vol. 9, núm. 1, segundo semestre de 2006, pp. 166-181.
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El padre usufructúa aquellos bienes del peculio adventicio ordinario, así no los administre, pero como en este caso, tendrá otro que encargarse de la administración, el derecho a los frutos se verá afectado con la remuneración que se pague a quien ejerza la curaduría adjunta. Pero quitada a los padres la administración de aquellos bienes del hijo en que la ley les da el usufructo, no dejarán por esto de tener derecho a los frutos líquidos, deducidos los gastos de administración. [Inc. 2.°, Art. 300 C. C. modificado por el Art. 6°, Dec. 772/75]
372. Usufructo de los bienes del nascituro En parte alguna encuentro reglas sobre los bienes que se dan al hijo que se encuentra en el vientre materno y la referencia a la guarda de bienes del nascituro no me sirve para nada, porque el guardador no está obligado a sacar frutos de los bienes, pero lo que sí es claro es que el que ejerce la patria potestad tiene la facultad de reclamar los bienes asignados al nascituro y al no haber disposición en contrario tiene la facultad de administrarlos como si fuera el padre, de lo que deduzco que también se queda con los frutos que produzca (en Argentina los padres representan al nascituro, pero no se menciona si tienen el usufructo de los bienes). Tampoco encuentro qué pasa con esos frutos cuando sea necesario devolver los bienes por la muerte de la criatura en el vientre materno, pero estimo que si los padres han procedido de buena fe tendrán derecho a quedarse con esos frutos, como sucede con la madre que reclama el adelanto de bienes de la sucesión del hijo póstumo [Art. 233 C. C.].
373. La administración de los bienes del hijo –Bienes administrados y excepciones Los menores son capaces de goce y cuentan con la posibilidad de tener riquezas, con todas las ventajas que ellas proporcionan, pero también es necesario ponerle la suficiente atención si no quiere que se esfumen. Como ellos no tienen capacidad de ejercicio, tendrá alguien que encargarse de realizar tales actividades y nadie más apropiado que los padres, quienes en general harán una sana gestión 603
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motivados por el afecto paterno-filial y hasta por algo de afán económico, ya que perciben íntegras las utilidades derivadas de una buena administración. Los padres administran los bienes del hijo sobre los cuales la ley les concede el usufructo. Carecen conjunta o separadamente de esta administración respecto de los bienes donados, heredados o legados bajo esta condición. [Art. 295 C. C. modificado por el Art. 29, Dec. 2820/74]
Se excluyen de la administración los bienes provenientes del peculio profesional o industrial, ya que esa administración corresponde directamente al hijo que lo tiene, tal como sucedía con los bienes del hijo cuando obtenía la habilitación de edad [Art. 294 C. C.]. La administración por los padres de los bienes que usufructúan –el peculio adventicio ordinario– obedece a una lógica y es que para ponerlos a producir, es necesario contar con las facultades para decidir el destino que se les dará, pero está permitido al testador o donante excluir al padre del usufructo de los bienes que ha asignado a un hijo de familia, con lo cual este conserva la administración y de la misma manera se permite al testador retirar al padre la administración, con lo cual conserva el usufructo. La condición de no administrar el padre o la madre o ambos, impuesta por el donante o testador, no les priva del usufructo, ni la que los priva del usufructo les quita la administración, a menos de expresarse lo uno y lo otro por el donante o testador. [Art. 296 C. C. modificado por el Art. 30, Dec. 2820/74]
Pueden entonces darse casos en los que bienes de peculio adventicio ordinario que el padre no administre (pero recibe el usufructo) y, por el contrario, bienes del peculio adventicio extraordinario que el padre administra.50 50 En legislaciones antiguas y para conservar la congruencia, se autorizaba al padre para repudiar aquellas asignaciones que se le otorgaban con la condición de no usufructuar o de no administrar, pero esta posibilidad ya no existe y el repudio de la herencia tiene que ser justificado en algo diferente de los sentimientos del padre.
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La administración de los bienes del hijo que fue retirada a uno de los padres, sea porque el testador o donante así lo dispuso o porque fue removido de su ejercicio (sin que se perdiera la patria potestad, claro), es ejercida por el padre que resta y de no estar este, los bienes serán administrados por un curador adjunto, es decir aquel guardador que se da a una persona que ya tiene un administrador general para sus bienes como el padre o el guardador general [Art. 438 C. C.]. Así como el usufructo, esta administración es legal y por tanto los padres están relevados de recibir por inventario tales bienes. Los padres que como tales administren bienes del hijo no son obligados a hacer inventario solemne de ellos, mientras no pasaren a otras nupcias; pero a falta de tal inventario, deberán llevar una descripción circunstanciada de dichos bienes desde que comience la administración. [Art. 297 C. C. modificado por el Art. 31, Dec. 2820/74]
Tienen los padres, pues, que hacer una descripción circunstanciada de los bienes desde el comienzo de la administración. La norma no dice, ni hay en nuestro sistema jurídico referencia alguna sobre el alcance de esta “descripción circunstanciada”, ni la forma que debe revestir, tampoco se indica cuáles serán las sanciones o consecuencias jurídicas de omitir esa descripción, lo que lleva a que en la práctica sea un mandato completamente ineficaz y hasta donde he podido averiguar, ningún padre ha cumplido con esa obligación.51 Tampoco tienen los padres que llevar cuenta de la gestión ni rendirla al final de esta cuando el hijo salga de la patria potestad, a menos que el hijo lo exija mediante demanda al padre. La ley confía razonablemente en que el padre que administra los bienes del hijo cumplirá su cometido de la manera más apropiada posible, pero no es tan ingenua como para creer que los padres harán siempre las cosas bien, 51 Borja, el destacado jurista ecuatoriano, estima que se trata de esos Asientos, registros y papeles domésticos, que hacían fe en contra de quien los suscribía, a que aludía el artículo 1763 del Código Civil (derogado). BORJA, Luis F. Estudios sobre el código civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. IV, p. 308.
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de modo que le impone ciertos límites en materia de actos de administración para proteger el patrimonio del menor. El capítulo relativo a las normas sobre administración de los bienes del hijo se reduce a dos artículos, en los cuales se recuerda a los padres que en su condición de administradores están sometidos a limitaciones en la enajenabilidad de bienes, para lo cual hace una imprecisa remisión a las reglas de curadores y guardadores y que nos obliga a detenernos. No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa. [Art. 303 C. C.] … No podrán los padres hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. [Art. 304 C. C.]
Como más adelante haremos un estudio detallado de las obligaciones y facultades de administración que hacen los guardadores, aquí haremos un rápido repaso con un enfoque diferente mirando los tipos de actos de administración habituales y sus consecuencias. Administrar no es otra cosa que manejar un patrimonio de una forma tal que produzca la mayor utilidad, evitando las pérdidas y procurando incrementar el capital, como lo haría una persona sensata con sus propios recursos, algo que hoy se ha convertido en una compleja ciencia que escapa a los escasos conocimientos de este autor; bueno, pero que tampoco eran conocidas en su momento por el legislador, que dejó unas simples reglas de lo que consideraba una gestión apropiada, accesibles a cualquier individuo y, en cierta medida, conservan su vigencia. Todo buen administrador selecciona entre diferentes opciones una ruta de actuación con un objetivo determinado y se sirve de diversos actos jurídicos en los que adquiere, transforma o enajena bienes, realiza actos de protección,
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conservación y cultivo de la riqueza, que ordinariamente se conjugan para producir el resultado previsto. Pero sigamos a nuestro legislador en su tarea simplificatoria y observemos el régimen que estableció para los principales actos involucrados en una administración. Sobre la toma de decisiones el legislador confiere plena libertad a los padres por considerar que ellos saben lo que hacen, pero les recuerda que son el ejemplo de sujetos cuidadosos –buenos padres de familia– y que su descuido leve los hará responsables frente a los hijos [Art. 298 C. C.]. Los actos de enajenación o disposición, es decir, aquellos que implican la transferencia de un derecho a favor de un tercero, la norma los divide en actos gratuitos y onerosos para efectos de establecer hasta dónde se extienden las facultades.
374. Tratamiento de los actos gratuitos de enajenación de bienes del hijo Los actos de enajenación gratuitos son aquellos que implican debitar el patrimonio del menor sin recibir nada a cambio o algo de escasa significación frente a lo que se entrega y por eso derivan en una pérdida real. Se consideran actos de enajenación gratuita también las remisiones por mera liberalidad [Art. 1712 C. C.]. Entre los actos gratuitos incluyo los actos aleatorios con muy alta probabilidad de pérdida. En materia de actos gratuitos la ley es obvia, le quedan prohibidos a los padres hacer estos actos porque, en general, los representantes carecen de libre administración de los bienes sobre los que ejercen su función como sucede con mandatarios, tutores, curadores y albaceas con tenencia de bienes. Pero la ley, siguiendo ese discutido criterio de dar mayor importancia a los inmuebles que a los muebles, hace una prohibición absoluta de enajenación de inmuebles, ya que los curadores no pueden hacerlo en ninguna circunstancia. No establece excepciones de ninguna naturaleza, ni por el tamaño de la donación, ni la fuerza del patrimonio del menor y ni siquiera el prevaricato del juez que autoriza al padre para hacer esa donación
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exonera al padre de su responsabilidad por el deterioro patrimonial derivado de la enajenación gratuita de inmuebles. Para efectos de protección, la ley asimila al régimen de inmuebles, aquellos muebles preciosos o con valor de afección. Muebles preciosos son aquellos extremadamente apetecidos por los hombres, que hacen subir su valor muy por encima de lo que representa su propia utilidad, debido a factores como su escasez, fortaleza, durabilidad, belleza, antigüedad, etcétera. Muebles con valor de afección son aquellos que son objeto de especial interés derivado de situaciones afectivas como los bienes que pertenecieron a los antepasados o a personajes históricos o famosos. Los bienes muebles tampoco se pueden regalar por principio, pero ahora sí existen excepciones relacionadas con el tipo y monto de la donación, siempre que el juez autorice tal donación. Estas donaciones deben ser de menor cuantía y poco perjuicio según la fuerza del patrimonio del hijo y han de destinarse específicamente a obras de caridad o a favorecer a un pariente necesitado. Las donaciones accidentales y de escasísimo valor como la limosna al mendigo o la que se da en la ceremonia religiosa, que pueden hacerse sin que por ello se considere detrimento patrimonial, sin tomar en cuenta lo inapropiado que sería una petición de autorización judicial con ese objetivo, ya que, como lo indica el código, no interesan al Derecho los regalos moderados, autorizados por la costumbre, en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor [Inc. 2, Art. 1246 C. C.].
375. Enajenación onerosa de bienes del hijo Son actos onerosos de enajenación aquellos en los que se da algo para obtener otra cosa o prestación a cambio, tanto los que se miran como equivalentes –conmutativos–, como los que implican una contingencia de recibir o dar en una cuantía mayor o menor –aleatorios. Para determinar las facultades del padre en materia de actos onerosos, el legislador vuelve a fijarse en la naturaleza de los bienes, porque si se trata de inmuebles –y los asimilados muebles preciosos o con valor de afección– las formalidades exigen la autorización judicial previa y la enajenación del bien en pública subasta, mientras que si se trata de bienes muebles, cualquiera sea 608
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su cuantía y lo que representa en relación con el patrimonio del hijo, se puede enajenar libremente. Con todo, los inmuebles que las entidades públicas requirieran para las actividades relativas al desarrollo urbano pueden ser enajenados directa y voluntariamente por disposición de la ley 9.ª de 1989.52 Este es un buen punto para hacer énfasis en que el criterio del legislador sobre la protección de los bienes inmuebles apreciados como el núcleo de la estabilidad patrimonial y fuente de la riqueza tiene que revaluarse, porque no guarda correlación con la situación actual de la economía, y se no entiende cómo un pequeño inmueble como capital muerto y sin rentabilidad tenga todas las trabas para su enajenación, pero al contrario, el padre quede libre para enajenar bienes muebles en cualquier cuantía, aun los productivos y rentables. La permuta de los bienes inmuebles no se mencionaba en el Código Civil, pero prácticamente todos los tratadistas, sin dar mayores explicaciones, concordaban que bastaba la autorización judicial previa la valoración de la necesidad y avalúo de los bienes, posición que no era objetable, pero no tenía claro sustento jurídico y si el vacío se interpretara como ausencia de requisitos, la permuta de inmuebles ni siquiera requeriría autorización judicial. El Código de Procedimiento Civil subsanó el vacío, al ordenar que Si se trata de permuta, el juez ordenará que por peritos se evalúen uno y otro bien, para que el negocio se efectúe de acuerdo con el resultado del dictamen, mediante el complemento del precio a que hubiere lugar [Inc. 3.°, Art. 653 C. de P. C.]. Ese complemento del precio, supongo se refiere exclusivamente al caso en que la diferencia arroje una pérdida para el patrimonio del incapaz (el bien del incapaz vale 130 y el que le entregan vale 100), porque de ser a favor del incapaz (el bien del incapaz vale 100 y el que le entregan vale 130) no habría razón para que el juez interviniera para restablecer la conmutatividad.
La ley exige que se cumplan algunos requisitos: (...) los representantes legales de las personas incapaces de celebrar negocios podrán enajenar directamente a la entidad adquirente los inmuebles de propiedad de sus representados, sin necesidad de autorización judicial ni remate en pública subasta, siempre y cuando medie el visto bueno de un defensor de menores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el caso de los menores y del personero municipal en el caso de los (demás) incapaces. [Art. 16 L. 9ª/89]. 52
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Se miran como potenciales enajenaciones y están sometidas a las reglas establecidas para las transacciones onerosas las hipotecas y las prendas sobre bienes del pupilo ya que, en la práctica, se trata precisamente de autorizar al acreedor para exigir la venta del bien, con el objeto de obtener el pago de lo que se le adeuda; tenemos pues que las hipotecas requieren autorización judicial, mas no así las prendas, a menos que recaigan sobre bienes preciosos o con valor de afección. La ley nos recuerda que la autorización judicial para el remate de bienes inmuebles de los menores, dentro del proceso ejecutivo hipotecario es suficiente y no se requiere nueva autorización [Inc. 2, Art. 484 C. C.]. Siguiendo con las potenciales enajenaciones, las transacciones sobre inmuebles, las divisiones y particiones que involucren inmuebles requieren autorización judicial y las cesiones onerosas de derechos herenciales [L. 67/30]. El legislador del año 1995 había abierto un boquete a las reglas de limitación de enajenación de los bienes inmuebles de los hijos estableciendo que Para el aporte (a sociedades) de derechos reales sobre inmuebles (de los bienes de incapaces), bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111 [Art. 2° L. 222/95, incorporado al Art. 103 C. de Co.]. O sea que el padre que quería eludir la obligación de la autorización judicial y la pública subasta le bastaba hacer un aporte a una sociedad comercial o civil y enajenar a través de la sociedad el bien a un tercero.53 La Corte Constitucional en sentencia C-716 de 2006 declaró inexequible esta norma por la desprotección que hacía de los derechos de los menores.
Para mí era simplemente un “autogol” del poco cuidadoso legislador, por lo que prefiero recurrir a las discretas palabras del profesor Angarita Gómez para el comentario de esta norma: Acatamos este ordenamiento del Código de Comercio, aplicable al Código Civil por las reglas de hermenéutica jurídica que ordenan ‘hacer obrar la ley posterior sobre la anterior’, así como ‘prevalencia de la norma especial sobre la general’… pero no lo compartimos porque ¿Qué valor se da al inmueble que se va a enajenar y cuyo precio será el monto del aporte social? Si se trata de un aumento de capital por el ingreso de nuevos socios, ¿cómo se garantizan los derechos del incapaz en la sociedad que con ello busca salir de un estado financiero peligroso?... No es que presumamos la mala fe por parte del representante legal y pecar contra el artículo 83 de la Constitución Política sino el deseo de precaver perjuicios contra el patrimonio de los incapaces por la disposición de sus bienes en forma total o parcial y garantizar así la ausencia de cualquier clase de duda sobre la conducta del representante legal. ANGARITA GÓMEZ, Jorge, Tratado de derecho civil, Tomo I, Personas, Editorial Temis, Bogotá, 2005, p. 309. 53
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Es bueno recordar que para el legislador son absolutamente nulos los actos realizados entre padres e hijos de familia [Art. 1852 C. C.] y por eso cualquier contrato de enajenación, arrendamiento o constitución de derechos reales sobre bienes del uno a favor del otro están impedidos por esa incompatibilidad de tener que ejercer una sola voluntad las dos partes y ni siquiera cuando uno de los padres actúe en representación del menor realizando un acto en el que el otro padre sea el beneficiario deja de ser un acto entre el padre y el hijo de familia y por ende prohibido. Existiendo esa prohibición, el tema de la sociedad de familia dio origen a una gran polémica sobre la legitimidad, ya que en este tipo de sociedades cuando se incluyen hijos de familia todos actúan bajo una misma voluntad y algunos consideraron que aunque objetivamente el negocio jurídico no se estaba realizando entre el padre y el hijo de familia, porque la sociedad tiene su propia personalidad y los aportes se hacían a un tercero, no se debía olvidar que entre los socios existen vínculos jurídicos, obligaciones y derechos mutuos, en los que el padre tenía la representación de las dos partes. Un ejemplo que se citaba era el de las actuaciones en el órgano máximo de dirección de una sociedad en la que un padre y sus hijos menores, que se volvía un acto jurídico en el cual todos tenían la misma voluntad, aunque los intereses de los menores fueran diferentes a los del padre. Gústenos o no la solución, el Código de Comercio vigente acabó con la polémica y permitió expresamente las sociedades de familia [Art. 102 C. de Co.].
376. Adquisiciones para el hijo La norma no hace una regulación genérica sobre las adquisiciones, en gran medida porque al referirse a las enajenaciones onerosas ya ha regulado parte del problema, pero en esas materias también es válido hacer algunas observaciones. Comoquiera que la administración está concebida en provecho del menor titular del patrimonio, la adquisición debe hacerse siempre con miras a obtener una ventaja para el hijo; luego, la obtención de un bien improductivo, en proceso de desvalorización o que su administración ocasione más gastos que la rentabilidad que ofrece, debe entenderse prohibida y en el caso de ocurrir se mirará como una falla administrativa que origina responsabilidad. 611
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Todo acto gratuito a favor del menor (ya sea entre vivos o por causa de muerte) puede, o mejor todavía, debe ser aceptado por el padre sin restricción alguna, pero como esos actos gratuitos pueden estar acompañados de cargas o condiciones que la hacen ciertamente onerosas, la ley faculta al padre para repudiar esas asignaciones, siempre que exista una causa justificativa, que el juez ha de valorar al conceder la autorización para el repudio [Art. 304 C. C.]. Nuestro Derecho, al contrario del Derecho romano, admite las donaciones de los padres a favor de sus propios hijos de familia con el carácter de irrevocables y en estas el padre manifiesta las dos voluntades sin problema.
377. Actos de simple administración Entre los actos típicos de administración tenemos los de custodia y mantenimiento de los bienes que pueden ser hechos por el padre sin más limitación que la que impone la razón. También encontramos los actos de producción como son el arrendamiento de los bienes que el padre puede hacer libremente siempre que no se trate de arrendamientos de largo plazo, entendidos aquellos los que superen los ocho años cuando se trata de bienes rurales y cinco años cuando se trata de bienes urbanos [Art. 304 C. C.]. Es así mismo largo plazo el que falte para que el menor llegue a la mayoría de edad. En su condición de usufructuario y administrador de los bienes, el padre tendría libertad para dar en comodato los bienes del hijo, porque ahí no estaría sacrificando el interés del hijo sino el propio, pero este comodato no podría ser de largo plazo por la prohibición del arrendamiento. El padre sin duda puede colocar los dineros ociosos del hijo a interés, siempre que lo haga con las seguridades que se exigen a los guardadores. Además está facultado para explotar los demás recursos productivos del hijo, según le dicte su criterio y las reglas en materia de conservación de los bienes de terceros que se explotan en beneficio propio: La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos en los bienes en que tienen la administración pero no el usufructo; y se limita a la propiedad en los bienes de que son usufructuarios. [Inc 2°. Art. 298 C. C.]
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Si el padre tiene la administración pero no el usufructo, tendrá que aplicarse seriamente a la tarea de hacer rentar los bienes y en esto estará obligado como los guardadores; o sea, a explotar todo lo que se pueda, arrendar lo que no se pueda explotar, poner a interés los dineros ociosos y hacer redituar todo aquello con vocación para rentar. Pero como esa situación es excepcional, las reglas que aluden a la explotación de los bienes poco o nada es lo que imponen a los padres, porque consideran que siendo ellos los únicos beneficiarios de esa explotación, no estarían causando un perjuicio a nadie en el evento de no hacer la explotación sino renunciando a su propia riqueza, lo que puede verse como una franca tontería, pero entra en la órbita de facultades de manejo de su propio patrimonio. Sin embargo, eso no es tan sencillo como lo plantea la norma, porque la ausencia de explotación de unos bienes puede ocasionar el deterioro de los mismos. Piénsese en una tienda que no abre sus puertas sino cuando el administrador lo desea, termina perdiendo la clientela que, como se sabe, es uno de los elementos económicos del establecimiento, ese sí de propiedad del hijo. Una fábrica que paraliza sus máquinas o una finca que no se cultiva, no solamente deja de dar utilidades sino que ocasiona posteriormente mayores gastos para “levantarla”, sin considerar los gastos que implica mantenerla en estado improductivo, por impuestos, servicios básicos, personal de custodia, etcétera, incluso el mismo dinero ocioso pierde su valor por la simple devaluación en la mayoría de los sistemas económicos actuales. En aquellos casos en los que la renuncia del padre a servirse y aprovecharse de los bienes del hijo redunde en un deterioro de estos, tendrá que asumir la pérdida, pero incluso habría que pensar qué tanta calidad como administrador tiene el padre que deja improductivos los bienes del hijo pudiendo explotarlos, escudando su indolencia en el ejercicio de sus propios derechos patrimoniales. Sería preferible que la norma impusiera al padre la obligación de cumplir el deber de hacer redituar los bienes y más bien, si su espíritu desprendido hace que le repugne aprovecharse de las utilidades, bien puede dejárselas a su hijo o a terceros necesitados que quedarán bastante agradecidos.
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378. El ejercicio de la administración –actuación conjunta, delegada, exclusiva Las decisiones en el seno del hogar se toman de consuno y la patria potestad no es la excepción, por lo cual los padres deben decidir lo relativo a la administración de común acuerdo. Todas las decisiones de administración deberán provenir de la única voluntad colectiva de sus padres, sea por acuerdo expreso, sobreentendido o impuesto por el juez si hay desavenencia, porque siendo solo dos y no existiendo la antigua regla de la preferencia de la voluntad del varón, la negativa que exprese alguno será ciertamente un veto a la decisión. En los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la patria potestad sobre el ejercicio de los derechos de que trata el inciso primero de este artículo o en el caso de que uno de ellos no estuviere de acuerdo en la forma como el otro lleve la representación judicial del hijo, se acudirá al juez o al funcionario que la ley designe para que dirima la controversia, de acuerdo con las normas procesales pertinentes. [Inc 3.°. Art. 307 C. C. con la redacción del Art. 40 Dec. 2820/74]
La voluntad individual del padre en la administración de los bienes sólo es legítima cuando el otro padre así lo consiente, mediante delegación formal: Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dichas administración o representación. [Inc 1.°. Art. 307 C. C. con la redacción del Art. 40 Dec. 2820/74]
También es válida cuando solo hay un padre para ejercerla por muerte del otro, porque se le ha suspendido o terminado la patria potestad o incluso porque el otro padre está ausente y no se puede obtener su consentimiento, aunque en este último caso el padre que actúa lo hace bajo su riesgo y el otro padre no pierde el derecho de cuestionar las decisiones del otro padre. 614
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379. Administración de los bienes por el hijo Los hijos –menores adultos– administran como “habilitados de edad” los bienes provenientes de sus actividades productivas, sin otras limitaciones que la de enajenar o hipotecar inmuebles propios, según lo dispone el artículo 303 del Código Civil y las de tomar dinero a interés o comprar al fiado sin la autorización expresa de sus padres, salvo que se trate de actuaciones dentro del giro ordinario de los negocios [Inc. 2, Art. 301 C. C.]. En el evento de que el hijo se obligue por un contrato de mutuo o compraventa a plazo, sin la autorización de sus padres, el hijo sólo responde hasta el monto de la mayor riqueza que obtuvo, en una aplicación moderna de la acción de restitución in integrum [Arts. 1747 C. C.]. El hijo de familia que trabaja en cualquier actividad lícita remunerada obtiene para sí los bienes y, de paso, la posibilidad de usarlos, gozarlos y administrarlos como tenga conveniente, por lo que sus padres no pueden interferir en esa actuación. Tan autónomo es el hijo en la administración de los bienes de su peculio profesional o industrial, que la ley olvidó por completo tocar el tema del hijo menor que realiza actos de dilapidación con esos bienes y no previó la interdicción por disipación para el menor adulto para que no derroche esos recursos, o cuando menos que se le retire la administración y se traspase a su padre o guardador, porque la figura de la interdicción por disipación no se aplica al menor adulto que, por estar sometido a patria potestad o a una guarda general, ya no requiere de guardador. Anotamos arriba que el legislador sólo reconoció a los menores adultos como titulares de peculio profesional o industrial, lo que hacía congruente la disposición de permitir que se encargaran de la administración de esos recursos al presuponer que si eran capaces de obtener los recursos seguramente lo eran para administrarlos. Estimaba que los impúberes, aun los que trabajaban, recibían tan escasos recursos que no ameritaban una reglamentación y prefería soslayar la temática de la juridicidad del uso que pudieran hacer de esos bienes, dejando a criterio de representantes y terceros determinar la necesidad de anular los actos (que ciertamente son absolutamente nulos por la edad del sujeto que los realiza). 615
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Pero aquí la modernidad nos ha traído sorpresas que dejan tambaleando esa apreciación del legislador, ya que el mercado masivo permite que los impúberes puedan obtener recursos que bien pueden calificarse de fortunas, como sucede con los niños deportistas, modelos, artistas, etcétera, que reciben remuneraciones que envidiaría el más destacado de los profesionales, a pesar de que apenas despegan algunos palmos del suelo y como se trata de actividades propias de su edad, no hay reproche alguno, ni se pueden considerar recursos propiamente adventicios. El peculio obtenido por estos menores es sin duda profesional, porque cuando lo obtienen los adultos así se toma, pero no puede ser administrado por el hijo, porque no tiene ninguna aptitud jurídica o personal para hacerlo. Pero quizá no pueda ser usufructuado por los padres, porque no se trata de bienes que constituyan el peculio adventicio ordinario. Han llegado a las páginas de los periódicos casos de impúberes que se sienten lesionados con el manejo que los padres dan a esos bienes que consideran suyos, pero desconocemos los pronunciamientos de las cortes sobre el tema. El Código de la Infancia y la Adolescencia se ocupó de estas materias solamente en lo relacionado con la intensidad de las actividades que pueden desplegarse por los menores, pero en nada se ocupó de su administración. Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales. [Par. Art. 35 C. I. A.]
Para evitar que los menores sean explotados indirectamente por padres o contratantes, el citado Código pone una limitación temporal que estima acorde con la situación del menor, pero entiendo que se trata del máximo que se puede dedicar a la actividad propiamente remunerada, es decir, las sesiones de
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grabación de un programa, el máximo de partidos competitivos por premios, o los conciertos que puede dar, pero que no se extiende a las actividades preparatorias o de entrenamiento y menos a las puramente lúdicas, respecto de las cuales no se pone límite (y no se podría hacer por vía general), pero en ningún caso podrán exceder de ese nivel en que pasen a ser atentado contra la salud física o emocional del menor. La disposición del patrimonio por causa de muerte entra dentro de los actos que puede realizar libremente el hijo menor adulto, pero no el impúber (el testamento de este último es nulo [No. 1.°, Art. 1061 C. C.]). El hijo de familia no necesita de la autorización paterna para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte. [Art. 309 C. C.]
Cuando los padres transfieren la administración al hijo (ese antiguo peculio profecticio) siguen con su responsabilidad frente a este y los terceros: Los actos o contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que sean autorizados o ratificados por quien ejerce la patria potestad, obligan directamente a quien dio la autorización y subsidiariamente al hijo hasta la concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos negocios. [Art. 302 C. C. con la redacción del Art. 36 Dec. 2820/74]
Concluyamos anotando que cuando el hijo de familia –adulto– actúa a espaldas de su padre y no obtiene el consentimiento para esas actuaciones, se mira como si estuviera manejando su peculio profesional y por ello se dispone: En el caso del artículo precedente (el 300 C. C.), los negocios del hijo de familia no autorizados por quien ejerce la patria potestad o por el curador adjunto, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. [Inc. 1.°, Art. 301 C. C., redacción del Art. 35, Dec. 2820/74.]
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380. Terminación de la administración Tanto la administración como el usufructo cesan cuando se extingue la patria potestad y cuando por sentencia judicial se declare a los padres que la ejercen responsables de dolo o culpa grave en el desempeño de la primera. [Inc 1°, Art. 299 C. C. modificado por el Art. 33, Dec. 2820/74]
La administración de los bienes (y el usufructo) termina cuando se extingue la patria potestad por emancipación o muerte del hijo, pero aún conservándose la patria potestad puede terminar cuando los padres han sido convictos de falencias en la administración. Los padres, no rinden cuentas ya que no las llevan, ni están obligados a hacer entrega formal de los bienes, porque para el legislador de la época se trataba de un asunto privado que era mejor dejar al criterio de las partes, pero cuando los padres son demandados por el hijo que considera que incurrieron en actos que generan responsabilidad, la carga de la prueba de los daños causados recae sobre el hijo, quien, sin embargo, estará exonerado de demostrar culpa del padre por virtud de la regla La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo [Inc. Art. 1604 C. C.], con todo no podrán hacer juramento estimatorio, en lo que quedan un poco por debajo de los pupilos. Los padres que han sido removidos de la administración por fallas en su ejercicio, pierden además el usufructo de los bienes, porque mal se haría en premiarlos dejándoles esos recursos. Aunque no lo diga la ley, el padre deberá hacer entrega de los bienes al hijo una vez este llegue a la mayoría de edad y, de no hacerlo, es previsible que se responsabilice de la mora y por ello sea obligado a pagar indemnizaciones o intereses, como le sucede a los guardadores que no hacen la entrega a tiempo [Arts. 506, 512 y 513 C. C.]. En materia de acciones quedan dos interrogantes, ¿puede el hijo servirse de las acciones concedidas en la ley al nudo propietario frente al usufructuario? ¿Prescriben las acciones del hijo contra el padre por las fallas en la gestión, en el mismo lapso de cuatro años contados desde que cesa la incapacidad? 618
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La norma no establece si el padre pierde la administración de los bienes de los demás hijos cuando ha sido condenado por dolo o culpa grave en el ejercicio de la administración de los bienes de uno de ellos y eso ha permitido interpretar que la condena no se convierte en impedimento para administrar los bienes de los otros hijos, posición que compartimos en Derecho (porque las prohibiciones requieren disposición legal expresa), pero con la que nuestro criterio discrepa porque es permitir que se ponga en riesgo el patrimonio de los demás hijos.54
381. Responsabilidad del padre por la administración de los bienes Un parámetro para considerar que alguien no está haciendo lo debido es que la gestión encomendada no produzca los resultados esperados. Se presume culpa cuando se disminuyen considerablemente los bienes o se aumenta el pasivo sin causa justificada. [Inc 2.°, Art. 299 C. C. modificado por el Art. 33, Dec. 2820/74]
Los padres como administradores están obligados por mandato legal a administrar correctamente los bienes de los hijos y si no obtienen que los bienes de sus hijos mejoren o cuando menos se mantengan y por el contrario estos disminuyen o se incrementan las deudas considerablemente es de suponer que se trata de una actuación culpable del padre. Al igual que le sucede a cualquier otro obligado, el padre queda en la mira de su deudor por el simple hecho de no cumplir con las prestaciones a que está obligado e incurso en culpa, la cual podrá desvirtuar demostrando las mismas causas exoneratorias de responsabilidad civil contractual, como pueden ser ocurrencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o el caso fortuito, el haber incurrido en culpa o descuido en menor grado que el exigido por la ley
54 Al contrario, si el tutor o curador es convicto de dolo o culpa grave en una guarda, debe ser removido de las demás que ejerza [Art. 629 C.C.].
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(culpa levísima) o probar “el debido cuidado y diligencia” desplegados para su gestión [Inc.3° Art. 1604 C. C.]. De no poder exonerarse tendrá que indemnizar a su hijo conforme a las reglas ordinarias de la responsabilidad. Los padres son responsables, en la administración de los bienes del hijo, por toda disminución o deterioro que se deba a culpa aun leve, o a dolo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos en los bienes en que tienen la administración pero no el usufructo; y se limita a la propiedad en los bienes de que son usufructuarios. [Art. 298 C. C. modificado por el Art. 32, Dec. 2820/74]
Así suene redundante, los padres responden como buenos padres de familia –hasta de la culpa leve– por la administración que hagan de los bienes del hijo y aunque parezca una verdad obvia, lo cierto es que implica un ajuste en el criterio legislativo, en dos aspectos: se aplica un concepto objetivo de culpa (se compara la conducta con la de un tipo ideal), al contrario de lo que sucedía en la antigüedad con los otros bienes que administraba el padre que respondía de ellos por culpa subjetiva (se compara la conducta con la que ordinariamente despliega el mismo sujeto), de modo que si era naturalmente descuidado y perjudicaba los bienes del hijo, en la misma forma como lo hubiera hecho de haber estos sido propiedad del padre, no se consideraba que había culpa, ya que para que la hubiera tenía que haber actuado en una forma más descuidada de lo que era con sus propios bienes (se consideraba que era parte del azar de la vida tener un padre poco diligente). En cambio ahora, un padre puede ser descuidado con sus propios bienes, pero con los del hijo tiene que ser cuidadoso, porque su descuido leve lo hace responsable. Por otro lado, se incrementa el grado de diligencia que exige al padre, porque de acuerdo con las reglas generales y teniendo en cuenta que la administración es una actividad impuesta por la ley al padre en beneficio del hijo, la responsabilidad solo debería comprender la culpa grave o el dolo, del modo que lo indica el artículo 1604 del Código Civil (y aunque algunas veces recibe justa remuneración –los frutos– su obligación también puede ser gratuita), pero aquí 620
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la culpa leve también lo hace responsable. Se justifica esta exigencia de mayor diligencia, en el interés de la sociedad de proteger a los menores y evitar así los eventuales aprovechamientos indebidos de los padres, con los bienes de los hijos o, como sostienen algunos, porque la actividad es remunerada con los frutos y por eso no se debería tomar como gratuita. El padre que administra puede estar casado y con sociedad conyugal vigente (o su equivalente de hecho), estarlo pero separado de bienes, o no estar conviviendo con la madre, pero tiene que obrar de común acuerdo (expresa o tácitamente) con el otro padre, a menos que esté relevado de hacerlo y tendrá que resolverse cómo aplicar las reglas de la responsabilidad para cada uno de los padres. La extensión que hizo la ley de la patria potestad también a la madre, no estuvo acompañada del régimen de asunción de las obligaciones y por eso no se encuentran reglas sobre si la actuación dañina exclusiva de uno de los padres involucra al otro y en qué forma. Estimo que deberán aplicarse las reglas de los guardadores conjuntos y entender que si las decisiones fueron tomadas de consuno o con el asentimiento tácito del otro cónyuge habrá la solidaridad55 por ser ambos agentes del daño; lo que no pongo en duda cuando se trata de cónyuges, ya que se entenderían deudas propias del giro doméstico [Art. 2.° L. 28/32], pero si no hay convivencia entre los padres la cuestión no es tan clara. Si uno de los padres actúa autónomamente porque le ha sido asignada la custodia por el juez o por decisión legítima de ellos o incluso de hecho, la responsabilidad será individual, pero posiblemente habrá una responsabilidad subsidiaria cuando el padre que no actuó conocía o debía conocer lo que estaba sucediendo con el patrimonio del menor, como pasa con los guardadores con administración dividida [Art. 502 C. C.]. En cuanto al momento en que se hace exigible la obligación indemnizatoria para los padres, seguirá normalmente siendo el de la entrega de la administración al propio hijo cuando este sea capaz o a quien le corresponda ejercer la guarda, por haberse extinguido la patria potestad o por ser removido de la administración, porque ese es el único momento previsto para que él deje
55 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 550.
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su gestión y quede obligado ante su hijo, pero al existir hoy dos padres no hay más remedio que admitir que uno de los padres, casado o no, puede proceder contra el otro para la defensa inmediata de los intereses del hijo, sirviéndose de las acciones de que trata el numeral 5.° del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. El padre que pasaba a segundas nupcias sin haber elaborado el inventario exigido por la ley perdía el derecho a suceder ab intestato al respectivo hijo [Art. 172 C. C. modificado], pero el decreto 2820 de 1974 modificó su texto así: La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perderá el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o como heredero abintestado. [Art. 8° Dec. 2820/74]
Por eso, además de la responsabilidad, el padre convicto de dolo o culpa grave pierde el derecho a suceder a su hijo, salvo lo que este le asigne expresamente por testamento.
382. Representación legal del hijo de familia Los padres son los representantes naturales del hijo de familia y por medio de ese mecanismo defienden sus derechos tanto personales como patrimoniales, garantizan su individualidad jurídica y ejercen la administración del patrimonio. Los padres realizan todos los negocios que competen al hijo, salvo en aquellos casos en que este puede hacerlo directamente por tener plena capacidad para ello, como en la administración del peculio profesional o industrial o en el manejo de las relaciones de familia cuando el hijo sin estar emancipado tiene una situación familiar y especialmente sus propios hijos. El derecho positivo, fue de tal modo enfático en excluir la patria potestad del ejercicio de cargos públicos que hoy tenemos una anacrónica regla que enfatiza la autonomía de decisión del funcionario público: La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo. Los empleados públicos, menores de edad, son considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos. [Art. 290 C. C.]
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Cada uno de los padres tiene la representación legal del hijo, pero como deben obrar de consuno, en caso de conflicto será necesario acudir al juez para que determine, por vía de regulación del ejercicio de la patria potestad, a quién le asiste la razón; pero eso no significa que en cada acto de representación deban figurar ambos o que deba constar que actúan con el consentimiento del otro y tampoco está facultado el tercero con quien se negocia para exigir prueba de ese consentimiento o abstenerse de ejecutar lo debido al hijo y reclamado por uno alegando falta de poder, no solo por la presunción de buena fe que ampara las decisiones de los hombres, sino porque aún hoy los padres siguen teniendo a su favor la consideración jurídica de que obrarán siempre buscando lo mejor para sus hijos. A falta de un padre o existiendo delegación formal de la patria potestad, el otro padre tiene la facultad de representar al hijo con toda libertad.
383. Representación judicial El hijo actúa ante la justicia por intermedio de sus padres, de modo que si el hijo debe actuar es el padre o la madre quienes lo hacen, y si el proceso se instaura contra el hijo son estos los que asumen la causa en representación del hijo. En el evento en que los padres estén inhabilitados para comparecer en el juicio o no quieran actuar, se nombrará un curador ad litem, siguiendo las reglas del Código de Procedimiento Civil. La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiera representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento
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Civil para la designación de curador ad litem. [Art. 306 C. C. modificado por el Art. 39, Dec. 2820/74]
Para demandar al hijo es necesario hacerlo a través de cualquiera de los padre como lo indica el inciso final del trascrito artículo 306 del Código Civil, pero en el evento en que los padres no vivan juntos y la custodia del menor, así como el ejercicio de la patria potestad se haya asignado a uno de ellos, la demanda deberá dirigirse contra el respectivo padre. Estimamos que si se dirige contra el padre que no tiene la custodia, habría una nulidad procesal, porque ese padre puede tomar decisiones que afecten al menor, como no hacer una buena defensa, confesar o allanar a las pretensiones del demandante, al carecer de la información necesaria. Se extiende la representación judicial a las actuaciones no judiciales en las que se pretenda llegar a una solución de un conflicto como las conciliaciones, arbitramentos, etcétera, y cobija las actuaciones administrativas en asuntos que interesen a los hijos, tanto en las etapas preparatorias, como durante el proceso y para las actuaciones de impugnación de las correspondientes decisiones. Como en la gran mayoría de los casos, los padres no van a tener derecho de postulación para actuar ante los jueces, por no ser abogados, debe entenderse que la ley les confiere la autoridad para otorgar los poderes necesarios a los abogados habilitados para actuar. La ley se ocupa directamente del caso en que un litigio enfrente al padre contra el hijo, en los siguientes términos: Siempre que el hijo tenga que litigar contra quien ejerce la patria potestad, se le dará un curador para la litis, el cual será preferentemente un abogado defensor de familia cuando exista en el respectivo municipio; y si obrare como actor será necesaria la autorización del juez. [Art. 305 C. C. modificado por el Art. 38, Dec. 2820/74]
Una norma de esta naturaleza no tenía cabida en la época romana aún en derecho imperial tardío, que todavía reconocía al padre una potestad casi autónoma sobre el hijo y por eso Pomponio es enfático en afirmar: No se le
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puede dar acción al hijo contra el padre, mientras el hijo está bajo su potestad [D. XLIV, VII, 7].56 Para la época en la que se redactó el artículo 305 del Código, el ejercicio de la patria potestad era singular y a cargo del padre varón, luego, cualquier asunto judicial que involucrara al padre y el hijo con pretensiones contrapuestas daría lugar a la designación de un curador ad litem para el hijo. Al pasar a ser la patria potestad compartida, se dio el fenómeno del hijo de familia que acciona contra uno de los padres o viceversa, representado por uno de los padres para litigar contra el otro. La ley expresamente contempla la situación, en el caso de los alimentos, pero parece ser aplicable por extensión a todos los asuntos judiciales: En caso de incumplimiento de la obligación alimentaria para con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el defensor de familia, los jueces competentes, el comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la residencia del menor, o éstos de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaria, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios. [Art. 136 C. del M. que estimo vigente] … Los representantes legales del menor, la persona que lo tenga bajo su cuidado y el defensor de familia podrán demandar ante el juez de familia o, en su defecto ante el juez municipal del lugar de residencia del menor, la fijación o revisión de alimentos, que se tramitará por el procedimiento que regulan los artículos siguientes. El juez, de oficio, podrá también abrir el proceso. [Art. 139 C. del M. que estimo vigente]
56 También Paulo indicaba: Nadie puede citar a sus ascendientes naturales; porque a todos los ascendientes se ha de guardar una misma reverencia, aunque sí lo admitía para los ascendientes de los padres adoptivos, siempre que no fueran de sangre (pero no al padre adoptivo, por virtud de la patria potestad) [D. II, IV, 6, 7 y 8].
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Digo que se trata de una situación especial (y solo justificable por el afán con el que en estos casos se debe proceder) porque como se dijo arriba el padre que se opone a alguna actuación relativa al hijo, veta la decisión y tendrá que ocurrirse al juez para la decisión final [Inc 2.º, Art. 288 C. C.]. La situación pasa a ser más compleja cuando los padres conviven, en razón a los conflictos internos en la familia a los que necesariamente da origen una medida de esta naturaleza, que ciertamente ocasiona una ruptura de la relaciones entre los padres. El artículo 308 del Código Civil nos aclara que ya no se requiere permiso de los padres para proceder contra el hijo acusado de cometer un delito (que era un requisito de procedibilidad en las legislaciones antiguas57) y se limita a exigir que los padres presten al hijo la asistencia necesaria para su adecuada defensa. Durante la vigencia del Código del Menor los menores no eran sujetos de la acción penal porque se tenían por inimputables [Art. 165 C. de M., derogado], un tema que fue profundamente cuestionado por quienes consideraban que se había convertido en una licencia para la delincuencia juvenil. Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia, la inimputabilidad sólo se predica de los menores de catorce años, de modo que a partir de esa edad pueden ser perseguidos por sus delitos, en las condiciones especiales previstas en ese estatuto [Tit. I, Lib. II, C. I. A.]. Tratándose de menores de catorce años, la regla del artículo 308 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de que las autoridades competentes están facultadas para adelantar las actuaciones tendientes a la verificación de las conductas típicas penales en que han incurrido y tomar las medias de protección establecidas para ellos, sin tener que contar con la aquiescencia de los padres.
384. Representación extrajudicial A través de las facultades de representación extrajudicial, los padres realizan todas las demás actividades de interés del hijo y, especialmente, realizan la
La ley confiaba en que el padre castigaría a su hijo adecuadamente, pero cuando la infracción era grave el Estado entraba a imponer las sanciones. Los Emperadores Valentiniano y Valente recordaban a padres y ascendientes: …Pero si la atrocidad del hecho excediere al derecho de corrección doméstica, parece bien que los reos de un delito enorme sean sometidos al conocimiento de los jueces [C. IX, XV, Fine]. 57
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administración de su patrimonio. El sistema de ejercitar la representación extrajudicial es el mismo que para la judicial en cuanto a facultades de cada cual.
385. Forma de la representación –gestio y auctoritas Los padres, en general, deciden de manera autónoma y aún contra el criterio del hijo de familia, la forma como lo representan, en una real sustitución de la voluntad de este y de su personalidad y cuando obran en esta forma decimos que están actuando por vía de “gestio”. La gestio es una de las formas de representación, pero no es la única. En anteriores páginas vimos cómo los hijos de la época antigua romana eran alieni iuris y eran subsumidos por su padre en todos los aspectos jurídicos, de modo que no podían actuar por ellos mismos; pero también vimos cómo un individuo púber sin padre, por orfandad o por emancipación, se consideraba un sujeto jurídicamente capaz, pero dotado de esa protección especial que le permitía solicitar la devolución de todo lo que había salido de su patrimonio por su voluntad y, por cierto, sin tener que devolver nada cuando se había obligado en un acto de intercambio porque contaba con las llamadas acciones de restitución in integrum. Lo que se consagró como una protección al menor terminó convirtiéndose en una desventaja, ya que nadie era tan ingenuo para negociar con ese muchacho que legalmente podía tomar para sí “pan y pedazo”. Esto derivó en un aislamiento jurídico del menor, que solo podía remediar consiguiendo a alguien mayor que lo acompañara a realizar determinado negocio y se obligara en definitiva ante la contraparte, respondiendo en el evento en que al menor se le diera por retractarse e hiciera uso el derecho de restitución íntegra. Ya sumada a la voluntad del menor, la voluntad del sujeto mayor (un curador), el negocio adquiría la solidez necesaria para su ejecución y ejecutividad, como si hubiera sido celebrado entre mayores. Esa participación del mayor, que aprobaba el acto del menor adulto, se denominaba auctoritas, entendida como esa aprobación que daban para la validez de ciertos actos, aquello que tenían la última palabra en un asunto determinado. La auctoritas para la actuación de los menores adultos, que habitualmente la daba el curador del menor adulto de manera concomitante con 627
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la manifestación de voluntad de dicho menor, pasó a la institución de la patria potestad, con una amplitud mayor, ya que puede ser conferida como autorización propiamente dicha, es decir, antes de la celebración del acto, pero también se puede hacer de manera simultánea con la actuación del menor o posterior a esta, a manera de ratificación. También puede ser expresa o tácita con la simple ejecución de las obligaciones emanadas del acuerdo celebrado por el menor. La auctoritas, eso sí, solo puede ser otorgada a los hijos adultos, porque los impúberes son incapaces absolutos y no tienen capacidad de ejercicio. El padre que confiere la auctoritas no descarga su responsabilidad en el menor sino que hace suyas, con todas sus consecuencias, las decisiones del menor [Art. 302 C. C.], lo que lo lleva a tener que ser especialmente cuidadoso, principalmente con esas autorizaciones previas. El padre responde ante los terceros, y lo más factible es que le toque asumir la pérdida, porque seguramente obró con culpa [Art. 2348 C. C.], salvo que la actuación lesiva del hijo sea de aquellas en que dicho hijo queda directamente como responsable [Fine Art. 2347 C. C.], caso en el que podrá repetir contra el patrimonio de este, para resarcirse del daño, siempre que la acción haya derivado en una ventaja para el hijo y esta ventaja subsista en el momento de la reclamación [Art. 1747 C. C.]. Un padre que autorice a un hijo para adquirir una motocicleta y este la adquiere pero no la paga, se verá obligado a pagarla con sus recursos, pero en el evento de insolvencia del padre, el vendedor podrá accionar contra el patrimonio del hijo por el valor del bien, siempre que el muchacho mantenga la motocicleta o la haya negociado y el producto de esta negociación permanezca. La auctoritas tiene cabida además en la representación judicial como lo dispone el transcrito artículo 306 del Código Civil. Nuestra ley no establece cómo debe el padre poner de manifiesto el hecho de estar actuando en representación del hijo y ello puede llevar a confusiones que redunden en perjuicio del menor o que dificulten determinar sobre quién se radican las consecuencias de los actos. Aunque puede ser objeto de discusión considero que aquí debe aplicarse el sistema establecido para los guardadores en el artículo 500 del Código Civil, de modo que el padre que no manifieste la condición en que actúa, se presumirá que lo hace a nombre propio, a menos que la gestión redunde en beneficio del menor. 628
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386. La patria potestad y el padre menor de edad Los menores son incapaces relativos, de modo que requieren de alguien que los represente legalmente y por eso el hijo menor adulto no puede ejercer la patria potestad (ni la guarda) de sus propios hijos, aunque, como se dijo en su momento, sí le corresponde tomar todas las decisiones relativas al cumplimiento de los deberes para con sus propios hijos, lo que puede dar lugar a conflictos con su guardador (que tendrá si está casado y por ende emancipado) o con su propio padre (si se trata de un padre extramatrimonial), porque si bien el guardador y el padre no tienen capacidad de decisión, sí tienen el manejo del dinero y demás bienes con los cuales se cumplen los deberes. Estas discrepancias, que no se arreglen por las buenas, se someterán a los jueces para su decisión, para lo cual consideramos que el menor adulto tiene plena capacidad procesal y no requiere curador.
387. Suspensión de la patria potestad Siendo un mecanismo para insertar a los hijos menores en el mundo del Derecho, la patria potestad presupone el ejercicio permanente de la actividad o de lo contrario se derivarían perjuicios para el menor especialmente en lo relacionado con la custodia y producción del patrimonio, y aunque hoy en día son los dos padres quienes ejercen la patria potestad y se reduce en buena medida el riesgo para el menor de quedarse sin quién vele por sus intereses, es necesario tomar previsiones para cuando los padres están impedidos para ejercer la patria potestad, de manera temporal, pero por tiempo suficiente para que se puedan ocasionar dificultades o daños a sus intereses. La medida que contempla la ley es la suspensión de la patria potestad, una figura que por lo que uno puede apreciar se quedó apenas en “obra negra” en el Código Civil de modo que le correspondió al Código de Procedimiento Civil llenar los vacíos de la norma. La suspensión se da cuando alguno de los padres o ambos se encuentran en las siguientes circunstancias: La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y
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por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315; pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.58 [Inc. 1.º, Art. 310 C. C. modificado por el Art. 42, Dec. 2820/74]
El padre demente es un incapaz y si, en esa condición, no puede representarse a sí mismo ni administrar su propio patrimonio, con mayor razón encargarse de su hijo. La ley habla de demencia sin hacer distinción alguna; luego, no se requiere que el padre haya sido declarado demente y puesto en interdicción, sino que basta con que padezca la enfermedad de una manera inhabilitante en grado tal que impida las actuaciones de familia. La ley se refería a ese tipo de “enajenación” sobreviniente, siempre que tuviese el carácter de permanente o por lo menos prolongado en el tiempo, pero en esta época cuando se tiene una mayor claridad sobre las patologías psicológicas seguramente cobija algunos tipos de demencias inducidas, como el alcoholismo o la drogadicción compulsivos que son verdaderos impedimentos para el ejercicio de aquellas actividades que requieren una diligencia especial. Estar en entredicho de administrar sus bienes es haber sido declarado interdicto –es fácil apreciar la etimología– por demencia o por disipación, mediante el proceso judicial correspondiente. En la práctica, la interdicción de un padre, lleva como medida accesoria oficiosa, la suspensión de la patria potestad con lo cual se ahorra tener que adelantar el proceso respectivo. La larga ausencia, que en este caso se refiere específicamente a la “no presencia”, es la permanencia del padre en un lugar lejano que le impida apersonarse de los negocios de los hijos de familia y no tiene necesariamente que identificarse con la ausencia que presupone la ignorancia del paradero, de que trata el artículo 92 del Código Civil.
La ley 83 de 1946 [Art. 64] había introducido dos causales más de suspensión de la patria potestad: Por vagancia o mendicidad habituales del menor, en caso de que los padres y guardadores no empleen toda su diligencia para impedirlo y cuando el juez de menores lo crea conveniente para la salvación del niño o de la niña o para evitarles grave peligro físico o moral. Estas causales desaparecieron con la expedición del Código del Menor. 58
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Los criterios de tiempo y lejanía que permiten estructurar el concepto larga ausencia (indeterminados en la norma), tendrán que ser valorados por el juez, atendiendo los hechos y la situación tanto del padre como del hijo, porque hoy en día en que las comunicaciones son prácticamente instantáneas, un sujeto que se halle a muchísimos kilómetros del lugar dónde se encuentra su familia puede manejar los asuntos relacionados con los elementos patrimoniales de todos, de una manera eficaz. Por el contrario, una persona que se encuentra a unos pocos kilómetros, pero no es lo suficientemente cuidadosa, no tiene los medios o está impedido para actuar, se debe considerar en un lugar lejano para efectos de aplicar la medida de la suspensión de la patria potestad. Con el tiempo pasa lo mismo y tendrá que ligarse a la necesidad inmediata de alguna actuación; así, un viajero que pretenda permanecer un año por fuera de su hogar, pero que haya dispuesto todo de tal manera que no se afecte el interés de sus hijos, no está ausente por largo tiempo y por el contrario, cuando se aleja de su hogar en una corta estadía, pero se presentan situaciones que hacen imprescindible tomar decisiones respecto de los intereses personales o patrimoniales del menor, se debe entender como ausencia larga para efectos de decretar la suspensión de la patria potestad. La suspensión no opera por la ocurrencia de los hechos –ipso facto–, como podría pensarse al observar las causales establecidas en la ley, sino que: La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. [Art. 311 C. C.]
Inmiscuirse en las situaciones de familia cuando no es notorio que se está presentando un problema, no es apropiado para una regla jurídica respetuosa, que prefiere esperar a que algún interesado invoque la protección. Eso puede estar bien si uno es un jurista severo, pero tratándose de protección de los menores es preferible pecar un poco de impertinencia que permitir se les causen perjuicios, y sería conveniente que nuestro legislador se preocupara por ajustar esta regla para que se tuviera por suspendida la patria potestad en los casos previstos. La exigencia de la declaración judicial con verificación de las 631
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causales, así como la participación del defensor de menores, (hoy de familia) y los parientes, hace que el proceso llegue a ser tan demorado, que en la práctica sea poco útil la petición de la suspensión. Los estudiosos anotan además que la norma omitió indicar quiénes pueden ejercitar las acciones de suspensión de la patria potestad. Están legitimados por derecho propio todos los parientes que tendrían que ser aquellos mencionados en el art. 61 del Código Civil y desde la expedición del Código de Procedimiento Civil, el juez –de familia– ha quedado investido para decretar oficiosamente la suspensión de la patria potestad y que lo hará como medida accesoria a la interdicción o cuando le llegue noticia de estarse dando alguna de las causales para la suspensión. Cuando el juez haya de promover de oficio un proceso sobre privación, suspensión o restablecimiento de la patria potestad, o remoción del guardador, dictará un auto en que exponga los hechos en que se fundamenta y la finalidad que se propone, de cuyo contenido dará traslado a la persona contra quien haya de seguirse el proceso, en la forma indicada en el artículo 87. En la demanda se expresará el nombre de los parientes que deban ser oídos de acuerdo con el artículo 61 del Código Civil y la habitación o el lugar donde trabajen, o se afirmará que se ignoran, bajo juramento que se considerará prestado por su presentación. En el auto que la admita se ordenará citar a dichos parientes por medio de telegrama, si fuere posible; en caso contrario por edicto que se publicará por una vez en un periódico de amplia circulación en el lugar. Parágrafo: Cuando se prive al padre o madre de la administración de los bienes del hijo, la provisión de curador adjunto se hará a continuación del mismo proceso, por trámite que señala el artículo 655. [Art. 446 C. de P. C.]
La suspensión de la patria potestad es una medida transitoria, que debe terminar cuando cesen las circunstancias que la originaron. La ley omite establecer cuándo se reanuda la patria potestad, lo que ha llevado a los doctrinarios a inclinarse por dos posiciones diversas. 632
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Unos optan por indicar, con la mayor de las lógicas, que desapareciendo las causas de la suspensión y estando el padre en condición e interés de asumir su función, desaparece la suspensión, entre otras razones porque la patria potestad tiene carácter natural, de modo que cuando el padre vuelve a estar en condiciones para actuar como tal, asume su función sin preguntarle a nadie. Otros, apoyándose en el principio “en Derecho las cosas se deshacen como se hacen”, sostienen que la suspensión debe ser decretada por el juez, en este caso a petición del padre interesado en reasumir la patria potestad, en lo cual parece apoyarlos la misma ley procesal que incluye el restablecimiento de la patria potestad como una forma de proceso especial [Art. 446 C. de P. C.].59 Cuando el juez atribuya la custodia y el ejercicio de la patria potestad a alguno de los padres, la patria potestad se entenderá suspendida respecto de aquel padre al que se le ha retirado, según lo dispone el aparte final del inciso 3.° del numeral 1.° del artículo 62 del Código Civil, lo cual permite que en el evento de cambiar las circunstancias que dieron origen a esa medida, pueda restablecerse la patria potestad al padre que no la tenía.
388. Terminación de la patria potestad –la emancipación Si hoy la patria potestad es uno más de los mecanismos de protección de los incapaces por razón de la edad, pues tendrá que eliminarse cuando no cumpla su cometido. Emancipación significa la salida definitiva del menor de la patria potestad, pero ahora que la patria potestad es compartida por los dos padres, puede darse el fenómeno de que se termine la patria respecto de un padre mientras que continúe como hijo de familia del otro, y en tal caso no hay en estricto sentido emancipación. Siendo que en nuestro Derecho la institución de la patria potestad hace referencia únicamente a los derechos de usufructo, representación y administración de los bienes del hijo, la terminación de la patria potestad no implica la extinción de los deberes de los padres frente a sus hijos, lo que lleva a que tengan
59 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 612.
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que soportar la carga de aportar lo necesario para criarlos y levantarlos en debida forma, sin los eventuales beneficios derivados de la patria potestad. Tampoco implica por ella misma una modificación de la capacidad del emancipado. Por definición legal, emancipación ...es un hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial” según se indica en el artículo 312 del código Civil.60 Producida la emancipación, no podrá readquirirse ni aun por causa de ingratitud nos indica el 313 del Código Civil (a pesar de que este artículo se refiere solo a la emancipación voluntaria); una norma que se aplica para las demás emancipaciones, no solo porque el artículo habla de “toda”, sino porque si pudiera volverse a establecer no sería emancipación sino suspensión de la patria potestad. En el Código Civil francés, por razones históricas,61 la emancipación se liga específicamente a la capacidad y permite que los hijos emancipados adquieran por las facultades de las que goza el individuo mayor, por eso allá se presenta un fenómeno que a nosotros nos parece rarísimo y es que la emancipación la pueda conceder el concejo de familia cuando faltan los padres por haber muerto o por haber sido removidos de la patria potestad (cuando entre nosotros ya se tendrían por emancipados al faltar los padres) [Art. 478 C. C. Fr.]; igualmente en España, el mayor de dieciséis años que con permiso de sus padres se encuentra alejado del hogar, se mira como emancipado-habilitado y por ello puede actuar como capaz sin necesidad de guardador [Arts. 319 y 323 C. C. Es.].
Este es un artículo que tiene mala estrella y bien merece una nota acerca de las vicisitudes por las que ha atravesado, ya que fue, expresa pero erróneamente, derogado por el artículo 70 del decreto 2811 de 1974 (ese de la igualdad de sexos) junto con otros artículos del mismo título sobre emancipación. Lo peor es que el Ejecutivo, al tratar de enmendar el error, declaró vigentes todos aquellos artículos que no tenían por qué desaparecer al no haber sido objeto de regulación por el decreto extraordinario 2811, pero olvidó mencionar el artículo 312 de modo que en estricto Derecho no existe, pero se ha seguido utilizando en una forma de vigencia que podríamos denominar la hipervitalidad de la norma, para contrastarla con el decaimiento. 61 Según Planiol y Ripert, esto se debe a que el Derecho tardío en Francia asimiló la emancipación a la llamada venia ætatis del Derecho Romano (equivalente a nuestra habilitación de edad). PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado de derecho civil, trad. Mario Díaz Cruz, Editorial Cultural, Habana, 1945, t. I, num. 615, p. 580. 60
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389. Emancipación voluntaria La voluntad de los padres para excluir alguno de sus hijos de la patria potestad no fue aceptada en los albores del derecho romano, en el que el vínculo subsistía hasta la muerte del padre. Pero los romanos, que nunca se arredraron frente a las dificultades que suponía el Derecho formal civil, encontraron la salida, utilizando esa sanción establecida en la ley de las 12 tablas por la venta triple del hijo para obtener ese resultado.62 La venta triple fiduciaria del hijo, con toda la teatralidad que es de suponer al tener que realizar las actuaciones de enajenación del hijo como esclavo, la posterior manumisión por el adquirente, la imposición de la manus para demostrar la potestad, recitando sin equivocarse las palabras sagradas y vuelta a repetir dos veces más, daba eficacia al deseo del padre de suprimir la patria potestad respecto de su hijo, para hacerlo sui iuris, cuando reunía las condiciones de edad y sanidad mental requeridas, pero nada se oponía a que emancipara por esta vía a un impúber. El derecho moderno, en atención a la importancia que reviste la patria potestad tampoco permite la emancipación voluntaria de buenas a primeras, sino que exige una serie de requisitos para que esta emancipación se produzca y faculta la emancipación voluntaria de impúberes.63 La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consiente en ello. No valdrá esta emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa. [Art. 310 C. C. modificado por el Art. 43, Dec. 2820/74]
Se requiere pues del acuerdo de voluntades entre el hijo menor adulto y los padres cuando ambos son titulares de la patria potestad o del padre que la
Era una institución anterior a la escritura del Derecho y quizá proviniera de la época de los reyes. Dionisio de Halicarnaso, Historia de Roma. Libro II, 27, trad. Elvira Jiménez y Esther Sánchez, Editorial Gredos, Madrid, 1984, p. 191. 63 Vale una salvedad de estricto jurista. El consentimiento que otorgan los padres para la adopción es en cierta medida una emancipación “voluntaria” del menor y pone fin a la patria potestad respecto de los padres de sangre [Art. 66 C. I. A.], pero el menor no quedará definitivamente emancipado ya que pasará a la potestad de los adoptantes. 62
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ejerce de manera exclusiva, elevado a instrumento público (que en este caso es una escritura pública, en razón a que no hay ningún otro funcionario público habilitado para el otorgamiento de este acto), documento que debe además ser aprobado por el juez, a quien se le presentará junto con las razones justificativas del acto, de modo que pueda establecer si con esa emancipación no se están violando directa o indirectamente los propósitos de la patria potestad. La emancipación voluntaria tuvo su época de vigencia real cuando la mayoría de edad se daba a los veintiún años (o a los veinticinco como fue en el código chileno) y existía la figura de la habilitación de edad para permitir que el menor adulto que ya hubiera cumplido los 18 años pasara a administrar sus propios bienes como si fuera un mayor [Art. 232 C. C. derogado], toda vez que para poder ser habilitado de edad se requería estar emancipado. A partir de la vigencia de la ley 27 de 1977, que consagró la mayoría de edad a los 18 años, la institución de la emancipación voluntaria ha caído en franco desuso (que sólo lamentan los notarios) y muchos nos preguntamos si existe algún caso en el que pueda ser razonablemente aplicable, sin encontrar una respuesta satisfactoria, aunque alguien indica que sería la forma jurídica del padre para renunciar al usufructo legal, ya que al pasar a ser curador ya no tendría ese derecho o cuando más a la décima parte de los frutos a título de remuneración.
390. Emancipación legal La emancipación legal se produce, como su nombre lo indica, ipso jure cuando se dan las causales enunciadas en el artículo 314 del Código Civil (redacción del artículo 9.° del decreto ley 772 de 1995). 1.
Por la muerte real o presunta de los padres.
2.
Por el matrimonio del hijo.
3.
Por haber cumplido el hijo la mayor edad. [Modificado tácitamente por el Par 1°, Art. 36 C. I. A.]
4.
Por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.[derogado]
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391. Muerte de los padres La muerte natural, que era la única causal de emancipación en las épocas primitivas, fue complementada en 1974 [Art. 44 D. 2820/74] con la declaración de muerte presunta, ya que para todos los efectos se trata de una orfandad jurídica y el muerto presunto se tiene por muerto para todos los efectos. Recordemos que si la muerte real o presunta se da respecto de uno solo de los padres, el hijo no queda emancipado al estar sometido a la patria potestad del otro.
392. Matrimonio del hijo El hijo puede contraer matrimonio civil desde la época de su pubertad y al hacerlo, con o sin el permiso de sus padres o curadores, queda automáticamente emancipado. Esta emancipación trae como consecuencia, por una parte, que el hijo quede en libertad plena para decidir todo lo relacionado con la familia, en materia de deberes conyugales y paterno filiales, la fijación de la residencia familiar,64 sin ingerencia del padre (ni de su curador, porque hasta allá no se extiende la guarda), y por la otra pasa a recibir el usufructo de sus propios bienes, lo que le va a permitir contribuir al mantenimiento de su familia. Como la emancipación entre nosotros no proporciona una mayor capacidad, tenemos que el hijo menor adulto, queda sometido a guarda, que la ejerce su cónyuge en el evento de que esté casado con una persona capaz, o por defecto los mismos padres y los demás individuos mayores llamados a la guarda legítima.65 Antes de 1932, como el varón era el único que conducía el hogar, si este era menor, correspondía al curador del varón la guarda de ambos cónyuges (no importaba que la mujer ya fuera mayor de edad, porque al estar casada pasaba a ser tan incapaz relativa como su propio esposo). Ahora que ninguno de los cónyuges tiene la conducción del hogar y la mujer casada tiene plena capacidad, si un menor se casa con un mayor, el mayor ejercerá la guarda
64 No el domicilio, porque como el menor adulto emancipado no adquiere capacidad de ejercicio, queda a cargo de su curador y llevará el domicilio de este para todos los efectos jurídicos. 65 En Francia y en España, el matrimonio produce la emancipación automática con adquisición de la capacidad jurídica cualquiera que sea la edad.
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legítima de su cónyuge incapaz y si ambos son menores, cada uno tendrá su propio curador que decidirá sobre los asuntos de administración de los bienes de que sea titular el pupilo en la forma como lo considere conveniente y tratándose de bienes comunes, tendrán que actuar como los representantes legales de los comuneros.
393. Mayoría de edad y prórroga de la patria potestad La mayoría de edad es causal de emancipación, esto es a los dieciocho años según la actual ley vigente [Art. 1.º, L. 27/77], excepto: En el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de ésta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley. [Par. 1.°, Art. 36 C. I. A.]
Desde el Código del Menor [Art. 232 C. del M., derogado] se abrió la puerta para que aquellos individuos que tienen una deficiencia mental severa de carácter permanente sigan sometidos a la patria potestad cuando se ha promovido el proceso de interdicción antes de cumplir la mayoría de edad y como consecuencia de ello, ha operado la prórroga de la patria potestad. Unas acotaciones merece la ley de infancia y adolescencia. Inicialmente se debe notar que solo prevé la interdicción para el menor con discapacidad cognitiva permanente y no para quienes sufran patologías permanentes de conducta, de modo que si se trata de estos últimos tendrá que aplicarse en toda su extensión el artículo 546 del Código Civil. Además, elimina la necesidad –inútil por demás– de presentar la demanda un año antes de llegar a la mayoría de edad y puede hacerse en cualquier momento antes de la emancipación del demente y finalmente parece que basta incoar la acción (ya que la ley no menciona que deben estar declarados interdictos antes de la mayoría de edad) para que se produzca la prorroga de la patria potestad, de modo que si el juez declara la interdicción luego de la mayoría de edad sus efectos se retrotraen a 638
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la fecha de presentación de la demanda, y si el juez desestima la petición, la patria potestad quedó extinguida al cumplimiento de la mayoría de edad. La patria potestad prorrogada termina con la muerte de los padres, con la rehabilitación del sujeto con discapacidad mental y por la adopción, causales que estaban en el Código del Menor, pero que ya no se mencionan en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pero consideramos que son pertinentes, aunque no se sepa si la adopción del discapacitado mayor interdicto por terceros lo somete a patria potestad por sus nuevos padres o lo deja definitivamente emancipado (creemos que es esta última la solución). Igualmente emancipan al discapacitado sujeto a patria potestad prorrogada las causales de emancipación judicial.
394. La antigua posesión de bienes El numeral 4.° del artículo 314 del Código Civil sigue apareciendo en nuestras compilaciones como vigente sin que los redactores hagan notar que a partir de 1970 desaparecieron tales posesiones de bienes del desaparecido y este artículo debe entenderse derogado, digamos “presuntamente” para quedar a tono con el tema.
395. Emancipación judicial La emancipación judicial es el reflejo moderno de esas sanciones que los emperadores establecieron para los padres que abusaban de la patria potestad y eran retirados de esta por el llamado rescripto del príncipe. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1.
Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño.
2.
Por haber abandonado al hijo.
3.
Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.
4.
Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.
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En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio. [Art. 315 C. C. redacción del Art. 45, Dec. 2820/74] “Lo destacado es inexequible Sent. C-1003/07 Cort. Const.”.
396. Maltrato El maltrato a que hace mención nuestro legislador, aquel que pone en peligro la vida o causar grave daño, tiene dos alcances, todo exceso en el castigo moderado que la ley le permite al padre y el maltrato no ligado a la facultad de castigar, como puede ser los excesos en el trato, el desprecio y la desatención que se reflejen en el malestar del menor. La ley exige que ese maltrato ponga en riesgo su vida o le pueda ocasionar grave daño, pero como la ciencia de la sicología nos ha venido enseñando cobija todas aquellas actuaciones plurales de agresión física o sicológica potencialmente lesivas para su salud, de modo que un trato amenazante o en exceso despectivo puede llegar a constituirse en ese maltrato grave que autoriza al juez a suprimir la patria potestad. En todo caso, la determinación de estas patologías de actuación tendrán que ser valoradas pericialmente por expertos en la materia, como los sicólogos y trabajadores sociales. La Corte Constitucional declaró inexequibles las palabras “habitual” y “en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño” por sentencia C-1003 de 2007. Para que el padre pierda la patria potestad es requisito que primero la haya detentado y como el hijo que se encuentra en el vientre materno todavía no es persona (o al menos es lo que afirmo) y no tiene ni da derechos, por eso el legislador no se ocupó de establecer que el intento de aborto promovido o consentido por la madre o el padre den lugar a la pérdida de la patria potestad alegando que se puso en riesgo la vida del menor, pero alguien podría pensar que esta causal de emancipación tiene cabida en el intento de aborto, pero al no haber tocado el tema la respuesta es la contraria. El silencio del legislador podría tenerse por falta de interés en el tema y no sería raro que así fuera, pero estimo que no tener el intento de aborto como causal de emancipación es válido porque la situación de la madre o del padre antes del nacimiento y la que se produce después es bien diversa (por eso no vale la voluntad de darlo en adopción antes del parto) y mal se haría en no dar la oportunidad al padre, pero especialmente madre, al cual el
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nacimiento le exacerbó el instinto de conservación de la especie, de permitirle el ejercicio de su función en todo su alcance.
397. Abandono Por abandono se entiende el incumplimiento absoluto de los deberes, ya sea porque el padre se vaya del hogar, o saque al hijo de la casa,66 e incluso por no asumir en debida forma sus deberes paterno filiales, de manera permanente y con grave afectación del bienestar del menor. El abandono puede darse exclusivamente por uno de los padres o por ambos y además de la terminación judicial de la patria potestad, da lugar a las medidas de protección establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y a las que haremos referencia en su momento.
398. Depravación La depravación es aquella conducta inmoral relacionada especialmente con el aspecto sexual. Se trata de aquellos padres que hacen públicas sus conductas especialmente de tipo sexual de manera tal que terminan afectando o corrompiendo a sus hijos, y es peor aún cuando las realizan con ellos.
399. Condena a pena privativa de la libertad En cuanto a la comisión de delitos por parte de los padres la ley exige que estos hayan sido condenados a una pena superior a un año y es importante hacer notar que se refiere a condena, y no a la permanencia del individuo en el lugar de reclusión; así, una persona que haya permanecido en prisión por más de un año, pero como medida de aseguramiento, no queda incurso en la causal de pérdida de la patria potestad, si es luego exonerado o la condena definitiva por el delito que ha cometido no sobrepasa del año. Por el contrario, una persona que haya sido condenada a pena privativa de la libertad por más de un año, pero fue beneficiario de una amnistía o indulto, o simplemente al subrogado penal de la condena condicional, puede ser privado de la patria potestad por
66 El Código de la Infancia y la Adolescencia, consagra expresamente el derecho de los niños: …a no ser expulsados de la familia [Fine, Inc. 1.°, Art. 22 C. I. A.].
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razón de la condena misma. La medida de la pérdida de la patria potestad al padre condenado es una pena accesoria que el juez debería imponer de oficio. La pérdida de la patria potestad por condena privativa de la libertad, en un país como el nuestro, de altísima tasa de criminalidad y desorganización social, con escasos recursos para la asistencia social y una política carcelaria poco menos que inexistente, es un asunto muy complejo, ya que en muchos casos puede ser más perjudicial la medida, porque presupone dejar al hijo del delincuente en total abandono y por eso no es raro encontrar menores de escasos años que cumplen condena junto con sus madres en las cárceles femeninas, ante la incapacidad gubernamental para proporcionar soluciones aceptables desde el punto de vista social y humanitario. El proceso de pérdida de la patria potestad por las causales antedichas puede ser iniciado de oficio por el juez, o por demanda presentada por cualquiera de los consanguíneos del hijo y por el defensor de familia. Las reglas sobre protección de menores contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia modifican de manera sustancial los conceptos de riesgo en el que se encuentran los menores y modifican el alcance del artículo 315 del Código Civil que venimos estudiando, porque cualquier vulneración grave de los derechos fundamentales de los menores por actuación directa de los padres puede dar lugar a la declaración de adoptabilidad de que trata el artículo 107 de dicho código, cuando las medidas de protección como la amonestación a los padres y otras medidas no hayan resultado eficaces.
400. Los padres inhábiles y sus hijos La patria potestad supone contar con la capacidad suficiente para poder ejercerla. En esas épocas en que la patria potestad la ejercía solamente el padre legítimo varón, su incapacidad por minoría, demencia o interdicción, presuponía la suspensión de la patria potestad y por otra que se designara un guardador (curador) que cuidara al padre incapaz y cuidara de los sujetos que se encontraban a cargo de ese incapaz las reglas previstas para el curador del esposo demente o interdicto, que de acuerdo con la ley administra la sociedad marital [Art. 1818 C. C.]. Ahora que los dos padres ejercen la patria potestad, si llegase a faltar uno, el otro tiene todos los derechos y asume todas las cargas anexas a su condición, 642
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pero de no estar uno de ellos y ser el otro incapaz se designará guardador para este último padre para que cuide de su pupilo, así como de los intereses de sus hijos [Arts. 538 y 551 C. C.] y de ser ambos incapaces, cada uno tendrá su curador que se encargará de velar por los hijos obrando de consuno. Nótese que se da un fenómeno bien especial, porque el guardador de un incapaz termina ejerciendo funciones de guardador en relación con otros sujetos de Derecho, respecto de los cuales no ha obtenido discernimiento, pero no hay más remedio que reconocerlo así. Con todo, no hay en el sistema jurídico solución para un par de cuestiones que, aunque de seguro se presentaban anteriormente, la modernidad le ha dado relieve especial. La primera tiene que ver con el sujeto sometido a patria potestad que a su turno es padre extramatrimonial.67 Este hijo ciertamente continúa sometido a patria potestad y limitado por su propia incapacidad, de modo que tendríamos que determinar quién se encarga de los asuntos del infante –que necesariamente habrá de serlo– y al respecto pueden vislumbrarse dos soluciones: una que el padre que ejerce la patria potestad sobre su padre (el abuelo del niño) se tenga como guardador, recurriendo al principio de la analogía con el guardador del padre incapaz a que hicimos mención o, por el contrario, soportándonos en la incapacidad de su padre estimar que debe nombrársele un guardador, como lo propone el tratadista Arango Mejía.68 Pero en todo caso el abuelo no ejercerá patria potestad de “segundo grado” porque entre nosotros la patria potestad es intransferible. La otra duda está relacionada con el tema del usufructo de los bienes del hijo del incapaz y la remuneración al administrador de los bienes que llegue a recibir por peculio adventicio ordinario. ¿Queda el padre incapaz con el usufructo de los bienes de su hijo? ¿El guardador del padre incapaz, tiene derecho a quedarse con la décima de los frutos de los bienes del hijo de este, a título de
67 Véase: GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, pp. 606-608. 68 ARANGO MEJÍA, Jorge, Derecho Civil - Personas, edición conjunta de las Universidades Nacional y del Rosario, Bogotá, 1991, pp. 321-322.
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remuneración? La solución que se ajusta más al régimen legal es que el padre incapaz conserve el usufructo de los bienes de su propio hijo (así sucedía con el marido incapaz respecto de los bienes de la esposa), pero el curador de ese padre menor de edad recibe remuneración correspondiente a la décima de los frutos que produzcan los bienes del hijo, ya que al administrarlos, hace producir réditos para su pupilo por vía del derecho de usufructo y recibe la correspondiente remuneración.
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Las guardas 401. La atención de los incapaces El desarrollo de las nociones sobre los derechos de la personalidad condujo a que todo individuo de la especie humana quedara inserto en el sistema jurídico y se beneficiara de las ventajas que le proporcionaba su condición de sujeto de Derecho, traumatizando el elemental, pero congruente, sistema anterior que sólo aceptaba como receptor de la regla jurídica a aquel individuo, sano, adulto y encargado per se del manejo del grupo humano familiar que presidía. Un menor o un demente son, entonces, potenciales titulares de derechos y sus correlativas obligaciones, lo cual es ciertamente ventajoso para ellos, pero con el problema de que la propia debilidad intelectual o la excentricidad de su conducta no les permite hacer las cosas adecuadamente; por lo que será necesario conseguir un sujeto sano y apto que haga sus veces y realice aquellas actuaciones imprescindibles para el manejo y la administración de los propios recursos y lo defienda de los intentos de ese tercero ambicioso que pretenda aprovecharse de su impotencia para despojarlo. También será necesario que alguien vele por su bienestar y le proporcione todo lo que requiera para su digna subsistencia. Nótese que el orden de estas premisas está invertido y que aparece como primaria la defensa de los elementos económicos y en segundo plano la protección del individuo y esto se debe a que la concepción humanista del Derecho es tardía y al ser las reglas sobre guardas las más arcaicas del sistema jurídico actual, es natural que sigamos ese planteamiento, advirtiendo, eso sí, que ello es causa de algunas ostensibles falencias de la institución de las guardas, concebidas más para proteger los intereses económicos de los individuos sanos, aspirantes a recibir las riquezas del incapaz (sucesores) y no de los mismos afectados. ¿Quién debe hacer esa tarea de proteger a los incapaces? La respuesta es obvia y, por cierto, la contestamos en el capítulo anterior en toda su extensión: los padres, que están llamados por naturaleza a proteger al sujeto mientras concluye su desarrollo o al adulto que padece de alguna afección sicológica que le impide actuar acertadamente. Si todos los afectados en su desarrollo racional o su conducta tuvieran padres sería asunto concluido, pero como a veces faltan, 646
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ya sea definitiva o temporalmente (o se portan tan mal que es preferible hacerlos a un lado), se hace necesario encontrar alguien que los sustituya. Estos sustitutos son los guardadores, a quienes les corresponde hacer lo mismo que los padres harían respecto de sus hijos incapaces. Además, hay una buena cantidad de circunstancias en las que alguien, siendo capaz, no puede actuar en Derecho o no desea hacerlo, por lo que se hace necesario encontrarle quien lo reemplace y le eche una mano jurídica permitiendo así que en todo momento el sujeto de Derecho esté presto para actuar como corresponde.
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Capítulo primero De las guardas en general 402. Concepto de guarda La guarda está definida como aquel cargo impuesto por la ley a determinadas personas para que protejan, representen y administren bienes de incapaces. La guarda es un cargo; es decir, una serie de funciones que debe desempeñar alguien para obtener un propósito determinado, que en este caso es la protección del incapaz emancipado y sus intereses. Solo se dará guarda a quien necesite de esa protección jurídica por su incapacidad propia y no tenga a nadie que naturalmente actúe por él y, por eso: No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo la patria potestad, salvo que ésta se suspenda por decreto judicial, en alguno de los casos enumerados en el artículo 315.1 [Inc.1.°, Art. 438 C. C.]
Un guardador es una persona natural que cuida a otra persona natural.2 En últimas un custodio o protector; sin embargo, en latín existían dos palabras para referirse al que realizaba esa función: estaba por un lado el término tueris (de tuens, defender) para designar al protector y el vocablo curatoris (de cura, cuidado) para designar al que cuida, de modo que la denominación de los sujetos que tenían el encargo de cuidar de otros va a tomar la denominación de tutela (o tutoría) y curatela (o curaduría) según el legislador lo disponga. Los impúberes respecto de los cuales su padre se había tomado la precaución de encargárselos a alguien que velara por ellos en el evento de faltar, tenían un
Los casos mencionados en el artículo 315 del Código no son de suspensión de la patria potestad, sino de terminación de la patria potestad (emancipación). 2 Excepcionalmente se permite la curaduría de bienes por una persona jurídica, que es una sociedad fiduciaria [Lit. e), No. 1.°, Art. 29 D.663/93, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero] y también por excepción se da guardador a la persona jurídica cuando no comparece a juicio u otras circunstancias similares 1
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tutor, lo mismo que las mujeres que estaban sometidas a tutela perpetua. Por el contrario, estaban sometidos a curaduría o curatela los menores adultos, los dementes, los sordomudos y otros sujetos que no podían defender directamente sus intereses.3 Tanto etimológicamente como en la práctica jurídica, tutor y curador tienen las mismas funciones e incluso los términos se han aplicado indistintamente a una determinada guarda, lo que hace innecesario mantener esa división y sería preferible, como lo han hecho ya algunas legislaciones, unificar los términos, sin perjuicio de establecer reglas especiales para los guardadores de determinados sujetos o enfrentados a circunstancias especiales. Quien ejerce una guarda se denomina genéricamente guardador y tomará los nombres de tutor y de curador, según el caso, y el individuo sobre el cual recae la guarda se denomina pupilo.
403. Obligatoriedad de servir la guarda El cargo de guardador tiene para la sociedad una especial trascendencia, ya que consiste en poner en manos de un individuo la persona y los intereses de quien no puede defenderse por sí mismo precisamente para su protección; de modo que la norma impone la obligación de servir el cargo, a menos que el designado no sea apto para desempeñarlo de forma correcta, o se encuentre en una situación de dificultad para servirlo y sea preferible eximirlo de prestar el servicio. Aunque hay quienes consideran que se trata de un cargo público (los únicos que tendrían el carácter de obligatorios) creemos, con la mayoría de los doctrinarios, que se trata de una situación excepcional en la que la ley impone al particular un servicio social ineludible, en consideración a la necesidad de proteger a los miembros débiles de la comunidad, que comparte el alcance y la obligatoriedad que tiene el ejercicio de la autoridad paterna. Otro punto que no es claro es si estos guardadores son auxiliares de la justicia, al servir de instrumento para el cumplimiento de una función que
3 En su comienzo el curador se ocupaba de los bienes y de su administración curator rei datur mientras que el tutor lo era para la persona misma, actualmente no se ve tal diferencia.
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toca con ese campo y quedan cobijados además por las reglas propias de estos sujetos, de conformidad con la Ley Estatutaria de Justicia.
404. Clasificación de las guardas Se distingue entre la guarda de carácter general, que se da a quienes son incapaces generales y cuya función abarca no solo la de defender y velar por los intereses patrimoniales del pupilo sino habitualmente velar por el bienestar de su persona y las demás guardas de variado propósito, que podemos llamar particulares. Para la guarda general del impúber, nuestro derecho reserva la denominación tutela, y con el término curatela o curaduría se designan las guardas generales para los demás incapaces. Curatela también se denomina cualquiera de las guardas particulares, entre las que se encuentran:
405. Curaduría adjunta Se llaman curadores adjuntos los que se dan a los incapaces sometidos a patria potestad, tutela o curatela, para que ejerzan una administración separada. [Art. 434 C. C., texto del Art. 48 del D. 2820/74] … Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre es privado de la administración de los bienes del hijo o de una parte de ellos, según el artículo 299. [Inc 2.°, Art. 438 C. C.]
Todo donante o testador que desee beneficiar un incapaz transfiriéndole bienes o derechos a título gratuito tiene la facultad de establecer un peculio adventicio extraordinario, es decir, disponer que todo o parte de los elementos patrimoniales que ofrece no sean administrados por el representante legal, como los padres, tutores o curadores generales y accesoriamente está facultado para designar quién ha de administrar los bienes y representar al incapaz en lo que se refiera a tales intereses económicos. Cuando el testador o donante no hace
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la designación o se trata de recursos que no pueden administrar los padres, por haber pasado al hijo como consecuencia de indignidad o desheredamiento del padre, suplirá esa falta el juez, designando el pertinente curador adjunto. Si al que se halla bajo tutela o curaduría se hiciere una donación, o se le dejare una herencia o legado, con la precisa condición de que los bienes comprendidos en la donación, herencia o legado, se administren por una persona que el donante o testador designa, se accederá a los deseos de éstos; a menos que, oídos los parientes y el respectivo defensor, apareciere que conviene más al pupilo repudiar la donación, herencia o legado, que aceptarlo en esos términos. Si se acepta la donación, herencia o legado, y el donante o testador no hubiere designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el juez la designación. [Art. 442 C. C.]
También habrá curaduría adjunta en aquellos eventos en los que el padre, sin perder la patria potestad, haya sido retirado de la administración de los bienes por las fallas que ha cometido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 del Código Civil.
406. Curaduría de bienes Está estipulada en el Código Civil así: Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales del que está por nacer. [Art. 433 C. C.]
Se trata de la guarda sobre una universalidad patrimonial respecto de la cual existe incertidumbre actual sobre el titular jurídico de ellos, lo que lleva a tener que buscar una persona que los cuide y mantenga, mientras el titular o su representante entra a ocuparlos y administrarlos o se trasmite el patrimonio a terceros legítimos sucesores.
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407. Curaduría especial Curador especial es el que se nombra para un negocio particular. [Art. 435 C. C.]
Habitualmente se dan estos curadores especiales o ad hoc para esos negocios de incapaces en los que no actúa el representante legal general, sea porque no exista o porque se encuentre impedido físicamente o por alguna incompatibilidad de ley. Cuando estos curadores especiales se designan para representar durante un proceso judicial a alguna de las partes, la curaduría toma el nombre de ad litem.
408. Curaduría interina Se denomina guarda interina la que se asigna temporalmente para remplazar a un guardador en propiedad, que esté desempeñando su cargo o mientras llega a asumir la guarda que le corresponde. Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador interino para mientras dure el retardo o el impedimento. [Art. 461 C. C.]
409. Guarda conjunta La ley prevé la posibilidad de que dos o más individuos desempeñen la guarda de un pupilo. Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores. [Inc. 3.°, Art. 437 C. C.]
La guarda, como indicábamos, es un cargo tendiente a suplir las carencias en materia de capacidad de ejercicio de un sujeto de derecho y, por ello, corrientemente es ejercida por un solo individuo, pero nada se opone a 652
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que ese cargo lo compartan dos o más personas según lo disponga la ley,4 el testador o el juez. Los curadores pueden ejercer la guarda de manera conjunta, lo que implica que deben actuar de consuno en la toma de decisiones, asumiendo una responsabilidad solidaria frente al incapaz que representan, o pueden ejercerla sobre una parte del patrimonio, en tal caso hablamos de una guarda con administración dividida y una responsabilidad también dividida (se elimina la solidaridad), aunque en algunos casos la ley impone una carga de vigilancia de unos a otros y, por ende, responderán subsidiariamente por los hechos de los otros guardadores, como lo veremos en su momento.
410. Pluralidad de pupilos en una sola guarda Al ser la guarda un mecanismo para habilitar el ejercicio jurídico de un sujeto incapaz, es obvio que cada uno de ellos debe tener quien lo represente, lo que nos permite sentar el principio general de que por cada pupilo hay una guarda (ejercida por una persona o por varias), pero la ley permite que cuando varios pupilos tengan un patrimonio indiviso, como cuando son herederos en una sucesión que aún no ha sido liquidada, se pueda ejercer una sola guarda sobre todo el patrimonio y que los actos de administración sobre este pecunio sean comunes. Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios. [Inc.1, Art. 437 C. C.]
Eso sí: Divididos los patrimonios, se consideran tantas tutelas o curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona. [Inc. 2.°, Art. 437 C. C.]
4 La ley no dispone expresamente alguna guarda conjunta, pero como hoy los padres ejercen todas las actuaciones familiares de manera conjunta, cuando a ellos les corresponda la guarda legítima de sus hijos, necesariamente tendrá que ser una guarda conjunta.
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411. Designación de los guardadores Cuando un sujeto no tiene aptitud propia para manejarse a sí mismo y sus bienes, habrá que conseguir alguien que supla su deficiencia, luego deben existir mecanismos que garanticen que siempre habrá quien ejerza la función, tratando de buscar quienes mejor la desempeñen y la ley ha establecido un sistema que garantiza, al menos en teoría, que ningún incapaz se quede sin guardador. Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario. Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo. Dativas, las que confiere el magistrado. Sigue las reglas de la tutela testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 450. [Art. 443 C. C.]
412. Guarda testamentaria El Derecho estableció unas fórmulas objetivas que permitieran lo que, en su concepto, era la selección más apropiada, comenzando por permitir al guardador natural –el padre– que hiciera la designación de aquel que habría de reemplazarlo en su función. La norma, que viene desde la época en la que el pater familias tenía a su cargo el hogar y disponía lo que estimaba era más conveniente para sus miembros, estima que no hay nadie mejor para determinar lo que va a pasar con ellos cuando falte y por ello le otorgaba la facultad de designar con entera libertad el o los guardadores que se encargarían de la custodia de aquellos sujetos que, a su muerte, todavía no pudieran defenderse jurídicamente por sí mismos, como los varones menores o impedidos intelectualmente y todas las mujeres. La designación hecha por el padre, por ser una disposición testamentaria, no podía ser eludida por el nominado, porque el que hacía la designación ya había adquirido, en ese momento en que se debía ejecutar la disposición, el carácter divino que distingue a los muertos y con sus poderes sobrenaturales tendría facultades de premiar con generosidad a quien acogía su voluntad o imponer 654
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severos castigos al que la incumplía o soslayaba, lo que permitía garantizar que ese designado ejerciera su función de la mejor forma posible. El Derecho moderno siguiendo la misma línea, faculta al padre para designar con entera libertad a la persona que se ha de encargar de la custodia de los incapaces. Por excepción, le niega esa facultad a aquel padre que ha sido privado del ejercicio de la patria potestad por condena judicial [Art. 447 C. C.] y, por supuesto, a ese individuo que fue declarado padre en proceso contencioso de filiación, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del numeral primero actual del artículo 62 del Código Civil, está privado del ejercicio de la patria potestad.
413. Pluralidad de designaciones Inicialmente la facultad de designar guardadores por testamento era exclusiva del padre. Con la expedición del decreto ley 2820 de 1974 esta facultad la ejercen los dos padres, pero el legislador del año 1974 se limitó a borrar las diferencias entre padre y madre que aparecían en el Código Civil sin preocuparse por hacer una adecuación de fondo del tema de la guarda testamentaria, dejando vacíos que nos tocará revisar. Para empezar no se tomó la molestia de cambiar el artículo 444 que tiene el siguiente texto: El padre legítimo puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo.
Su lectura daría para pensar que estamos en aquella época cuando sólo el padre legítimo tiene la dirección del hogar y puede designar el guardador para sus hijos por testamento, pero esto no es así porque más adelante, al modificar el artículo 448, el legislador extraordinario dispuso: Cualquiera de los padres podrá ejercer los derechos que se otorgan en los artículos precedentes, siempre que el otro falte. [Art. 448 C. C., texto del Art. 49, D. 2820/74]
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Esto nos lleva de inmediato a concluir que los dos padres matrimoniales tienen la facultad de designar guardador por testamento en las mismas condiciones y con la misma autonomía. Ahora bien, en relación con los padres no matrimoniales la situación no es tan clara, porque el artículo 449 del Código indica: Los padres de los hijos extra matrimoniales podrán ejercer los derechos concedidos por los artículos precedentes a los padres legítimos, si viven juntos. En caso contrario ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo. [Texto del Art. 50, D. 2820/74]
Esa disposición se basó en textos anteriores que ya no eran aplicables en 1974, porque para esa época ya no existían las disposiciones que atribuían la patria potestad del hijo natural en principio a la madre natural, a menos que faltara ésta (por muerte, inhabilidad o matrimonio) o el juez determinara que era preferible conceder esa guarda al padre y, en tal caso, quedaban bajo su patria potestad, excluyendo a la madre [Art. 14, L.45/36, derogado]. Hoy no tiene sentido esa regla, si se tienen en cuenta que la familia natural tiene pleno reconocimiento y la patria potestad la ejercen esos padres conjuntamente, vivan juntos o no lo hagan, sea alguno de ellos o ambos casados con personas diferentes al otro padre. Además el derecho a designar guardador por testamento para cualquiera de los padres matrimoniales es idéntico, aunque la custodia de los hijos sea exclusiva de alguno de ellos cuando no viven juntos, ya sea por separación de cuerpos de hecho o decretada judicialmente; entonces, no se ve porqué la atribución de custodia del hijo extramatrimonial a uno de los padres ocasiona la limitación del derecho a designar guardador por testamento para el padre que no la tiene. La norma no menciona nada en relación a los padres adoptantes, porque el legislador ya había aclarado que el parentesco civil hacía considerar que entre el adoptante y el adoptivo se establecían las relaciones paterno filiales [Art. 50, C. C. hoy modificado]. Quienes han sido condenados como padres extramatrimoniales, como se mencionó, no tienen derecho a designar guardador por testamento, porque 656
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no pueden ejercer la representación legal del hijo [Art. 62, C. C.] y si no pueden lo más… Otro aspecto que no tuvo en cuenta el legislador moderno es que al ser dos los padres, pero la facultad de testar individual, puede presentarse el caso en que cada uno de los padres designe a diferentes personas como guardadores de su hijo, lo que hace necesario ocuparnos de las situaciones que pueden presentarse cuando existen esas designaciones divergentes.5 La designación testamentaria de guardador hecha por un padre fallecido no producirá ningún efecto cuando exista el otro padre que ejerza la patria potestad, porque, como lo veíamos: No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo la patria potestad, pero en el evento en que al padre supérstite se le suspenda o retire la patria potestad o se emancipe el hijo demente, sin duda, entrará a operar la designación testamentaria. Persiste la duda de si al perder el padre supérstite la administración de los bienes de su propio hijo por mal desempeño en sus funciones, tal como lo establece el artículo 299 del Código Civil (sin emancipación), puede entrar a ejercer funciones el curador designado por testamento por el padre difunto o, por el contrario, se designa un curador adjunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 del Código Civil, pero nos inclinamos por la primera opción dejando en manos del juez valorar la conveniencia de aceptar ese designado. Bien puede ocurrir que el padre que había quedado vivo y que ejercía la patria potestad otorgara a su turno testamento designando como guardador de sus hijos a alguien diferente del que designó el padre muerto en primer lugar y sea necesario primero resolver la contradicción entre las dos disposiciones testamentarias determinando cuál debe ejercer el cargo. Ante el silencio legal quedamos en libertad de plantear nuestra apreciación para resolver el eventual conflicto entre los guardadores designados en los respectivos testamentos y, aunque existe la posibilidad de acudir al
No faltará quien diga que el texto del artículo 448 del Código Civil [Art. 50 Dec. 2820/74] impide designar guardador por testamento a un padre cuando existe el otro padre, pero es un error, porque el testamento se puede otorgar en cualquier momento y no se sabrá si para la época de la muerte del testador (único momento en que el testamento deviene eficaz) existirá o no el otro padre. 5
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principio de que quien fue designado primero debería asumir el cargo bajo las reglas de primero en el tiempo, primero en el derecho; optamos por la solución contraria, al advertir que, de seguro, quien otorgó testamento en último lugar estaría más al tanto de las situaciones por las que atravesaba el incapaz y tiene una mayor posibilidad de acertar en la designación. Pensemos en que el primer testador designó como guardador de su hijo a un individuo soltero y sin hijos y con suficientes recursos económicos, pero cuando llega la hora de deferírsele el cargo, ya no es así, y podemos preguntarnos si el testador hubiera designado a la misma persona de saber estas nuevas condiciones, mientras que el padre que falleció en último lugar, podría conocer esta situación y por eso encontraría más prudente designar a otro sujeto como guardador. Pero esta no podrá ser la solución si las circunstancias se mantienen idénticas, sea porque el deceso de los dos padres ocurrió en un corto término, o porque el testamento de quien falleció de último fue otorgado antes que el testamento de quien murió primero; luego, no queda más remedio que entender al juez facultado para elegir el que considere más capacitado para la gestión, o deferir la guarda a todos los designados, dividiendo o no la gestión, tal como le está permitido en los casos de llamamiento múltiple en la guarda legítima [Fine, Art. 458 C. C.]
414. Hijos a los cuales se les puede asignar guardador testamentario La facultad de hacer designaciones testamentarias conferida al padre y a la madre no solo se refiere a los hijos respecto de los cuales tiene la patria potestad sino además a esos hijos incapaces emancipados, es decir, se puede designar guardador para los hijos menores y también para los hijos mayores dementes o sordomudos que no pueden darse a entender. Además el padre (esta vez sí el varón) puede designar por testamento curador de bienes para el hijo que está por nacer [Art. 446 C. C.]. Para los hijos disipadores los padres no pueden designar guardador, a menos que estén ejerciendo su guarda en el momento de la muerte [Art. 540 C. C.]. La razón de esta regla es que el disipador es un mayor de edad que puede estar casado y, en este caso, su guardador natural es el cónyuge; lo que nos 658
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lleva a concluir que cuando se casa el disipador, el guardador testamentario o incluso el guardador dativo que esté ejerciendo el cargo cesará en sus funciones y dará paso al cónyuge.6
415. Facultades del padre al designar guardador Son tan amplias las facultades de los padres en la designación de guardadores, que el legislador aprovecha para explicar el alcance de las diversas modalidades que pueden darse en una guarda. El testador puede designar un solo guardador o varios y, en este último caso, establecer una guarda conjunta o, por el contrario, dividir entre ellos la administración de la guarda de la manera que lo estime conveniente. Puede designar guardadores que se sucedan unos a otros, cuando se cumpla un plazo o alguna condición que establezca con toda libertad. Puede designar guardadores principales y sustitutos de manera genérica, como “en caso de faltar cualquiera de los guardadores entrará en el cargo Fulano” o específica: “a falta de Zutano entrará Mengano”. Podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir entre ellos la administración. [Art. 451 C. C.] … Si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los tutores o curadores nombrados, todos estos ejercerán de consuno la tutela o curaduría, mientras el patrimonio permanezca indiviso, y dividido el patrimonio, se dividirá entre ellos por el mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí. Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisión del patrimonio. [Art. 452 C. C.]
6 Hay que tener en cuenta que el marido de nuestro Código Civil administraba la sociedad conyugal y representaba a la esposa quien le debía obediencia, y por eso la cónyuge nunca podía ser guardadora del marido disipador (se requería un guardador). Ahora, tanto el marido como la mujer administran la sociedad conyugal y son guardas legítimos el uno del otro.
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… Podrán así mismo nombrarse por testamento varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro; y establecida la sustitución o sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o curador; a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la sustitución o sucesión al caso o casos designados. [Art. 454 C. C.] … Las tutelas y curadurías testamentarias admiten condición suspensiva y resolutoria y señalamiento de día cierto en que principien o expiren. [Art. 455 C. C.]
El juez, en todo caso, está investido de la facultad de interpretar el testamento, cuando quiera que lo encuentre necesario para proteger los intereses del pupilo y, siempre que escuche el parecer de los parientes, aunque el concepto de ellos no lo obligue en la decisión. Si el testador nombra varios tutores o curadores que ejerzan de consuno la tutela o curaduría, y no dividiere entre ellos las funciones, podrá el juez o el prefecto, oídos los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirlas como mejor convenga para la seguridad de los intereses del pupilo. [Art. 453 C. C.]
416. El guardador designado por quien dona, lega o instituye Quien se toma la molestia de asignar alguna riqueza a favor de una persona incapaz absoluta o relativa, que no le deba a título de asignación legítima o de alimentos, incluidos los padres indignos de ejercer la patria potestad o la guarda o aun cuando el otro cónyuge esté vivo, tiene todo el derecho de establecer que los encargados de la custodia general se excluyan de administrar esos bienes, generando así un “peculio adventicio extraordinario” respecto del cual podrá designar la persona que se encargará de la administración de ese peculio, pero como quiera que el guardador designado solamente actuará respecto de esos
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bienes, tendrá el carácter de curador adjunto. En todo caso, respecto de los bienes que se le deban al incapaz a título de cuota “legítima” por vía directa o por representación sí ejerce la administración el otro padre o el guardador general. Los padres legítimos o naturales, no obstante lo dispuesto en los artículos 447 y 448 y cualquiera otra persona, podrán nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, con tal que donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se le deba a título de legítima. Esta guarda se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo. [Art. 450 C. C.]
Los terceros donantes o testadores tienen también entera libertad para escoger el guardador adjunto para los bienes que asignan al pupilo, y el padre o el guardador general tienen que aceptarlo, salvo que el juez autorice lo contrario; no como ocurría en la antigüedad que el padre podía renunciar la asignación, cuando no compartiera la elección de guardador que hacía el donante o testador. A pesar de que las asignaciones y la designación del curador adjunto pueden hacerse por acto entre vivos, van a seguirse denominando como guardas testamentarias por una generalización que, si bien no se ajusta precisamente a la realidad, no apareja consecuencia alguna [Fine, Art. 443 C. C.].
417. Guarda legítima Cuando no hay una disposición testamentaria que nos señale el guardador de un determinado pupilo, tiene lugar la llamada guarda legítima, que toma ese nombre porque es la ley la que la establece.7 Son llamados a la tutela o curaduría legítima: 1.
El cónyuge, siempre que no esté divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta al mutuo consenso.
7 El adjetivo legítimo presupone la calificación de lo que se ajusta a la ley y por eso ilegítimo es su antónimo, pero en algunos casos cambia su alcance porque implica lo que proviene de la ley –“guarda legítima”, “porción sucesoral legítima” y en este caso lo que no es legítimo ya no se toma por ilegítimo.
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2.
El padre o la madre, y en su defecto los abuelos.
3.
Los hijos legítimos o extra matrimoniales.
4.
Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo. [Art. 457 C. C., en el texto del Art. 51, Dec. 2820/74]
418. El cónyuge como guardador legítimo La ley establece una escala entre los diferentes allegados al pupilo, por orden de proximidad, empezando por el cónyuge, es decir, la persona con quien el pupilo se encuentra casado. La redacción original del artículo 457 no incluía al cónyuge en la guarda legítima,8 pero cuando el marido era incapaz o estaba ausente, la esposa pasaba a ser guardadora de su marido, como aún se consagra en el artículo 1814 del Código Civil. El decreto ley 2820 de 1974 de equiparación jurídica de sexos, introdujo al cónyuge (cualquiera de ellos) como representante del otro cónyuge que era o llegaba a ser incapaz y extendió esta posibilidad al cónyuge divorciado o separado de cuerpos o de bienes, de común acuerdo, una consagración por demás criticable. La norma permite que el cónyuge divorciado, de común acuerdo, pueda ejercer la guarda, pero no cayó en cuenta de que cuando alguien se divorcia, cualquiera sea la causal que invoque, ya deja de ser cónyuge. Dejando de lado el tema de la propiedad semántica,9 se puede entender del texto mencionado que el legislador no quería que ese cónyuge, con el que se han terminado las relaciones íntegramente o al menos los deberes personales, como consecuencia de una falta cometida por cualquiera de los cónyuges, ejerza el cargo de guardador del cónyuge que deviene incapaz, porque considera que puede existir un
El artículo original establecía: Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general: 1. Primeramente el padre del pupilo. 2. En segundo lugar, la madre. 3. En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo. 4. En cuarto lugar, los hermanos varones del pupilo y los hermanos varones de los ascendientes del pupilo. 9 Tampoco hay que poner demasiada atención a esta observación, si se tiene en cuenta que el viudo o la viuda, otros ex cónyuges, toman la denominación técnica de cónyuge supérstite. 8
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conflicto personal y eventualmente económico que impida un correcto ejercicio de la guarda. Pero no ve problema alguno, si la disolución o el relajamiento del vínculo se producen de común acuerdo porque aquí no se vislumbra un conflicto. Aparentemente es así, pero el legislador no se percató de que la mayoría de las veces los cónyuges recurren al divorcio, la separación de cuerpos o de bienes de común acuerdo, como un manera ágil de poner distancia entre ellos, cuando se dan cualquiera de las condiciones que deterioran gravemente las relaciones maritales, evitando tener que someterse a un proceso en el que se tengan que alegar y demostrar las causales de ruptura de la relación y el mutuo acuerdo se limita a reconocer que el nivel de la contienda llega a tal grado que ya no tiene remedio. Luego, no por el hecho de haberse separado de común acuerdo, los cónyuges divorciados o separados se encuentran en buenas relaciones y no se ve claro que existan las condiciones de afecto necesarias para que la guarda tenga vocación para ser apropiada. Antes por el contrario, es más factible que ocurra que ese cónyuge sea un enemigo a quien temer (por el principio de acción y reacción al que no escapan las relaciones sentimentales) que en lugar de tener interés en proteger al incapaz y su patrimonio, procure causarle un daño o tomar indebido provecho de su situación de debilidad (y si en un momento dado el legislador pensó que se justificaba que el cónyuge divorciado o separado se encargara del cuidado de la persona y los bienes del otro, no se entiende porqué no lo consagró para aquellos casos en los que el divorcio o la separación tuvo como causa la enfermedad o la drogadicción, que no necesariamente presuponen el conflicto afectivo directo). Y siguiendo en la tónica de criticar la regla, digamos que para esta época faltaría mencionar al compañero permanente de pareja heterosexual u homosexual como guardador legítimo porque no se ve una razón para que deba quedar excluido, cuando ya la ley le permite que se establezca una comunidad de bienes entre ellos y ser mutuamente beneficiarios de las ventajas de la asistencia social y laboral.
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419. La guarda por los ascendientes Como la mayoría de las veces los incapaces emancipados son los menores, es lógico que en segundo lugar aparezcan los padres y después los abuelos y terminar ahí en materia de ascendientes (el texto original no señalaba límites) porque si existen más, seguramente estarán tan ancianos que no serían aptos para el ejercicio de la guarda. El legislador no ponía ningún calificativo a padres o abuelos porque este artículo se refería exclusivamente a los hijos legítimos, lo que hizo que ahora quedara perfecto y aplicable a los matrimoniales, los extramatrimoniales e incluye a los padres de los adoptantes [No. 2.º, Art. 64 C. I. A.].
420. La guarda por los hijos Esta posibilidad no estaba en el artículo 457 del Código Civil original, aunque los hijos ciertamente podían ser curadores de sus padres dementes, sordomudos interdictos y ausentes, porque así lo disponían los artículos 550, 558 y 563, luego se trató de un ajuste técnico a la norma. En todo caso, el artículo 592 del Código Civil aclara que los hijos no pueden ser curadores de su padre disipador, porque el legislador prefiere no generar un choque entre las funciones del hijo guardador y el deber de respeto y obediencia que tales hijos deben dispensar a sus padres. A pesar de que aquí parecería que la guarda no pasa a los demás descendientes, más adelante al regular lo relativo a la guarda de los incapaces interdictos, los incluye expresamente.
421. La guarda por los hermanos y tíos La relación de encargados de la guarda legítima la asigna en último lugar a los hermanos del pupilo y a los hermanos de los ascendientes, lo cual se ajusta al criterio de que esas personas son llamadas, por razón del afecto, a servir de mejor manera la guarda. El legislador de 1974 se limitó a eliminar las menciones sexistas, pero dejó lo demás como estaban, permitiendo a los ascendientes de los hermanos hasta cualquier grado (mientras que los ascendientes directos los limitó hasta el segundo grado), que puede ser un simple descuido, a menos que el legislador considerara que un “tío bisabuelo” pueda en realidad ser suficientemente joven, en atención a las eventuales grandes distancias cronológicas entre hermanos. 664
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422. Selección de los guardadores legítimos La relación está puesta en un orden excluyente, de modo que los que están mencionados en los primeros numerales tienen derecho a ocupar el cargo de guardador, pero cuando existe más de una persona para el ejercicio de la guarda en el pertinente numeral, ...el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones [Fine, Art. 457 C. C.], salvo en el caso de los padres que necesariamente deberán actuar juntos y de consuno, por virtud de las reglas de igualdad de sexos y la exclusión de uno de ellos no podrá tener otra razón que hallarse imposibilitado para asumir la guarda. Al ser una relación excluyente, y a pesar de que no lo diga la ley, quienes se encuentran en lugar de preferencia y fueron preteridos en la designación, ya por error o porque en el momento de la elección tenían algún tipo de impedimento, tendrán derecho a ser designados, desplazando a los guardadores a quienes se les defirió el cargo. La norma deja al criterio del juez la valoración de la aptitud del potencial guardador y las cortes han considerado que sus razones para preferir a uno sobre otro son tan discrecionales que, a menos que exista un error ostensible (como no agotar el requisito de la audiencia de los parientes o preferir algún ex cónyuge sobre el actual cónyuge), no hay lugar a controvertir esas razones.10 Los parientes a que alude la norma serán escuchados según las reglas del artículo 61 del Código Civil.
423. Guarda dativa A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa. [Art. 460 C. C.]
La norma sustancial no establece reglas sobre la elección del guardador dativo por el juez, lo que nos lleva a tener que plantear a quién puede escoger como guardador desde el punto de vista procesal, porque desde hace ya rato los
10
Sentencia de 26 de mayo de 1953 C. S. J.
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jueces no son libres de elegir aquellos individuos particulares que los apoyan en sus funciones (auxiliares de la justicia), sino que están obligados a confeccionar unas listas en las que se establecen quienes están habilitados para actuar ante ese juzgado y deben sortear entre ellos los correspondientes asuntos. Aunque se sostiene que los guardadores dativos (sean generales, adjuntos, interinos o de bienes11) deben ser considerados auxiliares de la justicia y, por ello, que el juez está obligado a escogerlos de la lista pertinente, no consideramos que esa sea la fórmula prevista en la ley, porque limita la posibilidad de designar como guardadores algunas personas que pueden ser aptas, como los allegados a los padres difuntos, los sujetos cabeza de la familia “por solidaridad” o los guardadores designados en un testamento ineficaz por falta de solemnidades. El magistrado, para la elección del tutor o curador dativo, deberá oír a los parientes del pupilo; y podrá, en caso necesario, nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso del artículo 453. Si hubiere curador adjunto, podrá el juez o prefecto preferirle para la tutela o curaduría dativa. [Art. 462 C. C.]
El hecho de que la ley recalque la necesidad de oír a los parientes indica que deben preferirse como guardadores dativos personas que den confianza a los familiares y por eso parecería que las listas de auxiliares de la justicia son impertinentes. El curador interino será siempre dativo, como lo indica el artículo 461 del Código Civil, a menos que exista otro guardador testamentario o legítimo que pueda entrar a ejercer el cargo. Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña
11 Los curadores ad litem por expreso mandato legal son auxiliares de la justicia y están sometidos por ese hecho a la regla de la lista para su escogencia.
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la tutela o curaduría y puede éste continuar en ella algún tiempo, no tendrá lugar el nombramiento del interino. [Inc. 2.° Art. 461 C. C.]
También es dativo el curador de la herencia yacente.
424. Aptitud jurídica de los guardadores para desempeñar el cargo El cargo de guardador es obligatorio, de modo que quien sea llamado a desempeñarlo tiene que asumir su función, salvo por tener algún impedimento para hacerlo o por encontrarse en alguna de las circunstancias especiales que permiten a la persona excusarse de ejercerlo. La habilidad real para ejercer el cargo era algo que el legislador suponía en la mayoría de las personas, pero encontraba que debía cuidarse de algunos que objetivamente se apreciaban poco aptos para el ejercicio de la guarda y por eso hizo una prolija enunciación de quienes estima impedidos por diversas razones que van desde los impedimentos físicos, las actitudes morales, los conflictos de interés y otras razones que se agrupan en varias secciones o parágrafos12 del Capítulo I del Título XXXIII del Código Civil.
425. Incapacidades propias del guardador El primero de los parágrafos hace referencia a los impedimentos físicos o morales que tiene el guardador para ejercer el cargo: Son incapaces de ejercer tutela o curaduría: 1.
Los ciegos.
2.
Los mudos.
3.
Los dementes, aunque no estén bajo interdicción.
4.
Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
5.
Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación.
12 La palabra parágrafo –párrafo– es impropia para referirse a un texto que tiene varios artículos con numeración independiente.
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6.
Los que carecen de domicilio en la Nación.
7.
Los que no saben leer ni escribir, con excepción del padre o madre llamados a ejercer la guarda legítima o testamentaria de sus hijos legítimos o naturales.
8.
Los de mala conducta notoria.
9.
Los condenados judicialmente a una pena de las designadas en el artículo 315, número 4º, aunque se les haya indultado de ella.
10. Derogado. D. 2820/74, Art. 70. 11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, según el artículo 310. 12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. [Art. 586 C. C.]
Son incapaces de ejercer las guardas todos aquellos que padecen una deficiencia severa de los sentidos que permiten, de manera primordial, el intercambio de la información racional. Son incapaces los ciegos que no van a poder constatar realmente la situación del pupilo y sus bienes y los mudos porque no pueden dar correctamente instrucciones, pero no aquellos sordos que pueden comunicarse verbalmente –como Beethoven en sus últimos años. Como la pérdida de esos sentidos puede ser progresiva, en el evento de que el individuo señalado para ejercer la guarda presente una deficiencia considerable aunque no absoluta, será necesario hacer una valoración pericial que permita establecer si se encuentra impedido para el ejercicio del cargo y teniendo en cuenta el apoyo que la ciencia moderna proporciona a los discapacitados de los sentidos y en este orden de ideas, no sería raro que la Corte Constitucional se pronuncie sobre esta limitación si se tiene en cuenta lo que indicó en la sentencia C-401 de 1999 (relativa a sordos, mudos y ciegos como testigos del matrimonio o del testamento), aunque no es de prever si concluirá que la imperativa inclusión de los incapacitados en la sociedad alcance para considerarlos habilitados para ejercer correctamente el cargo de guardador.
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La demencia es un impedimento para el ejercicio de los derechos y por eso la ley se cuida de recalcarlo indicando que no importa si el sujeto ha sido declarado interdicto o no. Para que la demencia sea impedimento para el ejercicio de la guarda debe tener las características de permanencia y habitualidad que impidan el ejercicio cabal de las actividades de alguna trascendencia, pero una demencia temporal o accidental no tiene que poner fin a la guarda, con todo, los actos realizados por el guardador durante la época en que sufrió la patología son nulos. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción. [Art. 598 C. C.]
Fallido es aquella persona que se encuentra en estado de insolvencia, o sea que sus pasivos superan sustancialmente los activos y por eso sus acreedores no tienen posibilidad real de obtener las prestaciones a que tienen derecho. El término fallido no hace parte del lenguaje común ni tampoco de la ciencia del Derecho y por eso no es fácil saber qué se debe tener por una persona fallida. Hay quienes sostienen que la norma se refiere a esa persona que se encuentra en un proceso concursal (incluyendo el proceso de concordato) o que, luego de este, no ha satisfecho las deudas que quedaron insolutas al término de este proceso.13 Esta posición se apoya en el hecho de que, al no exigir la norma algún tipo de prueba del estado patrimonial, no habría forma de determinar quién está en una deficiente situación económica. Con todo, hay quienes consideran que debe entenderse por fallido aquel que está simplemente insolvente, así no esté vinculado a proceso alguno, argumentando que lo que la norma quiere es evitar que una persona que tiene dificultades económicas se encargue del patrimonio del pupilo, no sea que caiga en la tentación de apropiarse indebidamente de los bienes. Me gusta más esta última opinión tomando
13 Somarriva sostiene que como al quebrado o concursado se le designa un administrador para sus propios bienes, no está habilitado para administar bienes de los demás. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 801, p. 727.
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en cuenta que el redactor decidió usar un término tan especial, de seguro para indicar que se refería al sujeto con muchas deudas y poco con qué pagarlas, así no esté sometido a proceso alguno.14 Los disipadores interdictos son incapaces de administrar sus propios bienes y si no son aptos para cuidar de ellos, con mayor razón los de terceros, de modo que la mención sobra. Los individuos que están domiciliados en el extranjero quedan sometidos a las reglas del país donde moran y, por eso, si a un individuo radicado jurídicamente en el exterior se le encargara un incapaz, este último automáticamente quedaría domiciliado en el exterior por virtud de las reglas de los domicilios legales [Art. 88 C. C.] y bajo la soberanía de otras autoridades y normas, eliminando la competencia de los jueces nacionales para ejercer el control sobre el ejercicio de la actividad al guardador. Creemos que, aun cuando la norma habla de las personas que carecen de domicilio en la Nación, también debe considerársele incapaz para el ejercicio de la guarda a aquel sujeto que, teniendo varios domicilios incluido uno en la nación, tiene su asiento principal en el exterior, por tener, digamos, su propia familia allí o un trabajo que desempeñe directamente. Los analfabetas carecen de los conocimientos suficientes para realizar una sana administración y por eso es prudente que el legislador los tome como incapaces del ejercicio de la guarda, y también es congruente que los padres ignorantes que van a ejercer la guarda no queden impedidos, porque para el ejercicio de la patria potestad la ley no pone ningún condicionamiento en materia de instrucción. Está impedido para ejercer la guarda quien tiene una conducta tan reprochable que ya ha trascendido al conocimiento público. Al no haber hecho el legislador distinciones, esa mala conducta abarca toda la gama de actuaciones condenables tanto desde el punto de vista jurídico, como de la moral social. La Corte Constitucional al estudiar la Ley Estatutaria de Justicia en lo relacionado
14 Si, como dice Chacón, se procuró de prevenir el riesgo, la norma cobija a todo insolvente. CHACÓN, Jacinto, Exposición razonada y estudio comparativo del código civil chileno, Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1881, p. 332.
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con las conductas del abogado (el gestor o representante por excelencia) que se consideraban mala conducta y sancionables, hizo un extenso estudio sobre aquellas actuaciones individuales no ajustadas a la moral y llegó a la conclusión de que una consagración genérica de impedimentos por comportamientos que riñan con la moral entra en contradicción con los principios de libre desarrollo de la personalidad y autonomía del sujeto, no siendo dable al legislador moderno interferir con el modelo de vida que cada cual se ha fijado, siempre que las conductas no violen directamente la ley, caso en el que sí proceden las sanciones pertinentes [Sent. C-098/03 Cort. Const.]. Es posible entonces que este impedimento, quede subsumido en lo que esa Alta Corte considera una indebida intromisión en los asuntos privados del sujeto y por ello deba concluirse su inconstitucionalidad, bajo el criterio de “a hechos iguales, igual Derecho”.15 La condena a una pena privativa de la libertad por un término superior a un año es impedimento para el ejercicio de la patria potestad y por fuerza tiene que serlo para la guarda, que es su equivalente. La incapacidad mencionada en el numeral 10 de este artículo que se refería a la mujer divorciada por adulterio, fue eliminada por el decreto 2820 de 1974 no sólo por ser discriminatoria, sino porque el simple adulterio de la mujer dejó de ser causal de divorcio. Aquellas personas que han sido privadas de la patria potestad judicialmente tampoco pueden ser guardadoras. Vale anotar que el Código Civil colombiano tiene un error de cita que nadie se ha tomado la molestia de corregir directamente, porque el artículo 310 habla de la suspensión de la patria potestad y no de la terminación.16
15 Aun cuando la Corte Constitucional se sirve de sólidos argumentos para concluir que el legislador no se puede inmiscuir en la vida privada del sujeto en asuntos que no tocan directamente con las funciones que desempeña, no comparto la decisión, ya que no se ocupó de ese aspecto, que de seguro inspiró al legislador para consagrar la mala conducta notoria como limitante en el ejercicio de cargos de confianza, relacionado con el hecho de que una persona de comportamientos disipados y relajada disciplina tiene una alta propensión a actuar de manera impropia en los asuntos que se le confían. No se trataría entonces de interferir con el “libre desarrollo de la personalidad”, sino simplemente de valorar la tendencia de un individuo dado a realizar una mala gestión (comprobable empíricamente) y apartarlo de los cargos en los que puede fallar. 16 El numeral 11 del artículo 497 del Código Civil chileno (correspondiente a nuestro artículo 586), remite al artículo 267, que es nuestro 315.
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Finalmente están impedidos para ser guardadores los que han sido removidos de una guarda anterior o han sido condenados a indemnizar al pupilo por dolo o la equiparable culpa grave. No alude esta norma a los padres que hayan sido removidos de la administración de los bienes de alguno de sus hijos o se les haya suprimido el usufructo de acuerdo con las disposiciones del artículo 299 del Código Civil, pero estimo que así debería ser, porque si no puede administrar los bienes de sus hijos, tampoco lo puede hacer respecto de los bienes de los pupilos, y aquel que me contra-argumente que las prohibiciones e incapacidades no pueden establecerse por analogía, seguro me hará sonrojar, pero no me retracto.
426. Incapacidades por el género (derogadas) El parágrafo 2.° correspondía a las incapacidades por razón del sexo, que prohibía en general a la mujer ser guardadora, con una buena cantidad de excepciones, que incluso dejaban a la mujer casada como hábil para la guarda de su marido demente o sordomudo extendiendo la facultad de administrar la sociedad conyugal a la guarda del marido demente. Estas reglas fueron derogadas íntegramente por la ley 75 de 1968 y en su lugar se dispuso: Las mujeres pueden ser tutoras o curadoras en los mismos casos que los varones y se habilitan de edad por matrimonio, igual que éstos. [Art. 587 C. C., texto del Art. 22, L. 75/68]
427. Incapacidades por razón de la edad El parágrafo tercero de las incapacidades trae las reglas relativas a la edad, prohibiendo el ejercicio del cargo para los menores, prohibición que se extendía aun a los habilitados de edad. Con todo, la prohibición no es absoluta porque cuando corresponde el ejercicio de la guarda a un menor como guardador de un descendiente o ascendiente o se trata de una designación testamentaria, se puede deferir el cargo al menor, pero el ejercicio del cargo queda en suspenso hasta que el designado guardador cumpla la mayoría de edad y en ese momento entrará a ejercer el cargo, reemplazando al guardador interino que haya desempeñado esa función. 672
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A pesar de ello, no hay lugar a que el menor conserve la expectativa de ejercer el cargo cuando, una vez llegue a la mayoría de edad le queden menos de dos años para actuar, como cuando se le asigne la guarda de un hermano al que apenas le lleve un año de edad. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años, aunque hayan obtenido habilitación de edad. Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio. Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiún años sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años. [Art. 588 C. C., con el entendido que se refiere a la mayoría de edad o sea a los 18 años]
La disposición de este último inciso parece referirse exclusivamente al guardador designado por testamento y no aplicarse a los guardadores legítimos (la norma dice específicamente “nombrados” que corresponde a la designación en el testamento), pero comparto el criterio de Borja que se refiere a todo guardador menor que le quede poco tiempo para el ejercicio de la guarda.17 El artículo 589 del Código Civil alude al método para determinar la edad del menor cuando se carezcan de las pruebas del estado civil [Art. 400 C. C.], poniendo al juez a calcular la edad, fijando la mayor y la menor edad aparente del sujeto y sacando el promedio matemático, lo que se convierte en la fórmula más científica para llegar a un resultado completamente incierto, por razón de lo subjetivo de los criterios que utiliza el juez para fijar el máximo y el mínimo. Hoy en día los raros casos en los que la edad de alguien no se conozca, se
17 BORJA, Luis F., Estudios sobre el Código Civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. 7, p. 232.
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solucionan con el examen antropomórfico realizado por los peritos de medicina forense y ya no se recurre al “ojo” del juez.18
428. Incapacidades por relaciones de familia Conflictos entre familiares tan evidentes que pongan en guardia al legislador no parece que se den, pero los hay:19 El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado. [Art. 590 C. C.] … El hijo no puede ser curador de su padre disipador. [Art. 592 C. C.]
Por conflictos en las relaciones de familia, son incapaces de ejercer la guarda el padrastro sobre el hijastro, distinguido con el poco usual término de “entenado”, un impedimento que se debía a la apreciación del legislador de una conducta no estudiada a fondo sobre las conflictivas relaciones entre los individuos insertados a la fuerza en la familia y que bien puede denominarse el “síndrome de la Cenicienta”, el famoso cuento de Perrault, que pone de presente las penurias de una hijastra cuando se ha quedado sin la protección de su padre sanguíneo. El legislador, de seguro, veía ese viudo o viuda, que contraía segundas nupcias con alguien que, en el evento de tener que encargarse de los hijos de su cónyuge fallecido o incapaz, no tenía las trabas del afecto filial para poner la mano sobre los bienes de los muchachos a los que los ligaba apenas un parentesco de afinidad y por el contrario en su condición de cabeza de familia contaba con los instrumentos para poder esquilmarles el patrimonio, con lo que, además de afectar directamente al incapaz, también truncaba expectativas de los familiares consanguíneos de ellos.
Nada que decir de la sentencia sobre la forma de establecer la edad de los miembros de las comunidades indígenas, página antológica de nuestro folclor jurídico [Sent. T-778/05 Cort. Const.]. 19 Este parágrafo 4.° de las incapacidades contemplaba la del padre respecto de sus hijos naturales, sin el permiso de la mujer, que fue derogado por el decreto 2820 de 1974, que estaba acorde con la concepción de la época en que solo los hijos de la pareja debían estar en la familia [Inc. 2.° Art. 61 L. 153/1887 derogado]. 18
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Esta es una figura en la que falta profundizar y necesariamente va a tener que ser ajustada, ahora que se presenta con frecuencia cada vez mayor en la familia el ingreso y salida de individuos que son progenitores, por divorcio o porque se trata de uniones maritales de hecho, y que asumen la condición de padres con todas las cargas y buena parte del afecto paterno, que en Argentina bautizaron con el expresivo mote de familias ensambladas,20 en las que padrastros y madrastras son padres y madres en toda su extensión y no pocas veces con mayores méritos que los padres consanguíneos. La misma ley ya ha dado un paso en ese sentido al abrir la puerta para la adopción del hijo del cónyuge o compañero permanente [No. 5.°, Art. 68 C. I. A.] que pone de manifiesto la situación del padrastro a que aquí hacemos referencia. Esta prohibición solo es en línea descendiente, por lo que no parece haber impedimento para que el hijastro pueda ser guardador de su padrastro demente, e incluso disipador, lo que tendría cierta incongruencia.21 El padre disipador, si bien adopta una conducta inapropiada en el manejo de su patrimonio, está en sus cabales y el buen hijo no debe contradecirlo, al tener que acatar la regla del respeto y obediencia al padre y para evitar la potencial confrontación, la ley lo excluye de la guarda.
429. Incapacidades por colisión de intereses Las incapacidades del parágrafo 5.° se refieren a conflictos de interés y diferencia de religión: No podrá ser tutor o curador de una persona el que dispute su estado civil. [Art. 593 C. C.] …
GROSSMAN, Cecilia y MARTÍNEZ, Irene, Familias ensambladas – Nuevas uniones después del divorcio, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 305. 21 CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, t. I, num. 951, p. 566. 20
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No pueden ser sólo tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. [Inc. 1.° Art. 594 C. C.] … Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos. [Art. 596 C. C.]
No puede ser tutor o curador de un incapaz quien le dispute el estado civil, como por ejemplo un familiar que esté impugnando la paternidad en ejercicio de la facultad de que trata el artículo 219 del Código Civil, o el cónyuge en proceso de divorcio del demente [Art. 593 C. C.], no sólo por la contención jurídica o personal, sino porque, en la mayoría de los casos, de prosperar las acciones se perdería la causa jurídica de la guarda. Los créditos entre curador y pupilo enfrentan los intereses de dos personas que en materia de voluntad real son uno solo –el guardador– y puede llevar a que el guardador, por protegerse a sí mismo, desatienda los intereses del pupilo, de modo que la ley lo declara incapaz para la guarda, salvo que el mismo testador que designó guardador lo faculte expresamente o cuando hace la designación del guardador a sabiendas de la existencia del crédito entre las dos partes. En todo caso, si el guardador es deudor del pupilo o viceversa no le está permitido actuar sólo en la administración de la obligación, y será necesario que se asigne otro guardador ya por el testador o en subsidio por el juez, para que se encargue de manejarlo prescindiendo del interesado [Art. 501 C. C.], pero si no hay otro guardador o la situación hace prever que el guardador no haría correctamente su tarea, el juez podrá descartar el guardador correspondiente [Inc. 1.° Art. 594 C. C.]. No se aplica esta disposición al cónyuge, los ascendientes y descendientes del pupilo (parientes consanguíneos o civiles) porque, además de la natural tendencia a proteger al pupilo y a manejar sus bienes, haría prácticamente imposible conseguir un guardador de esta naturaleza que no sea deudor o
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acreedor del pupilo, ya que entre ellos siempre existirá la potencial obligación de alimentos [Art. 594 y 595 C. C.]. Dos puntos nos llaman la atención. La ley menciona exclusivamente créditos, es decir derechos personales, pero atendiendo el alcance de la norma es necesario concluir que la prohibición se extiende a cualquier situación jurídica que pueda enfrentarlos por intereses patrimoniales, como pueden ser conflictos por derechos reales, verbi gratia cuando uno es poseedor del bien del otro, o exista discusión de derechos por linderos o servidumbres. El otro punto de resaltar está relacionado con la trascendencia de los intereses en conflicto [Inc. 2.°, Art. 595 C. C.], ya que si se trata de obligaciones de poca monta, no debe considerarse como un impedimento y es la misma ley la que permite que el guardador genere obligaciones mutuas al admitir que otorgue créditos (denominados anticipaciones) al pupilo y que debite directamente el patrimonio del pupilo para pagarse estas obligaciones [Art. 499 C. C.]. La otra incapacidad es la de diferencia de religiones entre la que profesa el guardador y aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo [Art. 596 C. C.], que pone de presente la preocupación del legislador por evitar interferencias o influencias inapropiadas, aun en lo relacionado con las convicciones religiosas. El impedimento alude a religiones y en estas materias se distingue entre religiones (como el judaísmo, cristianismo, islamismo, shintoismo, budismo, y hasta ateísmo) y las sectas de estas religiones. Aquí estimo que religiones se debe tomar en el sentido de convicción religiosa y por eso también habría incapacidad entre los que han adherido a alguna postura específica dentro de una religión dada.22 Aunque la ley se refiere a todos los guardadores, a lo cual diferentes tratadistas hacen notar que en realidad solo debe referirse a los curadores de menores, porque no se entiende porqué la incompatibilidad afecta a los curadores
22 Piénsese el conflicto entre el pupilo judío de raíces ortodoxas, con un guardador judío progresista que no ve inconveniente en salir a pasear en “shabat” o que no desprecia una apetitosa “cheeseburger”, con tocineta para completar.
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de bienes o los curadores adjuntos al padre o al guardador general.23 En cuanto al demente no será extraño que esté relevado de sus deberes religiosos y el disipador no tiene porqué dejarse influenciar del guardador en estas materias. Este impedimento se subsana con la autorización de los ascendientes o los familiares más próximos.
430. Incapacidad especial de los padres extramatrimoniales declarados en juicio contencioso La ley sanciona al padre o la madre que no quisieron aceptar su condición y por ello se vieron condenados en juicio a perder el derecho a la patria potestad y consecuentemente al ejercicio de la guarda, tal como lo dispone el inciso 4.° del artículo 62 del Código Civil. Como la condición de madre es un hecho y no existe proceso de atribución de maternidad, este proceso se dará en los eventos de exposición de menores y de suplantación del hijo, que tendrá que adelantarse ante el juez de familia de conformidad con el numeral 2 del artículo 5.° del decreto 2272 de 1989.
431. Régimen de las incapacidades para el ejercicio de la guarda y responsabilidad Las incapacidades que hemos mencionado impiden al guardador que se encuentra en la situación descrita entrar en el ejercicio del cargo por lo que es imprescindible que el juez se entere de su existencia, no solo para evitar que asuma el cargo, sino para que pueda designar oportunamente otro guardador. El guardador que se encuentra impedido y es llamado por el juez a servir la guarda debe declarar lo más pronto posible su condición y, en todo caso: dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en dicho territorio, sino en cualquiera otra parte fuera de él, se ampliará este plazo de cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio y la residencia actual del tutor o curador nombrado [Art. 608 C. C., según remisión del Art. 601].
23 ARANGO MEJÍA, Jorge, Derecho Civil - Personas, edición conjunta de las Universidades Nacional y del Rosario, Bogotá, 1991, num. 429, p. 471.
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La extensión del término por razón de la distancia, nos lleva a abordar una de esas típicas inútiles discusiones sobre la vigencia de la norma, empezando por recordar que en el derecho procesal anterior existía la figura del término de la distancia que era una ampliación automática de los plazos procesales a favor de aquellas personas que se encontraban alejadas del despacho y consistía en aumentar un día (hábil) por cada miriámetro o diez kilómetros de distancia que hubiera entre el Despacho y el domicilio del sujeto procesal. Se nota de inmediato que la fórmula se consagró en esa época en que las comunicaciones eran tan lentas que alguien podía tardar un día en recorrer diez kilómetros y que su obsolescencia era patente incluso durante gran parte del siglo XX en que permaneció vigente. Con la expedición del Código de Procedimiento Civil [1971] quedó abolido el término de la distancia para las actuaciones procesales y seguramente el que aquí se menciona hubiera desaparecido, pero si uno se fija con cuidado, el término de la distancia que regula el artículo 608 del Código Civil era especial –diríamos acelerado, porque daba un día para recorrer 12,5 km– y por eso en estricto Derecho no quedó derogado junto con el término de la distancia general; aunque dudo mucho que un juez de hoy, pensemos de Bogotá, admita que una persona situada en Tunja a poco más de ciento veinte kilómetros exija que el plazo se prolongue nueve días hábiles, cuando la distancia se puede recorrer cómodamente en un par de horas (si el tráfico lo permite). Pero la ley no se limita a esperar pacientemente que el guardador manifieste su incapacidad sino que confiere acción popular para la denuncia de la incapacidad y por eso la incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez o prefecto por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge y aun por cualquiera persona del pueblo [Fine, Art. 601 C. C.]. Las incapacidades sobrevinientes ponen fin a la guarda y deben ser denunciadas dentro de los tres días siguientes (ampliables por el término de la distancia) a su ocurrencia o se haya tenido conocimiento de esta, para que el juez tome las medidas que estime convenientes como la designación de otro guardador que sustituya al incapacitado o se agregue al ejercicio otro guardador.24
24 Da a entender el artículo 601 del Código Civil que el juez que adelantó el proceso de la guarda conserva una competencia permanente durante el tiempo de la guarda, pero lo que yo sé es que los
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La mora –culpable– en la que incurra el guardador en manifestar su incapacidad o el ejercicio estando incapacitado, además de hacerlo responsable por los eventuales daños que se produzcan durante el tiempo que ejercitó la guarda o demoró injustificadamente el aviso, le hace perder los emolumentos por la gestión incluidas las recompensas [Art. 600 C. C.].
432. Las excusas Pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1.
Los empleados nacionales, el presidente de la Unión y los que ejercen funciones judiciales.
2.
Los administradores y recaudadores de rentas nacionales.
3.
Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público, a considerable distancia del territorio en que se ha de ejercer la guarda.
4.
Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicho territorio.
5.
Derogado. [Art. 70 Dec. 2820/74]
6.
Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años.
7.
Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario.
8.
Los que ejercen ya dos guardas y los que estando casados o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales. Podrá el juez o prefecto contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada o gravosa.
9.
Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándose también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la Unión. [Art. 602 C. C.]
jueces terminan el proceso y toda actuación posterior se surte de manera autónoma, de modo que la manifestación de la incapacidad sobreviviente se hará ante el juez del domicilio del guardador y no habría para qué un término de la distancia.
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Las guardas
Aun cuando el cargo de guardador es de obligatoria aceptación, ciertos individuos que se encuentren en las circunstancias descritas pueden abstenerse de ejercerlo. Como su nombre lo indica se trata de una facultad del individuo que ha sido designado guardador, de modo que si no tiene inconveniente en ejercer el cargo, pues bienvenido y a trabajar por el pupilo. La primera causal se refiere a los empleados nacionales, el Presidente de la Unión o de la República como le decimos ahora y a quienes ejercen funciones judiciales. En la época en que se adopta el Código Civil de la Nación, se tenía un sistema federado que dividía el país en nueve estados, cada uno con su propia legislación autónoma votada por sus asambleas estatales. Prácticamente todos los estados federados habían adoptado el Código Civil chileno, con algunas modificaciones y por eso en el artículo correspondiente a las excusas, los empleados al servicio del respectivo estado y los gobernadores quedaban excusados de servir el cargo de guardadores. El Código Civil Nacional, que únicamente tenía aplicación en la capital de la Unión y en los remotos “territorios nacionales”, se refirió sólo al Presidente y a los demás funcionarios nacionales. Al eliminarse la federación y adoptarse el Código Civil de la Unión como norma nacional se mantuvo el sistema de modo que los funcionarios departamentales y municipales quedaron obligados a servir la guarda, independientemente de su rango y grado de dificultad del oficio que desempeñaran. Cuando se expidió la norma, no existía una precisa concepción de la función pública, pero siempre se consideró que no comprendía a los servidores públicos que no tenían autoridad y desempeñaban cargos menores, como los que trabajaban en obras públicas o se limitaban a labores de apoyo administrativo en las respectivas entidades. Hoy los servidores públicos vinculados a la Nación, denominados genéricamente empleados oficiales, son de dos clases según la forma de su vinculación: los empleados públicos y trabajadores oficiales y debe entenderse que los únicos exentos de servir la guarda son los empleados públicos, sin consideración a su rango o función. Los trabajadores oficiales y los particulares que desempeñen funciones públicas no podrán excusarse. Los que ejercen funciones judiciales son por antonomasia los jueces y magistrados y no se puede hacer extensiva a aquellos que si bien pueden ejercer
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funciones judiciales pertenecen a otra rama como el ejecutivo o el legislativo, o aquellos particulares que cumplen funciones jurisdiccionales de manera temporal como árbitros o conciliadores. La segunda causal se refiere a los administradores y recaudadores de rentas nacionales, de modo que quedan por fuera todos los funcionarios tributarios del orden territorial –departamentales o municipales– al no estar mencionados en la norma. Anteriormente los recaudadores y administradores de rentas nacionales podían ser particulares que habían rematado los respectivos impuestos o que en su condición de síndicos y otros representantes legales de entidades de beneficencia recibían y manejaban tributos. Esas figuras desaparecieron y los recaudadores y administradores de rentas pasaron a ser empleados públicos, por lo que en la práctica quedaron cobijados por el numeral 1.°, luego el numeral 2.° del artículo 602, debe tenerse por inaplicable. Con todo, como nos ha sucedido a menudo, si bien los administradores y recaudadores a los que se refería la regla han pasado a la historia, hoy una gran cantidad de particulares hacen de recaudadores y administradores de rentas nacionales, en el método fiscal de retención en la fuente, por el cual alguna de las partes que celebra un contrato oneroso, se encarga por mandato legal de reservar y poner a disposición del erario la porción que le corresponde en la respectiva transacción. Ciertamente estos “retenedores en la fuente” no se encuentran excusados de servir de guardadores o en la práctica nadie estaría obligado a servir el cargo. El numeral 3.° se refiere a cualquier empleado público que deba desempeñar sus funciones en un lugar distante de aquel en el que debe ejercer la guarda y como la norma ya no utiliza el calificativo de nacionales que ha venido utilizando hasta ahora, debe entenderse que comprende todos los funcionarios públicos, cualquiera sea el orden territorial al que pertenecen. Además, como la razón del legislador es evitar que un funcionario deje de cumplir a cabalidad su función con el Estado por andar sirviendo la guarda, consideramos que cobija, ahora sí, a todos los servidores públicos que tengan que permanecer alejados del sitio donde les toca actuar como guardadores. La cuarta causal de excusa es coincidente con la tercera, en cuanto a considerar que una persona que se encuentra habitualmente lejos del lugar donde tiene que desempeñar la guarda, se verá en serias dificultades para 682
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Las guardas
realizar una buena gestión, pero recordemos que la excusa hace referencia al territorio nacional, porque si el domicilio está fuera de este, el guardador queda incapacitado. Considerable distancia es otro concepto que debe apreciarse con una visión moderna toda vez que con las comunicaciones actuales, el concepto original ha sufrido variaciones sustanciales y una ciudad tan distante en la época del Código, como Ibagué, hoy no lo es para nada. La causal quinta se refería a las mujeres que podían siempre excusarse de servir la guarda, en los raros casos en los que les correspondía ser guardadoras, la cual está derogada. Quienes tengan padecimientos que los inhabiliten para ejercer de manera conveniente el cargo o las personas ancianas pueden excusarse. En el primer caso la enfermedad invocada debe ser analizada por el juez para determinar el grado de impedimento del sujeto que la padece, más en estos tiempos en que muchas de las enfermedades que antes era impedientes, porque hoy existen muchos tipos de paliativos que hacen del enfermo una persona plenamente apta para el desempeño de la función. La excusa de edad, por el contrario, es plenamente objetiva y quien quiera invocarla le basta presentar las pruebas del estado civil correspondientes. El punto de los pobres es irónico al poner de manifiesto la holgada vida que llevaban los sujetos pudientes de antaño, que eran los llamados verdaderamente a ejercer las guardas. Quienes trabajaban a diario, eran por lo general pobres y realizaban actividades serviles, lo que redundaba en una interferencia entre las labores que desempeñaban para subsistir (y la subordinación propia de sus cargos) y las cargas que se le imponían como guardadores. Hoy la dedicación diaria al trabajo no se mira como señal de pobreza y sólo se valorará la condición patrimonial para la aceptación de la excusa. El artículo concluye relevando a las personas que ya actúan cuidando incapaces, en dos frentes diferentes. El primero se refiere a aquellos que ya ejercen dos guardas o que estando casados o teniendo hijos,25 ya ejercen una guarda, siempre que esta sea de carácter general, nos aclara el texto, que también nos indica que una guarda muy compleja puede tenerse por doble para efectos de
25
Nótese el plural, porque si tiene un solo hijo le toca servir la segunda guarda.
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permitir la excusa. Si una persona que ejerce dos guardas se ve en la necesidad de guardar a su propio hijo, puede pedir al juez que le exonere de una de ellas, para encargase de la del hijo. El segundo alude a los que tienen cinco o más hijos, entre los cuales se cuentan los héroes que han caído en acción de guerra,26 pero del mismo modo que el padre cualquiera que sea el número de hijos que tenga, tiene que ejercer la patria potestad sobre estos, el hecho de ser muy prolífico no lo excusa de ejercer la guarda respecto de los propios hijos emancipados, según lo dispone expresamente el artículo 604 del Código Civil. Una forma especial de excusa es la que se establece en el artículo 606 del Código Civil que permite al guardador que ha servido una misma guarda por un lapso de diez años exonerarse de esta. No pueden alegarla el cónyuge ni los ascendientes o descendientes.
433. Régimen de las excusas Quien pretenda abstenerse de ejercer una guarda que todavía no se le ha deferido, invocando una excusa, debe manifestar su intención dentro de los treinta días (con término de la distancia y todo) desde el momento en que se le comunica la designación [Art. 608 C. C.], pero ya deferida, puede hacerlo en cualquier momento solicitando al juez que lo releve del cargo [Art. 610 C. C.], demostrando la causal invocada. Las excusas consignadas en los artículos precedentes deberán alegarse por el que quiera aprovecharse de ellas al tiempo de deferirse la guarda; y serán admisibles, si durante ella sobrevienen. [Art. 607 C. C.]
Este artículo parece indicar que cuando la causal de excusa es originaria solo cabe alegarla en el momento en que se le comunica la designación.
En nuestro país, en donde la violencia la han propiciado los mismos conciudadanos, habrá que tomar como héroes de guerra todos aquellos combatientes que han luchado al lado del Estado en las contiendas civiles y que pertenezcan a cualquiera de los cuerpos armados, así como a los organismos de apoyo a estos cuerpos y aún los funcionarios públicos civiles, que han caído por causa de la absurda forma como pretendemos los colombianos defender nuestras ideas. 26
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Pero no tiene lógica esta interpretación toda vez que alguien que se encuentre voluntariamente sirviendo la guarda a pesar de tener una excusa a su favor, bien puede encontrar que la situación se le hace especialmente gravosa; v. gr. un anciano que encuentra que ya le pesa mucho la guarda o un individuo que vive distante y se le ha hecho difícil el desplazamiento, y no tendría justificación recargarlo, corriendo el riesgo de que esa situación derive más en perjuicio del pupilo que del propio guardador. Reiterando lo que dijimos al referirnos a las incapacidades, la demora en la manifestación de la excusa sin asumir la guarda hace responsable al guardador de los daños y perjuicios, pero además hace caducar la excusa [Art. 609 C. C.] –se trata de una sanción–, de modo que tendrá que asumir la guarda, a menos que el juez estime preferible relevarlo de la guarda en consideración a que puede traer mayores perjuicios. Cuando el designado curador se encuentra ausente, el juez puede darle la espera que se estime necesaria para su regreso o descartarlo, designando otro guardador [Art. 611 C. C.].
434. Requisitos para el ejercicio de la guarda Una vez la persona designada como guardador ha recibido la comunicación y se encuentra dispuesto al ejercicio, debe cumplir los requisitos que la ley le impone para efectos de poder administrar los bienes del pupilo. Esos requisitos, según el orden en que han de cumplirse, son:
435. Garantía o caución La ley regula primeramente el discernimiento [Art. 463 C. C.], pero artículo seguido aclara que no hay discernimiento sin que previamente se haya otorgado la garantía. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado. [Art. 464 C. C.]
El texto del artículo nos lleva por fuerza a hacer unas aclaraciones que se habrían podido evitar si el redactor del Código hubiera evitado equiparar los 685
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términos fianza y caución. En efecto los activos –bienes y derechos– que conforman el patrimonio de una persona son prenda común o general en favor de los acreedores y sirven de respaldo del pago de las obligaciones y compromisos que adquieran, de modo que si el deudor no satisface de la manera debida el crédito, los acreedores pueden perseguir esos activos y obtener que con ellos se les pague, sea mediante la entrega de los bienes o derechos, cuando la obligación tenga por objeto esos bienes o liquidándolos y convirtiéndolos en dinero, a través del mecanismo de la venta en subasta pública. Pero puede que esa fórmula no baste para la tranquilidad del acreedor, ya que el deudor tiene la libre administración y disposición de su patrimonio, por lo que en cualquier momento puede acabar con sus activos, enajenándolos o contrayendo tal cantidad de deudas que no quede mucho para cubrir todas sus obligaciones, lo que ha llevado a buscar otros sistemas que hagan más seguro para el acreedor la satisfacción de su derecho, sistemas que se denominan genéricamente como garantías o cauciones. El género garantía o caución comprende dos tipos de garantías: las reales y las personales. Las garantías reales consisten en la afectación de un bien determinado27 al pago de una obligación que permite al acreedor en caso de incumplimiento perseguir ese bien y, de paso, le otorga una preferencia en el pago a su favor. Son garantías reales la hipoteca y la prenda, la primera de las cuales recae sobre inmuebles, se constituye mediante la inscripción de la escritura pública en la que consta el contrato de hipoteca en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y el dueño conserva en su poder el bien; la segunda recae sobre bienes muebles, se constituye mediante la entrega de la cosa del deudor al acreedor (en términos técnicos, la primera se constituye mediante contrato formal y la segunda mediante contrato real y en la primera no hay tenencia del bien por el acreedor, mientras que en la segunda sí). La garantía personal –es una sola– se denomina fianza y consiste en la obligación que asume un tercero de pagar una deuda contraída por otro,
27 Las garantías reales recaen sobre bienes específicos, pero el Derecho mercantil ha permitido que recaigan sobre géneros indeterminados pero determinables, como en la prenda sobre activos móviles de un establecimiento de comercio o la nave o aeronave futura.
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permitiendo así que su propio patrimonio se sume al del deudor en materia de respaldo de la obligación, disminuyendo el riesgo de insolvencia.28 Las fianzas pueden ser simples si el fiador sólo responde en la medida que el deudor no tenga recursos para hacerlo, lo que quiere decir que primero es necesario demandar al deudor principal y solo en el evento de no obtener el pago total o parcial de la deuda, el acreedor puede dirigirse contra el fiador o los fiadores, que tienen el beneficio de excusión [Art. 2383C. C.], y en el caso de ser varios fiadores estos solo responderían por una parte de la deuda, porque además gozan del beneficio de división de la deuda [Art. 2392 C. C.]. Pero la fianza también puede ser solidaria, cuando el acreedor puede dirigir sus acciones contra cualquiera de los obligados o contra todos, a su propio criterio, para obtener el pago [Art. 1571 C. C.]. Lo que hizo nuestro redactor en el artículo 464 citado fue refundir el género –caución– con una de sus especies –la fianza–, pero esa impropiedad no afecta el fondo del asunto y nos permite decir que el guardador tiene que garantizar que ha de ejercer en debida forma el cargo que se le impone y que responderá por los daños que ocasione con su incumplimiento culpable. Al guardador se le exige conseguir un fiador –fianza simple, al no decir el legislador otra cosa– que responda al pupilo por los daños que le cause, para el evento de que el guardador no tenga con qué responder, pero en el evento de no encontrar quién le haga el favor de apalancarlo,29 el guardador podrá otorgar una hipoteca por el monto necesario.
28 El fiador debe tener: …bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio en algún Estado o territorio de la Unión (…) Para calificar la suficiencia de los bienes sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial, o cuando la deuda afianzada es módica (…) Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio, o que se hallan sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias (…) Si el deudor estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos [Art. 2376 C. C.]. 29 Hoy con los sistemas de garantía de responsabilidad a través de las compañías de seguros y bancos, otorgar fianzas ha pasado a ser muy sencillo, siempre que el afianzado tenga algún patrimonio con el cual responder.
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En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior,30 podrá prestarse hipoteca suficiente. [Art. 466 C. C.]
El legislador consideró que la prenda no tenía cabida como garantía para la guarda por la poderosa razón de que este tipo de garantía se perfecciona con la entrega del bien empeñado al acreedor, y en este caso el representante del acreedor era precisamente el deudor y para evitar el posible conflicto de intereses al ser simultáneamente constituyente y tenedor de la prenda y quien podría dar lugar a la ejecución de la misma, era preferible prescindir de esta clase de garantía. La previsión del legislador es válida, con todo, conviene recordar que con el tiempo fueron apareciendo formas de prenda que no suponen el desapoderamiento del bien en favor del acreedor y se constituyen mediante inscripción en algún tipo de registro, como la prenda de bienes para la explotación económica y la de vehículos. También apareció el depósito judicial de dinero que se representa en títulos de crédito nominativo o la constitución de un patrimonio fiduciario en garantía que bien pueden ser utilizados, incluso con ventaja, como garantía para el cumplimiento de estas obligaciones.
436. Monto de la garantía Salvo el hecho de atribuir al juez la facultad de fijar el importe de la garantía e indicarle que esta debe ser suficiente, la norma no da pauta alguna para poder determinar su cuantía, ni encontramos en el Derecho sustantivo norma alguna que nos permita hacer un cálculo aproximado de lo que debe considerarse suficiente, por lo que la fijación del valor se vuelve discrecional. La indeterminación en realidad es doble, porque en el momento en que se exige la garantía el valor del patrimonio por administrar es incógnito –no se ha inventariado– y, además, la ley le indica que debe estar en proporción con el patrimonio que debe administrar el guardador, pero no se dice en qué
30 No es el artículo anterior sino el que le sigue hacia atrás, ¿penanterior?, el que habla de la fianza.
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proporción; luego, nuestro juez tiene que obrar a ciegas en la fijación del valor de la garantía y lo peor es que por ningún lado se prevé la modificación de la garantía al concluir el inventario o en el transcurso del ejercicio del cargo, cuando se incremente o disminuya sustancialmente el patrimonio, y nunca faltará el ortodoxo que considere que, en firme el acto jurisdiccional que determina y aprueba la garantía, ya no es posible introducirle modificaciones, con lo cual el pupilo puede quedar sin el respaldo o el guardador verse obligado a otorgar una garantía excesiva.
437. Excepciones a la caución La caución es tan obligatoria que no le sirve de excusa al guardador el no encontrar alguien que lo fíe y como los pobres no pueden ser guardadores, la ley considera que siempre tendrán algún bien inmueble en su patrimonio (o en el de algún amigo) para empeñar en cuantía suficiente para amparar los daños que puedan producir con una mala gestión. No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes raíces; en este caso será obligado a constituir hipoteca sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración. [Art. 465 C. C.]
A pesar de lo anterior la ley exonera a ciertos guardadores de garantizar la gestión: Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente: 1.
El cónyuge y los ascendientes y descendientes legítimos.
2.
Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.
3.
Los que se dan para un negocio particular sin administración de bienes.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos. [Art. 465 C. C.]
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El cónyuge y los padres guardadores no tienen que prestar la caución porque la ley considera que el afecto que tienen con el pupilo los lleva a ser cuidadosos en la administración, tanto que la ley les permite de manera natural la administración de los bienes de estas personas sin necesidad de caución alguna. Respecto de los ascendientes, es aceptable porque ellos (que originalmente eran quienes ejercían la patria potestad) tienen la facultad de administrar los bienes de los padres sin caución, con la misma filosofía pueden hacerlo sobre los nietos. En cuanto a los descendientes, imagino que el legislador supuso que el afecto es suficiente prenda de garantía de una buena gestión, pero aquí me atrevo a discrepar, porque el descendiente y heredero, respecto de quien no tengo dudas de su afecto, sí puede estar interesado en acelerar la herencia que le correspondería,31 incluso tratando de sacar ventaja sobre los demás herederos y por eso creo que sí se les debería exigir caución. El término “legítimos” lo tengo por inconstitucional. Los guardadores interinos que ejercen el cargo por poco tiempo, como cuando un guardador en propiedad –“propietario” se le dice– se ausenta por algunos días o es recluido en un hospital por alguna lesión o enfermedad, están relevados del otorgamiento de la garantía, no solo porque se trataría de un trámite excesivo sino porque no va a tener realmente tiempo para cometer grandes errores de administración. Cuando la gestión no recae sobre bienes pareciera obvio que no deba responder, pero aquí el legislador peca de materialista porque las actuaciones de guardadores de ordinario tienen vocación para afectar intereses económicos y no se ve por qué no se debe exigir la caución. La ley supone que los individuos económicamente solventes y de buena reputación que administran un pequeño patrimonio de sus pupilos, no tienen para qué otorgar garantía,32 porque su propio respaldo es más que suficiente
No se trata de un exceso de celo personal, porque el mismo legislador tiene ese criterio respecto de los que no son padres o ascendientes [Art. 519 C. C.]. 32 En el Derecho romano: Ni los tutores testamentarios ni los curadores nombrados por el cónsul, pretor o gobernador en las provincias debían prestar fianza, en atención a que en el primer caso el testador había escogido como tutor a un hombre de suficiente solvencia moral y pecuniaria, y en el segundo a que los funcionarios indagaban también las condiciones de quien 31
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y que es contrario a la eficiencia ponerse a otorgar garantías inocuas; criterio que comparto, pero no sin hacer notar que el sujeto debe reunir realmente esas condiciones porque siempre es posible que los potentados prefieran dedicarse a proteger sus propios intereses (por eso llegaron a tener tanto) y descuiden los del pupilo y a veces la excelencia no es más que una bien cultivada ficción.
438. El discernimiento Es el acto judicial que señala el momento en que el guardador entra a ejercer el cargo, asumiendo las funciones y responsabilidades que apareja. En la práctica es un auto de sustanciación, mediante el cual se autoriza al guardador para actuar, luego de haber comprobado que no se encuentra impedido y que ha garantizado en debida forma el manejo del patrimonio que va a administrar. Todos los actos que haya realizado en representación del pupilo antes del discernimiento están viciados de nulidad, porque el guardador ha actuado ilegítimamente, pero, como en todas las nulidades de nuestro Derecho, las actuaciones nulas tienen eficacia provisional o putativa y, por eso, si el guardador obtiene el discernimiento éste se retrotrae al momento de la celebración del acto, confiriéndole la validez necesaria, siempre, claro, que el acto sea susceptible de convalidación por no haber infringido más norma que el requisito del discernimiento y no se afecten los intereses del pupilo. Los actos del tutor o curador que aún no han sido autorizados por el decreto de discernimiento, son nulos; pero el decreto, una vez obtenido, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. [Art. 467 C. C.]
439. Inventario El guardador, antes de entrar a ejercer la administración, debe confeccionar el inventario del patrimonio del pupilo;33 es decir, la relación escrita, pormeno-
iba a desempeñar ese cargo público [Gy. In. I, 200]. ORTIZ MÁRQUEZ, Julio, Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1985, p.148. 33 El discernimiento se limita a dar la calidad de guardador, pero no le permite administrar el patrimonio del pupilo porque eso solo puede hacerlo cuando se confecciona y aprueba el inventario, a menos que tenga que actuar anticipadamente por razones de urgencia.
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rizada, cuantificada y avaluada de todos sus bienes, derechos y obligaciones. Todos los guardadores tienen que realizar inventario, luego El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario [Art. 469 C. C.], pero tampoco el juez o los parientes del pupilo. Dicha actividad se cumplirá dentro de los noventa días (hábiles) siguientes al discernimiento, pero el juez, atendiendo la situación del pupilo y su patrimonio podrá recortar o ampliar este plazo; pero si hay evidente necesidad, autorizará que el guardador asuma la administración anticipada del patrimonio. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración sino en cuanto fuere absolutamente necesario. El juez o prefecto, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 512. [Art. 468 C. C.]
El inventario, o en su defecto el apunte privado es obligatorio: El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario [Art. 469 C. C.]. El inventario exigido es solemne [Art. 471 C. C.] y por eso deberá ser hecho ante notario y testigos, en la forma que en el código de enjuiciamiento se prescribe. Ese código de “enjuiciamiento” es el de Procedimiento Civil, que para nada se ocupa de cómo se debe realizar el citado inventario, tema que tampoco abordaron las normas reguladoras de la función notarial. Todo lo que sabemos es que, como el notario es aquel funcionario que da fe pública de las circunstancias que le consten y se encarga de guardar los instrumentos públicos que se otorguen ante él, se ha considerado que el inventario debe hacerse por escritura pública que se conservará en el respectivo protocolo. 692
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En la época anterior, las escrituras públicas además de ser suscritas por las partes y por el notario eran firmadas por terceros testigos de la celebración del acto, que tomaban el nombre de testigos instrumentales y muchos pensaron que los testigos a los que alude la norma del inventario solemne son de carácter instrumental,34 pero no faltará quien estime, con razón, que la intención del legislador es que no basta esa pasiva actitud de constatar la existencia del documento y la declaración, sino que es necesario que a los testigos les conste la veracidad del contenido del inventario y por eso deben acompañar al guardador en la realización del mismo. Los testigos del inventario a los que se refiere la ley son esos testigos instrumentales que auxiliaban al notario en su función, y ya no se requieren testigos porque el decreto 960 de 1970 los eliminó del todo,35 aunque a mí me parecía que eran testigos del inventario, y por eso debían haber permanecido.
440. Inventario menos solemne El inventario es obligatorio, sin embargo, cuando el patrimonio del pupilo sea tan escaso que el valor de otorgar la escritura lo afecte sensiblemente, se podrá recurrir a un inventario de menor grado de solemnidad que la ley denomina apunte privado que el juez autorizará luego de haber indagado la opinión de los parientes del pupilo y el defensor de menores (este defensor de menores del Código original no existía en Colombia, pero concluyendo la primera mitad del siglo XX se crearon tales cargos y luego pasaron a denominarse defensores de familia). Este apunte privado es un inventario a toda regla, pero en lugar de ser otorgado por escritura pública ante notario, es suscrito directamente por el guardador y tres testigos familiares del pupilo, o en defecto de ellos tres personas de reconocida probidad, como lo dispone el artículo 470 del Código Civil.
Decía el derogado artículo 2586 del Código Civil: Todo acto o contrato que deba quedar en el protocolo, deberá suscribirse con firmas enteras por los otorgantes, por dos testigos varones mayores de veintiún años, vecinos del circuito de la notaría, y de buen crédito, y por el notario, que dará fe de todo. Los dos testigos se llaman testigos instrumentales. 35 Esta es la opinión del doctor Suárez Franco. SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 1999, t. II, p. 276. 34
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441. Contenido y alcance del inventario El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en números, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá, así mismo, los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral. [Art. 472 C. C.]
La norma fija el alcance del inventario, indicando cómo debe hacerse en todos sus aspectos. El inventario tiene entonces que ser completo y comprender cualquier activo o pasivo del pupilo, incluso aquellos sobre los que se tenga duda de su verdadero titular o que reconocidamente pertenecen a terceros, respecto de los cuales habrá que dejar la correspondiente salvedad. También se hará la mención de los activos que no se encuentran directamente en el patrimonio pero que se tiene noticia que pertenecen al pupilo. Del mismo modo se incluirán las deudas comprobadas o no, dejando constancia de la fuente y prueba que aparezca de ellas. También tendrá que ser detallado, con la indicación de su calidad, cantidad, peso, medida y demás atributos que distingan los elementos, lo que excluye cualquier mención a grueso o indeterminada, salvo que no sea posible su cuantificación real o que la costumbre lo haga innecesario. No son adecuados, en general, los términos “suficiente cantidad”, “aproximadamente”, “aparentemente”, “cerca de tantos”, etcétera, y en todo caso si por utilizarlos se originan dudas o dificultades interpretativas la responsabilidad recaerá sobre el guardador, ya que el inventario se interpreta en su contra [Art. 478 C. C.]. Debe ser avaluado, de modo que es necesario fijar para cada bien, derecho u obligación el valor que corresponda de la manera más aproximada posible, recurriendo en caso de requerirse a peritos para determinarlo. 694
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Pero eso no es todo, cualquier falsedad o inconsistencia que contenga el inventario termina perjudicando a la larga al guardador, ya que si se incurrió en ella por culpa del guardador, pero beneficia al pupilo, se tendrá por veraz, pero si lo llega a perjudicar tiene que ser asumida por el guardador. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso o medida de las existentes, o se le ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos [Art. 476 C. C.].
Finalmente, debe constar por escrito y acompañarse de los documentos necesarios que sirvan de prueba del inventario. Hasta las manifestaciones irreales hechas a propósito con la intención de defender al pupilo se vuelven contra el guardador. El tutor o curador que alegare haber puesto, a sabiendas, en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo. [Art. 477 C. C.]
442. Funciones del guardador El guardador tiene la representación legal del menor y debe administrar sus bienes.
443. Representación legal En materia de representación legal realiza su función de la misma manera que los padres. Bástenos entonces recordar que comprende la representación judicial para aquellos actos que tengan que ver con el ejercicio de los derechos de acción y contradicción ante las autoridades jurisdiccionales y la representación extrajudicial tendiente a dar desarrollo a las diversas actuaciones que afecten los intereses del representado, ante las autoridades o los particulares.
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La representación judicial presupone que todas las acciones que se dirijan contra el pupilo o que el pupilo tenga que intentar contra terceros se cursen por intermedio de su guardador y que si hay un conflicto entre ellos que llegue a estrados, o cualquier otro mecanismo de solución de conflictos que se le equipare, tenga que designarse un curador ad litem para el incapaz y de esta manera proteger sus intereses como ya se dijo respecto del ejercicio de la patria potestad. De igual manera, el Estado puede proceder penalmente contra el pupilo que ha cometido delito, sin tener que pedir permiso previo al guardador, pero este tendrá que encargarse de proporcionar lo necesario para su defensa. En materia de representación extrajudicial los representantes legales de los incapaces, de ordinario actúan comprometiendo el interés jurídico del pupilo directa y exclusivamente, es decir, cumplen su función por “vía de gestio”, sustituyendo en todo la voluntad del mismo; pero en relación, con los menores adultos y los disipadores interdictos, siempre que lo estimen conveniente, pueden conferirles facultad para obrar “por vía de auctoritas” permitiéndoles de esta manera que realicen ellos las actuaciones que indica el guardador por vía general o especial para un determinado acto, auctoritas que puede ser anterior o concomitante a la actuación del pupilo [Arts. 480 y 529 C. C.]. Tiene también el guardador la facultad de ratificar los actos del incapaz relativo que ha actuado sin su consentimiento y, siguiendo nuestra extraña regla sobre saneamiento de las nulidades absolutas [Art. 1742 C. C. en la redacción del Art. 2.° L. 50/36.], podría eventualmente ratificar los actos de los impúberes y dementes interdictos.36 En cuanto al alcance de estas funciones nos remitimos a lo dicho para la patria potestad.
444. Administración de los bienes del pupilo En el Código aparece un capítulo que contiene una relación larga y detallada de aquellas actuaciones que le están prohibidas al guardador así como de las que está obligado a realizar, que puede sonar algo impertinente, pero no
El pupilo romano no podía disponer ni siquiera de los bienes nec mancipi (bienes de comercio ordinario) sin autorización de su guardador y por eso no trasmitía la propiedad y el que las recibía estaba obligado a restituir íntegramente [Gy. In. II, 82]. En el Derecho colombiano tenemos que el acto realizado por cualquier incapaz absoluto o relativo sí hace tradición, aunque afectada de nulidad, por eso el guardador puede ratificar. 36
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debe desacreditarse el ejercicio que realizó el redactor en este tema que sirve a cualquiera para saber qué es administrar correctamente el patrimonio de otros y especialmente porque es la directriz general de cómo un individuo recto y ético debe manejar los intereses que se le confían y cuyo trasfondo pedagógico sobre la “delicadeza” en el actuar, conserva íntegra vigencia. Como el guardador puede actuar en nombre propio o hacerlo para cumplir con su cometido como administrador de los bienes del pupilo, se le impone la carga de manifestar siempre que lo haga en nombre del pupilo y la sanción si omite cumplir el requisito es que: sólo se tendrán como del pupilo aquellas actuaciones que lo beneficien [Art. 480 C. C.]. Como el guardador no está obligado a decir que actúa en su propio nombre en sus gestiones particulares, queda la duda de determinar cuándo el pupilo puede reclamar para sí una gestión benéfica que realizó el guardador y que él sostiene que la hizo por fuera de la gestión, por ejemplo el guardador que compra un lote de bienes a un buen precio con dineros propios y el pupilo alega que esa era una gestión en su favor y tendrán el ex pupilo o su nuevo representante que entrar a probar el vínculo causal entre la actuación del guardador y la gestión pupilar. Tratemos ahora de hacer un resumen de esas reglas de administración agrupando los asuntos de una manera práctica, recordando desde ya que el redactor de las normas le dio toda la preponderancia a la protección de los bienes inmuebles, lo que llega a ser cuestionable en razón a la importancia de otros medios de riqueza y en no pocas ocasiones puede ser un impedimento para las correctas actuaciones del guardador.
445. Actos prohibidos a los guardadores Los guardadores no pueden, por ningún motivo: a) Adquirir o arrendar los bienes raíces del pupilo. Siguiendo esa preferencia por los inmuebles, está vedado al guardador hacerse a la propiedad o la tenencia onerosa de los inmuebles del pupilo,37 prohibición que se extiende 37 La tenencia gratuita de inmuebles del pupilo en beneficio del guardador o sus parientes cercanos –comodato– está triplemente prohibida porque se trataría de un acto gratuito, a favor del guardador y violando la regla de poner a producir los bienes del pupilo.
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a sus ascendientes y descendientes [Fine, Art. 501 C. C.]. La prohibición cobija también los bienes muebles preciosos o con valor de afección, por razón de la asimilación legal a los inmuebles, como ya comentamos al hablar de la patria potestad. Esta regla se ratifica en el artículo 1855 del Código Civil y en el numeral 2.° del artículo 906 del Código de Comercio. b) Donar inmuebles. Igualmente será ilícita la enajenación gratuita de este tipo de bienes “aún con previo decreto judicial” indica el inciso primero del artículo 491 del Código Civil dejando claro que el prevaricato del juez no es eximente de la responsabilidad del guardador que hace estas enajenaciones. Como el artículo 492 del Código somete las remisiones gratuitas al mismo tratamiento de las donaciones, la condonación de obligaciones de dar inmuebles está prohibida. Como la ley asimila los bienes muebles preciosos o con valor de afección a los inmuebles, la prohibición de donación se extiende a este tipo de bienes. c) Arrendar inmuebles a largo plazo. La norma [Fine, Art. 496 C. C.] indica que el guardador no puede celebrar el contrato de arrendamiento por más de cinco años si se trata de predios urbanos ni por más de ocho años si se trata de predios rústicos, ni por más del tiempo que le falte al pupilo para salir de la guarda (hoy dieciocho años). El arrendamiento que se haga de los bienes del pupilo a largo plazo no es oponible al pupilo y tampoco a los adquirentes de tales bienes por mandato del inciso 2.° del artículo 496 del Código Civil, quienes pueden desconocer el contrato aún en el evento en que llegase a constar por escritura pública.38 Desde la expedición de las leyes de arrendamiento de vivienda urbana y protección al arrendatario, este artículo ha quedado en parte modificado porque los contratos sobre estos bienes tienen prórroga automática e indefinida y por eso el pupilo sólo podrá servirse de las causales de terminación de que trata el artículo 22 de la ley 820 de 2003 o en su defecto pagar las indemnizaciones a que tiene derecho el arrendatario.
38 CHAMPEAU Edmond y URIBE Antonio José. Tratado de Derecho Civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, t. I, num. 802, p. 495.
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446. Actos que requieren previa autorización Señalando indirectamente la preferencia del legislador por que no se realicen, a menos que sea realmente necesario, los siguientes actos requieren ser autorizados previamente: a) Todo contrato en el que pueda tener interés el guardador o sus allegados. Como medida de control de las actuaciones que el guardador pueda realizar en provecho propio, se exige que los demás guardadores o en su defecto el juez autoricen esos contratos en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos, o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio [Art. 501 C. C. se entiende inexequible el término legítimo]. b) Donación de muebles. Los bienes muebles, que se consideraban “viles” en sí mismos, podrán ser donados siempre que el beneficiario del acto sea un pariente necesitado o se destinen a una obra de caridad, sin que se afecte el patrimonio del pupilo. No se incluyen las donaciones intrascendentes que se dan por costumbre en ciertas épocas. c) Enajenación onerosa de inmuebles y constitución de servidumbres. Por la preponderancia que tenían los inmuebles en épocas pasadas y la seguridad patrimonial que representaban, el legislador quiso que los actos de venta de este tipo de bienes del pupilo sólo se realizaran previa autorización judicial. Pero además de requerirse autorización, es necesario que su venta se haga mediante pública subasta y en caso de permuta el avalúo de los dos bienes como lo dispone el inciso tercero del artículo 653 del Código de Procedimiento Civil, como se indicó para la administración del padre. La hipoteca de bienes del pupilo también requiere de esta autorización porque de no pagarse una obligación propia o ajena respaldada con el inmueble del pupilo, su consecuencia es la enajenación del bien, por cierto, en pública subasta, lo que lleva a que si el inmueble soporta ya una hipoteca 699
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legítimamente constituida (con autorización judicial o por disposición del donante o testador) y el juez ordena la ejecución de la deuda sobre el bien, no se requiera más autorización para su enajenación [Inc. 2.°, Art. 653 C. de P. C.]. La enajenación de bienes preciosos o con valor de afección se somete a los mismos requisitos. Debido a la prepotencia de nuestras autoridades, al Tránsito se le ocurrió que el traspaso de los automotores de propiedad de los menores requería autorización judicial (son caros, ¿pero preciosos...?) y no pocos ciudadanos fueron conminados a obtener esa autorización, pero unos jueces serios se negaron a darla por no estar dentro de su competencia, lo que paralizaba la ejecución de estas ventas, hasta que por vía de tutela pusieron en cintura a esa autoridad [Sent. T-554/94]. En materia de constitución de otros derechos reales se menciona expresamente la constitución de servidumbres que se someten a autorización judicial. Los demás derechos reales sobre inmuebles (derecho de uso, usufructo o propiedad fiduciaria y anticresis) estimo que quedan sometidos a las reglas generales de enajenación y gravamen de inmuebles, es decir las prohibiciones absolutas cuando el acto es gratuito, autorización judicial al ser onerosas y de ser garantía con la limitación del beneficiario, salvo que el bien inmueble haya sido adquirido por el incapaz con la carga de constituir esos derechos reales. d) Otorgamiento de fianza. No será algo que se presente a menudo, pero es posible que en algún caso se requiera que el pupilo respalde con su patrimonio obligaciones de algún tercero. La fianza está limitada en su destinación a respaldar obligaciones de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente [Art. 493 C. C.] La fianza la asimilamos a una especie de mutuo condicional, porque de hacerse efectiva la garantía, el pupilo queda como acreedor del deudor afianzado (por vía de subrogación), pero por ser una operación riesgosa (si el deudor fuera suficientemente solvente por sí mismo, seguramente no requeriría ser respaldado) es necesario que el juez evalúe este riesgo y la necesidad de proceder al negocio.
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e) El repudio de la herencia o donación. Los actos gratuitos que favorecen al pupilo (es lo habitual) pueden ser aceptados con entera libertad por el guardador bajo el popular criterio de “a caballo regalado…”. No así lo contrario, de modo que el guardador que tenga serias razones para negarse a aceptar lo que se le ofrece gratuitamente al pupilo, tiene que justificar ante el juez el porqué de su decisión. No se ponen en la ley ejemplos de las razones que ameritan un repudio, pero necesariamente tiene que ser el costo alto de la adquisición frente a los beneficios que apareja, como puede ser una carga o modo demasiado gravoso, la existencia de un pleito sobre la propiedad de los bienes, considerables deudas tributarias, etcétera. No se requiere esta autorización cuando la asignación que se repudia no sea de mucha monta ($1000 de la época, que como no se han reajustado quedan a criterio del juez o del guardador39). El repudio no autorizado de la donación da acción contra el guardador para reclamarle la pérdida del valor de la donación y demás indemnizaciones mientras que el repudio de la herencia o el legado es nulo y el pupilo puede accionar para la restitución de la herencia o legado o, en su defecto, proceder contra el guardador por las indemnizaciones.40 La aceptación de herencias o legados que aparejen cargas, solo pueden darse luego de hacer la respectiva tasación tendiente a determinar si el beneficio es menor que el costo [Fine, Art. 487, C. C.]. La ley no dice que haya necesidad de permiso judicial para aceptar esta clase de asignaciones, ni cuáles son las consecuencias de hacerlo sin proceder al avalúo, lo que hace pensar que el
39 Como guía sobre la equivalencia de los valores que aparecen en el código y los precios actuales, encuentro que la insinuación de la donación, que en el artículo 1458 del Código Civil era la que superara los dos mil pesos, fue convertida a cincuenta salarios mínimos legales mensuales por el decreto-ley 1712 de 1989 y si usáramos ese criterio tendríamos que requiere autorización el repudio de donaciones que ronde los veinticinco salarios mínimos mensuales. 40 Esta diferencia se debe a que la donación que se repudia impide el nacimiento del derecho del pupilo, mientras que respecto de la herencia, el derecho sí ha nacido (bajo condición de aceptación) y por eso la nulidad del repudio hace que renazca la opción del pupilo de aceptar. BORJA, Luis F. Estudios sobre el Código Civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. VI, num. 162, p. 220.
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acto es válido, pero el guardador deberá responder ante el pupilo cuando esa aceptación le ocasione un perjuicio. f) Cesión de la herencia. En nuestro criterio, la cesión de la herencia, así se haga a título gratuito u oneroso, que incluya bienes muebles o inmuebles debe tener autorización judicial, porque al ser la sucesión en buena medida aleatoria (pueden aparecer bienes o derechos no inventariados, darse acrecimientos, existir sucesiones susceptibles de transmisión o lo contrario) y ante el riesgo de que la cesión sea beneficiosa o no para el pupilo el juez debe hacer esa calificación. La ley 67 de 1930 exige expresamente esta autorización para bienes de menores, pero estamos de acuerdo con el doctor Suárez Franco que debe extenderse a los demás incapaces, a pesar del vacío legal.41 g) Partición de derechos en mano común. Todos los bienes y sus respectivos derechos reales (incluyendo los derechos sobre las masas patrimoniales) son susceptibles de pertenecer a dos o más sujetos y tarde o temprano será necesario realizar las actuaciones para independizar estos derechos por cualquiera de los medios de partición o reparto establecidos en la ley para el efecto (partición de comunidades, liquidación de sucesiones, procesos concursales para la liquidación de los patrimonios) y en este caso se requiere autorización como lo indican los artículos 485 y 488 del Código Civil. Cuando la división es sobre objetos singulares, solo se requerirá tal autorización cuando versen sobre bienes inmuebles. En la mayoría de los casos este permiso es una formalidad sin mayores connotaciones y el juez se limitará a conceder ese permiso o a negarlo si aparece que puede ser perjudicial para el pupilo, pero no es fácil determinar si en el evento de la liquidación del patrimonio de sociedades de capital (anónimas o comanditarias por acciones) tenga el guardador que solicitar ese permiso al juez y cuál sería el alcance de esa decisión. h) Transacciones y compromisos. Con la lógica convicción de que todo sujeto de derecho tarde o temprano enfrentará a sus congéneres por sus intereses, la ley ha ideado una serie de sistemas, cada vez mejores, para evitarlos o
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SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 1999, t. II, pp. 290-291.
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solucionarlos de una manera civilizada y sin tener que recurrir directamente al servicio de la justicia (y por descartado al recurso de la fuerza). La transacción es un contrato en el que las partes hacen previsión de los posibles conflictos que puedan enfrentarlos o que de hecho ya los tienen en contienda, en el que se consagran los acuerdos a que han llegado para solucionarlos [Art. 2469 C. C.], mientras que el compromiso (o su par, la cláusula compromisoria) es un acuerdo para someter las diferencias eventuales irresolubles de común acuerdo, a la decisión de árbitros y acogerse a lo que ellos decidan [Art. 2.° Dec. 2279/89, modificado por el Art. 115, L. 446/98]. Como en toda transacción o compromiso se pueden dar renuncias de diversa naturaleza y alcance a derechos de cada uno de los involucrados la ley quiere que cuando se ventilen intereses de incapaces de cierta importancia (los consabidos inmuebles y más de mil pesos), a través de sus representantes legales, el juez participe y autorice su contenido cuando no encuentre que se están sacrificando injustificadamente los intereses del incapaz [Art. 489 C. C.]. Una vez concluida la gestión, tendrá que someterse el resultado otra vez a consideración del juez para su aprobación. Con la explosión de medios alternativos de solución pacífica de conflictos ha quedado desdibujada esta regla, ya que en conciliaciones y otras formas de amigable composición, como los jueces de paz, no se requiere la autorización judicial para recurrir a estos mecanismos, sin que se sepa qué tan legítimo es. i) Recepción de lo que le adeude el pupilo al guardador. El guardador y el pupilo tienen las relaciones propias de mandante y mandatario, en la que se establecen obligaciones que deben ser extinguidas. Cuando el tutor o curador deba recibir una prestación que provenga del patrimonio del pupilo no le está permitido pagarse directamente, sino que requiere de la autorización de los otros guardadores o del juez, porque en estos casos hay un interés directo del guardador y es necesario que alguien medie en ese conflicto de intereses. También requiere esta autorización cuando pretenda cobrar intereses por los avances o anticipaciones que le haga. El guardador podrá reclamar, así mismo, las especies muebles o raíces que le deba su pupilo
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por cualquier razón, pero la posesión (con o sin tradición) deben dársela los demás curadores o en su defecto el juez [Inc. 2, Art. 499, C. C.]. No se menciona el tema de la extinción de obligaciones mediante el ejercicio de excepciones por parte del guardador con el ánimo de exonerarse del cumplimiento de la obligación que tiene para con el pupilo (compensación, nulidad, pérdida de la cosa debida, novación, etcétera), pero partiendo del hecho de que el pago de obligaciones del pupilo en favor del guardador requiere autorización judicial, es lógico suponer que el “no pago” de lo que le adeuda el guardador debe igualmente ser autorizado por el juez (se tomaría como si el guardador estuviera recibiendo del pupilo el derecho de crédito y por eso debe autorizarse).
447. Actos obligatorios para el guardador Al haber establecido los actos prohibidos podía el legislador tomarse un descanso, al dejar sobreentendido que los demás actos quedaban autorizados libremente, pero al ser la función del guardador salvaguardar los intereses pecuniarios del pupilo, le indica ciertas gestiones con el carácter de obligatorias: a) Pago de deudas y recaudo de créditos. De recaudar los créditos es obvia la utilidad que se deriva de la gestión. Pagar oportunamente las deudas, además de permitir conocer el estado financiero –el que paga lo que debe sabe lo que tiene, como afirma el adagio–, evita los mayores costos por intereses e indemnizaciones, cuando no la atención de pleitos, y por eso: Cuidará el tutor o curador de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por los medios legales [Art. 497 C. C.]. El pago de las deudas es tan importante que se faculta al guardador para hacerle avances con los cuales se atiendan esas obligaciones y hasta para reclamar el pago de esas anticipaciones y además se le autoriza para cobrarle los intereses corrientes, previa autorización para recibir [Art. 499 C. C.]. b) Obtención de la rentabilidad del patrimonio. Así se vea como la expresión del capitalismo, no queda más remedio que decir que la riqueza está para producir riqueza y por eso el guardador tiene que tomar todas las medidas 704
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para obtener la mayor utilidad de los bienes que administra, no solo en provecho del pupilo mismo, sino también en provecho propio, ya que de ahí saldrá su remuneración, pero como en ese aspecto “van 9 a 1”, la falta de gestión afecta sustancialmente al pupilo. El guardador no podrá dejar los bienes del pupilo ociosos, lo que en últimas implica que si existe alguna forma de sacar utilidad para cualquier recurso económico debe realizar lo apropiado para obtenerlos, explotándolos directamente, con su cultivo y beneficio o entregándolos a terceros que se encarguen remuneradamente de hacer la labor como es dar en arrendamiento los inmuebles que no se estén utilizando [Art. 480 C. C.]. Lo anterior se predica también para el dinero ocioso del pupilo que deberá colocar en el mercado con las debidas seguridades, hoy pensaríamos en papeles de renta garantizados por el Estado o por entidades que tengan buen respaldo (como ahora existen las llamadas calificadoras de riesgo, podríamos decir que estos deben invertirse en papeles que tengan la mayor calificación posible). No sobra señalar un par de reglas de economía (de este empírico economista) que el guardador debe tener siempre en mente: Uno. Los rendimientos del capital están en directa relación con el esfuerzo invertido en conseguirlos. Dos: A un esfuerzo constante, el riesgo de pérdida es inversamente proporcional a la magnitud de los rendimientos que se obtienen. En otras palabras, el guardador deberá conseguir el mayor beneficio para su pupilo, cuidándose de pretender obtener altos rendimientos esforzándose poco, porque terminará haciendo perder los recursos a su pupilo. c) Interrupción de prescripciones. Para evitar que terceros se queden con la riqueza del pupilo, la ley expresamente le impone la carga de interrumpir las prescripciones [Art. 498 C. C.], cobrando extrajudicial o judicialmente los créditos, así como iniciando las acciones reivindicatorias y posesorias que sean de recibo en estos casos. Y no se exonera de su obligación por el hecho de que la ley, en materia de prescripciones adquisitivas o extintivas ordinarias, prevea que los plazos se suspenden en favor de los incapaces [Arts. 2530 y 2541 C. C.]; luego el guardador incumple su función, no interrumpiendo estas prescripciones aun cuando el pupilo haya salido indemne. 705
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d) Ejercicio de las demás acciones de defensa de los intereses del pupilo. Ya sin mención directa en la ley, pero siguiendo las directrices anteriores tendrá que ejercitar las acciones de nulidad de los actos realizados directamente por el pupilo y reclamar las restituciones respectivas, así como aquellas acciones hereditarias o derivadas de la responsabilidad contractual y extracontractual por daños ocasionados a la persona o a los bienes del pupilo y las acciones in rem verso cuando haya lugar. También será su obligación interponer oportunamente las excepciones de ley que quepan contra las acciones que intenten los terceros contra el pupilo.
448. Consecuencias de la transgresión de las reglas de la gestión La mala gestión del guardador dará lugar a su responsabilidad y de eso nos ocuparemos posteriormente, con todo, no podemos olvidar que la ley impone al gestor actuaciones positivas y negativas que puede transgredir y afectar la validez y eficacia de los actos. El redactor del Código Civil no hizo una mención directa en estos aspectos, pensando quizá que las soluciones generales podían ser suficientes para resolver el asunto, lo que nos lleva a suponer que, en principio, los actos del guardador sin el lleno de los requisitos de ley son relativamente nulos por tratarse de medidas para protección de intereses de incapaces, de modo que si el negocio es benéfico para el pupilo este puede ratificarlo expresamente o por la inacción cuando llegue a la mayoría de edad o por sus representantes, pero de no serlo pueden ejercitar las acciones de nulidad para conseguir las restituciones o las indemnizaciones de ley. Pero con las prohibiciones absolutas de celebrar contratos (ni aún mediando autorización judicial) la solución es la nulidad absoluta porque aquí sí habría objeto ilícito tal como lo disponen los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, excepto, quizá, la violación de la prohibición de celebrar contratos de arrendamiento de “largo plazo” que estimamos faculta al incapaz que ha salido del pupilaje o al guardador para desconocer el arrendamiento en todo lo que supere el tiempo máximo permitido (inoponibilidad del contrato a lo que exceda el límite). 706
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Si el guardador obró conforme a las disposiciones legales, el acto será firme –así sea perjudicial para su pupilo- y no podrá ser resuelto, porque el legislador moderno acabó con las acciones de restitución in integrum [Art. 1745 C. C.], pero el guardador responderá por el daño causado.
449. Libertad de elección de la forma de gestión y consulta El guardador, al hacerse responsable del resultado de sus actuaciones, tiene que ser libre para decidir lo que le parezca más conveniente, ya que la equivocación corre de su cuenta, pero es posible que el testador haya dispuesto que algunas o todas las decisiones las someta al criterio de un tercero, caso en el que deberá hacerlo –para no desacatar el mandato del testador–, pero no estará obligado a someterse a lo que ese consultor dictamine, ni por seguir su consejo se exonera de la responsabilidad por las decisiones [Inc. 1°, Art. 482 C. C.]; de modo que de haber tomado una decisión perjudicial por insinuación del consejero no podrá eximirse de responsabilidad alegando ese que me diste por consejero… como acostumbramos los humanos desde el Paraíso. Pero si el testador fue rotundo y exigió que el guardador no pudiera proceder sin el asentimiento del consejero, …tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo. Debido a que entre la disposición del testador y la de la ley ponen al guardador en una sin salida, porque de seguir la orden del consejero puede terminar asumiendo responsabilidad y de no seguirla viola la disposición testamentaria, incurre en culpa, e igualmente puede ser responsabilizado, la ley admite que traslade el tema al juez, que tomará la decisión final en la materia [Inc. 3°, Art. 482 C. C.]. De no hacer la consulta cuando le es obligatorio, o no solicitar al juez el concepto cuando se presenta la discrepancia con el consultor, el guardador incurre en culpa y deberá responder por los perjuicios que cause y eventualmente será removido, si la falla llega al nivel que exige la ley para tomar esa medida. No se aclara aquí si la decisión judicial ahora sí exonera de responsabilidad al guardador, pero así debe ser porque su decisión es obligatoria y de ser desconocida por el guardador inconforme no solo lo hace responsable sino que habría un desacato, cuando no un fraude a resolución judicial. De equivocarse el juez, no habrá responsabilidad de nadie a menos que se pueda probar 707
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error judicial y en este caso el Estado deberá las indemnizaciones por su falla, de conformidad con las reglas del servicio público de Justicia.
450. La cuenta de la gestión El curador inicia su gestión con una detallada exposición de la situación patrimonial del pupilo –el inventario o el apunte privado– y sobre esa base deberá realizar sus actuaciones futuras, indicando qué sucedió con cada uno de los elementos económicos que quedaron a su cargo. Como la relación de cada uno de los hechos debe ser fácilmente interpretable por quienes tienen la facultad de controlar la gestión, es necesario que el guardador se sirva de los sistemas de contabilidad, una convención establecida por quienes realizan actuaciones económicas trascendentes para terceros y que en la sociedad moderna ha pasado a ser toda una técnica profesional de reconocida importancia. Cuál debe ser la fórmula contable que debe utilizar el guardador, como la “columna simple” o “la doble”, “sistema de caja” o “de causación” “planes únicos de cuentas” y demás métodos que para buena parte del público son arcanos, no lo dice la ley y en esto parece que tiene plena libertad el guardador, siempre que se ajuste a los parámetros establecidos para cada una de las modalidades contables; pero claro, si el pupilo tiene las condiciones establecidas en el Derecho para la obligación de llevar una contabilidad especial, por ser contribuyente, o realizar una actividad sujeta al control del Estado, el guardador tendrá que hacerlo en esa forma. Para que no quede duda de la importancia que tiene esta actividad, las reglas exigen: El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos día por día; a exhibirlas luego que termine su administración, a restituir los bienes a quien por derecho corresponda, y a pagar el saldo que resulte en su contra. Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo
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la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita [Art. 504 C. C.].
El guardador debe entonces llevar un documento contable –“un libro diario” físico, empastado o con hojas sustituibles, para decirlo en términos modernos– en el que anote todos y cada uno de los hechos que han afectado el patrimonio de su pupilo y cada día deberá aparecer la anotación correspondiente, así sea “hoy no pasó nada” para los días muertos, pero no podrá dejar de hacerlo, ni menos dejar espacios en blanco porque con ello hace incierta la contabilidad. Cada anotación debe ser precisa y soportada en recibos o constancias, a menos que por su monto o la calidad de las partes no se acostumbre a otorgar tales documentos. La contabilidad la hace unilateralmente el guardador, pero como va a tener consecuencias respecto de terceros, cualquier falla o duda generada por los asientos será interpretada en su contra. Todos los guardadores tienen que llevar la contabilidad y no le es dado a nadie, ni al juez, ni al pupilo, ni siquiera al sujeto que instituyó la guarda mediante la asignación de bienes al pupilo, exonerar de esa obligación al guardador. Es necesario destacar este avance, porque si uno se fija bien, cuando alguien hace un obsequio, puede imponer las condiciones que se le antoje, y podría hacer ese regalo con la condición de sólo beneficiarse de aquello que le deje el guardador luego de la gestión, pero el legislador, con buen tino, exige a todo guardador llevar en debida forma la cuenta para que no quede duda de que servirse en provecho propio de lo que está destinado a los desvalidos es intolerable, así esto sea desconocido para muchos administradores de la Cosa Pública. La cuenta de los guardadores plurales debe ser llevada de manera conjunta, salvo que la administración se encuentre dividida, sea por disposición testamentaria o judicial [Art. 507 C. C.].
451. Exhibición y rendición de cuentas Si la cuenta es el sistema de reflejar de manera rápida y eficiente el desarrollo de la gestión, los guardadores como todos los demás administradores deben
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tenerla lista para presentarla a quien corresponda en el momento en que se le exija y, en todo caso, al término de la gestión [Art. 505 C. C.]. La cuenta puede ser exigida por el juez precautelativamente antes del término de la gestión cuando existan razones –graves, dice el Código–, que hagan pensar que el guardador no está obrando en debida forma y la puede pedir oficiosamente o atendiendo la solicitud de cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo defensor.42 Para el análisis y verificación de la cuenta el juez designará otro de los guardadores o algún curador especial y perito en la materia. La cuenta en todo caso tendrá que ser presentada, para su aprobación, por el guardador al término de su gestión. La presentará ante el pupilo o sus herederos cuando la guarda haya cesado definitivamente o ante el guardador que lo suceda en el evento en que haya reemplazo definitivo. En aquellos casos en los que el pupilo continúe siendo incapaz, la aprobación de la cuenta tendrá que ser validada por el juez previo concepto del defensor de familia [Art. 511 C. C.]. La ley no aclara si el guardador en propiedad que es sustituido por uno interino tiene que exhibir y rendir la cuenta y, a su turno, este al devolver el cargo al propietario tiene que rendir la cuenta, pero debe ser así, al menos si tienen algo de perspicacia porque de no hacerlo pueden terminar asumiendo las actuaciones impropias del anterior gestor. En caso de muerte del guardador, la rendición de cuentas la harán los herederos de este, y aun cuando en teoría el difunto guardador ha debido mantener todo en tal orden que no tendría complicaciones esa actuación, habría que ver qué sucede en la práctica. Presentada y aprobada la cuenta se procederá a la entrega de los bienes y derechos a quien corresponda de la forma ordinaria que, de no hacerse, genera las acciones de restitución y demás que se pueden intentar contra los gestores y terceros que detenten derechos de manera ilegítima.
42 Tal vez esta gestión también la pueda ejercer el Defensor del Pueblo dentro de sus competencias generales.
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Como resultado de la cuenta el guardador puede terminar debiendo dineros al pupilo o viceversa, la ley autoriza que se cobren entre ellos intereses corrientes mientras se realizan los pagos respectivos [Art. 513 C. C.]. De ser discutida la cuenta por el sujeto a quien se le presenta, se procederá a su análisis y a la determinación de su responsabilidad y a cobrar el daño que se ocasionó en el patrimonio.
452. Responsabilidad de los guardadores La administración de bienes de terceros debe hacerse con el cuidado y la atención que corresponde en cada caso. El sistema jurídico, que siempre ha encargado de estos menesteres a personas allegadas al pupilo, consideró que era suficiente con que el guardador hiciera un esfuerzo equiparable al que desplegaba para sus asuntos propios y, lo mismo que al padre de familia, le exigió esa mediana diligencia que le es propia, viéndose obligado a responder en aquellos casos en los que incurría en un leve descuido o culpa leve y de ahí hacia arriba –culpa grave y dolo. Esta culpa al principio era subjetiva, de modo que si el pupilo tenía la desventura de caer en manos de un inepto tendría que aguantarlo, pero las legislaciones modernas no contemplan la culpa subjetiva sino la objetiva comparando la conducta desplegada por el obligado con un patrón ideal; con todo, el legislador prefirió que no fuera aquella que correspondería según las reglas ordinarias de la prestación de culpas e impuso una carga de diligencia más alta y por eso dispuso que el guardador respondiera siempre por la culpa leve, así la guarda fuera gratuita (en estricta aplicación de la teoría de la prestación de las culpas, el guardador sólo debería responder de la culpa grave y el dolo, como sucede cuando las obligaciones solo benefician al acreedor). Para esta época tendrá que aplicarse preferiblemente la valoración de la carga de diligencia debida para cada uno de los asuntos, de modo que para esas actuaciones especialmente delicadas, por el asunto mismo o por las consecuencias que se derivarían de una fracaso, la exigencia de cuidado será la máxima, no así con los asuntos menos trascendentes, en los que ese alto grado de diligencia viene a ser un desperdicio de fuerzas. El haber atribuido un grado de diligencia sometido a las reglas de la responsabilidad contractual, que es mirado por algunos como un desacierto del 711
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legislador, no era tan equivocado, no solo porque se trata en buena medida de un negocio de gestión equiparable a aquel que emana de la voluntad (mandato), sino porque tiene la ventaja de exonerar de la carga de la prueba al acreedor que resulta afectado con las actuaciones. Así, si el pupilo termina perdiendo sus recursos, le bastará afirmar que se debió a negligencia de su guardador y, con ello, lo pondrá en la situación de tener que demostrar que cumplió sus obligaciones con la debida diligencia y cuidado o que se presentó una circunstancia irresistible o imprevisible que impidió que obtuviera los resultados esperados.43 La responsabilidad de los guardadores conjuntos es solidaria y el antiguo pupilo o quien represente sus intereses, en el evento de considerar que la gestión no fue acertada podrá dirigir sus acciones contra cualquiera de los guardadores que estime conveniente o integrar un litisconsorcio con algunos o todos ellos y los demandados responderán, aunque tendrán derecho a ejercitar las acciones contra el o los culpables directos del daño al pupilo [Art. 508 C. C.]. De haber sido dividida la guarda por el testador o por el juez, cada guardador responderá individualmente por sus actuaciones, pero tendrán que responder subsidiariamente ante el pupilo en el evento de haberse enterado de que algún guardador obró de manera impropia y no tomó las medidas para evitar que su colega ocasionara alguna lesión al patrimonio del pupilo. Así mismo, responderá subsidiariamente cuando ha debido conocer de fallas en el ejercicio que cometa otro de sus coguardadores de guarda dividida y estando en posibilidad de impedirlo, se alzó de hombros, como sucedería si uno de los guardadores requiere recursos para gastos del pupilo, al ir a pedirlos al otro guardador encargado de administrar un bien productivo del pupilo, este último afirme que el bien no produce ya nada, y el primero no se tome la molestia de solicitar las explicaciones pertinentes y de no quedar convencido acudir donde el juez para que tome las medidas adecuadas. La ley presume que los guardadores que ejercitan la guarda en el mismo departamento conocen o deben conocer lo que hace cada uno de ellos [Arts. 508 y 509 C. C.]. 43 No faltará que algún ducho jurista pretenda aplicar la teoría de la “obligación de medio” sosteniendo que en estos casos la carga de la prueba se invierte y al pupilo le corresponde demostrar la culpa del deudor, pero nunca debe olvidarse que esa es una teoría (bien discutible en mi concepto) y que la ley dice lo contrario.
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Esta subsidiariedad implica que si el guardador que causó el daño no asume el pago de la indemnización, lo hará el guardador subsidiario, y estimo que tiene las mismas facultades del fiador simple, es decir el beneficio de excusión que le permite excepcionar para que se persiga primero al principal obligado, denunciando los bienes de los cuales se puede pagar el acreedor [Arts. 2483 y 2484 C. C.], y el beneficio de división para repartir la deuda cuando hay varios guardadores que respondan subsidiariamente [Art. 2392 C. C.]. En materia de prueba de los daños y perjuicios causados por el guardador, la norma prefiere hacerles la vida fácil al pupilo o a sus representantes y sucesores admitiendo el juramento estimatorio propio de quienes están obligados a rendir cuentas: Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez o prefecto haya tenido a bien moderarla [Art. 512 C. C.].
El juramento estimatorio releva al afectado de probar, bastándole la afirmación, que de no ser controvertida oportunamente y con la aportación de las pruebas necesarias, será suficiente para que el juez profiera la condena respectiva [Art. 418 C. de P. C.], pero no es una patente de corso para cobrar lo que se le antoje a la parte y por eso el juez puede moderarla cuando a su juicio resulte excesiva. Y si la responsabilidad deriva de actuaciones impropias del guardador: El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo. Será así mismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo delito44 [Art. 632 C. C.]
44 Los guardadores que se apropien de bienes del pupilo incurren en el delito de abuso de confianza [Arts. 249 y 250 C. P.]. Si los dilapidan o malversan son reos del delito de malversación
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453. Privilegio de las deudas del pupilo Para dar una mayor seguridad de que el guardador pagará al pupilo lo que le corresponde, sea por los créditos que en su favor se generaron con ocasión del ejercicio de la guarda, la ley establece un privilegio de la cuarta clase para estos créditos, que consiste en que al pupilo se le pagarán las deudas con prioridad sobre las que tienen los acreedores simples o quirografarios [No. 5, Art. 2502 C. C.]. Este privilegio cobija (...) los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos de familia, y personas en tutela o curaduría y hayan entrado en poder del marido, padre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta o permuta, u otros de igual autenticidad, así como las deudas por la responsabilidad del guardador [Art. 2502 C. C.]. Como en el evento de una insolvencia general del guardador pueden confabularse con el pupilo para generar deudas ficticias y defraudar a los demás acreedores,45 la ley expresamente impide que la confesión del guardador sirva exclusivamente como medio de prueba de estas obligaciones, pero no extiendo esta prohibición a la aceptación tácita que hace el guardador de la responsabilidad al no objetar oportunamente el juramento estimatorio, precisamente porque este se admite al no existir prueba de los bienes del pupilo o los daños causados y si se exigiera al pupilo para servirse del privilegio que además complementara la prueba, se le estaría en la práctica negando el privilegio.
454. Caducidad de las acciones de la guarda Las acciones que se derivan de la gestión tienen un término de prescripción de cuatro años contados a partir del momento en que el pupilo ha salido de su condición de incapaz.
de recursos [Art. 259 C. P.], conducta agravada cuando se trata del manejo de bienes de parientes [Art. 236 C. P.]. 45 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 740, p. 682.
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Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje. [Inc. 1.°, Art. 514 C. C.].
Se trata de las acciones que puede ejercitar el pupilo tanto para pedir que se le rindan las cuentas, como para que le repare o indemnice el daño que le pudo haber causado durante el ejercicio de la guarda, que se llamaban en el derecho romano actio tutelæ directa que el redactor de nuestro Código Civil unificó en cuatro años junto con las acciones propias del incapaz relativo [Art. 1750 C. C.]. Si antes de vencer ese término el pupilo fallece sin intentar las acciones contra el guardador, los herederos cuentan con el tiempo restante para ejercitar tales acciones [Inc. 2.° Art. 514 C. C.], tiempo que empieza a contar para ellos desde el momento en que se defiere la herencia.46 Le faltó al legislador regular el tema de la condonación del daño por el pupilo, cuando ha recibido la cuenta y la ha aprobado expresa o tácitamente, ya que los herederos podrían considerar que el guardador falló en su actuación, para pretender obtener reparaciones, pero el guardador puede alegar que al haber entregado la cuenta al pupilo ya capaz, sin su objeción, tiene un paz y salvo que lo exonera de cualquier acción. Para las acciones del guardador contra el pupilo por causa de la guarda –actio tutelæ contraria– la prescripción se somete a las reglas ordinarias de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones.47
455. Remuneración de los guardadores 456. La décima El cargo de guardador tiene su contraprestación pecuniaria cuyo monto está fijado en el diez por ciento de los frutos producidos por los bienes de pupilo.
El Código no deja dudas en esta materia al disponer que la acción prescribe (caduca) en el tiempo que falte para cumplirlos, lo que puede ser inequitativo respecto de ese heredero que llega tarde a la sucesión por justa causa (por desconocimiento del fallecimiento, por discusión de su condición de heredero, por repudio tardío de herederos de mejor derecho) y se encuentra con que el plazo está vencido. 47 CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. II, t. IV, núm. 2344, p. 486. 46
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El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo, la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra... [Art. 614 C. C.]
Comparándola con las “comisiones” por administración de bienes que se realizan en el ejercicio ordinario es una remuneración razonable, pero quizá esa fórmula no se avenga con el sistema moderno de administración de asuntos ajenos, que prefiere graduar la contraprestación según el esfuerzo que debe desplegarse para cumplir la gestión en lugar de asignar un guarismo porcentual fijo, porque hay bienes que pueden no producir frutos pero demandan un considerable trabajo y, por el contrario, algunas inversiones de considerable valor cuya gestión sea muy sencilla, aunque siempre habrá que mantener la participación sobre los frutos como estímulo para que el gestor se aplique con seriedad a su trabajo. La décima es el máximo al que pueden aspirar los guardadores, de modo que si varios guardadores desempeñan la administración, esta se dividirá entre ellos. En general, cada guardador se queda con la décima de los frutos que produzcan los bienes a su cargo, recibiendo así lo correspondiente a su propia gestión sin que el total exceda del tope fijado por la regla; pero como algún guardador puede no tener bienes productivos o tener una especial carga de trabajo, los guardadores podrán hacer las variaciones de remuneración que estimen convenientes atendiendo las diferencias que en estas materias se presentan sin exceder la décima [615 C. C.], y en caso de discrepancia deberán ocurrir al juez quien se considere afectado, y este decidirá luego de escuchar a los demás guardadores [Incs. 3.° y 4.°, Art. 614 C. C.]. Si la administración se ejerce de manera indivisa, la distribución se hará por cabezas [Inc. 2.°, Art. 614 C. C.] Hay que aclarar que la décima es de los frutos líquidos o netos producidos por los bienes, es decir, que primero es necesario descontar y pagar los gastos de producción propios de cada actividad, incluyendo …no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio.
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El tema de los frutos y la vigencia de la guarda sirve para enfocar un asunto de equidad de aquellos en que cualquier solución es buena no importa como se la regule, siempre que se mantenga el principio de que “quien obtiene la ventaja debe sufrir la carga” –ubi emolumentum, ibi onus esse debet. Dice el artículo 624 del Código Civil: Respecto de los frutos pendientes a tiempo de principiar o expirar la tutela, se sujetará la décima del tutor o curador a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo, con lo cual se indica que el guardador tiene derecho a recibir la décima de aquellos frutos que se obtengan realmente –perciban– durante el tiempo que dure su gestión y por eso se beneficia de aquellos frutos pendientes en el momento de iniciarse la guarda (que en realidad son producidos por otro), pero tendrá que sacrificar los que quedaron pendientes al término de la misma (que son los que él trabajó). En otras legislaciones se utiliza el principio “los frutos son para el que los trabaja”; luego, si un guardador (o usufructuario) ha realizado todas las actividades para la obtención de los frutos, pero antes de cosecharlos se extingue el derecho, habrá una extensión del período exclusivamente y por el tiempo necesario hasta que se perciban y el guardador se pueda apropiar de su remuneración o se distribuyen a prorrata del tiempo trabajado por cada uno. Los guardadores se apropian de los frutos en la medida en que estos se produzcan, lo cual dependerá de la forma como se generan y así, si se trata de una cosecha el pago solo se hará al término de la misma, una vez se perciban los frutos naturales, o luego, cuando se enajenen y llegue el dinero. Nada nos aclara el legislador sobre la posibilidad del gestor de recibir su remuneración en especie por lo que creemos que tendrá la facultad de escoger lo que considere más conveniente, por ejemplo, no vemos irregularidad si en lugar de incluir su décima en la enajenación de la cosecha se queda directamente con el producto mismo, siempre que el monto sea tomado de los frutos netos. A pesar de que se trata de una actuación que los beneficia directamente no necesitan permiso para apropiarse de los frutos [Inc. 1.°, Art. 623 C. C.]. En todo caso, el gestor sólo recibe remuneración cuando existen recursos que generen alguna rentabilidad y si no existen de esa clase, el guardador tendrá que conformarse con la satisfacción del deber cumplido, porque ni
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siquiera en el evento de que el pupilo con posterioridad llegue a adquirir bienes suficientes se le abonará nada por la labor cumplida durante la época en que no existían bienes o estos no rentaban. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigir el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior. [Art. 622 C. C.].
457. La recompensa otorgada por el testador Los guardadores de antiguas épocas eran seleccionados por sujetos que tenían la vocación para convertirse en dioses –los muertos– con tanto poder que era innecesario pensar en dar alguna ventaja económica al designado para incentivar la correcta actuación, pero no faltaba el testador previsivo (o escéptico) que otorgaba algún legado que perdería el guardador si en un momento de flaqueza decidía abandonar el encargo. En el Derecho moderno, por el contrario, se estableció una remuneración ordinaria y esas recompensas testamentarias perdieron su razón de ser y no solo podían haber sido suprimidas, sino que hacen necesario que la recompensa solamente pueda asignarse al final de la guarda. La remuneración se imputa directamente a la remuneración que le pueda caber al guardador y por ello: Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras este quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. [Art. 617 C. C.].
Que el testador disponga de algunos de sus bienes en favor del guardador es razonable y de igual manera lo es que al no poder él unilateralmente 718
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cambiar el régimen legal de la remuneración, cuando el valor legado sea menor de lo que le correspondería como décima haya necesidad de completar lo que haga falta para que obtenga lo que por ley corresponde al guardador, incluso que si hay algún exceso se tome como generosidad del testador, siempre que no afecte a aquellos herederos cuyo derecho es prioritario; pero la cuestión es cómo determinar cuánto le corresponderá al guardador por su décima para establecer si la recompensa fue inferior o se excedió si, como sabemos, esta se establece con dos factores que en el momento de la apertura del testamento son inciertos: la cantidad de frutos que produzcan los bienes del pupilo y el tiempo que dure la gestión. Esto se ve más claro en un ejemplo: si el testador lega a manera de recompensa al guardador un bien que vale cien millones de pesos y este excede del valor del que podía disponer libremente y el pupilo recibe bienes rentables que a duras penas alcanzan para sustentar sus necesidades, toda la gratificación testamentaria es excesiva y el guardador no podría quedarse con lo que exceda de la porción de libre disposición. O, ajustando el ejemplo, si el guardador obtuvo como legado ese mismo bien en iguales condiciones y esta vez los frutos de los bienes de pupilo producen rendimientos, todos esos rendimientos son para el pupilo y el guardador empieza a devengar el bien asignado a su favor, pero el pupilo fallece pocos meses después de habérsele deferido el cargo, luego la recompensa vuelve a ser excesiva. Ahora bien si invertimos las proposiciones y suponemos que en el primer caso, los rendimientos de los bienes del pupilo son muchísimos y por ello la décima es tan elevada que llega el momento en que el valor de esta supera el del bien, o en el segundo caso que el pupilo sobrevive el tiempo suficiente para que al comparar el valor de la décima supere el valor del bien, no solo quedaría con derecho a recibir el bien y además reclamaría el monto de los frutos para cubrir lo que le haga falta para llegar al diez por ciento de los rendimientos. Todo lo anterior lleva a que la única forma de darle aplicación a la regla de la recompensa es defiriendo el momento en que el guardador puede hacerse al dominio del bien hasta que acabe la guarda, época en el que se podrá hacer la liquidación correspondiente y establecer a cuánto asciende su derecho.
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Esto se ratifica si se repasa el régimen de las excusas de servicio de la guarda porque si el guardador se excusa al iniciar la guarda pierde toda la recompensa, pero si lo hace durante la guarda sólo pierde la parte proporcional, lo que lleva a tener que esperar al final de la guarda para poder determinar cuánto tiempo duró y calcular lo que del total de la guarda sirvió el guardador beneficiario de la recompensa para así saber cuánto le toca de esta [Art. 618 C. C.]. Miremos unos casos: el guardador decide hacer uso de su excusa pocos meses de empezada la guarda, si el pupilo muere días después, el guardador sirvió prácticamente todo el tiempo y por eso se queda con un alto porcentaje de la recompensa, pero si el pupilo después de que el guardador dejó la guarda vive muchos años, al guardador le correspondería una pequeña fracción de la recompensa y esto sólo se establecería al salir el pupilo definitivamente de la guarda. En materia de incapacidades sucede algo similar, al disponer la ley que la incapacidad inicial impide que el guardador devengue la recompensa, pero si la incapacidad es sobreviniente o se da la muerte del guardador habrá necesidad de liquidar la parte correspondiente al servicio prestado y esto sólo puede hacerse en el momento en que el pupilo quedó por fuera del pupilaje [Art. 619 C. C.]. El artículo 620 del Código Civil regula la remuneración del guardador interino (que reemplaza por algún tiempo al guardador que está impedido de actuar), señalando que este se queda con la décima siempre que asuma todas las funciones del guardador que sustituye, pero si el guardador en propiedad se queda con algunas de las funciones se repartirá la remuneración entre ambos, es de suponer que en la misma forma como se reparte cuando los guardadores son conjuntos. En todo caso, el guardador interino no tendrá derecho a la recompensa testamentaria, pero la ley permite que el guardador propietario conserve la recompensa si no fue por su culpa que se retiró del cargo.
458. Las donaciones remuneratorias a los guardadores por el ex pupilo Nada extraordinario habría en que el pupilo, luego de adquirir su capacidad quedara tan agradecido con su guardador que él mismo decidiera recompensarlo
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con alguna parte de su patrimonio, pero como es posible que el pupilo pueda por ese medio (quizá con alguna sutil presión del guardador) remitir la obligación del guardador de presentar sus cuentas o hacer entrega de los bienes, o exonerarlo de la responsabilidad por la gestión, la ley mantiene al sujeto como incapaz para hacer actos gratuitos a favor del guardador hasta tanto no se haya culminado la entrega de formal de la guarda con el finiquito correspondiente. Es nula, así mismo, la donación hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiere, en su contra. [Art. 1449 C. C.]
La incapacidad especial de que trata este artículo solamente está establecida para el pupilo; luego, los herederos del incapaz fallecido bien pueden hacer esta donación con todas las adversas consecuencias que se mencionan. Rendidas las cuentas y entregados los bienes a su titular el guardador puede esperar la gratificación sin problema alguno.
459. Terminación de la guarda El cargo como cualquier otro termina por diversas causas: que atañen al pupilo o al guardador o a quien hizo la designación, también termina por disposición judicial cuando el guardador no ha actuado en debida forma. 1. Por situaciones que tocan con el pupilo, encontramos la muerte del pupilo y la adquisición de su propia capacidad de ejercicio, ya por mayoría de edad o por rehabilitación judicial del interdicto. 2. Por situaciones que tocan con el guardador, están la muerte del guardador y la excusa debidamente aceptada. 3. Por disposición del designador, tenemos los nombramientos a plazo o condicionales del guardador, que puede hacer el testador o incluso el mismo juez cuando se den circunstancias que ameriten esa situación. Incluimos aquí la terminación de la guarda del interino, cuando por haber cesando las causas que mantenían alejado al propietario, este reasume su función.
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4. Por la extinción de los bienes sobre los cuales recae la guarda; esto solo ocurre cuando se trata de guardas que recaen exclusivamente sobre bienes, como en el caso de las guardas de bienes propiamente dichas, en las guardas adjuntas, y en las guardas conjuntas con administración dividida, siempre que el guardador no haya dispuesto alguna forma de custodia del pupilo. 5. Por la remoción del guardador: Los tutores o curadores serán removidos: 1. Por incapacidad. 2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo y en especial por las señaladas en los artículos 468 y 523. 3. Por ineptitud manifiesta. 4. Por actos repetidos de administración descuidada. 5. Por conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo. [Art. 627 C. C.].
Esta remoción es consecuencia de fallas del guardador sea por su inhabilidad jurídica (incapacidad) o por su inhabilidad administrativa o moral. La primera causal es la incapacidad, sea originaria o sobreviviente, que el guardador no puso en conocimiento del juez oportunamente de modo que este tuvo que ordenar su retiro. La segunda causal es la sanción natural a la conducta dirigida a causar daño al pupilo o de tal manera descuidada que es inconcebible que ocurra, tanto que el mismo legislador la equipara al dolo y pone de presente una persona que no es de fiar. Cuando se trata de actuaciones dolosas, la ley ordena que se retire de cualquier otra guarda [Art. 629 C. C.]. La tercera no requiere explicación alguna, ya que si el guardador no tiene aptitudes para el desempeño de su cargo nada tiene que hacer ahí. La cuarta se refiere a la acumulación de esas fallas de poca trascendencia pero que sumadas ya cuentan. El artículo 523 del Código Civil precisa esta causal incluyendo la negligencia reiterada en conseguir el bienestar personal del pupilo y el 628 la concreta en el deterioro o disminución de los bienes del pupilo de manera injustificada. Finalmente la conducta inmoral que pueda trascender al pupilo hace imperativa su remoción. La acción de remoción del guardador es popular, así como oficiosa y por eso la mención de los consanguíneos y cónyuge sobra, aunque no es superflua la aclaración de que el pupilo menor adulto también puede solicitarla [Art. 630 722
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C. C.]. Durante el proceso, el guardador será retirado precautelativamente del ejercicio del cargo y mientras tanto se designará un curador interino en su reemplazo, a menos que el guardador cuestionado sea cónyuge o pariente en línea recta, caso en el que el interino se agregará para la guarda y por supuesto su actuación será la de un guardador conjunto con derecho de veto [Art. 631 C. C.]. 6. Por existir un padre o un guardador de mejor derecho, que no aparece en los textos legales como causal directa, pero es claro que si el padre que había perdido a su hijo lo encuentra, o ese padre que estaba ausente y fue declarado presuntamente muerto u otra circunstancia similar y luego llega, reemplaza al guardador que se le había asignado. Considero además que un guardador legítimo prioritario también desplaza a los guardadores que le suceden en la lista respectiva.
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Capítulo segundo El régimen especial de las guardas
Se ocupa a continuación el Código Civil de establecer las funciones de cada uno de los guardadores según el pupilo al que se dirigen, algo que en su momento era todo un avance porque la mayoría de los códigos no lo hacían. Para esta época se ha quedado de tal manera rezagado que será necesario tomar medidas al respecto.
460. La tutela La tutela es la guarda que se da al impúber que considero es hasta los doce años, edad que adoptó el legislador como la de tránsito entre la niñez y la adultez en el Código de la Infancia y la Adolescencia [Art. 3.°], a pesar de que para el matrimonio continúa siendo de catorce años por virtud de la sentencia C-507 de 2004 de la Corte Constitucional, porque las consideraciones de la Corte van más allá de la reproductividad fisiológica. En nuestro derecho, como se ha dicho, el único que tiene tutor es el impúber, pero no encuentro que sus funciones sean tan especiales como para que amerite un nombre propio y es más bien un término que se mantiene por tradición. La primera encomienda que le hace la ley al guardador es que vele por la adecuada crianza del pupilo, proveyendo todo lo necesario para su desarrollo y educación, vigilando que los encargados del menor cumplan con su deber, siguiendo para el efecto las instrucciones que le haya impartido el testador, para lo cual está facultado para accionar en nombre del menor ante las autoridades administrativas y judiciales [Art. 518 C. C.; Art. 11 C. I. A.]. El padre o la madre que ejerzan la tutela, no estarán obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna… [Inc. 2, Art. 217 C. C.] ,48 lo cual es razonable, aunque hoy es improbable que el padre o la madre puedan ejercer
48 El aparte final de este artículo que habla del padre testador facultado para imponer a la madre un consultor debe entenderse derogado.
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la tutela, toda vez que todos los padres ejercen patria potestad por derecho propio, el impúber no puede ser emancipado voluntariamente, ni puede estar casado y si al padre se le ha suprimido la patria potestad judicialmente queda impedido para ejercer la guarda, lo mismo que si ha sido condenado como padre en proceso contencioso. No queda sino el extrañísimo caso en el que el padre declarado muerto presunto por desaparecimiento pudiera reaparecer y en este caso, como el impúber ya está emancipado, su padre entra a ejercer la guarda por ser el primero en la lista de guardadores legítimos,49 desplazando, en mi concepto, al guardador testamentario designado por él (una revocatoria testamentaria técnicamente post mortem) o por el otro padre. Para cumplir su función el guardador tendrá que hacer gastos y la ley, que hasta el momento se había conformado con dar reglas administrativas relacionadas con cómo proceder para incrementar el patrimonio del pupilo y evitar que se perdieran o disminuyeran sus derechos económicos, ahora le da instrucciones sobre el modo de hacer esos gastos. Estas instrucciones, en buena medida superfluas, no deben ser omitidas por su excelente redacción: Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible de los frutos. El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos. Para cubrir su responsabilidad podrá pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educación. [Art. 520 C. C.] … Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los
49 RODRÍGUEZ PIÑERES, Eduardo, Curso elemental de Derecho Civil colombiano, Librería Americana, Bogotá, 1919, t. III, num. 138, p. 84.
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bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida. [Art. 521 C. C.] … En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan. [Art. 522 C. C.]
El tutor no tiene porqué asumir directamente los gastos de crianza y educación del impúber50 y por eso hará uso de los bienes del pupilo cuando los haya, gastándoselos en la forma que la sensatez aconseja, pero si el menor no tiene bienes o estos son insuficientes tendrá que iniciar las acciones alimentarias– sea por vía judicial o extrajudicial– contra aquellos que están obligados a la manutención del pupilo, aunque nada de extraño sería que él mismo tuviera el carácter de alimentante y por eso como parte de su gestión tendrá que desembolsar lo necesario. Que el menor no tenga correctamente atendidas sus necesidades es demostrativo de lo poco eficiente que es el guardador en el ejercicio de su cargo y tendrá que dejar el campo libre para otro que sí lo haga bien [Art. 523 C. C.]. Llama la atención la norma relacionada con la vivienda del pupilo: El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes. No están sujetos a esta exclusión los ascendientes legítimos, ni los padres naturales. [Art. 520 C. C.]
La ley teme que, de estar conviviendo el menor con aquellos que se beneficiarían con su muerte, su vida corra peligro, porque está visto que en estos casos la propensión a que sufra accidentes se incrementa considerablemente y
50 El Código del Menor, en su artículo 213, parecía imponer esta obligación al guardador asimilándolo al padre, aunque debía interpretarse en el sentido de que debía buscar cómo obtener estos recursos. Esta norma quedó derogada.
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es preferible cortar por lo sano, lo que dice bien del legislador y desdice mucho de la especie humana.
461. La curaduría del demente y el sordomudo que no puede comunicarse Aunque no es el orden que sigue el Código, me parece más apropiado agotar los incapaces absolutos para continuar con los incapaces relativos. Dementes y sordomudos ignorantes son para la ley individuos que superaron ya la edad de desarrollo, sin alcanzar la suficiente aptitud para desenvolverse en el medio jurídico, ya por no tener él mismo suficiente comprensión del alcance de sus propios actos o porque los demás no podemos tener esa comprensión de lo que pretende el individuo.
462. Demente e interdicción El demente, repasemos, es aquel individuo que por cualquier causa y época no tenga una comprensión adecuada de la realidad. Pero como existen algunas patologías de la mente de carácter más o menos permanentes que mantienen enajenado al sujeto, se consideró necesario tomar medidas para evitar que quienes se encontraban en esta situación hicieran ejercicio de sus derechos poniendo en riesgo su patrimonio, por sus actuaciones poco equilibradas o por el abuso que terceros pueden hacer aprovechándose de su debilidad, pero también haciendo incierto el comercio porque es altamente probable que al haber obrado fuera de sus cabales, el acto sea nulo por la incapacidad del sujeto. La medida es la interdicción judicial para retirarlo del manejo de sus bienes y designarle un guardador que vele por su bienestar. En materia de normas chocantes, esta gana: El adulto que se halle en estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura furiosa, será privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. [Inc. 1.° Art. 545 C. C. en la redacción del Art. 8.° L. 95/1887, los textos en letra ordinaria fueron declarados inexequibles sent. C-478/03 Cort. Const.]
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Independientemente de lo extraño que nos parezca hoy que una norma se sirva de improperios para calificar sujetos de Derecho, tenemos que decir que este artículo en realidad obedecía a un ajuste científico del legislador del año 1887, que hacía notar las diferentes patologías que afectaban la mente según el conocimiento aceptado en ese momento.51 La Corte Constitucional acogiendo una demanda del profesor Carlos A. Parra Dussán, declaró inexequibles los términos imbecilidad, idiotismo y locura furiosa con lo cual el artículo, paradójicamente, volvió a quedar igual al original del Código Civil chileno y el de la Unión. Las personas con discapacidad mental permanente pueden clasificarse en dos grupos: los que tienen deficiencias para aprender –retardo mental– y las personas que tienen serias falencias en su comportamiento o conducta y por eso no distinguen la realidad del modo que lo hacen las personas que tomamos por cuerdas. La persona que sufre deficiencia o retardo mental puede tener diverso grado de deficiencia –leve, moderada, grave, severa. Como en realidad se trata de un espectro continuo que va desde el mínimo hasta un punto impreciso a partir del cual la persona se estima normal, no tiene mucho sentido considerarlos un único fenómeno en el devenir social y por eso la ciencia moderna promueve su participación en la vida social correlativa a su capacidad para actuar. En cuanto al que padece desviaciones de comportamiento que lo alejan de la realidad (neuro o sicopatías) la ciencia moderna ha avanzado considerablemente en su tratamiento, de modo que muchos de ellos pasan prácticamente su vida como individuos normales, a pesar de que su enfermedad no haya remitido y se encuentra latente.
51 Era así: A comienzos de nuestro siglo (XX), la clasificación de la deficiencia mental suscitó un saludable debate. De un conjunto de tres categorías, dos obtuvieron una aceptación general: Los idiotas eran incapaces de alcanzar un dominio pleno de la palabra, y tenían edades mentales inferiores a los tres años; los imbéciles podían alcanzar un dominio pleno de la escritura, y sus edades mentales variaban entre los tres y los siete años. (Actualmente ambos términos están tan arraigados en el lenguaje injurioso que pocas personas reconocen el sentido técnico que les asignaba la vieja psicología). GOULD, Stephen Jay, La falsa medida del hombre, trad. Ricardo Pochtar y Antonio Desmonts, Editorial Crítica, Barcelona, 2003, p. 167. La locura furiosa estaba descrita en el artículo 548 del Código Civil como aquella enajenación agresiva que puede causar especial molestia a la sociedad.
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En esta época la persona que sufre trastornos mentales de manera permanente ya no es apreciada por las instituciones político-jurídicas como un individuo a quien se puede excluir de la sociedad, sino como un sujeto a proteger –población vulnerable– y brindarle todo el espacio de actuación en el medio social para el cual sea apto, incluyendo la educación, terapia y entrenamiento encaminado a desarrollar en la máxima medida posible sus habilidades y permitirle su desempeño de manera apropiada. No puede olvidarse que muchas personas con diverso grado de demencia, actúan de una manera equiparable a como lo hacen las personas sanas para obtener a cambio beneficios o contraprestaciones de diversa índole, y nada más lógico que dar a esas acciones el mismo tratamiento jurídico, pero nuestro legislador hasta ahora está dando los primeros pasos en esa dirección. En el Código de la Infancia y la Adolescencia, además de consagrar un aparte especial para los menores discapacitados por cualquier causa, se incluyó una norma especial de protección a todos los afectados en su capacidad racional: El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad. [Inc. 2.°, Par 3.°, Art. 36 C. I. A.]
Por su parte, el país ha adherido a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas –2006– (pendiente de ratificación por el Congreso) la cual declara ilegítima toda actitud discriminatoria y excluyente del Estado y los particulares a las personas con discapacidad mental e impone una serie de cargas encaminadas a la protección efectiva de estos sujetos especialmente lo relacionado con el reconocimiento de sus actuaciones a nivel jurídico, siempre que se pueda establecer que las realizó con conciencia; imponiendo al Estado la obligación de Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y
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de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral [Punto iii, No. 2.°, Art. 8.°]. Pero volviendo a las normas positivas, el Derecho simplificaba el tema al máximo al considerar que, atendiendo a su situación mental, las personas eran sanas –aun cuando padecieran ocasionalmente alguna demencia– y dementes habituales así eventualmente pudieran tener raptos o momentos de lucidez. Se trata de una clasificación “on” u “off” que jamás podrá tener cabida en el tratamiento a los seres humanos, no importa si es en cuestiones de sanidad mental, de sexualidad, de moral, de legalidad, de libertad, de reconocimiento de sus intereses, excepto el reconocido embarazo femenino. La taxonomía de los juristas generalmente tiene resultados deplorables. Para la ley los primeros son apreciados como individuos normales y sus actos se presumen de individuo capaz, salvo que se pruebe lo contrario. Las personas sanas caen en demencia esporádica –con diversos grados de afectación de su capacidad racional– por causas naturales (traumatismos por accidentes o por afectaciones sentimentales profundas, exposición a condiciones que causan reacciones “fóbicas”, lesiones vasculares, trombos o ruptura de aneurismas que afecten la irrigación del cerebro, etcétera) o por la ingestión de fármacos que produzcan alteraciones en el cerebro, pero las actuaciones que realicen afectados en su capacidad racional, serán anulados por su incapacidad absoluta puntual en el momento de realizar el acto. Los actos que realice este sujeto en estado de alteración de sus facultades racionales serán anulados por su incapacidad legal absoluta en el momento de realizarlos. Los segundos, por tener deficiencias o patologías mentales permanentes, deben ser declarados interdictos, para que a partir de la interdicción se tengan como incapaces absolutos en todas sus actuaciones y sean representados por un curador [Art. 545 C. C.]. La declaración de interdicción por demencia apareja que los actos de contenido jurídico del demente, sean tomados como absolutamente nulos y no se podrá probar que obraron en un intervalo lúcido –una presunción de Derecho– [Art. 553 C. C.]. Sin perjuicio de que la interdicción deja por fuera de la actuación jurídica al demente, la interdicción le proporciona una ventaja porque tendrá quién lo cuide y vele por sus intereses, de modo que la ley pone en la carga a sus parientes 730
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de solicitar la interdicción y los sanciona con la pérdida de algunos derechos herenciales cuando no cumplen su deber de promover oportunamente la interdicción [Art. 1027 C. C.]. Los primeros llamados a pedir la interdicción son los padres que, de acuerdo con el artículo 546 del Código Civil, [Redacción del Art. 53 Dec. 2820/74] deben promover el proceso de interdicción, un año antes de cumplir la mayoría de edad para entrar a desempeñar la curaduría desde el momento mismo en que cese la patria potestad. El artículo citado estaba modificado tácitamente por el antiguo artículo 232 del Código del Menor –ratificado por el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia–, de modo que ahora cuando los padres cumplen su cometido y solicitan la interdicción antes de la mayoría de edad, se entenderá prorrogada la patria potestad de manera indefinida y los padres no serán guardadores como ya lo anotábamos al referirnos a la emancipación. Si la demanda de interdicción no se intenta oportunamente el menor sale de la patria potestad y la interdicción que luego se pronuncie no hace renacer la patria potestad, por lo que los padres tendrán la curaduría de su hijo demente. Cuando el menor demente no está sometido a patria potestad, la declaración de la interdicción debe hacerse una vez llegue a la pubertad. Ser impúber y ser demente eran situaciones jurídicas equivalentes,52 de modo que mientras el sujeto no llegara a la pubertad su condición mental no tenía trascendencia, pero como el menor adulto es incapaz relativo, pasa a ser necesario declararlo interdicto por demencia para mantenerlo como incapaz absoluto. La ley entonces dice al tutor: El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción. Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría. [Art. 547 C. C.]
52 Justiniano comentaba: …Pues el infante y el que está próximo a la infancia no distan mucho del loco, porque los pupilos de esta edad no tienen ninguna inteligencia [Jn. In. III, XIX, 10].
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El tutor,53 el curador del menor adulto que cae en demencia y el cónyuge no divorciado del supuesto disipador (léase por ahora demente), por cualquiera de sus consanguíneos legítimos hasta en el cuarto grado, por sus padres, hijos y hermanos naturales, y por el Ministerio Público [Arts. 548 y 532 C. C.] deben solicitar la interdicción. Respecto de los parientes incluyamos los adoptivos en la misma extensión [Num. 2. Art. 64 C. I. A.] y excluyamos las denominaciones legítimos y naturales (no creo que se aplique aquí el raciocinio de la Corte Constitucional sobre los hermanos naturales en materia de alimentos). El Ministerio Público actúa incoando la acción de interdicción o participando en los procesos provocados por otros. Cuando se trate de dementes extranjeros, podrá interponer la acción el funcionario diplomático o consular del país de donde provenga el demente [Art. 547 C. C.] y cuando el demente sea notoriamente molesto o peligroso para la sociedad la acción de interdicción se vuelve popular e incluso se puede iniciar de oficio por el juez [No. 2.°, Art. 659 C. de P. C.]. La interdicción se produce como consecuencia de un proceso de jurisdicción voluntaria que se tramita ante el juez de familia [No. 8, Art. 5.°, Dec. 2272/89], regulado por el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil, que tiene como particularidad ser de jurisdicción voluntaria, es decir que no hay partes en el proceso y el enajenado no interviene en él porque la ley presupone que no está capacitado para intervenir, pero como la solicitud puede ser infundada, será función del juez –con la colaboración del Ministerio Público– proteger el interés del discapacitado. El juez o prefecto se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia. Las disposiciones de los artículos 535 y 536 se extienden al caso de demencia. [Art. 547 C. C.]
53 No lo dice directamente la ley pero es la necesaria conclusión, si se tiene en cuenta la prórroga de su función, hasta la interdicción y porque a su par, el curador, sí se le atribuye expresamente esa legitimación.
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Las actuaciones judiciales jamás se han distinguido por su celeridad y como las medidas de protección del incapaz no dan mucha espera, se admite la posibilidad de decretar la interdicción provisional del demente, actuación que se produce con la admisión de la demanda, siempre que el juez cuente con la información suficiente sobre el estado del paciente, que de acuerdo con la ley es el dictamen juramentado de un médico sobre su situación [Nos. 1.° y 6.°, Art. 659 C. de P. C.], pero que nuestros jueces han sustituido por el correlativo dictamen del Instituto de Medicina Legal. Decretada la interdicción provisional se designa un curador, igualmente provisional,54 y se realiza la publicación del decreto de interdicción en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional que el juez indique [No. 7.°, Art. 659 C. de P. C.]. No se menciona si la interdicción queda en firme desde el momento en que se ejecutoria el auto respectivo o desde la publicación, ni qué pasa si no se publica nunca, pero me inclino por considerar que la publicación es requisito de publicidad que hace inoponible la interdicción a terceros (El Código de Procedimiento Civil, habla de notificación a terceros y eso podría llevar a pensar que mientras no se haga no se ejecutoria al auto de interdicción). Ya en el curso del proceso, se decretarán las pruebas técnicas sobre el estado del paciente, se convocará a los guardadores que les corresponda ejercer el cargo de conformidad con la ley y con base en estas actuaciones se dictará sentencia definitiva de interdicción, se designará el guardador y se cumplirán las diligencias para el desempeño de su cargo. Establece la ley el orden de los guardadores legítimos del demente, que en general sigue las mismas reglas que habíamos mencionado como generales para todos los incapaces, pero establece unas pequeñas variaciones que ameritan ser comentadas.
Se pregunta el profesor Arango Mejía si este curador es interino (y no otorga caución) y llega a la conclusión acertada que no lo es y por ende tiene que otorgar caución. Comparto sus apreciaciones y le sumo que el guardador interino sustituye a un guardador propietario que en este caso no existe y que hay que dar por descontado que en Colombia el guardador provisional siempre ejercerá por “largo” tiempo. ARANGO MEJÍA, Jorge, Derecho Civil - Personas, edición conjunta de las Universidades Nacional y del Rosario, Bogotá, 1991, num. 372, p. 442. 54
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Se deferirá la curaduría del demente: 1.
A su cónyuge no divorciado ni separado de cuerpos; o de bienes por causa distinta al mutuo consenso.
2.
A sus descendientes.
3.
A sus ascendientes.
4.
A sus padres o hijos naturales; los padres naturales casados no podrán ejercer este cargo.
5.
A sus colaterales legítimos hasta en el cuarto grado; o a sus hermanos naturales.
El juez o prefecto elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º la persona o personas que más idóneas le parecieren. A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa. [Art. 550 C. C. El numeral 1.° fue modificado por el Art. 54 D. 2820/74. La Corte Constitucional eliminó el adjetivo “legítimos” de los nos. 2.° y 3.° y deben entenderse insubsistentes las demás menciones a esta calidad]
El numeral primero original hablaba de la demencia de la mujer y asignaba la curaduría al marido para la administración de la sociedad y los bienes de la esposa, salvo aquellos que el marido no administraba por haber separación de bienes; hoy ambos cónyuges son guardadores entre sí y ejercen la guarda en las mismas condiciones que los demás guardadores, incluso cuando hay divorcio de común acuerdo; pero claro aquí sí hay un problema de marca mayor, porque los bienes de la sociedad conyugal que pasa a administrar el cónyuge sano y que figuran a nombre del interdicto, serán de interés para el curador y tendría que pedir permiso judicial para realizarlos [Art. 501 C. C.]. Si, como sucede en buena parte de las familias, los bienes del hogar se adquieren en vigencia de la sociedad conyugal, tendríamos que el guardador no podría realizar prácticamente ningún acto sin recurrir al juez para solicitar su autorización y por eso hemos sugerido que sólo quede limitado para realizar los actos en que los intereses sean claramente incompatibles. La disposición especial de la guarda del marido demente [Art. 551 C. C.] está derogada por virtud de la igualdad de sexos y la patria potestad plena de la madre (pero nada que lo quitan de los códigos).
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No se ha tomado la molestia la Corte Constitucional de dictar una sentencia integradora, que permita reconocer cuándo debe entenderse que las normas referidas a los cónyuges se extienden a los compañeros permanentes y cuándo no. La Corte no se pronunció directamente sobre este artículo 550 del Código Civil, pero al estudiar una demanda sobre la constitucionalidad de encargar la custodia personal del demente [Art. 552 C. C.], llegó a la conclusión que al señalarse a los cónyuges deben entenderse comprendidos los compañeros permanentes por razón de la proximidad afectiva y social [Sent. C- 1109/00]. Ciertamente, la Corte se cuidó de enfatizar que ahí no estaba pronunciándose sobre la guarda del demente; sin embargo, el argumento es suficiente para extenderlo a la guarda, además no tendría lógica que el compañero permanente se encargue de la guarda personal del demente, pero que para cualquier actividad jurídica tenga que recurrirse a la mediación del tercero guardador. Los numerales 2.° y 3.° hacían referencia a la línea recta de parentesco consanguíneo legítimo, pero ese término fue suprimido por la sentencia C-105 de 1994, con lo cual entraron indistintamente los parientes matrimoniales y extramatrimoniales, pero la Corte omitió precisar que el numeral 4.°, alusivo a los parientes naturales en línea recta, debe entenderse en ese aspecto derogado, aunque la regla relativa a los padres naturales casados (con personas diferentes al otro padre) que no pueden ejercer la guarda, queda en el aire y parece que en esta época ya no tiene cabida. El número 5.° admite como curadores legítimos a los colaterales consanguíneos matrimoniales hasta el cuarto grado, pero no incluiría a los hermanos extramatrimoniales, si se mira la sentencia citada. En materia de actuaciones especiales respecto de la persona del demente, la ley tiene tres puntos de interés: La custodia directa del demente no se dará a esas personas que en el evento de morir lo sucederían, salvo que se trate de “su padre, su madre o su cónyuge –compañero permanente–” [Inc. 2.° Art. 552 C. C.; Sent. C- 1109/00, Cort. Const.] por temor a que la expectativa de vida del demente se reduzca sorpresivamente; una clarísima presunción de mala fe, pero infortunadamente bien sustentada.55
55 Aquí me aparto radicalmente del actor en el proceso que condujo a la sentencia C-1109/00, quien estima que el afecto resuelve a favor de la vida el conflicto entre solidaridad humana y
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El demente no podrá ser recluido en establecimiento de tratamiento de discapacitados mentales (la ley decía sin sutilezas “casa de locos” –ordinariamente “manicomio”– para indicar ese establecimiento donde la sociedad oculta a los afectados de la razón) a no ser para protección del enfermo o de la comunidad y previa autorización judicial, salvo que se tratara de una situación de urgencia manifiesta [Art. 554 C. C.]. Se trata de una norma de evidente reconocimiento de la dignidad humana en cualquier circunstancia, pero no está acompañada de una que imponga al Estado la carga de verificar la situación del demente ya recluido, lo que se presta aún para abusos.56 La ley no se preocupaba por el bienestar del demente, que era visto como un individuo condenado a morir en un relativo corto plazo, de modo que no generó reglas o cuando menos directrices para establecer el alcance del tratamiento y control del demente y en especial la terminación de la reclusión cuando no fuera manifiestamente necesaria y esto quedó deferido a los profesionales de la sanidad, de modo que era el tratante quien determinaba hasta dónde se podía llegar en estas materias y por cierto que llegaron tan lejos que la historia de la medicina preferiría pasar por alto.57 Recordemos que una persona con deficiencia mental no por ello carece de los instintos reproductivos, ni deja de estar expuesta al ataque –que en cualquier situación se entenderá violento– de los desadaptados que no pueden controlar sus impulsos. La Corte Constitucional ha reiterado58 que se pueden adoptar medidas de contraconcepción permanente o temporal, pero exige que esa decisión
ambición, y aunque a veces es así, en no pocos casos gana la última, por lo que hay que suprimir de tajo ese posible conflicto. 56 El internamiento de los sujetos con alguna discapacidad mental para “sacárselo de encima” o para aprovecharse de él es tema de constante preocupación en otras legislaciones, pero no aquí. En Francia desde 1838 tenían una ley que protegía la situación del demente, poniendo a los médicos, guardadores y las autoridades a controlar los eventuales abusos. CARBONIER, Jean, Derecho Civil, Trad. Manuel María Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1961, vol. II, t. I, pp. 604-610. Hoy buena parte de esas reglas se encuentran en el Código de Sanidad Pública (ley 90-527 de 27 de junio de 1990). 57 La ley española además de imponer al juez la obligación de hacer un reconocimiento del demente internado con una periodicidad semestral [Art. 211 C. C. Es], extiende el recurso de habeas corpus al internamiento ilegítimo del demente. GARCÍA-RIPOLL, Martín, La Protección del Enfermo Mental no Incapacitado, José María Bosch Editor, Barcelona 1992, pp. 142-143. 58 Sentencias T-248/03, T-4927/06, T-10197/06 y T-560A/07.
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sea tomada por el juez en un proceso –toda vez que se trata de una restricción a la libertad comprendida dentro del concepto genérico regulado por el artículo 554 del Código Civil–, a menos que se trate de una medida de urgencia debidamente calificada por el médico y los padres que haga inadecuada la demora propia de los procesos judiciales. El patrimonio del demente se destinará a su rehabilitación [Art. 555 C. C.], algo que en su momento era poco menos que una quimera optimista del redactor del Código, pero con los avances de la ciencia adquirió mucho sentido. De remitir la enfermedad o cuando el deficiente cognitivo prospera tanto que se le puede tener por apto jurídicamente, se le rehabilitará y restituirá su capacidad, previo el respectivo proceso judicial, promovido por quienes están habilitados para solicitar la interdicción [Art. 552 C. C.], lo que significa dejar en manos de los allegados la rehabilitación, que pueden no estar interesados en ejercerla y si el Ministerio Público no se apersona del caso, el sujeto podrá permanecer limitado ilegítimamente, por lo que es prudente reclamar se otorgue facultad oficiosa del juez para levantar la medida de interdicción cuando por cualquier medio se entere del restablecimiento de la salud mental.
463. El sordomudo que no puede darse a entender Las reglas relativas a la interdicción del sordomudo ignorante son, en lo pertinente, las mismas del demente,59 porque el legislador estimaba que su voluntad era incomprensible para los demás, aunque en materia de actos jurídicos constitutivos de la familia matrimonio y seguramente reconocimiento de hijos sí se estimaban capaces. Hoy el sordomudo no es visto como una persona afectada en su salud mental sino como una persona que por su deficiencia en la percepción de los sonidos no puede comunicarse satisfactoriamente con el mundo exterior ya para recibir la información ya para transferirla, lo que le dificulta –mas no le impide– el aprendizaje y por eso se aprecia simplemente como un individuo ignorante, al cual debe dársele educación especializada desde los primeros
59 Las pocas normas especiales sobre la guarda del sordomudo eran una innecesaria repetición de las del demente [Arts 557 a 560 C. C.].
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años, para que no tenga merma en sus conocimientos respecto de sus demás contemporáneos. La interdicción del sordomudo no afectado en su salud mental no tiene razón de ser, aunque la Corte Constitucional la mantuvo para el sordomudo que no puede comunicarse de alguna forma satisfactoriamente precisa [Sent. C-983/02 Cort. Const.] (con esa lógica un bosquimano recién desempacado en nuestro país, tendría que ser declarado interdicto); pero es casi seguro que en la práctica la figura va en camino de desaparecer, por lo que hasta aquí llegamos.
464. La curatela del menor adulto Esta curatela está prevista para los mayores de doce años. Cuando el menor emancipado era impúber, tenía un tutor y al pasar a la pubertad ese guardador deja automáticamente de ejercer su cargo y deberá ser reemplazado por un curador. La ley no regula expresamente esta situación, ni prevé, como para el caso del demente menor adulto, la carga del tutor de pedir la designación del curador para el pupilo que pronto dejará de serlo [Art. 547].60 El menor adulto si bien ya ha madurado en lo intelectual y en lo físico y puede defenderse (tanto que puede vivir con aquellos que su muerte beneficiaría), todavía no ha concluido su etapa de desarrollo intelectual y le falta la madurez necesaria para tomar decisiones de la manera más conveniente (en esta materia lo asimilo al disipador), de modo que la instrucción general que da la ley al curador del menor adulto es que actúe en la misma forma que el tutor, buscando cómo proveer satisfactoriamente a la crianza y educación del pupilo [Art. 527 C. C.]. La disposición se presenta como potestativa Podrá el curador ejercer…, porque para esa época el legislador suponía que para la pubertad muchos ya habían cumplido su cometido en materia de preparación para la vida (de hecho
Este vacío se presta para problemas, porque el tutor puede adoptar dos posiciones al llegar el pupilo a la pubertad. Hacerse a un lado y dejar al pupilo sin guardador con los eventuales riesgos, incluyendo que no haya nadie para recibirle las cuentas, o seguir con el ejercicio de manera irregular y omitiendo la presentación de la cuenta. La ley chilena 7.612 (1943) se ocupó de ese tema permitiendo que el tutor siga como curador por ministerio de la ley y sin necesidad de cumplir los requisitos de un nuevo discernimiento. 60
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ya podían estar casados) y no había porqué preocuparse de prepararlo para el futuro. Hoy esta regla debe entenderse como imperativa para el curador, aún para el caso de que haya matrimonio y hasta la eventual maternidad o paternidad que no debe ser tomada como impedimento para la continuación de los estudios, como lo reconoce la Corte Constitucional. Al aceptar la ley que el menor adulto está bastante avanzado en lo que hace a la toma de decisiones con connotación jurídica, lo faculta para acudir directamente al juez o prefecto para solicitar se le designe uno que, en principio, será el de su elección [Art. 526 C. C.], aunque se discute bastante (era de esperarse entre personas dedicadas al litigio) si el pupilo que ya tiene designado guardador por testamento goza de esa facultad o, por el contrario, tendrá que someterse a lo dispuesto por sus progenitores en estas materias, llegando hasta el punto de afirmarse que el menor adulto no carece de guardador cuando hay guardador testamentario o legítimo aptos para asumir la función, y en estos casos no tendría facultad para señalar uno y si de verdad pudiera designarlo libremente, nada impediría que exigiera el cambio del guardador testamentario en ejercicio, cuando no le conviniera o prefiriera designar un compañero de juerga. Otros piensan que por el contrario la ley es clara en facultar al menor para hacer la designación si se tiene en cuenta la contundencia del texto …pero la designación corresponderá siempre al menor, o al juez o prefecto en subsidio [Fine, Inc. 2.°, Art. 526 C. C., destacado fuera del texto] que da entender que aquí se está a la decisión del futuro pupilo exista o no designación testamentaria o suficientes parientes para ocupar el puesto como legítimos curadores.61 Me parece que la modernidad es la que debe guiarnos en la interpretación de este artículo dando plena eficacia a la manifestación de la voluntad del menor adulto que tiene reconocido su derecho [Art. 26 C. I. A.], pero entendiendo facultado al juez para decir la última palabra, atenidas las circunstancias del menor, en aplicación de la disposición El juez o prefecto, oyendo al defensor de menores (juez y defensor de familia), aceptará la persona designada por 61 En el Derecho romano los menores adultos solo tenían guardador cuando lo solicitaran (para hacer negocios) y por eso decía Justiniano: Del mismo modo contra su voluntad no reciben curadores los adolescentes, salvo para el pleito [Jn. In. I, XXIII, § 2]. CHACÓN, Jacinto, Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil chileno, Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1881, p. 302.
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el menor si fuese idónea” [Inc. 3.°, Art. 526 C. C.]. Los parientes del menor adulto están facultados también para solicitar la designación de guardador para el menor adulto. En materia de administración de los bienes del pupilo, la ley nos recuerda que el menor adulto es un incapaz relativo que está facultado por derecho propio para administrar los bienes de su peculio profesional como lo hace también el hijo de familia, con las escasas limitaciones que se predican de este, caso en el cual será el guardador el que las autorice. El artículo 529 del Código Civil faculta al guardador para que bajo su responsabilidad pueda entregar al pupilo todo o parte de sus bienes para que los administre, lo que es conveniente en el caso de estar casado y tener que atender las obligaciones familiares o de ser profesional o comerciante. La entrega de los bienes para su administración lleva anexa la facultad de realizar todos los actos requeridos para poder desempeñar esa función [Art. 529 C. C.]. Aunque la ley mira al pupilo como capaz para acudir al juez para pedir su guardador y para manejar su peculio profesional o el que le asigna el guardador permitiéndole en todos estos casos accionar directamente para la defensa de sus intereses, a la hora de tener que actuar contra el guardador que estima abusivo o defraudador, reduce su confianza y solo le permite aparecerse ante el defensor de menores para exponerle su caso y solicitarle que requiera al juez que tome las medidas y permite que el defensor valore la veracidad de la queja y si no la encuentra prudente, pueda abstenerse de actuar ante el juez [Art. 529 C. C.]. Con las reglas del Código de la Infancia y la Adolescencia, las autoridades encargadas de la protección de sus derechos) pueden asumir la vocería del menor con sus derechos vulnerados [Art. 51 C. I. A.]. También hoy el menor adulto puede ocurrir al juez para pedir la protección porque el juez tiene en estas materias amplias facultades oficiosas [Art. 121 C. I. A.], e incluso accionar directamente por vía de tutela. El marido menor de dieciocho años necesitaba de curador para administrar la sociedad conyugal, indicaba el artículo 193 del Código Civil, que aparece como vigente pero la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1294 de 2001 reiteró que a partir de la ley 28 de 1932 no había un administrador natural de la sociedad conyugal y que durante su vigencia cada uno administra los 740
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bienes sociales que figuren a su nombre con absoluta independencia. Esto lleva a que si el menor está casado con alguien mayor, este sea el curador de su cónyuge incapaz para la administración de los bienes que aparezcan a su nombre y si ambos son incapaces cada cual tenga su propio curador siguiendo las reglas de designación establecidas en la ley. Mientras un cónyuge sea curador del otro no podrá celebrar negocios en representación de ambas partes (contratos consigo mismo) y tendrá que ocurrir al juez para que autorice su actuación.
465. La curaduría del disipador Entre las contradicciones propias de la conducta humana se destaca la del manejo de la riqueza, su atesoramiento y disposición, porque se supone que un individuo sensato debe moverse entre unos difusos linderos para no caer en la avaricia o, en el otro frente, evitar despilfarrar sus bienes. La condena por lo primero parece reservársela la divinidad que recuerda que el ambicioso no lo pasará muy bien en la otra vida,62 mientras que la sanción de lo segundo es material y se reclama en esta vida con la insatisfacción de las necesidades propias y de aquellas personas dependientes del sujeto.63 La actitud de gastar sin medida ni provecho la fortuna que le ha tocado o ha podido conseguir es una forma de patología de conducta –compulsión– que lleva al individuo que la padece a quedarse sin lo necesario para un razonable pasar, afectándose y afectando a otros, promovida por diversas tendencias hedonistas o por un insano deseo de figurar o lucir y hasta para agradar al Señor, como el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio; donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos [Art. 529 C. C.]. Ante esto el sistema jurídico plantea como medida de protección retirar al afectado
Los rabinos recomendaban destinar parte de los bienes a las acciones humanitarias, como método para conservar la fortuna, porque “la sal (conservadora) del dinero es su disminución por la beneficencia” LEHMAN, Marcos, Pirké Avot (comentarios), trad. Viviana Assa, Editado por A. Aselem, Miami (impresión colombiana), 1993, p. 247. 63 Y no es que Dios se olvidara de este tema. Alá recuerda la importancia de la mesura: Da lo que es de derecho al pariente, así como al pobre y al viajero, pero sin prodigarte demasiado [Corán, Sura 17, 26]. 62
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de la administración de su propio patrimonio, para encomendar esa gestión a alguien que tenga una mejor habilidad para manejarlo. El disipador debe ser declarado interdicto de administrar sus bienes, mediante un proceso contencioso, que presupone la participación del presunto disipador con derecho a controvertir la acusación que se le hace, pero como medida cautelar y para evitar que mientras concluye el trámite procesal el disipador consume el daño a sus propios intereses está prevista la interdicción provisional que el juez decreta si las pruebas que se aportan con la demanda son suficientemente convincentes sobre el comportamiento del demandado, aunque aquí el juez puede obrar con tranquilidad, ya que si se equivocó en la apreciación puede levantar la medida en cualquier momento y no se considera que haya lesión para el atribuido pródigo. Este proceso puede ser incoado por los mismos parientes que pueden pedir la interdicción del demente (cónyuge, ascendientes, descendientes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, y ahora civil,64 por el ministerio público o por el funcionario diplomático65 [Arts. 532 y 533 C. C.]). La guarda testamentaria del disipador es extraordinaria, ya que solamente pueden asignarla los padres que fungen de curadores en el momento en que mueren [Art. 540 C. C.]. La guarda legítima se defiere a los mismos individuos que se mencionaron para el demente [Art. 537 C. C., modificado por el Art. 52 D. 2820/74], con la exclusión, ya comentada, de los hijos del disipador [Art. 592 C. C.], que no son llamados por estar sometidos a las instrucciones de su padre, en razón del deber de obediencia, algo que para este mundo moderno ya no es tan determinante como lo fue en la antigüedad y no sería raro que el legislador,
64 Estos parientes tenían en su momento la vocación hereditaria y tenían la acción para pedir la interdicción Porque los que quieren ser más generosos de lo que les permite su hacienda, pecan principalmente contra los derechos de la sangre, distribuyendo entre los extraños los bienes que debieran suministrar y dejar a los parientes. CICERÓN, Marco Tulio, Los oficios, (Cap. XIV), Trad. Manuel de Valbuena, Editoral W. M. Jackson, Nueva York, 1973, p. 178. 65 Borja no está de acuerdo con que los sujetos llamados a pedir la interdicción sean los mismos para el demente y el disipador, porque considera que los descendientes faltarían al respeto a los disipadores al ejercitar la acción, pero yo discrepo, porque estimo que los descendientes son los más afectados con la conducta del disipador. BORJA, Luis F. Estudios sobre el Código Civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. 7, p. 91.
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sin eliminar del todo esta incapacidad, facultara al juez para encargar al hijo la curaduría de su padre disipador si las circunstancias así lo ameritan. Producida la interdicción deberá darse la divulgación pertinente para protección de terceros, a través de la publicación de la providencia en el Diario Oficial y en un periódico de circulación nacional señalado por el juez. El disipador interdicto conserva íntegra su capacidad para la realización de todos los actos personales que no estén directamente relacionados con la administración de su patrimonio, por lo que puede contraer matrimonio, ejercer sus funciones paterno filiales –obvio, sin administración de bienes–, reconocer hijos y aun otorgar testamento. Como no tiene la administración de sus propios bienes, tampoco puede ejercer la patria potestad en esta materia –le será suspendida como decisión accesoria y de conformidad con el artículo 310 del Código Civil– y por eso el curador del marido administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista, y la tutela o curatela de los hijos menores del disipador [Art. 538 C. C.] y la mujer que debía a su marido la obediencia propia de la potestad marital no podía ejercer el cargo de curadora de su marido [Art. 539 C. C. derogado]. Ahora la esposa puede ser curadora de su marido y ejercerá la patria potestad sobre los hijos, como también lo hará cualquiera de los padres extramatrimoniales cuando el otro padre ha sido declarado interdicto. En materia de administración de sus bienes tendrá derecho a que se le asigne un monto que será de su libre manejo y disposición, y también podrá recibir autorización del guardador (bajo la responsabilidad de éste) para realizar directamente las actuaciones (por vía de gestio). También tiene …derecho de ocurrir a la justicia, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales, a fin de que se ponga el remedio legal conveniente [Art. 541 C. C.] lo que le permite defenderse de ese curador que puede estar abusando del manejo de sus bienes. Las falencias de conducta del disipador que dan lugar a la interdicción no son tan complejas o permanentes como las del demente y frecuentemente remiten cuando el individuo toma “conciencia” espontánea o con mediación de psicoterapeutas seculares o espirituales, de lo perjudicial de su actuación, por lo que está prevista la rehabilitación del disipador a petición de los mismos individuos que pueden provocar la interdicción, aunque no es claro si el derecho 743
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del disipador para acudir a la justicia para precaver que sus guardadores realicen actos perjudiciales, le alcance para poder solicitar al juez su rehabilitación. La guarda del disipador es una figura que debería desaparecer para permitir la entrada de un mecanismo de protección más adecuado y digno, no solo del derrochador compulsivo sino del individuo que ha demostrado falta de prudencia en la ejecución de sus negocios, consistente en que sus actos dispositivos de especial significación por su cuantía o por su calidad, a criterio del juez, tengan que ser autorizados por un colaborador o consejero y de no hacerlo así queden afectados de nulidad relativa, con lo cual pueden dar lugar a la restitución, luego de la interposición de la respectiva acción.
466. Guardas de bienes Las curadurías de bienes se dan para la custodia de aquellos patrimonios, cuyo titular no se encuentra actualmente disponible para administrarlo, sea porque está ausente o porque no está determinado. La ley contempla tres curadurías de bienes: la del ausente, la de la herencia yacente y la de la criatura que está por nacer. Atendiendo al hecho de que se trata de una medida tendiente a remediar una situación de coyuntura en la que no se tiene al titular para que realice, directamente o por medio de sus representantes, los actos propios de la administración, el curador de bienes tiene restringida su función a la custodia de los bienes para que no se pierdan o menoscaben, mas no tendrá la función de hacer producir el patrimonio, lo cual diferencia su función de la del guardador general. Las actividades de custodia y conservación son aquellas destinadas exclusivamente a mantener el statu quo patrimonial y por eso la ley da unas pautas claras sobre la actuación. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados. [Art. 575 C. C.]
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Luego de dejar claro que al curador por lo general le están prohibidos todos los actos de administración propios de cualquier otro gestor, la ley le establece unas precisas excepciones señalándole los campos en que debe actuar. El curador tiene como función principal velar porque no se extravíen o deterioren los bienes, para lo cual está autorizado para realizar todos aquellos gastos que sean imprescindibles para que los bienes se mantengan, incluyendo los encaminados a asegurar los bienes ya físicamente o con la contratación de terceros que respondan por las pérdidas, tomar las medidas preventivas para evitar que sufran daños y realizar la reparaciones sobre aquellos bienes que hayan sufrido deterioro. Cumple, entonces, su labor entregando en depósito los bienes que sean susceptibles de ser sustraídos, contratando los empleados encargados de mantener la producción de los elementos empresariales que recibió, o vigilando los elementos que se mantenían sin redituar, tomando medidas sanitarias para los animales y plantas, reparando cercas, etcétera, siempre que exista congruencia entre el patrimonio a proteger, la necesidad de actuar y el gasto realizado, porque cualquier actividad innecesaria o gasto no requerido queda por fuera de sus facultades y tendrá la respectiva responsabilidad. En materia de enajenaciones sólo le están permitidas aquellas que de no hacerse ocasionarían una pérdida económica, como las ventas de bienes perecederos o la producción de una actividad empresarial.66 Le ordena la ley, como parte especial de sus funciones, exigir a los deudores el cumplimiento de las prestaciones que se le deban y pagar las obligaciones que sean de cargo del sujeto a quien pertenece o pertenecerá el patrimonio. En cuanto a limitaciones especiales de acción la ley le indica: Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera. [Art. 576 C. C.]
66 En el Código Hermogeniano se leía: Hay gran diferencia entre el curador de bienes y del vientre, y el curador del furioso, así como del pródigo o del pupilo, porque a estos últimos se les encomienda la administración de los bienes, pero a los dos primeros solamente la custodia y la venta de los bienes que se van a deteriorar [D. XXVI, VII, 48].
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Como cada elemento patrimonial tiene un destino sea el natural o el que le ha dado el sujeto titular del patrimonio, el curador de bienes puede reconocer el alcance de sus facultades porque no podrá cambiar ese destino de no ser imprescindible y de hacerlo se limitará a lo estrictamente necesario. En caso de duda el guardador no puede proceder según su criterio de lo necesario sino que tiene que solicitar autorización judicial y de proceder bajo su riesgo, la ley faculta al titular para pedir la nulidad (sería una nulidad relativa) de esos actos que no eran necesarios y que lo perjudicaron. Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, los actos prohibidos en ellos a los curadores de bienes, serán válidos, si justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el juez o prefecto previamente. El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez o prefecto; y declarada la nulidad será responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona o a terceros. [Art. 577 C. C.]
Debido a que el curador de bienes no tiene por misión hacer producir los bienes a su cargo, su remuneración no estará ligada a la percepción de frutos y por eso le será asignada una por el juez. Los curadores de bienes de ausentes, los curadores de los derechos eventuales de un póstumo, los curadores de una herencia yacente, y los curadores especiales, no tienen derecho a la décima. Se les asignará por el juez o prefecto una remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo. [Art. 626 C. C.]
Sentados los anteriores criterios, y con la molestia de estar en desacuerdo con el legislador por la actitud pasiva que exige al guardador de bienes, que riñe con la visión moderna de tener que sacar provecho a todos los elementos patrimoniales del sujeto, veamos algunos aspectos relevantes de cada una de las guardas de bienes. 746
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467. Curaduría de bienes del ausente El ausente es aquella persona natural que está alejada de su domicilio y no se tiene noticia de su paradero, de que trata el artículo 96 del Código Civil. Esa persona pudo haber dejado un representante legal o uno convencional o apoderado (general) cuyas facultades de administración del patrimonio serán las que indique la ley o el contrato de mandato. Pero si no ha dejado quién lo represente y cuide de su patrimonio será necesario adelantar un proceso para declarar su ausencia y designarle un curador de bienes. Este proceso se inicia con la petición que formulen cualquiera de los llamados a heredarlo o los acreedores, según lo indica el artículo 562 del Código Civil. El proceso de jurisdicción voluntaria es el señalado por el artículo 656 del Código de Procedimiento Civil, que se limita a hacer el llamado al desaparecido o a quien conozca de su paradero, a través de un edicto fijado en la secretaría del despacho por el lapso de días, el cual se difunde por medio de su publicación en un diario local y en uno de amplia circulación nacional, así como por la radio y agotado ese trámite, si la gestión no ha dado resultado, se dicta sentencia, designando un curador, que será legítimo entre los parientes del ausente (los mismos que lo guardarían de estar demente); en su defecto será un curador dativo. Este curador, además de las funciones generales de custodia que ya observamos, tendrá por misión principal la búsqueda del desaparecido. Esta guarda termina cuando se produce la reaparición del ausente a quien tendrá que hacerse la entrega de los bienes. También termina cuando se establece que el desaparecido ha fallecido realmente o se le ha declarado presuntamente muerto luego del respectivo proceso de que trata el artículo 93 del Código Civil, caso en el que hará entrega de los bienes a los sucesores que hayan aceptado la herencia o a los respectivos albaceas.
468. Curaduría de la herencia yacente Cuando un sujeto de derecho persona natural (y también la persona jurídica, pero por ahora no viene al caso) termina su vida, siempre habrá alguien que lo sustituya en la titularidad del patrimonio, para permitir el aprovechamiento de sus bienes y si el difunto no designa alguien que lo herede, la ley da una 747
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completa lista de herederos, en cinco órdenes que concluyen con el Estado –entre nosotros representado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [Arts. 1045 a 1051 C. C.]– un sucesor de ineludible permanencia; sin embargo, el hecho de existir siempre herederos no garantiza su presencia en el proceso de sucesión, ya porque no aparecen o porque no están interesados o simplemente han repudiado las asignaciones que se les han deferido, de modo que el juez puede haber abierto una sucesión a petición de los acreedores o de otros interesados y encontrarse con que, luego de las correspondientes convocatorias, ninguno de los herederos viene a reclamar la sucesión y el testador no designó un albacea o ejecutor testamentario al que le haya encargado el manejo de los bienes, por lo que: Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia [Art. 1297 C. C.]. El curador de la herencia yacente es siempre un curador dativo (porque si los parientes no aceptaron, pues tampoco se les confía la guarda) cuya misión principal es encontrar los herederos o el citado albacea y convencerlos de que acepten y, de fructificar su misión, queda automáticamente relevado del cargo. Cuando el causante tuviere herederos extranjeros, el cónsul del país a que pertenezcan podrá proponer candidato para curador, que el juez aceptará si fuere idóneo [No. 2, Art. 582 C. de P. C.], lo que de ordinario sucederá cuando el fallecido sea de origen extranjero y por ello sus sucesores no se encuentran en el país, pero nada se opone a que un testador nacional designe extranjeros –o nacionales que se encuentren en el extranjero– como sus únicos herederos y por eso el cónsul de dicho país puede presentar el curador; ahora bien, si los herederos del extranjero se encuentran en varios países deberá buscarse un consenso entre lo cónsules respectivos y en evento de discrepancia decidirá el juez. Si pasa el tiempo y no aparece o acepta ningún heredero, el guardador de la herencia yacente además de cumplir las funciones propias, tendrá que asumir la tarea de enajenar los bienes que hacen parte de la herencia, para depositar
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los dineros en las arcas del Estado y concluir su encargo. La declaración de la herencia yacente y el régimen de la misma fueron parcialmente modificados por el Código de Procedimiento Civil, que en sus artículos 581 a 584 establece con detalle cuáles son las funciones del guardador y qué debe hacer (prácticamente ningún compilador de códigos civiles ha tomado nota de esta modificación y por eso sigue apareciendo como vigente el artículo 572 del Código Civil).67 El procedimiento es, grosso modo, el siguiente: declarada la herencia yacente se fija un edicto y se hacen las respectivas publicaciones en un diario de circulación local, convocando a los herederos y si pasado el término del edicto, designa el curador y se le da posesión (no sé por qué la ley procesal no habla de deferírsele el cargo). Pasados dos años desde el momento de la muerte del causante68 sin que aparezcan herederos, procederá a dar aviso escrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y luego de esa diligencia realizará la venta de los activos sucesorales, en pública subasta, y agotada esa etapa, consignará los bienes a órdenes del juzgado, pero el juez, al contrario de lo que sucede con los depósitos judiciales ordinarios: …invertirá esos dineros en títulos de crédito de la Nación, de adecuada rentabilidad y los depositará en la sección fiduciaria de un banco o entidad similar”. Estos recursos se destinan a pagar las deudas de la herencia, incluyendo los legados [Inc. 2.°, No. 8.º, Art. 582 C. de P. C.] y el saldo se mantiene por un lapso de veinte años desde la muerte,69 a ver si aparecen herederos con los cuales seguir la sucesión –que recaerá exclusivamente sobre el dinero. Pasado el término sin que algún heredero reclame, el juez declarará vacante la herencia y ordenará se entreguen los recursos al Tesoro Nacional, aunque ahora el Estado se aceleró y puede gastarse anticipadamente los
67 El Código de Procedimiento Civil introduce otro cambio puntual a las reglas de los curadores de bienes, al exigir autorización judicial y remate para la venta de bienes de la herencia yacente con el objetivo de pagar las deudas hereditarias y autorización para pagar los legados, lo cual no sucede con los demás curadores [Nos. 5,° y 8,°, Art. 582 C. de P. C.]. 68 Como una sucesión puede abrirse mucho después de la muerte, habrá casos en que el curador se posesiona y saldrá de inmediato a liquidar la herencia. 69 Este plazo era concordante con el de prescripción de la acción de petición de herencia, que hoy está en diez años por virtud del artículo 12 de la ley 791 de 2002; de modo que, en mi concepto, el término para declarar la vacancia de la herencia yacente quedó en 10 años.
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recursos, de conformidad con lo dispuesto por la ley sobre depósitos judiciales [Art. 9° L. 66/93; Art. 59 L. 366/00]. Eso sí nunca he entendido por qué el ICBF no se hace parte en la sucesión, una vez ya el dinero está contante y sonante, ni por qué el funcionario competente de esa entidad no es sancionado por incumplimiento de sus funciones, al no reclamar como heredero.
469. Curaduría de bienes de la criatura que está por nacer Para entender esta figura, y de paso reconocer su actual inutilidad, es necesario tener presente que el padre casado era el único que ejercía antiguamente la patria potestad y sólo sobre los hijos legítimos, de modo que si el padre creía fundadamente que iba a morir antes del nacimiento de la criatura podía designar un curador de bienes para que se encargara del manejo de la herencia que le dejaba. De igual manera si por cualquier circunstancia se asignaba algún derecho patrimonial, con destino al hijo (o hijos, quién sabe) que estaba esperando la esposa, correspondería al padre hacer la respectiva reclamación para que se le asignara a él ese derecho, para cuidarlo o administrarlo mientras se determinaba la suerte del nascituro como persona. Recibido el patrimonio, si el padre hacía testamento podía designar un curador de bienes para que en el evento de morir antes del nacimiento de la criatura, hubiera quién se encargara de tales bienes. Si nacía se consolidaban los derechos en cabeza del recién nacido, pero si moría en el vientre materno tendría que devolver esos bienes para que siguieran su curso ordinario al no cumplirse la condición del nacimiento del asignatario.70 Si el padre moría sin hacer testamento no existía dificultad alguna, porque se designaría un curador que se encargara de los bienes en la misma forma que para los demás, aunque la lógica manda que tuviera las mismas facultades y restricciones del curador de bienes.
70 Si la asignación se hace por acto entre vivos y no se prevé otra persona para que se haga dueña de lo donado se devuelve al donante (el acto deviene ineficaz por falta de sujeto), si la asignación la hace el testador, se devolverá a la masa sucesoral para el reparto.
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Esta norma empezó a perder peso, cuando la viuda adquirió la facultad de ejercer la patria potestad [Art. 53 L. 153/1887] y luego cuando todas las madres pudieron ejercer la patria potestad por derecho propio [Arts. 13 y 14 L. 45/36 y Art. 19, L. 75/68] porque al morir el padre, era la madre quien podía actuar en representación de su futuro hijo y no tenía razón de ser que el padre designara un curador de bienes teniendo una persona naturalmente llamada a ejercer esa guarda –además de ser de un machismo insoportable. Cuando exista cónyuge sobreviviente que ejerza la patria potestad, podrá el testador designar un curador para la administración de los bienes que le asigne al hijo con cargo a la cuarta de mejoras o a la de libre disposición. [Art. 573 C. C., redacción del Art. 55 Dec. 2820/74 ]
El legislador del año 1974 recortó la posibilidad del padre de designar curador de bienes para el hijo y como no aludió a lo que terceros donan al hijo, la futura madre cuidará de este patrimonio.
470. Otras curadurías 471. Curadores adjuntos Un punto intermedio entre el curador general y el curador de bienes es el curador adjunto que como ya se comentó es el que se agrega al padre o a otro curador que por cualquier causa está limitado para administrar los bienes del hijo o pupilo. Su función es realmente administrativa y por eso tendrá las mismas facultades de administración de representación (judicial y extrajudicial) del pupilo, que el padre o el tutor o curador, pero limitadas a lo concerniente al peculio que se les ha encomendado. Cuando los curadores son adjuntos a un curador de bienes no tendrán más facultades que las que la ley confiere al curador de bienes. En materia de responsabilidad tendrán aquella propia de los guardadores sobre los bienes que administran, pero se les hace extensiva la responsabilidad subsidiaria que se prevé para los guardadores con administración dividida de que trata el artículo 508 del Código Civil. 751
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La remuneración sigue las reglas ordinarias, es decir que llevan la décima de los frutos que le hagan producir a los bienes que administran, pero nada se opone a que reciban recompensa si así lo dispuso el testador o donante que constituyó el peculio respectivo.
472. Curadores especiales Para todo otro sujeto que por cualquier razón no quiera o no pueda actuar, se le nombrará un guardador especial para un determinado asunto. En negocios no judiciales nos ha tocado observar el que se da al menor adulto que pretende contraer matrimonio. Cuando el negocio es para un proceso en especial, como el caso que vimos del proceso entre padres e hijos o guardadores y pupilos, el curador toma el nombre de curador ad litem. Los curadores especiales no están obligados a confeccionar el inventario y su responsabilidad es la ordinaria de los guardadores.
473. La guarda de hecho El ejercicio de la guarda presupone una serie de condiciones, de modo que quien no las reúne no debe tenerse por guardador y de obrar como tal proceden irregularmente, pero en materia de sujetos que actúan en nombre del pupilo “sin todas las de la ley”, en realidad, se dan varias situaciones mencionadas en el Código Civil, aunque sin la debida sistematización. Encontramos primero al sujeto que sin tener el título necesario se le difiere el cargo de guardador, como quien fue designado guardador en un testamento y luego aparece un nuevo testamento que revoca el anterior o se le tomó como guardador legitimo y había testamento designando a otro. Este es un guardador en toda su extensión y tendrá las responsabilidades e incluso la respectiva remuneración, hasta el momento en que, descubierta la verdad, se le remueva del cargo para que entre el guardador que de Derecho le corresponda ejercerlo, pero si no hay uno con prelación, no pierde el derecho a ser designado como guardador. Los actos realizados son válidos y obligan al pupilo en la misma forma que lo hace el guardador al que le corresponde actuar.
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La referencia a este guardador, que bien pudiéramos llamar guardador putativo o aparente, es indirecta en el código: Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría y hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución ordinaria y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo. [Inc. 2.°, Art. 515 C. C.]
Con todo, si el guardador obtuvo su cargo mediante engaños o simplemente se fingió guardador, tendrá que pagar los perjuicios y asumir la responsabilidad penal si es del caso, perdiendo además los emolumentos fijados. Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura. [Inc. 3.°, Art. 515 C. C.]
El segundo guardador es aquel que teniendo vocación para la guarda por ser el designado, se apresura y entra de lleno al ejercicio sin cumplir los requisitos de ley. En principio sus actos no tienen validez porque conforme al artículo 467 del Código Civil Los actos del tutor o curador que aún no han sido autorizados por el decreto de discernimiento, son nulos…, sin embargo, las legislaciones han admitido que cuando existe una necesidad evidente y los resultados de esa guarda son propicios al pupilo, es preferible convalidar la actuación, de modo que el artículo citado agrega: Pero el decreto, una vez obtenido, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. Al asumir la función de guardador sin el lleno de los requisitos, será tratado como tal, en cuanto a las exigencias en el desempeño del cargo: El que ejerce el cargo de tutor o curador, no siéndolo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja. [Inc. 1.°, Art. 515 C. C.]
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En este artículo parece cambiar el régimen porque ya no declara nulos los actos del guardador aparente (que en estricto derecho serían eficaces hasta la declaración judicial), sino que los deja inoponibles frente al pupilo,71 pero esto parece ser más la consagración del derecho del pupilo a excepcionar de nulidad que una verdadera inoponibilidad. Además no se refiere a la remuneración, por lo que podemos descartarla al no haber obtenido el discernimiento que el inciso 2.° del artículo 515 del Código establece como condición para acceder a la décima de los frutos de los bienes administrados. Agreguemos que sí obró de mala fe será deudor de las indemnizaciones y podrá ser perseguido en el caso de comisión de delitos, pero conserva las acciones propias de la tutela para reclamar al pupilo por aquello que a su costo hubiera realizado en su beneficio.72 El tercer tipo de ejercicio fáctico de la guarda es aquel que, reconociendo que no es guardador, toma la gestión de los asuntos del menor por razón de la necesidad: El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al prefecto inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al prefecto, le hará responsable hasta de la culpa levísima. [Art. 516 C. C.]
La ley no se opone a que cualquiera pueda obrar como agente oficioso para defender los intereses del pupilo que se encuentra en situación de necesidad, pero le impone la carga de dar aviso al juez, so pena de asumir una mayor
Para Claro Solar estos actos son inexistentes, porque en estricto sentido no hay guardador, pero no es así, son simplemente nulos, porque admiten ratificación, ya por el discernimiento, ya por ser convenientes al pupilo, algo que no podría hacerse de ser inexistentes. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. II, t. IV, num. 2118, p. 269. 72 El protutor del Derecho romano no solo podía hacer esas reclamaciones por la vía de “acción contraria de tutela” sino que estaba facultado para compensar directamente, cuando se le reclamara por los perjuicios causados al haber actuado sin estar facultado [Ulpiano, D. XXVII, IV, 1, § 4]. 71
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responsabilidad de la que ordinariamente tienen los agentes oficiosos [Art. 2306 C. C.] o los mismos guardadores. En su condición de agente oficioso no tendrá derecho a remuneración alguna, pero tendrá las acciones para el reembolso de los gastos [Art. 2308 C. C.].
474. Representación legal de menor que carece de padre o guardador Las guardas fácticas y oficiosas presuponen, en todo caso, un sujeto interesado en actuar en representación del pupilo, de modo que de no existir esa alma caritativa, el incapaz quedaba a la buena de Dios. Para paliar esta situación, respecto de los menores, se asignó al defensor de familia la misión específica de representarlo en todas las actuaciones que lo requieran: Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: … 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. [Art. 82 C. I. A.]
Aunque la norma habla de los menores, considero que el defensor de familia también tiene esa facultad respecto de los dementes por virtud del inciso segundo del artículo 36 del mismo Código que dispone: El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad.
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Régimen de infancia y adolescencia 475. Poblaciones vulnerables Una de las enseñanzas negativas que nos dejó el Derecho del pasado fue esa desagradable propensión por favorecer a quienes naturalmente estaban destinados a recibir las ventajas y desentenderse de todos aquellos que no estaban incluidos en un “canon” utópico señalado precisamente por los poderosos. Hemos visto cómo el sistema jurídico sólo se preocupaba de los sujetos varones, cabeza de familia, y con la suficiente riqueza como para poder ejercer influencia sobre la organización social y a este individuo se le concedían las más amplias facultades para determinar el comportamiento de los diversos sujetos que pertenecían a su grupo. Tenían las facultades que requirieran para poder imponer la disciplina que estimaran conveniente y pocos controles. El pueblo –plebis–, que apenas tenía con qué subsistir, era mirado con franco desdén por las normas, que cuando más se fijaba en ellos para imponerles cargas para beneficio colectivo, así como condiciones y cortapisas a su accionar, castigando ejemplarmente las transgresiones a esas reglas. Sobre los de menores condiciones económicas, los proletarios puros, que apenas podían contribuir con el Estado realizando los oficios más bajos y dándoles sus hijos –prole– para la guerra, la norma jurídica solo los involucraba tangencialmente, pero por lo demás eran una carga por la demanda de subsidios que periódicamente exigían y a quienes se le daba el pan (y el circo) más para “sacarse de encima el problema” que por honesta conciencia social. Encontrar normas para protección de las poblaciones que estaban por debajo en la escala social era extraño y ni para qué comentar sobre la carencia real de normas para proteger a incapacitados, enfermos, ancianos, dementes y demás sujetos que no cumplían los mínimos requisitos de sanidad, aptitud y vitalidad, que exigían atención que la sociedad no estaba para asumir. Algunas culturas extremas, no necesariamente antiguas, estimaron que la mejora fisiológica y sicológica de todos los miembros de la sociedad es un requisito de supervivencia y por ello propendieron a la eliminación dirigida 757
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y sistemática de los individuos “diferentes”, haciendo de la eugenesia un elemento de vital importancia para los intereses de la colectividad. Recordemos los espartanos, con todas sus reglas para la eliminación de los miembros sociales ineptos; los mismos romanos de los albores de la ciudad, se servían de la roca Tarpeya para despeñar y acabar con seres rechazados por la sociedad, desde los criminales hasta personas con defectos físicos o mentales, y los nazis de apenas ayer, que tenían toda clase de programas de defensa de raza, que incluía deshacerse de prácticamente todos sus semejantes. Pero si el Derecho era duro de corazón, otras reglas de conducta social, por el contrario, imponían a los seres humanos el deber de apoyar y auxiliar a todos esos sujetos. Las reglas religiosas exigían a cada cual, de acuerdo con sus posibilidades y su propio criterio, asumir diversas conductas para permitir que el pasar de los débiles por este mundo fuera menos dramático. Los mandatos morales de las religiones más conocidas, en una u otra forma, se ocupan de las obras de caridad, así que dar posada al peregrino, socorrer a los pobres, proteger a viudas y huérfanos, no abandonar a los enfermos, visitar a aquellos privados de libertad, tratar bien y con generosidad a la servidumbre, se convierten en imperativos morales con el nombre de obras de caridad, que se repiten hasta el punto de ser imposible olvidarlas. El mandato religioso y ético de la piedad no tiene ordinariamente la fuerza de la regla jurídica,1 pero las penas reservadas por los dioses a quienes no son solidarios con los menos favorecidos que se reflejan en los castigos directos o indirectos que imponen a los que no se comportan bien con sus semejantes y la segura condena en la vida posmaterial y eterna, son una admonición suficiente para los “epulones” de todas la épocas.2 Las reglas jurídicas encuentran que los actos de generosidad de los individuos son plausibles, siempre que no
Hay excepciones. El año sabático de los judíos, en el que se perdonan las deudas, las tierras vuelven a sus dueños y los esclavos son liberados son reglas jurídicas basadas en la piedad. 2 Kelsen denomina este mecanismo de dirección de la conducta racional Regla de retribución y declara que es de tan fácil comprensión, que el humano primitivo lo capta de inmediato y le sirve para explicar aun situaciones naturales, porque para cualquier persona las ventajas o desgracias que la afectan son dispuestas por seres del Más Allá que aplican esta regla como el mejor de los juristas. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Editorial Porrúa, México D. F., 2003, num. 19, p. 97. 1
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se exageren y conduzcan a situaciones contraproducentes, como la disipación que también se condena. La obra pía, antecesora directa de la fundación moderna, es la máxima expresión del respaldo que las leyes dan a la solidaridad humana y por eso, cuando aparecieron las normas que combatían las estructuras patrimoniales denominadas “de manos muertas”, las autoridades dejaron a salvo muchas de estas fundaciones porque eran imprescindibles para la atención de los desvalidos. A medida que la cultura de los pueblos se va desarrollando y evoluciona la conciencia social y moral, se imponen reglas que pretenden frenar el egoísmo de los individuos impidiéndoles obrar a su albedrío respecto de quienes se encuentran bajo su potestad. Aparecen un buen número de normas que impiden enajenar o maltratar hijos, dar muerte a esclavos, repudiar libremente esposas, que junto con otras normas de contenido económico a favor de los incapaces, como la consagración de los peculios, la sucesión a favor de personas de sexo femenino, la atención alimentaria a los hijos extramatrimoniales, poco a poco van incorporando al sistema jurídico los mandamientos morales. También para el Estado hubo la imposición de cargas de protección de los individuos afectados, que originalmente se limitaban a aquellas escasas actuaciones que cumplían los templos y palacios de los albores de la civilización y en los programas de subsidios económicos en otras culturas, pero que luego se fueron convirtiendo en obligaciones directas para el gobernante. No sin dificultad, eso que se denominaba caridad llegó a tomar el carácter de servicio público esencial, aun en contra de lo que opinen estos extremistas de moda que tratan de estigmatizar las actividades enmarcándolas en el despectivo concepto de “Estado paternalista”. Con todo, las directrices de distinto orden encaminadas a la protección de desvalidos adolecían de incongruencia y falta de sistematización porque eran, como muchas instituciones jurídicas, la respuesta a situaciones coyunturales de desorden público o la forma de tranquilizar la conciencia ante las imágenes de extrema crueldad, pero no a una política intencional de beneficio a los menos favorecidos. De las corrientes enciclopedistas del siglo XVIII, recogidas luego por las constituciones revolucionarias que proclamaban la igualdad de los individuos 759
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ante la ley sin tener en cuenta las deficiencias intrínsecas, impulsadas luego por las corrientes socialistas, se ha avanzado a paso de tortuga en la identificación del problema y la adopción de una normatividad apropiada para intentar resolverlos. No digamos nada de llevar a la práctica esas normas, que en buena parte del globo, incluido nuestro territorio, la situación es preocupante.
476. Tratamiento desigual para obtener la igualdad La equidad era concebida como “cada cual debe tener lo que le corresponde” y como la mayoría de los casos eso dependía de la voluntad de los hados o ese kharma que nos acompaña; quien fue signado para la desgracia no recibía mayor cosa en el curso de su vida, al contrario de aquellos señalados por la buena ventura, que tenían en exceso. Esa concepción olvida que para obtener lo que a cada cual le corresponde es imprescindible que tengamos al menos las mismas condiciones como para que con un esfuerzo similar recibamos algo equivalente. Hay que poner a todos en el punto de partida correspondiente a cada uno, donde los que son más débiles puedan competir en igualdad de condiciones con los otros, procurando que quien tiene menos reciba el complemento, al que tiene dificultades se le allane el camino y al que tiene deficiencias se le den compensaciones hasta el punto de poder quedar al mismo nivel y cada uno, ahora sí, pueda conseguir lo suyo con el esfuerzo proporcional a sus capacidades. Para poder participar justamente en el “juego” de la vida es necesario utilizar una fórmula como el handicap que se usa en varias competencias, otorgando ventajas a los menos expertos o imponiendo cargas a los mejores para equilibrar la contienda. La sociología moderna ha hecho la labor de detectar entre los individuos de una sociedad aquellos que tienen menos ventajas comparativamente con los demás y por eso deben ser beneficiarios de tratamientos especiales. Tratándose de la ley, que por definición es impersonal y abstracta, es necesario conocer los grupos de población que se encuentran necesariamente en desventaja frente al resto de la sociedad, para formular reglas generales tendientes a compensarlas, dejando al Ejecutivo la carga de la calificación y cuantificación de la deficiencia de cada cual, para dosificar la protección que se le debe brindar,
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evitando eso sí caer en el exceso que promueva la desidia del sujeto vulnerable, o en el defecto que se traduzca en indolencia social. Tratar de establecer cuáles son los miembros de la población que se encuentran en condiciones de desigualdad permanente o temporal frente a los demás y determinar las medidas que se deben adoptar para mantener el equilibrio, nos lleva a un incierto campo donde tienen cabida las opiniones y concepciones sociales, políticas y económicas, pero, como lo hacen prácticamente todos los Estados, se procura seleccionar los grupos poblacionales con mayor grado de dificultad para su normal desarrollo y por ello más expuestos a ser arrollados por la corriente social. Dentro de los “grupos de población vulnerable”, el nombre técnico para este fenómeno, podemos identificar de inmediato a los que tienen discapacidad física o mental, los menores, las mujeres (en época de parto y crianza) y los ancianos. Hay entre nosotros problemas de tratamiento discriminatorio contra otras poblaciones por razón de su etnia, su sexo o tendencia sexual, su origen familiar, su situación económica y hoy los desplazados de la violencia, pero se trata de patologías sociales y culturales que tendrán que desaparecer, ojalá más temprano que tarde, si queremos entrar en la corriente de los verdaderamente civilizados. Las poblaciones vulnerables han existido desde siempre y por eso es que un buen número de instituciones y fórmulas jurídicas que estudiamos en las páginas anteriores eran la respuesta del legislador a ese problema, pero se trataba simplemente de remediar un aspecto u otro de los muchos que se presentan con estos miembros de la sociedad. Una verdadera estructura de reglas tendientes a la protección de las poblaciones vulnerable solo empieza a gestarse a partir de la Segunda Guerra Mundial y el mismo concepto “población vulnerable” se ha integrado en el lenguaje ordinario apenas hace treinta o cuarenta años. Reconozcamos, eso sí, que nuestro país en materia de legislación de protección de la población vulnerable se encuentra a la vanguardia, aunque no podemos decir lo mismo, desafortunadamente, en cuanto a su aplicación. Una buena parte del desarrollo institucional referido a los menores y otros incapaces se ha estudiado en los capítulos antecedentes por lo que nos 761
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ocuparemos del régimen de protección establecido por el reciente Código de la Infancia y la Adolescencia, ya que las normas de protección de la mujer como madre y al anciano hacen parte, por razones históricas, del régimen laboral y del sistema de seguridad social. Las reglas sobre personas con discapacidad mental han sido abordadas prácticamente todas en el capítulo precedente, aunque hay proyectos de modernización cursando en el Congreso, y en materia de discapacitados físicos existe un número cada vez mayor de reglas de protección aunque sin la necesaria coordinación.3
3 Véase: PARRA DUSSÁN, Carlos, La protección jurídica de la población con discapacidad en Colombia. (Borradores de Investigación, No. 25), Editorial Universidad del Rosario, Bogotá D.C., 2003, pp. 15-43.
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Capítulo único Código de la Infancia y la Adolescencia 477. Protección del ser humano en etapa de desarrollo Entre el nacimiento del ser humano y el momento en que adquiere las condiciones para actuar de manera independiente transcurre un tiempo que el legislador redondea en dieciocho años, como ocurre en la mayoría de las legislaciones actuales, y durante ese período están en situación de recibir protección. El Código Civil colombiano, hemos visto, dedica cantidad de reglas a la atención de la familia y los menores que se encuentran en ella y nos permite ver, aun a través de sus retoques y modificaciones introducidos desde el momento mismo en que fue expedido, que el ser humano en desarrollo queda siempre a cargo de los adultos que conforman la familia y excepcionalmente terceros cuando falten los primeros. De no ser porque en ocasiones, no muy frecuentes, en que los menores de edad poseían riquezas o realizaban actuaciones propias que afectaban a terceros, quizá el Código Civil no se hubiera preocupado por tener reglas para ellos, porque se partía de una visión teórica del hijo que se criaba en esa la familia ideal, que lo cuidaba y velaba por su desarrollo y se lo entregaba a la sociedad hecho y derecho. Olvidaba que en muchísimos casos, ni los menores están en esa situación ideal, ni la familia se ajusta al patrón como medio adecuado para su desarrollo y que, por eso, es necesario apreciar su condición y procurar que reciba los elementos requeridos para su formación física e intelectual satisfactoria tomando las medidas adecuadas para conseguir ese fin. Como en esta etapa sus necesidades y riesgos son diferentes, habría que pensar más en ejercer una “monitoría” permanente del menor, pero la intromisión indebida de Estado (o de cualquier tercero) puede ser contraproducente, lo que hace necesario tratar de encontrar un sensato equilibrio entre discreción e intervención. Colombia estableció las normas de protección al menor en un estatuto bastante coherente mediante la ley 83 de 1946 que recogía los avances del 763
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momento en la materia. Dicho estatuto, amplio en propósito y acertado en sus concepciones, se quedó corto en materia de instrumentos y recursos para su aplicación, lo que viene a ser corregido por leyes posteriores, en especial la ley 75 de 1978. Más tarde el Ejecutivo nacional en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias conferidas por el Congreso mediante ley 56 de 1988 expidió el Código del Menor [D. 2737/89]. En este código se planteó la necesidad de prestar atención primero en el individuo, evaluar su situación y tomar correctivos, para permitir que se desarrolle en buena condición para su integración posterior a la sociedad con un comportamiento acorde con lo que ella exige, antes que fijar un marco ideal como se había hecho hasta ese momento. Además trazó una directriz y un hilo conductor muy definido alrededor de la obtención de bienestar y el sano desarrollo del menor, pero olvidaba en alguna medida las exigencias de comportamiento del menor y de los encargados de dirigir sus acciones, para que se convierta en un integrante sano de la sociedad. En el segundo semestre de 2006 el Congreso expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia [L. 1098/06], ley que pretende regular íntegramente la materia de protección de menores y por eso llega a un nivel de detalle que, aunque facilita su comprensión y aplicación, termina en unos puntos invadiendo el campo del reglamento, función netamente ejecutiva.4 El Código señala su finalidad y objeto en los siguientes términos: Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. [Art. 1.°, C. I. A.] … Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los
4 Es de reconocer que en este código se hizo un esfuerzo de simplificación, no solo respecto del anterior Código sino a otros proyectos que cursaron en el Congreso que tenían meritoriamente ganado el calificativo de ladrillos.
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adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado. [Art. 2.° C. I. A.]
La nueva ley divide a los menores de dieciocho años en dos grupos: desde el nacimiento hasta los doce años son niños y niñas, y los demás serán adolescentes [Art. 3.°, L. 1098/06], clasificación que por cierto no tendrá mayor incidencia en la aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia, toda vez que cuando se refiere a alguna regla especial tocante con la edad, la menciona expresamente como en materia laboral o penal, pero entiendo que niño y niña es ese impúber incapaz absoluto de ejercicio a que alude el artículo 1504 del Código Civil, con la salvedad de la capacidad para contraer matrimonio, que tendrá que seguir siendo de catorce años para ambos sexos (de no ser así, se admitirían impúberes biológicos al matrimonio) y consecuentemente adolescente se equipararía al menor adulto en materia de capacidad. El Código de la Infancia y la Adolescencia se aplica prácticamente a todos los menores que tengan alguna relación con nuestro país y como prevé la extraterritorialidad de la norma, se ha recurrido a todas las fórmulas previstas en el Derecho internacional para hacer llegar a otros países las disposiciones locales cuando sea requerido. Ámbito de aplicación. El presente código se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. [Art. 4.° C. I. A.]
478. Derechos de los menores Luego de dejar claro que los derechos de los menores están encaminados a su protección y podrán ejercitarse por los mismos menores o por sus representantes, impone a los demás la carga de garantizárselos, bajo la supervisión del Estado.
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Deber de vigilancia del Estado. Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado. [Inc. 1.°, Art. 16 C. I. A.]
Estos derechos, además de verse como fundamentales que dan lugar a su protección a través de las acciones extraordinarias de la tutela y la acción popular [Art. 11 C. I. A.], son prevalentes [Inc. 3.°, Art. 44 C. N.]; luego, los derechos de los demás cederán ante los de los menores en el evento de colisión. El Código de la Infancia y la Adolescencia hace un recuento detallado de esos derechos que procuraremos presentar en seguida.
479. El derecho a la vida y a la salud La vida de los menores tiene especial reconocimiento y protección [Art. 17 L. 1098/06], incluyendo todos aquellos elementos que permitan mantenerla en debida forma [Art. 27 L. 1098/06]. En ese orden de ideas cualquier situación que atente contra la vida, la salud física o sicológica [Art. 18, L. 1098/06] o el bienestar del menor se entenderá como antijurídica y permitirá que la autoridad tome las acciones para eliminar ese riesgo. El menor tendrá derecho a todo aquello que sea necesario para su desempeño vital, incluido o no dentro del concepto de alimentos (alimentación, vivienda, salud, recreación, atención personal) [Art. 24, L. 1098/06].
480. Derecho a la protección familiar y social Desde la Constitución Política se consagra el derecho del menor a ser criado en el seno de una familia y a obtener todos los beneficios que se esperan de ella, lo que presupone necesariamente tener una filiación y el estado civil [Art. 22 C. I. A.] plenamente establecidos y además que el grupo familiar o social en el que se encuentre lo acoja para brindarle la protección debida [Art. 23 C. I. A.]. Como consecuencia de ello, se tendrán que adoptar las medidas necesarias para que el menor no sea abandonado o sustraído de su familia y en el evento que llegue a suceder que sea reintegrado a la misma. Como complemento de esas
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disposiciones, también se prevé que la familia del menor pueda acceder a los beneficios y subsidios estatales que se reflejen en la conservación y restablecimiento de los derechos del menor. Este derecho incluye la carga que se impone a los encargados de la defensa del menor de no exponerlos o permitirles exponerse a los riesgos que amenazan su vida y su salud [Art. 20 C. I. A.], con la directa mención del peligro de caer en la dependencia de las drogas psicoactivas, la verdadera pandemia contemporánea. Uno de los sitios donde según el legislador el menor se encuentra en alto riesgo es su presencia en lugares públicos donde se realicen actividades que si bien son lícitas no son compatibles con su minoría de edad, como donde hay juegos de azar o electrónicos, se expende licor o se ofrecen espectáculos con contenidos aptos solo para mayores [Par. 1.°, Art. 30 C. I. A.]. También ve especial riesgo su condición de espectador en las funciones públicas especialmente masivas (qué tal un concierto de rock), por lo que impone la carga a los organizadores que tomen las medidas de prevención especiales, incluyendo la destinación de espacios aislables en donde puedan estar seguros los menores de catorce años [Par. 2° Art. 30, C. I. A.].
481. El derecho a la individualidad y a la identidad Estas normas pretenden dejar sentado que, al contrario de la apreciación que se tenía anteriormente del menor, este hoy no es un apéndice de sus padres o de su familia y que goza desde el primer día de una identidad jurídica, por lo que ha de llevar su nombre, que por ley le corresponda, reconocido ante las autoridades [Art. 25 C. I. A.], lo que a su turno garantiza que pueda gozar de los demás derechos que se le consagran. Comprende este derecho además el derecho a su intimidad, a su dignidad, honra y el respeto de su personalidad en todos los campos en los que el menor se desenvuelve [Art. 25 C. I. A.]. La ley impone en estas materias una carga especial a los medios de comunicación para que se abstengan de hacer de los niños noticia cuando los pueda afectar y por el contrario que todo aquello que los beneficie lo promuevan y lo difundan [Art. 47 C. I. A.].
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No podía faltar el tema de la perspectiva de género, tan de moda por estas épocas, que promueve la concientización del individuo desde la temprana edad sobre las condiciones y la importancia de pertenecer a su sexo y por supuesto el respeto debido a los otros, incluyendo aquellos cuyas tendencias o preferencias en materia sexual son diferentes [Art. 12 C. I. A.].
482. Derecho al desarrollo físico e intelectual El cuerpo y la mente sanos que reclamaban nuestros antepasados se incluye en el régimen jurídico de los menores, abarcando toda la educación formal e informal, el deporte, la recreación y demás elementos útiles para que tengan un correcto desarrollo [Arts. 28, 29 y 30 C. I. A.], acorde con sus condiciones personales y así los menores que tienen deficiencias físicas o mentales se les dará el tratamiento que corresponda según lo determine la ciencia del momento –no el interés o la percepción que al respecto tengan los padres [Art. 36 C. I. A.]. El Código de la Infancia y la Adolescencia recalca el derecho del menor de apropiarse de su cultura tanto nacional, como local y étnica, con el ánimo de evitar que la educación estandarizada borre aquellos elementos promotores de la integración en el núcleo familiar y de la identidad del individuo con su grupo social [Art. 25 C. I. A.]. El derecho al desarrollo físico e intelectual fuerza a tomar medidas para evitar que el menor, sea por su voluntad o por alguna forma de coacción, se vea inmerso en actividades que se lo impidan, como el trabajo habitual real o disfrazado y la asunción de las cargas familiares. Aunque no podrá verse como un ataque a ese derecho, sino más bien un elemento necesario de su desarrollo, que el menor sea conminado a realizar esas actividades, como forma de cooperación para el hogar, siempre que se ajusten a sus condiciones personales.
483. Derecho al ejercicio de su propia libertad Además de la garantía obvia de la libertad de locomoción [Art. 21 C. I. A.], el Código de la Infancia hace énfasis en que todos los menores tienen derecho al ejercicio de todas las libertades que se consagran para los demás humanos, como la libertad de pensamiento, conciencia, culto religioso, asociación, trabajo o actividad de su interés [Arts. 32 y 37 C. I. A.]. 768
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Como parte del derecho al desarrollo intelectual y el ejercicio de la libertad, se consagra el derecho a recibir la información que ellos requieran y a difundir la que produzcan, sin otras limitaciones que las necesarias para su protección física, intelectual o moral [Art. 34 C. I. A.]. No está exento de dificultades el reconocimiento pleno del derecho del menor a adoptar sus propias resoluciones, frente su condición de individuo en desarrollo a quien se le debe guiar para que aprenda a seleccionar el modo de actuación más apropiado para sí mismo y para la sociedad en la que se desenvuelve, porque ello presupone necesariamente recortes de la libertad. El legislador, por supuesto, no pretende que el menor haga lo que se le antoje y que padres, acudientes y autoridades tengan que permanecer pasivos ante los desaciertos en las decisiones, sino que hace el llamado para que las limitaciones a las libertades sean únicamente aquellas cuyo objetivo sea el beneficio del menor, tengan una apropiada correspondencia con el fin que se persigue y, por supuesto, obedezcan a una razón que cualquiera en la misma situación pueda reconocer como útil. Como la estructura mental del menor cambia día a día y lo que en una determinada época del desarrollo es aceptable, podrá no serlo en otra, o viceversa, las restricciones a esa libertad quedan a decisión de los padres y demás encargados de los menores, pero como su criterio puede estar errado y el ejercicio de esa facultad tornarse en abuso del derecho, aparecerá la autoridad para encarrilarlos a efecto de que se cumplan los fines de la norma.
484. Derecho al tratamiento justo y al debido proceso Como miembros cada vez más activos de la sociedad, los menores están expuestos a las necesarias fricciones que se derivan de las interrelaciones humanas, que hacen entrar en funciones los diversos mecanismos para superar la situación de inestabilidad. La ley exige entonces que cuando un menor se encuentre en medio de esas situaciones, no importa si se están ventilando asuntos directos del menor (reclamación de sus derechos, infracciones, desacatos, responsabilidad) o los de terceros pero que repercutan en sus intereses (procesos de divorcio, custodia, alimentos, violencia intrafamiliar) se le de el trato acorde con el sistema de protección que se consagra en su favor y especialmente 769
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que se le tenga en cuenta como partícipe permitiéndole expresar su criterio. Y siguiendo las últimas corrientes que proponen evitar los condicionamientos del ejercicio de los derechos, el legislador se abstiene de hacer referencia a la calidad del juicio del menor o su situación de desarrollo5 con el ánimo de impedir que se soslaye la importancia de este derecho. En todo proceso que se adelante con su participación se le deberá garantizar el debido proceso [Art. 26 C. I. A.].
485. Derecho a la participación social y a la asociación Siguiendo con la tónica de integrar el menor en todos los campos propios de los seres humanos se regula expresamente su derecho a participar en aquellos estamentos de toma de decisiones que puedan interesarles, entre los cuales está la interrelación social bajo cualquier modalidad apropiada. Volvemos entonces a tener que hacer notar el punto de conflicto entre las decisiones imperativas que los encargados de los menores deben tomar para protegerlos y corregirlos y el derecho que ellos tienen a que esas decisiones no vayan más allá de lo requerido para un mejor desempeño en la vida, para que se integre de un modo progresivo en la sociedad, aprenda a reconocer y a que le reconozcan sus derechos. El derecho a asociarse con sus congéneres para cualquier actividad licita y apropiada para su edad, que aparece en el Código de la Infancia y la Adolescencia, tiene los naturales condicionamientos debidos a que en estos campos la autoridad y vigilancia de padres y acudientes está lejana, lo que lleva a que no se trate de actividades que puedan poner en riesgo su persona o su patrimonio (en la versión oficial de la ley se omitió un “no” y quedó como imperativo que se afectara el patrimonio), pero además que los mayores tengan que autorizar la participación, haciéndose responsables de los eventuales daños que se puedan causar (o causarse), y que puedan revocar esas autorizaciones cuando encuentren razones justificativas para hacerlo [Art. 32 C. I. A.].
Tales giros del lenguaje no deben relativizar ni atenuar el vigor de un postulado (el menor) no es un sujeto de amparo o compasión, sino un sujeto de protección con derecho a la debida intervención y a ser oído en todos los asuntos en que sea parte o en los que –sin revestir tal carácter– se refieran a materias que los afecten”. GROSMAN, Cecilia (directora de edición), Los derechos del niño en la familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 258. 5
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486. Trabajo frente a los intereses prioritarios del menor Procurar satisfacer las necesidades (vitales o no) es el conductor primario de los comportamientos de los seres vivos. Una de las fórmulas que ha encontrado el ser humano para conseguir suplirlas es prestar su capacidad de realizar actividades específicas para que otros se beneficien y paguen por ello y los menores no escapan a ese imperativo de tener que eliminar en lo posible las carencias propias o las que impone el medio en que se desenvuelven, ya sea por voluntad propia o por imposición directa. Trabajar no es pernicioso por sí mismo, e incluso llega a ser favorable; siempre que no impida la consecución de otros fines prioritarios y no sea excesivo, lo que en el caso de los menores, con un organismo en crecimiento y fortalecimiento, con la función fundamental de prepararse adecuadamente para su correcto desempeño personal y social cuando ya sea mayor, arroja como resultado que el grueso de las actividades laborales quede más allá de lo que se considera benéfico. El trabajo remunerado y formal, podemos sentar el principio, no está hecho para los menores y por eso solo por excepción el menor puede trabajar, siempre que no se trate de actividades que por su objeto, por su carga física, sicológica o moral o por su duración, sean perjudiciales para este. El derogado Código del Menor optaba por señalar directamente las actividades prohibidas a los menores en un extenso catálogo [Art. 245 C. del M. derogado] que tuvo la desventaja de ser tomado por muchos como una relación taxativa (aunque nunca lo fue, porque el reglamento podía incluir otros trabajos). La nueva ley defiere a las autoridades la determinación y justificación de los trabajos que no pueden desempeñar los menores, luego de la correspondiente valoración de los diversos factores que hacen de una labor determinada inconveniente para un menor también determinado. El contrato de trabajo de los menores no puede ser celebrado por quienes no han cumplido los quince años (antes estaba en doce) y requiere de autorización de los padres o representantes legales, así como del inspector de trabajo o de la autoridad local que haga sus veces. Se tendrán por ineficaces todas las estipulaciones que directa o indirectamente supriman o disminuyan las prerrogativas y garantías que se consagran en la ley o las convenciones laborales de las empresas contratantes para los demás trabajadores. 771
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La ley ya no menciona lo relacionado con la máxima jornada laboral ni lo relativo a horas extras, que tendrá que ser regulado en los reglamentos expedidos por el ejecutivo, con base en las directrices que al respecto hagan los organismos internacionales que entran a ser parte de la legislación interna por invocación directa de la ley. Pero las actividades remuneradas de los menores no se circunscriben al contrato de trabajo, sino a todos aquellos servicios que se prestan de manera esporádica y se extiende aún a las actividades culturales, deportivas y hasta lúdicas. Canto, danza, deporte, teatro, cine, artes visuales, radio,6 pero también servicios personales y ahora hasta la ciencia, especialmente en informática, son campos en los que los menores se desenvuelven como el mejor y tienen alta demandada (con remuneraciones o recompensas que ya querría uno). La ley no puede desconocer que esas actividades son útiles para todos, pero quiere evitar que se conviertan en una forma de explotación propia o ajena y por eso le pone límites en la duración (máximo catorce horas en la semana) y las somete al requisito del permiso de la autoridad laboral y aunque el límite de tiempo es aquel que dedica a la actividad propiamente dicha, las autoridades tendrán que controlar que el tiempo que se dedica al entrenamiento o ensayo no afecte al menor y lo pueden hacer porque a ellos les corresponde velar por los demás derechos. En el caso de niños y niñas los acuerdos que se realizan para el desarrollo de estas actividades son sui generis, porque conllevan la obligatoriedad y exigibilidad para los mayores de cumplir sus obligaciones cuando el menor ha ejecutado las suyas, por el contrario, la actividad del menor no es exigible, ni siquiera a título de indemnización compensatoria, por lo que se acerca mucho a la obligación natural y por eso, quien con niños contrata a que le incumplan se expone; aunque nada se opone a que padres y otros mayores sí puedan obligarse a indemnizar por su cuenta al tercero que demanda el servicio o los admite en el
En España hay norma que faculta a la autoridad laboral para dar licencia a los menores de dieciséis años para participar en espectáculos públicos [No. 1.°, Art. 2.°, Dec. 1435/85 Es.], siempre que no esas actividades no los perjudiquen, pero los menores de doce años no pueden hacerlo en espectáculos circenses o que puedan lesionarlos. LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel (Coordinadora de edición), Los menores en el Derecho español, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 701. 6
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concurso. Tratándose de adolescentes, que pueden tener peculio profesional y administrarlos como “habilitados de edad”, los contratos pueden ser exigibles en la misma medida que los de los mayores, siempre que no sean abusivos o violatorios de los derechos del menor.
487. Deberes y obligaciones de los menores Que el menor sea parte de la población vulnerable, cierto; que deba ser protegido, claro está; que sus derechos sean prevalentes, por supuesto; pero ello no impide reconocer su racionalidad y pertenencia a un grupo social y que como todos tengan que asumir sus propias responsabilidades para con ellos mismos y con los demás, claro está en directa proporción a sus capacidades intelectuales y físicas. El Código de la Infancia y la Adolescencia hizo mención directa a sus deberes, para evitar que el aplicador de la norma y el menor mismo se llevaran la sensación de ser siempre beneficiarios y estar relevados de actuar en favor de otros cuando haya necesidad, especialmente para impedir que el menor se sienta autorizado para descargar en los demás la responsabilidad de su propio destino.7 Los deberes que los menores deben cumplir pueden resumirse en: prestar la atención a su propia persona, tener la disposición a educarse de la mejor manera y apoyar a su familia y sus conciudadanos de una manera acorde con su desarrollo. Dejar claro que vulnerabilidad no es sinónimo de invalidez (mejor invalidación) es de vital importancia para la sociedad, más en esta época en la que por intentar subsanar las desventajas de una excesivamente rigurosa disciplina familiar, estamos cayendo en el otro extremo de dar todo sin exigir nada, con lo cual simplemente estamos suprimiendo los estímulos para procurarse lo necesario para la supervivencia individual, sin atropellar lo ajeno, imprescindible para la supervivencia social.8 Un equipo de profesores designado por el Observatorio Legislativo y de Opinión de la Universidad del Rosario, para colaborar en el Código de la Infancia y la Adolescencia (del cual hicimos parte) entre otras propuestas, formuló esta. OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN (compilación), Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia –antecedentes, análisis y trámite legislativo–, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 47. 8 Los científicos naturales desde hace muchos años descubrieron que los animales en cautividad (que reciben todo sin esfuerzo) tienden a perder las habilidades requeridas para subsistir en su medio natural. Mucha gente (aun los científicos del hombre y de la mente) desconocen la importancia de 7
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Ejercicio de los derechos y responsabilidades. Es obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños, las niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos. Las autoridades contribuirán con este propósito a través de decisiones oportunas y eficaces y con claro sentido pedagógico. El niño, la niña o el adolescente tendrán o deberán cumplir las obligaciones cívicas y sociales que correspondan a un individuo de su desarrollo. En las decisiones jurisdiccionales o administrativas, sobre el ejercicio de los derechos o la infracción de los deberes se tomarán en cuenta los dictámenes de especialistas. [Art. 15, C. I. A.]
Hay, pues, tanta vulneración de los derechos en las actuaciones directas tendientes a impedir o limitar el goce de sus derechos, como en la falta de control y exigencia para que los menores cumplan sus obligaciones. Pero si los padres están llamados por naturaleza a ser los promotores de la disciplina personal y social del menor, no es menos importante la que inculcan directamente las instituciones educativas, pero también la que se genera en esas mismas instituciones por la interrelación entre los educandos y conmina a estas entidades a estar pendientes del desarrollo social del menor. Obligación ética fundamental de los establecimientos educativos. Las instituciones de educación primaria y secundaria, públicas y privadas, tendrán la obligación fundamental de garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad física y moral dentro de la convivencia escolar. Para tal efecto, deberán: 1.
Formar a los niños, niñas y adolescentes en el respeto por los valores fundamentales de la dignidad humana, los Derechos Humanos, la aceptación, la tolerancia hacia las diferencias entre personas. Para ello deberán inculcar un trato respetuoso y considerado hacia los
esta enseñanza y cría a sus hijos en un artificial “cautiverio” social, que necesariamente produce sujetos desadaptados.
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demás, especialmente hacia quienes presentan discapacidades, especial vulnerabilidad o capacidades sobresalientes. 2.
Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o sicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás compañeros y de los profesores.
3.
Establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados de carácter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresión física o psicológica, los comportamientos de burla, desprecio y humillación hacia niños y adolescentes con dificultades en el aprendizaje, en el lenguaje o hacia niños y adolescentes con capacidades sobresalientes o especiales9. [Art. 43, C. I. A.]
488. Actuaciones de los menores contrarias a Derecho Al no estar concebida la norma jurídica para menores, lo que hicieran ellos eran ajena al Derecho y las medidas que adoptaran padres o autoridades eran, por fuerza, formas de control fácticas. Las actuaciones repercutían en los mayores de quienes dependían y terminaban beneficiándolos o gravándolos según el tipo de actuación del menor. Como lo vimos, los menores fueron admitidos en algunos temas a realizar actuaciones eficaces para el Derecho y correlativamente se fue admitiendo que en esos asuntos se vieran como responsables directos ante los demás miembros de la sociedad. Así, el menor que maneja su peculio profesional o realiza otras actuaciones en las que se miran como plenamente capaces para el sistema jurídico y, por eso, en su valoración se siguen las reglas propias del acto o negocio jurídico. Si en esas actuaciones trasgreden las normas y causan daños serán civilmente responsables de la misma manera que los mayores. Con todo, en sus actuaciones como incapaz también puede ocasionar daños a otros y el legislador se vio en la necesidad de determinar en qué casos esas actuaciones eran estrictamente extrajurídicas (hechos jurídicos puros) y cuándo pasaban a repercutir en el Derecho, generando obligaciones que afectaran su propio patrimonio. Nuestro Código Civil fijó esa edad en diez años,
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Estas reglas quedaron repetidas en el artículo siguiente.
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momento en el cual el menor empieza a responder ante los terceros y así se consagró en el artículo 2346. La responsabilidad civil por las actuaciones del menor recae en principio sobre padres, instituciones, guardadores, etcétera, porque a ellos la ley les impone la carga de velar por el menor (y son ellos, en consecuencia, quienes incurren en culpa in vigilando), pero nada se opone a que puedan repetir contra el patrimonio del menor cuando resulten responsables, a pesar de que no conozco doctrina al respecto.
489. El menor como sujeto imputable penalmente El desarrollo intelectual del ser humano sano es una escala progresiva entre un mínimo intelectual que podríamos equiparar al recién nacido y un máximo que encontraríamos en el sabio, pero hay un punto inestable, ligado a cada actividad humana, en que se deja atrás el impulso y se pasa a obrar con racionalidad. El punto que señala el “uso de razón” a partir del cual se considera que es responsable de manera directa y personal ante la sociedad por los actos que atentan gravemente contra la estabilidad, seguridad y salubridad social (que calificamos de delitos) es un llamado a gritos a la controversia, nada pacífica, por cierto. Relevados estamos de exponer las razones que llevan a una sociedad a considerar como sujeto sancionable penalmente a un individuo en la etapa de desarrollo, más que todo porque la sociedad ha recurrido en estas materias a la fórmula de error y ensayo, sin que hasta ahora se haya podido identificar si la punición o la ausencia de esta para los menores es conveniente para la sociedad y los mismos menores. Limitémonos a recordar que bajo las reglas del Código del Menor, los menores de dieciocho años eran inimputables penalmente [Art. 165, C. del M.], es decir, no eran sujetos de sanciones penales sino de medidas de protección personal y social de diversa naturaleza desde la algunas puramente educativas hasta la reclusión “cerrada” (porque había ubicación abierta y semicerrada) en centros especializados, que en el lugar donde existían estas instituciones eran lo más cercano a una cárcel, porque donde no existían tales instituciones, era la misma cárcel y en ambos casos dejaba mucho que desear como tratamiento de la criminalidad. Desde el primer proyecto del Código de la Infancia y la Adolescencia se planteó la posibilidad de tomar al menor como sujeto imputable, ya 776
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directamente (como quedó consagrado) o mediante la posibilidad de “habilitar” la edad teniendo en cuenta su situación personal y uso de razón, luego de la valoración técnica respectiva.10 La situación del menor que realiza un delito es: Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible. [Art. 139, C. I. A.]. … Exclusión de la responsabilidad penal para adolescentes. Sin perjuicio de la responsabilidad civil de los padres o representantes legales, así como la responsabilidad penal consagrada en el numeral 2 del artículo 25 del Código Penal, las personas menores de catorce (14) años, no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible. La persona menor de catorce (14) años deberá ser entregada inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos de acuerdo con lo establecido en esta ley. La policía procederá a su identificación y a la recolección de los datos de la conducta punible. Tampoco serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años con discapacidad psíquico (sic) o mental, pero se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones deben probarse debidamente en el proceso, siempre y cuando la conducta punible guarde relación con la discapacidad. [Art. 141, C. I. A.]
10 En materia de imputabilidad penal a menores, se puede decir sin broma, que la legislación dio un giro de 360 grados, porque retornó a la época anterior al Código del Menor, al estimarse (lamentablemente sin estudios estadísticos serios) que nada se había conseguido en materia de disminución de la delincuencia con la exclusión de los menores de la punición penal.
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No por haber cometido un delito el menor deja de tener la protección integral debida a su condición y por eso el Código de la Infancia y la Adolescencia establece una serie de medidas para su defensa y somete sus procesos al sistema penal acusatorio que, según se afirma, es mejor en materia de garantías. El menor delincuente se hace acreedor a sanciones que, según la ley: (…) son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral [Inc 1.°, Art. 140 C. I. A], como las siguientes: Sanciones. Son sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal: 1.
La amonestación.
2.
La imposición de reglas de conducta.
3.
La prestación de servicios a la comunidad.
4.
La libertad asistida.
5.
La internación en medio semi-cerrado.
6.
La privación de libertad en centro de atención especializado.
Las sanciones previstas en el presente artículo se cumplirán en programas de atención especializados del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y deberán responder a lineamientos técnicos diseñados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo 1°. Para la aplicación de todas las sanciones la autoridad competente deberá asegurar que el adolescente esté vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces deberán controlar el cumplimiento de esta obligación y verificar la garantía de sus derechos. Parágrafo 2°. El juez que dictó la medida será el competente para controlar su ejecución. [Art. 177 C. I. A]
Los menores de 14 años y los que presenten deficiencias mentales (o cometan el delito en situación de discapacidad mental) siguen siendo inimputables y sus actuaciones no dan lugar a responsabilidad penal [Art. 142 C. I. A.]. Las medidas que se tomen respecto a estos menores no tendrán carácter de sanción penal: 778
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Niños y niñas menores de catorce (14) años. Cuando una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un delito sólo se le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa. Si un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años es sorprendido en flagrancia por una autoridad de policía, esta lo pondrá inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia a disposición de las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos. Si es un particular quien lo sorprende, deberá ponerlo de inmediato a disposición de la autoridad policial para que esta proceda en la misma forma. [Art. 143, C. I. A.]
490. Los encargados de velar por los menores A cada menor le debe corresponder uno o más miembros mayores y capaces cuya función sea la de garantizarle sus derechos y promover que cumpla sus deberes de una manera adecuada y que la Ley de Infancia y Adolescencia además de señalar de manera directa quiénes son y en qué momento deben actuar, los integra a todos en la función de defensa del interés del menor: Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. [Art. 10 C. I. A.]
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Sin perjuicio de los demás actores que circunstancialmente tiene a su cargo los menores, están llamados por la ley para cuidar del menor:
491. Los padres Acorde con los mandatos naturales, la carga de proteger los menores recae sobre sus padres, que para nuestro sistema cobija tanto el padre como la madre de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos y también incluye a todos aquellos que por disposición de los padres asumen la custodia de los hijos en algunos campos, e incluso de manera excepcional y siempre temporal en todos los campos de protección, siempre que ello no derive en una forma de abandono que pueda ocasionar perjuicios al menor. Asimilo a padres para la aplicación del Código todos aquellos sujetos que ocupan su posición, sea de hecho o de derecho, como los compañeros permanentes, los padrastros y los sujetos cabeza de familia en la llamada solidaridad familiar.
492. La familia ampliada A falta de los padres entran a ejercer esa función la familia ampliada, una rememoración del clan familiar que existió desde siempre como medio para procurar suplir la carencia puntual de los padres, como los abuelos, tíos y otros parientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales, civiles y, no los descartemos, los parientes afines, que puedan encargarse con ventaja de hacerlo y que el Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla de una manera más moderna las disposiciones que en esta materia traía el Código Civil, facultando a las autoridades administrativas y jurisdiccionales de familia para tomar las decisiones de atribución de custodia que sean más apropiadas, sin tener que ceñirse necesariamente a la fórmula de la proximidad del parentesco, para procurar la obtención real del bienestar del menor.
493. Otras familias En el evento de no contarse con la familia con parentesco, entrarán a ejercer esa función otras familias que actúan con diversas funciones.
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Inicialmente se puede reconocer la figura de la colocación familiar, una medida temporal de protección, que busca tener a un menor en un hogar mientras se toma una medida de carácter definitivo, que por supuesto debe esperarse a corto plazo, como el niño que ha quedado huérfano o es agredido por sus padres mientras se localiza la familia ampliada. Para prevenir la tendencia humana a generar vínculos afectivos fuertes –en ambas vías– derivados de la condición por la que atraviesa el menor, la ley no permite que esa medida se prolongue en el tiempo y se le establece un límite de seis meses prorrogable como máximo hasta por un período igual. El Código de la Infancia y la Adolescencia como lo habíamos reseñado da cabida a la figura de la solidaridad familiar, que admite que las situaciones de protección familiar de hecho queden reconocidas y aceptadas por las normas. Si hay una fórmula que exija cuidado es esta y aunque en ella se puede reconocer de inmediato el altruismo, el desprendimiento y el sano impulso instintivo, también puede ser el fruto de situaciones irregulares o ilegítimas que es necesario desalentar con toda firmeza. Finalmente entran las demás familias en la figura de la adopción, que permite recrear la situación paterno filial con todas las de la ley para beneficio de los menores y sobre ella nos remitimos a lo ya dicho.
494. El Estado El sistema de organización social, que en general cumple una función de supervisión y control de la actuación de los ciudadanos (y que en estas materias tendrá que seguir cumpliendo, pasa a ser actor directo encargado de la atención del menor, cuando no haya nadie más que pueda hacerlo. La ley reconoce que aun contando con el personal especializado y de las mejores calidades, el “corazón burocrático” nunca llegará a sustituir a la familia y por eso el Estado sólo debe asumir a los menores como remedio último y siempre con la mira puesta en reestablecerle la familia. La presencia de los menores en centros de atención o su reclusión como medida de protección y ahora de sanción debe ser tenida como excepcional, siempre dirigida a obtener el propósito directo de la restitución de los derechos de los menores.
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495. Deberes y cargas especiales de protección de niños y adolescentes La ley de infancia y adolescencia tiene una relación extensa y cuidadosa de los deberes de los demás para con los menores y que se explica suficientemente, pero no perdamos la oportunidad de hacer notar que sigue teniendo carácter enunciativo, por lo que tienen cabida otros deberes y cargas no mencionados expresamente, y lo más importante es el cuidado que se debe actuar en cada caso específico, buscando ese “justo medio” entre la libertad y la restricción que nunca será sencillo. Aprovechemos el ejercicio de síntesis que se hizo para el Código de la Infancia y la Adolescencia y veamos en general los casos más relevantes de violación de derechos de los menores: Derechos de protección. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: 1.
El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.
2.
La explotación económica por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.
3.
El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización.
4.
La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.
5.
El secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de servidumbre.
6.
Las guerras y los conflictos armados internos.
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7.
El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley.
8.
La tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria.
9.
La situación de vida en calle (sic) de los niños y las niñas.
10. Los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin. 11. El desplazamiento forzado. 12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación. 13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT. 14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida. 15. Los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia. 16. Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren. 17. Las minas antipersonales. 18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual. 19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos. [Art. 20 C. I. A.]
El reconocimiento de los derechos de los menores y por ende la forma de actuar con ellos por los miembros mayores es tardío en la historia, y por eso las cargas y deberes se imponen para todos sin exclusiones por razones culturales. Cualquiera que sea el medio en el que se desenvuelva el menor, todos quedan cobijados por la ley de infancia y las apreciaciones culturales quedan, así disguste a muchos, subordinadas al interés superior del menor, lo que hace que no sirva de excusa la cultura para vulnerar sus derechos.
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Las tradiciones tendrán que cambiar cuando sean mecanismos para la violación de los derechos de los menores y aunque por mandato constitucional se promueva la aceptación de la diversidad, no tendrá cabida si contraría los mandatos del Código de la Infancia y la Adolescencia.11 Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos. Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social. [Art. 13 C. I. A.]
La autoridad encargada de aplicar las reglas tendrá que obrar con el tacto requerido para no imponer su propia visión de la cultura, pero con la firmeza suficiente para que todos reconozcan y acepten que los intereses de los menores superan los condicionamientos culturales.12
496. El restablecimiento de los derechos de los menores El menor a quien se le han conculcado sus derechos o, en la otra cara, se le permite omitir sus deberes y obligaciones en la forma que lo prescribe la sociedad y lo señala la ciencia (premio tendrán si aciertan), pasa automáticamente a ser sujeto de protección para que se le restablezcan sus derechos o se le conmine a cumplir con sus deberes. Cualquier actuación de la autoridad derivada de la vulneración de los derechos de menores empieza con la confección de la “historia social” del menor y el diagnóstico de estado que reflejen claramente en qué situación se encuentra y permitan tomar los correctivos pertinentes:
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN (compilación), Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia –antecedentes, análisis y trámite legislativo–, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá D.C., 2007, p. 46. 12 Han llegado a conocimiento de la opinión pública conflictos como la exposición de los niños de parto múltiple o con graves deficiencias de salud y la ablación del clítoris y no dudamos que tendrán que resolverse bajo las reglas del Código de la Infancia. 11
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Verificación de la garantía de derechos. En todos los casos, la autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del presente código. Se deberá verificar: 1.
El Estado de salud física y psicológica.
2.
Estado de nutrición y vacunación.
3.
La inscripción en el registro civil de nacimiento.
4.
La ubicación de la familia de origen.
5.
El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.
6.
La vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7.
La vinculación al sistema educativo.
Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos. Parágrafo 2°. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal. [Art. 52 C. I. A]
Cumplida esta formalidad, se entrará a adoptar una o más medidas de protección, encaminadas a forzar a uno o más de los encargados de los menores a que cumplan con su función y de no dar resultado esta medida, ubicar el menor en algún lugar en el que se le garantice ese derecho. Por vía general encontramos las siguientes medidas.
497. Amonestación a padres o acudientes y multas La vulneración del derecho del menor ordinariamente se debe a la falta de atención de los padres y demás personas directamente encargadas de los menores y por eso la primera medida que debe adoptarse es precisamente la conminación a padres para que subsanen las fallas que han venido cometiendo. Como medida complementaria y de carácter pedagógico los padres deberán asistir a un curso para que aprendan cuál debe ser su comportamiento adecuado en relación con los menores.
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Amonestación. La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto. [Art. 54 C. I. A.]
Pero además del llamado de atención, el funcionario les dejará claro que no tolerará que se mantenga la conducta activa u omisiva que la motiva, apremiándolos con sanciones pecuniarias para el caso de que se repita la situación. Incumplimiento de la medida. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia. [Art. 55 C. I. A.]
El padre al que se le imponga la multa (o que no asista al curso) se le privará de la libertad mediante el arresto que impone el Defensor de Familia. Sobre las normas que permiten la imposición de multas que de no pagarse terminan convertidas en arresto decretado por la autoridad administrativa, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en que considera inconstitucional que la autoridad administrativa tenga facultades para ordenar la privación de la libertad [Sents. T-490/92, C-212/94, C-024/94, C-041/94 y C-626/98] y por eso queda en cuestión la exequibilidad de estas facultades.13
13 A mediados del 2007 fue demandada la norma por inconstitucional. La Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, por una falla puramente formal y quedamos a la espera de una nueva demanda para saber si es válida o no la regla. Valga decir que tenía interés personal en la decisión, porque en un concepto que preparé para esa demanda por designación de la Universidad, plantee
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La conminación es una advertencia que hace el funcionario a padres y acudientes para que restituyan los derechos del menor y por eso tiene cabida cuando la falla que cometieron no pone en riesgo directo la vida o la salud del menor y es previsible que con ella se produzcan los resultados esperados, por eso no habrá lugar a la conminación si la violación de los derechos es de tal manera grave que se pueda prever que el menor está expuesto a un daño, sino que el funcionario competente tendrá que suprimir la permanencia del menor con sus custodios.
498. Ubicación en la familia extensa Si padres o personas directamente encargadas del menor faltan por cualquier razón o no cumplen en debida forma su función, el menor deberá ser ubicado con aquellos parientes que deban encargarse del menor, de preferencia con aquellos que por su proximidad exista una razonable expectativa de que actúen mejor, sin perjuicio de que el funcionario competente pueda separarse del orden establecido según convenga más a los intereses del menor. Es posible que algunos de los parientes más apropiados para ejercer la custodia no tengan la capacidad económica, lo que los llevaría a declararse impedidos de asumir al menor, de modo que la ley en lugar de permitir su descarte, ordena que se supla la necesidad económica o de otro orden, permitiendo de esta manera que el menor cuente con quien en verdad le puede prestar el mejor apoyo. Ubicación en familia de origen o familia extensa. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las
varios argumentos, que permitirían sustentar la constitucionalidad del artículo y que aparecen mencionados en la sentencia [Sent. C-951/07].
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entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos. [Art. 55 C. I. A.]
Por la mención que hace el Código de la Infancia y la Adolescencia al artículo 61 del Código Civil, parecería que esta medida solo se podría hacer en la familia consanguínea –incluyendo claro la familia adoptiva– y, aun cuando así será en la mayoría de los casos, no creemos que pueda descartarse la posibilidad de considerar la familia afín como familia extensa para efectos de aplicación de la medida, como ya se ha conocido en eventos de hijos provenientes de un matrimonio precedente de alguno de los esposos y que quedan, junto con los demás hijos, bajo la custodia de los abuelos, asumiendo estos a menores que no son sus consanguíneos.
499. Ubicación temporal en otras familias Los establecimientos de protección de menores (los odiosos orfanatos) no son del todo apropiados para los menores, por lo que la norma da preferencia a otras familias que se encarguen del menor, mientras se toman las medidas de protección necesarias. La ley contempla dos formas de ubicación en otras familias: los hogares de paso, que suponen una situación accidental en la que el menor no tiene quién se encargue de él y por eso es una medida de muy corto plazo (ocho días), que permita su protección mientras se toma una decisión apropiada y los hogares sustitutos que se encargarán de la custodia del menor por un tiempo mayor (hasta seis meses prorrogables por otro término igual).14 Ubicación en hogar de paso. La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso. Procede la medida cuando
14 Existe una forma especial de protección que es el centro de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso en instituciones habilitadas por el Instituto de Bienestar Familiar.
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no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención. La ubicación en Hogar de Paso es una medida transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección. [Art. 57 C. I. A.] … Ubicación en Hogar Sustituto. Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. [Art. 56 C. I. A.] … El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto. Parágrafo. En el caso de los niños, niñas y adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el aporte mensual de que trata este artículo. [Art. 59 C. I. A.]
Estas medidas siempre serán temporales y bajo el monitoreo permanente de la autoridad de familia, con el fin de evitar que las relaciones afectivas
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de esta naturaleza lleguen a convertirse en un problema psicológico cuando llegue la hora de tomar otras decisiones donde los vínculos involucren otros individuos.
500. Atención del menor en otras instituciones privadas y públicas especializadas Aunque de la lectura del Código de la Infancia y la Adolescencia parecería que estas instituciones están eliminadas y este es seguramente el propósito de la norma, el Estado tendrá que asumir directamente a los menores en todos aquellos casos en los que no exista una familia que pueda acogerlos temporal o definitivamente. Estas instituciones son creadas o reconocidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [No. 7.°, Art. 21 L. 7ª/79] y en ellas se acogen los menores que carecen de familia o que están sometidos a cualquier otra medida de protección. Son instituciones de protección los centros que brindan atención a los menores necesitados como las casas de adopción, las de protección al menor abandonado y en situaciones de peligro físico o moral, los orfanatos, y las demás de igual naturaleza y finalidad. [Art. 57 Dec. 2388/79]
501. Otras medidas de protección Como respuesta a determinadas actuaciones de vulneración de los derechos de los menores, la ley prevé diversos mecanismos puntuales que pretenden evitarlas o ponerles remedio, entre las que se encuentran las formas de control social y punición en respuesta a las conductas delictivas y contravencionales en que incurran los menores, la anulación e ineficacia de los actos de terceros contra sus intereses y las políticas generales de prevención de esos riesgos que puedan afectarlos.
502. Autoridades administrativas de protección La especial atención que demanda el menor hace imprescindible toda una estructura burocrática que permita actuar en el momento que corresponda, tomando la medida a que haya lugar, procurando la eficiencia y la economía de esfuerzos. 790
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503. El Sistema Nacional de Bienestar Familiar En el campo del Ejecutivo el sistema de protección del menor se engloba en el llamado Sistema Nacional de Bienestar Familiar creado por la ley 7.ª de 1979 que involucra todos los estamentos gubernamentales encargados de cualquier manera de la protección de los menores y la familia, en todos los órdenes territoriales. Corresponde al Instituto de Bienestar Familiar la coordinación de las acciones de los diversos entes del Sistema [Art. 205 C. I. A.] Integración del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. La integración del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 7° y 43 de la Ley 489 de 1998, y conforme a las demás disposiciones legales sobre la materia, está constituido por los siguientes agentes: 1.
El Ministerio de Salud, en su calidad de entidad tutelar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [Hoy Ministerio de la Protección Social]
2.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su calidad de coordinador e integrador del servicio de bienestar familiar.
3.
Los departamentos.
4.
Los distritos y municipios.
5.
Las comunidades organizadas y los particulares.
6.
Las demás entidades o instituciones, públicas o privadas, que contribuyan o estén llamadas a contribuir, de acuerdo con su objeto de constitución o a mandato de ley o reglamento, a garantizar, directa o indirectamente, la prestación del servicio de bienestar familiar. [Art. 3°, Dec 1137/99]
Este sistema tiene el siguiente objetivo: Son fines del Sistema Nacional de Bienestar Familiar los señalados en las disposiciones legales. En todo caso, de conformidad con el artículo 122 del decreto 1471 de 1990, para los fines del Sistema de Bienestar Familiar deberán concurrir armónica y racionalmente las entidades públicas
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y privadas de acuerdo con su competencia. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar coordinará la integración funcional de dichas entidades. [Art. 2.°, Dec 1137/99]
504. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar A partir de la expedición de la ley 75 de 1968 se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Salud (hoy de Protección Social) con el objeto de desarrollar la política de protección de la niñez y de la familia y cuyo objeto es: (…) propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos [Art. 124 Dec. 1471/90] y que asumió las funciones que en materia de protección de la familia tenían diversas dependencias del gobierno. Hoy su organización y funciones se encuentran en la ley 7.ª de 1979 y otras normas complementarias. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones: 1.
Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad;
2.
Formular, ejecutar y evaluar programas y dictar las normas necesarias para el logro de los fines señalados en el artículo anterior;
3.
Coordinar su acción con los otros organismos públicos y privados;
4.
Preparar proyectos de ley, reglamentos y demás normas relacionadas con el menor de edad y la familia;
5.
Colaborar en la preparación de los reglamentos que fijen las funciones de la Policía Nacional con respecto a la protección y trato a los menores de edad;
6.
Asistir al Presidente de la República en la inspección y vigilancia de que trata el ordinal 19 del Artículo 120 de la Constitución Nacional, sobre las instituciones de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia y de los menores de edad;
7.
Señalar y hacer cumplir los requisitos de funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del menor de
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edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de adopción; 8.
Otorgar, suspender y cancelar licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor y a la familia y a instituciones que desarrollen programas de adopción; Para que pueda otorgarse personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección del menor de edad se requerirá concepto previo y favorable del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;
9.
Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo;
10. Coordinar y realizar campañas de divulgación sobre los diversos aspectos relacionados con la protección al menor de edad y al fortalecimiento de la familia; 11. Recibir y distribuir los recursos y auxilios que se incluyan en el Presupuesto Nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se ocupen de programas de protección del menor de edad y a la familia e inspeccionar la inversión de los mismos; 12. Promover la atención integral del menor de siete años; [Texto del Art. 126 Dec. 1471/90] 13. Desarrollar programas de adopción; 14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país cuando lo considere conveniente; 15. Prestar la asistencia técnica necesaria para el estudio integral del menor de edad que esté bajo las órdenes de los Jueces de Menores del país y emitir dictámenes periciales (antropo-heredo-biológicos) en los procesos de filiación y en aspectos psicosociales cuando el Juez lo solicite; 16. Coordinar su acción con el Ministerio de Trabajo en todo lo relacionado con el trabajo y con las reglamentaciones sobre el trabajo de menores de edad;
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17. Ejecutar los programas que le correspondan dentro del Plan Nacional de Nutrición que señale el Gobierno Nacional; 18. Investigar los problemas referentes a la nutrición del pueblo colombiano, planear y ejecutar programas nutricionales y adelantar las acciones necesarias para el mejoramiento de la dieta alimenticia de la mujer embarazada o en período de lactancia y del menor, en coordinación con los demás organismos del Estado; 19. Promover la acciones en que tenga interés por razón de su vocación hereditaria o de bienes vacantes o mostrencos, de acuerdo con las leyes; 20. Imponer multas a su favor en los casos previstos por la ley en la cuantía y según los procedimientos que se determinen en el Decreto Reglamentario de la presente ley; 21. Las demás que se le asignen por disposiciones especiales. [Art. 21, L. 7/79]
505. El defensor de familia Es un funcionario de la planta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuya misión primordial es velar por el bienestar del menor y en general de la familia. Son sus funciones: Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: 1.
Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2.
Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
3.
Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.
4.
Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.
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5.
Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.
6.
Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.
7.
Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez.
8.
Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.
9.
Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el (r)establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
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13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación. 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente. 15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito. 17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. 18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia. 19. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia. [Art. 82, C. I. A.]
506. Comisarías de familia e inspecciones de policía Las comisarías de familia son dependencias administrativas municipales o distritales con carácter policivo que cumplen funciones de apoyo a la ciudadanía en asuntos relacionados con la problemática de la familia. Como la función de protección y defensa de los menores y la familia tiene que llegar a todos lados, cuando en algún municipio no exista una comisaría de familia, sus funciones las cumplirán las inspecciones de policía ordinarias, salvo en aquellos asuntos reservados por expresa disposición legal, a las comisarías u otras autoridades como lo relativo al trámite de adopción [Art. 98 C. I. A.] y otros. Funciones del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia: 1.
Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.
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2.
Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.
3.
Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.
4.
Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.
5.
Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.
6.
Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.
7.
Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.
8.
Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.
9.
Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales. [Art. 86 C. I. A.]
507. Policía de infancia y adolescencia Ha querido la ley que hasta la interferencia directa de la autoridad frente al ciudadano, cuando involucre a los menores sea desempeñada por personal especializado y por eso en la fuerza de policía existe un grupo con el nombre de policía de infancia y adolescencia (antes policía de menores) en que sus miembros tengan las calidades y conocimientos que los habiliten para actuar de una manera adecuada respecto de los menores y por eso se exige que sus miembros tengan (…)estudios profesionales en áreas relacionadas con las ciencias humanas y sociales, tener formación y capacitación en Derechos
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Humanos y legislación de la infancia y la adolescencia, en procedimientos de atención y en otras materias que le permitan la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes [Art. 92 C. I. A.]. En toda actuación en que el menor esté involucrado como actor o víctima de una situación penal debe participar la policía de infancia y la adolescencia. Incluso es interés de la ley que todos los agentes de policía tengan un nivel de conocimiento para permitirles hacer frente a situaciones que involucren menores [Art. 145 C. I. A.]. Funciones de la Policía Nacional para garantizar los Derechos de los Niños, las Niñas y los Adolescentes. Sin perjuicio de las funciones atribuidas en otras leyes en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la Policía Nacional y en especial la Policía de Infancia y Adolescencia, tendrán las siguientes funciones: 1.
Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes impartan los organismos del Estado.
2.
Diseñar y ejecutar programas y campañas de educación, prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en todo el territorio nacional.
3.
Adelantar labores de vigilancia y control en los lugares de recreación y deporte y demás espacios públicos en donde habitualmente concurran niños, niñas y adolescentes y a la entrada de los establecimientos educativos de su jurisdicción.
4.
Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de los niños, las niñas y los adolescentes a los lugares de diversión destinados al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos y hacer cumplir la prohibición de venta de estos productos.
5.
Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los lugares en donde se ejerza la explotación sexual, se realicen espectáculos no aptos para niños, niñas o adolescentes, a salas de juego de azar y lugares públicos o
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privados de alto riesgo que ofrezcan peligro para su integridad física y/o moral y tomar las medidas a que haya lugar. 6.
Adelantar labores de vigilancia a fin de prevenir, controlar e impedir la entrada de menores de catorce (14) años a las salas de juegos electrónicos.
7.
Controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a salas de cine, teatros o similares donde se presenten espectáculos con clasificación para mayores y el alquiler de películas de video clasificadas para adultos.
8.
Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar el porte de armas de fuego o cortopunzantes, bebidas embriagantes, pólvora, estupefacientes y material pornográfico, por parte de niños, niñas o adolescentes, así como de elementos que puedan atentar contra su integridad, y proceder a su incautación.
9.
Diseñar programas de prevención para los adultos sobre el porte y uso responsable de armas de fuego, de bebidas embriagantes, de pólvora, de juguetes bélicos y de cigarrillos cuando conviven o están acompañados de niños, niñas o adolescentes.
10. Brindar apoyo a las autoridades judiciales, los Defensores y Comisarios de Familia, Personeros Municipales e Inspectores de Policía en las acciones de policía y protección de los niños, las niñas y los adolescentes y de su familia, y trasladarlos cuando sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen los programas de atención especializada de acuerdo con la orden emitida por estas autoridades. Es obligación de los centros de atención especializada recibir a los niños, las niñas o los adolescentes que sean conducidos por la Policía. 11. Apoyar al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y demás autoridades competentes, en la vigilancia permanente del tránsito de niños, niñas y adolescentes en terminales de transporte terrestre, aéreo y marítimo. 12. Realizar labores de inteligencia para combatir las redes dedicadas a la producción, tráfico o comercialización de sustancias psicoactivas ilegales que produzcan dependencia, a la distribución y comercialización
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de pornografía infantil a través de Internet o cualquier otro medio, al tráfico o a la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, o a cualquier otra actividad que atente contra sus derechos. 13. Adelantar acciones para la detección de niños, niñas y adolescentes que realicen trabajos prohibidos, cualesquiera de las peores formas de trabajo infantil, o que estén en situación de explotación y riesgo, y denunciar el hecho ante la autoridad competente. 14. Recibir las quejas y denuncias de la ciudadanía sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o adolescente, actuar de manera inmediata para garantizar los derechos amenazados y para prevenir su vulneración cuando sea del caso, o correr traslado a las autoridades competentes. 15. Garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todos los procedimientos policiales. 17. Prestar la logística necesaria para el traslado de niños, niñas y adolescentes a juzgados, centros hospitalarios, previniendo y controlando todo tipo de alteración que desarrollen los menores, garantizando el normal desarrollo de los niños, niñas, adolescentes y la institución. [Art. 89 C. I. A.]
508. Jurisdicción de familia A partir de la ley 83 de 1946 fue organizándose una rama especializada de la jurisdicción ordinaria, con la denominación inicial de jurisdicción de menores [Art. 2.°] y luego transformada a jurisdicción de familia, que tiene jueces equiparados a jueces de circuito y salas en los diversos tribunales aunque por ahora no cuenta con una sala en la Corte Suprema de Justicia (los negocios de casación de familia se atienden por la sala civil y agraria de la Corte). La jurisdicción de familia se ocupa de todos los asuntos de los menores. En el artículo 5.° del decreto 2272 de 1989, encontramos los siguientes asuntos: En única instancia: … d) De la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores;
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g) De la citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, prevista en la ley; h) De los permisos a menores de edad para salir del país, cuando haya desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre éstos y quienes detenten la custodia y cuidado personal; i) De los procesos de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su oferta, y j)
De los demás asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro.
… En primera instancia: … 16. De la adopción;
En el Código de la Infancia y la adolescencia se señalan los siguientes asuntos: Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:
1.
La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes;
2.
La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley;
3.
De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes;
4.
Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.
Parágrafo. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes
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al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta. [Art. 119 C. I. A.]
Con el Código de la Infancia y la Adolescencia se estableció la competencia directa de los jueces municipales en asuntos de menores cuando no exista juez de circuito, pero no creemos que se extienda a los temas de adopción, cuyo régimen está dirigido al juez de familia. Competencia del Juez Municipal. El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal conocerá de los asuntos que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista este. [Art. 120 C. I. A.]
509. El Ministerio Público La sociedad representada por el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y personerías distritales o municipales) también tiene su misión que cumplir en la protección de la infancia y la adolescencia, con las siguientes funciones: 1.
Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones.
2.
Promover el conocimiento y la formación de los niños, las niñas y los adolescentes para el ejercicio responsable de sus derechos.
3.
Tramitar de oficio o por solicitud de cualquier persona, las peticiones y quejas relacionadas con amenazas o vulneraciones de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar, y abogar en forma oportuna, inmediata e informal, porque la solución sea eficaz y tenga en cuenta su interés superior y la prevalencia de los derechos.
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4.
Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.
Parágrafo 1°. Las personerías distritales y municipales deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Así mismo deberán inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo, el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su restablecimiento. Los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten. [Art. 95 C. I. A]
510. Diseño y control de las políticas públicas de protección de la infancia y la adolescencia La protección de los menores presupone una serie de esfuerzos y actividades que realizan muchos y que como cualquier actividad moderna requiere del diseño de fórmulas de programación y coordinación que permitan el máximo de resultados con los recursos de que se disponen. El Código de la Infancia y Adolescencia atribuye la función de planificación de las acciones a al Consejo Nacional de Política Social cuya función es: (…) diseñar la política pública, movilizar y apropiar los recursos presupuestales y dictar las líneas de acción para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional [Art. 206 C. I. A]. El Consejo estará integrado por: 1.
El Presidente de la República o el vicepresidente, quien lo presidirá.
2.
Los Ministros de la Protección Social, Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público, Educación, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Cultura, Comunicaciones, o los viceministros.
3.
El Director del Departamento Nacional de Planeación o el subdirector.
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4.
El Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien hará la secretaría técnica.
5.
Un Gobernador en representación de los gobernadores.
6.
Un Alcalde en representación de los Alcaldes.
7.
Una autoridad indígena en representación de las Entidades Territoriales Indígenas. [Art. 206 C. I. A.]
Además en todos los departamentos, municipios y distritos funcionarán: (…) Consejos de Política Social, presididos por el gobernador y el alcalde quienes no podrán delegar ni su participación, ni su responsabilidad so pena de incurrir en causal de mala conducta. Tendrán la responsabilidad de la articulación funcional entre las Entidades Nacionales y las Territoriales, deberán tener participación de la sociedad civil organizada y definirán su propio reglamento y composición. En todo caso deberán formar parte del Consejo las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos y el Ministerio Público. [Art. 207 C. I. A].
Estas autoridades así como las demás del Sistema Nacional de Bienestar familiar encargadas de ejecutar y evaluar la aplicación del código tienen el siguiente régimen: Responsables de las políticas públicas de infancia y adolescencia. Son responsables del diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, el Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes. Su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. La responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas. En el nivel territorial se deberá contar con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia que propicie la articulación entre los Concejos Municipales, Asambleas y Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos para la ejecución de la política pública propuesta.
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El Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Educación, con la asesoría técnica del ICBF deberá diseñar los lineamientos técnicos mínimos que deberán contener los planes de desarrollo, en materia de infancia y adolescencia teniendo en cuenta el ciclo de vida, el enfoque de garantía y restablecimiento de derechos. El gobernador y el alcalde, dentro de los primeros cuatro (4) meses de su mandato, realizarán el diagnóstico de la situación de la niñez y la adolescencia en su departamento y municipio, con el fin de establecer las problemáticas prioritarias que deberán atender en su Plan de Desarrollo, así como determinar las estrategias a corto, mediano y largo plazo que se implementarán para ello. Las Asambleas y Concejos para aprobar el plan de desarrollo e inversión deberán verificar que este se corresponda con los resultados del diagnóstico realizado. Para esto requerirán al gobernador y al alcalde, para que lo den a conocer antes del debate de aprobación del Plan de Desarrollo. Parágrafo. La totalidad de los excedentes financieros derivados de la gestión del ICBF se aplicará a la financiación de las políticas públicas de Infancia y Adolescencia definidas en esta ley. [Art. 204 C. I. A.]
No basta con buenas políticas y entes especializados, sino también es necesario el ejercicio de un control directo para evitar esas interferencias naturales o provocadas que impiden que los propósitos se cumplan y sancionar a quienes de manera dolosa o culposa han provocado fallas en la operación. Por control entiende la ley de infancia: (…) las acciones de supervisión, policivas, administrativas, y judiciales, encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar y prevenir su vulneración a través del seguimiento de las políticas públicas y de la evaluación de la gestión de los funcionarios y de las entidades responsables.
La vigilancia de la actuación está a cargo de:
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Autoridades competentes de inspección, vigilancia y control. De conformidad con las competencias que les asignan la Constitución y las leyes, ejercerán la función de inspección, vigilancia y control: 1.
La Procuraduría General de la Nación.
2.
La Contraloría General de la República.
3.
La Defensoría del Pueblo.
4.
Las Personerías distritales y municipales.
5.
Las entidades administrativas de inspección y vigilancia.
6.
La sociedad civil organizada, en desarrollo de los artículos 40 y 103 de la Constitución Política. [Art. 210 C. I. A.]
Con el control y vigilancia se pretende: Objetivo general de la inspección, vigilancia y control. El Objetivo de la inspección, la vigilancia y el control es asegurar que las autoridades competentes cumplan sus funciones en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal para: Garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar. Asegurar que reciban la protección integral necesaria para el restablecimiento de sus derechos. Disponer la adecuada distribución y utilización de los recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de infancia, adolescencia y familia. Verificar que las entidades responsables de garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cumplan de manera permanente con el mejoramiento de su calidad de vida y las de sus familias. [Art. 209 C. I. A.]
511. Recursos para atención de los menores Una de las dificultades más serias a las que se enfrenta cualquier Estado, pero especialmente los de los países en proceso de desarrollo es la financiación de los diversos proyectos, programas y actividades que deben adelantarse para hacer una aceptable labor de defensa de la infancia y la adolescencia. Para nuestro país fue mucho más fácil contar con leyes para la protección de los menores que acopiar los recursos requeridos para su ejecución,
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Régimen de infancia y adolescencia
de modo que en el año 1968 y por iniciativa de la entonces Primera Dama, Cecilia de la Fuente de Lleras, se identificaron fuentes económicas autónomas que permitieran, en la medida de lo posible, sustraer de los vaivenes del ajuste presupuestal estos recursos, dándoles el carácter de “parafiscales” y con un manejo bastante autónomo. El patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está constituido por: 1.
Las sumas que con destino a él se incluyan anualmente en el Presupuesto Nacional;
2.
Los bonos que con destino al Instituto ordenó emitir la Ley 75 de 1968 y el rendimiento de los mismos;
3.
Los bienes y rentas que se incorporaron al Instituto en virtud de la Ley 75 de 1968 y que le pertenecen;
4.
El 3% del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos y entidades públicas o privadas; [El porcentaje fue establecido por el Art. 1.° L. 89/88]
5.
Los recaudos que se obtuvieron en virtud de la ley 27 de 1974 y los bienes muebles e inmuebles que se adquirieron en el ejercicio de la misma ley;
6.
Los beneficios que obtenga el Instituto en virtud de la Administración de sus bienes;
7.
El producto de las donaciones, ayudas o subvenciones que le hagan entidades internacionales, extranjeras, fundaciones o cualesquiera otras personas naturales o jurídicas;
8.
Los bienes que reciba como heredero o legatario;
9.
Los bienes muebles o inmuebles, que adquiera en el ejercicio de sus actividades como persona jurídica independiente;
10. El 12% del precio oficial de la sal vendida por concesión salinas o la entidad que haga sus veces; [Este numeral puede estar derogado L. 6/92] 11. El producto de las multas que se impongan de acuerdo con las disposiciones legales vigentes; 12. Los bienes vacantes y mostrencos conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 75 de 1968. [Art. 39 L. 7.ª/79]
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Como el Estado en todos sus órdenes territoriales hace parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y todos los entes que hacen parte de él están obligados a adelantar con sus recursos propios o de transferencias, se impone al Consejo Nacional de Política Social, además del diseño de la política respectiva: movilizar y apropiar los recursos presupuestales y dictar las líneas de acción para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional [Art. 206 C. I. A.].
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Índice analítico Abandono Del hijo es causal de emancipación 641 Del hogar (referencia) 108 Acción popular Para denunciar la incapacidad del guardador 679 Para la interdicción del demente peligroso 732 Para la remoción del guardador 723 Acciones Contractuales entre cónyuges 189 De alimentos entre cónyuges 193 De divorcio (caducidad) 263 De impugnación de la paternidad matrimonial 369, 372 De reclamación de la paternidad 407 De sociedad patrimonial (caducidad) 322 Derivadas de la guarda (caducidad) 715 Por pago de deudas solidarias 191 Activo De la sociedad conyugal en liquidación 209 Propio del cónyuge 211 Adicción a psicotrópicos Causal de divorcio 255 Administración Actos del guardador obligatorios 704 Actos del guardador que requieren autorización 699 Actos del guardador prohibidos 697 Cada cónyuge administra los bienes a su cargo 176 Conjunta de la guarda 653, 659, 712 Cuentas del guardador 708 Consejero para el guardador 707 De la sociedad conyugal 175 De los bienes del hijo de familia 603, 612 De los bienes del pupilo 697 809
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Dividida de la guarda 653, 659, 666 Ejercicio por el padre 614 Excepciones a la administración de bienes sociales 197 Extraordinaria de la sociedad conyugal 195 Por el propio hijo de familia 615 Responsabilidad del padre 619 Terminación de la que ejerce el padre 618 Adopción 440 Autorización de adopción (referencia) 462 Calidades del adoptante 452 Declaración de adoptabilidad 461 Discreción y publicidad de la actuación 471 Diferencia de edades 456 Edad del adoptante 451 Efectos 467 El adoptante 448 El adoptivo 454 El adoptivo indígena 455 Formalidades y procedimiento 465 Ineficacia 473 Internacional 476 Nombre del adoptivo 471 Plena y simple (referencia) 445 Prelación de la familia “solidaria” 460, 542 Prelación del adoptante nacional 453 Programa institucional de adopción 475 Voluntad de las partes 457, 463, 464 Adoptante (ver adopción) Adoptivo (ver adopción) Adulterio Concepto 247 No es impedimento matrimonial 80 Alimentos 545 A mayores de edad 555 Concepto 545 Conciliación 568 Definitivos 567 810
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Índice analítico
Derecho personalísimo 573 Determinación del deudor 557 Forma de la prestación 562 Imposición de la obligación 565 Inasistencia alimentaria (delito) 580 Inembargabilidad, irrenunciabilidad 574 Monto de la prestación 559 Obligados 547 Pago por un tercero 563 Preferencia para el pago 575 Provisionales 566 Reducción y extinción 571 Regulación 569 Requisitos de la obligación 555 Sanciones por el incumplimiento 580 Voluntarios Alquiler de vientres 493 Apoderado Para la celebración del matrimonio 98 Se requiere para demandar la adopción 465 Apunte privado 693 (ver inventario) Arresto (ver pena privativa de la libertad) Atribución de paternidad 429 Por renuencia 433 Auctoritas (ver Representación) Aumentos De los bienes propios en la sociedad patrimonial 316 Autoridades de infancia y adolescencia Comisarías de familia 796 Defensor de Familia 794 ICBF 792 Jurisdicción de Familia 800 Ministerio Público 802 Policía de Infancia y Adolescencia 797 Sistema Nacional de Bienestar Familiar 790 811
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Autoridad paterna (ver deberes derechos) Autorización En la adopción (referencia) 462 Para el matrimonio del menor 62 Para actos del guardador 699 Auxilio y socorro (ver deber) Bienes De la sociedad conyugal con recompensa 159 De la sociedad conyugal sin recompensa 166 De la sociedad Patrimonial 315 Propios de los cónyuges 143 Propios de los compañeros 313 Bienes inmuebles Enajenación de los del hijo 607, 608 Enajenación de los del pupilo 698, 699 Tratamiento en la sociedad conyugal 143 Bienes muebles Enajenación de los del hijo 607, 608 Enajenación de los del pupilo 698, 699 Preciosos (ver muebles preciosos) Bigamia Impedimento matrimonial 77 Nulidad insaneable del matrimonio 277 Caducidad de la acción De divorcio 263 De impugnación de la paternidad 369, 374, 377 De sociedad patrimonial 322 Derivada de la guarda 715 Capacidad Para el matrimonio 61 Para el manejo del peculio profesional 600 Para otorgar capitulaciones 224 Para solicitar la separación de bienes 238
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Capitulaciones matrimoniales 223 Caducidad 225 Capacidad para otorgarlas 224 Estipulaciones prohibidas 224 Exclusión de bienes sociales 158 Forma 223 Irrevocabilidad 226 Renuncia a gananciales por menores 224 Castigo (ver corrección) Caución (ver garantía) Ceremonia Matrimonio canónico 106 Matrimonio ante notario 95 Matrimonio ante juez 92 Compañeros permanentes (Ver Unión Libre) Son acreedores de alimentos 548 Compraventa Entre cónyuges 178 Connubio singular 338 Consentimiento (ver voluntad) Contrato Donaciones revocables 180 Entre cónyuges 177 Gratuito (ver donación) Matrimonio 56 Oneroso sobre bienes del hijo 608 Cónyuge Acreedor de alimentos 547, 550 Guardador legitimo 662 Corrección (deber) 519 Castigo físico 525 El castigo debe ser moderado 523 Otros medios de corrección 526
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Crianza (deber) 516 Elección de los medios 522 Crimen Impedimento matrimonial 79 Nulidad insaneable del matrimonio 279 Cuenta Los padres no llevan 605, 618 Exhibición y rendición por el guardador 709 Forma de la del guardador 708 Rendición como requisito matrimonial 80 Cuestiones (de filiación) 477 Custodia De los hijos por los padres separados 530 De los hijos por terceros 536 Curaduría (ver guardas) Adjunta 650, 751 Del demente 727 Del disipador 738 Del menor adulto 738 Del sordomudo 737 De bienes 651, 744 De bienes del ausente 747 De bienes de la herencia yacente 747 De bienes del que está por nacer 750 Especial 652, 752 Interina 652 Conjunta 652 Curador (ver curaduría) Deberes de los menores 773 Deberes maritales 110 Cohabitación 114 Fidelidad 110 Incumplimiento como causal de divorcio 250 Socorro y auxilio 114
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Deberes paterno filiales 507 Corrección del hijo 519 Crianza del hijo 516 Cumplimiento de los paternos 521 De los hijos para con los padres 511 De los padres para con los hijos 515 Educación 517 Para con los hijos mayores 526 Sanciones por incumplimiento 542, 787 Socorro y auxilio 512 Décima Apropiación 717 Concepto 716 Distribución entre guardadores 716 Liquidación 717 Pérdida 83, Defensor de familia Funciones 794 Declara la adoptabilidad 461 Representa al menor sin representante 755 Delito Cometido por menores 776 De inasistencia alimentaria 580 Cometidos por el guardador 714 Demencia Concepto y clases 728 Impedimento del guardador 669 Impedimento para el matrimonio 68 Nulidad matrimonial saneable 282 Demente Guarda 727 Interdicción 730 Libertad e internamiento 736 Derechos del menor A la individualidad e identidad 767 A la libertad 768
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A la participación y asociación 770 A la protección familiar y social 766 A la vida y la salud 766 Al debido proceso 769 Al desarrollo físico e intelectual 768 Al trabajo 771 Restablecimiento de los derechos 784 Desheredamiento Por matrimonio sin permiso (menores) 65 Deudas (ver pasivos) Discernimiento de la guarda 691 Disipador o pródigo Conducta 741 Interdicción 742 Rehabilitación 743 Disolución Del matrimonio 244, 273, 289, 290 De la sociedad conyugal 231, 233, 237 De la sociedad patrimonial 322 Divorcio 244 Ante notario 264 Causales 246 Custodia de los hijos 269 Decretado en el exterior 271 Efectos 266 Alimentos al divorciado inculpable 269 Dolo No vicia el matrimonio 74 Domicilio Conyugal 116 Donaciones De los bienes del hijo 607 De los bienes del pupilo 698, 699 En esponsales 51
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Por causa de matrimonio 184 Remuneratoria al guardador 721 Revocables en el matrimonio 180 Revocación por divorcio 268 Edad Incapacidad para ser guardador 673 Para celebrar el contrato de trabajo 771 Para contraer matrimonio 61 Edicto Proclamas canónicas (amonestaciones) 108 En el matrimonio ante juez 90 En el matrimonio ante notario 94 Elementos De la unión libre 297 Esenciales del matrimonio 54 Emancipación Judicial 639 Legal 636 Voluntaria 635 Enfermedad Causal de divorcio 256 Enfermedad mental (véase demencia) Error Común y matrimonio 100 En el matrimonio 71 Genera nulidad saneable 281 Escritura pública Capitulaciones matrimoniales 223 De inventario solemne de la guarda 692 De matrimonio ante notario 95 De protocolo del acta de matrimonio ante juez 93 Excusa Para servir la guarda 680 Régimen 684
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Expensas (ver gastos) Esponsales 49 Indemnizaciones por la ruptura 52 Multa 51 No generan obligaciones 50 Revocabilidad de las donaciones 51 Familia Atípica 338 Célula social 43 De hecho 291 Economía 122 Solidaridad familiar 540 Fianza (ver garantía) La del guardador es simple 687 Fidelidad Matrimonial 110 Filiación 348, 352, 440 Adoptiva 440 Clases 352 En la unión marital de hecho 406 Materna matrimonial 411 Matrimonial por matrimonio subsiguiente 400 Paterna 225 Paterna extramatrimonial 420 Paterna matrimonial 359 Fluctuación monetaria En materia de recompensas 162 Forma Del matrimonio es requisito de existencia 58 Del matrimonio ante juez 86 Del matrimonio ante notario 93 Del matrimonio canónico 103 Frutos Netos para liquidar la décima 717 Son parte del haber absoluto 167
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Índice analítico
Fuerza En el matrimonio 72 Temor reverencial no es fuerza 73 Nulidad matrimonial saneable 283 Gananciales Liquidación y pago 216 Renuncia 217 Garantía (Caución) Aceptadas para los guardadores 687 Los padres no otorgan 596 Para el ejercicio de la guarda 685 Gastos De crianza y educación 532 Domésticos (solidaridad) 191 Gestion (ver Representación) Guarda 646, 648 Curaduría 648 Dativa 665 De hecho 752 Designación de guardadores 654 Es obligatorio servirla 649 Excusas para el ejercicio 680 Incapacidades para el ejercicio 667 Legítima 661 Remoción del guardador 722 Requisitos para el ejercicio 685 Terminación 721 Testamentaria 654, 660 Tutela 648, 724 Haber Absoluto de la sociedad conyugal 166 Propio de los cónyuges 143 Relativo de la sociedad conyugal 159 Herencia El repudio por el padre o guardador 612, 701 Pérdida del derecho por divorcio 267
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Hijo Extramatrimonial de mujer casada 397 Reconocimiento del hijo extramatrimonial 421 Reconocimiento por la madre 421 Homosexuales Unión marital 333 Incapacidad Matrimonial por parentesco civil 76, 277 Para celebrar el matrimonio 61 Para el ejercicio de la guarda 667 ICBF Asume el costo de la prueba genética 366 Autoridad de protección de menores 790 Funciones 792 Incesto 42 Por parentesco consanguíneo 75, 276 Por parentesco afín 75, 276 Por parentesco civil 76, 277 Indemnizaciones (ver responsabilidad) Al pupilo por mala administración 713 Por dar origen al divorcio 270 Por administración de la sociedad conyugal 194 Indígenas Están sometidos al Código de la Infancia 784 Adopción 455 Ineficacia Del matrimonio in extremis 289 Inexistencia Impedimentos Impúber Edad para el matrimonio ¿Tiene peculio profesional? 600, 615
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Impugnación de la paternidad Del concebido después del matrimonio 380 Por el hijo presunto 384 Por la madre 372 Por los ascendientes del marido 378 Por los herederos del marido 373 Por quien reclama la paternidad 408 Por terceros interesados 377 Impugnación de la maternidad Causales 412 Por directos interesados 414 Por terceros interesados 415 Por los ascendientes de la madre 416 Inexistencia Del matrimonio 288 Infancia y adolescencia 763 De culturas indígenas 784 Derechos 765 Encargados de la protección 779 Protección 763 Interdicción Del demente 731 Del disipador 743 Provisional 733 Inventario Apunte privado 693 Contenido y alcance 694 En la liquidación de la sociedad conyugal 218 Los padres no están obligados 605 Para el ejercicio de la guarda 691 Para las segundas nupcias 82 Solemne 692 Juez Para el matrimonio 87 De familia 800
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Derecho civil. Derecho de familia
Juramento Estimatorio 713 Liquidación de la sociedad conyugal 205 Legitimación Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente 400 Madre (ver maternidad) Maltrato Causal de divorcio 253 Causal de emancipación 640 Mandato Entre cónyuges 186 Masa Patrimonial En la liquidación de la sociedad conyugal 210 Maternidad Atribución 438 Impugnación 412, 414, 436 Impugnación por terceros 415 Reclamación 415, 436 Subrogada (ver alquiler de vientres) Matrimonio 53 Canónico 103 Capacidad 61 Celebrado en el exterior 227, 284 Civil ante juez 87 Contrato 53, 56 Consentimiento 70 Deberes 110 Efectos personales 107 Efectos patrimoniales 121 Elementos esenciales 54 Fines del matrimonio 58 Forma 85 In extremis 96 Incapacidades para contraerlo 61 Impedimentos o incapacidades especiales 75
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Índice analítico
Mediante apoderado 98 Nulidad del matrimonio civil 273 Oposición al matrimonio ante juez 90 Oposición al matrimonio ante notario 96 Permiso para el del menor 61 Polisubjetivo (poligamia) 39, 42 Rato y no consumado 59 Religioso 100 Requisitos de validez 60 Vicios del consentimiento 71 Menor (ver Infancia y adolescencia) Menor Adulto Está sujeto a curaduría 738 Matrimonio del menor 61 Permiso matrimonial 61 Mesada (ver alimentos) Se paga anticipada 562 Muebles preciosos o con valor de afección Su régimen es el de los inmuebles 608, 700 Muerte Es causal de emancipación 637 La real y la presunta terminan el matrimonio 79, 290 Multa (ver sanción) En esponsales 51 Por no pago de alimentos 585 Notificación Del reconocimiento 565 De la revocación del poder matrimonial 99 Nulidades De actos realizados por el guardador 706 Declaración de las insaneables matrimoniales 279 Del matrimonio civil 273 Del matrimonio religioso 288
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Derecho civil. Derecho de familia
Efectos de la nulidad matrimonial Insaneables del matrimonio 275 Saneables del matrimonio 281 Oposición Al matrimonio ante notario 96 Al matrimonio civil 90 Al matrimonio canónico 105 Padre (ver paternidad) Parentesco Civil 469 Como impedimento matrimonial 75 Nulidad insaneable del matrimonio 276 Pasivo De la sociedad conyugal 171 Externo de la sociedad conyugal en liquidación 211 Interno de la sociedad conyugal en liquidación 215 Liquidación del pasivo externo 213 Propio del cónyuge 175 Paternidad extramatrimonial (ver filiación) Atribución o declaración 429 Atribución por renuencia 433 Declaración muerto el padre o el hijo 436 Efectos de la declaración 432 Investigación de la paternidad del nascituro 432 Por la madre (referencia) 421 Presunción pater is est al compañero permanente 406 Reconocimiento del hijo extramatrimonial 421 Paternidad matrimonial (ver filiación) Impugnación por el marido 361, 365 Impugnación por la madre 372 Impugnación por herederos del marido 373 Impugnación por ascendientes del marido 378 Impugnación por el presunto hijo 384 Impugnación por el presunto hijo muerto ya el padre 386
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Índice analítico
Desconocimiento por vía de excepción 382 Presunción (pater is est) 373 Reconocimiento del hijo matrimonial 392 Patria potestad 587, 592 Administración de los bienes del hijo 603 Del padre menor de edad 629 Ejercicio conjunto por los padres 593 Prórroga de la patria potestad 638 Representación legal del hijo 622 Suspensión 629 Terminación (emancipación) 385 Usufructo legal de los bienes del hijo 595 Patrimonio de familia 197 Peculio Administración por el hijo 615 Administración por el pupilo 740 Adventicio (ordinario y extraordinario) 601 Profesional 599 Profesional del impúber 600, 616 Pena privativa de la libertad De no cancelarse caución por los padres 786 Por no pago de alimentos 585 Población vulnerable 757 Posesión notoria Del estado de hijo matrimonial 399 Potestad marital (referencia) 107 Potestad parental (ver patria potestad) Prescripción adquisitiva Entre compañeros permanentes 318 Entre cónyuges 187 Presunción De capacidad económica (alimentos) 556 De mala administración 619, 722
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Derecho civil. Derecho de familia
De paternidad del compañero permanente 406 De paternidad extramatrimonial 429 De paternidad matrimonial 359 Procedimiento De adopción 466 De fijación de alimentos 565 De interdicción del demente 732 De interdicción del disipador 742 De nulidad y divorcio de matrimonio 287 Procreación (ver Filiación) 341 Promesa de matrimonio (ver esponsales) Prueba De la capacidad económica en alimentos 556, 567 De la necesidad en alimentos 567 Para la atribución de paternidad 429 Presunción de paternidad matrimonial 359 Pupilo 649 Pluralidad en una guarda 653 Pubertad Edad para el matrimonio 61 Para los demás actos jurídicos 765 Rapto Violento 73 De seducción 74 Nulidad matrimonial saneable 283 Reclamación De la maternidad 436 De la paternidad 407 Recompensa (cargo de) De la sociedad conyugal al cónyuge 154, 159 Del cónyuge a la sociedad conyugal 148, 154, 193 Su valor se ajusta por la fluctuación monetaria 162 Pago a los cónyuges 215 Reconocimiento a la sociedad 210
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Recompensa al guardador 718 Se imputa a la décima 719 Por el pupilo 721 Reconocimiento del hijo Aceptación por el reconocido 427 Eficacia del reconocimiento 427 Formal por el marido 373, 392 Ineficacia 396, Impugnación 428 Notificación del reconocimiento 426 Por la madre (referencia) 421 Que está por nacer 425 Revocación 396 Relaciones sexuales Extramatrimoniales, causal de divorcio 247 Homosexuales 191 Simples 43 Remoción del guardador 722 Remuneración al guardador (ver Décima) Rendición de cuentas (ver cuenta) Renuncia a gananciales 217 Representación Extrajudicial del hijo 622 De incapaz sin representante legal 755 Forma (auctoritas y gestio) 623, 696 Legal del hijo de familia 622 Legal del incapaz 695 Repudio (ver divorcio) Requisitos De la solicitud de adopción 465 De validez del matrimonio 60 Esenciales del matrimonio (ver elementos) Otros requisitos matrimoniales 80 Para el ejercicio de la guarda 685
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Previos al matrimonio ante notario 94 Previos al matrimonio canónico 105 Restitución de menores 543 Responsabilidad ¿Cabe en la ruptura de esponsales? 52 Civil de los menores 775 De los guardadores 711 De los padres 619 Derivada de los juicios de paternidad 391 En la sociedad conyugal 192, 193 Penal de los menores 776 Salarios Se presume el mínimo para el alimentante 556 Son haber absoluto de la sociedad conyugal 166 Son haber absoluto de la sociedad patrimonial 316 Saneamiento De las nulidades del matrimonio 281, 282 Sanciones A los padres por incumplimiento de los deberes 542 A jueces que no exijan el inventario 84 Segundas nupcias Requisitos antes de contraer 82 Separación de bienes 230 Del menor adulto 237 De mutuo acuerdo 237 Efectos de la separación 224 Por vía judicial 233 Separación de cuerpos 241 De mutuo acuerdo 242 Efectos de la separación 243 Judicial 242 Término 243 Sociedad conyugal 140 Administración 175 De matrimonio celebrado en el exterior 227 828
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Índice analítico
Disolución por disposición legal 231 Disolución por decisión judicial 233 Disolución de mutuo acuerdo 237 Excepciones al régimen 222 Haber absoluto 166 Haber relativo 159 Inventario y avalúo 218 Liquidación 117 Medidas cautelares en la liquidación 220 Pasivos sociales 171 Se constituye por el matrimonio 126 Sociedad Patrimonial (unión marital de hecho) Administración 318 Bienes excluidos 313 Caducidad de la acción para declararla 322 Composición 312, 315 Declaración y efectos 319 Prueba (presunción) 310 Solidaridad Entre cónyuges por deudas domésticas 191 Familiar 540 Responsabilidad de guardadores conjuntos 712 Sordomudo Puede contraer matrimonio 70 Guarda del incapaz 737 Subrogación Pago de alimentos por un tercero 563 Real de bienes propios 152 Tesoro El hallado por el menor 600 Es haber relativo de la sociedad 163 La parte hallada en bien social es haber absoluto 169 La parte hallada en bien social es haber absoluto 169 Trabajo de menores 771 Edad para el contrato de trabajo 771 Jornada 772 Origina peculio profesional 600 829
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Derecho civil. Derecho de familia
Tutela (ver Guardas) 724 Tutor (ver Guardas) Funciones del tutor 725 Unión libre heterosexual 297 Existencia y prueba de la unión 306 Fin de la unión 321 Del casado 303 Declaración 308 Diferencia de sexos 300 Informalidad 303 Legitimidad 298 Permanencia 303 Suspensión 326 Singularidad 300 Unión personal 299 Voluntad 298 Unión libre homosexual 333 Unión marital de hecho (ver unión libre) Uniparentalidad En la adopción 450, 451 Cuestiones 500 Usufructo legal De los bienes del hijo de familia 595, 599 De los bienes del nascituro 603 Justificación del de los bienes del hijo 597 Por la sociedad conyugal 183 Pérdida del usufructo de los bienes del hijo 83 Visitas Régimen 540 Violencia Intrafamiliar 116 Causal de divorcio 253 Vivienda familiar Inmueble afectado 200 Del padre o madre cabeza de familia 203 830
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Índice analítico
Voluntad En el matrimonio 70 En el reconocimiento de hijos 373 En la adopción 457, 463, 464 En la unión libre 298 Defensor de Familia 794
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Bibliografía
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Bibliografía
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Abreviaturas Cap.
Capítulo
C.
Código
C. C.
Código Civil
C. de Co
Código de Comercio
C. N.
Constitución Política –Nacional–
C. P.
Código Penal
C de P. C.
Código de Procedimiento Civil
C. de P. P.
Código de Procedimiento Penal
Cort. Const.
Corte Constitucional
Cort. Suprem.
Corte Suprema de Justicia
D.
Digesto
Dec.
Decreto
ed.
Edición
ed.
Editor
Gy Inst.
Instituta de Gayo
Jn. Inst.
Instituta de Justiniano
Lib.
Libro
num.
Numeral
p.
Página
t.
Tomo
Trad.
Traductor
vol.
Volumen
En las citas bíblicas se utilizan las abreviaturas correspondientes a los libros. La abreviaturas de los países corresponden a las usadas en la Internet.
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E
ste libro fue compuesto en caracteres Caxton Light en 10 puntos, impreso sobre papel beige de 70 gramos y encuadernado con método Hot Melt, en el mes de agosto de 2008, en Bogotá, D.C., Colombia
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Derecho de familia
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❄ COLECCIÓN LECCIONES DE JURISPRUDENCIA 2008 Editorial Universidad del Rosario 2008 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia 2008 Juan Enrique Medina Pabón
ISBN: 978-958-8378-54-1 Primera edición: Bogotá, D.C., agosto de 2008 Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario Corrección de estilo: Leonardo Holguín Rincón Diagramación: Margoth C. de Olivos Diseño de cubierta: Diego Esteban Romero Varón Impresión: Editorial Universidad del Rosario Cra. 7 No. 13-41 Oficina 501 Tel.: 297 02 00 [email protected] Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario MEDINA, Juan Enrique Derecho civil. Derecho de familia / Juan Enrique Medina. —Facultad de Jurisprudencia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2008. 840 p. — (Colección Lecciones de Jurisprudencia). ISBN: 978-958-8378-54-1 Derecho de familia / Matrimonio – Legislación – Colombia / Divorcio – Legislación – Colombia / Paternidad (Derecho) / Familia – legislación – Colombia / / I. Título / II. Serie. 346.015
SCDD 2
Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia
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CONTENIDO
Sección primera La familia 1.
Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico ........................
28
Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho ........................................................
32
2.
La convivencia marital ......................................................
32
3.
Conformación institucional de la familia .............................
33
4.
Conformación natural de la familia .....................................
39
5.
Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho ...................................................................
41
6.
La simple relación sexual ...................................................
43
7.
La familia en su carácter de “célula social” ........................
43
Capítulo segundo Matrimonio ..................................................................................
47
8.
La institución matrimonial .................................................
47
9.
Los esponsales ..................................................................
49
10.
El matrimonio ...................................................................
53
11.
Elementos esenciales del matrimonio..................................
54
12.
Acto jurídico .....................................................................
56
13.
Unión personal .................................................................
56
14.
Singularidad .....................................................................
57
15.
Diferencia de sexos ...........................................................
57
16.
Forma solemne .................................................................
58
17.
Fines del matrimonio ........................................................
58
18.
Requisitos de validez del matrimonio ..................................
60
7
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19.
Incapacidades para contraer matrimonio .............................
61
20.
Edad ................................................................................
61
21.
Sanidad mental ...............................................................
68
22.
Voluntad exenta de vicios ..................................................
70
23.
Consentimiento .................................................................
71
24.
Error ................................................................................
71
25.
Fuerza ..............................................................................
72
26.
Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio .......................................................................
75
27.
Parentesco ........................................................................
75
28.
Matrimonio anterior vigente ............................................
77
29.
Crimen ..............................................................................
79
30.
El antiguo impedimento de adulterio .................................
80
31.
Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento ........................................................
80
32.
Rendición de cuentas ........................................................
80
33.
Segundas nupcias ............................................................
82
34.
Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer y el depósito ................................................
84
35.
Forma del matrimonio .......................................................
85
36.
Matrimonio civil ante juez - Actuaciones previas.................
87
37.
Solicitud y juez competente ...............................................
87
38.
Indagación a los testigos...................................................
88
39.
Edicto ...............................................................................
90
40.
Oposición..........................................................................
90
41.
Trámite de la oposición .....................................................
91
42.
La ceremonia ....................................................................
92
43.
Matrimonio civil ante notario .............................................
93
44.
Solicitud ...........................................................................
93
45.
Requisitos previos .............................................................
94
46.
Escritura de matrimonio ..................................................
94
47.
Oposición al matrimonio ante notario ..............................
96
48.
Matrimonio in extremis ....................................................
96
49.
Matrimonio mediante apoderado .......................................
98
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50.
El error común y el matrimonio .........................................
100
51.
Matrimonio religioso ..........................................................
100
52.
Matrimonio canónico .........................................................
103
53.
Requisitos previos, oposición y trámite ..............................
105
54.
Ceremonia .........................................................................
106
55.
Efectos del matrimonio .....................................................
107
56.
Efectos personales del matrimonio .....................................
107
57.
Los deberes matrimoniales ................................................
110
58.
El deber de fidelidad .........................................................
110
59.
El deber de socorro y ayuda ..............................................
112
60.
El deber de cohabitar [Art. 178 C. C.] .................................
114
61.
El incumplimiento de los deberes maritales ........................
114
62.
Domicilio conyugal ...........................................................
116
63.
Violencia intrafamiliar .......................................................
116
Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges ...................................... 64.
Economía y familia ...........................................................
65.
El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil
121 122
colombiano ......................................................................
126
66.
Irrumpe la ley 28 de 1932 ................................................
131
67.
La sociedad conyugal actual .............................................
140
68.
Los bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal .....................................................
69.
Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal ......................................
70.
73.
145
Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio .................................................
72.
143
El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges ............................
71.
143
149
El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ...................................................
152
El inmueble subrogado .....................................................
152
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74.
El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación ..........
157
75.
La obra fruto del intelecto ................................................
157
76.
El ajuar de la mujer (y el marido) .....................................
158
77.
Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones ..............
158
78.
Situación de los bienes donados por causa de matrimonio ...
159
79.
Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa –haber relativo ...........
80.
159
Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma ....................................................
81.
Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal ..................
82.
159 162
Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad .................................................
163
83.
El tesoro ..........................................................................
163
84.
El inmueble aportado por la mujer ...................................
164
85.
Los rendimientos de los bienes propios .............................
165
86.
Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal ...........
166
87.
La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal
166
88.
Frutos de los bienes ..........................................................
167
89.
Bienes adquiridos a título oneroso .....................................
168
90.
Bienes puramente fortuitos ..............................................
168
91.
El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal .............
169
92.
Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad ......
169
93.
El tema del seguro de vida de los cónyuges ........................
169
94.
Bienes y derechos adquiridos luego de disueltala sociedad conyugal...........................................................................
170
95.
De los pasivos y cargas .....................................................
171
96.
Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal...............
173
97.
Pasivos sociales personales de cada cónyuge ....................
173
98.
Pasivos propios de cada cónyuge ......................................
175
99.
De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal ...........................................................................
175
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100. Libertad de administración ..............................................
176
101. Contratos entre cónyuges .................................................
177
102. El contrato de donación ....................................................
180
103. El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios .....
183
104. Donaciones por causa de matrimonio ................................
184
105. Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges ...................
186
106. El contrato de mandato ...................................................
186
107. La prescripción entre cónyuges..........................................
187
108. Acciones contractuales entre cónyuges .............................
189
109. Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos ...........................................
191
110. Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges ..................................................................
192
111. Acciones por alimentos ....................................................
193
112. Responsabilidad por la administración ............................
193
113. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal ......
195
114. Excepciones a la libre administración de los bienes sociales
197
115. Patrimonio de familia inembargable .................................
197
116. El bien afectado a vivienda familiar ..................................
200
117. Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio ....
204
118. Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja ......................................................................
205
119. Liquidación de la sociedad conyugal ...................................
205
120. El haber de la sociedad conyugal .......................................
209
121. Activos sociales ................................................................
209
122. Activos propios de los cónyuges ........................................
211
123. Pasivos externos de la sociedad conyugal .........................
211
124. Liquidación del pasivo externo ..........................................
213
125. Pasivo interno de la sociedad y su liquidación .....................
215
126. Gananciales y su pago ......................................................
216
127. Renuncia a gananciales ....................................................
217
128. Inventario y avalúo de bienes ............................................
218
129. Medidas cautelares ............................................................
220 11
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130. El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social..........................................................
222
131. Excepciones al régimen de la sociedad conyugal .................
222
132. Capitulaciones matrimoniales ..........................................
223
133. Matrimonios celebrados en el exterior ..............................
227
134. El régimen de separación de bienes ..................................
229
Capítulo quinto Vicisitudes del vínculo matrimonial ................................................
230
135. El relajamiento del vínculo .................................................
230
136. La simple separación de bienes ..........................................
230
137. Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal ...
231
138. Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial ...
233
139. Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo ......
237
140. Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad ..
237
141. Efectos de la separación de bienes ......................................
238
142. La separación de cuerpos ...................................................
241
143. Efectos de la separación de cuerpos ....................................
243
144. El divorcio.........................................................................
244
145. Las relaciones sexuales extramatrimoniales ......................
247
146. El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos .........................................................
250
147. La actitud agresiva o violenta ...........................................
253
148. La adicción a los psicotrópicos .........................................
255
149. La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano ................................................................................
256
150. Inducción a la inmoralidad o la ilicitud .............................
259
151. Separación de cuerpos por más de dos años ......................
260
152. Mutuo consentimiento ......................................................
262
153. La caducidad de la acción de divorcio .................................
263
154. Divorcio de común acuerdo ante notario .............................
264
155. Crítica a las causales de divorcio.........................................
264
156. Efectos del divorcio ...........................................................
266
157. Pérdida del derecho a heredar ...........................................
267
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158. Estado de disolución de la sociedad conyugal ....................
268
159. Revocación de las donaciones por causa de matrimonio ....
268
160. La obligación alimentaria .................................................
269
161. Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales...............................................................................
269
162. Efectos respecto de la seguridad social .............................
270
163. Guarda del cónyuge incapaz .............................................
270
164. Indemnizaciones ...............................................................
270
165. Divorcio decretado en el exterior .......................................
271
166. Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior .....................................................................
272
167. Reconciliación ..................................................................
273
168. Nulidad del matrimonio .....................................................
273
169. Nulidades matrimoniales insaneables ................................
275
170. El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos ..........................................................
276
171. Parentesco afín matrimonial .............................................
276
172. Parentesco civil ...............................................................
277
173. El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges ........
277
174. Crimen..............................................................................
279
175. Declaración de la nulidad insaneable .................................
279
176. Nulidades saneables .........................................................
281
177. El error in persona ...........................................................
281
178. Edad ...............................................................................
281
179. La demencia .....................................................................
282
180. El juez o testigos incompetentes .......................................
282
181. Fuerza y rapto .................................................................
283
182. Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior ..........
284
183. Efectos de la nulidad .........................................................
285
184. Procedimiento ..................................................................
287
185. Nulidad del matrimonio religioso .......................................
288
186. Inexistencia del matrimonio ..............................................
288
187. Ineficacia de pleno derecho del matrimonio–la “resolución” del matrimonio in extremis ...............................................
289
188. Muerte de uno de los cónyuges .........................................
290 13
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Capítulo sexto La familia de hecho ......................................................................
291
189. La unión libre....................................................................
297
190. Decisión voluntaria y libre de conformarla .......................
298
191. Unión personal ................................................................
299
192. Singularidad ....................................................................
300
193. Diferencia de sexos y funcionalidad sexual ........................
300
194. Legitimidad .....................................................................
301
195. Permanencia ...................................................................
303
196. Informalidad y revocabilidad ...........................................
303
197. Unión marital de hecho del casado ....................................
303
198. Principio de la unión marital de hecho ...............................
306
199. Existencia y prueba de la unión marital de hecho ...............
306
200. Aspectos personales de la unión marital de hecho ..............
309
201. Relaciones económicas entre los compañeros permanentes .
310
202. La sociedad patrimonial se presume ..................................
310
203. Composición de la sociedad patrimonial .............................
312
204. Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad marital de hecho ..........................................................................
313
205. Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho ............................................
315
206. El tratamiento de los pasivos ...........................................
317
207. Administración de la sociedad ..........................................
318
208. Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos ...........
319
209. Fin de la unión marital de hecho .......................................
321
210. Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial – caducidad de las acciones ...............................................
322
211. Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990 ......
323
212. Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990..................
324
213. ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad? .............
325
214. Suspensión de la unión marital de hecho ..........................
326
215. Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho ..
327
216. Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho ....................................................
327
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217. ¿Puede darse la sociedad marital cuando ya está disuelta la sociedad conyugal pero no se ha liquidado? .................
329
218. Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa ...............................................
330
219. Unión marital de hecho por restablecimientode la convivencia en matrimonios disueltos ..............................
331
220. Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación ..................................................................
332
221. Las relaciones homosexuales ............................................
333
222. El connubio singular .........................................................
338
223. La familia atípica de la edad moderna ................................
338
Sección segunda Procreación y filiación 224. Reproducción de la especie.................................................
341
Capítulo primero Filiación matrimonial ....................................................................
348
225. Progenitor, criatura y derecho ............................................
348
226. La filiación –desarrollo legislativo ......................................
352
227. El sistema actual de filiación ..............................................
357
228. Filiación paterna ................................................................
358
229. Filiación paterna matrimonial ............................................
359
230. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por el marido .....................................................................
361
231. Impugnación de la paternidad en el Código Civil (reformado) ......................................................................
361
232. Impugnación de la paternidad a partir de la ley 1060 de 2006 ............................................................................ 233. Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial
365 369
234. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por la madre .....................................................................
372
235. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los herederos del presunto padre .................................
373 15
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236. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por otros interesados ........................................................
377
237. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los ascendientes del padre ...........................................
378
238. El hijo nacido después de los trescientos días de disuelto el matrimonio .......................................................................
380
239. Desconocimiento de la paternidad presunta, por vía de excepción .........................................................................
382
240. Impugnación de la paternidad matrimonial por el propio hijo .......................................................................
384
241. Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo cuando ya ha muerto el padre ...........................................
386
242. Impugnación de la paternidad muerto el hijo ......................
389
243. Vinculación del presunto hijo al proceso de impugnación de la paternidad.................................................................
390
244. La vinculación de los presuntos padres biológicos al proceso de impugnación de la paternidad ........................................
390
245. Responsabilidad derivada de los juicios de paternidad ........
391
246. El reconocimiento formal del hijo matrimonial por el padre y sus efectos ....................................................................
392
247. Capacidad jurídica para el reconocimiento del hijo matrimonial ..........................................................
395
248. Ineficacia, nulidad y revocación del acto de reconocimiento del hijo matrimonial ..........................................................
396
249. El hijo extramatrimonial concebido por mujer casada .........
397
250. Posesión notoria del estado de hijo matrimonial .................
399
251. Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente (la antigua legitimación) ....................................................
400
252. Filiación en la unión marital de hecho ...............................
406
253. Acción de reclamación de la paternidad .............................
407
254. El sorprendente artículo 406 del Código Civil .....................
409
255. La retroactividad de la ley 1060 y sus consecuencias .........
410
256. Filiación materna –matrimonial y extramatrimonial ............
411
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257. Impugnación de la maternidad matrimonial o extramatrimonial ...............................................................
412
258. Impugnación por los directos interesados .........................
414
259. Impugnación de la maternidad por terceros ......................
415
260. Impugnación de la maternidad por los ascendientes de la madre ......................................................................
416
261. Reclamación de la maternidad ..........................................
417
262. Extinción de las acciones de impugnación y reclamación de la paternidad.................................................................
418
263. La impugnación de la filiación materna o paterna matrimonial es un proceso judicial .....................................
418
Capítulo segundo Filiación extramatrimonial.............................................................
420
264. Filiación extramatrimonial .................................................
420
265. Referencia al reconocimiento materno del hijo extramatrimonial ...............................................................
421
266. El reconocimiento paterno del hijo extramatrimonial ...........
421
267. Reconocimiento del hijo que está por nacer .........................
425
268. Notificación del reconocimiento voluntario y aceptación .....
426
269. Eficacia y validez del acto de reconocimiento .....................
427
270. Impugnación del reconocimiento .......................................
428
271. Atribución de la paternidad ...............................................
429
272. Efectos de la declaración de paternidad ...............................
432
273. Falta una norma que permita la investigación de la paternidad del nascituro ....................................................
432
274. Atribución de la paternidad por renuencia ...........................
433
275. La atribución de la paternidad luego de muertos los sujetos de la relación.....................................................................
436
276. Impugnación y reclamación de la maternidad extramatrimonial ..............................................................
436
277. Atribución de la maternidad extramatrimonial ....................
438
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Capítulo tercero Filiación adoptiva .........................................................................
440
278. La filiación adoptiva .........................................................
440
279. La institución de la adopción .............................................
446
280. Los sujetos en la adopción .................................................
448
281. El adoptante –capacidad y condiciones especiales ............
448
282. El adoptivo o adoptado ....................................................
454
283. Diferencia de edades entre adoptante y adoptivo ................
456
284. La voluntad ......................................................................
457
285. El consentimiento de los padres genéticos ........................
457
286. La declaratoria de adoptabilidad .....................................
461
287. ¿Autorización de adopción? .............................................
462
288. El consentimiento del adoptivo (referencia) .......................
463
289. El consentimiento de los adoptantes .................................
464
290. Formalidades y procedimiento de la adopción ....................
465
291. Efectos de la adopción ......................................................
467
292. La relación filial y estado civil ..........................................
468
293. Deberes paterno filiales y patria potestad sobre el menor ...
468
294. Extinción del vínculo natural ............................................
468
295. El parentesco civil ............................................................
469
296. El nombre del adoptivo ....................................................
471
297. Discreción y publicidad de la actuación ..............................
471
298. Ineficacia de la adopción ...................................................
473
299. Consecuencia de la ineficacia de la adopción ......................
474
300. Otras reglas ......................................................................
475
301. El programa institucional de adopción ...............................
475
302. Adopción internacional .....................................................
476
Capítulo cuarto Cuestiones ....................................................................................
477
303. Planteamiento del problema ...............................................
477
304. Primera: ¿Existe un régimen jurídico de la actividad sexual? ............................................................
479
305. Segunda: ¿Hay un régimen de la reproducción? ................
482
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306. Tercera: ¿Quiénes pueden reproducirse naturalmente? .......
483
307. Cuarta: ¿Quiénes pueden reproducirse de manera asistida?
484
308. Quinta: ¿Derecho a no reproducirse? .................................
486
309. Sexta: ¿Reserva y publicidad de la condición de procreador? .................................................................
490
310. Séptima: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la reproducción? ..................................................................
490
311. Octava: ¿Qué es la paternidad hoy? ................................
491
312. Novena: ¿Qué es la maternidad hoy? ...............................
493
313. Décima: ¿Existen otras formas de generar los efectos de la relación paterno filial? .............................................
495
314. Décima primera: ¿Cómo se elimina la relación paterno o materno-filial? .............................................................
496
315. Décima segunda: ¿La impugnación o atribución de la paternidad-maternidad es asunto de varios? ...................
496
316. Décima tercera: ¿Cuáles son los efectos de las actuaciones relativas a la modificación de la filiación?........................
499
317. Décima cuarta: ¿Uniparentalidad? ....................................
500
318. Décima quinta: ¿Biparentalidad con personas del mismo sexo? .................................................................... 319. Décima sexta: ¿Introducir miembros a la familia es libre?
501 502
320. Décima séptima: ¿Precisiones conceptuales en el parentesco? .................................................................
503
321. Décima octava: ¿Cómo quedarían los impedimentos de parentesco? .....................................................................
504
Sección tercera Relaciones jurídicas paterno filiales 322. Introducción .....................................................................
507
323. La patria potestad se divide en nuestro Código Civil ...........
509
Capítulo primero Relaciones personales paterno filiales ............................................
511
324. Deberes y derechos entre padres e hijos .............................
511 19
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325. Deberes de los hijos para con los padres ............................
511
326. Respeto y obediencia ........................................................
511
327. Atención y socorro ...........................................................
512
328. Socorro a los demás ascendientes ......................................
514
329. Deberes de los padres para con los hijos ............................
515
330. El deber de crianza ...........................................................
516
331. El deber de educar ............................................................
517
332. El deber de corrección .......................................................
519
333. Forma y alcance del cumplimiento de estos deberes ...........
521
334. El cumplimiento de deberes paterno filiales respecto de los mayores de edad ..............................................................
526
335. Los padres menores de edad y los deberes paterno filiales ..
528
336. Toma de decisiones en materia del cumplimiento de los deberes .......................................................................
528
337. Atribución de custodia a uno de los padres y régimen de las visitas ..............................................................................
530
338. Gastos de la crianza ...........................................................
532
339. La atención del menor por terceros .....................................
536
340. “Solidaridad familiar”. Una figura intermedia entre la adopción y el cuidado por terceros ..................................
540
341. Sanciones a los padres que incumplan los deberes paterno filiales ..............................................................................
542
342. Restitución de menores .....................................................
543
Capítulo segundo Los alimentos ...............................................................................
545
343. La obligación alimentaria –concepto y naturaleza ...............
545
344. Sujetos obligados ...............................................................
547
345. Otro acreedor de alimentos.................................................
553
346. Requisitos de la obligación .................................................
555
347. Determinación del alimentante ...........................................
557
348. La prestación de alimentos –alcance y contenido ................
559
349. Forma de la prestación.......................................................
562
350. El pago de alimentos por el tercero .....................................
563
20
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351. La imposición de los alimentos ..........................................
565
352. Regulación jurisdiccional ..................................................
566
353. Alimentos provisionales ....................................................
566
354. Alimentos definitivos.........................................................
567
355. Otras formas de fijación de la cuota alimentaria ..................
568
356. Regulación de la obligación alimentaria ..............................
569
357. Disminución y extinción de la obligación alimentaria .........
570
358. Características especiales de la obligación de alimentos........
573
359. El crédito de alimentos ante la “prenda común” ..................
575
360. Alimentos y beneficio de competencia ...............................
578
361. Alimentos voluntarios .......................................................
578
362. Sanciones por el incumplimiento de la obligación alimentaria .......................................................
580
363. El delito de inasistencia alimentaria ................................
580
364. Multa y arresto subsidiario por no pago de alimentos al menor ..........................................................................
585
Capítulo tercero La patria potestad .........................................................................
587
365. Evolución del concepto ......................................................
587
366. La patria potestad de nuestro sistema jurídico ....................
592
367. El usufructo legal de los bienes del hijo...............................
595
368. La justificación del usufructo legal de los padres..................
597
369. Bienes objeto del usufructo ................................................
599
370. El peculio profesional o industrial ....................................
599
371. Peculio adventicio –ordinario y extraordinario ..................
601
372. Usufructo de los bienes del nascituro .................................
603
373. La administración de los bienes del hijo –Bienes administrados y excepciones .............................................
603
374. Tratamiento de los actos gratuitos de enajenación de bienes del hijo ...................................................................
607
375. Enajenación onerosa de bienes del hijo ..............................
608
376. Adquisiciones para el hijo .................................................
611
377. Actos de simple administración .........................................
612 21
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378. El ejercicio de la administración –actuación conjunta, delegada, exclusiva ..........................................................
614
379. Administración de los bienes por el hijo .............................
615
380. Terminación de la administración ......................................
618
381. Responsabilidad del padre por la administración de los bienes .....................................................................
619
382. Representación legal del hijo de familia .............................
622
383. Representación judicial .....................................................
623
384. Representación extrajudicial .............................................
626
385. Forma de la representación –gestio y auctoritas ................
627
386. La patria potestad y el padre menor de edad .......................
629
387. Suspensión de la patria potestad ........................................
629
388. Terminación de la patria potestad –la emancipación ............
633
389. Emancipación voluntaria ..................................................
635
390. Emancipación legal ...........................................................
636
391. Muerte de los padres ........................................................
637
392. Matrimonio del hijo ..........................................................
637
393. Mayoría de edad y prórroga de la patria potestad .............
638
394. La antigua posesión de bienes ..........................................
639
395. Emancipación judicial ........................................................
639
396. Maltrato ...........................................................................
640
397. Abandono ........................................................................
641
398. Depravación ....................................................................
641
399. Condena a pena privativa de la libertad ............................
641
400. Los padres inhábiles y sus hijos ........................................
642
Sección cuarta Las guardas 401. La atención de los incapaces ..............................................
646
Capítulo primero De las guardas en general .............................................................
648
402. Concepto de guarda ...........................................................
648
403. Obligatoriedad de servir la guarda ......................................
649
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404. Clasificación de las guardas ...............................................
650
405. Curaduría adjunta ............................................................
650
406. Curaduría de bienes ..........................................................
651
407. Curaduría especial ...........................................................
652
408. Curaduría interina ...........................................................
652
409. Guarda conjunta ..............................................................
652
410. Pluralidad de pupilos en una sola guarda ...........................
653
411. Designación de los guardadores ........................................
654
412. Guarda testamentaria .......................................................
654
413. Pluralidad de designaciones .............................................
655
414. Hijos a los cuales se les puede asignar guardador testamentario ..................................................................
658
415. Facultades del padre al designar guardador .....................
659
416. El guardador designado por quien dona, lega o instituye ....
660
417. Guarda legítima ................................................................
661
418. El cónyuge como guardador legítimo .................................
662
419. La guarda por los ascendientes ........................................
664
420. La guarda por los hijos .....................................................
664
421. La guarda por los hermanos y tíos ...................................
664
422. Selección de los guardadores legítimos .............................
665
423. Guarda dativa ..................................................................
665
424. Aptitud jurídica de los guardadores para desempeñar el cargo ............................................................................
667
425. Incapacidades propias del guardador ...............................
667
426. Incapacidades por el género (derogadas) ..........................
672
427. Incapacidades por razón de la edad .................................
672
428. Incapacidades por relaciones de familia ...........................
674
429. Incapacidades por colisión de intereses .............................
675
430. Incapacidad especial de los padres extramatrimoniales declarados en juicio contencioso .......................................
678
431. Régimen de las incapacidades para el ejercicio de la guarda y responsabilidad .............................................................
678
432. Las excusas .....................................................................
680
433. Régimen de las excusas ....................................................
684 23
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434. Requisitos para el ejercicio de la guarda ..............................
685
435. Garantía o caución ..........................................................
685
436. Monto de la garantía .......................................................
688
437. Excepciones a la caución .................................................
689
438. El discernimiento .............................................................
691
439. Inventario ........................................................................
691
440. Inventario menos solemne ................................................
693
441. Contenido y alcance del inventario ....................................
694
442. Funciones del guardador ...................................................
695
443. Representación legal .........................................................
695
444. Administración de los bienes del pupilo .............................
696
445. Actos prohibidos a los guardadores ..................................
697
446. Actos que requieren previa autorización ...........................
699
447. Actos obligatorios para el guardador ................................
704
448. Consecuencias de la transgresión de las reglas de la gestión
706
449. Libertad de elección de la forma de gestión y consulta ......
707
450. La cuenta de la gestión .....................................................
708
451. Exhibición y rendición de cuentas .....................................
709
452. Responsabilidad de los guardadores ..................................
711
453. Privilegio de las deudas del pupilo .....................................
714
454. Caducidad de las acciones de la guarda ..............................
714
455. Remuneración de los guardadores .....................................
715
456. La décima ........................................................................
715
457. La recompensa otorgada por el testador ...........................
718
458. Las donaciones remuneratorias a los guardadores por el ex pupilo ................................................................
720
459. Terminación de la guarda ..................................................
721
Capítulo segundo El régimen especial de las guardas .................................................
724
460. La tutela ..........................................................................
724
461. La curaduría del demente y el sordomudo que no puede comunicarse .....................................................................
727
462. Demente e interdicción .....................................................
727
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463. El sordomudo que no puede darse a entender ...................
737
464. La curatela del menor adulto .............................................
738
465. La curaduría del disipador .................................................
741
466. Guardas de bienes .............................................................
744
467. Curaduría de bienes del ausente .......................................
747
468. Curaduría de la herencia yacente .....................................
747
469. Curaduría de bienes de la criatura que está por nacer ........
750
470. Otras curadurías ...............................................................
751
471. Curadores adjuntos ..........................................................
751
472. Curadores especiales .........................................................
752
473. La guarda de hecho .........................................................
752
474. Representación legal de menor que carece de padre o guardador .....................................................................
755
Sección quinta Régimen de infancia y adolescencia 475. Poblaciones vulnerables .....................................................
757
476. Tratamiento desigual para obtener la igualdad ....................
760
Capítulo único Código de la Infancia y la Adolescencia..........................................
763
477. Protección del ser humano en etapa de desarrollo ...............
763
478. Derechos de los menores ...................................................
765
479. El derecho a la vida y a la salud ......................................
766
480. Derecho a la protección familiar y social ..........................
766
481. El derecho a la individualidad y a la identidad ..................
767
482. Derecho al desarrollo físico e intelectual ...........................
768
483. Derecho al ejercicio de su propia libertad ..........................
768
484. Derecho al tratamiento justo y al debido proceso ..............
769
485. Derecho a la participación social y a la asociación ............
770
486. Trabajo frente a los intereses prioritarios del menor ..........
771
487. Deberes y obligaciones de los menores ..............................
773
488. Actuaciones de los menores contrarias a Derecho ...............
775
489. El menor como sujeto imputable penalmente .....................
776 25
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490. Los encargados de velar por los menores ...........................
779
491. Los padres ........................................................................
780
492. La familia ampliada ........................................................
780
493. Otras familias ..................................................................
780
494. El Estado .........................................................................
781
495. Deberes y cargas especiales de protección de niños y adolescentes ..................................................................
782
496. El restablecimiento de los derechos de los menores ............
784
497. Amonestación a padres o acudientes y multas ..................
785
498. Ubicación en la familia extensa .......................................
787
499. Ubicación temporal en otras familias ...............................
788
500. Atención del menor en otras instituciones privadas y públicas especializadas .................................................
790
501. Otras medidas de protección ............................................
790
502. Autoridades administrativas de protección ..........................
790
503. El Sistema Nacional de Bienestar Familiar .......................
791
504. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ..................
792
505. El defensor de familia .......................................................
794
506. Comisarías de familia e inspecciones de policía ................
796
507. Policía de infancia y adolescencia ....................................
797
508. Jurisdicción de familia .......................................................
800
509. El Ministerio Público .........................................................
802
510. Diseño y control de las políticas públicas de protección de la infancia y la adolescencia .........................................
803
511. Recursos para atención de los menores ..............................
806
Índice analítico .............................................................................
809
Bibliografía ...................................................................................
832
Abreviaturas ................................................................................
838
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Sección primera
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La familia 1. Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico Por pertenecer a una especie biológica que se reproduce sexualmente, cada ser humano recurre a un individuo del otro sexo para procrear, y aunque es posible cumplir esa función en un período de contacto más o menos corto –cópula–, nuestra situación de desarrollo evolutivo nos ha llevado a adoptar comportamientos que se apartan de los de las demás especies en nuestro planeta. Las adaptaciones biológicas del hombre han eliminado el sistema de estro o celo de uno de los miembros de la pareja (presente en otras especies animales como medio de preparación para una oportuna ocurrencia de los partos y para la selección del individuo más adecuado desde el punto de vista reproductivo), lo que evita que la vida reproductiva humana esté marcada por ciclos de unión y rechazo en el contacto físico y por ende anímico. Además, para adquirir la capacidad de defenderse autónomamente los seres humanos necesitan una inmensa cantidad de informaciones que sólo pueden transmitirse mediante un proceso que demora mucho tiempo, tanto por el volumen de conocimientos requeridos para un adecuado desempeño como por la época y forma de ser trasmitido, esperando que el organismo adquiera ciertas aptitudes que le permitan asimilar el conocimiento y el entrenamiento. Desde el punto de vista estrictamente biológico, nuestras crías son tan indefensas que es necesario cuidarlas durante un tiempo prolongando (etapa de nido); pero no hacemos camadas, que harían necesario prescindir de los hijos maduros para dar campo a que los nuevos retoños, y por ello hijos de diverso grado de desarrollo, puedan permanecer en el hogar. En un aspecto operativo, el ser humano debe cumplir una buena cantidad de tareas cotidianas de distinto contenido que se realizan más rápido o de mejor manera con la unión de esfuerzos o la adecuada distribución de funciones y, sin pecar de chauvinista, para las cuales están mejor adaptados los organismos de uno u otro sexo.
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La familia
Todas estas adaptaciones biológicas hacen de la función de perpetuar la especie todo un sistema de comunidad de vida entre individuos de distinto sexo, con tendencia real a la unión permanente y excluyente y, por lo general, con carácter único. La razón y las concepciones morales y religiosas nos fuerzan a reconocer lo perjudicial que es para la estabilidad del grupo humano la indeterminación de las parejas, la accidentalidad en las relaciones sexuales y la promiscuidad, que no sólo son causa de conflictos entre los individuos por la preferencia sexual y la certeza de los progenitores, sino que son fuente de patologías orgánicas, sicológicas y sociales, contrarias a la necesidad de salubridad, estabilidad y prosperidad que fundamentan y garantizan la existencia de la sociedad. Para no adentrarnos en los vericuetos de la biología, la psicología, la sociología, la higiene y hasta de la política, concluyamos que los seres humanos tienen una propensión, confirmada en todo caso por la moral social, a conformar uniones estables, exclusivas y por lo general en parejas singulares (no debe descartarse de plano el plural),1 compuestas por individuos adultos heterosexuales, que realizan en común las tareas de subsistencia, apoyo mutuo, reproducción y crianza. En otras palabras, en los humanos existe la tendencia a conformar familias por la unión de hombre y mujer para la procreación y el desarrollo de la vida. La cultura ha influido tanto en la unión familiar que no tenemos certeza de cuál es la verdadera actitud de la especie en estas materias2 y todo lo que podemos hacer es encontrar las formas familiares que son inaceptables o cuya presencia es de tal manera reducida que pueden considerarse como desviaciones accidentales. La familia es el sistema de convivencia social de los seres humanos que permite obtener la mayoría de las ventajas de la vida en sociedad. Para Ulpiano era un claro mandato del Derecho natural: (…) De aquí proviene la conjunción
Aunque cada vez es menos corriente, la poligamia existe actualmente y no podemos desconocerla, e incluso hay referencias de pueblos actuales con inclinaciones poliándricas. 2 Si algo ha sido oscuro para la ciencia es el comportamiento sexual humano natural, a tal nivel que cuando se revelaron los grandes estudios en estas materias a partir de la mitad del siglo XX (Kinsey, Masters y Johnson, Hite) se descubrió que las concepciones que tenían de la sexualidad autoridades y particulares, sabios y legos, religiosos y laicos, eran verdaderos mitos. 1
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Derecho civil. Derecho de familia
del macho y de la hembra que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos, porque vemos que los demás animales, hasta las fieras, se rigen por el conocimiento de este derecho [D. I, I, § 3]. La sentencia popular “la familia es la base de la sociedad” obedece al reconocimiento que han hecho todas las culturas de la necesidad de contar con esas células sociales estables, con identidad propia, conformadas por individuos adultos de distinto sexo y sus descendientes, cuya acción tiene un contenido y unas metas que desbordan, con mucho, los objetivos de un escueto sistema de reproducción y crianza de los seres humanos. El simple hecho de que la familia eduque al sujeto para la supervivencia, la solidaridad y la convivencia, aprendiendo a respetar la autoridad, a raciocinar y dialogar, a aceptar las limitaciones a su libertad, a manejar su propio espacio y reconocer el de los demás, con la insuperable ventaja de que esa educación es impartida por individuos que lo hacen con el mayor afecto y afán de protección, justifica cualquier esfuerzo del poder político para defender la estabilidad de la familia. Siendo una verdad de a puño que la desintegración de la familia es concomitante con la decadencia y destrucción de las culturas, que es palpable que los individuos criados en una familia estable cuentan con mejores ventajas para el desempeño en el medio social y que el motor real de la economía son las necesidades y los esfuerzos de la familia, es prudente reclamar del Estado una actitud seria de protección de la familia. Desde el punto de vista de la estructura de mando y dirección (organización política), la familia puede definirse como ese grupo de seres humanos conformado por varios sujetos vinculados por el afecto y la sangre que se encuentra sometido a la autoridad de los progenitores.3 Desde una perspectiva económica, la apreciamos como la estructura estable de producción y consumo, generada de manera espontánea y natural. Si la familia es la base de todos los grupos humanos organizados –sociedades– mal podría pasar desapercibida para el Derecho.
3 MAZEAUD, Henri y Leon, Lecciones de Derecho Civil, traducción de Luis Alcalá Zamora, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, t. III, num. 686, pp. 6-8.
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La familia
Siguiendo dictados más cercanos a la naturaleza que a la razón, las reglas jurídicas de las primeras civilizaciones se limitaron a procurar la exclusividad de las uniones entre el varón adulto y la mujer (o grupo femenino) que constituyen la cabeza de la familia, prohibiendo sus relaciones con individuos ajenos. No cometer adulterio y no desear el cónyuge del prójimo, nos recuerda el decálogo [Ex. 20, 14 y 17]. Para poder dar correcta aplicación a ese precepto, se encontró necesario consagrar la unión de manera pública, desconociendo e incluso proscribiendo las relaciones que no se hicieran de tal forma, estableciendo figuras matrimoniales a las cuales las distintas sociedades atribuyeron variadas consecuencias, principalmente en lo tocante con la calidad y los derechos emanados de esas uniones. Pero la familia no sólo está compuesta por los sujetos cabeza del grupo, sino también por los individuos procreados por ellos o terceros admitidos, y como es necesario conservar la armonía entre los distintos sujetos que la conforman, se creó un sistema jerárquico de sumisión de todos: honrando y obedeciendo a padre y madre [Ex. 20, 12]. Con el paso del tiempo el Derecho vino a ocuparse hasta de los detalles menores de la conformación de la familia y del comportamiento de sus miembros, integración y transmisión del patrimonio común, hasta constituir hoy todo un régimen especializado que recibe el nombre de DERECHO DE FAMILIA, una disciplina reciente y no del todo estructurada que procuraremos estudiar en los capítulos venideros, en un orden que consideramos apropiado para la comprensión de las instituciones.
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Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho 2. La convivencia marital Las relaciones sexuales tendientes a la procreación únicamente pueden realizarse entre un individuo femenino al que accede uno masculino, y aunque no existe impedimento biológico para que puedan acceder de manera sucesiva varios varones a una mujer o que en distintas ocasiones una mujer pueda recibir a uno y pasado un tiempo a otro u otros hombres, ya se dijo que de ordinario los seres humanos encuentran antipáticas esas formas de relación sexual temporal y, por el contrario, procuran unirse con los sujetos del otro sexo de una manera más o menos permanente e incluso para toda la vida, conformando estructuras familiares estables con los hijos, manejando con recato y discreción los aspectos ligados a la reproducción, ocultando de la vista general los elementos corporales de atracción erótica, limitando las exhibiciones propias del cortejo y haciendo del coito un acto estrictamente íntimo. Este es, sin lugar a dudas, el comportamiento más adecuado para la estabilidad y desarrollo de la sociedad, y aunque una considerable cantidad de seres humanos lo adoptan de manera natural, los sistemas político-jurídicos han consagrado normas tendientes a regular tales relaciones con el ánimo de promover la integración de familias y fomentar una sana natalidad y crianza, con reglas claras para su conformación y sostenimiento. A pesar de los esfuerzos del sistema jurídico para estructurar un sistema familiar basado en las disposiciones proferidas por las autoridades, no puede evitar que muchos conformen sus familias siguiendo los dictados de su naturaleza, sin someterse a los preceptos legales. Y no faltan quienes se salgan del sistema natural de conformación de familias, y en algunas épocas de su vida, o en toda ella, se comporten en materia sexual de una manera más cercana a la de los animales (y en ocasiones peor que estos) que a la de los seres racionales. Pretender la erradicación de los comportamientos no ajustados a las prescripciones legales es imposible, desconocer 32
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La familia
su existencia es ingenuo, olvidarse de sus efectos es francamente injusto con los mismos agentes o con los seres humanos que son la consecuencia de ellos. El Derecho moderno, sin dejar de promover y defender las relaciones de pareja ajustadas a parámetros legales, se ocupa de las demás formas familiares y, por ello, estudiaremos las parejas conformadas como lo ordenan las reglas jurídicas, así como las que no se conformaron de acuerdo con tales cánones. Francamente, no le tenemos mucho aprecio al artículo 47 de la Constitución Política actual que declara que la familia: Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla anteponiendo la situación de hecho a la jurídica, cuando debería ser al contrario.4 No omitiremos ocuparnos de aquellas relaciones que pudiéramos denominar irregulares y las francamente ilícitas, sin darles, eso sí, una trascendencia mayor que la que tienen, evitando las posturas extremas de franca aceptación o de intransigente condena que desdibujan la connotación social y personal de tales comportamientos.
3. Conformación institucional de la familia La familia de la sociedad antigua, además de ser el núcleo organizado que permite la continuidad de la especie, también era la principal célula de producción económica y de sostenimiento de una porción importante de la población y era, así mismo, el sistema que permitía mantener y trasmitir el conocimiento y la cultura del grupo, por lo que rápidamente se transforma en un esquema de carácter religioso, donde todos sus miembros están ligados por su devoción a las deidades generales, así como a sus propios antecesores fallecidos que han adquirido el carácter de dioses tutelares.
El Constituyente, en su afán garantista, creyó que para que la gente entendiera el concepto de libertad, era necesario una consagración directa, olvidando que la ciencia del Derecho funciona con una concepción completamente contraria y de una lógica apabullante: el ser humano es y tiene que ser libre y autónomo. La regla social, y el Derecho particularmente, no son más que limitantes a esa libertad –una típica excepción– y por eso tienen que ser impuestas cuando exista un interés social para proteger. El Constituyente aquí mezcla la libertad con los efectos, ahora sí jurídicos, del ejercicio de esta. 4
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No cualquier unión entre un hombre y una mujer tenía ese respaldo de los dioses y daba origen a familias en estricto sentido, sino aquellas que provenían de uniones precedidas de las ritualidades prescritas y los hados les eran propicias, con lo cual todos los sujetos y elementos que las conforman quedaban sometidos a los designios de las divinidades. Las palabras domus, hogar, lar, tienen un claro sentido religioso para el hombre antiguo y nadie podía ingresar en los recintos o ser miembro de los grupos familiares sin una expresa aceptación de su jefe. Si para los ingleses su casa es su castillo, para los antiguos su casa es un templo en toda la extensión de la palabra, con dioses, altares y sacerdotes. En un aspecto más laico de la conformación legítima de parejas, recordemos que los generadores de nuestro esquema cultural privilegiaron la condición masculina y siempre consideraron a las mujeres como sometidas a un hombre; concepción que llevaba a que la decisión de formar pareja fuera un asunto del resorte exclusivo del varón, que seleccionaba la mujer con la que deseaba unirse y procuraba obtener el acuerdo del padre –o responsable de ella– para que se la entregaran en matrimonio, ya fuera en atención a las condiciones ventajosas que podía proporcionar el pretendiente a la mujer o incitados por el pago de algunos valores pecuniarios que se tomaban como contraprestación por el beneficio que él recibía o como indemnización por la pérdida de un miembro de la familia. Y aunque siempre existía la posibilidad de que se consultara la opinión de la elegida, esto en nada servía si el padre o acudiente de ella ya había tomado una resolución al respecto. Existió también la costumbre de que los padres organizaran por anticipado el matrimonio de los hijos, por conveniencia o por simple amistad entre ellos, e incluso para evitar el ingreso de “sangre” extraña al círculo social.5 En estos casos la autoridad de los padres se imponía aun al deseo del joven varón de escoger a su compañera. Y si de reseñas acerca de la imposición del matrimonio se trata, no podemos pasar por alto la actitud de la mayoría de las culturas de obligar al seductor de la joven casta a contraer el matrimonio con ella para
5 Hoy hay muchas regiones del mundo en las que el sistema funciona de manera idéntica, de modo que para entenderlo nos basta con observar algunas culturas tan cercanas a nosotros como nuestros pueblos indígenas o algunos inmigrantes.
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La familia
de esta forma reparar la ofensa y salvar el honor de la dama, que en la ley mosaica es un imperativo jurídico [Ex. 22, 15] (el matrimonio como sanción, pensaría el cínico). En la mayoría de las civilizaciones de la antigüedad la institución matrimonial estaba precedida de una ceremonia pública, preferiblemente ante el altar de un dios y casi nunca tenía carácter exclusivo o monogámico. El marido (sólo él) quedaba facultado para contraer varios matrimonios concomitantes o sucesivos en el curso de su vida y nada se oponía a que en el hogar permanecieran otras mujeres que no tenían el rango de esposas (concubinas o esclavas) con las que le era tolerado tener relaciones sexuales. Ese matrimonio daba origen a una familia de tipo patriarcal, en la que el varón era el jefe y el manejo de las relaciones de pareja y la conducción de los hijos y demás humanos integrados al sistema familiar era de su exclusiva competencia, aunque habría que ver qué tanto poder tenía en la práctica. La misma estabilidad de la relación de pareja quedaba en manos del varón, que podía decidir hasta cuándo existía el vínculo, poniéndole fin mediante la fórmula del repudio de su mujer, ya por su simple voluntad o con la invocación de las causales de divorcio establecidas, en aquellos regímenes que rechazaban el repudio unilateral. En Roma el matrimonio civil, es decir, aquel que daba origen a una relación nupcial amparada por el Derecho –iusta nuptia–, era de dos clases: la confarreatio y la coemtio. Había una tercera forma, algo extraña, de generar las condiciones y efectos del matrimonio que es el llamado usus, modalidades a las cuales nos referiremos brevemente más adelante al estudiar la forma del matrimonio. El varón sui iuris que contraía justas nupcias pasaba a ser un pater familias y en esa condición permanecía hasta su muerte, manteniendo potestad sobre hijos concebidos en su mujer y aceptados en el hogar –tanto de los menores como de los mayores–, su cónyuge y esclavos y todos los hijos de ellos. También tenía dominio o manus sobre los demás elementos del hogar. El matrimonio civil romano, que en un comienzo pudo ser poligámico como en la mayoría de las culturas, rápidamente se convirtió en monogámico, pero no tenía la vocación de permanencia y exclusividad que hoy pretendemos para los 35
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matrimonios; por ello, hasta bien adentrado el Imperio, el sistema de concubinas y esclavas se mantuvo sin que esta práctica se considerara contraria a la institución matrimonial y las figuras de repudio y divorcio eran aceptadas. Con el advenimiento de las doctrinas cristianas y unas concepciones morales y sociales más depuradas, el matrimonio empieza a perfilarse como único y singular, concebido como definitivo y permanente, a menos que la muerte le ponga fin: Lo que Dios ha unido que no lo separe el hombre, declara Jesucristo [Mc. 10, 9]. El matrimonio regulado por la religión cristiana excluye cualquier tipo de relación sexual que no sea precisamente con el cónyuge. La Alta Edad Media y toda la Edad Moderna se caracterizan por un marcado sentimiento religioso y las consabidas luchas de religión, por lo que la unión legítima es regulada por la Iglesia en prácticamente todos los pueblos de Europa. La tendencia hacia el matrimonio laico regulado por el Estado, que venían preconizando los filósofos de la Ilustración desde comienzos del siglo XVIII, aparece con definitiva fuerza con la Revolución Francesa convirtiéndose en una tendencia que actualmente se mantiene en la civilización Occidental, sin perjuicio de admitir los matrimonios religiosos, a los cuales la mayoría de los Estados reconocen validez, principalmente porque las ceremonias religiosas cumplen con los requisitos de solemnidad y publicidad de la unión que permiten la prueba y la determinación de los efectos. Entre nosotros, bajo el gobierno de la Corona española, el matrimonio que tenía validez era el canónico por la remisión que hacía la Ley de Partidas a esa forma matrimonial. Ese criterio se mantuvo durante los primeros años de la República no sólo en Colombia sino también en Chile, donde el matrimonio que reconoció el Código de Bello era el regulado por la Iglesia católica (el código chileno se limitaba a dar unas nociones generales de la institución, acordes en todo con el sistema religioso y defería su forma y efectos al Derecho canónico). En nuestra patria las relaciones entre el Estado y la Iglesia hicieron crisis a mediados del siglo XIX y luego de la habitual revolución, cambio constitucional y nuevo gobierno, se expidió una ley [Ley de 20 de junio de 1853] que dispuso que el matrimonio civil era el único reconocido como eficaz por el Estado y admitió el divorcio vincular de común acuerdo, aunque más tarde el Estado eliminó el divorcio vincular y abrió la puerta para la validez de los 36
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La familia
matrimonios religiosos, siempre que se ratificaran ante la autoridad civil [Ley de 8 de abril de 1856]. Llega la nueva revolución (1861), la nueva Constitución que vuelve federal la Nación (1863) y a medida que los Estados se fueron declarando soberanos, fueron adoptando sus propias leyes. Como buena parte de los Estados confederados acogieron el código civil chileno, reformaron el capítulo del matrimonio para regular el matrimonio civil, tanto que una persona casada por lo católico antes de la adopción del matrimonio civil, podía contraer matrimonio civil sin incurrir en bigamia. El Código del Estado de Cundinamarca pasó a ser, con algunos retoques, el Código Civil de la Unión. A pesar de las previsiones legales, en Colombia la gente siguió casándose por el rito católico y no celebraban el matrimonio civil ordenado por el Estado o validaban el religioso ante las autoridades civiles, llevando a que las parejas de todo nivel social quedaran en un concubinato público y los hijos como naturales con las desventajas que ello acarreaba en materia sucesoral. Con el triunfo de la revolución –una más– promovida por don Rafael Núñez y la reforma constitucional de 1886, volvió a admitirse con plenos efectos civiles el matrimonio canónico y a partir de 1888, como consecuencia de la celebración del concordato de 1887 con la Santa Sede [L. 35/1888], ese matrimonio pasó a ser el único que podían celebrar los bautizados, dejando el matrimonio civil del Código sólo para los prosélitos de las demás religiones o los no bautizados. Quedó pues a cargo de las autoridades religiosas el matrimonio de prácticamente todos los colombianos. Además se dispuso que los matrimonios celebrados con arreglo a los cánones del ritual católico pasaban a tener efecto jurídico desde el momento de su celebración [Inc. 1.°, Art. 19, L. 57/1887, y Art. 50 L. 153/1887], un caso sui generis de retroactividad en normas del estatuto personal que, aunque necesario, no deja de ser cuestionable desde la ortodoxia jurídica y generó no pocas polémicas, al permitir que los matrimonios católicos adquirieran plena validez afectando necesariamente derechos adquiridos por terceros que según el mismo legislador no tenían que afectarse.6
6 La ley era un esperpento en cuanto a técnica jurídica, pero era necesaria y justa, como lo destaca el doctor Angarita en su comentario a estas normas. ANGARITA, Manuel J., Código Civil Nacional, s.e., 1888, pp. 525-533.
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Entre las rarezas jurídicas de aquella época, se dispuso: El matrimonio contraído conforme a los ritos de la Religión Católica anula ipso iure el matrimonio puramente civil, celebrado antes por los contrayentes con otra persona. [L. 30/1888]
Esto generaba una forma de “privilegio de la fe7” de consagración laica y amplísimo alcance que permitía deshacer de un plumazo los matrimonios civiles legítimamente contraídos y por esa vía desconocer los derechos adquiridos que supuestamente se reconocían en el artículo 12 de la ley 57 de 1887. Sobre las dificultades que se presentaron en la época hay una sucinta relación en el libro de Champeau y Uribe.8 A partir del Concordato de 1887 los bautizados en la fe católica tenían que casarse conforme a las reglas del Concilio de Trento y el Código Canónico, hasta la vigencia de la ley 54 de 1924, denominada habitualmente “Ley Concha”, que permitió contraer matrimonio civil a quienes probaran haberse apartado definitivamente de la religión católica –abjurando en debida forma. Esta situación permaneció hasta 1973 cuando se firmó un nuevo concordato, actualmente vigente, que permitió el matrimonio civil de los católicos sin necesidad de abjurar (aunque les pone mala nota en materia de “pública honestidad” y más si han estado casados).9 Con la expedición de la ley 1.ª de 1976 se reformaron las reglas sobre matrimonio, permitiendo el divorcio vincular –del matrimonio civil–, modificando las causales para concederlo y además se admitió la separación de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo sin perjuicio de la aplicación de las causales de divorcio.
7 Se denomina así un sistema establecido en las normas canónicas que permite a quien se había casado por fuera de la Iglesia contraer matrimonio religioso nuevo con otra persona sin incurrir en bigamia –en la visión de la Iglesia– y que comprende el privilegio paulino y otras dispensas papales para personas casadas bajo regímenes laicos o de otras religiones. 8 CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, pp. 180-184. 9 Para los casados por lo católico, pero con su matrimonio sin efectos civiles, la Iglesia lo toma como adulterio y pretende imponer las sanciones eclesiásticas a estos ciudadanos dejándolos en una verdadera “encrucijada”.
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A estas uniones matrimoniales el Estado les proporciona pleno respaldo, regulando no solo las relaciones entre las partes, la condición de los hijos y sus relaciones con los progenitores, sino el sistema económico y los derechos o cargas que tiene cada uno frente al patrimonio generado de manera conjunta por la familia. Desde la Constitución de 1991 y la ley 25 de 1992 en Colombia el matrimonio puede ser civil o religioso y sus efectos civiles quedan regulados exclusivamente por las reglas ordinarias, pero al constituyente y al legislador se les olvidó que existía un tratado internacional con la Santa Sede –el Concordato– que prescribía un régimen jurídico diferente para el matrimonio canónico, tema que hasta donde yo sé no se ha solucionado y si no ha generado mayores problemas se debe a la actitud pacífica que el Estado Vaticano ha adoptado en estas materias. Los matrimonios “polisubjetivos” se encuentran prohibidos en todos los pueblos de Occidente, de tal manera que incluso los que profesan religiones que permiten el matrimonio plural, como en el caso de los mormones o de los musulmanes, tienen que renunciar a esa práctica porque infringen la ley si pretenden seguir sus preceptos. Y aunque los países son tolerantes con la situación personal del que haya contraído matrimonio múltiple en algún lugar donde se permita esa figura, y seguramente no lo persiguen a pesar de que mantenga en un mismo hogar a varias esposas, “atemperando”, por razones políticas, la imperatividad jurídica local;10 pero cuando vayan a tratar de ventilar alguno de los efectos civiles de esos matrimonios plurales no podrán obtener que las autoridades apliquen regla alguna que ampare su situación y, por cierto, pondrán en serios aprietos a los jueces para tratar de adoptar una solución equitativa, especialmente en materia de liquidación de sociedades conyugales y reparto de herencias.
4. Conformación natural de la familia Tanto en la antigüedad como en esta época las parejas que se integran por fuera de las regulaciones del Estado se presentan con mayor frecuencia de lo
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Recibe el nombre técnico de efecto atemperado de orden público.
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que uno podría esperar, por lo que no deberían pasar desapercibidas en el Derecho, pero el sistema jurídico anterior a duras penas lo reconocía como un fenómeno existente y le negaba prácticamente cualquier efecto. La pareja en concubinato, es decir, sujetos de sexos opuestos que mantenían una unión singular y no estaban limitados para contraer matrimonio –unión libre–, no tenía más deberes y derechos que los que le dictara su conciencia, los hijos eran naturales y no eran considerados herederos forzosos de sus padres, aunque sus padres podían instituirlos como beneficiarios de herencias y legados, siempre que respetaran los derechos de hijos legítimos y otros legitimarios. Con el desarrollo de la civilización la normatividad empezó a ocuparse de la situación de los hijos y a reconocerles derechos; pero en cuanto a la pareja, la doctrina se vio en grandes dificultades para admitir efectos patrimoniales a estas uniones, utilizando reglas tomadas de otras figuras jurídicas que no siempre recibieron el beneplácito de las cortes. Para la época actual, el Estado ha dejado de ignorar el fenómeno social y se encuentra en un proceso acentuado de regulación de la familia natural. La misma Constitución de 1991 reconoce la existencia de esta familia “de hecho”, equiparándola a la familia constituida institucionalmente [Art. 42] y el legislador colombiano, desde la mitad del siglo XX para acá, ha venido aceptando y regulando algunas situaciones económicas derivadas de las relaciones estables de pareja. En los aspectos personales como obligaciones de fidelidad y socorro mutuo no se han dado mayores regulaciones, aunque se ve tal afán por hacerlo que si nos descuidamos terminará la unión de hecho tan regulada como la institución matrimonial. La nueva ley 1060 de 2006 traslada las presunciones de paternidad y las fórmulas de impugnación a la unión marital de hecho. De la normatividad vigente queda claro que la pareja unida libremente que da origen a la familia de hecho sigue siendo singular y permanente; pero el ejercicio de la autoridad, el acatamiento de los lineamientos de conducta, la estabilidad, la permanencia del vínculo está ligada a la simple voluntad de los sujetos, con la limitación de las acciones violentas, toda vez que la ley 294 de 1996 (reformada por la ley 575 de 2000) se aplica a esta familia. Es importante tener en cuenta que entre nosotros la unión marital de hecho en la que uno o ambos de los miembros tengan un matrimonio preexistente 40
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no está proscrito por las normas, pero, eso sí, si no se ha dado la liquidación de la sociedad conyugal no se generarán efectos patrimoniales durante el tiempo que permanezca la relación. Adelante estudiaremos estos puntos con más detalle.
5. Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho De la familia hemos hecho la presentación ideal de una pareja con hijos o en proceso de engendrarlos, con un sistema de dirección apropiado que permite un desarrollo aceptable para los miembros del grupo. Este prototipo de familia es del que necesariamente se ocupa el Derecho, pero, por una razón u otra, esa conformación puede variar sin que se pierda el sentido de la familia, como sucede con aquella compuesta solamente por padres e hijos ya mayores que permanecen en el hogar, o las que se componen de hermanos mayores o parientes próximos que cuidan y sostienen menores, e incluso la pareja que no puede procrear por encontrarse en la etapa final de la vida. El homosexualismo como conducta hoy no se encuentra proscrito, porque a partir de 1980 [Dec. 100/80] dejó de considerarse una práctica delictual; con todo, el legislador colombiano sigue considerando que se trata de una conducta sexual no ordinaria (evitemos decir anormal) y en ningún caso otorga el tratamiento de pareja a la conformada por individuos del mismo sexo, aunque por los esfuerzos legislativos de los últimos años es previsible su reconocimiento legal a corto plazo. A partir de la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional la pareja homosexual queda incluida en el régimen de la unión marital de hecho. Por ahora, y al contrario de lo que sucede en algunas legislaciones, entre nosotros no existe posibilidad de matrimonio entre personas del mismo sexo (ni siquiera en el caso de transexualidad física o psíquica o cambio quirúrgico de sexo) ni pueden adoptar hijos conjuntamente aunque algunos consideran estas limitaciones como una discriminación injustificada. Las formas de convivencia a las que nos referimos son aquellas que en alguna medida chocan con el sistema de familia que encontramos válido, tales como las parejas poligámicas o poliándricas, las incestuosas, aquellas establecidas por impúberes, que son contrarias al esquema social o han recibido el rechazo de la moral. 41
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En cuanto a la unión de hecho con multiplicidad de alguno de los sujetos, no es corriente en nuestro medio que adopte la forma de una familia, en el sentido de permanecer varias mujeres en un solo hogar con el varón; sin embargo, sí se da con alguna frecuencia la situación de un hombre con dos o más mujeres en hogares independientes, aunque con la permanencia y exclusividad necesaria como para considerar que se trata de una forma de poligamia11 (no tengo conocimiento que ese caso se presente al contrario), que puede ser adulterina cuando cualquiera tiene un matrimonio vigente. Esta situación da origen a serias dificultades en la determinación de la pareja beneficiaria de los derechos en materia de conformación y liquidación de una sociedad marital de hecho o de reconocimientos prestacionales y de asistencia social porque la legislación de protección de la pareja parte del supuesto de una pareja única y singular. No hay normas que impongan sanciones a quienes tengan una familia poligámica de hecho.12 El incesto es una actitud punible [Art. 237 C. P.] y en ese sentido cualquier pareja entre parientes consanguíneos en línea directa o de hermanos es absolutamente ilícita. Con todo y la prohibición, de llegarse a concebir algún hijo entre ellos, ese hijo será extramatrimonial y tendrá los mismos derechos que los demás hijos y estará protegido por la ley contra cualquier forma de discriminación. El incesto en nuestro sistema penal se extiende a la relación entre adoptantes y adoptivos, por eso toda unión marital entre estas personas está prohibida. La unión con parientes afines en primer grado está vedada para el matrimonio y por ende para la conformación de una sociedad patrimonial derivada de la unión marital, aunque queda la duda sobre si la unión de hecho podría ser ilícita por razones morales.
11 Familias con varón “a tiempo compartido” era la denominación que les daba el maestro y amigo Alberto Restrepo Restrepo. 12 Hay un comportamiento de algunos que se opone a la singularidad en la unión y es la expresión de la sexualidad con sujeto accidental (por intercambio de parejas) pero consentida y en ocasiones estimulada por la pareja, que desde siempre se ha llamado promiscuidad y era francamente despreciada, pero le han puesto el mote inglés de “swing(er)” y con ello pretenden reconocimiento social. MIZRAHI, Mauricio Luis, Homosexualidad y Transexualismo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 36, pp. 166-169. No llego a tanto; esta figura como la prostitución son aberraciones culturales que no caben en un libro de régimen jurídico de la familia.
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Toda relación sexual, permanente o no, que involucre a un impúber (menor de 14 años) es ilícita [Art. 208 y 209 C. P.] y lleva implícita la connotación de corrupción, además tiene las obvias consecuencias penales para los sujetos imputables que participen o consientan ese esperpento.
6. La simple relación sexual El Derecho moderno poco o nada se ocupa de las relaciones sexuales accidentales, aun en el caso de ser adulterinas, y cuando llega a hacerlo, lo enfoca por el aspecto policivo, en especial el sanitario (el sexto mandamiento relegado a precepto higiénico). Aunque las relaciones accidentales pueden dar lugar a natalidad, la ley prefiere confiar en que la procreación no se produce y, por ello, la prueba de la relación esporádica no es indicio de paternidad; para esto se requiriere de otras pruebas más sólidas como las presunciones del artículo 4.º de la ley 45 de 1936 [Art. 6.° L. 75/68] o de la prueba genética, autorizada por la ley 721 de 2001.
7. La familia en su carácter de “célula social” Hacer esquemas con el ánimo de simplificar el conocimiento es ineludible en cualquier actividad racional y especialmente en una disciplina pedagógica. El Derecho, además de procurar regular las conductas colectivas de los individuos de la sociedad (su función central), tiene la misión de enseñar aquello que se estima es conveniente para todos, y por eso recurre a la simplificación y a la generalización, para ocuparse luego de las situaciones que se salen de ese orden –y no pocas veces olvidándose de ellas. La ley, en la regulación de la familia, parte del concepto de una pareja reproductiva que cumple su función en todo el sentido de la palabra, tanto con la convivencia como con la crianza de la prole y construye a su alrededor el régimen jurídico respectivo. Es imperativo reconocer que en ocasiones la familia no enmarca precisamente en el esquema; hay familias en las que existe un único padre, ya ab initio o por la exclusión de uno de los sujetos que hacen de cabeza, por muerte o abandono (familias uniparentales), familias en las que la procedencia de algunos de sus miembros no es natural (adoptivas, por incorporación solidaria de menores o por “ensamblaje” debido a varios matri43
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monios o uniones), familias en las que la cabeza de la familia la ocupa uno de los hijos, familias compuestas por grupos de personas mayores al no abandonar el hogar los hijos, familias cuyos miembros están integrados a diversos hogares y modernamente las familias de parejas (y por qué no, uniparentales) con tendencias homosexuales. A estas materias el Derecho poco aludía y si lo hacía era para resolver aspectos conflictivos puntuales sin darle una mayor trascendencia a las familias que no cumplían con el patrón primario, pero llegó la Constitución Política de 1991 y dijo: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. [Inc. 1.°, Art. 42 C. N.]
Lo que podía tomarse como la reiteración de la concepción esquemática de familia, generada (constituida, dice el artículo transcrito) por una pareja heterosexual y sus hijos, que se conformaba ya de acuerdo con la ley –matrimonio e hijos matrimoniales, adoptados o procreados con asistencia científica–, o se conformaba por los hechos –todas las demás–, pasó a ser, por la interpretación de la Corte Constitucional, un intrincado conjunto de tipos familiares según su origen, más o menos equiparables, pero con eventuales características distintivas esenciales. La Corte dice: …es posible establecer las siguientes normas (sobre constitución de las familias): a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. b) La familia se constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión responsable de conformarla. c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. d) La familia se constituye por vínculos naturales –i.e. voluntad responsable de conformarla– o por vínculos jurídicos –i.e. matrimonio. [Sent. T-163/02. M. P. Eduardo Montealegre L.]
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Luego del esperado proceso “autodialéctico”, la Corte llega a la conclusión de que la opción acertada es la señalada como b). Las dos primeras formas de conformación (el matrimonio y la que se genera por vínculos naturales) no creo que amerite comentario alguno porque coinciden con la familia matrimonial y la familia extramatrimonial. La que se establece por los vínculos jurídicos que no sean los matrimoniales hace referencia a la integración por adopción y, añadiría, la asunción de los hijos de la pareja, y la que se establece por la voluntad responsable de conformarla que incluiría todos los sujetos que generan familia en una forma diferente, como serían padres únicos y los que ingresan al hogar por la voluntad de los demás miembros. La clasificación (y toda la sentencia) amerita críticas que no son pertinentes ahora, pero en un momento de la exposición pone de presente que en ocasiones hay miembros de la familia que no hacen parte del grupo social, como los hijos que se encuentran a cargo de otros (o los mayores salidos del hogar, agregamos) y eso lleva, ahora sí, a la necesidad de anotar que existe otra forma de apreciar a la familia como hecho social puro (grupo humano integrado e individualizado) desligado de la situación de parentesco –consanguíneo, afín y civil– y es el conjunto plural de sujetos que comparten vivienda, vida y devenir. Así, una señora anciana que vive con una sobrina, la hija de esta (sobrina nieta) y una hermana media de su sobrina nieta (que no es consanguínea de la abuela) y dos personas del servicio doméstico, son más familia que el resto de la familia por parentesco –los hijos de la señora, los otros hermanos de las niñas y los mismos parientes de los servidores se miran como extrafamiliares cuando se toma en cuenta únicamente el conjunto familiar. Será necesario, entonces, distinguir cuándo la ley hace referencia a la familia por vínculos de parentesco y cuándo a la familia como estructura social. Valga como ejemplo nítido de esas diferencias, las reglas de filiación que se refieren exclusivamente a los vínculos de parentesco, compartan o no el hogar, mientras que las reglas de violencia intrafamiliar necesariamente se refieren a ese segundo aspecto independientemente del parentesco. Incluso hay normas que, estando dirigidas expresamente a una de las formas de familia, en realidad tendrían que predicarse de la otra, como se nota de inmediato con las normas 45
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sobre incompatibilidades para realizar ciertos actos jurídicos por razón del parentesco, toda vez que es la proximidad personal la que hace que se pierda la objetividad en la toma de decisiones y no necesariamente el parentesco. En nuestro ejemplo, la abuela funcionaria pública, basándose en las normas vigentes podría sin problema contratar con la medio-hermana de su sobrina nieta que no es parienta suya, pero es claro que la selección de esta persona es la proximidad y el afecto, que puede ser más cercano que al de sus propios hijos;13 y al contrario, las reglas de alimentos, que el legislador concibió para la familia núcleo (padres e hijos legítimos), en realidad se refería a la familia por parentesco, y por eso tuvo que irse ajustando a esta concepción a lo largo de la historia.
La sentencia T-163 a que aludimos muestra precisamente esta situación. Un padrastro, que no es admitido como beneficiario de la seguridad social como sujeto afiliado del hijastro, porque la ley solo habla de padres. La Corte llegó a la conclusión que en ese caso padrastro es padre (de ahí que no nos parezca apropiada, porque forzaba el texto al decir que parentesco afín y consanguíneo son equiparables) en lugar de indicar que la norma no se refería a “familia por parentesco”, sino a “familia núcleo social” y por eso la equiparación de la posición que ocupan. 13
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Capítulo segundo Matrimonio 8. La institución matrimonial La connotación religiosa y necesariamente formal que tuvo el matrimonio, que persiste aún en esta época, permite reconocer que se trata de las primeras instituciones integradas al Derecho, siendo pilar esencial en la comprensión, evolución y desarrollo del mismo sistema jurídico. Lo que podría apreciarse como una relación voluntaria entre seres humanos de distinto sexo para convivir y procrear ha sido fuente de toda clase de posturas filosófico-jurídicas que, por su complejidad y extensión, escapan a los propósitos de este trabajo, pero no por ello podemos evitar plantear las principales cuestiones que preocupan a quienes estudian el tema. Aunque la actitud de conformar pareja sea una conducta humana de individuos de distinto sexo que atraídos por afectos y deseos tienden a unirse con un ánimo de permanencia y exclusividad, la figura del matrimonio no se puede entender como la simple consagración jurídica de requisitos para el reconocimiento y prueba de un acuerdo de voluntades entre dos personas naturales. Se trata de una verdadera estructura de creación intelectual con el propósito de encaminar las actuaciones humanas en la dirección que lo desea la sociedad, imponiendo una serie de condicionamientos y efectos que superan las motivaciones naturales y la institución contractual propiamente dicha. La unión matrimonial está precedida de manifestaciones y convenios de los contrayentes, aunque en ocasiones, como se dijo, podían actuar terceros en su condición de padres o acudientes quienes hacían las manifestaciones respectivas. Por lo regular tendrá origen en un acto público en el que, además de un representante de la autoridad, participan otros miembros de la sociedad, familiares o no de la pareja; los contrayentes inician una convivencia reconocida y respetada por los demás miembros de la sociedad; los hijos que la mujer traiga al mundo tendrán por padre al marido, se integran a la familia y pasan a ser 47
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beneficiarios de la posición social y de las ventajas pecuniarias de que gocen sus progenitores –toman su estado civil. Con todas esas connotaciones llega a ser difícil creer que el matrimonio es un simple acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer para establecer una comunidad de vida para el apoyo mutuo y la reproducción y la regulación de intereses económicos: un contrato como lo consagra el Código Civil, a la usanza del Código Napoleón y de las teorías revolucionarias. El matrimonio es sin duda toda una institución jurídica promotora y reguladora de la organización familiar derivada de la unión entre hombre y mujer por razón de la satisfacción sexual, la procreación y la crianza de los hijos. Es de tal modo institución jurídica que tiene sus propias connotaciones en las diferentes culturas, separándose en muchos casos de las formas de conducta propias de la especie. Puede ser monogámico, poligámico o poliándrico. Puede ser fruto de la voluntad de los cónyuges, de uno solo de ellos o ser impuesto por terceros por razones sociales, económicas e incluso políticas o religiosas. Puede ser disoluble o indisoluble. Puede ser sacramental o laico. Puede tener como propósito esencial la procreación o no tenerlo. Puede ser contraído por sujetos con plena capacidad o por incapaces. Puede dar origen a relaciones económicas entre cónyuges o no darlas. Puede, ahora que posamos de modernos, ser contraído por sujetos del mismo sexo o no. En el Derecho moderno y en prácticamente todas las culturas actuales el matrimonio es una institución que tiene su origen en un acuerdo de voluntades libre entre un hombre y una mujer púberes, manifestado de manera formal y pública, que han decidido conformar una unión singular, permanente (aunque no necesariamente indisoluble), excluyente en materia de relaciones sexuales, que procura la procreación, si bien no hace de ello su propósito esencial, y es el origen de la familia reconocida por la estructura político-jurídica. El matrimonio de las sociedades actuales tiene una concepción y regulación civil y laica, pero se respeta la conciencia de cada cual, admitiendo las ceremonias religiosas y muchas veces confiriéndoles plena eficacia jurídica.
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En Colombia: Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. [Inc. 10, Art. 42 C. N.] Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. [Inc. 11, Art. 42 C. N.]
De acuerdo con esta regla, todos los efectos jurídicos del matrimonio tienen un único régimen entre nosotros, aun cuando pueda ser contraído “por lo civil” o siguiendo las ritualidades de alguna confesión. Procedamos a la disección jurídica del matrimonio empezando con aquellas etapas previas que le sirven de causa.
9. Los esponsales Pasadas esas épocas en que los padres decidían los matrimonios de sus hijos, hoy se espera que quienes se vayan a casar lo hagan de manera voluntaria y, ojalá, con el soporte del amor y respeto mutuos; por lo que es conveniente que la pareja llegue al matrimonio luego de haberse relacionado lo suficiente para poder adoptar una decisión debidamente meditada y sopesada. La independencia cada vez mayor de los hijos, la ruptura de barreras en la relación entre personas de distinto sexo y las costumbres relajadas de esta época permiten –al menos eso se sostiene– que los futuros contrayentes puedan conocer realmente quién es la persona con la que se va a contraer matrimonio. La ley no hace una manifestación expresa del asunto del noviazgo, no pone condiciones o tiempos mínimos de relación, no impide que pueda ser concertado con la colaboración de terceros y da por sentado que los contrayentes en este aspecto saben lo que hacen. Pero no es extraño que dos enamorados se comprometan formalmente a casarse, por lo que existe un régimen para ese compromiso, la vinculación que produce y los efectos del incumplimiento. Los esponsales, como se denominan estas promesas, se utilizaban y tenían plena obligatoriedad en las primeras épocas en Roma, donde debían ser 49
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habituales.14 Para la época de Justiniano los esponsales son celebrados por los contrayentes, no obligan a celebrar el matrimonio y se pueden romper perdiendo las arras en favor del contrayente [D. XXIII, I y C. V, I]. La redacción de esos textos permite concluir que anteriormente los esponsales pudieron tener como base acuerdos entre el novio y el padre de la novia y que la indemnización era para este último. En el Código Canónico actual [Can. 1062], la ruptura de esponsales no da acción para exigir la celebración del matrimonio, pero podría dar lugar al cobro de indemnizaciones si la Conferencia Episcopal lo establece, cosa que aquí no tiene aplicación por ser este un acto regido en Colombia por la ley civil.15 A diferencia del Código Civil francés que no se ocupa directamente de los esponsales, nuestra ley sí lo hace, pero para dejar claro que su connotación jurídica es apenas ocasional y reafirmando la libertad de contraer matrimonio: Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. [Art. 110 C. C.]
Que los esponsales en esta época no produzcan efecto jurídico vinculatorio es cierto,16 pero no quiere decir que la ley lo considere un acto comple-
Los esponsales generaban parentesco de afinidad, Pomponio afirmaba: Con razón decía Servio, que la denominación de suegro y suegra, y de yerno y nuera, se adquiría también por los esponsales. [D. XXXVIII, X, 8] 15 Otra peculiaridad que encuentro en el Código Canónico es que admite la posibilidad de esponsales unilaterales, aunque no descubro la forma como podría darse, a menos que se utilice un mecanismo similar al de la oferta del sistema jurídico ordinario. 16 Antes eso de los esponsales era cosa seria. El Fuero Juzgo dispone: Si el pleyto de casamiento fuere fecho, que a de seer entrel esposo é la esposa, ó entre los padres, dadas las arras, assí cuemo es costumbre, y el pleyto fecho ante testimonias é depues la esposa fiziere adulterio, ó se desposare o casare con otro marido; ella y el adulterador, ó el otro marido, ó el otro esposo sean metidos en poder del primero esposo por siervos con todas sus cosas [Lib. III, Tit. IV, Ley II]. O sea que la mujer que había celebrado esponsales que, incumpliendo su promesa, se prometía o 14
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tamente ajeno al Derecho, porque a renglón seguido establece que la multa o cláusula penal estipulada por las partes en caso de incumplimiento no se deberá pagar, pero que si se llegare a pagar por el prometido que causó la ruptura, este tendrá derecho a retener lo pagado. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. [Art. 111 C. C.] Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado. [Art. 112 C. C.]
Se discute aquí si la estipulación de multa en los esponsales da origen a una obligación natural que no confiere acción para exigir su cumplimiento en los términos del artículo 1527 del Código Civil, pero que otorga excepción para retener lo pagado, o si se trata de imponer una sanción al que desconociendo el mandato legal ha efectuado el pago basado en una estipulación con objeto ilícito y, por tanto, no puede repetir lo pagado según lo ordena el artículo 1525 del Código Civil. Cuando ocurre el fracaso de esponsales, lo que puede darse porque el matrimonio llegue a ser imposible (por muerte, matrimonio con un tercero o por afectación mental permanente) o porque se ha dado el disenso o el retracto unilateral, expresos o tácitos, los derechos económicos constituidos por razón del futuro matrimonio por los contrayentes o terceros, o sea aquellas donaciones otorgadas bajo la condición “si nuptiæ sequantur”, pueden demandarse o rescindirse, porque dichos derechos, al no celebrarse el matrimonio, quedan sin la causa jurídica que les sirva de sustento [Art. 112 C. C.].17 Lo escueto de la norma no permite conocer bien el régimen de la facultad de restitución de las casaba o tenía relaciones con otro, ella y su cómplice pasaban a ser esclavos del prometido, pero nada se preveía respecto del hombre que dejaba plantada a la mujer. 17 El capítulo sobre esponsales del Código Civil chileno indica además: Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del
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donaciones por causa de matrimonio, pero consideramos que esta acción la tiene, además del prometido que hizo las donaciones, todo aquel que realizó una donación con motivo de un matrimonio. De igual manera consideramos que estas acciones son exclusivas de los donantes y que no pasan a terceros sucesores, a menos que haya existido imposibilidad de ejercitar la acción por el donante, ya que si el donante no reclamó la restitución estando en posibilidad de hacerlo, simplemente ratificó la donación eliminando la condición de que pendía; pero al no tener nuestro Código, como si lo hace el Código Civil suizo [Art. 93 C. C. Sz], un término de caducidad corto para las acciones para pedir la devolución de los regalos hechos con ocasión del matrimonio, se dificulta saber cuándo se puede concluir la existencia de una ratificación tácita. El Código Civil deja sin resolver si el incumplimiento de los esponsales da lugar a que terceros (familiares o amigos) puedan reclamar indemnizaciones18 o, al menos, exigir el resarcimiento de los gastos realizados para el matrimonio, y aunque aquí podía pensarse que al no existir la acción para casarse ni la posibilidad de reclamar la multa pactada no existiría ese derecho, yo estimo que en el evento de comprobarse dolo o culpa grave en la ruptura sí se podrían reclamar esas indemnizaciones, porque no tiene presentación que alguien obrando gravemente contra Derecho pueda causar daño y quede tan tranquilo. En todo caso, si se pagó algo a título de indemnización por la ruptura, no podría repetirse si nos atenemos a lo dispuesto para el pago de la multa. Nuestro Código, y no conozco legislación que lo haya hecho, no se ocupó de la responsabilidad de terceros en el fracaso de la promesa de esponsales, tampoco he encontrado una doctrina sobre esa materia en el país, quizá porque aquí los esponsales son solamente un acto social y no otra cosa; pero nada se opone a que alguien pueda pedir una eventual indemnización a aquel que ocasionó la muerte al prometido y hasta a la persona que interfirió, de manera dolosa, para impedir el matrimonio; con base en las reglas de la responsabilidad extracontractual. También se echa de menos la mención del prometido en
crimen de seducción [Art. 101 C. C. Cl]. Este texto no pasó a nuestro código porque es una regla penal y no civil. 18 El Código Civil italiano tiene un artículo que regula las indemnizaciones de los esponsales formales [Art. 81 C. C. It.]. Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, trad. Santiago Sentis Melendo, Editorial Jurídica Europa América, Buenos Aires, 1979, t. III. num. 54, pp. 40-43.
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matrimonio (literalmente esposo) en la relación de las personas vinculadas afectivamente sobre las cuales se puede ejercer la fuerza que vicia el consentimiento [Art. 1513 C. C.]. La doctrina francesa, basada en las normas sobre esponsales del derecho romano y los principios de equidad en el ejercicio del Derecho, ha llegado a conclusiones parecidas a las consagradas en nuestro derecho positivo,19 pero allá la indemnización por la ruptura de los esponsales sí ha hecho carrera.20
10. El matrimonio Como hemos repetido, el matrimonio es una institución jurídica cuyo origen es un contrato solemne entre un hombre y una mujer que se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente [Art. 113 C. C.]. Se trata de un acto jurídico intuitu personæ, cuyos efectos son establecidos precisamente por la ley y no pueden ser objeto de negociación por los agentes ya para excluir o incluir obligaciones. El acto está encaminado a producir sus efectos en el tiempo, a partir del momento del matrimonio y hasta que este se acaba por la muerte real o presunta de uno de los miembros de la pareja o por la disolución del vínculo debidamente decretada, por lo que no puede ser sometido a condiciones o plazos suspensivos o resolutorios. La voluntad hoy pone fin al matrimonio en las condiciones de los numerales 8.° y 9.° del artículo 154 del Código Civil sobre divorcio con declaración judicial y el divorcio ante notario público establecido por el artículo 34 de la ley 962 de 2005. La Corte Constitucional, siguiendo la doctrina aceptada, explica que el matrimonio es un contrato: Bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden
19 JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, t. I, vol. II, nums. 742-744, pp. 41-44. 20 PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado de Derecho Civil, trad. Mario Díaz Cruz, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, nums. 84-86, pp. 68-74.
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someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y debe celebrarse entre hombre y mujer, como una consecuencia de uno de los fines del matrimonio: la procreación. [Sent. C-821 de 2005 Cort. Const., destacados de la Corte]
11. Elementos esenciales del matrimonio No pocas veces se ha mencionado que los actos jurídicos de la antigüedad eran siempre solemnes y no producían efectos si no se cumplían rituales prescritos en las normas, pero efectuado el ritual el acto adquiría plena eficacia y no podía ser revocado por acuerdo de las partes, ni siquiera por el mismo juez. Pero ese “es” o “no es” casi nunca tiene cabida en Derecho, lo que llevó a admitir que, aunque se hubiese celebrado conforme a las prescripciones, podía ser invalidado cuando tenía una de esas fallas consagradas expresamente como causales de invalidez o nulidad del acto. Las causales de nulidad, taxativas en la legislación, y por ende, de interpretación restrictiva, no mencionaban para nada el matrimonio contraído por personas del mismo sexo, a pesar de lo obvio que resulta(ba) que un matrimonio homosexual no se ajusta(ba) a las reglas jurídicas. Un jurista del siglo XIX –Zacharie21– encontró que la ley se quedaba corta en las condiciones necesarias para la validez del matrimonio y esto le permitió sostener que existían otras razones de ineficacia de los actos, lo cual conduce finalmente a lo que se conoce en Derecho moderno como la teoría de la inexistencia o ineficacia que, a grandes rasgos, pregona que la ausencia de requisitos esenciales en el matrimonio impide que este nazca a la vida jurídica y produzca efecto alguno. Nuestro Código confiere fuerza a esta teoría al indicar: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente” [Art. 1501 C. C.]. Siendo el matrimonio la fuente de la teoría de la inexistencia, sería un verdadero desaire con el señor Zacharie no hacer referencia a los elementos esenciales del acto.
21 Karl Salomo Zachariä (1769-1843) era alemán y profesor en la Universidad de Heidelberg, pero escribió un Manual de Derecho Civil Francés en el que plantea la teoría de la inexistencia.
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El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. [Art. 113 C. C.]
A su turno, el artículo 115 del Código Civil dispone: El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Los últimos tres incisos fueron adicionados por el Art. 1.°, L. 25/92]
Estas reglas permiten identificar como de la esencia del matrimonio los siguientes elementos: acto jurídico, unión personal, singularidad, diferencia de sexos y forma solemne. Faltando cualquiera de ellos, no existe matrimonio.22
22 Somarriva encuentra que la inexistencia se da por ausencia de forma al … no haberse celebrado ante el Oficial del Registro Civil, sea por falta de consentimiento, o por faltar la diversidad de sexo de los contrayentes SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 79, p. 101.
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12. Acto jurídico Es el elemento obvio, por lo que nos limitaremos a recordar que se trata de un acuerdo de voluntades de los contrayentes, encaminado a producir los precisos efectos y obligaciones de ley y no aquellos que las partes quieran establecer a su antojo. En ese orden de ideas, si falta alguno de los sujetos (en el caso de matrimonio por apoderado cuando el poderdante ha fallecido o lo ha revocado antes de la boda dando el aviso pertinente, pero que de todos modos se realiza) o existe cualquier tipo de error obstativo (el que cree que apenas está celebrando los esponsales –error en la naturaleza del acto– o supone que esa es la forma para crear la unión marital de hecho –error en cuanto al objeto–) o falta la manifestación de voluntad, como cuando se da por supuesto que ambos contrayentes asintieron, pero uno no lo hizo porque envió a otro en su lugar o desconocía complemente el idioma u otros casos similares (e igualmente improbables), no existe el matrimonio.
13. Unión personal A diferencia de los demás contratos que se limitan a generar una serie de relaciones de carácter jurídico entre los contratantes (obligaciones), el matrimonio crea un vínculo personal, modificando el estado civil de los sujetos y dando origen a relaciones y actuaciones entre los individuos que, sin llegar a conformar un nuevo elemento jurídico –personalidad–, sí se toma para muchos efectos como un elemento autónomo. (…) Por eso deja el hombre a su padre y a su madre y se une a su mujer, y se hacen una sola carne, como la metáfora bíblica [Gn. 2, 24] o la unión de varón y hembra con comunicación del derecho divino y humano que explicaba el matrimonio romano [D. XXIII, II, 1]. Matrimonios que no den origen a uniones personales es un contrasentido y, por ello, rara vez se encuentra alguna mención importante de este requisito esencial, pero ese fenómeno se da en los matrimonios celebrados para obtener un propósito distinto al de la unión, como los que buscan facilitar la obtención de la nacionalidad o para aparecer en público como casado, disimulando una tendencia homosexual, que no son solamente temas de noticias de folletín, sino hechos frecuentes. 56
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14. Singularidad Como se ha venido diciendo, el matrimonio se celebra siempre entre un hombre y una mujer y excluye la posibilidad de uno en que cualquiera de las partes sea plural y es incompatible con toda otra unión personal formal o informal para cualquiera de ellos. Los matrimonios poligámicos o poliándricos se tomarían como inexistentes a la luz de nuestro Derecho. Los matrimonios singulares sucesivos, así generen poligamia por la convivencia común entre los diversos cónyuges, no los estimo inexistentes, sino nulos por bigamia. En la actualidad la singularidad aparece un poco desdibujada por la misma ley, que por tratar de solucionar el problema que se presentaba con las personas que habían contraído matrimonio por el rito católico, que es indisoluble, reconoció para aquellas personas casadas, simplemente separadas de bienes, la existencia de una relación marital de hecho, con lo cual, en estricto sentido, está introduciendo una excepción al precepto de la singularidad.
15. Diferencia de sexos Mientras no nos contagie la fiebre del modernismo, el matrimonio seguirá siendo un acto entre hombre y mujer. Es un requisito puramente objetivo. El matrimonio se contrae entre un individuo que tenga características físicas de hombre y uno que tenga características físicas de mujer, no importa que su psiquis corresponda a la del otro sexo o sus órganos reproductivos presenten deficiencias, estén atrofiados o hayan sido mutilados total o parcialmente; tampoco tienen incidencia las tendencias o preferencias sexuales de los contrayentes, la capacidad reproductiva o la aptitud para realizar el acto sexual.23 En esto, la ley colombiana no hace ninguna exigencia de prueba antes de contraer matrimonio (no se exige certificado prenupcial). El funcionario del matrimonio establece el sexo de las parejas por la información que aparece en el certificado de registro del estado civil que todos tienen que presentar para poder contraer matrimonio.
23 MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 10.ª edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, p. 272.
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16. Forma solemne Sin el cumplimiento de los requisitos esenciales de forma, básicamente la manifestación expresa de la voluntad de los contrayentes ante el funcionario competente y los testigos prescritos, no se contrae matrimonio. El Código establece la forma para los matrimonios civiles y cada credo la suya para los matrimonios que se celebren por un ritual religioso.
17. Fines del matrimonio Son fines del matrimonio la convivencia con la implícita actividad sexual y excluyente entre los miembros de la pareja, la reproducción y crianza de los hijos y el auxilio mutuo. Estos fines se reflejan en los deberes y obligaciones de los contrayentes, y aunque siguen siendo la razón de ser de que exista la institución matrimonial con el reconocimiento y apoyo estatal, ya no tienen la incidencia que pudieron tener anteriormente y que hacían que el matrimonio contraído por quienes no pudieran o no quisieran cumplirlos pudiera perder su sustento jurídico. Tampoco diferenciamos, como lo hacía el Derecho canónico, entre los fines esenciales y no esenciales del matrimonio. La pareja que convive, además de compartir la vida cotidiana, cumple esas actividades íntimas derivadas de la tendencia instintiva del ser humano de contribuir a perpetuar la especie de manera selectiva, aunque muchos la aprecian más por el aspecto de la satisfacción de los impulsos naturales;24 por eso, hasta quienes no son aptos para la reproducción, pero con sus deseos sexuales vigentes, cumplen satisfactoriamente con este fin del matrimonio. La reproducción y crianza eran simplemente la consecuencia natural de la convivencia. Ahora que se dispone de los mecanismos para decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, se promueve como una actividad consciente de los miembros de la pareja.
A la actividad sexual en la institución matrimonial se le ha reconocido también un objetivo indirecto de estabilidad social, que en el Derecho canónico se calificaba crudamente como remedio a la concupiscencia con la consideración, quizás optimista, de que el impulso sexual, respecto de los demás individuos atractivos, disminuye en la medida en que se tiene una pareja para satisfacer el apetito. 24
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Otro aspecto del que ya no se ocupa el Derecho positivo (al menos en el campo del matrimonio civil) es el asunto de la consumación del matrimonio, entendiendo esto por la existencia de relaciones sexuales de la pareja. En el Derecho canónico –que tiene como uno de los principales fines la procreación– sigue apareciendo una causal especial de terminación del vínculo matrimonial de “matrimonio rato y no consumado” en el que como dispensa del Santo Padre se puede deshacer el matrimonio quedando los contrayentes en libertad para contraer otro matrimonio [Canon 1697 y 1698].25 La simulación es un tema especialmente complejo en materia de matrimonio. Los fines del matrimonio son precisamente los que cualquier persona sensata imagina y todo el que lo celebre debería tener en mente estos objetivos; con todo, algunos de los que contraen matrimonio buscan satisfacer propósitos diferentes que abarcan una amplísima gama de intereses individuales o sociales, morales o materiales, no todos ajenos a las motivaciones legítimas del matrimonio y llega a ser difícil determinar cuándo la voluntad de quienes se casan debe tenerse como dirigida al matrimonio y en qué momento se traspasa ese punto en que se puede considerar que lo que han hecho los contrayentes es fingir ante los demás, ocultando su real intención. Lo complejo es precisamente determinar qué tratamiento debe darse a esta clase de simulaciones, porque si nos basamos en la teoría general de la simulación, tendríamos que concluir que estas actuaciones darían acciones entre las partes –podrían de común acuerdo o unilateralmente intentar la rescisión del matrimonio–, pero llegaríamos al absurdo de que también tendrían estas acciones los terceros cuando el matrimonio afecte sus intereses, e incluso que esos terceros estén facultados para exigir que respecto de ellos se considere válido el matrimonio cuando esta situación los beneficie.
El matrimonio se considera consumado cuando entre los esposos ha mediado la cúpula carnal, de por sí idónea para engendrar la prole, verificada de modo humano; cualquier otro tipo de unión carnal insuficiente, anormal o contrario a la primera, no basta para consumar el matrimonio. TOBÓN MEJÍA, Aurelio, Lecciones de Derecho Canónico, edición del autor, Barcelona, 1991, p. 193. 25
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18. Requisitos de validez del matrimonio Además de los requisitos esenciales anotados, el sistema jurídico consagra una buena cantidad de requisitos de validez del matrimonio, cuya omisión da lugar a nulidades saneables o insaneables, como lo haremos notar en su oportunidad, y, finalmente, otros requisitos que derivan en consecuencias jurídicas diferentes. La unión institucional entre hombre y mujer se inicia con un acto jurídico convencional, de carácter contractual, que debe cumplir los requisitos generales de los actos jurídicos, empezando por la capacidad para contraerlo. Repitiendo ese principio cardinal del Derecho, son capaces para contraer matrimonio todas las personas naturales, a menos que la ley disponga lo contrario. Por cierto que entre nosotros los impedimentos para contraer matrimonio son relativamente escasos y en general justificados. Están descartados los impedimentos de tipo eugenésico que excluyan a personas que tengan dificultades para procrear –ni la impotencia ni la esterilidad son impedimentos para contraer matrimonio– o sean propensas a transmitir enfermedades al otro cónyuge o taras a sus herederos y consecuencialmente no se exige ninguna calidad sanitaria.26 Tampoco hay limitaciones por razones de raza o de religión y menos aún por condición social, como fue habitual en los países europeos. El legislador desde antiguo se ha tomado la molestia de determinar todos aquellos vicios generales y especiales que afectan el matrimonio. Están los vicios que interfieren con la capacidad, los que afectan la calidad de la voluntad y los que hacen ilícito el vínculo, que el Derecho canónico llamaba impedimentos para contraer el matrimonio. Trataremos estos temas en el orden planteado y al final nos fijaremos en las consecuencias jurídicas de los matrimonios afectados por alguno de los vicios.
26 La presencia del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) ha hecho pensar a muchos en la necesidad de un examen prenupcial sanitario o cuando menos a consagrar un impedimento de sanidad.
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19. Incapacidades para contraer matrimonio 20. Edad Aun cuando en nuestro sistema jurídico el matrimonio no tiene como fin primordial la procreación, este es su cometido general y, en consecuencia, no pueden celebrarlo quienes no han llegado de la pubertad, apreciada desde el punto de vista jurídico. Pasada esa edad lo pueden contraer todas las personas, incluso aquellas que por cualquier razón no tienen aptitud para reproducirse, sea por ancianidad o por defectos físicos y puede celebrarse hasta in artículo mortis. No parece congruente que un acto jurídico de esta trascendencia pueda ser realizado por sujetos inmaduros, como los menores adultos, pero hay que tener presente que la unión entre sujetos de distinto sexo tiene un soporte en la atracción natural que es preferible no desconocer, porque podría caerse en el error de promover relaciones de facto entre quienes no pueden aplazar sus impulsos fisiológicos. Pueden contraer matrimonio válidamente los mayores de 14 años, como lo expresa la sentencia C-507 de 2004 de la Corte Constitucional, que consideró una forma de discriminación a la mujer la diferencia de edades consagrada en el Código Civil. Los menores de esa edad, al contrario de lo que sucedía en la antigüedad, no pueden contraer matrimonio y de hacerlo será nulo, aunque puede ser convalidado de mantenerse un tiempo luego de haberse llegado a la edad legal para contraerlo o cuando se ha presentado el embarazo femenino. Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente. [Art. 116 C. C., según la redacción del Art. 2.°, D. 2820/74]
Los menores adultos no pueden celebrar el contrato matrimonial con absoluta libertad, porque necesitan del consentimiento de sus padres o en su defecto de guardadores generales o especiales. La necesidad de contar con el consentimiento de los padres para celebrar el matrimonio de los menores tiene por finalidad evitar que la falta de madurez y las conductas impulsivas de los menores los lleven a realizar un acto del que puedan arrepentirse posteriormente. El permiso para contraer matrimonio tiene una interesante evolución histórica. En la familia romana, el pater familias tenía la dirección del hogar y 61
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le competía decidir cuáles de sus hijos podían contraer matrimonio y con quién, entregando a las hijas a sus futuros esposos o autorizando a sus hijos para casarse, y quien no se ajustara a los deseos del padre podía ser excluido de la familia. Los hijos no sometidos a patria potestad podían contraer libremente el matrimonio [Modestino D. XXIII, II, 25]. De igual manera, en el Derecho español antiguo el padre era el que tenía la posibilidad de determinar cómo quería que se casaran sus hijos. El Código Napoleón, que había reducido la mayoría de edad de 25 a 21 años, conservó la necesidad de obtener el permiso del padre para los menores de 25 años en los varones, pero las mujeres sólo lo requerían si eran menores de 21 años.27 Don Andrés Bello, que propuso mantener la mayoría de edad a los 25 años, consideró un error permitir a la mujer contraer matrimonio libremente desde los 22 años y por eso el Código chileno exigía el permiso de los padres para todo menor adulto, sin consideración de su sexo.28 Nuestro Código, que siempre consagró la mayoría de edad a los 21 años, volvió al sistema de anticipar la edad de la mujer para contraer libremente matrimonio, permitiéndole hacerlo a partir de los 18 años, mientras que los hombres sólo podían pasados los 21 cuando ya eran mayores de edad [Art. 116 C. C. hoy modificado], hasta que el decreto 2820 de 1974, de igualdad de sexos, permitió el matrimonio libre de todo mayor de 18 años, igualando la edad para el matrimonio a la prevista para la mujer (cuando se expidió el decreto 2820/74 la mayoría de edad general todavía se alcanzaba a los 21 años, pero poco después se redujo a los 18 [L. 27/77]). Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si
No debe olvidarse que en la época en que se redactaron estas normas, el marido era el representante legal de la esposa y administrador del hogar y los bienes conyugales y propios de ambos, por eso se exigía una madurez especial al varón. 28 Cuando Bello redacta el Código, las edades de contraer matrimonio en Chile eran 22 años para la mujer y 24 años para el varón, por virtud de una ley de 9 de septiembre de 1820. Cita de Champeau y Uribe. CHAMPEAU Edmond y URIBE Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, p. 162. 27
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alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro. En los mismos términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho. [Art. 117 C. C. con la modificación introducida por el Art. 70, D. 2820/74 en lo relativo a la edad]
El permiso para el matrimonio de los menores adultos debe ser conferido antes de la celebración del matrimonio, porque el clérigo, el juez o el notario lo exigirán para la ceremonia; también debe ser expreso y por escrito (en Chile no se requiere que sea escrito) y lo tienen que dar los padres matrimoniales, extramatrimoniales o adoptantes, de común acuerdo, y en el evento de desacuerdo entre los padres, tendrá que ocurrirse al juez para que decida, porque el artículo 70 del decreto 2820 de 1974 eliminó la prevalencia de la voluntad del varón. Cuando no se sepa dónde reside uno de los padres o se encuentre ausente del territorio nacional y no se espere su pronto regreso, cuando uno solo tenga el ejercicio de la patria potestad, cuando el otro padre haya fallecido o se encuentre demente, o simplemente se le haya privado de la patria potestad, bastará con el permiso del padre hábil para que el menor adulto pueda contraer el matrimonio [Arts. 118 y 119 C. C.]. A falta de padres, corresponde conferir el permiso a los ascendientes. Esto hay que deducirlo de los artículos 118 y 120 del Código Civil, porque cuando nuestro legislador cambió la redacción del artículo 107 del Código chileno [Correspondiente al Art. 117 C. C.] omitió el texto que decía: O a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes legítimos. También omitió indicar, como lo hacía el Código chileno, que ese derecho lo ejercen los ascendientes de grado más próximo y que en el evento de empate entre los votos de los ascendientes, se entenderá que la decisión fue favorable al matrimonio; por lo que debe entenderse que, entre nosotros, todos los ascendientes tienen voz y voto en la autorización del matrimonio y en caso de empate tendrá que solicitarse la ayuda del juez para superar el escollo.
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De no existir ascendientes (matrimoniales o extramatrimoniales), le corresponderá otorgar el permiso al curador general del menor adulto si tiene uno designado; cuando son varios los guardadores, deberán obrar de consuno y en caso de discrepancia tendrán que someter su diferencia a decisión del juez; con todo, si por estar dividida la guarda en debida forma, uno de los guardadores tiene a su cargo los asuntos relativos a la persona del pupilo, corresponderá a este proceder a autorizar el matrimonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Código Civil.29 Cuando el menor adulto no tenga curador general se le designará uno especial para esta diligencia, a petición del menor adulto. Al contrario de lo que opina Fernando Vélez,30 no creemos que el menor pueda señalar el nombre del curador, porque desvirtuaría el propósito del permiso y convertiría al curador simplemente en un instrumento del menor, encaminado solamente a superar su propia incapacidad legal. Nos parece que en este caso el curador especial tiene que ser realmente imparcial. Los padres y los ascendientes están relevados de motivar la decisión de negar el permiso, pero el curador –general o especial– sí tiene que hacerlo circunscribiendo su negativa a las siguientes causales: 1ª
La existencia de cualquier impedimento legal;
2ª
El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el Título 8º, De las segundas nupcias, en su caso;
3ª
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª
Vida licenciosa, pasión inmoderada por el juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5ª
Estar sufriendo esa persona pena de reclusión;
Sin explicar las razones y sin mencionar qué pasa en caso de desacuerdo, el doctor García Sarmiento estima que cualquiera de los guardadores conjuntos puede otorgar el permiso. GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 271. 30 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 224, p. 107 29
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6ª
No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. [Art. 122 C. C.]
Pocos comentarios merecen estas causales, pero hay que destacar que la causal 2.ª no era en estricto sentido una negativa, sino apenas un aplazamiento, porque en el evento de practicarse las diligencias en debida forma tendría que autorizar el matrimonio; además hoy hace referencia a los requisitos del padre o de la madre con hijos sometidos a patria potestad, porque las diligencias relativas a la mujer que contrae otro matrimonio fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional [Sent. C-1440/00]. La causal 3.ª es quizá la única referencia claramente eugenésica en el Código Civil; aunque no es claro qué debe tenerse como un atentado a la salud del menor, ni explique cómo se probaba, en esa época, la posibilidad de una enfermedad hereditaria, y parece que se limitaba a las enfermedades probadamente trasmisibles a la criatura.31 La causal 5.ª se refiere a la privación actual de la libertad del contrayente, suponemos que por cualquier razón y en cualquier etapa del proceso penal, y no se refiere, como en otros casos, a una condena, lo que permite pensar que si el contrayente ha sido condenado, pero esa pena se le ha suspendido o ha sido beneficiario de indulto o amnistía, no se podrá invocar como justificación para negar la autorización para contraer el matrimonio. Los medios a que se refiere el numeral 6.° son aquellos de carácter económico requeridos para un digno pasar o más precisamente para una congrua subsistencia y no que se trata de aptitudes para el ejercicio marital, como podría pensar un malicioso. El matrimonio contraído sin permiso es plenamente válido, pero el menor que lo contrae se ve expuesto a las consecuencias jurídicas de que tratan los artículos 124 y 125 del Código –un caso de norma minus quam perfecta– que deja vigentes los efectos del acto contrario a Derecho, pero impone una sanción al infractor.
31 CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. I, t. II, num. 818, p. 48.
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Pero esta regla bien amerita una segunda mirada. El artículo 117 expresa: Los menores no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales” y el 123 es todavía más contundente: No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según los artículos precedentes (…); pero resulta que en verdad sí lo pueden contraer y el acto es plenamente válido, solo que el menor se hará acreedor a unas sanciones eventuales de carácter económico, en el caso de que sus padres o ascendientes se lleguen a sentir molestos con la actuación. Se trata de una norma que parte del supuesto de un representante de la autoridad (religioso, juez o notario) que viola a sabiendas la ley –prevarica–, permitiendo el matrimonio del menor32 o, cuando menos, que fue engañado por el menor al utilizar un certificado falso del registro civil y a pesar de estas ostensibles fallas jurídicas le da plena validez al contrato, cuando en sana lógica tendría que sancionar penalmente al juez o dictar la medida contra el menor falsificador intelectual o material. Lo francamente incongruente es que el menor, falseando la verdad o con la complicidad de un funcionario venal, termine casado, con riesgo de sus eventuales ventajas sucesorales, y no le esté permitido casarse de cara a todos, simplemente haciendo renuncia expresa a tales derechos y sin necesidad de recurrir a argucia alguna. O se permite frontalmente el matrimonio de menores adultos, pero quien lo realice sin permiso quede en posibilidad de perder los derechos pecuniarios provenientes de sus allegados (ya verá si se arriesga), o se consagra que la falta de permiso invalide el matrimonio de menores no autorizados por sus padres, curadores o del juez de familia, admitiendo que estos, analizadas las circunstancias, puedan ratificar estos actos sólo cuando sea conveniente para la pareja o por la convivencia luego de adquirida la mayoría de edad; pero esa “cuasiprohibición” de los artículos 117 y 123 del Código es un atentado a la lógica jurídica.
32 Antiguamente el juez que permitía el matrimonio del menor no autorizado era sancionado con multa y “apercibimiento” –Art. 448 del Código Penal derogado en 1936.
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Las consecuencias jurídicas que se derivan de no obtener el consentimiento requerido para el matrimonio del menor son el desheredamiento, que puede hacer no sólo quien estaba facultado para otorgar el permiso, sino cualquiera de los ascendientes. En caso de que el padre o ascendiente mueran sin hacer testamento, el que se casó sin permiso siendo menor, recibirá únicamente la mitad de lo que le correspondería en la sucesión del difunto. Además del desheredamiento y esa literal “medio-indignidad” del artículo 124 del Código Civil, se habilita al ascendiente sin cuyo consentimiento se hubiese casado el menor para revocar las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho [Art. 125 C. C.]. La ley alude a las donaciones irrevocables que se hayan hecho al menor precisamente por aquel de quien se necesitaba permiso y no de los demás ascendientes, los cuales, entonces, no estarían facultados para hacer esas revocaciones. Por ejemplo, si el hijo se casó “a escondidas”, el padre puede revocar las donaciones, pero al existir el padre, el abuelo no podrá revocar una donación que haya hecho, así esté igual de molesto que el padre. Los artículos sobre desheredamiento y revocación de la donación fueron demandados ante la Corte Constitucional que resolvió declararlos exequibles, siempre que se entendiera que el ejercicio de estas potestades fuera justificado o por lo menos no abusivo [Sents. C-344/93 y C-1264/00 Cort. Const.], lo que en la práctica puede ser insoluble, porque si la medida se mira con ojos de ascendiente o coheredero, es la consecuencia legal prevista para el desconocimiento de la autoridad paterna, pero el hijo siempre la verá como una forma de impedir que actúe libremente. El Código deja sin resolver varios puntos. Por ejemplo, si el perdón inequívoco (derivado del trato o de la asignación testamentaria de la cuarta de mejoras o la de libre disposición dejando el resto intestado) del ascendiente que no desheredó expresamente puede alegarse por el menor cuando le intenten aplicar la disminución del 50% de su cuota; ni soluciona el caso de si ese perdón posterior de uno de los padres o de quien legítimamente podía darlo, elimina la posibilidad de que los demás ascendientes puedan desheredar al menor. Estimo que todos estos casos deben resolverse en favor de la herencia del casado sin permiso porque, según el mismo redactor del Código, la razón para 67
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no afectar con nulidad el matrimonio que se realizó sin permiso es precisamente permitir que sea el afecto y no el Derecho el que maneje estos asuntos. Don Andrés Bello decía: ¿Quién ignora su natural propensión (de los padres) a la indulgencia y la facilidad de moverlos a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente después de algunos años de expiación? ¿Cuál de ellos no se dirá a sí mismo: Pro peccato magno paulum suplicci satis est patri?”. Citado por Fernando Vélez33 (la frase es de Terencio en Adelphi).
21. Sanidad mental De acuerdo con el numeral 3.º del artículo 140 del Código Civil (antes de que la Corte se ocupara de su constitucionalidad) el matrimonio es nulo y sin efecto: Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
La norma transcrita merece varias acotaciones inmediatas: por una parte, la falta real de consentimiento no hace el matrimonio nulo, sino inexistente, porque significa la negación del acuerdo de voluntades; por otra, la demencia o sordomudez analfabeta no es un vicio del consentimiento, sino una incapacidad para contraer el matrimonio. En cuanto hace a la incapacidad mental del sujeto que pretende matrimonio, el legislador se tomó la molestia de exponer precisamente su criterio, apartándose de la regla general consagrada en el artículo 1504 del Código Civil. Cobijaba con el término locura furiosa todos los estados en los que una persona estuviese fuera de sus cabales o sin una percepción adecuada de la realidad por cualquier causa, de manera temporal o permanente, y así no fuera
33 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 227, p. 110
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interdicto. Consideraba incapaz para contraer matrimonio, entonces, al que estuviese en estado de “trastorno psicológico grave” en el momento mismo de la celebración, o cuando menos durante la época en que este se celebre, toda vez que se ha considerado que los actos preparatorios del matrimonio, habitualmente prolongados, son demostrativos de la voluntad; de modo que una falla temporal de la conciencia por ingestión de alcohol o por nerviosismo en el momento de expresarse el consentimiento, puede ser pasado por alto y no vicia el acto. Nada dice nuestra ley del “loco furioso” habitual no interdicto que se casa en un intervalo lúcido, por lo que podemos afirmar que ese matrimonio es válido y la demencia en que recaiga posteriormente no afecta la eficacia del vínculo, al igual como sucedía en Roma [D. XXIII, II, 16, § 2] y también en Francia.34 Por el contrario, si el demente ha sido declarado interdicto, su matrimonio es inválido y no cabrá probar que se realizó en un intervalo lúcido, porque lo prohíbe expresamente el artículo 553 del Código Civil. En cuanto a los deficientes o retrasados mentales (mente captos) sólo los tomaba por inhábiles para contraer matrimonio cuando estuviesen en interdicción para administrar sus bienes, lo cual indicaba que quienes presentaran retraso mental moderado, pero no habían sido declarados interdictos de administrar sus bienes, podían contraer matrimonio, reafirmando el criterio de que el matrimonio entre nosotros no tiene ningún impedimento de tipo eugenésico. La mujer retrasada mental podía contraer matrimonio si no estaba en interdicción de administrar sus bienes, porque ella no tenía vocación para administrarlos. La Corte Constitucional eliminó de este artículo no sólo las palabras “loco furioso” y “mentecato” por ser ofensivas (algo que no podía imputarse a la ley sino al indebido uso que hacemos de esas palabras para denigrar de nuestro prójimo), sino que modificó el texto relacionado con el demente y lo dejó de la siguiente manera: Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos si pueden expresar con claridad su
34 PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado Práctico de Derecho Civil, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, p. 83.
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consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio [Sentencia C-478 de 2003 Cort Const], lo que hace necesario un ejercicio de interpretación de la sentencia. Por una parte, es de anotar que la ley no presume la falta de consentimiento para el matrimonio en los interdictos para “el manejo de sus bienes”, porque los disipadores y, como lo aclara la misma ley, los sordomudos ignorantes interdictos se ven como plenamente capaces para celebrar el matrimonio y por eso podemos descartar que la sentencia los haya incluido en esta prohibición. Por otra parte, en los dementes interdictos la presunción no es legal como afirma la sentencia, es presunción de Derecho y no admite prueba en contrario, no sólo porque el artículo 553 no admite excepciones, sino porque de admitirse la validez del matrimonio probándose el intervalo lúcido, habría que entrar a dilucidar cuáles actos de familia, accesorios o conexos o similares, deberían recibir el mismo tratamiento, como el reconocimiento de hijos, la conciliación en materia de alimentos, etcétera. A partir de esta sentencia, y en todo acorde con la psicología moderna, en Colombia el discapacitado mental con una deficiencia mental leve, pero que no haya sido declarado interdicto, puede contraer matrimonio. Queda flotando el interrogante sobre la calidad de la voluntad de una persona débil mental, especialmente para contraer el matrimonio, pero esto sólo se pondrá de manifiesto en el momento en que se quiera demandar la validez del matrimonio y tendrá que ser valorado por expertos en psicología clínica. Los sordomudos analfabetas no son en estricto sentido personas que tengan defectos de voluntad, sino dificultades para expresarla. El único acto que la ley le permite realizar con plena facultad al sordomudo ignorante es el matrimonio, siempre que dé a conocer su intención de contraer matrimonio por actos inequívocos, que el legislador se abstiene de ejemplarizar para evitar suspicacias.
22. Voluntad exenta de vicios Al matrimonio moderno se llega porque ese es el querer de los contrayentes. Cómo y por qué se adoptó esa resolución es un tema que ya no le preocupa mucho al Derecho y no se inmuta por relaciones entre sujetos de condiciones disímiles ya por situación social, física, económica, cultural, educativa, religiosa 70
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o preferencias sexuales; le parecen apropiados prácticamente todos los móviles que lleven a los contrayentes a decidirse, algunos de los cuales pueden verse como inmorales, pero que el matrimonio los hace morales; tampoco se fija en los mecanismos que se utilizaron para poner en contacto y persuadir a los interesados, que pueden hacerlo personalmente en el medio social en que el sujeto se desenvuelve o con impertinente acceso al círculo personal de uno y otro. No descarta ni promueve la mediación de terceros profesionales o “celestinas” de ocasión.35 Tampoco repara en el acierto de la decisión, la perspectiva de permanencia del afecto o las tendencias de conducta de los contrayentes.
23. Consentimiento La voluntad tiene que ser libre y sana. Los vicios de que puede adolecer el matrimonio son el error y la fuerza.
24. Error Para que el error vicie el consentimiento –error dirimente– es necesario que recaiga sobre la identidad real de la persona; como quien vaya a casarse con María y termine casándose con Lucía o con Adriana, lo cual es de difícil ocurrencia, más aún hoy en día cuando el matrimonio se contrae en entera libertad y conocimiento de las partes y se han eliminado el velo de novia y otras vestimentas que permitían la suplantación de los sujetos. Al ser el matrimonio el acto intuitu personæ por excelencia, el error sobre la persona del contrayente da lugar a la nulidad del matrimonio, así el otro contrayente haya actuado de buena fe, pero siguiendo el artículo 1512 del Código Civil, el afectado tendría derecho a pedir indemnizaciones. El error sobre cualquier otra de las calidades de la persona, aunque se pueda probar que son determinantes del acto, es decir, que fueron el motivo principal para contraer el matrimonio, no vicia el consentimiento y, en consecuencia, una apreciación equivocada sobre las calidades físicas ocultas o las condiciones económicas o sociales no se consideran vicios de la voluntad que puedan afectar la validez del matrimonio.
35 En materia de mediación y corretaje matrimonial véase: VALENCIA ZEA Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 36, pp. 130-133.
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Mucho se ha discutido en Francia si el error sobre la persona se refería exclusivamente a la persona física o también tenía cabida el error respecto de la persona “social”, entendiendo que una persona no era solamente un cuerpo físico, sino un cuerpo social tan trascendente como su propia identidad. El ejemplo que ponían y que llegó a las cortes era el de un forastero que se hace pasar por hijo de un señor de reconocida reputación y riqueza en otra ciudad, para poder acceder a la casa de una bella joven, que acepta sus requiebros y termina contrayendo matrimonio; para luego descubrir que su esposo era sólo un ingenioso pobre diablo, lo que la lleva a pretender la nulidad por el error incurrido (¿enamorada de la posición social?).36 La jurisprudencia de ese país, contrariando a su numen jurídico Pothier, que sólo consideraba error dirimente aquel que recaía sobre la identidad de la persona, ha considerado que la falsedad respecto de la posición social del contrayente, el ocultamiento de una condena infamante o la profesión del sacerdocio, o el hecho de callar un antiguo matrimonio ya disuelto o la existencia de hijos extramatrimoniales por parte de uno de los cónyuges, constituyen error en cuanto a la persona, que permite la anulación del matrimonio. Nuestros jueces, hasta donde sé, no han llegado a aceptar una teoría semejante. El canon 1097 sienta la regla general de que las calidades personales no hace inválido el matrimonio, pero admite esas calidades como error del consentimiento cuando ha sido la cualidad directa y principal del matrimonio. Lamentablemente, el legislador sacro calla cuáles son las cualidades que pueden considerarse como determinantes del matrimonio para que el error respecto de esas calidades afecte el matrimonio, y dudo que cualquier condición humana pueda tener esa connotación.
25. Fuerza La fuerza como vicio del consentimiento en el matrimonio no tiene reglas especiales. Se entiende, pues, como fuerza aquella coacción física o moral, injusta, de considerable magnitud, ejercida contra el contrayente mismo o sus
36 PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981, t. I, num. 1062, pp. 436-438.
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más cercanos allegados, que induce un justo temor (metus) a recibir un mal irreparable y grave, atendiendo eso sí a las circunstancias propias del afectado, como lo describe el artículo 1513 del Código Civil. La fuerza no necesariamente tiene que provenir del otro contrayente, nos aclara el numeral 6.° del artículo 140 del Código, sino que puede provenir de terceros. Un tipo de fuerza que causa cierta dificultad es la amenaza de divulgación de hechos ciertos o de un escándalo social para conseguir que un seductor que ha embarazado a una joven o una mujer que ha accedido a mantener relaciones sexuales contraiga matrimonio, ya que algunos juzgadores han considerado que en esos casos hay una clara falla de la voluntad y otros han descartado que se trate de fuerza injusta o al menos lo suficientemente grave como para afectar la validez del matrimonio. El temor reverencial, esa conducta de los sujetos que cumplen literalmente el principio de respetar y obedecer a sus mayores y por no contrariarlos se someten a sus designios, no es vicio del consentimiento que pueda afectar el matrimonio. Las costumbres de la sociedad moderna hacen pensar que está desapareciendo del comportamiento social la figura del temor reverencial, incluso que el respeto por los mayores es cosa del pasado. En todo caso, importa separar el simple temor reverencial, de la patología sicológica denominada “síndrome de Estocolmo”; un tipo de sumisión a otro sujeto especialmente agresivo que lleva a obedecerlo sin el menor asomo de rechazo, porque en estos casos la inducción al matrimonio (para lo cual es suficiente con que el agresor haga manifiesta su intención) hace que la voluntad quede afectada por el influjo de la fuerza. Una forma especial de fuerza en el matrimonio es el llamado rapto, consistente en que uno de los pretendientes se lleva de su domicilio violentamente al otro con el propósito de obligarlo a casarse. La ley habla expresamente de la coacción de la mujer por el hombre, y así será habitualmente, aunque con este cambio de costumbres quizá podrá incluir el fenómeno contrario. Mientras el captor tenga a la mujer en su poder se considera que está sometida a la coacción y por eso el consentimiento que ella profiera en esa situación está viciado. No debe confundirse el rapto violento, que hoy toma el calificativo de secuestro en la tipología penal, con el rapto que consiste en utilizar los engaños
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para obtener la anuencia de la mujer que, a escondidas y contra la voluntad de los padres, acepta irse con el don Juan, situación que en otras legislaciones también se considera un tipo de rapto –denominado “rapto de seducción”37–, especialmente en materia penal. El Derecho colombiano no lo tiene por rapto y mucho menos fuerza, a menos que se trate de una persona extremadamente débil de carácter sometida incondicionalmente a un individuo. El dolo o engaño de uno de los contrayentes hacia el otro para inducirlo a contraer matrimonio no se considera un vicio de la voluntad que pueda afectar la validez del matrimonio porque, como se dijo, el error (salvo el que recae sobre la persona misma del contrayente) no tiene entidad suficiente para convertirse en vicio del consentimiento dirimente del matrimonio.38 En esto no puede olvidarse el concepto (que llega a tener connotaciones jurídicas) de que el noviazgo es un dolo mutuo y tolerado y por eso muchos de los conflictos de pareja empiezan con el consabido Y yo cuando me casé creía que tú… Los franceses consideran que “en el matrimonio engaña el que puede”,39 que impide alegar el fraude como causal de anulación matrimonial. El fraude de terceros tampoco es causa suficiente para afectar el acto del matrimonio, ni ningún otro acto jurídico, pero puede ser fuente de indemnizaciones [Art. 1515 C. C.]. El canon 1098 admite el dolo como vicio del consentimiento del matrimonio, cuando se predica de alguna de las calidades del otro contrayente, lo cual es congruente con la disposición del error sobre las cualidades de los contrayentes como bastante para viciar la voluntad. Por la forma como está redactado el precepto, ese dolo es dirimente, sin importar si lo ha fraguado el otro esposo o un tercero.
37 El rapto de seducción se tomaba en consideración sólo respecto de la mujer menor, para efectos de la determinación de la paternidad natural [Inc. 3.°, Art. 330 C. C. derogado]. 38 Cómo no recordar la argucia de Basilio haciéndose pasar por moribundo, para contraer matrimonio con Quiteria y de paso dejar al rico Camacho con un palmo de narices. El Quijote, segunda parte, capítulo XXI. 39 Bonnecase recuerda que la frase es de Antoine Loysel (1536-1617). BONNECASE, Julien, Elementos de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Editorial José M. Cajica, México D. F., 1945, num. 468, p. 524. El texto completo es On dit communément, qe’en mariage il trompe qui peut, qui procède de ce que nos Maistres nous apprennant que ‘dolus at causam contractui matrimonii non reditillium ipso iure nullum’. Instituciones Consuetudinarias, libro I, tit. II, num. III.
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26. Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio 27. Parentesco La biología, hasta hace muy poco, logró comprender precisamente por qué la procreación entre parientes próximos era inconveniente, al ocasionar que una mutación genética perjudicial pueda manifestarse en los hijos y perpetuarse en la generación siguiente, por razón de la eventual igualdad de los genes portadores de la falla; sin embargo, prácticamente todas las culturas humanas han aborrecido, desde siempre, las relaciones sexuales entre parientes muy cercanos. Por el impedimento de incesto (como se llama esta figura) quedan prohibidos los matrimonios entre los sujetos que sean parientes en línea directa y quienes se encuentren en segundo grado de consanguinidad colateral (hermanos). El parentesco consanguíneo a que se refiere el numeral 9.° del artículo 140 del Código Civil toma entre nosotros un carácter puramente genético, de modo que nuestra ley no hace distinciones entre parentesco matrimonial o extramatrimonial de simple o doble conjunción, ni diferencia entre hijos reconocidos o declarados y mantiene el impedimento en aquellos casos en los que una persona se separa jurídicamente de la familia de sangre, como en el caso de la adopción [No. 4, Art. 64 C. I. A].40 Existe también impedimento de parentesco por afinidad, consagrado en el numeral 2.º del artículo 13 de la ley 57 de 1887, que cobija a quienes se encuentren entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima con lo cual está prohibido al padrastro casarse con la entenada o hijastra y viceversa, como lo consagraba originalmente el numeral 10 del artículo 140 del Código Civil, pero también el suegro con la nuera o la suegra con el yerno, siempre, claro, que haya ocurrido la disolución del vínculo matrimonial entre
40 Que ese impedimento siempre se tomó como parentesco genético y no jurídico, lo confirma Pomponio: El libertino no puede tomar por mujer a la madre o hermana libertina, porque este derecho fue introducido por la costumbre, no por las leyes [D. XXIII, II, 8].
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los esposos, lo que nos permite reafirmar que entre nosotros el parentesco de afinidad no termina cuando se extingue el matrimonio, ni es válido el dicho “muerto el hijo, muerta la nuera” que servía para sostener que la disolución del matrimonio acababa con el parentesco. Se habla en esta norma de parentesco de afinidad legítima (matrimonial) en oposición a la afinidad ilegítima (extramatrimonial), que haciendo una interpretación a la extrañísima decisión de la resolución 3.ª de la sentencia C-595 de 1996, debe entenderse más o menos así: La que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio pero tienen o han tenido unión marital de hecho permanente entre sí, con los consanguíneos matrimoniales o extramatrimoniales de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos extramatrimoniales de la otra. Siendo que el impedimento se refiere exclusivamente a la afinidad matrimonial, no estaría prohibido que el padrastro se case con una hija extramatrimonial de la que fue su cónyuge, o que un individuo contraiga matrimonio con la madre de la que fue su compañera permanente (ambos en primer grado de afinidad extramatrimonial). Este es mi criterio jurídico, en consideración a que en la época en que se profirió la norma se pretendía defender la institución matrimonial, pero no estoy dispuesto a apostar por su validez, ahora que la Constitución Política encuentra que familia es todo lo que se asemeje a ella.41 Finalmente, hay impedimento de parentesco civil entre el padre adoptante y la hija adoptiva, entre el hijo adoptivo y la madre adoptante y entre la mujer que fue esposa de padre adoptante y el hijo adoptivo [No. 11, Art. 140 C. C.]. Las reglas modernas tienden a ampliar el parentesco civil a los demás parientes consanguíneos o adoptivos del adoptante al integrar a la familia del adoptante, como un miembro más y el nuevo Código de la Infancia y Adolescencia extendió el parentesco no sólo asimilándolo en lo consanguíneo, sino
41 Me veo en la posición de Juliano a quien que se le consultó si le era lícito casarse con la hija de su ex esposa concebida luego del divorcio, y con más intuición que ciencia dijo: …Esa hija no es ciertamente mi hijastra, pero deberé abstenerme de casarme con ella [D. XXIII, II, 12, § 3].
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también cobijó el parentesco por afinidad [No. 2, Art. 64 C. I. A]; con todo, tratándose de una disposición legal prohibitiva, no consideramos que una simple interpretación extienda el impedimento a más personas que las mencionadas en el numeral citado. Nada dice la ley sobre la subsistencia del parentesco civil cuando este se ha extinguido por ineficacia de la adopción (por acción de filiación o por revisión), pero creo que, de darse el suceso, los impedimentos se extinguen y, por tanto, el que alguna vez fue hijo adoptivo no tendría impedimento para contraer matrimonio con la que era la madre adoptante.
28. Matrimonio anterior vigente Es también impedimento el vínculo matrimonial anterior de cualquiera de los contrayentes, porque nuestro matrimonio es único y será nulo el contraído por cualquiera de los contrayentes respecto del cual estuviere vigente el vínculo de un matrimonio anterior. Sólo pueden contraer matrimonio los solteros o quienes habiendo estado casados se encuentran viudos –por muerte real o presunta–, legalmente divorciados o su matrimonio anterior haya sido declarado nulo antes de la celebración del nuevo enlace. Es bueno recordar que la nulidad de los actos jurídicos en Colombia siempre requiere pronunciamiento judicial, de modo que si el matrimonio precedente está afectado por algún vicio que amerite su nulidad, pero esta no ha sido declarada por el juez, el impedimento subsiste y el segundo matrimonio a su turno quedará afectado de nulidad. Aunque la condición de no casado (célibe, divorciado o viudo) se traduce en una negación indefinida que releva al agente de tener que probar y traslada la carga de la prueba a quien pretenda desvirtuar [Art. 177 C. de P. C.], se han tomado unas medidas para tratar de dar la mayor certeza al funcionario que debe presenciar el matrimonio. Están los edictos y amonestaciones mediante los cuales se hace publicidad para que quienes sepan de impedimentos para celebrar un matrimonio determinado –no sólo de bigamia, sino cualquiera de los demás– puedan informar la existencia del impedimento.
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También están los documentos de prueba del estado civil que tienen que presentar los contrayentes en el momento de iniciar el proceso de matrimonio. Cuando se concibió el Registro del Estado Civil como un sistema en el cual consagrar una especie de historia civil del individuo, todas las circunstancias que afectaran su condición deberían aparecer en un solo documento que sería la partida de nacimiento, pero debido al costo de implementación del sistema y a que nunca se estableció un mecanismo para hacer que los funcionarios del registro civil trasladaran entre ellos la información sobre los actos que se registraban en su despacho, al lugar donde estaba sentada la partida de nacimiento como lo ordenaba el artículo 71 del decreto 1260 de 1970, no pudo habilitarse el sistema. Cuando se expidió el decreto 1260 de 1970 era necesario pensar en un gran sistema de información, con un costosísimo equipo de inmensos computadores y traslado mecánico de información en discos y cintas, que espantaba a cualquiera y justificaban que el Sistema Central de Identificación no funcionara, pero no se entiende cómo ahora no se está pensando seriamente en tener un “servidor” central al que puedan comunicarse vía “modem telefónico” o por la Internet los funcionarios del registro para cruzar la información sobre el estado civil. El decreto 2668 de 1988 indica que el notario que celebre el matrimonio debe informar telegráficamente a los funcionarios del registro dónde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes para que hagan las respectivas notas marginales de matrimonio, que deben aparecer en las copias que se expidan luego de contraído el mismo. En los matrimonios religiosos la partida eclesiástica de bautismo sí es de utilidad porque el sistema eclesiástico de traslado de información opera en buena medida y en esas partidas aparecen las “anotaciones marginales”42 relativas a la existencia de un matrimonio precedente.
Las anotaciones que se hacen a un texto definitivo pueden ser “interlineales” sea por sustitución de un texto o complementándolo en el sitio que corresponde, poniendo el texto nuevo en el espacio que queda entre los renglones o ser “marginales” si la sustitución o aclaración va en uno de los bordes. El párroco que recibe información de que uno de los feligreses bautizados en su parroquia ha contraído matrimonio, pone una nota en el margen de la partida indicando la ocurrencia del matrimonio, el lugar donde se produjo, el nombre del cónyuge y la fecha del acto. 42
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Antes de la expedición del Código de Procedimiento Civil vigente existía el problema de que la muerte presunta por desaparecimiento no disolvía el matrimonio, lo cual ya no tiene discusión, ni siquiera en el caso de que el matrimonio sea religioso no católico y en esa confesión no se admita esta posibilidad porque se trata de un efecto civil, que queda cobijado por la ley 25 de 1992.
29. Crimen Existe también el impedimento llamado de crimen, que prohíbe a un sujeto que ha quedado viudo por haber matado o hecho matar a su cónyuge, contraer matrimonio con cualquier otra persona [No. 8.°, Art. 140 C. C.], al contrario de las prescripciones canónicas que se refieren exclusivamente al matrimonio con el cómplice del homicidio [Canon 1090]. Con este impedimento el legislador se evita correr riesgos de que el cónyuge que una vez fue asesino material o intelectual de su cónyuge pueda ir repitiendo la acción cada vez que se canse de su compañero, como el Barbazul del cuento que popularizó Charles Perrault. Se echa de menos, eso sí, la extensión del impedimento al tercero que ha causado la muerte con fines matrimoniales a un individuo casado, con conocimiento o no del otro cónyuge, porque la ley no prohíbe al asesino de una persona contraer matrimonio con el cónyuge de la víctima que no haya sido su cómplice. El impedimento de crimen lo tiene quien de manera dolosa, por acción o por omisión, ha dado muerte al cónyuge, o instado a otro a causarla, aunque ahora con la sentencia de la Corte Constitucional que despenaliza el suicidio eutanásico [Sent. C-239/97] no tendrá impedimento aquel que acogiéndose a los designios de su cónyuge enfermo terminal contribuye a acelerar su muerte. Tampoco se predica del que culposamente le ha causado la muerte a su propio cónyuge. La nulidad del matrimonio presupone la condena del homicida en juicio penal, proferida antes o después de contraído el matrimonio por parte del homicida. Especial problema ocasiona el asunto del intento de homicidio que no se consuma por interrupción accidental –frustración– porque la ley no lo dice y parece entenderse que sólo se genera el impedimento con la consumación de la muerte. 79
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30. El antiguo impedimento de adulterio La mujer que había cometido adulterio quedaba impedida para contraer matrimonio con el cómplice. Se sostenía que, para proteger la estabilidad del hogar y la certeza del origen de los hijos, la ley no sólo prohibía las relaciones extramatrimoniales de la mujer casada sino que, aun después de que el matrimonio quedaba disuelto, le impedía formalizar la relación con quien engañó al marido. El adulterio que consagraba el numeral 7.º del artículo 140 del Código Civil se predicaba de cualquier relación sexual extramatrimonial de la esposa así fuese accidental o esporádica, siempre que apareciera probada en juicio, lo que hace patente el arcaísmo de la norma no sólo por su connotación sexista, sino porque exigía la prueba judicial del hecho, lo cual, al desaparecer el delito de adulterio y no ser este causal de divorcio, ya casi no se podía presentar. Este numeral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-82 de 1999, con unos argumentos incuestionables. Indirectamente condujo a eliminar el problema que se presentaba para la persona adúltera porque quedaba impedida de formalizar una unión de hecho permanente legítima con esa persona con que había tenido relaciones estando casada.43
31. Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento 32. Rendición de cuentas Además de los anteriores impedimentos, el artículo 14 de la ley 57 de 1887, sustitutivo de los numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil, consagra este requisito: Mientras que una mujer no hubiere cumplido dieciocho años no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez con sus formalidades legales.
43 Para Valencia Zea este numeral había sido derogado tácitamente por el decreto 2820 de 1974 por la discriminación que tenía contra la mujer. VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 76, p. 270.
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Igual prohibición habrá para el matrimonio entre los descendientes del tutor o curador y el pupilo o pupila. En consecuencia, los jueces no autorizarán los matrimonios en que se contravenga lo dispuesto en este artículo. El hombre que se case católicamente, mediando el impedimento expresado en este artículo quedará privado de la administración de los bienes de la mujer.
Este impedimento hoy cobija también a la mujer y el pupilo, porque ella ya no es inhábil para el ejercicio de la guarda, por haber sido derogado el artículo 587 del Código Civil por el artículo 22 de la ley 75 de 1968. Al analizar con detalle la norma, lo que uno puede deducir es que en el legislador de la época se mezclaban sentimientos de desconfianza en el altruismo y desprendimiento de los guardadores y la convicción de la falta de firmeza de carácter de las mujeres menores, que lo forzó a tratar de evitar que el guardador o sus herederos se quedaran con bienes de la menor huérfana aprovechándose de su carencia de padres y de afecto; pero no se entiende por qué, en cambio de esta prohibición, no se consagró una acción de restitución que permitiera a la esposa (o a sus herederos) reclamar al guardador no sólo por la administración durante el matrimonio, sino cuando estaba sometida a la guarda. Además, no se puede dejar de notar cómo ese legislador desconfiaba también de los controles que él mismo imponía sobre el matrimonio de menores, toda vez que en lugar de la exigencia de la rendición de cuentas concomitante con el permiso de matrimonio de menores, creó un requisito autónomo, con el carácter de impedimento prohibitivo o impediente –el juez debe negarse a celebrar el matrimonio– que no implica la nulidad del matrimonio, sino que de violarse conlleva la sanción de la pérdida de la remuneración y restitución de lo recibido a título de décima para el guardador que se casa o deja que sus allegados lo hagan sin que haya mediado la rendición de cuentas [Art. 621 C. C.]. El impedimento de rendición de cuentas puede ser superado si el matrimonio lo autorizan: El ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo [Art. 141 C. C.], que está vigente a pesar de que los
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numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil fueron derogados, porque fueron sustituidos por el artículo 14 de la ley 57 de 1887. La sanción que se establecía para quien se casara por lo católico con la pupila quedó ineficaz a partir de la expedición de la ley 28 de 1932 que acabó con la administración de los bienes de la mujer por el marido, aunque se debería pensar que el cónyuge está incapacitado para ser el guardador de su cónyuge menor si no ha rendido las cuentas antes de celebrar el matrimonio canónico.
33. Segundas nupcias El título VIII del libro I del Código Civil consagra otro requisito especial referido a quien contrae matrimonio habiendo tenido uno anterior. Esta figura no se refiere solamente al segundo matrimonio, sino a cualquier matrimonio de quien ha estado casado y pretenda contraer nuevas nupcias, independiente de si son las segundas, terceras, cuartas, etcétera. Este requisito contempla dos situaciones: una que se refiere a quien teniendo hijos de matrimonio precedente bajo su patria potestad o tutela o curatela (de carácter general) pretende contraer otro matrimonio; el otro alude a la mujer embarazada que se casa por segunda vez. El artículo 169 del Código Civil, modificado por el artículo 5.° del decreto 2820 de 1974, dispone: La persona que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando.44 Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
Este inventario es solemne; es decir, que se realizará ante notario, mediante escritura pública y testigos [Art. 471 C. C.]. A pesar de que la ley no lo mencione, consideramos que ese inventario corre por cuenta del padre y
44 La Corte Constitucional [Sent. C-289/00 Cort. Const.] retiró de este artículo los apartes en negrilla, habida consideración de que existiendo entre nosotros la familia de hecho y la patria potestad sobre los hijos no matrimoniales es necesario extender el deber a todo padre y todo hijo.
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no del hijo, de modo que no podría reemplazarse por un apunte privado cuando el hijo tenga escasos bienes [Art. 472 C. C.]. Para la confección de ese inventario deberá nombrarse un curador especial que represente los intereses de los hijos. El artículo 170 del Código Civil ordena que se designe el curador especial aun cuando el hijo no tenga bienes o deudas. Ese curador se limitará a testificar la ausencia de elementos de contenido patrimonial, y no se dice nada sobre la forma de esta atestación, pero es seguro que debe constar en escrito auténtico que debe protocolizarse para que sirva de sustituto del inventario solemne y pueda acompañarse a los demás documentos que sirven de soporte a la solicitud de matrimonio. Si el padre está actuando como tutor o curador de su hijo, es de suponer que habrá realizado en su oportunidad el inventario que ordena el artículo 468 del Código Civil, luego este inventario será adicional del anterior, similar al que se realiza en el evento del nuevo guardador [Art. 479 C. C.]. Corresponde al juez –notario o clérigo, agregamos– verificar el cumplimiento de este requisito, y mientras no se le alleguen los documentos pertinentes del inventario o del testimonio sobre la carencia de bienes o de la ausencia de hijos sometidos a patria potestad, se abstendrá de fijar la fecha para la ceremonia [Art. 171 C. C.]. La Corte Constitucional, en sentencia C-289 de 2000, además de extender la obligación de confeccionar el inventario a todos los padres que tengan hijos extramatrimoniales sometidos a su patria potestad o guarda, indicó que esa obligación también deben cumplirla los padres –casados o no– que pretendan establecer una unión permanente; lo que si bien es congruente y lógico, pasa por alto que la familia que se conforma de hecho es precisamente porque no acata las reglas jurídicas, y por eso no va a ser fácil encontrar gente que declare que hace unión personal permanente y se acerque voluntariamente al juez o al notario para que le designe un curador especial y confeccione un inventario como lo exige la Corte. La transgresión de esta prohibición no afecta la validez del matrimonio, pero hace perder al padre el usufructo legal de los bienes del hijo –hacia futuro, al no decir la ley otra cosa– y si estaba ejerciendo de curador perderá además la décima devengada y recibida (así como las recompensas) de conformidad con el artículo 621 del Código Civil, pero la sanción no se extiende –no entiendo 83
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por qué– a la pérdida de las funciones de representación legal y administración de los bienes del hijo. Al funcionario que autorizó el matrimonio se le impondrá una multa de $10.000 en favor del ICBF [Inc. 2.° Art. 171 C. C. en la redacción que le dio el Art. 7.° del decreto 2820/74]. Antes del decreto 2820 de 1974, el padre quedaba además impedido para heredar ab intestato al hijo; hoy sólo perderá su condición de heredero cuando se demuestre el dolo o culpa grave en la administración [Art. 172 C. C. en la redacción que le dio el Art. 8.° del decreto 2820/74].
34. Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer y el depósito El artículo 173 del Código Civil indicaba: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. [Inexequible, sent. C-1440/2000 Cort. Const.]
Esta norma tenía por finalidad evitar posibles confusiones con la paternidad del hijo de la cónyuge del matrimonio que se disolvía. Si la mujer estaba embarazada, era necesario esperar la ocurrencia del parto, sea que el niño naciese vivo o muerto, pero si no lo estaba había que esperar a que pasaran 270 días cabales desde el momento en que se produjo la disolución o nulidad del vínculo matrimonial, pero el juez podía reducir el plazo en el número de días en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.45
45 No se usan los trescientos máximos de la presunción de paternidad, lo que parece dar a entender que el que se casaba con una mujer ostensiblemente embarazada, pero que podía ser de otro, era porque tenía la intención de asumir la paternidad.
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La Corte Constitucional consideró que esa norma era obsoleta para esta época cuando ya se puede determinar con precisión quién es el padre de una criatura y atentaba contra la libertad de la mujer de contraer matrimonio, de modo que la declaró inconstitucional. La contundencia de la decisión de la Corte hace suponer que también es inexequible el literal d) del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil que sigue apareciendo como vigente en las compilaciones que se encuentran en el mercado.
35. Forma del matrimonio “Ceremonia” es el término para describir el matrimonio en la mayoría de las culturas, porque además de hacer pública la unión que es la expresión humana de la culminación del proceso de selección del individuo con el que se pretende conjugar los genes de manera excluyente, tiene otra cantidad de connotaciones religiosas, políticas y sociales que reflejan el modo de ser de cada pueblo. Las fórmulas romanas de matrimonio permiten reconocer estos aspectos de inmediato. El matrimonio de estatus y de claro origen etrusco era la confarreatio, en el que ante dioses y hombres los futuros cónyuges patricios compartían una torta de harina de una gramínea primitiva el “farreo” (no se sabe bien como era, pero Gayo la equipara al trigo) con los rituales e invocaciones propiciatorias que la religión del momento indicaban, y por eso la mujer entra al domus del marido a compartir sus derechos divinos y humanos. Para el matrimonio de la plebe se utilizaban unos sistemas menos sofisticados como la coemtio cuyos orígenes están sin duda en la compraventa –de cosas no determinadas o en masa–, porque se trataba de un ritual similar al que servía para hacerse dueño de las cosas –mancipacio– Pues en presencia de cinco o más testigos ciudadanos romanos púberes y también un portador de la balanza (libripens) el marido compra a la mujer entrando ésta bajo su poder marital 46 [Gy. In. I, 113]. Por último, había una forma de adquirir
46 Como bien advierte Gayo, las palabras empleadas en este acto eran específicas y distintas de la verdadera mancipatio, por lo cual la mujer no venía al dominio del esposo como esclava, sino ad manus, como uxor. GUILLÉN, José, Urbs Roma, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1988, t. I, p. 136.
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el estatus matrimonial cum manu por la simple affectio maritalis y el paso del tiempo, denominada usus, que el mismo Gayo compara con la usucapión –de bienes muebles, para acabar de completar– [Gy. In. I, 111], en la que la mujer quedaba bajo manus del varón con quien había convivido ininterrumpidamente por un año completo.47 El matrimonio, acto solemne por antonomasia, tiene que celebrarse ante el funcionario y los testigos competentes y ante ellos los contrayentes o sus representantes deben manifestar la voluntad; pero ha de estar precedido de toda una serie de actuaciones, que comentaremos enseguida. El matrimonio, como el nacimiento y la muerte son los momentos de mayor trascendencia para los seres humanos y por ello no son muchas las civilizaciones que omiten regular con el mayor detalle su forma proponiendo ceremonias matrimoniales que de paso se convierten en los momentos de celebración social que reflejan el ser cultural de cada pueblo.48 La mayoría de las veces el matrimonio se realiza en ceremonia pública, aunque no sería antijurídico realizar una ceremonia privada, siempre que participen los sujetos exigidos por las normas. En nuestro país la forma matrimonial era la religiosa católica durante toda la Colonia, pero a mediados de siglo XIX se admite y regula el matrimonio civil que pasa a ser supletorio del religioso para los no católicos, y desde la ley 1.ª de 1966 a libre escogencia de los contrayentes. El matrimonio civil se celebra ante el juez siguiendo las reglas establecidas en los artículos 126 y siguientes del Código Civil. También puede celebrarse ante notario, de acuerdo con las reglas del decreto extraordinario 2668 de 1988.
47 Los romanos le hurtaban el cuerpo a este matrimonio, suspendiendo una vez cada año la convivencia por tres noches completas (usurpatio trinoctis). Como los días romanos, al igual que los nuestros, empiezan y acaban a la media noche, una mujer unida el primero de enero que no quería caer in manu, tenía que separarse de su marido cuatro días antes del vencimiento del plazo para que así corrieran todas las noches completas (la del 28/29, la del 29/30 y la del 30/31). La noche 31/1 ya no contaba porque la madrugada era ya del primer día del nuevo año de convivencia. SAVIGNY (VON), Friedrich Karl, Sistema del Derecho Romano actual, trad. Jacinto Masía y Manuel Poley, Editorial Comares, Granada, 2005, p. 670. 48 Los dioses en cambio fueron parcos en sus regulaciones formales del matrimonio y, según parece, dejaron estos aspectos a la decisión de sus voceros en la tierra.
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36. Matrimonio civil ante juez - Actuaciones previas 37. Solicitud y juez competente Los contrayentes o sus apoderados deberán acudir al juez civil municipal o promiscuo municipal del lugar seleccionado para el trámite y la celebración de la boda para manifestarle verbalmente o por escrito su interés de contraer nupcias [Art. 128 C. C. y Lit. b), Art. 7.°, Dec. 2272/89]. El domicilio de la mujer había sido fijado desde siempre como el lugar donde se debía celebrar el matrimonio, y de hecho así se conserva en buena parte de las legislaciones, para efectos de poder comprobar seriamente la condición de la mujer que contraía el matrimonio al realizarse las averiguaciones en el sitio donde ella vivía, pero nuestra Corte Constitucional estimó que eso era una forma de discriminación y mediante sentencia C-112 de 2000 declaró inexequible esta obligación, permitiendo que los contrayentes escojan si lo celebran en el domicilio de él o de ella.49 En este acto, que bien puede asimilarse a una demanda (pero no requiere abogado) se expresarán el nombre y domicilio de los contrayentes, de sus padres o los de los curadores, en el evento en que los haya, y de los testigos que deban declarar sobre si los contrayentes reúnen las condiciones necesarias para poder casarse [Art. 129 C. C.]. La petición tendrá que acompañarse de copia de las actas del registro civil de nacimiento de los dos contrayentes y los demás documentos que exige la ley en caso de la minoría de edad, segundas nupcias de alguno de ellos o matrimonio con el pupilo. En el caso de que no se alleguen los permisos para contraer matrimonio por los menores, el juez oficiosamente deberá solicitar a los padres o curadores, así como a los interesados que se vayan a casar de nuevo, el cumplimiento de los requisitos establecidos para las “segundas nupcias”.
49 Si es inconstitucional establecer como funcionario competente para la celebración del matrimonio el del domicilio de la mujer, hay algo inconstitucional en el Acuerdo firmado con Iglesias cristianas no católicas, aprobado por decreto 354 de 1998, que así lo establece [Art. III].
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38. Indagación a los testigos Cumplido lo anterior, el juez citará a los testigos y procederá a verificar si son hábiles para declarar y los interrogará sobre la situación de los futuros esposos, el tiempo que llevan domiciliados en el lugar que indican, enterándolos del contenido del artículo 140 del Código Civil y recabando cualquier otra información que estime conveniente para establecer que el matrimonio será eficaz. Los testigos son dos y, según se desprende de los textos legales, serán los mismos que presenciarán el matrimonio, aunque estimo que en el evento de presentarse una razón de fuerza mayor, como la enfermedad grave o muerte de uno de los testigos, sería posible sustituirlos por otros escogidos igualmente por los contrayentes [Art. 130 C. C.]. Son inhábiles para ser testigos: 1º
[Derogado, Art. 4°, L. 8/22. Hacía referencia a las mujeres]
2º
Los menores de diez y ocho años
3º
Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia
4º
Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón
5º
Los ciegos
6º
Los sordos
7º
Los mudos
8º
Los condenados a una pena de reclusión por más de cuatro años, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9º
Los extranjeros no domiciliados en la república;
10º Las personas que no entiendan el idioma de los contrayentes. [Art. 127 C. C. Los numerales 5°, 6° y 7° fueron declarados inexequibles por Sent. C-401 de 1999, Cort. Const.]
No deberán, pues, ser testigos de las condiciones de los contrayentes o del matrimonio mismo los incapaces generales, excepto los disipadores interdictos, que para estos efectos son plenamente capaces.50 También son inhábiles
50 Esta norma tenía una excepción a la incapacidad general porque permitía a los mayores de 18 años y menores de 21 años, habilitados o no de edad, ser testigos, que desapareció con la ley
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los que en la época del matrimonio estén condenados a una pena privativa de la libertad por más de cuatro años, ya sea que estén cumpliendo o no su pena, y los inhabilitados por sentencia para ser testigos, lo que en la actualidad es difícil, toda vez que la ley penal no lo contempla como pena accesoria al delito de falso testimonio. Los extranjeros que estén domiciliados en el país pueden ser testigos. En relación con los ciegos, los sordos y los mudos, la Corte Constitucional, en sentencia C-401 de 1999, anotó que la exclusión de estas personas atentaba contra los principios modernos de evitar la discriminación, y existiendo la posibilidad de suplir sus deficiencias aun en relación con el acto del matrimonio, no se justificaba la citada norma y por eso declaró inexequibles los numerales respectivos. El impedimento de los testigos relacionado con el idioma de los contrayentes es un poco complejo de interpretar. Quizá la ley no exija que el testigo conozca el idioma materno del contrayente, sino alguno de los idiomas en que pueda comunicarse y de hecho lo utilice en el momento de celebrar el matrimonio, de modo que si el idioma natal de alguno de los contrayentes es por ejemplo el inglés, pero sabe francés y ruso, cualquiera que conozca alguna de esas últimas lenguas servirá de testigo siempre que el esposo se exprese suficientemente en ellas, pero, eso sí, el conocimiento del idioma debe ser lo suficientemente amplio como para poder hacer una interpretación completa de sus manifestaciones y no simplemente saber el sentido de algunas palabras de ese idioma. Necesariamente el testigo tendrá que conocer el idioma de los contrayentes y del funcionario, porque sino se dificultaría el testimonio; cuando los tres se comunican en distintos idiomas, los testigos deben ser políglotas, porque la ley no parece permitir más testigos que puedan compensar las deficiencias idiomáticas anotadas, ni alude a la posibilidad de que los testigos sean apoyados por interpretes en su declaración o al producirse el consentimiento, y si el contrayente
27 de 1977, sobre mayoría de edad a los 18 años. Por otra parte, el texto usa el término “diez y ocho” años que podría entenderse por un descuidado como dos edades diferentes por eso muchos códigos modernos ponen la cifra numérica.
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es sordomudo, tendrá que ser interprete de los gestos que indiquen su voluntad inequívoca, aunque supongo que el juez omitirá ser extenso en el cuestionario a estos individuos.
39. Edicto Agotada la etapa de recepción de testimonios y siempre que de ella no se haya establecido la existencia de un impedimento para celebrar el matrimonio, el juez ordenará la publicación del edicto de que trata el artículo 130 del Código Civil, que permanecerá fijado en la puerta de su despacho (en la secretaría) por el término de quince días hábiles. Si los contrayentes están domiciliados en distintos municipios o alguno de ellos no lleva más de seis meses domiciliado en el lugar, el juez competente solicitará al juez del domicilio del varón o del domicilio antiguo de los contrayentes, que fije un edicto por el término legal, el cual deberá devolver al juez competente, una vez agotada la gestión, con las constancias de haber permanecido expuesto por el plazo legal y, si es del caso, las oposiciones pertinentes. En el artículo 131 se lee distritos parroquiales, pero es un error motivado por el régimen canónico en el que seguramente se basó nuestro redactor, por lo que si una pareja reside en lugares considerados distintas parroquias, pero en un solo municipio, no hay lugar a la fijación de dos edictos.
40. Oposición El edicto tiene por objeto hacer pública la intención de los novios de contraer matrimonio y por eso llevará la mención de la información general sobre ellos –su nombre y lugar de nacimiento– para que quienes se consideren con derecho a impedir el matrimonio puedan oponerse. La ley no hace mención, ni siquiera a manera de ejemplo, de quiénes pueden hacer oposición o cuáles pueden ser las razones que se admiten; pero podrá oponerse cualquiera que se considere afectado por el matrimonio, como padres, ascendientes, descendientes de los menores, antiguos cónyuges de los contrayentes, directamente o por intermedio de sus representantes legales. También lo podrá hacer el Ministerio Público en defensa de la moralidad o la legalidad [Art. 1742 C. C.]. Los opositores tendrán que alegar la existencia de algún impedimento para que se lleve a efecto el matrimonio y demostrar su interés; por ello no comulgamos con los tratadistas Champeau y Uribe, quienes piensan que 90
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cualquiera puede intervenir,51 porque la ley habla de oposición y de interesado [Art. 132 C. C.]. No tendrá derecho a oponerse algún pretendiente defraudado, aunque haya mediado compromiso de esponsales, ni los terceros que no puedan demostrar un legítimo interés o que aleguen un impedimento no legal (como de pública honestidad), pero si estos conocen de un impedimento que apareje una nulidad absoluta del matrimonio podrán ponerlo en conocimiento del Ministerio Público que podrá proponer su oposición. Nuestro Código Civil se diferencia fundamentalmente del francés que exigía a los mayores de edad pedir permiso a los padres para contraer matrimonio –un rezago de la patria potestad antigua– y permitía a los padres, a los ascendientes y al prometido oponerse al matrimonio impidiendo su celebración o demorándola a ver si el hijo recapacitaba durante ese tiempo de su afán de casarse [Arts. 172 y 173 C. C. Fr.].
41. Trámite de la oposición Presentadas las oposiciones, el juez abre a un incidente tendiente a verificar la validez de la oposición, concediendo un término de ocho días hábiles para que los interesados –opositores y contrayentes– presenten sus pruebas, y vencido ese término se celebrará una audiencia a la que serán citadas las partes. Dentro de los tres días siguientes se resolverá el asunto, declarando la existencia de algún impedimento o desestimando la oposición, mediante sentencia que podrá ser apelada en los términos de ley. El artículo 133 del Código Civil consagraba los recursos ordinarios para la decisión judicial que resolvía la oposición y disponía la queja como un recurso contra la decisión que resuelve la apelación, algo muy raro porque no existen recursos contra las decisiones de segunda instancia y no se sabía ante quién se surtía. En Derecho procesal la queja es un recurso extraordinario, no es una instancia más, sino una forma de oponerse a la decisión del juez de primera instancia que ha decidido no conceder la apelación, concederla en un efecto que no corresponde o negar el recurso de casación, como lo indica el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil. Hoy este artículo debe tenerse
51 CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes, París, 1899, t. I, num. 262, pp. 173-174.
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por derogado, ya que estas actuaciones son de única instancia por virtud del literal b, del artículo 7.° del decreto 2272 de 1989.52 Si no se presentaron objeciones o ellas fueron desestimadas, el juez procederá a fijar fecha para la celebración de la ceremonia y le hará conocer su decisión de inmediato a los contrayentes. La ley calla sobre las consecuencias de una oposición cuando esta resulta infundada, pero consideramos que de poder demostrarse temeridad, culpa o dolo de quien se opuso, habrá lugar a las indemnizaciones del caso.53
42. La ceremonia La ley dice que la ceremonia debe celebrarse dentro de los 8 días subsiguientes a la resolución que autorice el matrimonio [Art. 134 C. C.]. Aun cuando no tenga que ver mucho con el Derecho, no es bueno olvidar que las bodas tienen un acentuado interés social y, por regla general, familiares y allegados de los contrayentes se hacen presentes para acompañarlos e incluso contribuyendo con elementos materiales indispensables para la nueva vida que, dependiendo de las culturas, adquiere interesantísimas modalidades que tenemos que omitir. Ello conduce a que quienes en verdad fijen la fecha del matrimonio sean los contrayentes (que deberán ser lo suficientemente previsivos para anticiparse lo necesario para permitir la holgada realización de las etapas previas), quienes comunicarán al juez su intención de que la ceremonia se celebre un determinado día a una hora señalada. En la práctica, nuestros jueces, que en esto se distinguen por su espíritu de servicio, no solamente se limitan a instruir a los contrayentes sobre los requisitos y el tiempo que toma cumplirlos, sino que colaboran en todo lo que esté de su parte para evitar tropiezos que lleven a aplazar la ceremonia. Supongo que los jueces que no quieren transgredir el término del artículo 134 del Código Civil, aplazan la expedición de la resolución que dispone el matrimonio el tiempo necesario para que pueda celebrarse en la fecha convenida
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 308. 53 En contrario, CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes, París, 1899, t. I, num. 262, p. 174. 52
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con los novios, pero estoy seguro de que no pasa nada si se llevan de calle ese intrascendente plazo. Cumplidas las diligencias previas, los contrayentes (o un contrayente y el apoderado del otro) se presentarán ante el despacho del juez del proceso, donde estarán presentes, cuando menos, el secretario y los dos testigos. El Juez explorará de los esposos si de su libre y espontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este código [Art. 134 C. C.]. Una vez que las partes han manifestado su consentimiento, de viva voz o por escrito o gestos por sordomudos, se dará por terminada la sesión, se levantará un acta y se firmará por los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario. El acta, junto con los documentos de soporte de las demás diligencias, deberá ser protocolizada, es decir, insertada como anexo de una escritura pública que será el soporte probatorio para sentar el registro de matrimonio, que podrán solicitar los cónyuges o terceros interesados de conformidad con el artículo 68 del decreto 1260 de 1970. El acta contendrá, además, el lugar, día, mes y año de la celebración del matrimonio, los nombres y apellidos de los casados, los del juez, testigos y secretario. Registrada esta acta,54 se enviará inmediatamente al notario respectivo para que la protocolice y compulse una copia a los interesados. Por estos actos no se cobrarán derechos. [Art. 137 C. C.]
43. Matrimonio civil ante notario 44. Solicitud Al igual que el matrimonio ante el juez, el procedimiento de matrimonio se inicia con una solicitud formulada por escrito ante el notario del círculo del domicilio de cualquiera de los cónyuges, que deberán presentar personalmente
54 El artículo 137 del Código Civil prevé que el registro del acta se haga antes de la protocolización de esta, pero debe entenderse al contrario, por virtud de lo dispuesto en el artículo 68 del decreto 1260 de 1970.
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los interesados o sus apoderados. Los menores, nos señala el artículo 1.º del decreto 2668 de 1988, tendrán que contar con el permiso de sus padres, ascendientes o curadores, en la forma establecida por la ley, es decir, previamente y por escrito. La solicitud se encuentra regulada de manera precisa en el artículo 2.º del decreto 2668 de 1988, que exige presentar un escrito al notario con las siguientes manifestaciones: 1) Nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de los padres. 2) Que no tienen impedimento legal para celebrar el matrimonio, y 3) Que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.
Con la solicitud se acompañarán copias de los registros civiles de nacimiento que sirvan para acreditar el parentesco, expedidas con una antelación no superior a un mes a la fecha de presentación de la solicitud, las certificaciones de disolución del vínculo precedente, así como la prueba documental del cumplimiento de requisitos exigidos para las “segundas nupcias” en lo relacionado con el inventario de los bienes de los hijos de familia y del permiso de los menores para contraer matrimonio.
45. Requisitos previos El notario recibirá la solicitud y, de encontrarla conforme a las disposiciones legales, procederá a fijar un edicto en la secretaría de su despacho por el término de cinco días hábiles [Art. 4.°, D. 2668/88], además debe solicitar al notario del domicilio del contrayente domiciliado en otro lugar o a los sitios donde cualquiera de los contrayentes estaba domiciliado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, la fijación del correspondiente edicto en la secretaría de su despacho y lo devuelva con las respectivas constancias de haber permanecido expuesto.
46. Escritura de matrimonio Vencido el término se procederá al otorgamiento de la escritura pública con la cual quedará perfeccionado el matrimonio [Art. 5.°, D. 2668/88]. El artículo 6.º de la 94
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norma que venimos comentando hace minuciosa mención del contenido de la escritura que del contrato de matrimonio: Expresarán el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz (digamos ostensible y univoca, para no dejar por fuera del matrimonio notarial a los mudos y sordomudos) ante el notario, previo interrogatorio de éste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y espontáneamente se unen con el fin de vivir juntos procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo.
La escritura se suscribirá en un solo acto por los contrayentes o el contrayente y apoderado respectivo y la autorizará el notario; no se permite, entonces, que las partes o el notario firmen la escritura en distintos momentos, aunque las diligencias de numeración e incorporación al protocolo puedan realizarse con posterioridad. Corresponde a ese mismo notario realizar el registro del matrimonio –si este lleva el registro– e informar a los funcionarios del Registro del Estado Civil, donde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes la información sobre la realización del matrimonio para que en esas partidas hagan la correspondiente anotación marginal que deberá aparecer en todos los certificados de nacimiento que se expidan para demostrar parentesco, por vía telegráfica, fax o cualquier otra vía de similar naturaleza, a más tardar el día hábil siguiente a aquel en que se suscribió la escritura de matrimonio. Aunque la ley no pone mucho interés en la actuación de la firma de la escritura, la práctica ha llevado a que se convierta en una ceremonia con toda la parafernalia habitual para estos acontecimientos, de modo que el notario se pliega a los deseos de los contrayentes en cuanto a la época en que se realiza el acto. Toda vez la ley no menciona expresamente dónde debe realizarse la firma de la escritura, no hay impedimento para que el notario se desplace a otros lugares distintos de su despacho a cumplir esta función.
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47. Oposición al matrimonio ante notario Como el notario no tiene funciones jurisdiccionales, no está habilitado para resolver las oposiciones que se presenten durante el término de fijación del edicto, de modo que cuando estas se presentan, el funcionario se limita a dar por terminado el trámite del matrimonio notarial en ese punto. Si los novios insisten en casarse, no tendrán otro remedio que acudir al juez para celebrar el matrimonio civil donde sí podrán discutirse las objeciones o celebrarlo por la vía religiosa, pero es factible que en este último caso los oficiantes puedan recibir las objeciones y detener el proceso matrimonial. La oposición temeraria será sancionada de acuerdo con la ley, señala el inciso final del artículo 8.º del decreto 2668 de 1988, pero la ley ordinaria no menciona en parte alguna una sanción para la oposición temeraria o infundada; luego, a menos que en adelante se consagre una, la regla citada será inocua, pero, como se indicó, la puerta queda abierta para la reclamación de indemnizaciones si se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil.
48. Matrimonio in extremis Prácticamente todas las legislaciones admiten un tipo de matrimonio, menos solemne, para aquellos casos en los que uno de los contrayentes o ambos se encuentran en inmediato peligro de muerte, por enfermedad terminal o por cualquier otra circunstancia que amenace la vida –no existiendo pena de muerte, sería inminencia de guerra o algo por el estilo. El artículo está concebido para ser aplicado a personas mayores y sanas mentalmente y me asalta la duda de si el menor adulto puede contraer este tipo de matrimonio, ya sea él quien se encuentre en peligro de muerte, o lo sea la pareja, aunque en todo caso se necesitaría el permiso de los padres o, en su defecto, del curador. El sistema del Código Civil [Art. 136 C. C.] se limita a eliminar la etapa previa de informaciones y edicto, siempre que los contrayentes justifiquen que no se encuentran impedidos para celebrar el matrimonio. La norma no dice los requisitos de esa justificación, pero atendiendo el apresuramiento de los contrayentes que precisamente motiva un matrimonio excepcional, es claro que bastará con la información que proporcionen los interesados 96
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presentes, aunque considero imprescindible que presenten, cuando menos, las copias del acta del registro civil de nacimiento de ambos contrayentes, porque en materia de estado civil no vale prueba distinta de ese documento [Art. 106, D. 1260/70], y también será preciso que se cumplan los requisitos previstos para las segundas nupcias. El consentimiento se expresará ante el juez y los testigos de la misma manera que el matrimonio habitual y se levantará el acta necesaria para la inscripción del acto en el Registro Civil. Si la muerte que se temía no se produce dentro de los cuarenta días hábiles siguientes al día en que se celebró el matrimonio in artículo mortis, este quedará sin efectos, de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, a menos que se ratifique mediante una nueva celebración con todos los requisitos legales. Como es una ratificación, los efectos de esta “segunda” boda se retrotraen hasta el momento en que se celebró el primer matrimonio. Aquí me atrevo a comentar que, como la vida da tantas vueltas, podría ocurrir que la muerte no sea de quien se espera que muera, sino del otro, pero aun así el matrimonio se tendrá por válido. No ha sido establecido el régimen de efectos de ese matrimonio cuando no se ratifica por falta de interés en uno de los contrayentes (que nunca podrá ser obligado a contraer); aunque no creo que el esposo defraudado por la no ratificación tenga alguna acción de indemnización de perjuicios, a menos que pueda probar que hubo alguna actitud dolosa tendiente a convencer al afectado de que la celebración extraordinaria del matrimonio era necesaria. En materia de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio, supongo que debe aplicarse la misma regla que para la ruptura de los esponsales. Queda la duda sobre si existe matrimonio in extremis ante notario, y qué pasa cuando no se puede ratificar el matrimonio por imposibilidad de una de las partes (no murió, pero quedó en coma).55
55 El doctor Naranjo Ochoa, además de la duda del notario, se plantea el tema de la permanencia del peligro de muerte más allá de los cuarenta días y el régimen de filiación del hijo cuando no se ratifica el matrimonio. NARANJO OCHOA, Fabio, Derecho Civil Personas y Familia, 11.ª ed., Librería Jurídica Sánchez R. Medellín, 2006, p. 311.
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49. Matrimonio mediante apoderado Aunque el Derecho romano [D. XXIII, II, 5] y el canónico admitían el matrimonio por apoderado [Canon 1088 del Código de 1917], no es corriente que los contrayentes se encuentren distantes y por eso el matrimonio por apoderado no aparecía en el Código Napoleón,56 y aunque algunos consideraban que al no estar prohibido era posible realizarlo en esta forma, la mayoría llegó a la conclusión de que los requisitos exigidos a los funcionarios del estado civil que presenciaban el matrimonio hacían imposible el matrimonio por poder. El Código de Bello, que poco o nada se ocupaba del matrimonio, tampoco mencionaba esta posibilidad, y cuando más tarde se admitió el matrimonio civil en dicho país –ley de 10 de enero de 1884– no se aludió en forma expresa y por la forma como quedó redactado el artículo relativo a la ceremonia, tampoco era de prever la utilización de mandatario para el matrimonio; aunque allí el ejecutivo, al reglamentar la ley, introdujo un artículo abriendo la puerta a este tipo de matrimonios.57 Hoy se admite en Chile por disposición expresa de la ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que lo incorpora al artículo 103 del Código chileno. En el Código Civil de Cundinamarca no se preveía el matrimonio “por poder”, pero el Código Civil de la Unión sí lo hizo en los artículos 114 y 139, artículos que fueron modificados por el artículo 11 de la ley 57 de 1887, que disponía que el poder lo tenía que otorgar el varón que se hallaba ausente. El legislador de 1990 [Art. 1.° L. 57/90] determinó que el poder lo debía otorgar el contrayente que se encontraba ausente, volviendo a incurrir en el error del artículo 139 del Código Civil de la Unión,58 que se había corregido por la ley 57 de 1887 y que en su momento era extraño, ya que en esa época el matrimonio se celebraba únicamente en el domicilio de la mujer y no era de suponer que ella se encontrara ausente de su propio domicilio, pero su futuro marido sí
PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981, t. I, num. 858, pp. 360-361. 57 SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de Familia, Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, pp. 134-135. 58 Este código en realidad permitía la celebración del matrimonio entre apoderados, al no establecer ninguna limitación. CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de Derecho Civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes, París, 1899, t. I, num. 265, p. 175. 56
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estuviera allá. A partir de la sentencia C-112 de 2000 de la Corte Constitucional, al eliminarse el domicilio de la mujer como domicilio del matrimonio, el artículo 139 del Código se vuelve apropiado, porque el matrimonio se puede celebrar en el domicilio de cualquiera de los contrayentes. La norma dispone, entonces: Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sino también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio. [Art. 11 L. 57/1887, en el texto del Art. 1.° de la ley 57/90]
Se trata entonces de un poder especial otorgado por cualquiera de los cónyuges, ante notario (o el cónsul en el exterior), en el que como elementos esenciales deben aparecer además de la identificación del mandatario, la de la persona con la cual se va a celebrar el matrimonio. El punto que ha generado más controversia es el de la revocación del poder que, como se ve en el artículo transcrito, exige que se notifique al contrayente antes de celebrar el matrimonio. La notificación al otro contrayente es un problema, ya que la notificación puede tomarse en sentido amplio de dar noticia, caso en el que se podría utilizar cualquier medio para hacer conocer la revocación, como la carta, un mensajero, teléfono, etcétera, aunque en estos casos no habrá certeza de que se produjo la notificación oportunamente; pero si la ley está aludiendo a una notificación en sentido procesal, será necesario que se haga por intermedio de un juez, de modo que la revocación tendría que hacerse por el juez del matrimonio (o del notario ante el cual se vaya a celebrar) y por ahora no he encontrado alguien que me saque de esta duda, por lo que toca recomendar que quien revoque el poder lo haga a su mandatario, que suponemos es gente de confianza, prohibiéndole expresamente aparecerse en la ceremonia o exigiéndole que salga de allí cuanto antes, ya que en este caso sí es seguro que no hay matrimonio. 99
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Por otro lado, la exigencia de la notificación para que la revocación produzca efectos da lugar a que un sujeto pueda casarse estando ya arrepentido, con lo cual se celebraría un matrimonio sin el verdadero consentimiento de una de las partes.59 Es de suponer que este matrimonio celebrado contra la voluntad de alguno de los contrayentes no tendrá futuro alguno y tendrá que deshacerse por vía de divorcio, ya que no cabe la nulidad del respectivo acto, y no creo que pueda tenerse por inexistente, pues cumplió los requisitos de forma, incluido el consentimiento del mandatario.
50. El error común y el matrimonio En los actos formales que se celebran ante un funcionario calificado, siempre es posible que se presente el fenómeno de que alguien que no tenga la competencia o la calidad para celebrar el matrimonio presencie este acto. Si a los romanos no les quedó más remedio que considerar que en esos casos sólo quedaba alzarse de hombros y darle plena validez a esas decisiones, la solución no podía ser diferente hoy en día, de modo que cuando se presenta el caso del “falso” juez o religioso o cualquier otro evento en el que exista una apariencia objetiva de legitimidad, en la que cualquiera hubiera sido engañado, aplicamos en toda su extensión el adagio “error communis facit ius” y quedamos tranquilos en cuanto a la validez.
51. Matrimonio religioso Tratando de ser congruente con los principios de libertad e igualdad en materia religiosa, la Constitución de 1991 abrió la puerta para que el matrimonio pudiera celebrarse bajo el rito de cualquier religión o secta, según las regulaciones que expida el legislador, y el legislador lo hizo mediante la ley 25 de 1992 con toda contundencia: Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya
59 CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. I, t. I, num. 703, pp. 387-390.
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suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Art. 1.° L. 25/92].
A su turno, la ley 133 de 1994 dispone: El Estado podrá celebrar con las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros, que gocen de personería y ofrezcan garantía de duración por su estatuto y número de miembros, convenios sobre cuestiones religiosas, ya sea Tratados Internacionales o Convenios de Derecho Público Interno, especialmente para regular lo establecido en los literales d) y g) del artículo 6° en el inciso segundo del artículo 8° del presente Estatuto, y en el artículo 1° de la Ley 25 de 1992. [Art. 15 L. 133/94]
La consagración constitucional y su desarrollo legal, plausible en su concepción, no deja de ser criticable porque olvidó que el matrimonio, sea civil o religioso, no se limita a una manifestación de voluntad de los contrayentes frente a un funcionario, testigos o representantes de una comunidad, sino que exige una serie de requisitos y diligencias previas o concomitantes con la ceremonia, que necesariamente han de conocerse para valorar la eficacia y validez del acto. Recordemos que para la mayoría de las religiones, incluida la misma religión católica, para que un acto religioso tenga eficacia y sea válido ante los hombres y el mismo Dios, es imprescindible cumplir rigurosamente el ritual. La ley no dijo si debían cumplirse los requisitos civiles establecidos para el juez o notario como medio de publicidad del matrimonio religioso que
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pretenden celebrar ni determina cómo saber que el ritual se cumplió en la forma prevista por las normas de cada religión, ni cómo establecer cuáles funcionarios dan fe de la existencia del matrimonio; de modo que esto quedó para la reglamentación, que el Gobierno desarrolla a través de los convenios que celebra con los diversos credos, que estimo seguirán la línea trazada en el convenio con las iglesias cristianas no católicas aprobado por el decreto 354 de 1998 [Conv. No. 1/97 Mininterior] que dispone en su artículo 1.°. El vínculo del matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes expresado ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que suscriben este Convenio, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Convenio y no producirá efectos civiles, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos.
Los requisitos exigidos por el convenio en mención son mínimos: Los aspirantes deberán solicitar ante la autoridad competente la expedición del correspondiente registro civil que no tenga una fecha de expedición superior a tres (3) meses, el cual se deberá presentar ante el Ministro de culto competente del domicilio de la mujer, para que éste fije fecha de celebración del matrimonio religioso cristiano no católico. El matrimonio se celebrará ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que firman este Convenio, correspondiente al distrito de la respectiva entidad religiosa del lugar del domicilio de la mujer, el cual se solemnizará mediante la suscripción y registro de un acta de matrimonio con el lleno de las formalidades que se establecen en el presente Convenio. [Art. 3.° Conv. No. 1/97 Mininterior] … En el acta que se levanta de la ceremonia religiosa de matrimonio se expresarán los nombres, apellidos e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de encontrarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz ante
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el Ministro competente de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo interrogatorio de éste, de que mediante la ceremonia religiosa de matrimonio, libre y espontáneamente se unen un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo. El acta se levantará en original y copia. El original del acta será remitida por el Ministro de culto a la autoridad competente para los efectos respectivos. La copia deberá reposar en los archivos de la entidad religiosa competente. [Art. 4.° Conv. No. 1/97 Mininterior]
En todo caso, la decisión sobre eficacia y validez del matrimonio religioso se defiere a las autoridades del culto, que deberán pronunciarse sobre ellas de conformidad con sus propias reglas. El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y reglas, las controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva religión. [Art. 146 C. C., en el texto del Art. 3.° de la ley 25/92]
El Ministro del Interior y de Justicia quizá no había leído bien esta ley porque en el convenio con las iglesias cristianas no católicas, aprobado por el decreto 354 de 1998, atribuye a la jurisdicción laica la (…) nulidad y disolución del vínculo civil de los matrimonios religiosos cristianos no católicos” [Art. 6.° Conv. No. 1/97 Mininterior], poniendo al juez civil (mejor, el de familia) en la problemática de estudiar la regla religiosa propia de cada culto para determinar la eficacia de ese matrimonio o limitarse a servirse del artículo 140 del Código Civil para declarar la nulidad, pero en ese caso corre el riesgo de dar por válidos los matrimonios que religiosamente son inválidos.
52. Matrimonio canónico Colombia tiene una marcada tradición católica y la mayoría de sus habitantes profesan con mayor o menor convicción esa religión, lo que permite que sus
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reglas, autoridades y preceptos estén tan próximos a nuestro sistema sociojurídico que prácticamente todos están familiarizados con sus autoridades, los rituales y las consecuencias derivadas de las fallas que puedan presentarse en la forma del matrimonio. La religión católica fue religión de Estado durante toda la Colonia y, sin exagerar, puede decirse que la mayor parte de la vida republicana de nuestra nación, y desde 1887 hemos mantenido concordatos con la Santa Sede, en los que, entre otros reconocimientos, permite que el matrimonio canónico tenga entre nosotros plena y directa eficacia jurídica en el campo civil. De todos conocido fue el intento de la Corte Constitucional de 1993 de declarar inexequible unilateralmente apartes del concordato [Sent. C-027/93]60 y cuyo yerro ha sido disimulado en algo por otras sentencias de la misma Corte [Sents. C-276/93, C-567/93] y algunas notas diplomáticas que por ahora nos tienen sin conflicto con el Vaticano.61 En materia de matrimonio [Sent. C566/93] están vigentes en el país las reglas canónicas, por el reconocimiento que hace la ley 25 de 1992 y porque en la sentencia C-027 de 1993 fueron consideradas exequibles por la Corte (salvo un aparte sobre la dispensa del matrimonio rato y no consumado). El Código Canónico define así el matrimonio: La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados. [Canon. 1055]
60 La sentencia no sólo contenía una cuestionable interpretación que dejaba por el suelo el principio “pacta sunt servanda”, siempre respetado y honrado por Colombia, sino que era un riesgo mayor, políticamente hablando, al incorporar en nuestro sistema jurídico el criterio de que las constituciones de los Estados pueden acabar con los tratados internacionales celebrados antes de su expedición, que era precisamente uno de los argumentos que los gobiernos nicaragüenses pos-sandinistas esgrimieron para declarar a San Andrés, Providencia y los Cayos como una zona en reclamación. 61 Véase: MONROY CABRA Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 628-639.
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Se trata pues de un acto con carácter sacramental en el que se reconocen como elementos esenciales la singularidad, la diferencia sexual y la indisolubilidad, y como fines la comunidad de vida y apoyo mutuos y la procreación. Limitémonos a apreciar la forma del matrimonio que es el tema de este aparte. Para la religión católica el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún humano puede suplir. Esto no quiere decir que el matrimonio canónico no se pueda contraer por poder, sino que ya no se acepta que los padres o terceros puedan imponer el matrimonio. El consentimiento matrimonial es el acto de voluntad por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio. [Canon. 1057]
El matrimonio canónico lo pueden contraer válidamente la mujer que ha cumplido 14 años y el varón mayor de 16 años, siempre que ambos se encuentren en el seno de la Iglesia, por no haberse apartado formalmente de ella, o en el evento de no ser católico uno de ellos, cumpliendo las reglas de los matrimonios “mixtos” siempre que exista la correspondiente dispensa o permiso y se cumplan los otros requisitos de los cánones 1124 y siguientes.
53. Requisitos previos, oposición y trámite Además de las prescripciones de carácter puramente confesional, el ritual religioso exige que se constate que nada se opone a su celebración válida y lícita, por lo que los sacerdotes competentes para presenciar el acto, además de indagar sobre las condiciones de los contrayentes, tendrán que exigir los documentos canónicos de estado civil –las partidas eclesiásticas de nacimiento–, así como las copias del registro civil. Para efectos de la oposición, la publicidad del matrimonio se hace mediante proclamas que según el canon 1067 serán reglamentadas por la respectiva Conferencia Episcopal. En el sistema jurídico canónico no sólo se permite que cualquiera pueda oponerse al matrimonio, sino que es una obligación de los fieles manifestar 105
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la existencia de nulidades de que tengan conocimiento [Canon 1069]. Las oposiciones deben ser investigadas por el sacerdote que presenciará el matrimonio o por otro religioso al que se le ha encomendado y deben resolverse antes del matrimonio. La forma de resolver las oposiciones, sus consecuencias y los recursos que tengan los interesados no están expresos en el Código Canónico.
54. Ceremonia El canon 1108 establece solamente que el consentimiento se exprese ante el religioso al que le competa esa ceremonia, que en el nuevo Código no requiere que sea el de la parroquia de la mujer, sino en la de cualquiera de los contrayentes [Canon 1115]. Como las reglas religiosas procuran que los contrayentes, además de estar confirmados en la fe acudan al sacramento de la penitencia y la Santísima Eucaristía, la ceremonia de boda se celebra en una misa ordinaria o especial de carácter público, pero existe la posibilidad de matrimonios en ceremonia de acceso restringido cuando los contrayentes tienen o han tenido una conducta “non sancta”, como el de los vagos, descreídos, censurados, menores de edad cuyos padres ignoran o se oponen al matrimonio [Canon. 1071]. También se permite celebrar el matrimonio en secreto [Cánones. 1130 a 1133], lo cual choca de inmediato con la ley civil, que exige la publicidad mediante la inscripción en la oficina de registro del estado civil correspondiente. Por excepción el matrimonio canónico puede celebrarse ante un laico habilitado, cuando en el lugar no hay un sacerdote o ante solo dos testigos en el evento de peligro de muerte actual o que pueda presentarse dentro del mes siguiente [Canon 1112 y 1116]. Como conclusión de la ceremonia se levanta un acta que servirá para sentar las partidas religiosas que, a su turno, servirán de base a las certificaciones requeridas para inscribir el acto en el registro civil correspondiente. Estas y otras reglas del matrimonio religioso católico que aquí no se exponen, por no ser el lugar oportuno, permiten comprender lo complejo que es “dar el sí” esencial para que pueda ser apto para producir efectos civiles, y nos dan una idea de lo que será respecto de los matrimonios de las demás confesiones y sectas. 106
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55. Efectos del matrimonio El matrimonio es una institución jurídica de amplias repercusiones en el campo social, personal y patrimonial, regulado en la mayoría de los puntos por las normas positivas. Los efectos sociales están relacionados con la legitimidad plena de las relaciones de pareja, la determinación de la paternidad y maternidad y el estado civil de los casados; los efectos personales con los derechos y deberes entre cónyuges, y los patrimoniales con los efectos materiales e inmateriales de contenido económico que sirven para el sostenimiento de la familia.
56. Efectos personales del matrimonio El matrimonio de tipo patriarcal, que fue el originario en el sistema jurídico de Occidente, presupone la constitución de una familia sometida en todos sus aspectos al pater, quien tenía respecto de todos los suyos las más amplias facultades de mando y autoridad resumidas en el concepto de potestad marital. Esa potestad marital comprendía los derechos que el marido tenía sobre la mujer y sus bienes y sometía a la mujer casada a la autoridad del marido. Ella ocupaba el “loco Filiæ” (la posición de hijo) en el hogar, una concepción que fue debilitándose a medida que maduraba la civilización occidental y se adoptaban los preceptos morales promovidos por los filósofos, pero especialmente por las instituciones religiosas cristianas, mediante la imposición de ciertas limitaciones a las facultades del padre –lo mismo que sucedió con el resto de las potestades paternales– y la imposición de deberes y obligaciones tendientes a favorecer la condición de la mujer y a proteger la unidad familiar y exclusividad matrimonial. Poco a poco el marido perdió la posibilidad de mantener pluralidad de connubios –relaciones maritales permanentes con otras mujeres de menor nivel que la esposa– y correlativamente fue obligado a guardar fidelidad a su cónyuge. El deber de fidelidad del marido (de la mujer siempre existió) pasa a ser parte de la institución matrimonial y se consagra expresamente en los textos legales. También se fue atemperando la facultad del marido de dar por terminado el matrimonio de manera unilateral –repudio– imponiendo inicialmente condiciones, como la de pagar indemnizaciones a la esposa cuando no existía una 107
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justa razón para la terminación, y posteriormente abriendo la puerta para que la mujer pudiera pedir el divorcio cuando el marido cometía faltas atentatorias contra la salud y la dignidad de la esposa; del mismo modo, se fueron limitando las razones que justificaban el repudio, con lo que el marido quedaba como responsable de la calidad de vida de la mujer, al estar obligado a socorrerla y respaldarla mientras subsistiera el vínculo. Así mismo, se redujo la posibilidad del marido de devolver la mujer a su hogar paterno o dejarla abandonada a su suerte, forzándolo a recibirla y mantenerla en aquel lugar donde permaneciera, estableciendo así la obligación de convivir y compartir las ventajas de que gozare el marido. Para la época de expedición de nuestro Código la potestad marital se reducía en la práctica a los siguientes derechos: a) Recibir de la mujer la obediencia debida a las decisiones del marido siempre que estas no atacaran directamente su integridad física o moral o de los demás integrantes de la familia, porque existía el correlativo deber del marido de proteger a la esposa. b) La posibilidad de fijar el domicilio conyugal, de modo que donde fuera el marido la mujer debía seguirlo so pena de incurrir en abandono del hogar, salvo que pudiera demostrar que de convivir con el marido se ponía en riesgo inminente su vida [Art. 178 C. C. hoy modificado] y que daba lugar a que, incluso cuando el marido se iba de la casa, la mujer era la que abandonaba el hogar. Países que hoy conservan en cabeza del marido la potestad de fijar el domicilio conyugal han tenido que restringir ese derecho y permitir que en el evento de desacuerdo no sea necesariamente el criterio del marido el que prevalezca. c) La administración de los bienes propios de la esposa y los de la sociedad conyugal y el ejercicio pleno de la patria potestad sobre los hijos, porque al casarse la mujer pasaba a ser incapaz relativa. Esta incapacidad, en cierta medida, permanecía después de la terminación del matrimonio, ya que la viuda no podía ejercer la patria potestad sobre sus hijos menores de edad.
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La potestad marital del varón, que siempre se consideró una verdad de a puño en la civilización Occidental, no era fácil de soportar con raciocinios lógicos; por eso religiosos, políticos y juristas echaban mano de todas las fuentes argumentativas que pudieran idear. Empezaban con el mandato divino consagrado en las escrituras, para continuar con la muletilla de que era la naturaleza la que señalaba al varón como cabeza de familia, al ser el más fuerte y el que hacía las suministraciones económicas y se preocupaba por el bienestar de la familia, por lo que el legislador se limitaba a poner de presente esa situación natural volviéndola regla de conducta; pero si eso no bastaba, también era claro que la mujer, al decidirse a contraer matrimonio, había renunciado por su propia voluntad a su libertad.62 Mandato divino, orden natural, disposición legal y asunción voluntaria no dejaban resquicio por el que la mujer pudiera escaparse de la sumisión al marido.63 Y sin embargo hoy nadie sensato arriesga un centavo por defenderla y, por eso, cada vez que me encuentro con temas incontrovertibles en asuntos jurídicos, rememoro este ejemplo de “verdad indudable” y pongo otra vez los pies en tierra. Las reglas de potestad marital se van transformando, equilibrando en buena medida la condición de los cónyuges,64 hasta 1974 cuando fue suprimida definitivamente de nuestro Derecho la potestad marital y con ella desaparecen aquellas obligaciones unilaterales de los cónyuges, como la obediencia de la mujer al marido, el domicilio legal de la mujer casada y la protección debida por el marido a la mujer, que hicieron parte del inciso 2.° del artículo 176 de nuestro Código, tomadas por Bello del Código Civil francés [Art. 213 C. C. Fr. hoy modificado].
CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes, Paris, 1899, t. I, num. 366, pp. 238-239. 63 Pablo decía, en su famosa Carta a los Efesios: Las casadas estén sujetas a sus maridos como al Señor, porque el marido es cabeza de la mujer, como Cristo es cabeza de la Iglesia y salvador de su cuerpo. Y como la Iglesia está sujeta a Cristo, así las mujeres a sus maridos en todo [Ef. 5, 22 a 24]. Supongo que hoy solo queda como mandato la sujeción de la Iglesia a Cristo, pero no más. 64 En el año treinta el legislador aclara que la mujer divorciada del marido (separada de cuerpos) ya no se mira más como incapaz [Art. 2.° L. 67/30]. 62
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57. Los deberes matrimoniales De acuerdo con las reglas del artículo 176 del Código Civil y con la supresión del texto sobre potestad marital hecha por el artículo 9.° del decreto 2820 de 1974, quienes contraen matrimonio están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida. Quedan entonces como obligaciones principales derivadas del matrimonio –o más técnicamente deberes jurídicos– la fidelidad, el socorro y la ayuda, así como la convivencia.
58. El deber de fidelidad Tiene por objeto preservar el carácter único y excluyente del matrimonio mediante la abstención de relaciones sexuales con persona distinta del cónyuge. En nuestro sistema jurídico moderno el matrimonio se toma como un acto jurídico bilateral –un contrato– que celebran libre y conscientemente personas adultas que se comprometen de manera solemne, una respecto de la otra, a adoptar ciertas conductas en beneficio de su contraparte. No es un acuerdo ordinario, ni podría serlo, dada la especial connotación que tiene para la sociedad este tipo de organización; luego, el Estado se cuida de cerciorarse de que las partes lo realicen bajo ciertas condiciones, verificar que sea del todo válido y oponible ante terceros –forma–, establecer los objetivos –fines– y las consecuencias que de este se derivan con considerable nivel de detalle –efectos jurídicos. Poco queda a criterio y decisión de las partes, salvo la libertad de selección de la pareja, selección libre que hoy nos parece una obvia situación (un derecho de todos los seres humanos al decir de la Declaración Internacional de Derechos del Hombre de 1948 [No. 2.°, Art.. 16]), pero que hasta bien entrada la edad moderna, e incluso en algunas culturas actuales, ni siquiera eso era permitido a uno o a ambos miembros de la pareja a quienes padres y guardadores les tenían “reservado” el cónyuge desde las más tempranas edades. El matrimonio se establece con el fin de hacer vida común, apoyarse mutuamente y, valga decirlo, satisfacer los apetitos sexuales, para luego, en el evento de fructificar estas relaciones, proporcionar lo necesario para la subsistencia y desarrollo de la prole con el mayor grado de bienestar posible y una sana tendencia en sus actuaciones respecto de sí mismos o de terceros. 110
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Aunque no se puede afirmar rotundamente si este matrimonio monogámico obedece a un comportamiento natural de la especie, esta concepción de matrimonio es la que se impone en la mayoría de las civilizaciones modernas y permite reconocer dos ventajas esenciales: por una parte, es el que se acerca más a un ideal en cuanto a la calidad y sanidad desde el punto de vista social y moral, evitando dudas sobre quién debe qué a quién; por otra, mejora el nivel de certeza en cuanto a la paternidad. En cuanto a la situación puramente afectiva, la singularidad es una respuesta mutua y por ende se ajusta a ese interés de cada ser humano de no compartir ciertos elementos que considera fundamentales, que hace tan difícil encontrar en los grupos poligámicos la satisfacción de las mujeres vinculadas a un único varón y ni qué decir de los hijos frente a sus medio hermanos y las competencias que generan respecto a sus preferencias en el seno de la familia. La consagración de la fidelidad tiene todo el respaldo del ejercicio racional, y aunque también se enfrenta directamente con el deseo del ser humano de dar rienda suelta a sus apetitos, es fácil predecir que no se llegará a suprimir del Derecho, al menos institucionalmente, por más que muchos aboguen por la liberación sexual y el “libre desarrollo de la personalidad” exigiendo que esto se deje a la conciencia de cada cual. Si la fidelidad coadyuva principalmente a la estabilidad familiar y por eso tiene el carácter de imperativo de comportamiento, nada puede extrañar que el legislador consagre como causal de divorcio el quebrantamiento del mandato.65 El deber de fidelidad tenía diferente alcance según se tratara del varón o de la mujer, exigiéndose el establecimiento de una relación permanente y continua del marido con una mujer diferente a su cónyuge –amancebamiento– para que se configurara el quebrantamiento del deber, mientras que para la mujer bastaba una relación extramatrimonial, como lo disponía el artículo 154 en los numerales 1.° y 2.°.
65 La Corte Constitucional, en sentencia C-821 de 2005, declaró exequible el numeral 1.° del artículo 154 del Código Civil –redacción del numeral 1.° del artículo 6.° de la ley 25 de 1992.
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En el curioso sistema adoptado por la ley 1.ª de 1976 [Art. 4.°], el alcance de la fidelidad mantiene algunos matices, ya que para el quebrantamiento del deber, una sola relación sexual extramatrimonial no es suficiente, sino que se requiere realizar –y probar– la pluralidad de relaciones para poder pedir la separación de bienes, de cuerpos o el divorcio; sin embargo, la causal es común para los miembros de la pareja. La norma se refiere escuetamente a “relaciones sexuales extramatrimoniales”, pero este es un concepto bien difícil de precisar por la sorprendente variedad que adoptan las actitudes ligadas a la expresión del instinto reproductivo en los humanos, siendo preferible omitir en este punto cualquier descripción que, aunque se intente presentar de la manera más técnica y seria, siempre termina reñida con el decoro. Corresponderá al juzgador que se enfrente a cualquier situación que difiera del concepto de cópula heterosexual por parte de alguno de los cónyuges determinar qué constituye relación sexual que derive en violación del deber de fidelidad. El deber de fidelidad es individual, permanente e incompensable, siendo exigible tanto al esposo como a la esposa, durante todo el tiempo que dure el matrimonio y aun en aquellos casos en los que el otro cónyuge haya sido originalmente infractor. Las cortes modernas son celosas de exigir por igual a los esposos la abstención de las actividades sexuales que no tengan como protagonista al otro miembro de la pareja, no admiten que la larga ausencia o los impedimentos fisiológicos o sicológicos excusen la ocurrencia de la relación extramatrimonial y no aceptan que esas relaciones sexuales de un cónyuge con terceros se entiendan motivadas y justificadas por la infidelidad del otro cónyuge.
59. El deber de socorro y ayuda Pablo, ciertamente bajo inspiración divina, dijo: El amor66 es paciente, es servicial; el amor no es envidioso, no hace alarde, no se envanece, no procede con bajeza, 66 Prácticamente todas las biblias católicas traducen el término griego “àγáπh” por “caridad” de modo que aquí se usa la traducción de la Sociedad Bíblica Internacional, que coincide con la del Nuevo Testamento Interlineal Griego-Español de Francisco Lacueva, editorial Clie, Barcelona, 1990.
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no busca su propio interés, no se irrita, no tiene en cuenta el mal recibido, no se alegra de la injusticia, sino que se regocija con la verdad. El amor todo lo disculpa, todo lo cree, todo lo espera, todo lo soporta [1 Co. 13, 4 a 7]. Ese amor se expresa en el matrimonio en la necesidad de colaboración y apoyo en todas las actividades de la vida, pero principalmente en aquellas circunstancias en las que la vida deja de ser placentera para alguno de ellos o para ambos. No es actitud apropiada para los cónyuges huir a la primera adversidad, sino afrontarla de manera solidaria de modo que permita superarla de la mejor forma, mediante la suma de esfuerzos, que pone de manifiesto en todo su alcance el término consorte: que comparte la suerte. El socorro y la ayuda comprende tanto el apoyo, la compañía, el consuelo y la ternura propios del afecto que deben rodear a una pareja, como el suministro de los elementos materiales necesarios para tener una vida digna, que cada uno está en el deber de proporcionar al otro. La norma presupone que en estas materias los cónyuges saben lo que hacen y entienden el alcance de este tipo de comunidad donde todo es por y para todos, por eso poco se ocupa de regular cuáles son las actitudes socio-afectivas que constituyen este deber; sin embargo, en esto los tribunales han venido fijando pautas de comportamiento que, aunque para un riguroso jurista podrían parecerle intolerables intromisiones en la vida privada de las personas, han conminado a las parejas a actuar en determinadas formas, considerando que no basta con la satisfacción de las necesidades materiales. No deja de ser extraño, entonces, que las normas permitan la debilitación o franca ruptura del vínculo cuando uno de los cónyuges padece de una enfermedad inhabilitante, precisamente en un momento en que más se necesita del apoyo de la pareja. La manifestación más objetiva del deber de socorro está en la obligación mutua de los cónyuges a proporcionarse alimentos –congruos– mientras subsista el vínculo y aún después de disuelto para el cónyuge culpable frente al inocente, como se verá al analizar la institución de los alimentos. Observando una familia prototipo moderna que obtiene los recursos económicos como fruto de los esfuerzos de sus miembros, no es fácil apreciar cómo puede manifestarse la obligación de uno de los cónyuges de prestar alimentos al otro, pero 113
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en la época en que en general correspondía al varón procurar el pan para el hogar con su esfuerzo, era absolutamente obvio que este tenía la posibilidad de dejar de satisfacer las necesidades de la pareja, aunque no estuviera mediando el enfrentamiento entre ellos. Para esta época es más probable que la inasistencia alimentaria al cónyuge sea el último de los eslabones de la cadena de incumplimientos de los deberes maritales y fruto de una ruptura real de las relaciones de pareja.
60. El deber de cohabitar [Art. 178 C. C.] Los esposos deben compartir “techo, lecho y mesa”, como reza ese paradigma de comportamiento de pareja integrado a la cultura popular, pero su concepción traspasa las fronteras de la simple comunidad de residencia para indicar que comprende aquellas actitudes propias de la vida de pareja incluyendo las manifestaciones de interrelación afectiva y sexual propia de los sujetos cabeza del hogar. Aunque los cónyuges son los que determinan cómo abordan el asunto de convivir y compartir, y la ley en general no traspasa las puertas del hogar, es posible decir que el deber es lo suficientemente amplio como para que pueda darse la infracción al deber de cohabitación aunque el cónyuge “reciba” al otro en su residencia y tengan lo necesario para su vida digna, en aquellos eventos en los que entre los dos no existe la comunicación, el respeto y la atención requerida, lo mismo cuando se dan los maltratos de palabra o de obra o de cualquier otra manera se atente contra la relación de pareja. Así mismo, la norma deja a cargo de los esposos determinar la forma como manejarán las actividades sexuales, sin preocuparse si estas tienen un propósito procreativo o de simple satisfacción personal, por lo que no considera violatorio del derecho de la pareja que alguno de ellos, unilateralmente y aún contra la voluntad del otro, decida tomar medidas contraconceptivas.
61. El incumplimiento de los deberes maritales La infracción por parte de alguno de los cónyuges a los deberes personales en grado tal que el otro se sienta afectado, ataca la tranquilidad hogareña y por supuesto la estabilidad de la relación, por lo que la norma prevé variadas 114
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consecuencias tendientes ya a conminar a los agentes para que cumplan, ya relajando el vínculo o dándolo definitivamente por terminado. Estas últimas medidas que aluden a la separación de cuerpos y el divorcio las estudiaremos de manera especial al finalizar la presente sección, por lo que por ahora solo nos dedicaremos a las primeras. Como pudimos apreciar en la exposición sobre la evolución de los efectos del matrimonio, la ley defería al marido la adopción de las medidas que estimara satisfactorias para mantener funcionando su matrimonio, sin más impedimentos quizá que el de ocasionar la muerte al cónyuge, porque si la situación de conflicto llegaba hasta un punto que no admitía remedio, estaba abierta la posibilidad de deshacer el vínculo y reintegrar a la esposa a su propio hogar. La autoridad del marido terminaba siendo en todo respaldada por la norma que ponía a su disposición las herramientas necesarias para cuando la propia autoridad del varón no era suficiente. Las conductas violatorias del deber de fidelidad –por parte de la mujer, claro– tenían el carácter de delito, considerándose atentatorias no solo del interés del marido sino de toda la sociedad, llegando en algunas culturas a tener la máxima sanción, como lo recuerdan La Biblia y El Corán, que ordenan lapidar a la adúltera e impiden que el perdón o la indiferencia del marido puedan eximirla de su culpa. Lo mismo sucedía con la infracción del deber de convivir, ya que el abandono del hogar por parte –otra vez– de la esposa era punible y además el marido tenía el derecho de solicitar el concurso de la fuerza pública para obtener la conducción y entrega de ella. A medida que fueron restringiéndose esas facultades del marido y correlativamente imponiendo deberes a este para con la esposa, se consagraron medidas algo tímidas– que tenían carácter conminatorio del cumplimiento de los citados deberes, sin inmiscuirse directamente en los asuntos internos de la familia. Inicialmente aparecen las medidas de protección de la salud y la integridad física y sicológica de la esposa, que impiden los maltratamientos de obra y palabra. La primera medida que pudiéramos llamar moderna (por ser común a ambos cónyuges y una medida de protección) tendiente a conminar al cumplimiento de los deberes maritales es la obligación alimentaria. Sin embargo, la doctrina consideró más que justo que un cónyuge dejara el hogar para librarse del maltrato de su compañero, aunque lo hiciera para buscar un 115
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medio de vida mejor o incluso el desarrollo personal, siempre que tuviera la previsión necesaria en materia de atención económica y moral de la familia. A partir de 1980 [Dec. 100/80] se elimina de nuestro sistema jurídico el delito de abandono del hogar.
62. Domicilio conyugal Suprimida la potestad marital en 1974, la determinación del domicilio conyugal pasó a ser otro más de los campos que deciden de común acuerdo los cónyuges como parte del sistema de convivencia porque los cónyuges se deben guardar mutuo respeto como lo indica el inciso 4.° del artículo 42 de la Carta Política. En caso de discordia sobre el domicilio, será el juez el que dirima la cuestión, en lo que tendrá que proceder, como lo sugiere el actual artículo 179 del Código Civil, con una cautela especial, por una parte, para reconocer que sus facultades son más de tipo conciliatorio que impositivo y que se trata apenas de la connotación jurídica ligada al domicilio y no para imponer una especie de arraigo a alguno de los cónyuges, por eso hacíamos notar en nuestro texto sobre personas que en el evento de causal justificativa el juez podría autorizar al cónyuge que no quiere permanecer en el domicilio conyugal a separarse temporalmente de éste.67
63. Violencia intrafamiliar El tema de las agresiones entre los miembros de la familia podía tomarse, como lo hizo la sociedad anterior al siglo XX y por ende las legislaciones, como un hecho no del todo aceptable, que se presenta en la familia, pero de traspasar ciertos niveles pasaba a ser un ilegítimo incumplimiento a los deberes familiares que daría origen a las consecuencias jurídicas que el legislador de cada época estimaba eran apropiadas. Esa concepción fue sustituida por la idea –sensata– de que en la familia no tienen por qué existir agresiones entre sus miembros, procurando desterrar la tolerancia que hasta el momento se venía teniendo y que se resume en la Constitución Política, así:
67 MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Aproximación al derecho y derecho de personas, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2005, p. 615.
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Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. [Inc. 6.°, Art. 42 C N.]
Es fácil decirlo, pero es imposible evitar que sujetos que en cierta medida están forzados a permanecer uno junto al otro puedan quedar inmunizados de tener conflictos de interés, porque siendo como es cada uno único y sin par desde el punto de vista intelectual y con variadas necesidades (aquellas que genera el concepto personal de lo útil, apetecible, agradable, satisfactorio, deseado en lo físico o en lo moral o lo psicológico y en la otra cara de lo molesto, incómodo, desagradable, etcétera), no hay forma real de mantener satisfechos a todos, en todo momento, y el descontento por fuerza conduce a la fricción o el choque directo, que se acentúa en la medida en que son mayores las carencias o se ha relajado el vínculo afectivo. La paz familiar es, desde esa consideración, una frágil situación en el discurrir de la vida que siempre está en riesgo de fracturarse. Visualizar como una anormalidad de conducta la confrontación en el seno de la familia es pecar de ingenuidad, porque en el hogar es donde se dan las circunstancias detonantes del conflicto, con el ingrediente de la relación afectiva, la cual, lo mismo que permite la proximidad cuando las aguas están tranquilas, promueve el rechazo en situación de tormenta. Las condiciones y factores que propician la tranquilidad y la estabilidad en la familia y las que, por el contrario, motivan los episodios de agresión serán tantos como la personalidad sicológica de los sujetos que conforman la sociedad, pero siempre habrá algunos de tales factores identificables que permitan acentuar los primeros y minimizar los segundos para tratar de conseguir la mayor armonía posible en la célula familiar. Y todavía más importante es entrenar al sujeto para actuar de una manera adecuada ante las circunstancias de conflicto.68
Permítaseme aquí un pequeño paréntesis: en materia de aprendizaje humano es necesario distinguir entre los conocimientos que se interiorizan de tal manera en el sujeto que puede servirse de ellos aun sin tener conciencia de estar usándolos y otros que solo recuerda estando en plenas capacidades intelectuales. Como ejemplos de lo primero están el manejar un vehículo automotor o escribir a máquina, de los segundos están los ejercicios matemáticos y científicos. Las conductas 68
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Pero la sociedad parece haberse ido por dos caminos que no permiten augurar mayores resultados en la política sobre convivencia pacífica en la familia. Por una parte ha venido eliminando cualquier mecanismo tendiente a hacer del vínculo matrimonial un propósito social digno de consideración y apoyo, equiparándolo a la unión de hecho; con lo cual lo único que se consigue es resaltar las potenciales desventajas que tiene la unión formal como limitante de la libertad, dejando al vaivén de la voluntad la permanencia del grupo familiar. Por otra parte, se plantea la represión y la protección de la víctima como fórmula predominante para evitar la agresión; soluciones que responden a los hechos consumados y no tienden a evitar su ocurrencia. Con esa concepción se expide la ley 294 de 1996 llamada de violencia intrafamiliar, modificada parcialmente por la ley 575 de 2000, cuyos principales aspectos revisaremos rápidamente. La ley procura generar un mecanismo ágil de respuesta a las denuncias de violencia intrafamiliar que está integrado por los comisarios de familia y en su defecto los jueces civiles municipales o promiscuos ante quienes cualquiera que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá presentar la correspondiente denuncia a efecto de que se tomen las medidas establecidas en la ley tendientes a prevenir o eliminar la situación de agresión que se haya presentado [Art. 4.° L. 294/96, redacción del Art. 1.° L. 575/00 ; No. 3 Art. 86 C. I. A.]. Aunque la norma indica que la víctima está legitimada para presentar la denuncia, no tiene que tomarse esa disposición en sentido estricto de quien ha recibido directamente la agresión, porque cuando se produce una lesión a cualquiera de los miembros de la familia, los demás se ven afectados de una
sociales no escapan a esa mecánica, de modo que hay actitudes que se adoptan inconcientemente y por simple entrenamiento (pensemos en la forma de vestirse o de comer) y otras que requieren poner los sentidos a funcionar (celebración de ciertos contratos). El respeto y la tolerancia debe ser de los primeros, porque se tienen que poner en práctica aun en los momentos en que la mente está obnubilada por la emoción. Ciertamente se trata de un adiestramiento, pero de seres racionales, respetando su condición humana y eso solo se consigue con una educación razonablemente sustentada, oportuna y continua.
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manera que bien les cabe el calificativo de víctima. Aquí el tema de la capacidad jurídica tiene que tomarse con la mayor flexibilidad para admitir la denuncia por parte de menores, incluso impúberes, pero corresponderá al funcionario actuar con el cuidado y atención requeridos en estos eventos especiales. Acertadamente, la ley se limita a enunciar la violencia de manera genérica sin hacer descripciones típicas, ya que la gama de actitudes violentas es demasiado amplia y sus manifestaciones van desde el más burdo ataque físico, hasta la más sofisticada degradación del individuo y desde la imposición abierta hasta la sutil dominación sicológica y puede presentarse en cualquiera de las circunstancias familiares, incluyendo el ejercicio de la disciplina o la utilización de los bienes y recursos económicos pasando por las relaciones personales, de modo que será el funcionario encargado el que deberá hacer la valoración de la situación con la colaboración de los peritos en estas materias. La familia de que trata esta ley es aquel núcleo social autónomo que pueda integrar una unidad doméstica e incluye los progenitores sean casados o no, e incluso si conviven juntos o no lo hacen, los hijos y demás descendientes. Además todos aquellos integrados a la unidad doméstica sean parientes o no, por lo que tal violencia se extiende a los terceros acogidos y los servidores domésticos y demás sujetos que hagan parte del hogar. En general se tenían como excluidas de la protección de esta norma las parejas homosexuales, y en demanda contra el artículo primero de la ley 54 de 1990, se alegaba precisamente que existía una discriminación contra la pareja homosexual, al no ser objeto de protección por medio de las medidas tendientes a evitar la violencia intrafamiliar. Con la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, así no se haya ocupado directamente sobre el tema, es forzoso concluir que estas reglas se aplican a las parejas homosexuales que conviven en una unión permanente, haya sido o no declarada. En materia de medidas de protección el artículo 5 de la ley 294 de 1996, además de instruir expresamente al funcionario que debe conminar de inmediato al agresor para que cese las actuaciones consideradas violentas, tomará si lo estima necesario alguna de las siguientes medidas:
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a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, siempre que se hubiere probado que su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia; b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a discreción del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquél moleste, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada; c)
Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar;
d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor cuando éste ya tuviera antecedentes en materia de violencia intrafamiliar; e)
Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos médicos, psicológicos y psíquicos que requiera la víctima;
f)
Cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento de los propósitos de la presente ley. [Redacción del Art. 2.°, L. 575/00].
Tanto los fiscales como los jueces de familia que tramiten divorcios quedan autorizados para tomar estas medidas cuando en sus respectivos procesos se ventile el tema de la violencia intrafamiliar [Par. 2.° Art. 5.° L. 294/96, redacción del Art. 2.° L. 575/00]. Como puede verse, si la situación de violencia intrafamiliar se presenta, la ley responde con una serie de medidas que en principio aparecen como las apropiadas para solucionar el caso puntual, pero más importante aún es qué hacer para evitar que se llegue a presentar dicha violencia y, de llegar a presentarse, cómo manejar el asunto sin causar más traumatismos a los afectados e incluso sin favorecer al agresor, aplicando la norma con el cuidado que amerita la situación.
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Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges
La estructura social autónoma que se conforma por el matrimonio, basada en la comunidad de vida entre dos individuos, no escapa al sistema económico, toda vez que los miembros han de hacer lo posible –y a veces hasta lo imposible– para subsistir de manera satisfactoria. Mujer y marido realizan lo que está a su alcance para poder sostenerse y sostener la prole que vendrá si el destino cumple a cabalidad su cometido, y si son exitosos sus esfuerzos comunes tendrán una riqueza que les permita un buen pasar y contar con los excedentes necesarios para poder “colocar” bien a sus hijos. Las actuaciones de contenido económico en una familia ordinaria se realizan por los dos individuos de la pareja y aunque las aportaciones iniciales y los esfuerzos no sean necesariamente equiparables tienen que entenderse realizados en consideración a ambos, de modo que al terminarse la relación (lo cual puede ocurrir en cualquier momento) habrá necesidad de hacer la cuenta para determinar qué, de aquello que se tiene, le corresponde a cada uno, partiendo necesariamente de la aportación inicial si la hubo y haciendo el reparto de la manera más equitativa posible. Para una sociedad patriarcal, en la que el varón era el único con aptitud reconocida para obtener bienes, la solución es relativamente fácil porque el pater familias concentraba todo el patrimonio alrededor de su persona y era él quien determinaba el reparto para cuando concluyera el matrimonio –una fórmula que podría definirse “un solo dueño, un solo patrimonio para repartir”–, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los parámetros establecidos en las reglas, pero no todas las veces se cumplían y sería necesario tomar medidas para estos casos. Según el perfil familiar propio de cada sociedad se van moldeando las reglas generales y las soluciones a los casos especiales, conforme a la cultura imperante, y como toda civilización es reacia a reconocer el cambio en las
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costumbres familiares, porque el comportamiento del pasado (tradición) siempre será el paradigma que “para desgracia” abandonan las nuevas generaciones, no es aventurado afirmar que el Derecho económico de la familia habitualmente está rezagado frente a los desarrollos sociales, lo que hace que sus instituciones sean el resultado de visiones culturales de épocas diversas que solo un milagro podría hacer encajar, lo que dudo haya sucedido en alguna parte.
64. Economía y familia Empezar una vida productiva de buenas a primeras y partiendo desde cero no es sencillo y es mejor contar con una base pecuniaria cierta sobre la cual construir el patrimonio del hogar, por lo que muchas culturas consideraron preferible que la responsabilidad de contraer matrimonio fuera asumida únicamente por quien tuviera medios suficientes para atender el sustento familiar, lo que llevó a promover la idea de que alguno de los contrayentes aportara una cantidad de dinero u otros bienes para fundar el hogar, aporte que bien puede asimilarse al capital inicial de una sociedad productiva. Siendo una idea tan útil, pasó de ser una simple fórmula tendiente a dar tranquilidad a los casados, en cuanto a contar con medios de subsistencia, para convertirse en un requisito legal para poder contraer matrimonio, que se denomina la dote y que adopta diversas modalidades en cada civilización. Se introduce la previsión de la supervivencia y el bienestar futuro de los sujetos involucrados y sus retoños como factor de selección de la pareja (exclusivo de la especie humana) que compite en plano de igualdad con la selección genética. La sociedad estaba tan interesada en que los casados llegaran al matrimonio contando con recursos que en muchos casos la ausencia de estos bienes era sinónimo de soltería y la historia, pero especialmente la literatura romántica, nos pone de presente no pocos casos de relaciones frustradas por falta de la dote o de bondadosos individuos que la aportaran para evitar el amargo destino de la soledad a alguien próximo a sus afectos y hasta de “desprendimiento” de un fogoso pretendiente que pagaba la dote a fin acceder a los encantos de la amada.
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En algunos pueblos, especialmente las culturas semíticas, la dote era de cargo del varón, ya como una prenda demostrativa, ante los padres de la novia y la sociedad, de que contaba con lo necesario para mantener un hogar digno, aunque no es de descartar que haya nacido como una forma de indemnización al padre de la novia que perdía uno de los miembros de la familia.69 Los padres de la joven se encargarían de seleccionar el futuro marido de su hija entre los pretendientes que tuvieran suficientes recursos, lo cual explica el hecho de que estuvieran facultados para negociar e imponer los matrimonios. La dote en el pueblo judío es a cargo del varón y se pacta en las capitulaciones como una indemnización para el evento en que haya repudio por causas no imputables directamente a la mujer y el marido tenía que entregar esa suma a los padres de la novia en calidad de depósito, del que se apropiaban en nombre de ella si se daba el repudio; con posterioridad se permitió que el marido conservara la dote, pero tenía que responder por ella con todo su patrimonio.70 En otras partes, la aportación de la dote la hace la mujer al marido (en cierta forma socio gestor e industrial de la economía familiar) para colaborar en esta forma a sufragar el gasto doméstico, ya que ella, al dedicarse de lleno a las tareas del hogar, no tiene cómo contribuir a generar la riqueza familiar. No se puede desconocer que la dote femenina tenía una segunda función, al servir de acicate al marido para alejarlo de la tentación de abandonar el vínculo o portarse mal con la mujer, porque en ese caso deberá devolver la dote que recibió sumándole algunas indemnizaciones. El marido que recibía la dote, compuesta por lo general de especies inmuebles, tenía la carga de restitución de estos mismos bienes si subsistían al término del matrimonio, o de su equivalente si por cualquier causa se había visto en la necesidad de desprenderse de estos o se habían perdido por su culpa.
En el Código de Hammurabi esa es la connotación de la dote y arras de matrimonio [Ley 160]. 70 Esta modificación se debe a un decreto o Takanot del sabio Simón ben Satáj quien (…) concedió al marido el derecho a disponer totalmente de la dote de su mujer, pero por otro lado le obligó a garantizar esa dote con la totalidad de su propia fortuna… El marido suele invertir en sus negocios el dinero de su esposa, ya que puede utilizarlo; y la dificultad que supone poder recuperarlo sirve de obstáculo al divorcio” LEHMAN Marcos (Rabino) Pirké Avot, trad. Viviana Asa, Edición del Rab. A Amselem, Miami (impresión colombiana), 1993. 69
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En la unión matrimonial en Occidente el marido se tomaba como titular jurídico de todos los bienes, con plenas facultades de administración y disposición mientras el matrimonio conservara su vigencia, riqueza que pasaría, de no suceder algo excepcional, a sus descendientes a su deceso, directamente o a través de la viuda que los mantendría en su poder hasta su muerte; pero si el matrimonio se disolvía por alguna razón imputable al marido, tendría que restituir a la mujer las aportaciones que esta le había hecho –por vía de dote– o las que había traído ella al matrimonio.71 Cuando la causa de la disolución anormal del matrimonio era imputable a la mujer, el marido se quedaba con todo, porque los bienes dotales pasaban a ser una indemnización a su favor. No siempre los que contraían matrimonio tenían recursos para dotes y existirían casos de uniones que empezaban con lo que tenían y lo aportaban al matrimonio, y en el curso de la vida podían generar la riqueza suficiente, lo que hacía necesario decidir el destino de los recursos en el evento de darse esa situación de disolución anormal del vínculo, ahora que no hay forma de establecer reglas precisas de indemnizaciones. Seguramente, si la culpa era de la mujer, el marido se quedaba con todo, pero cuando no era su culpa, ella reclamaría una parte de la riqueza, con el poderoso argumento de que se trataba del producto del esfuerzo conjunto y que se había generado una comunidad y había que determinar su destino. Pero en este punto habría dos posibilidades: una, tomar esos bienes como una economía familiar e indivisible destinada al sustento familiar –peculio profecticio– de modo que quedaría en cierta medida destinado a los herederos; u otra, hacer un reparto proporcional, es decir, repartir por mitades. La dote en sus diversas modalidades y el reparto equitativo de la riqueza común generada en el transcurso de la vida marital no fueron las
Para esa época cuando la esposa era considerada aún un apéndice jurídico del marido, no era fácil definir cuál era la situación de los bienes que ella traía al matrimonio o que recibía luego de estar casada. De ahí la franca respuesta del sabio judío: Preguntaron al rabán Gamaliel: Si (el marido) adquirió derecho sobre la mujer, ¿no adquirirá también derecho sobre sus bienes? Les respondió: nos encontramos en una situación embarazosa con los nuevos (los bienes que adquiere luego de casada) y vosotros vais a complicarnos con los viejos. Mishná “Ketubot”, CAP. VIII, La Misná, trad. Carlos del Valle, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1997, p. 509. 71
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únicas soluciones contempladas por el Derecho para regular lo relacionado con el patrimonio del hogar, porque algunas legislaciones prefirieron dejar que los cónyuges conservaran la propiedad de aquellos bienes que tenían cuando iniciaron su vida matrimonial, considerando comunes solo los aportes que hicieran los cónyuges y los frutos y ventajas que se podían obtener de los bienes propios y sumando a esta comunidad los demás bienes que cada cual había obtenido durante la vigencia del vínculo matrimonial, en un sistema que desde ya podemos denominar de sociedad de gananaciales, como lo hicieron los franceses, para indicar que no se trataba de una comunidad ordinaria sino universal, porque comprendía bienes y derechos actuales y futuros generados por cualquiera de la pareja, determinados o indeterminados que para todos los efectos legales se tomaba como de propiedad de uno de los esposos hasta la división que solo ocurría al extinguirse la sociedad; ni era una sociedad ordinaria, porque no tenía personería jurídica y únicamente se distribuiría el capital y sus incrementos o deudas al terminarse el vínculo. En este sistema el marido y la mujer tienen sus propios bienes que permanecen bajo la administración de cada uno o se entregan en administración a uno de ellos (el marido, por si no lo sospechaban), pero el uso y los frutos provenientes de ellos, así como la riqueza adquirida luego de la celebración del matrimonio se distribuiría entre los cónyuges una vez la sociedad conyugal se disolviera, sin perjuicio de las indemnizaciones que se debieran por la ruptura culpable del mismo. Otras legislaciones optaron por permitir que los cónyuges regularan las situaciones patrimoniales entre ellos, siempre que no contrariaran ciertas reglas esenciales de protección de los intereses mutuos o de la prole y, por eso, antes del matrimonio deben celebrar un “contrato de matrimonio” (o capitulaciones matrimoniales) en el que deciden con mayor o menor libertad los asuntos patrimoniales, determinando los bienes propios, haciendo aportaciones al matrimonio e indicando qué sucederá con ellos y los incrementos cuando concluya el vínculo matrimonial. En estos contratos o capitulaciones también es posible pactar que simplemente no se cree una unión económica en el matrimonio y por eso cada cual es dueño de lo suyo, salvo aquellos elementos que adquieran en común que se regirán por las reglas ordinarias de la comunidad, en cuanto a su vigencia y distribución. 125
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Cada sistema tiene ventajas y desventajas, de modo que hasta hoy, con variaciones y ajustes, estas modalidades subsisten y sirven de base para entender algunas de las fórmulas del legislador colombiano en estas materias.
65. El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil colombiano Para comprender el tema es necesario primero dar una ojeada a la concepción inicial del sistema planteado por Bello (con las modificaciones locales) que en concepto de muchos era lo más coherente y acertado posible; por supuesto, para una sociedad de la época. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el Título 22, libro 4°, De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal. Los que se hayan casado fuera de un Territorio, y pasaren a domiciliarse en él se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes. [Art. 180 C. C. hoy modificado]
El redactor del Código se inclinó por la fórmula de la sociedad conyugal –aquí llamada “de bienes”– con reparto final de gananciales que se origina por el simple hecho del matrimonio, a la que los cónyuges aportan parte de sus propios bienes para la atención de las necesidades comunes y base para la generación del patrimonio de la familia que se irá construyendo a lo largo de la vida, pero como tales bienes salen del pecunio de cada uno será necesario reconocer al aportante su valor –recompensa. No todos los bienes y derechos de propiedad de los cónyuges en el momento de casarse se aportan al fondo común, porque algunos quedan, legal y excepcionalmente, por fuera de ese aporte y, además, los contrayentes quedan facultados para excluir, a través de las capitulaciones matrimoniales, otros bienes que de ordinario entrarían como aportaciones al fondo social y hasta quienes hacen donaciones a alguno de los cónyuges pueden hacer esas exclusiones. 126
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Como guía primaria de la institución podemos decir que en el momento de contraerse el matrimonio pasaban a ser bienes sociales todos los bienes muebles que tenían uno y otro en ese momento. También entraban en esa sociedad los bienes que había recibido cualquiera de los esposos como aportación indiscriminada al matrimonio por familiares o terceros (regalos de boda). Quedaban por fuera de ese aporte los bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios que se tenían antes de contraer el matrimonio, los bienes muebles estrictamente personales y los demás bienes y derechos excluidos mediante las capitulaciones matrimoniales o por disposición directa del donante (bienes dotales y donaciones por causa de matrimonio). Durante la vigencia del matrimonio pasarían a ser de la sociedad conyugal todos los activos patrimoniales fruto del esfuerzo de alguno de ellos y los obtenidos a título oneroso por los cónyuges. Entraban así mismo a la sociedad conyugal todos los bienes y derechos muebles que estos obtuvieran a título gratuito, los cuales ingresarían como aporte y la sociedad le adeudaría su valor a quien realizaba el aporte. Los bienes y derechos inmobiliarios que obtuviesen a título gratuito cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio quedaban por fuera del patrimonio común y se entendían pertenecer al cónyuge beneficiario. En teoría, se podían distinguir tres secciones patrimoniales o haberes, en cuanto hace a los recursos del grupo familiar: el haber propio del marido, el haber de la mujer y el de la sociedad conyugal, todos los cuales administraba por derecho propio el marido y solo por excepción la mujer. Al ser el marido quien realizaba las actividades económicas en el hogar, su propio haber y el de la sociedad conyugal se tomaban como un único patrimonio (de propiedad del marido) respecto de los terceros acreedores y todo este servía de respaldo de las obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, de modo que sólo los bienes propios de la mujer quedaban excluidos de servir de respaldo a los créditos que nacieran durante la vigencia de la sociedad conyugal. Salvo las exclusiones de ley o aquellas hechas por los cónyuges en las capitulaciones, la sociedad conyugal era la única beneficiaria de las ganancias, ya provinieran de la actividad desplegada por cualquiera de los esposos o de los frutos provenientes del haber propio de cada uno de ellos, de modo que 127
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la sociedad usufructuaba (y por ende el marido) y se apropiaba de todos los rendimientos producidos por el patrimonio de la familia, pero como contraprestación, correspondía al haber “marido-sociedad conyugal” la asunción de todos los gastos y cargas que afectaran los bienes, fuesen sociales o propios de cada cónyuge, y asumir las obligaciones personales de la pareja, aun aquellas que los cónyuges habían “aportado” a la sociedad en el momento de contraer matrimonio; pero como estas últimas eran, en estricto sentido, un aporte negativo –un pasivo–, se generaba un crédito a favor de la sociedad conyugal por su valor (el que tenía en el momento de contraer matrimonio). De igual manera, toda deuda que durante el matrimonio se generara por cualquiera de los cónyuges (las deudas y gravámenes inherentes a una donación o herencia) o que correspondiera asumir exclusivamente a uno de los cónyuges, como las de establecimiento de los hijos no comunes, los daños dolosos o gravemente culposos causados a terceros o a la misma sociedad conyugal, las mejoras realizadas en bienes propios en lo que excediera el carácter de gastos de conservación, etcétera, eran de cargo del conjunto patrimonial sociedad conyugal-marido, pero la sociedad conyugal estaba en su derecho de pasar la “cuenta” al respectivo cónyuge cuando llegara el momento de la liquidación. Cuando se afectaban bienes propios de alguno de los cónyuges en favor de la sociedad conyugal, dicha sociedad le debía al propietario aquella parte que la había beneficiado, de modo que el precio de la venta del bien propio entraba a la sociedad, pero la sociedad le restituía el valor del aporte a la liquidación y, contrario sensu, los bienes comunes que se utilizaran en provecho exclusivo de uno de los cónyuges ocasionaban que este quedara de deudor a la sociedad por ese monto, aunque también había excepciones. Las deudas que se generaban entre los haberes sólo llegaban a ser exigibles en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal y por eso no había lugar a que el marido presentara demanda contra la mujer o ella contra él por cuestiones económicas directamente relacionadas con la administración de los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal. La mujer casada era una incapaz relativa general [Inc. 3.°, Art. 1504 C. C. hoy modificado], pero ella, al igual que todos los incapaces relativos, tenía muchos frentes de acción expresamente determinados en los que 128
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se le reconocía plena capacidad jurídica, entre los que se destacan otorgar testamento, celebrar el contrato de mandato, especialmente aquel en el que el marido le confería la administración de la sociedad conyugal [Inc. 1.°, Art. 1807 C. C. hoy modificado], realizar todas aquellas actuaciones que se había reservado según las capitulaciones matrimoniales, atender los negocios cuando se trataba de la mujer profesional o comerciante, o cuando había separación temporal o definitiva de bienes. En estos casos, las actuaciones de la mujer respecto de terceros solo comprometían su propio patrimonio, salvo que el marido hubiera consentido el ejercicio de tales actividades, haciendo manifestación expresa de respaldar, con el patrimonio a su cargo, las obligaciones derivadas de tal actuación. La mujer también asumía con su propio patrimonio las obligaciones derivadas de la aceptación de una herencia sin beneficio de inventario, las deudas contraídas con autorización judicial, cuando el marido se oponía a que las contrajera (cuando la autorización judicial se daba porque el marido estaba inhabilitado, se entendía que gravaban el patrimonio a cargo del marido) y del ejercicio del albaceazgo sin autorización del marido o del juez en su defecto.72 Por ser incapaz general, la mujer necesitaba, como todos los incapaces, de representante legal que era también por derecho propio el marido, y de ello no me cabe la menor duda, a pesar de los destacables esfuerzos del insigne jurista Jaime Rodríguez Fonnegra por explicar que el marido no era su representante legal, en atención a que no realizaba directamente las actuaciones sobre los bienes propios de la mujer o los excluidos de la sociedad conyugal y que en las demás actuaciones de contenido jurídico que ella realizara, el marido se limitaba a dar su autorización.73 Esa interpretación no sólo era contraria al texto legal expreso [Art. 62 C. C.], así como a toda la institución de las incapacidades generales, que presuponen un representante legal para el incapaz general, y sin duda contra evidente con las enseñanzas históricas; sino que basó su criterio en un punto accidental, como era que el ejercicio de la representación estaba 72 GUZMÁN ÁLVAREZ, Martha Patricia, El régimen económico del matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, num. 431, p. 134. 73 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 300-382, pp. 449-501.
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limitado a una autorización (auctoritas), esa forma especial de la representación legal que presupone la existencia de una voluntad primaria del representado (que también se da en el caso del menor adulto) y el representante se limita a prestar su concurso para la eficacia jurídica del acto. Por otra parte, los actos realizados como incapaz por la esposa, igual que los de todos los incapaces relativos, daban origen a una nulidad relativa que solo podía ser alegada por su marido o por ella misma cuando saliera de la incapacidad por disolución del matrimonio o separación de bienes. El redactor de nuestro Código Civil no olvidó la posibilidad de que los cónyuges regularan los aspectos económicos de su matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes de las nupcias, e incluso permitió que la sociedad conyugal terminara después de haberse contraído el matrimonio siempre que se dieran unas causales expresamente consagradas. La dote no entró en nuestro régimen, salvo como aquellas donaciones por causa de matrimonio (y antecedentes a este) que cualquiera de los cónyuges hiciera al otro que, como se verá, quedan de propiedad del beneficiario una vez se celebre matrimonio, de la misma forma que cualquier otra donación de esta naturaleza. “Ruido”, y no poco, le introducía a la institución el hecho de que la sociedad conyugal no tuviera personería jurídica independiente, que hacía que el juego de transferencias de derechos y cargas entre bienes de propiedad de los cónyuges y bienes comunes siempre fuera ideal y no siempre existía certeza de cómo y cuándo se habían producido estas enajenaciones y traspasos de uno de los grupos patrimoniales al otro, a lo que se agregaba que las diversas actuaciones no quedaban registradas, porque el marido no estaba obligado a llevar cuenta de su actuación y conducía a que, en ocasiones, fuera casi imposible saber en realidad qué había sucedido con el patrimonio. La ley suponía que el padre de familia era eso; es decir, un sujeto diligente, honesto y sacrificado, que siempre estaba presto a defender los intereses de todos (cónyuge, hijos y terceros) con la mayor equidad y, en atención a esa condición, le permitía obrar con plena libertad, pero ciertamente existían sujetos que se alejaban del paradigma legal, por lo que no pocas veces la determinación de la “prenda” patrimonial que respondía por una deuda específica o el reparto 130
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del patrimonio eran tareas bien complejas y en la que los intereses de algunos terminaban afectados. El matrimonio contraído en el exterior no generaba una sociedad conyugal porque los casados se presumían separados de bienes; pero como se trata de una presunción legal, la misma norma disponía que si en el lugar donde contrajeron matrimonio existía una sociedad de bienes compatible en todo con la que regulaba el Código Civil sería reconocida esa sociedad patrimonial.
66. Irrumpe la ley 28 de 1932 Si en sus comienzos la concepción de la sociedad conyugal y las relaciones con el patrimonio propio de los cónyuges tenía algunos puntos oscuros, lo que se complicaba aún más al llevarlo a la práctica, ya que en una innecesaria muestra de erudición el redactor de nuestro Código consagró muchas soluciones casuísticas que en lugar de precisar la teoría la desdibujaban y de paso permitían que se generaran controversias en aquellos casos especiales que no habían sido abordados expresamente por el legislador,74 posteriormente el desarrollo de la sociedad y el cambio de concepciones vino a complicar más el asunto. La discriminación contra la mujer consagrada en el sistema de sociedad conyugal del Código Civil fue haciéndose intolerable y contradecía las teorías políticas de avanzada que empezaban a calar con fuerza en el país. El triunfo del candidato liberal Enrique Olaya Herrera, que por cierto en su ideario de campaña había incluido precisamente integrar plenamente a la mujer a la vida social, sirvió para que se tramitara y expidiera la ley 28 de 1932, que en su artículo 1.° establecía: Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás
Especial molestia me causa el hecho de que hubiera regulado taxativamente los bienes que componían la sociedad conyugal y los que componían el haber de los cónyuges, en lugar de regular uno solo –el haber de la sociedad– y dejar los demás como propios de los cónyuges, lo cual evita que se presenten vacíos. De igual manera se ha debido limitar a regular el haber relativo de la sociedad conyugal (o el absoluto, según su preferencia) y dejar el saldo para el haber no regulado. 74
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que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación.
Parecía una disposición comprensible tanto en su texto como en su intención, pero se trataba de una simple apariencia y la figura no cuadraba con las demás del Código ni había cómo fijar su alcance. Nótese que dice que durante el matrimonio, y no durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada uno de los miembros de la pareja: Tiene la libre administración y disposición, tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraer matrimonio o de los que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera, que entra de plano en la siguiente contradicción: si tiene todas las facultades propias del dueño,75 es porque es dueño, pero entonces ¿cuáles bienes son los que se aportan al matrimonio (otro error, porque los aportes se hacían a la sociedad conyugal y no al matrimonio), en qué momento se hacía el aporte y cuáles serían las consecuencias del mismo? Ahora bien, si aportan bienes que se tenían en el momento de contraer matrimonio, ¿por qué no se aportan también algunos o todos los que adquieran durante el matrimonio? Y esas preguntas llevan de inmediato a otro interrogante: ¿existe o no sociedad conyugal durante el tiempo entre el matrimonio y la disolución del vínculo o las otras causas de disolución de la sociedad conyugal? Adviértase que la ley dice que sólo a su término se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio; luego, no sería errado concluir que mientras tanto no había tal sociedad ni se consideraba que existiera. Se suponía que el legislador aclararía esas dudas en el artículo 4.° de la aludida ley 28 de 1932:
75 Como la ley habla de administración y enajenación, alguien pensaría que solo falta la facultad de goce para que se entienda pleno dueño, pero como la administración y enajenación son libres, el que teniendo esas facultades no goce del bien es simplemente porque no quiere.
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En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código.
Pero con ello introdujo más dudas: ¿existía de verdad una masa social y una que cada cónyuge administraba separadamente (parte de la masa social) o al hablar de administración separada, se refería únicamente al haber propio del cónyuge –que no solo administraba, sino que era titular pleno a la cual, en el momento de la liquidación se restaría el pasivo respectivo?. Parecería que la sección patrimonial es tan independiente que cada cónyuge tendría un pasivo autónomo, que se restaría al final, pero no indicaba qué pasaba si el activo de esa sección patrimonial no alcanza para cubrirlo; además, no dice cómo se genera dicho pasivo. Y restados los pasivos –externos, hay que suponer– vendrían las compensaciones (o recompensas) y deducciones establecidas en el Código. Como todos los interrogantes tenían una o varias respuestas, la doctrina empezó a divagar y no ha concluido de hacerlo. Unos insistían en que el legislador había mantenido la sociedad conyugal del Código, pero con dos representantes que se miraban como independientes y autónomos, de modo que cada cual manejaba a su acomodo los bienes propios y aquellos sociales que aparecían a su nombre sin que el otro pudiera intervenir y sin que los acreedores de obligaciones generadas por uno de los administradores tuviera acción respecto de los bienes de la sociedad que administra el otro.76 Otros consideraron que si bien la sociedad nacía con el matrimonio, tal como lo indicaba el Código Civil, había una separación inmediata de bienes que permanecía durante todo el tiempo en que la sociedad conyugal estuviese
76 Cuando el marido administraba la sociedad conyugal se tenía en verdad como dueño de los bienes sociales y por eso ahora simplemente los dos cónyuges tienen la misma condición. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 252, p. 265.
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vigente, pero que al terminar este lapso se hacía un patrimonio común para el reparto y entonces se tenía que proceder como si hubiera existido esa sociedad desde el principio. Y no faltaba el que dijera que durante el matrimonio (o la vigencia de la unión patrimonial derivada de éste) no había sociedad conyugal, la cual sólo nacía al extinguirse, pero en ese momento sus efectos tenían que retrotraerse a la celebración del matrimonio para el pago de pasivos externos y para el manejo de recompensas debidas a los cónyuges o que estos debieran a la sociedad conyugal. Cada cual se sentía dueño de la verdad, y posiblemente lo era, lo que le permitía criticar la posición de los otros con argumentos por demás razonables, y no se llegó consenso porque el legislador se alzó de hombros en la polémica y así permanece hasta nuestros días. Pero ahí no se detenía la confusión. El artículo 2.° de la ley 28 de 1932 indica: Cada uno de los cónyuges será responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil.
Si durante la vigencia de la sociedad conyugal había independencia entre los activos y pasivos que figuraran a nombre de cada cónyuge, era congruente que las deudas que cada cual trajera al matrimonio o generara posteriormente tuvieran la misma independencia, pero tratándose de deudas para satisfacer las necesidades del hogar adquiridas por cualquiera de los cónyuges se consagraba una excepción, plenamente aceptable, si se mira desde el punto de vista de la protección de los acreedores que hacen este tipo de suministraciones; con todo, al hablar de solidaridad, enredó el asunto. En efecto, plantear la solidaridad indica, por fuerza, que se trata de patrimonios de sujetos diversos y confirmaría que no hay sociedad conyugal entre el momento del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal, pero 134
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esa solidaridad dejaría abierta la puerta a que entre ellos se hicieran reclamos, aun judicialmente y en vigencia de la sociedad, por aquello que el cónyuge demandado se vio obligado a pagar por el otro (la cuota del deudor solidario [Art. 1579 C. C.]), lo que entraría en contradicción inmediata con ese otro principio de que solo al final de la sociedad conyugal se podrá saber qué debe cada cónyuge al otro por recompensas (el caso sería realmente extraordinario, porque un cónyuge, por ejemplo, hoy no tiene acción contra el otro por las mejoras que realiza en el bien propio de este y solo obtendrá su recompensa cuando se liquide la sociedad conyugal). La ley 28 de 1932 tenía por objeto regular la sociedad conyugal y con el fin de acentuar la independencia en la administración de los bienes sociales, plantea una única excepción que es la solidaridad por los gastos familiares entre los cónyuges; lo que deja la duda de si esta solidaridad extiende también a los matrimonios separados de bienes, a los cuales por supuesto no se les aplica la citada ley 28, y aun cuando pudiera pensarse que cabe la analogía, la dificultad radica en que antes de esa ley, cuando había separación de bienes y la mujer pasaba a administrar sus propios bienes, no existía tal solidaridad entre los cónyuges por los gastos comunes. Aprovechemos para mencionar rápidamente otro tema de controversia generado en su momento por la ley 28 de 1932, que por fortuna quedó relegado a asunto histórico, y era el relacionado con las sociedades conyugales vigentes en el momento de la expedición de la ley, las cuales si uno se apega a la ortodoxia jurídica tendrían que haberse seguido rigiendo por el sistema antiguo, como lo ordena el artículo 38 de la ley 153 de 1887, pero el legislador consciente de que ello llevaría a que la mujer ya casada quedara prácticamente en la misma situación de incapacidad, dispuso: Respecto de las sociedades conyugales existentes, los cónyuges tendrán capacidad para definir extrajudicialmente, y sin perjuicio de terceros las cuestiones relativas a la distribución de los bienes que deban corresponder a cada uno de ellos, conforme a esta ley, y (si) se distribuyeren gananciales, se imputarán a buena cuenta de lo que hubiere de corresponderles en la liquidación definitiva. De los perjuicios que se causen a terceros, en virtud
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de estos arreglos, que deberán formalizarse por escritura pública, responderán solidariamente los cónyuges, sin perjuicio de que puedan hacerse efectivos sobre los bienes sociales que se distribuyan. [Art. 7.° L. 28/32]
La ley admitió que los cónyuges mediante liquidación provisional y de común acuerdo pudieran poner en cabeza de cada uno los bienes y derechos que se consideraran y se asignaran gananciales “a buena cuenta” de lo que le iba a corresponder a cada uno al final de la sociedad conyugal. Esta liquidación no suponía extinción de la sociedad, lo que obligaba al legislador a ocuparse de lo que ocurriría con esos derechos al acabarse la sociedad conyugal, pero el legislador no hizo pronunciamiento alguno y dejó otro punto para discutir, porque no se sabía si en ese último momento había que volver a contabilizar lo asignado, para determinar si en la liquidación provisional se había pagado más o menos de lo que a cada uno le correspondía por gananciales y cuáles acciones tendrían que ejercitar para pedir lo de cada uno. Por ejemplo, en el momento de la liquidación provisional los cónyuges eran dueños cada uno de bienes propios por mil y la sociedad conyugal tenía en su haber ochocientos, que en la liquidación provisional se repartieron por mitades. La vida siguió su curso, cada cual se gastó los gananciales y debido a algún factor fortuito uno de ellos se vio en la necesidad de vender sus bienes de mil y con el precio sufragar los gastos familiares. Llega el momento de la liquidación definitiva y por supuesto la sociedad conyugal no tiene un peso, pero adeuda mil al aportante que se gastó el bien propio en beneficio social, y aquí viene la pregunta: ¿tiene cuando menos acción contra su cónyuge para reclamarle aunque sea los cuatrocientos de gananciales que recibió anticipadamente y a buena cuenta de lo que le correspondería al final? Porque en la liquidación definitiva en realidad le correspondía cero, y nada más lógico que tuviera que devolver el exceso, o al menos considerar que se trataban de ganancias liquidadas en un ejercicio, que a la manera de la sociedades industriales son propias, pero eso no lo reguló la ley. La Corte Suprema de Justicia, al estudiar el tema de la transición normativa, llegó a la conclusión de que la ley 28 de 1932 había dado un viraje real, directo e inmediato a la administración de la sociedad conyugal, lo cual hacía
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que aun para aquellos matrimonios celebrados con anterioridad el marido no tenía la administración exclusiva de los bienes y cuando disponía de ellos sin el consentimiento de la mujer hacía venta de cosa ajena. Esta interpretación no tenía en realidad mucho asidero jurídico, porque cambiaba el principio general de que todo acto jurídico se rige por las leyes vigentes en el momento de su celebración, pero si se llegara a aplicar ese principio la mujer seguiría como incapaz relativa, por lo que la Corte decidió que la cónyuge debía verse como capaz para disponer a su acomodo de los bienes que estaban a su nombre.77 El legislador le salió al paso a la interpretación de la Corte y mediante ley interpretativa dispuso: La Ley 28 de 1932 no disolvió las sociedades conyugales preexistentes y, por consiguiente, las que no se hayan liquidado o no se liquiden provisionalmente conforme a ella, se entiende que han seguido y seguirán bajo el régimen civil anterior en cuanto a los bienes adquiridos por ellas antes del 1º de enero de 1933. En estos términos queda interpretada la citada ley. [Art. 1.° L. 68/46]
Poco le gustó a la Corte Suprema esa interpretación y en sentencia de 1947 regaña al legislador por su decisión en unos términos muy fuertes. Este texto ha llegado a la legislación nacional al cabo de tres lustros en el artículo único de la ley 68 de 1946, cuya interpretación restrictiva recorta y desnaturaliza y hasta destruye los propósitos inspiradores y el alcance lógico de la ley 28 de 1932, que consagró una de las reformas de más vasto alcance dentro de la organización civil de la República. Quizá sea menos desacertado ver en la ley 68 de 1946 el repudio de una tesis jurídica, que una interpretación auténtica de la ley 28 de 1932.78 La queja de la Corte Suprema, a pesar de que tenía cierto aire de retaliación, era real en algunos puntos, si se tiene en cuenta que a partir de la ley 28 ya no era posible que el marido administrara por derecho
Sentencia de 20 de octubre de 1937. Se tomó del libro SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de Familia, 8.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 301. 77 78
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propio los bienes de la mujer, porque esta había dejado de ser incapaz relativa y por ende su marido ya no era el representante legal y cuando mucho sería una especie de mandatario tácito. Para nuestra tranquilidad el tiempo hizo que ese asunto perdiera trascendencia y podemos decir con el poeta: Siquiera se murieron los abuelos. El nuevo esquema, con todas sus dificultades, empezó a operar, pero había una contradicción patente a lo largo del Código Civil: seguía existiendo la potestad marital que ejercía el marido sobre la mujer y que hacía que, entre otras cosas, ella le tuviera que obedecer [Inc. 2.°, Art. 176 C. C., hoy modificado] y no era claro cómo la esposa podía ejercer las amplias facultades que la ley le daba para administrar sus bienes. Ese aspecto se soluciona solamente en 1974 con la expedición del decreto ley 2820. Posteriormente, a nuestro legislador –1976– le dio porque los cónyuges de común acuerdo y sin ningún requisito pudieran disolver la sociedad conyugal manteniendo el débito conyugal, lo que presupone libertad para generar traspasos de bienes y créditos mutuamente sin tener en cuenta la proximidad personal, así como de interponer acciones para la defensa de intereses, en cualquier momento, pero omitió dar cuando menos unas directrices sobre el manejo de la comunidad especial que se forma entre ellos y para lo cual posiblemente no basten las reglas del Código para aquellas actividades de contenido económico que necesariamente deben realizar dos personas que conviven.79 Y, por si faltaba algo, la Corte Constitucional decidió, por vía de inexequibilidad, eliminar la prohibición de celebrar contratos de enajenación a título oneroso entre los cónyuges, con lo cual los bienes de la sociedad conyugal van de uno a otro patrimonio dificultando aún más la tarea de los acreedores de establecer cuáles elementos patrimoniales respaldan sus créditos.
Los hermanos Mazeaud reclaman una reglamentación para la separación bajo la consideración de proteger a la mujer que abandona sus bienes al marido o no le exige aportar lo necesario para su subsistencia, pero yo creo que el problema radica es en la indeterminación fáctica de derechos y obligaciones. MAZEAUD, Henri y León, y MAZEAUD, Jean, Lecciones de derecho civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1965, parte IV, t. I, num. 528, p. 647. 79
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Adicione a todo lo anterior la institución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de la ley 54 de 1991 y la extensión de esta a las parejas homosexuales [Sent. C-057/07 Cort. Const] y tendrá una ensalada jurídica de la que se benefician únicamente los abogados dedicados a separaciones y sucesiones. He de confesar que, en mi no propiamente corta vida profesional, nunca he podido conocer una liquidación de sociedad conyugal que pueda siquiera acercarse a los parámetros teóricos de la norma y que en mayor o menor grado, para lograr un acuerdo, haya sido necesario “tomar por la vía rápida”, con todo y renuncias a derechos, o jamás se acabaría un proceso de estos. Tal vez no llegue al punto de decir como el Dr. Rafael Manrique Vega que en su tesis de grado demostró su inconformidad con la ley 28 de 1932 de manera demoledora: Lo que no es absurdo es contradictorio, lo que no es contradictorio es inconveniente; lo que no es inconveniente es peligroso,80 pero lo que sí tengo claro es que en esa forma no es como las cosas quedan bien hechas, y por eso llaman la atención las palabras elogiosas del profesor chileno Somarriva o el francés De La Morandiere que lo único que dieron a entender era que no conocían a fondo la desdichada ley. De seguro habría sido preferible establecer que en el momento de disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal se enajenen todos los bienes y derechos que existan en cabeza de cada uno de los cónyuges (excepto algunos precisamente excluidos tomados como propios de cada cual) para conformar una masa de reparto en cabeza de la sociedad conyugal, similar a las demás masas patrimoniales que se liquidan, en lo que hubiera podido ser un paso más para establecer un régimen único para aquellas situaciones en las que una universalidad patrimonial se distribuye entre diversos acreedores y titulares (grandes comunidades, sucesiones y liquidaciones patrimoniales). Complementario a esto, establecer unas acciones muy precisas a efecto de reconstituir ese patrimonio, tanto para los acreedores como para los cónyuges defraudados.
80 Citado por GÓMEZ R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942, p. 92, pie de página.
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Nada que retrotraer al momento del matrimonio, separación plena de bienes y derechos durante la vigencia del de la sociedad, hasta el momento en que las partes o la ley dispongan que se haga el ejercicio de reparto. Esto se complementaría con una sana fórmula que permitiera la instauración de acciones de un cónyuge ante el otro por los manejos abusivos, con un corto plazo de caducidad (uno o dos años), que pudieran ejercitar aún los acreedores del cónyuge perjudicado por vía de subrogación de acciones o acción oblicua. Pasado dicho término, se entenderá una renuncia a tales reclamaciones y por eso, a la hora de la liquidación, ya no se tendrían en cuenta tales acciones. En todo caso, los acreedores se podrían servir de las acciones pauliana y simulatoria en los casos de transferencia de recursos entre cónyuges cuando se den los respectivos fraudes y podrían pedir la declaración de comunidad sobre aquellos bienes que, a pesar de estar en cabeza de uno de los cónyuges, tengan el carácter de comunes.
67. La sociedad conyugal actual El hecho de que el sistema jurídico patrimonial del matrimonio sea difícil de comprender y peor de manejar no nos exime de la tarea de presentarlo con el detalle necesario, lo que desde ya implica tomar partido por una de las múltiples teorías que se han formulado y nosotros nos inclinamos por la idea de que en nuestro Derecho la sociedad nace con el matrimonio y permanece con él, no sólo por rendirle culto al artículo 180 del Código Civil, sino porque nos parece incomprensible que de la nada nazca un haber social en el momento de la liquidación sin que en ese mismo momento haya una transferencia del patrimonio de los cónyuges al haber social, y que además la masa social pueda terminar afectada por obligaciones que nunca habían existido en el pasado, como son las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges (compensaciones y deducciones de que habla la ley 28 de 1932). Estimamos, pues, que la sociedad nace con el matrimonio y desde ese momento se crea el haber común, coexistente con los haberes propios de cada cónyuge y se generan relaciones jurídicas que involucran los tres haberes entre ellos, así durante la vigencia de la sociedad no sea posible hacer dicha separación y la exigibilidad de muchos de esos derechos sea aplazada hasta el momento de la liquidación, lo que permite entender que los bienes adquiridos por virtud de 140
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la adjudicación en la liquidación de la sociedad se tengan como de propiedad del cónyuge adjudicatario desde el momento de la adquisición. Para resumir, la sociedad conyugal de nuestro sistema tiene las siguientes características: •
No tiene personería jurídica, de modo que durante su vigencia cada cónyuge se toma como titular de los bienes, derechos y deudas que figuren a su nombre.
•
El haber o patrimonio de la sociedad conyugal pertenece a los cónyuges por mitades, aunque esa situación solo se consolida en el momento de la liquidación de la sociedad.
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No tiene administrador designado o natural. Durante la vigencia de la sociedad conyugal cada esposo es administrador pleno de los bienes que jurídicamente le estén asignados o que se encuentren en su posesión, sin importar si son bienes propios o sociales, lo cual lleva a que el otro cónyuge quede, de hecho, excluido de la administración porque respecto de él esos bienes se miran como ajenos.
•
Mientras está vigente la sociedad conyugal no hay comunidad de derechos (a menos que se haya establecido una comunidad ordinaria en la adquisición) y la titularidad de bienes, derechos y obligaciones no se confunde. Los acreedores de obligaciones contraídas por uno de los cónyuges no tienen la posibilidad de perseguir bienes sociales que aparezcan a nombre del otro cónyuge, así la mitad pertenezca potencialmente al cónyuge deudor.81
81 Se dan casos tan extraños como una comunidad sobre la comunidad, que llegan a nivel de chiste cruel: por ejemplo, en el evento que los cónyuges adquieran un inmueble a título oneroso en el que figure uno de ellos como titular del 10% de las cuotas y el otro del 90% de ellas, pero como se trata de un bien social pertenecería 50% y 50% a cada uno de ellos (al liquidarse la sociedad, esa sería la distribución). Y con esto, cuando un acreedor del cónyuge que tiene el 90% a su nombre logra que se remate el bien y se le pague con la cuota de su deudor, en realidad ha obtenido que se le entregue lo de su deudor (el 50%) más un 40% que le correspondería en el reparto al otro cónyuge, pero un acreedor del cónyuge que solo figura con el 10% de las cuotas, que pretende obtener lo que en verdad correspondería de ese bien a su deudor –ese 50%– no lo consigue, a menos que logre que se disuelva la sociedad conyugal. Ya pueden imaginar al primero de los acreedores del ejemplo rogando porque permanezca la sociedad conyugal y el otro suplicando por que se disuelva.
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Durante la vigencia de la sociedad, los bienes comunes quedan bajo la administración y libre disposición del cónyuge a cuyo nombre se encuentren, y esto nos lleva a concluir que, por mandato legal, cada uno de los cónyuges se hace representante de los intereses de su pareja involucrados en esos bienes comunes y eventual responsable en el caso de realizar una mala gestión.
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Se excluye de esta división patrimonial, las deudas que se contraigan para la atención de las necesidades primarias de la familia, caso en el que se tomará el patrimonio común y el patrimonio de cada uno de los cónyuges como afecto a su pago, por razón de la solidaridad consagrada en el artículo 2.° de la ley 28 de 1932. Tratando de encontrar la punta del hilo que nos permita deshacer sin
demasiados esfuerzos la intrincada cadeneta en que se ha convertido el sistema, quizá sea preferible dar un vuelco a la teoría y partir del principio que los cónyuges hacen caja o fondo común con todos sus bienes al contraer el matrimonio (aunque con administración independiente); principio que sufre sus excepciones con aquellos bienes que quedan por fuera de esa caja y que permanecen como propios de los cónyuges. Como los cónyuges enajenan82 algunos de sus bienes propios (al iniciarse la sociedad o durante su vigencia) para nutrir el patrimonio común o asumir deudas comunes, el fondo social se vuelve deudor de su valor en la forma especial prescrita por la ley y, en contrapartida, como los cónyuges pueden mejorar sus bienes propios o pagar sus deudas propias con fondos comunes, le deberán ese valor al fondo común –cargos de recompensa.
Suponemos que el acreedor que tenía el crédito elevado contra el cónyuge dueño de la cuota comunera pequeña y, por eso, sólo obtuvo parte de su crédito, puede conservar su crédito para presentarlo el día de la liquidación, pero no sabemos si en este caso el acreedor que recibió más será obligado a restituir lo que recibió en exceso o simplemente tendrá que conformarse con los gananciales si los hay, de no haberlos, perderá su derecho. 82 Se insiste: es una enajenación ideal y sin efectos jurídicos reales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero necesariamente válida y eficaz en el momento de la liquidación, siempre que estos bienes subsistan a la hora del reparto.
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Con estas premisas entremos a presentar el sistema, a ver qué tan atinado nos queda, tomando como base un matrimonio ordinario que crea una sociedad conyugal ordinaria y que permanece en el tiempo hasta su disolución y liquidación; para observar luego las modificaciones que le pueden introducir los cónyuges a través de las capitulaciones matrimoniales y otras situaciones especiales.
68. Los bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal 69. Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal Quienes llegan al matrimonio son, en general, dos individuos adultos que pueden ya tener algunos bienes y derechos de valor considerable, respecto de los cuales la ley supone que no desean renunciar a su dominio, y siguiendo el obsoleto concepto de dar especial trascendencia a los bienes inmuebles, es natural que tales bienes sean excluidos del aporte a la caja común denominada sociedad conyugal.83 Los bienes inmuebles y sus elementos incorporados, destinados o accesorios, obtenidos por cualquiera de los miembros de la pareja antes del matrimonio, a cualquier título, así como todos los bienes que se les integren posteriormente, sea natural o jurídicamente (accesión o confusión en la propiedad desmembrada) o por la industria de cualquiera de los cónyuges (mejora) [N° 3, Art. 1783 C. C.], se mantienen como propios de cada cual y no ingresan a la sociedad conyugal.84
En Francia, a partir de 1965 el sistema de excluir de la sociedad conyugal los inmuebles, haciendo forzoso el aporte de muebles a la sociedad conyugal, fue considerado inequitativo y por eso hoy solo existe comunidad respecto de las adquisiciones posteriores al matrimonio (eliminaron los aportes de muebles), a menos que los cónyuges dispongan algo diferente en las capitulaciones. LARROUMET, Christian, Derecho civil – Introducción al estudio del derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, num. 467, p. 337. 84 Desde los romanos, si había acrecimiento del bien propio (o dotal) como cuando se tenía la nuda propiedad y luego se le agregara el usufructo, o se diera algún tipo de accesión inmobiliaria 83
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La casa o la finca que alguno tenía antes de casarse permanece como propia de este durante la vigencia de la sociedad conyugal, no importa que se quede tal y como estaba cuando se celebró el matrimonio o que durante este matrimonio haya aumentado el terreno por aluvión, o construido un nuevo piso, una vivienda más, un embalse de aguas lluvias, o los elementos de procesamiento de los productos de la finca, por acceder todos ellos a la propiedad. Si el aumento es fortuito, nada se le debe a la sociedad [Inc. 2°, Art. 1827 C. C.], pero si el incremento de valor se debe a mejoras o bienes destinados al servicio del inmueble, sufragadas con recursos sociales, el propietario se las deberá a la sociedad conyugal –no importa si el gasto lo hizo el mismo cónyuge propietario o el otro. Correlativamente, si el bien sufre un deterioro físico o en su valor que no se deba a la acción del hombre, la pérdida es de cuenta del cónyuge propietario y la sociedad no le debe nada [Inc. 1.°, Art. 1827 C. C.]. Si el bien propio es deteriorado por el dueño (derruye la construcción o vende el hato lechero de la finca) y luego pretende hacer la reposición, esta se hará generalmente con recursos de la sociedad conyugal, y por eso el cónyuge propietario deberá ese valor a la sociedad conyugal,85 pero no será la misma solución cuando ese deterioro es causado por un tercero obligado a reparar o reponer porque ahí el acreedor es el propietario y no la sociedad conyugal, así el tercero haya pagado dinero o entregado bienes muebles que entrarían por su condición a la sociedad conyugal. Por ejemplo, la destrucción se debió a un terremoto, o el hato murió envenenado por manos criminales y el seguro o el autor del delito pagaron la indemnización, estimamos que al estar asignada precisamente a la reposición, no se entenderá que esos recursos ingresan a la sociedad conyugal, así el dinero haya sido recibido en la vigencia de dicha sociedad. Cuando el deterioro del bien propio lo causa el otro cónyuge por dolo o culpa grave, tendrá que resarcir los daños. En la época en que se redactó el código, ese resarcimiento se hacía únicamente a la terminación de la sociedad
–aluvión o construcción–, se consideraba parte del bien y no ingresaba a los bienes comunes o del marido [D. XXIII, III, 4]. 85 Nótese que en el caso de la venta del hato de ganado el precio lo incorporó a la sociedad (que hace al cónyuge acreedor de recompensa) y al reponerlo usó dinero de la sociedad (por eso es deudor de recompensa), por lo que se dará una compensación en el momento de liquidar la sociedad.
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conyugal por vía de recompensa,86 pero ahora que los cónyuges se miran tan independientes, es casi seguro que pueden iniciar acciones de reparación en vigencia de la sociedad conyugal, como se verá más adelante. Los demás derechos reales inmobiliarios, como el uso o el usufructo y la propiedad fiduciaria, siguen el régimen de los inmuebles, por eso si el cónyuge los obtuvo antes del matrimonio se conservan como propios y si durante el matrimonio se cumple la condición que hace transferir la propiedad fiduciaria o se extingue el usufructo, el cónyuge propietario los pierde. Los bienes inmuebles sobre los cuales uno de los esposos ejerza posesión en el momento de iniciarse la sociedad conyugal se consideran excluidos de ella y ese cónyuge se mirará como poseedor durante todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal. La donación de un inmueble hecha a los dos contrayentes antes del matrimonio, así sea con ocasión de este, no lo hace bien social, sino un bien propio que los dos tienen en comunidad, a menos que el donante disponga lo contrario o se aporte a la sociedad [Art. 1782 C. C.].
70. El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges Nos pone de presente el artículo 1784 del Código Civil que cuando durante la vigencia de la sociedad se adquiere un predio –terreno– contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, no por el simple hecho de su vecindad se convierte en propiedad del cónyuge, sino que el último es bien social, pero si se engloba con el bien propio para formar un único predio y no puede desmembrarse sin daño, el bien así formado será de propiedad del cónyuge y la sociedad conyugal –comunidad– a prorrata de la participación en el valor del bien al tiempo de la incorporación. Por ejemplo, uno de los cónyuges es propietario de un lote y en vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los dos compra el lote vecino (compra que lo haga comunicable, dice la ley). La regla es que el cónyuge sigue siendo
En mi criterio, se trata de una recompensa que debe la sociedad al cónyuge afectado y que el cónyuge responsable debe a su turno a la sociedad, aunque Somarriva sostiene que en estos hay recompensa directa de cónyuge a cónyuge, creando así una nueva clase de créditos para la liquidación de la sociedad conyugal. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 249, p. 264. 86
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propietario de su lote y la sociedad conyugal del suyo, pero si en los dos lotes se levanta un único edificio, ahora todos los bienes han pasado a ser una unidad y por tanto la sociedad y el cónyuge propietario se hacen comuneros a prorrata del valor de sus derechos en el momento en que se volvió globo. Hay entonces que establecer el valor del lote del cónyuge propietario en ese momento, para determinar la proporción con lo que es de la sociedad (lote social, más construcción) y fijar así el valor de las cuotas de cada cual. Se trata de una situación difícil de comprender, porque en el momento en que se forma tal comunidad, la sociedad conyugal, solo existe en potencia y no se entiende cómo podría ser titular de cuotas, y mientras no se liquide la sociedad conyugal pasa lo siguiente: a) si el cónyuge que tenía el lote propio es el mismo que adquiere durante la vigencia de la sociedad el lote contiguo y la construcción también la hace él, ese bien figurará todo a su nombre y no puede ser perseguido por los acreedores del otro cónyuge; pero si uno de los esposos tenía un lote propio y él mismo, luego de casado, adquiere a su nombre el lote contiguo, pero el otro cónyuge levantó la construcción, aparece una comunidad entre el propietario y el otro cónyuge, pasando a tener el primero las cuotas correspondientes al inmueble propio (como propias) y las correspondientes al contiguo (están a su nombre, pero son cuotas sociales), y el segundo las cuotas por el valor de la edificación (como societarias para el evento de la liquidación) y los acreedores de cada cual podrán perseguir exclusivamente las cuotas de su deudor. Cuando el propietario es uno, el que compró el lote contiguo es el otro, pero la construcción la levantaron entre los dos y en diferentes proporciones, los acreedores tendrán que sacar calculadora. En este caso se genera una forma especial de enajenación del bien propio, porque, como se sabe, en la comunidad todos son dueños del todo y ninguno es dueño de parte y en el evento de una partición por venta del bien en comunidad, todos los recursos fruto del precio entran de lleno a ser sociales, pero el cónyuge propietario podrá reservarse el derecho a que el dinero equivalente a las cuotas correspondientes a su bien propio se destinen a la subrogación real que le permite la ley.87
87 El tratadista Rodríguez Fonnegra comenta que Bello en sus primeros trabajos se inclinaba por considerar que el bien englobado e inseparable quedaba del cónyuge propietario por vía de
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Aquí hay que hacer una aclaración, el texto incluye la palabra edificio y esto llevó a pensar que cuando se construye con recursos de la sociedad en bien propio también se presenta la comunidad, pero es una equivocación, porque en este caso el edificio sí pasa a ser propiedad del dueño del predio por vía de accesión, aunque ese propietario le debe a la sociedad la mejora; lo que el legislador quiere decir es que si sobre los dos predios contiguos se ha levantado un edificio que no se puede desmembrar sin causar perjuicio (como en el ejemplo antecedente), se presenta el fenómeno de la comunidad a que hemos venido haciendo referencia.88 Por cierto, hoy sí puede darse esa incorporación o englobe solo con edificaciones y sin terrenos, cuando el ejercicio se haga con dos o más unidades privadas de un edificio de “propiedad horizontal”. En la ley no se menciona el caso contrario, que es cuando a un bien social existente se le engloba inseparablemente uno propio, digamos el que recibió por herencia el cónyuge, pero no veo en qué cambiaría la respuesta. También se presenta ese extraño fenómeno de comunidad entre cónyuge y sociedad conyugal cuando el inmueble propio que se tenía en comunidad con terceros, posteriormente y en vigencia de la sociedad y con bienes sociales se adquiere la cuota de otro u otros, como lo indica el artículo 1785 del Código Civil.89
accesión, pero que después cambió de criterio. RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 139, p. 242. Nota al pie 3. 88 El doctor Suárez Franco, al comentar este asunto, transcribe un pasaje de Fernando Vélez de la edición del año 1919 que dice (…) Por ejemplo, en lote de propiedad de la mujer, construye el marido una casa; como no convendría a los intereses de ninguno que la casa pasara a ser de la sociedad (por haberse construido con haberes sociales) y el lote continuara de propiedad de la mujer, resuelve el artículo comentado que el bien queda en sociedad y el cónyuge dueño del terreno. La cuota del terreno será a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación, no de la adquisición; habrá, pues, lugar a un avalúo de la nueva heredad formada. SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de Familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 325. Esto, por supuesto, no está ajustado a Derecho, toda vez que esa casa es de la cónyuge, por ser mejora y por accesión [No. 3.°, Art. 1783 C. C.] y parece ser que don Fernando se corrigió, porque en la edición de 1926, que consulto, ya no encuentro este texto. 89 De haber sido el redactor de esta norma, habría preferido la fórmula establecida para la subrogación real, es decir, que si las cuotas adquiridas fuesen inferiores al 50% del valor del mismo, el bien seguiría de propiedad del cónyuge comunero, con la carga de compensar a la sociedad el monto invertido en la adquisición, pero si las cuotas adquiridas valiesen más del 50%, tendrá
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La esposa, antes de casarse, tenía una casa en comunidad con una hermana y luego de casada le compra esa parte, la casa queda en comunidad con la sociedad conyugal, pero como figura íntegra a nombre de la esposa, sus acreedores lo toman como de su propiedad. Si la cuota de la hermana la compra el cónyuge no propietario de la casa, la comunidad se entenderá entre los cónyuges y a esto tendrán que someterse los acreedores. Cuando se produzca la partición material de esa comunidad, la parte que es asignada al cónyuge se considera de propiedad del cónyuge porque esa adjudicación se retrotrae hasta el momento en que se estableció la comunidad, pero si la partición es por venta, el precio ingresa a la sociedad conyugal con cargo de recompensa respecto de las cuotas del propietario, a menos que dicho propietario decida hacer la subrogación real adquiriendo otro inmueble. Hay que hacer notar una situación peculiar en materia de adquisición de bienes en comunidad con terceros relacionada con la regla del inciso final del artículo 1801 del Código Civil, que dispone: El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
Tendríamos que en este caso si el cónyuge heredero quiere hacerse con los bienes heredados, tendrá que realizar unos gastos y estos saldrán por lo regular de la sociedad conyugal, pero aquí la sociedad no entra en comunidad sobre los bienes (que debería serlo de seguirse la disposición del artículo 1785 del Código Civil que antes mencionamos), sino que todo el bien objeto de la herencia se mantiene como bien propio del heredero y la sociedad apenas tiene un crédito para que se le compense el valor invertido en liberar ese bien.90
que aplicarse la regla de que la sociedad se hace dueña, pero debe recompensar el valor al cónyuge propietario. 90 La discusión que se ha dado se puede apreciar en el libro de Fernando Vélez, pero yo me inclino por la idea de que se trata de soluciones casuísticas del señor Bello y que por eso no hay
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71. Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio Así mismo, se consideran obtenidos antes del matrimonio, y por eso no ingresan a la sociedad conyugal, los bienes inmuebles –y derechos reales inmobiliarios– cuyo título o causa para hacerse propietario se produjo antes del matrimonio en favor de cualquiera de los cónyuges, aun cuando el dominio se consolide después de celebrado el matrimonio. Por ejemplo, si alguien ha firmado la escritura pública de compraventa de un inmueble y luego se casa, el bien será propio de él aun cuando la inscripción del título, con la que se hizo dueño, se produzca luego de las nupcias. Si el precio de estos bienes se pagó en todo o en parte luego de celebrado el matrimonio, se establecerá un crédito a favor de la sociedad y a cargo del cónyuge propietario que se recompensará siguiendo las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Veamos los casos que nos presenta la ley: La especie (inmueble, debe entenderse) adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: 1.
No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
2.
Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;
3.
Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación;
que darle debate alguno. VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 58-59, pp. 40-41.
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4.
Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;
5.
Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos sólo pertenecerán a la sociedad.
6.
Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.
Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados después. [Art. 1792 C. C.]
El inmueble que se posee antes del matrimonio y que luego de este se adquiere por prescripción, así como el bien adquirido por cualquiera de los esposos antes del matrimonio por un título viciado –nulo, bajo condición resolutoria o rescindible–, o discutido –litigioso– pero que luego se sanea por ratificación o por caducidad de las acciones de nulidad o lesión enorme o decisión judicial favorable se mantiene como propiedad individual del contrayente. De igual manera, los bienes inmuebles propios, enajenados antes del matrimonio, pero que por virtud de la resolución, el retracto o la rescisión del contrato de enajenación ineficaz vuelven al cónyuge después de celebrado el matrimonio no entran a la sociedad conyugal sino que siguen siendo propios. El numeral 5.° del citado artículo 1792 se refiere a un inmueble propio del cónyuge, que soportaba un usufructo a favor de un tercero y ese derecho se le extingue al tercero luego de celebrarse el matrimonio, e indica que en lugar de considerarse como usufructo de la sociedad se toma como usufructo del propietario. En este punto hay que decir que como el disfrute de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges es de la sociedad conyugal, una disposición de esta naturaleza solo tiene por objeto evitar que en el evento de reparto el cónyuge no propietario pueda reclamar algo por el derecho de usufructo –su mitad–, pero era innecesario por el principio de accesoriedad. El numeral 6.° no alude a bienes que se puedan mantener como propios, porque los réditos e intereses son muebles y serán de propiedad de la sociedad y no del cónyuge. Lo que sucede es que, para aprovechar que ya estaba
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metido en el tema, el redactor consideró conveniente indicar que esos recursos económicos se entendían como adquiridos antes de la sociedad conyugal, en consecuencia, no eran frutos de los que pudiera apropiarse la sociedad conyugal así sin más ni más, sino que, al ingresar efectivamente a la sociedad, se generaba un cargo de recompensa.91 A pesar de no estar mencionado en la ley, podemos decir que el inmueble gravado con propiedad fiduciaria constituida antes del matrimonio, del cual es fideicomisario uno de los cónyuges y que luego pasa a ser propiedad de este por haberse cumplido la respectiva condición, es bien de propiedad del cónyuge y no de la sociedad conyugal, porque considero que su causa es precedente al matrimonio; pero no creemos que esa sea la solución cuando se trata de un bien inmueble dado en fiducia mercantil antes del matrimonio, que luego en vigencia de la sociedad conyugal pase a ser de propiedad de un cónyuge, toda vez que la transferencia que se hace a la sociedad fiduciaria es una enajenación voluntaria y en desarrollo de un mandato del administrador al beneficiario, de modo que no debería considerarse que existe causa precedente.92 En todo caso, si al constituirse el negocio fiduciario se estableció que el traspaso se
Entiendo que se trata de intereses devengados antes del matrimonio pero que se pagan luego de su celebración, que se entenderían acceder al capital, con causa precedente a este y por eso no son aportados a la sociedad conyugal. Situación que es aplicable a todo contrato celebrado antes del matrimonio que produzca frutos (arrendamiento del bien propio, depósito remunerado, cuenta de ahorros). 92 Se debe a un concepto jurídico que no todos dominan con claridad, relacionado con los efectos retroactivos de la condición suspensiva respecto del derecho real y que se resume en que en el fideicomiso civil, cumplida la condición, estos efectos se retrotraen de iure en el momento mismo en que nació dicho derecho, de modo que se entiende que el fideicomisario fue dueño desde el momento mismo en que el constituyente o fideicomitente se desprendió del dominio y por eso su dominio se considera anterior al matrimonio. Claro Solar sintetiza esta situación así: No hay transferencia de dominio del fiduciario al fideicomisario; sino extinción o resolución de la propiedad fiduciaria y substitución de ella por la propiedad absoluta del fideicomisario, quien la recibe del constituyente (fideicomitente) oblicuamente por el canal del fiduciario, según la expresión tradicional. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. IV, t. VIII, num. 971, p. 108. Por el contrario en la fiducia mercantil (derivada del Trust inglés) el constituyente hace enajenación plena al fiduciario, quien queda obligado a volver a enajenar al constituyente el bien, según las estipulaciones del contrato, y por eso en esta figura la sociedad fiduciaria sí se toma como dueña durante el tiempo de la fiducia [Arts. 1226 y 1242 C. de Co.]. 91
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hiciera como bien propio o con el carácter de bien por causa de matrimonio, se deberá atender esa estipulación. Queda la duda de si una promesa de compraventa sobre un inmueble celebrada antes de contraer las nupcias es causa suficiente para considerar propio el inmueble, si la escritura de venta se otorga luego de celebrado el matrimonio, pero no me disgusta la posición de Rodríguez Fonnegra que señala que como en la promesa la obligación que se genera es de hacer y como los hechos que se deben se reputan muebles [Art. 668 C. C.], no se tienen como causa suficiente para excluir el inmueble de la sociedad conyugal.93 Ahora bien, el que quiera oponerse a esta teoría podrá hacerlo seriamente recurriendo por analogía al artículo 1843 del Código Civil, en el que la promesa formal de donación de bienes por causa de matrimonio es título suficiente para mantener como propio el bien prometido, así la adquisición del bien se consolide durante la existencia de la sociedad conyugal. Además, si la promesa generó posesión al futuro cónyuge es claro que se aplicaría este artículo 1792 del Código Civil.
72. El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal Si durante la vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los cónyuges recibe un bien inmueble (u otro derecho real inmobiliario) a título gratuito, es decir por donación, herencia o legado, ese bien permanece por fuera de la sociedad conyugal. Como las donaciones de estos inmuebles se pueden haber hecho a ambos cónyuges por el donante o testador, el artículo 1782 del Código Civil nos indica que no por ello estos bienes ingresan al haber social y lo que se puede presentar es la comunidad de bienes propios entre los cónyuges.
73. El inmueble subrogado La ley permite que los cónyuges realicen transacciones con sus inmuebles propios –ventas o permutas–, para sustituirlos por otro u otros inmuebles conservando
93 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 27, p. 55.
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la propiedad de estos. De no haberse consagrado la posibilidad de sustituir un inmueble por otro inmueble con carácter de propio, al enajenarse el inmueble propio, para adquirir a cambio otro inmueble, se entendería que ese nuevo fue adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y por eso pasaría a conformar su haber, pero aquí la ley entiende que hay una sustitución de un bien por otro y le mantiene el carácter de bien propio, en una figura que la doctrina denomina subrogación real. La subrogación real también puede darse mediante la sustitución de bienes muebles propios (que se han mantenido así, por virtud de las capitulaciones matrimoniales o por ser una donación por causa de matrimonio [No. 2, Art. 1783 C. C.]) por un inmueble, que queda por fuera de la sociedad conyugal94 [Inc. 2.°, Art. 1789 C. C.]. Para que la subrogación real tenga efectos es necesario que la intención de subrogar quede expresa tanto en el título (escritura pública) de enajenación de los inmuebles propios como en el título de adquisición del nuevo inmueble (un único instrumento para el caso de la permuta) y, claro, la omisión de esta mención hace que se pierda el derecho de subrogación. Cuando se haga una subrogación enajenando bienes muebles propios no habrá escritura de enajenación, de modo que basta la mención en la escritura de compra del inmueble. La ley no dice qué pasa cuando la omisión se debe a una falla inculpable del cónyuge propietario, como un error excusable, pero creemos que si se puede demostrar la improvidencia exenta de culpa, existiría la subrogación, aunque solamente respecto de los cónyuges, porque respecto de los terceros, la falta de publicidad impediría que los afectara o los beneficiara (les sería inoponible).95 En todo caso, si antes de efectuarse el registro de la escritura mediante
94 Esta subrogación es llamada convencional y es obligatoria cuando así se ha dispuesto en las capitulaciones matrimoniales o en el contrato de donación, siendo las demás facultativas. VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 83, p. 61. 95 Esta es la solución que ha adoptado Francia [Art. 1434 C. C. Fr. texto de la ley 85-1372 de 1985]. Los hermanos Mazeaud comentan cómo desde antes de la reforma los tribunales acogieron la misma fórmula. MAZEAUD, Henri y León, y MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1959, parte IV, t I, num. 193, pp. 277-278.
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el cual se hace la tradición se corrige el error mediante escritura pública aclaratoria, habría la subrogación siempre que se tome nota marginal en la primera escritura, como lo señala el artículo 1766 del Código Civil. Si el cónyuge propietario omite la mención en la escritura de compra del inmueble a subrogar (y, por tanto, este no queda subrogado al anterior y entra a la sociedad), conserva su derecho de subrogar comprando otro inmueble. Y nada se opondría a que de consuno con el vendedor deshaga el contrato de compra del inmueble en cuya escritura se olvidó mencionar la subrogación, para luego adquirir el mismo bien, haciendo ahora sí la mención de la subrogación. Incluso podría pensarse que si decide revocar de común acuerdo con el comprador la venta del bien propio, readquiría este con el carácter de bien propio y luego podría servirse de la subrogación haciendo, ahora sí, las cosas como lo ordena la ley. El disenso de la venta del bien propio daría lugar a que el bien regresara al haber del cónyuge tal como se desprende del numeral 3.° del artículo 1792 del Código Civil. En la subrogación real puede presentarse el fenómeno de la sustitución de un bien propio de un valor dado por otro de mayor o menor valor, lo que lleva a tener que resolver qué pasa con la diferencia. En esto, la norma se acoge a lo que señala la lógica, porque si el nuevo inmueble cuesta más que el primero y el precio pagado salió de la sociedad conyugal,96 el cónyuge propietario le debe ese valor a la sociedad conyugal; si, por el contrario, “sobró plata”, esta se mira como del cónyuge propietario y termina siendo aportada a la sociedad –aunque con cargo de recompensa–, a menos que el propietario destine ese saldo para la compra de otro inmueble propio y haga las manifestaciones formales de ley. De igual manera, si el bien inmueble fue permutado y en la negociación se recibió dinero, este ingresa como aporte a la sociedad conyugal, que deberá compensarlo luego al cónyuge, pero si al contrario fue necesario dar dinero (que salga del patrimonio de la sociedad) el propietario le debe ese valor a la sociedad. Si el inmueble se cambia por dinero u otros bienes muebles, estos
96 Es lo corriente, porque el precio es dinero y por ende es propiedad de la sociedad, pero puede darse el caso de dineros que hayan quedado por fuera de la sociedad, en virtud de disposición expresa en las capitulaciones matrimoniales y, en ese caso, no se aplica la regla.
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entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa [Incs. 1, 2 y 3, Art. 1783 C. C.]. Con todo, en el evento de que la diferencia entre el precio del bien propio y el adquirido sea notablemente desequilibrado a favor o en contra de la sociedad conyugal, es decir, cuando la diferencia entre el valor del bien enajenado y el del bien adquirido exceda en un cincuenta por ciento (50%) del valor que tenía el primitivo inmueble. Al respecto la norma indica: … Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca. [Inc. final Art. 1790 C. C.]
El bien quedará de propiedad de la sociedad conyugal –un aporte forzado de inmueble a la sociedad– quedando la sociedad conyugal obligada a recompensar el valor del bien al cónyuge propietario, salvo que este decida reservarse el derecho de comprar otro inmueble cuyo valor no sea tan desproporcionado. El asunto de la reserva para la compra del otro inmueble no es tan simple como aparece a primera vista, porque es casi seguro que con la compra se agotó el precio recibido del primer inmueble aunque el dinero siempre puede sustituirse (fungibilidad), es factible que ya no tenga con qué adquirir otro bien para ejercitar su derecho de subrogación y la ley no establece qué acciones tiene contra el otro cónyuge o la sociedad conyugal para obtener esos recursos. Pongámoslo en un ejemplo imaginario: María y José están casados y tienen su sociedad conyugal vigente; María tenía un inmueble propio que se vende por cien millones y compra otro inmueble cuyo precio es ciento ochenta millones cumpliendo los requisitos para la subrogación, pero cae en cuenta de que ese bien no será suyo y decide reservarse el derecho a subrogar, pero al ir a comprar otro bien descubre que, como es de suponer, ya no tiene dinero con qué pagarlo y de seguro se preguntaría: ¿puedo exigírselos a mi marido 155
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(supongamos que tiene ese dinero)? ¿Puedo vender el nuevo inmueble (está a nombre de María) y con su producto restablecer la capacidad monetaria para comprar otro que sea propio? ¿Y si mi marido se opone? Además se presenta un fenómeno especial, y es que la estipulación de subrogación contenida en la segunda escritura (la de adquisición) queda ineficaz al retractarse de su interés de subrogar para conservar su derecho de subrogar en otro inmueble. Esto tiene que suponerse, porque si el cónyuge propietario no hubiera estipulado en la segunda escritura este interés de subrogar, no habría habido subrogación y conservaba el derecho de adquirir un inmueble para la subrogación. Pusimos ejemplos en los que el saldo del precio del nuevo bien a cargo de la sociedad excedía considerablemente el valor del bien propio y por eso la sociedad se apropia del bien. Cuando sucede lo contrario –el bien propio valía ciento ochenta y el que se pretende adquirir solamente cien–, la última palabra la tiene el cónyuge propietario, que puede imponer la subrogación a la sociedad, ya entendiendo que el exceso es aporte o reservándose el saldo para comprar otro bien o también reservarse todo el precio para otra operación. Estimamos que cuando se compre el nuevo inmueble con el saldo reservado, el cónyuge puede ejercitar el derecho a comprar uno de mayor valor, y este quedará como propio siempre que no exceda del cincuenta por ciento del total que valía el bien original, así en esta última operación se exceda el cincuenta por ciento del saldo que le restaba para la operación. La esposa tenía un inmueble propio de doscientos y lo vende, para comprar uno de cien, reservándose el saldo para comprar otro, pero en esta segunda operación el bien vale ciento setenta. Decimos que este último bien podría mantenerse como propio, porque las dos compras sumadas no exceden de trescientos, a pesar de que si es mayor en un cincuenta por ciento de los cien de que disponía como propios para esta operación, debiendo en todo caso la recompensa por los setenta. Hacemos esta afirmación con la consideración que si todo se hubiera hecho en el mismo momento, no se presenta el exceso que habilita a la sociedad para apropiarse del bien. No se encuentra una norma que establezca el régimen relacionado con adquisiciones sucesivas y cada vez de mayor valor, de bienes que se pretendan tener como propios. Por ejemplo, el bien original valía cien, que se vende para 156
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adquirir uno de ciento cuarenta (que sigue siendo propio, aunque el cónyuge debe la respectiva recompensa), pero luego lo vende y compra uno de doscientos y este, a su turno, se vende para comprar uno de doscientos ochenta, con lo cual se ha superado de sobra el cincuenta por ciento del valor inicial del bien, pero en ninguna de las transacciones individualmente consideradas se ha excedido dicho tope. En estos casos la equidad sugiere que cuando se supera el cincuenta por ciento del valor que tenía el bien propio, ha sido la sociedad conyugal la que ha puesto el mayor valor, por lo que debería entenderse que ese bien ya se volvió social, aunque desconozco doctrina al respecto.
74. El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación Los recursos monetarios que se obtuvieron con la precisa destinación para la adquisición de un bien inmueble por virtud de disposición en las capitulaciones o cuando el donante por causa de matrimonio así lo estableció se mantienen por fuera de la sociedad conyugal hasta que se invierten en la adquisición del inmueble [No. 2, Art. 1783 C. C.]. No se sabe bien si los recursos que se reciben o se separan con destino al inmueble han de permanecer en caja o simplemente entran como todos los bienes fungibles a la sociedad conyugal y una vez el cónyuge decide materializar la estipulación está facultado de Derecho para debitar estos valores y pagar el inmueble de nuestro caso. Tampoco se menciona si es necesario indicar en la escritura de compra el hecho de que se adquiere con los recursos destinados para el efecto o basta simplemente con adquirirlo.
75. La obra fruto del intelecto Las creaciones intelectuales son tan inherentes al sujeto que no se podría entender cómo se transfieren a la sociedad conyugal, y por ello comulgo con los españoles97 que dejan por fuera estos derechos, no importa si la obra es anterior 97 En ese Derecho se tiene claro que la obra, así como el empleo o el contrato de servicios, como tales, no pertenecen a la sociedad conyugal por su carácter intuitu personæ [No. 5.° Art. 1346 C. C. Es], aun cuando los derechos de explotación, salarios u honorarios que se reciban durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresen como haber absoluto. SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier
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o posterior a la constitución de la sociedad conyugal. Se trata del llamado “derecho moral” de autor, que no es transferible ni renunciable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 23 de 1982 y su equivalente en las reglas de propiedad industrial.
76. El ajuar de la mujer (y el marido) Como en la institución primitiva el cónyuge pasaba a ser el administrador de todos los bienes del hogar, no sería raro que quisiera inmiscuirse hasta en aquellos bienes más privados de su esposa, como serían sus ropas, cosméticos, joyas, etcétera, que constituyen su ajuar, por lo que la ley excluyó de la sociedad conyugal esos bienes y no solo en el aspecto jurídico de la propiedad, sino en el de la administración, porque sobre estos bienes su marido no tenía potestad y se entregaban directamente a la mujer al término de la sociedad [Inc. 4.°, Art. 1795 C. C.]. Hoy, que cada cual administra sus bienes propios y sociales, si queremos que esa norma subsista tenemos que considerar que no ingresan a la sociedad esos elementos que puedan denominarse como el ajuar de ambos cónyuges, y al respecto estimamos que ese ajuar es tan personal (acceden al sujeto) que no hace parte de la sociedad conyugal aun cuando los objetos que lo componen hayan sido adquiridos con posterioridad a la conformación de dicha sociedad. No deja de haber discusión sobre qué debe entenderse por el ajuar en esta época moderna cuando cientos de productos pueden tener esa connotación cuasi íntima, como las mascotas, los aparatos de recreación, deporte y gimnasia, obras literarias y musicales, objetos de colección, etcétera.
77. Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones En las capitulaciones matrimoniales pueden eliminarse de comunidad bienes muebles o dineros que los cónyuges tuvieran antes del matrimonio o los que se adquieran en el futuro, siempre que se determinen precisamente, incluso
(Coordinador de la Edición), Curso de derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 194.
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aquellos rendimientos que tales bienes pudieran producir como fruto o en el evento de una enajenación.
78. Situación de los bienes donados por causa de matrimonio Como veremos un poco más adelante, las donaciones que el marido haga a la mujer o viceversa durante la vigencia del matrimonio tienen el carácter de revocables, pero aquellas que el cónyuge hace al otro antes de contraer matrimonio y con ocasión del mismo, como si se tratara de alguna dote, permanecen por fuera de la sociedad conyugal, pero tienen el carácter de revocables cuando el cónyuge beneficiario es el culpable de la ruptura del vínculo, como lo establece el artículo 1845 del Código Civil. Cuando se presenta este fenómeno, el bien deja de ser propio del donatario y pasa a ser propio del donante sin pasar por la sociedad conyugal.
79. Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa –haber relativo 80. Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma El haber de la sociedad conyugal se compone: … 3.
Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma.
4.
De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. [No. 3 y 4, Art. 1781 C. C. En el texto chileno dice adquiriere]
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Todos los bienes muebles, sus anexidades y accesorios de propiedad de la pareja, antes de contraer matrimonio, se entienden incorporados a la sociedad conyugal, en una forma de enajenación ideal y por mandato de la ley, que hace que desde el momento del matrimonio esta se entienda propietaria de los muebles. Y aun cuando una lectura superficial de la ley parece dar a entender que esos bienes podrían quedar por fuera de la sociedad conyugal, al hablar de aporte por parte de los cónyuges,98 en realidad no es así y tales bienes terminan incorporándose automáticamente a ese fondo común de la sociedad conyugal, la cual queda obligada con el cónyuge propietario a reconocerle el valor –cargo de recompensa. Los libros, los muebles y demás elementos del hogar, los vehículos, los animales domésticos (que no sean mascotas, porque estas últimas, por la situación afectiva las incluyo como parte del ajuar) y similares que cada uno tenía antes de casarse entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa. Del mismo modo que los inmuebles, si el origen de la propiedad es precedente al matrimonio, pero la tradición del derecho –por entrega o por inscripción en el caso de los bienes muebles sometidos a registro– se hace luego de constituirse la sociedad conyugal, el bien se tendrá como aporte hecho por el cónyuge y la sociedad quedará con la carga de recompensarlo, como sucede en el caso del numeral 6.° del artículo 1792 del Código Civil que ya comentamos. El seguro dotal y en general las pensiones no laborales que se hayan tomado antes del matrimonio, pero que se consoliden y devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, se consideran bienes propios y como por lo general las prestaciones económicas son en dinero, ingresarán a la sociedad con el respectivo cargo de recompensa. Consideramos que esto no varía cuando ese seguro dotal o pensión no laboral que se toma y amortiza en parte antes de que se constituya la sociedad conyugal y en parte durante la sociedad conyugal con recursos sociales, porque en tal caso, al llegar la indemnización
98 En estricto sentido un aporte es la entrega voluntaria de un bien para constituir un patrimonio (como los aportes a fundaciones o sociedades) y ese es el alcance que se le da al aporte en el caso del inmueble de la mujer casada que se menciona en el numeral 5.° de este artículo 1781 del Código Civil, el cual solo ingresa cuando voluntariamente la mujer así lo dispone.
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esta se considera del cónyuge, pero por ser mueble pasa a ser aportada a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, y esa sociedad tendrá, a su turno, un crédito a su favor y en contra del cónyuge por el valor que se tomó de los bienes sociales y que se compensaría.99 El cargo de recompensa corresponde al valor monetario que el bien mueble o los dineros tenían en el momento de ingresar a la sociedad conyugal, y por eso la sociedad no debe al cónyuge propietario ningún accesorio financiero o alguna restitución en el caso de que el bien, luego del aporte, haya aumentado considerablemente de valor o, por el contrario, durante la vigencia de la sociedad el bien haya sufrido una mengua considerable. En estos casos, la ley parecería entender que las variaciones de valor son de cuenta de la sociedad conyugal, que se queda con los aumentos y asume las disminuciones. En materia de corrección monetaria debida a la inflación o deflación se tendrá que seguir la doctrina sentada por la Corte Constitucional en sentencia C-14 de 1998. Así mismo, esa recompensa es una suma equivalente en dinero, luego, en el evento de subsistir la especie aportada en el momento de disolverse y liquidarse la sociedad conyugal, el cónyuge aportante no podrá reclamar la especie y tendrá que conformarse con su valor de aportación. En el caso de que al liquidarse la sociedad conyugal se decida entregarle el bien aportado, debe entenderse que el pago de la recompensa se limita al valor que tenía en el momento del aporte y lo demás que pueda llegar a valer el bien debe tenerse como gananciales. Más aún, si la especie que se le entrega al cónyuge que la aportó presenta un deprecio considerable, tendrá derecho a que se le compense el valor faltante para equipararlo al valor del aporte. Por ejemplo, si al matrimonio se aportó un vehículo que valía cien en ese momento y al disolverse la sociedad vale doscientos (por haberse convertido en una pieza de colección) y se le devuelve al aportante tendrá su recompensa por cien y el saldo se imputa como gananciales, pero si el bien apenas vale cuarenta (por 99 Esta solución la derivamos del hecho de que la causa del seguro dotal o la pensión es anterior a la sociedad y por eso el derecho se da al propietario, pero no faltará quien diga que en este caso la pensión ha sido causada proporcionalmente y por eso la sociedad conyugal tiene parte en esa pensión. Da lo mismo.
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deterioro), tendrá derecho a reclamar los sesenta restantes como recompensa. Dudo que en la sociedad conyugal se aplique la figura de la depreciación de activos, esa figura contable que hace que los bienes pierdan su valor a medida que se utilizan y que, a pesar de que subsisten, valen en libros “cero”, pero ya veremos de lo que son capaces los contadores. La Corte Constitucional, al estudiar el parágrafo del artículo 2.° de la ley 54 de 1990, sobre la sociedad marital de hecho, se pronunció sobre lo que debe entenderse como aumentos que sufra un bien o mayor valor y concluyó que las fluctuaciones del valor de los bienes por razones exclusivamente monetarias no afectan el cómputo, por eso, si un bien se aportó en 1985 y valía dos millones de pesos (suma respetable para esa época), es necesario traer el aporte a “valor presente” y reconocérselo a título de recompensa. Esta interpretación, contenida en la sentencia C-14 de 1998, no me gustaba al principio, porque estimaba que la regla era clara al indicar que las restituciones se hacían según el valor que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición y que con el tiempo y la inflación los bienes propios tendían a hacer parte de la masa a repartir por la devaluación, pero cambié de opinión, porque una fluctuación considerablemente elevada en el valor de la moneda lleva a gravar en exceso al cónyuge propietario o a la sociedad según el fenómeno monetario que ocurra: si en un corto lapso la moneda se devalúa de tal manera que quede valiendo una fracción despreciable de su valor (hiperinflación), el cónyuge aportante perdería en la práctica su valor; por el contrario, si en ese corto lapso la moneda se hace muy costosa (hiperdeflación), la devolución del valor aportado se haría excepcionalmente difícil para la sociedad. Pero las simples fluctuaciones de precio, debidas a las reglas de mercado, no afectan el aporte y por eso si el cónyuge trajo al matrimonio algunas acciones a un precio determinado y poco después adquirieron un valor considerable o lo contrario, no por ello se modificará su aportación y por ende el monto de la recompensa.
81. Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal Las acreencias en favor de cualquiera de los cónyuges que tengan por objeto dar muebles y demás obligaciones de hacer o no hacer de las cuales sea acreedor 162
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cualquiera de los cónyuges y adquiridas con anterioridad a la vigencia de la sociedad conyugal ingresan a esta con cargo de recompensa. Los hechos y las abstenciones que se deban a uno de los contrayentes se consideran muebles [Art. 668 C. C.], se aportan por su valor y debe entenderse que habrá un cargo de recompensa en favor del cónyuge aportante cuando ese hecho se vea reflejado en un aumento patrimonial para la sociedad, cosa que no sucede siempre. Por ejemplo, si lo adeudado al cónyuge son unos estudios de factibilidad para montar una empresa y durante la sociedad la empresa se establece, la sociedad conyugal se hizo más rica, pero si no se instaló la Empresa, no habría riqueza que compensar. Si se trataba de una operación médica pagada por el cónyuge antes de casarse, forzosamente debe considerarse que la sociedad se beneficia al conservar la salud o la vida de uno de sus miembros. Si lo adeudado es un hecho que beneficia un bien propio de uno de los cónyuges (la remodelación del apartamento propio), no habrá lugar a recompensa alguna.
82. Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad Se consideran propios de los cónyuges los bienes muebles y demás derechos reales mobiliarios que obtengan por donación, herencia o legado, pero al ingresar al patrimonio del cónyuge se da la enajenación ipsa vi legis a favor de la sociedad conyugal, que mencionamos antes, y como contraprestación la sociedad le deberá su valor al aportante.
83. El tesoro Los tesoros son aquellos bienes preciosos –muebles– ocultos de los cuales se ha perdido la memoria de su dueño y que por lo general se descubren fortuitamente [Arts. 700 a 703 C. C.]. La parte del tesoro que, según la ley, pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber del cónyuge que lo encuentre; y la parte del tesoro que, según la ley, pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a ésta, o al haber del cónyuge que fuere dueño del terreno. [Art. 1787 C. C.]
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El tesoro descubierto por alguno de los cónyuges, por ser gratuito, hace parte del haber propio del cónyuge, en cuanto a la parte que corresponda al descubridor [Art. 1787 C. C.], pero por tratarse de bienes muebles entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, de igual manera entran con cargo de recompensa los objetos provenientes del tesoro que correspondan al dueño del terreno, cuando dicho terreno sea propio de uno de los cónyuges.
84. El inmueble aportado por la mujer El haber de la sociedad conyugal se compone: … 6.
De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas. [Art. 1781 C. C.]
El texto anterior es la remembranza de la dote de la mujer al matrimonio, que hoy al no existir discriminaciones, se pensaría que también podría hacerse por el marido. Sin embargo, me inclino por afirmar que esa regla ha quedado desueta y sólo falta que el legislador la elimine, porque no se entiende cómo ni para qué se haría este aporte. En efecto, esa enajenación que originalmente hacía la mujer al marido (que era el administrador) ahora la haría el cónyuge a sí mismo100 (porque puede ser el administrador), pero además si lo que quiere es que el bien sea en común, puede simplemente enajenar la mitad al otro
100 En su momento el varón no podía hacer esa aportación porque estaría celebrando un negocio consigo mismo, que al redactor del Código le parecía inapropiado.
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cónyuge, quedando ambos como comuneros, y si lo que quiere es que el otro cónyuge administre, pues le basta conferirle un poder. Como el bien a que alude la norma pasaba a ser administrado por el marido en su condición de representante de la sociedad conyugal, se daba la opción de que la mujer en las capitulaciones pudiera reservarse el derecho a pedir la especie, siempre que ella subsistiera al término de la sociedad.101
85. Los rendimientos de los bienes propios El artículo 1792 del Código dice: La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: … 6.
Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados después.
Esta regla, ya lo dijimos, parece dar a entender que los rendimientos quedan por fuera de la sociedad conyugal, pero la única forma que estos capitales y sus respectivos frutos civiles quedaran por fuera de la sociedad conyugal es que en las capitulaciones matrimoniales así se haya dispuesto, pero si no se hicieron capitulaciones, estos rendimientos ingresan a la sociedad conyugal, aunque con cargo de recompensa, algo que bien mirado es una contradicción del redactor, porque los rendimientos de los capitales son frutos (civiles) y por tanto no debían tener cargo de recompensa, sino que debían ser parte del haber absoluto, como veremos en su oportunidad.
101 Los bienes raíces de la esposa solo se podían enajenar con el consentimiento (y autorización judicial) o en caso de imposibilidad con la autorización del juez [Arts. 1810 y 182 C. C. derogados], pero la ley no decía si en caso de necesidad urgente se podían enajenar aun cuando la mujer se negara a dar su consentimiento.
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86. Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal Por simple defecto o residuo, los demás bienes son bienes del haber absoluto de la sociedad, pero veamos aquellos que se explicitan en el artículo 1781 del Código: El haber de la sociedad conyugal se compone: 1.
De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio.
2.
De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.
… 5.
De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
87. La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal El producto patrimonial con el cual se compense cualquier actividad física o intelectual de los cónyuges, como los salarios y prestaciones sociales, los honorarios profesionales, las remuneraciones de todo contrato de prestación de servicios, las propinas, las utilidades provenientes de las actividades de producción, transformación, comercialización o simple especulación con efectos, sean o no mercantiles, son propios de la sociedad conyugal sin que se los deba al que los obtuvo, no importa su cuantía o la actividad desplegada para obtenerlos. Se incluyen también aquellos emolumentos que se derivan indirectamente de la actividad laboral de los cónyuges, como pensiones de jubilación, incapacidad o vejez, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, bonificaciones y viáticos así estos no constituyan salario. Pertenecen a la sociedad aquellos elementos económicos producidos por cualquiera de los cónyuges, aun cuando no exista correlatividad directa entre el esfuerzo y el resultado, de modo que los premios obtenidos en las 166
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competencias de destreza, los cuadros pintados por un artista famoso, la remuneración por presentaciones públicas o en medios de comunicación de modelos, actores, presentadores, los diseños, marcas, procedimientos fruto de su ingenio, los desarrollos científicos y derechos de autor, pertenecen exclusivamente a la sociedad conyugal.102 Tema especial es la donación remuneratoria a la que se le dedican algunos párrafos en los textos sobre sociedad conyugal. Estas donaciones remuneratorias son el rezago jurídico de aquellos valores que generosamente y por honor se pagaban a los que no recibían sueldo por sus servicios –como médicos, abogados y otras profesiones liberales [Art. 1490 C. C.]. El redactor del Código Civil consideró que las donaciones solo podrían calificarse como remuneratorias cuando se cumplieran ciertas formalidades (escrito público o privado y mención del servicio que le sirve de causa) y no excedieran, estimo que considerablemente, el valor acostumbrado en estos casos. Si la donación que se recibe es remuneratoria y cumple los requisitos de ley pasa a ser de la sociedad conyugal; pero en caso de ser, como diría un elegante cachaco, una “fina atención” por un servicio que se ha recibido, se trataría de un acto gratuito y daría lugar a la recompensa a favor del cónyuge que recibió el regalo.
88. Frutos de los bienes Los frutos sean naturales o civiles de los bienes propios o sociales devengados durante la vigencia de la sociedad son de propiedad de esta, lo que incluye los productos de tales bienes sean espontáneos o como consecuencia del trabajo de los cónyuges, así como los rendimientos, intereses, pensiones, cánones, dividendos, utilidades, regalías y demás ventajas económicas que produzca el capital, de conformidad con las reglas de los artículos 714-718 del Código Civil. Para determinar la propiedad de los frutos pendientes en el momento de iniciarse o de extinguirse la sociedad conyugal se utiliza el sistema del usufructo, es decir, que serán aquellos percibidos durante la vigencia de la sociedad [Art. 840 C. C.]. Como hicimos notar, esta regla sufre su excepción en los rendimientos
102 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1964, t. 1, num. 16 y ss, pp. 33 y ss.
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por capitales colocados a interés cuya propiedad es precedente al matrimonio [No. 6.°, Art. 1792 C. C.].
89. Bienes adquiridos a título oneroso Todos los bienes y derechos reales103 sean inmuebles o muebles que adquieran los cónyuges a título oneroso son de propiedad de la sociedad conyugal, porque la ley considera que los recursos utilizados para la adquisición son de propiedad de la sociedad, ya sea porque se trate de bienes muebles (dinero y otros haberes) aportados al matrimonio por cualquiera de los cónyuges o producto de bienes generados durante la vigencia de la sociedad conyugal. Concordando el sistema, tenemos que indicar que la adquisición se refiere al título o causa que da origen al derecho, por lo que si la escritura de compra o permuta se ha otorgado durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero luego de disuelta se hace el respectivo registro, pertenece a la sociedad conyugal; lo mismo sucede con el inmueble cuya posesión se inicia durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero la prescripción se efectúa luego de disuelta esta, que se entiende como bien de la sociedad conyugal. La mina denunciada por cualquiera [Art. 1786 C. C.] y, por extensión, todas las concesiones y permisos de utilización de bienes públicos, las concesiones y franquicias sobre bienes físicos o intelectuales de particulares durante la vigencia de la sociedad conyugal se consideran de dicha sociedad.
90. Bienes puramente fortuitos Nuestra ley civil era poco condescendiente con esa clase de juego o apuesta en la que la utilidad queda a la merced de los hados y le negó toda eficacia jurídica a estas actividades, por lo que omitió mencionarla, pero no cabe la menor duda de
Se discute si el usufructo o el derecho de uso que ha sido obtenido durante la vigencia de la sociedad hace parte o no de la sociedad conyugal, en razón a que estos derechos se confieren por lo general en consideración de la persona y puede tener limitaciones en la enajenabilidad (el derecho de uso es personalísimo por esencia) y en esa condición no sería enajenable al término de la sociedad sino que sería del beneficiario, mientras que otros sostienen que sí es posible considerarla dentro de la sociedad y por ende como beneficio de ambos, aunque a su disolución pasa a ser automáticamente del beneficiario o se perdería. Buena discusión, aunque no se qué tan útil. 103
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que estos ingresos ya provengan de los juegos autorizados oficialmente (loterías, casinos, promociones comerciales autorizadas, que sí dan acción y excepción, no importa lo que diga el Código) o los que se realizan sin el consentimiento de la autoridad o por diversión, ingresan a la sociedad conyugal. No falta el alumno sobresaliente (ese que pone al profesor en el dilema de aplaudirlo o estrangularlo) que se fije en que cuando el boleto del juego de azar que resulta ganador es regalado al cónyuge por un tercero, tendría que resolverse si al recibir ese regalo lo aporta a la sociedad –por ser mueble– en su valor primario y por eso el premio es de la sociedad conyugal de manera absoluta, o si se estima que por ser el premio consecuencia directa e inseparable del boleto, esa ventaja accesoria queda como propia del cónyuge que recibió el boleto y por tanto el premio ingresaría, por ser mueble, a la sociedad conyugal que se lo tendría que recompensar, pero de ser un inmueble, este quedaría como bien propio.
91. El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1787 del Código Civil, si el tesoro es encontrado en terreno que hace parte de la sociedad conyugal, lo que corresponda al dueño del terreno pasa a engrosar el haber absoluto de esta.
92. Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad La sociedad será la acreedora de las prestaciones de hacer o las abstenciones debidas por terceros, sea su causa gratuita u onerosa causada durante la vigencia de la sociedad, siempre que estas actividades se refieran a los miembros de la sociedad y los bienes de la misma. La operación médica, el cuadro que debe pintar para uno de los cónyuges, la atención de un proceso por un asunto judicial, se entenderá de la sociedad conyugal cuando la obligación ha sido contraída durante la vigencia de la misma.
93. El tema del seguro de vida de los cónyuges La indemnización por muerte de uno de los cónyuges, que pone fin a la sociedad conyugal, queda en ese intermedio tan apropiado para las discusiones bizantinas
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y nos inclinamos por considerar que estos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, porque para el momento en que se hace exigible la obligación, ya se ha extinguido la sociedad, aunque si nos vamos por la teoría de la causa de la obligación condicional, la respuesta sería la contraria. Si a lo anterior se le suma el problema de la revocación anticipada del seguro, el seguro dotal, las indemnizaciones pagadas por el seguro de un tercero a favor de alguno de los cónyuges y otras delicadezas, tendremos para rato, pero como ese trabajo lo hizo a conciencia el doctor Jaime Rodríguez Fonnegra, a él nos remitimos.104
94. Bienes y derechos adquiridos luego de disuelta la sociedad conyugal Si lo que determina que un bien o derecho sea de la sociedad o del cónyuge es el momento en que se causó y no el momento en que se hizo la tradición o se percibió, tiene sentido que pertenezcan a la sociedad aquellos bienes o derechos que luego de disuelta la sociedad conyugal pasan a ser de propiedad de cualquiera de los cónyuges, pero cuya fuente jurídica se estableció en vigencia de la sociedad. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. Los frutos que sin esta ignorancia, o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. [Art. 1793 C. C.]
104 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, cap. IX, pp. 147-216.
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95. De los pasivos y cargas Las deudas que los cónyuges traigan consigo al contraer matrimonio y todas las deudas que por cualquier razón se generen durante el matrimonio se terminan aportando a la sociedad conyugal y pueden ser pagadas con bienes comunes o con bienes propios. En materia de pasivos y durante la vigencia de la sociedad la ley hace recaer sobre la sociedad todos los pasivos: La sociedad es obligada al pago: 1.
De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad.
2.
De las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74] La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74]
3.
De todas las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.
4.
De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cónyuge.
5.
Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de
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que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. [Art. 1786 C. C.]
Mientras esté vigente la sociedad conyugal, todas las obligaciones de los cónyuges son de cargo y por cuenta de la sociedad conyugal, no importa si se trata de obligaciones propias de cada uno o que deba asumir la sociedad conyugal. El artículo 1800 del Código Civil reitera: Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimientos, matrimonio y gastos médicos de un descendiente común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios. Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles, a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisieron pagarlas de sus bienes propios. [Texto del Art. 63, Dec. 2820/74]
El artículo 1800 original daba por sentado que los gastos del establecimiento de los descendientes comunes eran de cargo de la sociedad conyugal, a menos que de manera formal se estableciera por los cónyuges que se imputaran a los bienes propios. Si el valor de estas expensas se pagaba con bienes propios, pero no constaba expresamente que el cónyuge los asumía sobre dichos bienes, se entendía que el gasto era de la sociedad y por eso esta le debía al propietario la recompensa. Con la reforma de 1974 basta que el cónyuge hubiera tenido la intención de asumir con sus propios bienes los gastos de establecimiento de los hijos comunes para que no hicieran parte de la sociedad conyugal, y supongo que puede hacerlo, aun cuando el pago se haga hoy con bienes comunes, solo que a la hora de la liquidación ese valor se le cargará a sus propios gananciales. 172
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El inciso segundo de este artículo 1800 parece plantear que cuando el hijo tiene bienes, sólo son de su cargo las expensas extraordinarias de su establecimiento, pero también serán las ordinarias cuando sea necesario, por virtud del artículo 257 del Código Civil.
96. Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal La sociedad tendrá que asumir como propias todas las obligaciones que no pueda transferir a cada uno de los cónyuges, como deudas personales de estos, porque se entiende que estas deudas son del giro ordinario del matrimonio, gravan a la sociedad conyugal y corren por cuenta de ambos. Esta fórmula permite que en caso de duda de a quién pertenece determinada deuda se la podamos endilgar con toda tranquilidad a la sociedad conyugal y corresponderá al cónyuge que no esté de acuerdo probar que se hicieron en beneficio exclusivo, total o parcial, del otro cónyuge.
97. Pasivos sociales personales de cada cónyuge El que los bienes sociales sean la fuente de pago de las obligaciones no lleva a que la sociedad conyugal tenga que asumir íntegramente su costo y por eso habrá lugar a exigir las recompensas necesarias cuando las ventajas del pago del crédito beneficien exclusivamente a uno de los cónyuges, sin olvidar, eso sí, que debe esperarse hasta la liquidación de la sociedad conyugal para obtener el reconocimiento y pago por vía de las recompensas. Son ejemplo de estos pasivos personales todos los gastos para mejorar, defender, enajenar (o adquirir cuando haya subrogación) los bienes propios, incluyendo impuestos y demás gravámenes, los derivados de pagos a terceros por responsabilidad civil extracontractual por dolo o culpa grave [Art. 1804 C. C.], las obligaciones alimentarias debidas por ley y los gastos de crianza de aquellos hijos no comunes, otros parientes o terceros, así como la cuota especial fijada por el juez de los alimentos a los ascendientes no comunes.105
105 Véase la lista casi completa en RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 182-183, pp. 314-318 y 321-322.
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La razón por la cual todo gasto que se haga durante la vigencia de la sociedad es de su cargo es que todos los hechos, abstenciones y daciones que no sean de dar o hacer respecto de especies inmuebles se consideran muebles y, como se anotó en su momento, la sociedad conyugal se queda con ellos desde que se creó dicha sociedad, de igual manera que recibió por aporte todos los derechos muebles, toda vez que los miembros en la práctica no tendrían cómo hacer el pago sino acudiendo a los recursos de la sociedad conyugal. De igual manera, al tener los acreedores acción contra el cónyuge deudor, puede perseguir los bienes sociales que figuren a nombre del cónyuge que contrajo la obligación, y aunque la ley no lo diga ahora expresamente, también está facultado para perseguir los bienes propios del cónyuge deudor. Llego a esta conclusión al considerar que así sucedía cuando el único administrador de la sociedad era el marido, pues los acreedores de obligaciones sociales estaban facultados para perseguir los bienes propios del marido [Art. 1806 C. C., derogado]. Los créditos que se pagan durante la vigencia de la sociedad serán de cargo de dicha sociedad por una vía u otra. Así, si el acreedor persigue un bien propio del cónyuge por deudas sociales y como consecuencia de ello se produce la enajenación y el pago, la sociedad terminará debiendo este valor al propietario y si, al revés, el acreedor de una deuda exclusiva de uno de los esposos ejercita la acción contra el bien social, al pagar la sociedad conyugal, esta tendrá acción para que se le reconozca ese crédito, lo cual solo sucederá en el momento de la liquidación de la sociedad. Todos los gastos que realice cualquiera de los cónyuges y las obligaciones que contraigan con terceros desde el momento en que se crea la sociedad conyugal hasta que se extingue son de cargo de esta y se pagan por lo general con bienes sociales –dinero, muebles o trabajo de los cónyuges. Excepcionalmente habrá obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, y de cargo de esta, que se paguen con recursos propios de los cónyuges –inmuebles anteriores a la sociedad u obtenidos a título gratuito durante esta, dineros y otros efectos muebles que han quedado por fuera de la sociedad conyugal por virtud de las capitulaciones o simplemente porque el acreedor persiguió recursos
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propios del cónyuge deudor– y en tal caso la sociedad deberá reconocer estos valores a su titular al terminarse esa sociedad. Eso sí, y es importante tenerlo en cuenta para las explicaciones que vienen en seguida, mientras esté vigente la sociedad conyugal, el acreedor de algún cónyuge no tiene acción respecto de los bienes de la sociedad que aparecen a nombre del otro cónyuge (salvo por deudas propias del hogar) y, menos aún, con los propios de este, lo que ha llevado a muchos a sostener que durante la vigencia de la sociedad conyugal hay una separación real aunque temporal de bienes.106
98. Pasivos propios de cada cónyuge Sólo quedan por fuera de la sociedad conyugal las obligaciones propias que se solucionen mediante la dación o entrega de bienes propios, devengadas antes o después del matrimonio [Art. 1797 C. C.]. Por ejemplo, si antes de contraer matrimonio el esposo prometió vender su inmueble y luego se casa, esa deuda será pagada con el bien propio; igualmente, si durante la vigencia de la sociedad hace la venta del bien propio, este pasivo sólo grava al cónyuge y nunca entra a la sociedad conyugal. También quedan por fuera de la sociedad conyugal las deudas que mediante capitulaciones se hayan dejado por fuera de dicha sociedad, siempre que de manera simultánea el cónyuge tenga bienes propios con los cuales atender esa obligación, ya que en caso contrario esa deuda se entenderá aportada a la sociedad, independientemente de lo que se diga en las capitulaciones, sólo que por ser propia en el momento de la liquidación se cargará íntegramente al cónyuge como las demás que sean de su exclusivo resorte.
99. De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal Al entrar en vigor la ley 28 de 1932 la mujer casada adquirió plena capacidad jurídica (siempre que no tenga otra incapacidad) y como consecuencia de ello
106 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. II, num. 633, pp. 71-73.
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cada uno maneja los bienes tanto propios como aquellos de la sociedad conyugal con plena libertad sin tener que pedir permiso ni rendir cuenta alguna a su pareja, de igual manera, contrae libremente las obligaciones, ya sean propias o de cargo de la sociedad conyugal. Parece como si en verdad no existiera tal sociedad conyugal durante el tiempo en que ella subsiste, ya que sus manifestaciones solo tendrán connotación una vez que se produzca la disolución de la misma. Hoy no existen reglas de administración y aquellas que limitaban al marido para enajenar los bienes propios de la mujer quedaron derogadas por las normas que establecieron la administración dual de la sociedad conyugal y por las de igualdad de sexos. Ni siquiera si alguno de los cónyuges confiere al otro expresa o tácitamente la administración de todos los bienes sociales o de aquellos propios hay reglas especiales de administración; luego, en esto se estará a lo que las partes hayan dispuesto y en su defecto a las disposiciones del contrato de mandato.
100. Libertad de administración Antes de la vigencia de la ley 28 de 1932 el marido era el administrador natural de todo el patrimonio familiar y al estar sometidos a su potestad todos en el hogar, nadie podía sin su consentimiento expreso o tácito realizar actuaciones que pudieran afectarlo, salvo quizás actos meramente conservatorios y por supuesto aquellos que incrementaran el patrimonio, bajo el supuesto de que estos actos son tan obvios y naturales que mal podría alguien oponerse.107 Pero al plantearse el tema de la independencia patrimonial respecto de lo que cada cónyuge tiene a su nombre y el reconocimiento de la capacidad administrativa plena para cada uno de ellos aparece el interrogante acerca de las facultades de cada uno de los cónyuges para interferir en la administración
En ese aspecto, los franceses, que tienen clasificación de los actos de administración más amplia que nosotros y distinguen entre actos de mera conservación, de administración propiamente dicha y de disposición de diverso alcance, reconocen la facultad de los incapaces para realizar toda clase de actos meramente conservatorios. LARROUMET, Cristian, derecho civil, introducción al estudio del derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, nums. 423-450, pp. 316-329. 107
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que hace el otro de los bienes a su cargo, especialmente cuando considera que pueden presentarse detrimentos patrimoniales reales o potenciales. En general, podemos decir que mientras subsista la sociedad conyugal no existen mecanismos directos para limitar la administración y sería necesario recurrir a medidas drásticas, como la separación de bienes invocando la causal 2.ª del actual artículo 200 del Código Civil, o las relacionadas con la incapacitación del cónyuge cuando se incurra en disipación. Con todo, considero que no se ha explorado suficientemente la disposición legal sobre la actuación de consuno de los cónyuges contenida en el artículo 177 del Código Civil, que permite que en caso de desacuerdo en la dirección del hogar –que en mi criterio incluye las decisiones sobre el destino del patrimonio común, e incluso el propio– se deba recurrir al juez para que medie entre los cónyuges. A pesar de que durante la vigencia de la sociedad cada cónyuge se tenga como independiente, no por ello se confunden los bienes propios con los bienes de la sociedad conyugal, y por ello los derechos de uno y otro seguirán su curso autónomo hasta el momento en que se liquida la sociedad conyugal. Esto lleva a que aún sea aplicable la regla sobre no confusión de los derechos reales de los bienes propios y los sociales cuando ambos pertenezcan a un único cónyuge: …si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona. [Fine, Inc. 2.°, No. 3, Art. 942 C. C.]
De igual manera, si sobre un inmueble propio se ha constituido un usufructo a favor del mismo cónyuge propietario pero como derecho de la sociedad conyugal, no se entiende extinguido el usufructo por confusión, a menos que a la hora de la liquidación se adjudique ese usufructo al propietario.
101. Contratos entre cónyuges La concepción del matrimonio que tenía el Código Civil preveía no sólo comunidad de vida, sino también, al modo como hablan los expertos en hacienda, 177
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“unidad de caja”, lo que imponía la visión de que, excepto algunos activos, todo lo que tenían los cónyuges hacía parte del patrimonio familiar y servía de garantía del pago de las deudas contraídas con terceros; lo cual, sumado al hecho de que todos los bienes que tuviera la familia eran administrados por uno de los miembros de la pareja, que el otro fuera incapaz relativo, que todos los bienes fueran usufructuados directamente por los esposos, pero especialmente al hecho de que todas las cargas y gravámenes propios o comunes terminaban siendo aportados a la sociedad conyugal, tenía como corolario lógico que durante el matrimonio no se pudieran celebrar contratos entre los cónyuges y por ende que no existiera para los cónyuges la posibilidad de accionar el uno contra el otro. Había excepciones, como en el caso de los alimentos o las impugnaciones filiales, nulidades matrimoniales, divorcio o separación de bienes, claro está, pero estas desempeñaban su imprescindible papel de confirmar la regla. El legislador consideraba que la mujer debía obediencia al marido y consecuentemente impedía que se celebraran contratos onerosos entre ellos, porque en la práctica la voluntad del marido terminaría imponiéndose, de modo que aun en el caso de simple separación de bienes o respecto de los bienes que no hacían parte de la sociedad conyugal, se mantenía el impedimento de celebrar contratos. Pero esa generalidad derivaba de la razón y no de una expresa consagración en la norma que apenas tenía unos artículos indicativos de la situación, como la prohibición que se tenía en el artículo 1852 del Código Civil: Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados. En materia de contratos, la ley 28 de 1932, ahora sí de manera general, dispuso: Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles salvo el de mandato general o especial. Con todo, dejó la duda de si lo que disponía era que se admitían en adelante las ventas y demás contratos sobre bienes muebles, pero ninguno sobre inmuebles, o si por el contrario quedaba vigente la prohibición de celebrar el contrato de compraventa (y la permuta que se le asimila) –de muebles e inmuebles– consagrada en el artículo 1852 del Código Civil entre cónyuges no divorciados; pero en relación con los demás contratos solo existía esa limitación para aquellos que versaran sobre inmuebles, y en todo caso esta prohibición relacionada con 178
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la compraventa se extendía a los cónyuges luego del divorcio no vincular de la época.108 Parece que el legislador de 1932 intentaba acentuar la condición de plenamente capaz de la mujer por virtud de la nueva ley, permitiendo los contratos entre cónyuges, pero olvidaba que la prohibición original tenía una segunda razón de fondo y que si iba a dar el paso de considerar independientes a los cónyuges era necesario en realidad hacer cambios estructurales a la institución o ello conduciría, como en efecto lo hizo, a una incertidumbre que permanece todavía sobre hasta dónde llegan los contratos entre cónyuges. A su turno, cuando el redactor del Código de Comercio se ocupó de los contratos entre los cónyuges dio lo que parecía ser un paso hacia atrás y declaró prohibidas las compraventas comerciales entre cónyuges no divorciados [No. 1.°, Art. 906 C. de Co.] sin atender al tipo de bien que se estuviera negociando. Luego interviene la Corte Constitucional, y en sentencia C-068 de 1999 decide que la prohibición de celebrar el contrato de compraventa entre los cónyuges es inconstitucional, y en la ratio decidendi de la sentencia indica que la prohibición de celebrar contratos entre cónyuges, además de su arcaico origen, partía del supuesto de que los esposos podrían hacer fraude a los acreedores a través de las negociaciones mutuas, trasladando los bienes de uno a otro
108 La Corte Constitucional resume la discrepancia en los siguientes términos en la sentencia C-068 de 1999: Quienes sostienen que los contratos de compraventa que se celebren entre cónyuges no divorciados, sobre bienes muebles son válidos, se fundan, esencialmente, en que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 modificó el artículo 1852 del Código Civil, limitando la sanción de nulidad a la celebración de contratos “relativos a inmuebles”, por lo que, en consecuencia, quedó excluida la nulidad cuando se trata de contrato de compraventa que verse sobre bienes muebles. (José J. Gómez, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Temis 1963, páginas 216 y 217; Luis Felipe Latorre el Estatuto de la Mujer Casada, Ediciones Antena, Editorial Kelly, Bogotá 1941, página 52). Por el contrario, quienes opinan que el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados sobre bienes muebles es nulo, sostienen que el artículo 1852 del Código Civil es norma especial para la compraventa y que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 es de carácter general, razón por la cual ha de aplicarse aquella norma y no ésta última. (Álvaro Pérez Vives, Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano, Editorial Temis 1953, páginas 194 a 198; Luis Eduardo Gacharná, citado por el anterior, “Revista Jurídica Nos. 247 y 248, páginas 1.002 y ss.).
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cónyuge para entorpecer el ejercicio de los derechos de acreedores y esto, en realidad, era presuponer la mala fe, contra el mandato expreso de la Constitución de presumir la buena fe, tal como lo ordena el artículo 83 de la Carta, y dar por sentado que los cónyuges sólo contratan con el ánimo de incumplir el deber que tienen de no abusar de sus derechos que es un mandato constitucional [No. 1.° Art. 95 C. N.]. Además, si los esposos se sirven del mecanismo de las ventas para aparentar una insolvencia o distraer los recursos para el pago, los acreedores cuentan con las acciones pauliana y de simulación para reconstituir el patrimonio de su deudor con el objeto de cobrarse de lo que se le adeuda. Los argumentos de la Corte Constitucional no serían criticables si el fundamento de la norma hubiera sido exclusivamente la protección de los intereses de los acreedores, pero como veremos adelante, al estudiar las acciones entre cónyuges, el hecho de que todavía en esta época las deudas propias o de la sociedad conyugal sean aportadas a la sociedad y el cónyuge sólo puede exigir que se le reconozcan y paguen en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, hace realmente difícil entender cómo pueden funcionar los contratos entre cónyuges. Gústenos o no esa decisión, hoy por hoy los cónyuges pueden celebrar con entera libertad contratos entre ellos, incluyendo el mismo contrato de trabajo en el que el concepto de subordinación se desdibuja.109
102. El contrato de donación Antes de empezar, aclaro que sólo tomo por donación entre cónyuges el regalo que se hace del bien propio del cónyuge al otro, porque si el regalo sale de la sociedad conyugal se tendrá como bien social al término de la sociedad e ingresará a ella y si el cónyuge que hizo el regalo de bien social quiere que siga en cabeza del cónyuge donatario, está renunciando a sus gananciales y no confirmando la donación. Así, cuando el marido posando de generoso regala a la mujer un bien social pero que está a su nombre, este pasa a nombre de la mujer pero también como bien social, porque aun cuando lo adquiere gratuitamente,
109 CARBONIER, Jean, Derecho civil, trad. Manuel María Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1961, vol. II, t. I, p. 135.
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lo obtiene de alguien que no era propietario, y como nadie da más derecho que el que tiene, lo trasmite como bien social. Desde antiguo el legislador se preocupó por las donaciones que durante el matrimonio se hacían los cónyuges y aunque se trata del contrato más apropiado entre personas que se tienen una especial consideración afectiva y solidaria, tiene el amargo sabor de permitir que alguno de los cónyuges pueda aprovecharse de esta situación para enriquecerse a costa de su pareja. El Derecho romano las prohibía porque, como decía Ulpiano cruda, pero acertadamente: Está admitido entre nosotros por la costumbre que no sean válidas las donaciones entre marido y mujer. Pero se admitió para que recíprocamente no se expoliasen, por su mutuo amor, sin moderarse en las donaciones, sino haciéndolas respecto de sí con dispendiosa facilidad [D. XXIV, I, 1], o el emperador Antonino: Nuestros mayores prohibieron las donaciones entre marido y mujer, considerando el amor honesto en el afecto de las almas y, mirando también por la fama de los contrayentes, para que no pareciese que a cambio de un precio se conciliaba la concordia o para que el mejor no viniese a la pobreza y el peor se hiciere más rico [D. XXIV, I, 3]. Don Andrés Bello, siguiendo lo planteado en el Código Civil francés, no prohíbe las donaciones entre cónyuges, pero les da el carácter de revocables. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables [Inc. 3.°, Art. 1196 C. C. concordante con el Inc. 3.°, Art. 1195 C. C.]. El legislador original con la consagración de la revocabilidad dejaba claro, por una parte, que una vez constituida la sociedad conyugal no existía mecanismo alguno para generar bienes propios diferentes de aquellos que por mandato legal tenían ese carácter y, por otra, que no existían fórmulas para obtener el cumplimiento de la obligación derivada del contrato de donación (no era como muchos creían un sistema de protección a los acreedores, porque esos bienes jurídicamente seguían en cabeza del marido y respondían por las obligaciones de la sociedad conyugal). Aquello que ha sido donado de manera revocable, como su nombre lo indica, puede ser repetido por el donante en cualquier momento que lo desee, porque se asemeja a lo que el testador ha asignado en vida a alguien como herencia, que solo se consolida en cabeza del donatario en el momento de la 181
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muerte del testador o, para el caso del matrimonio, hasta la disolución de la sociedad conyugal, siempre que la intención del donante haya permanecido hasta ese momento. En nuestro sistema no existe una disposición como la del artículo 267 del Código Civil francés que establece la confirmación de las donaciones a favor del cónyuge inocente y la revocación automática de las donaciones que se hicieron al culpable de la terminación de la relación, que me parece una regla bastante sensata. Como la donación es revocable, los acreedores que durante la vigencia de la sociedad conyugal lo requieran tienen, por vía de subrogación de acciones, derecho a sustituir la voluntad del donante para obtener que el bien donado se restituya al patrimonio del cónyuge donante deudor y con ello pueden pagarse sus acreencias –se aplicarían las reglas del repudio de las sucesiones–, una vez disuelta la sociedad y consolidadas en cabeza del cónyuge tales donaciones, solo tendrán las acciones reconstitutivas del patrimonio del deudor. La ley 28 de 1932, siguiendo con su cadena de imprecisiones, indicó en su artículo 3.°: Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables… que en estricto Derecho modifica el sistema de la donación entre cónyuges, ya que de acuerdo con el Código Civil estas donaciones sí son válidas, solo que se toman como revocables.110 La doctrina parece inclinarse por interpretar esta disposición como una falla de la ley y que debe aclararse su sentido con el sistema del código, pero no faltan voces disidentes. La Corte Constitucional no se ocupó de la donación (por no haber sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad), por lo que siguen siendo revocables (a menos que usted, añorando a los romanos, se incline por la nulidad absoluta), pero hay que anotar lo incongruente que aparece que hoy se puedan celebrar contratos onerosos en firme entre cónyuges y el de donación siga teniendo el carácter de revocable (o estar prohibido) a pesar de la independencia que se reconoce al patrimonio a cargo de cada cónyuge.111
PARRA BENÍTEZ, Jorge, Manual de derecho (personas y familia), Editorial Temis, Bogotá, 1990, p. 148. 111 En caso de venta entre cónyuges por muy bajo precio o precio irrisorio se deberá considerar que la diferencia entre el valor real y el precio pactado es donación y por eso sería revocable en eso que se enriqueció el comprador como lo señala Ulpiano [D. XXIV, I, 5, § 5]; con todo, eso no 110
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Anoto la incongruencia, pero no estoy pidiendo la modificación legislativa, y menos jurisprudencial, porque de inmediato habría que entrar a estudiar si al pasar a ser donaciones entre vivos o irrevocables se tomarán como bienes propios de los cónyuges y en qué momento se considerarán por fuera de la sociedad, si con la simple oferta de donación o con la entrega voluntaria o forzada del bien o, por el contrario, si siguen como bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero a la liquidación se confirman como propios y quedan por fuera de la sociedad (porque esa es la característica de las donaciones revocables que se hacen irrevocables con la muerte, que es la forma natural de extinguir la sociedad conyugal), o si se integran a la masa social para el correspondiente reparto, y en el evento en que el donatario lo haya enajenado antes de la liquidación, si existe alguna acción del donante para reclamar recompensa porque era bien social. De sólo pensar en esa problemática, ya me duele la cabeza.
103. El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios Entre los derechos que la ley otorgaba al marido único administrador de los bienes sociales (que se mantenía, así esta administración fuera ejercida de manera extraordinaria por la mujer) estaba el derecho de usufructo sobre los bienes del matrimonio, fueran propios de la mujer o fueran sociales. Con la reforma de la ley 28 de 1932 este usufructo desapareció, ya que los bienes propios y los bienes sociales que se encuentren a nombre de cada cónyuge se miran como bienes propios, y por eso cuando uno de los cónyuges se sirve de los bienes que son del otro cónyuge, no hace usufructo, sino que se entiende simplemente autorizado por el dueño (acto de mera tolerancia), tanto así que podría prohibir dicho uso, y si seguimos la tendencia señalada por la Corte Constitucional, iniciar las acciones por la utilización indebida de tales bienes, restitución, reivindicación y demás ligadas a las facultades del domine.
se verá sino a la liquidación, ya que la revocación parcial de la venta (en la parte que era donación) durante la sociedad, generaría apenas un crédito a cargo del cónyuge donatario y a favor del donante, que sigue las reglas de los créditos ordinarios entre cónyuges.
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104. Donaciones por causa de matrimonio Aunque para la época en que se redactó el Código la dote ya no debía ser una costumbre generalizada en la América hispana de modo que el redactor del Código prefirió no considerarla dentro del régimen del matrimonio, no se había perdido del todo y por eso aparece una mención indirecta así: Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio. [Art. 1842 C. C.]
Si bien el legislador no lo dice directamente, estas donaciones, sea que se califiquen de dote, arras, o cualquiera otra denominación, deben hacerse mediante acto formal –escritura pública– (lo digo porque es el único medio que la ley admite para poder hacer exigible la promesa o revocar la donación) y debe dejarse constancia de su causa para que tengan validez como tales; con todo, si existiese una donación de un cónyuge a otro por escritura pública se presumirá la causa de matrimonio [Fine Art. 1846 C. C.]. La promesa de donación por causa de matrimonio tiene plena validez112 siempre que se otorgue por escritura pública y por eso puede consolidarse durante el matrimonio sin perder su condición de donación por causa de matrimonio. Estas donaciones en principio se someten al régimen general de las donaciones irrevocables de que tratan los artículos 1443 y siguientes del Código Civil y por eso se mantienen como bienes propios del donatario durante la vigencia del matrimonio. Por razón de su causa, estas donaciones están condicionadas en su eficacia a la celebración del matrimonio, de modo que si este no se llega a celebrar las donaciones pierden su causa y se entenderá resuelto el contrato de donación [Fine, Art. 1845 C. C.]. Además de la facultad de revocación que
112 Era una excepción a la ineficacia general de las promesas (en nuestro Código, no el chileno) que desapareció con la ley 57 de 1887.
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puede hacer el donante por causa de ingratitud, las donaciones pueden ser revocadas por el donante cuando se da la nulidad del matrimonio, cuando el cónyuge donatario haya contraído el matrimonio de mala fe (que haya procedido al matrimonio a sabiendas del impedimento o por ignorancia gravemente culposa), pero si ambos contrayentes procedieron de mala fe, el donante pierde su derecho a revocar la donación. El artículo 1848 del Código Civil menciona que hay lugar a la revocación cuando por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho en los términos del artículo 1846, que trae a la mente el régimen canónico de matrimonio que se puede disolver antes de la consumación.113 Como respecto del matrimonio civil, y seguramente de las demás religiones, no es procedente esta causal, debe entenderse que cualquiera sea la causa de la disolución del vínculo matrimonial serán revocables las donaciones hechas al cónyuge culpable, exista o no consumación del matrimonio. Las donaciones irrevocables son vistas por el legislador como una anticipación de la herencia (por eso se incluyen en los acervos imaginarios y son revocables por las mismas causales de indignidad) y eso hace que para los cónyuges exista el límite de la cuarta parte del patrimonio, que es aquello de lo que puede disponer libremente el testador; sin embargo, la redacción del artículo 1844 del Código Civil usa esta redacción: Hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare, que da a entender que solo se toman en cuenta aquellos bienes que de celebrarse el matrimonio ingresan a la sociedad conyugal, lo cual es quizás un error del redactor. Además, no menciona cómo se puede establecer el monto de la donación ni quiénes tienen acción para solicitar la anulación de las donaciones que exceden de este límite. Como los bienes objeto de donación por causa de matrimonio quedan por fuera de la sociedad conyugal y son susceptibles de subrogación real, al finalizar el matrimonio por nulidad o por divorcio el donatario puede haberlos
113 Rodríguez hace notar que este artículo no ha debido aparecer en nuestro Código de la Unión, que no admitía el matrimonio canónico. RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 465, p. 551.
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cambiado por otros, y aunque en la ley no se menciona este caso, es de entender que, de proceder la revocación, esta cobijará a los bienes que han sustituido los bienes primigeniamente donados.
105. Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges Otro tema que no se trató con la debida profundidad en la sentencia C-068 de 1999, que comentamos, es la constitución de derechos reales sobre los bienes conyugales a favor del otro, por ejemplo, un usufructo (que supere en su término al de la sociedad), una servidumbre o una hipoteca, pero la única respuesta válida es que no existe limitación para ello, toda vez que el que puede lo más, puede lo menos, como dice Ulpiano [D. L, XVII, 21].
106. El contrato de mandato La mujer casada del Código Civil era incapaz relativa y estaba limitada para desempeñarse en el mundo jurídico salvo en lo relativo a su propia profesión u oficio; en aquello que hubiera recibido bajo condición de no administrar el marido; en lo que se hubiera reservado a través de las capitulaciones matrimoniales; o, de existir separación de bienes, en los bienes a su cuidado, pero a diferencia de otros regímenes,114 en el nuestro el marido podía autorizar a la mujer para administrar parte o todos los bienes de la sociedad conyugal [Art. 1807 C. C. derogado]. El mandato que otorgaba el marido se hacía bajo su propia responsabilidad, tal como sucede en los demás casos en los que el representante legal autoriza a su representado incapaz relativo para actuar directamente, y por eso respondía ante terceros de la gestión de la esposa, e incluso respondía ante ella por no haber sido cauto al conferirle el poder. Hoy, que los cónyuges se miran como independientes el uno del otro, debe entenderse que el contrato de mandato entre ellos se rige por las reglas
114 En Argentina es tema de amplia discusión el mandato general o el especial para algunos efectos. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 256.
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generales de esta clase de contratos; con todo, vuelve a aparecer el problema de la remuneración, porque si en algún punto se nota es aquí, en donde todos dan por sentado que se trata de un mandato gratuito y que el cónyuge actúa de favor, pero nada se opondría a que fuera remunerado y salta la misma pregunta: ¿el cónyuge mandatario tiene acción para cobrar sus honorarios contra el patrimonio del mandante y, de ser así, puede perseguir sólo los bienes comunes y no los propios o, por el contrario, el mandante puede considerarlo un pasivo social aportado legalmente a la sociedad conyugal y con ello detener la acción en su contra? Más interesante que el mandato expreso es la gestión oficiosa y el mandato tácito que no tiene reglas especiales, pero cualquiera nota que en el matrimonio es donde presenta con mayor frecuencia esta situación y los casos en los que un cónyuge actúa sin facultad expresa del titular sobre los bienes a cargo del otro cónyuge con el ánimo de defender sus intereses o los de su núcleo familiar y en no pocos de ellos puede abusar de su condición generando formas de fraude muy difíciles de manejar por la condición afectiva implícita. Por ejemplo, no encuentro la presunción de autorización del cónyuge titular para aquellos actos de enajenación de bienes muebles115 y todos los de administración, porque lo normal es que en el matrimonio –en época de paz– se pierda la visión de independencia patrimonial y uno u otro de los miembros de la pareja realicen tales actos de administración o enajenación sin acordarse siquiera de que se encuentran en el patrimonio del otro cónyuge, pero en el momento del conflicto la cosa cambia y hay que determinar si el titular puede reclamar por la transacción sobre cosa ajena y cuáles son los derechos de los terceros que actuaron con la confianza de estar negociando con el sujeto autorizado.
107. La prescripción entre cónyuges A la luz de las reglas originales del Código Civil, durante la vigencia de la sociedad conyugal no se podría generar posesión de los bienes propios de la mujer por parte del marido (ni al revés) porque este era administrador de la sociedad, y
115 Con los inmuebles y derechos reales inmobiliarios, así como con los demás bienes sujetos a enajenación formal y registro, no es posible porque para actuar será necesario exhibir el poder expreso.
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si empezaba a hacer actos de señor y dueño sobre el bien propio de su mujer, no mutaba o trasvertía el título de tenedor a poseedor, sino que incurría en el delito de abuso de confianza. A partir de la ley 28 de 1932 ya no es tan fácil sostener esa posición, porque cada uno de los cónyuges administra los bienes propios y sociales respecto de los cuales aparece como titular sin tener que hacer entrega en administración de sus bienes propios a nadie; de modo que si estos bienes propios de un cónyuge terminan en poder del otro, es porque se los dio en administración conforme a las reglas del mandato o, ahora sí, el otro cónyuge pudo haberse hecho a la posesión (con ánimus y corpus) y eventualmente podría hacerse dueño del bien por prescripción. Y aunque no me gusta la solución, porque los cónyuges están para auxiliarse y no para esquilmarse, ahora que la Corte Constitucional abrió la puerta para los negocios libres entre cónyuges, ya no estoy tan seguro de que un cónyuge no pueda poseer bienes propios del otro cónyuge, porque al poder ejercer al dominio sobre los bienes que eran de propiedad de su cónyuge, también puede ejercer la posesión, si nos acogemos al principio de el que puede lo más... y así como puede sentirse propietario por el título de venta, puede sentirse como propietario en todos los demás casos en los que detente el bien considerándose dueño.116 Además la ley dispone hasta hoy: La prescripción se suspende siempre entre cónyuges [Inc. 6.°, Art. 2530 C. C.], con lo cual se evitaba que el marido pudiera hacerse dueño del bien de su mujer cuando había poseído un bien de ella desde antes del matrimonio alegando que cuando entró a ser administrador ya era poseedor y tenía derecho a ampararse por la ley de la “causa” jurídica. Por ejemplo, si un hombre llevaba tres años poseyendo el bien de la que luego sería su esposa, en el momento de celebrar el matrimonio se suspendía la posesión, así siguiera ejerciendo los mismos actos con ánimo de señor y dueño. Al disolverse la sociedad, si la situación seguía idéntica se reanudaba la
116 Una venta de bien propio que un cónyuge haga al otro por título viciado, pero con entrega, hace al cónyuge poseedor, de la misma forma como haría poseedor a un tercero, si le hubiese hecho la venta con un título igualmente viciado.
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posesión y podía llegar la prescripción descontando el tiempo que duró la sociedad conyugal. Pero en esta época, cuando la mujer es plenamente capaz y el marido de nuestro ejemplo podría intentar la acción de pertenencia sumando el tiempo de la sociedad conyugal y sostener que esa suspensión del artículo 2530 del Código Civil ataca la Constitución, con los mismos argumentos que usó la Corte Constitucional para permitir la libre contratación entre cónyuges.
108. Acciones contractuales entre cónyuges La contratación entre cónyuges, si se mira como la posibilidad de celebrar acuerdos de voluntades eficaces en Derecho, apareja por fuerza la posibilidad de ejercitar las acciones derivadas del contrato contra el cónyuge. Este punto, con todo respeto, es el más débil de la sentencia C-068 de 1999 que venimos comentando, y para entender la crítica que insinuamos es mejor hacer un repaso al sistema de los pasivos en la sociedad conyugal. Bajo las reglas del Código Civil que hoy están vigentes, todas las deudas (salvo algunas precisas deudas propias que se han de pagar con bienes propios) se entienden aportadas a la sociedad conyugal, porque esta es la única masa patrimonial que cuenta con recursos para pagarlos; así, si un novio ha comprado un bien inmueble a plazos o ha contraído deudas y luego se casa, el saldo del inmueble necesariamente se pagará con recursos de la sociedad y de igual manera las deudas serán solucionadas con cargo a recursos de la sociedad conyugal que cualquiera de los cónyuges haya aportado o con recursos provenientes del trabajo o de los frutos de los bienes. Al llegar el fin de la sociedad conyugal, el dueño del bien tendría que recompensárselos a la sociedad en la liquidación, pero mientras esté vigente la sociedad el cónyuge no cuenta en ningún caso con acción para reclamar aquello que la sociedad había pagado por cuenta de las deudas propias del cónyuge. En otras palabras, es derecho del cónyuge, durante la vigencia de la sociedad conyugal aportar todas sus deudas y servirse del patrimonio social que tiene a su cargo para pagarlas sea que las haya contraído antes o después de la vigencia de la sociedad y al otro le tocará esperarse a la liquidación para poder pasarle la cuenta al aportante de ese pasivo.
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Pero ahora que pueden celebrar contratos onerosos entre ellos, esa fórmula se desdibuja. Pensemos que ella (llamémosla Lucía) vende diez reses que había adquirido onerosamente después de casada a él (Hernando) y que este no se las paga y de paso las vendió en una feria. Lucía puede iniciar una acción contractual contra Hernando por el precio, con lo cual está facultada para embargar los bienes a cargo de él y obtener el remate de los mismos para obtener el pago de lo adeudado, como lo haría cualquier otro acreedor, pero no olvidemos que son deudas sociales: Las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior (destaco) [No. 2 Art. 1796 C. C.] y por eso las deudas no se deberían poder cobrar sino al final de la sociedad conyugal, e incluso si fuesen deudas en estricto sentido propias, también las aporta y solo hasta la liquidación se le pueden reclamar las recompensas respectivas. En la práctica, y teniendo en cuenta la independización de patrimonios en la vigencia de la sociedad conyugal, se presentarían dos situaciones diferentes. Hernando paga la deuda con bienes propios, es decir, se desprende de bienes que son suyos, con lo cual termina aportándolos a la sociedad conyugal, pero ahora ya no puede reclamar al otro cónyuge la recompensa de los bienes propios que aporta a la sociedad porque esta sociedad no paga tales aportes sino hasta el momento de la liquidación y al cónyuge acreedor de la sociedad, ahora sí, le toca esperarse hasta que se acabe la sociedad conyugal y se haga la correspondiente liquidación para obtener su recompensa. Si solamente tiene bienes sociales a su cargo y le paga con ellos, no hace aportes sociales, pero tampoco puede excepcionar alegando que por ser sociales tiene derecho a la mitad, porque la sociedad no se ha liquidado, es decir, que la deuda en efecto era social y al tener esa característica ella se hubiera podido pagar con los bienes sociales a su propio cargo o simplemente “dejar así”. Si Hernando es insolvente y carece de bienes a su nombre para pagar el precio, Lucía tiene la opción de resolver el negocio y luego ejercitar las acciones
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de domine contra los subadquirentes si las especies llegan a ser identificables, pero como los subadquirentes tienen las acciones derivadas de la evicción contra el cónyuge vendedor, iniciarán las acciones contra el cónyuge vendedor y este los pagará con bienes sociales o propios (círculo vicioso). Pero Lucía pacientemente puede esperar a que obtenga recursos y supongamos que estos provienen de su trabajo, entonces, el precio terminaría siendo pagado, igualmente, con bienes estrictamente sociales, lo que en últimas nos devuelve al principio que se trataba de una deuda social, que uno de los socios paga, pero que queda impedido hasta el momento de la liquidación para obtener su derecho. Y, por si no lo habían notado, se dio un proceso ejecutivo para el cumplimiento de esa obligación con lo que sumamos al círculo vicioso un pleito inútil en el que sólo gana un abogado que se llevó parte de los recursos familiares a título de honorarios. Y no nos olvidemos del ingrediente principal, la relación afectiva que contribuye aún más a dificultar el tema, ya sea por lo extraño que dos sujetos que conviven y comparten se demanden entre ellos generando antagonismos que pueden trascender en perjuicio de la relación o, por el contrario, que con base en esas relaciones el negocio termine derivando en donación por la condonación o regalo del precio y por ende revocable; en ese caso, ¿qué pasaría con los eventuales acreedores del cónyuge vendedor? ¿Cuál es la respuesta? Supongo que nos ha pasado como en los acertijos de las publicaciones periódicas, tendrá que buscarse en un próximo número.
109. Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos Las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges para pagar lo que nos hemos acostumbrado a llamar la “canasta familiar” son solidarias entre los cónyuges de conformidad con el artículo 2.° de la ley 28 de 1932, de modo que el acreedor que ha suministrado estos bienes o servicios necesarios para el bienestar común o ha otorgado un crédito que se ha destinado precisamente a esos menesteres tiene acción contra cualquiera de los cónyuges para su pago o puede integrar un litisconsorcio o en el evento de obtener pago parcial del
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uno perseguir al otro por el saldo, etcétera.117 Hasta aquí no hay nada para anotar, pero como lo dice el mismo artículo 2.° de la ley 28, (…) respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil, se debe entender que el deudor que paga tiene la acción propia del deudor solidario que ha pagado más de lo que le corresponde y por eso puede demandar al otro para su pago (acciones de commodum). La posibilidad de que se demandaran entre los cónyuges era tan anormal que no encuentro esta mención en otros textos, pero ahora que pueden hacerlo hasta en los negocios de compraventa ordinarios, me limito a indicar que no me satisface.
110. Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges Cada cónyuge es responsable exclusivo de los daños que ocasiona a los bienes propios del otro cónyuge: Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos, deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. [Inc. 1.°, Art. 1827 C. C.]
Ya comentábamos que salvo algunas escasas acciones relacionadas con el pago de alimentos o la impugnación de hijos, no estaba prevista la posibilidad de intentar acciones de un cónyuge frente al otro, lo que impedía reclamar indemnizaciones pecuniarias por los daños antijurídicos que se ocasionaran entre ellos debido a ese concepto de masa común original; sin embargo, a partir de la sentencia C-068 de 1999 de la Corte Constitucional, que reafirma la independencia de patrimonios en grado tal que pueden celebrar contratos onerosos
El doctor José J. Gómez extiende esta solidaridad a los costos y gastos realizados para hacer producir los frutos de los bienes propios o sociales [Num. 4.°, Art. 1796 C. C.], pero aunque no niego que así ha debido ser si el legislador hubiera sido congruente, es prudente recordar que la solidaridad es excepcional y por eso no se puede extender a otros casos diferentes por vía de interpretación. GÓMEZ R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942, p. 84. 117
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en toda su extensión y por ende iniciar acciones contractuales, incluidas las indemnizatorias por incumplimiento (responsabilidad contractual), quedaron eliminados los argumentos para sostener que hoy no pueden intentarse acciones de responsabilidad por daños ilegítimos causados entre ellos. No sería entonces raro ver que el marido que sustraiga sin permiso el auto de su esposa y colisione de manera gravemente culposa otro vehículo, se vea en el predicamento de conseguir recursos con los cuales pagar al tercero los daños y de paso tener para atender la indemnización a su señora o afrontar las acciones judiciales respectivas, y si quiere evitar pagarle todo, tendrá que buscar la disolución de la sociedad conyugal para abstenerse de pagar la mitad del mismo, porque ese daño es deuda social.
111. Acciones por alimentos Estas acciones sí se contemplaban directamente en la ley y al no existir ninguna condición para su ejercicio se pueden intentar por el cónyuge que tiene la sociedad conyugal vigente. Ahora bien, si un cónyuge con sociedad vigente y sin separación de hecho niega los alimentos al otro, entra en el abandono real de los deberes maritales y por ende en causal de extinción no solo de la sociedad conyugal, sino del vínculo matrimonial mismo, que notoriamente está deteriorado.
112. Responsabilidad por la administración El hecho de que cada uno de los cónyuges tenga la libre administración de los bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal no significa que no tenga que reparar los daños que cause en el ejercicio de su derecho, y por eso en el pasivo interno de la sociedad se incluye: El marido o la mujer deberá a la sociedad el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber social, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. [Art. 1798 C. C.]
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En vigencia de la sociedad, y como parte de la carga marital de compartir vicisitudes, no hay forma de impedir que cualquiera realice actos gratuitos a favor de terceros así se termine disminuyendo el patrimonio familiar de manera grave (por donación o por remisión de deudas), pero la ley faculta al cónyuge perjudicado para considerar que esa donación era de cargo exclusivo del donante e incluirla en el momento de la liquidación la sociedad conyugal; pero como no se establece acción alguna contra el tercero beneficiario de la donación, no sería nada raro que el cónyuge afectado no pueda reclamar nada, cuando en la liquidación de la sociedad conyugal no queden recursos aplicables a gananciales y el cónyuge “generoso” no tenga bienes propios sobre los cuales la sociedad conyugal pueda cobrar lo que este le adeuda. Cuando el afecto matrimonial disminuye puede darse el caso de que el cónyuge que tiene a su nombre los bienes se los traspase gratuitamente o simulando acto oneroso a otra persona de su confianza, inclusive al mismo causante del declive afectivo, y aquí entra la duda de si el cónyuge puede recurrir a las acciones de pauliana o de simulación para reconstituir el patrimonio de la sociedad conyugal; porque, como se dijo, el artículo 1798 del Código Civil no permite acción alguna contra el beneficiario de la donación y siendo las acciones reconstitutivas del patrimonio siempre subsidiarias, solo se pueden utilizar cuando no exista acción especial directamente consagrada en la ley por razón del acto o contrato que dio origen al deterioro del patrimonio. En estricto rigor no cabrían tales acciones subsidiarias, por existir una acción específica principal, pero esto me parece inequitativo con el cónyuge defraudado y por eso me atrevo a contradecir a los grandes maestros y afirmar que sí tienen cabida cuando no exista otro mecanismo que permita la protección real de los intereses del acreedor que para este caso es la sociedad conyugal. Por otra parte: Cada cónyuge deberá así mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito. [Art. 1804 C. C.]
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Por virtud de la aportación forzada de las deudas al patrimonio social, en la liquidación de la sociedad conyugal se cargarán al cónyuge todos esos daños que causó a la sociedad conyugal. Nótese que siguiendo la concepción de que quien se casa con una persona asume el riesgo de que esta sea descuidada o inepta, y por eso no serán de cargo del cónyuge y a favor de la sociedad conyugal sino aquellos daños que causó de mala fe o con un descuido aberrante que ni el más despistado cometería al encontrarse en una situación igual –culpa grave. En otras palabras, quien se casa con el sujeto torpe incurre en su propia culpa in eligendo y por eso si la culpa en que incurrió quien causó el daño es leve o levísima, la ley la compensa con la culpa del que escogió casarse con él. Las obligaciones con terceros, derivadas de actuaciones penales –culposas o dolosas– corren de cuenta del cónyuge infractor y por eso se aportan a la sociedad conyugal. Finalmente, cada cónyuge es responsable exclusivo de los daños que por dolo o culpa grave ocasiona a los bienes propios del otro cónyuge: Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos, deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. [Inc. 1.°, Art. 1827 C. C.]
113. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal La esposa tomaba por excepción la administración de los bienes de la sociedad conyugal cuando el marido era incapaz interdicto y ella tenía la guarda de este [Art. 1814 C. C.]. En tal condición la esposa readquiría plena capacidad jurídica –una excepción de la incapacidad relativa a la que pocas veces se hace referencia– y tomaba la administración plena de la sociedad conyugal con todas las facultades del marido, salvo algunas excepciones relacionadas con enajenaciones y otros actos administrativos sobre inmuebles [Art. 1815 C. C.] y los actos que ella realizara se entenderían hechos por el marido (era su representante) y afectaban el patrimonio social de la misma manera que sucedía cuando su consorte era capaz.
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Con las leyes de reconocimiento pleno de la capacidad de la mujer casada y especialmente de la igualdad de los sexos, estas reglas, que nunca fueron derogadas ni ajustadas, empezaron a disonar con las demás sobre el tema de la administración de la sociedad conyugal. Por una parte, al existir absoluta independencia administrativa en la sociedad actual, es impropio sostener que el guardador del cónyuge interdicto asume la administración de la sociedad conyugal, lo que sucede es que las dos secciones patrimoniales están administradas por un mismo individuo, que aunque parezca igual no lo es, específicamente porque las actuaciones que realice en su propio nombre serán respaldadas con los bienes sociales a su nombre y los bienes propios, mientras los que realice a nombre del interdicto, solo quedan respaldados con los bienes sociales a nombre de este y los bienes propios de él, porque lo contrario sería aceptar que cuando hay un cónyuge interdicto revivieron de plano las reglas de la sociedad conyugal previas a la ley 28 de 1932.118 Esto nos lleva de inmediato a una dificultad y es la incompatibilidad de intereses por la gestión de los dos patrimonios, que hace casi insoluble el sistema, porque de inmediato cualquier actuación que realice el cónyuge que involucre bienes sociales queda automáticamente bajo el impedimento del artículo 501 del Código Civil, pues necesariamente le interesa, y prácticamente todos los actos tendrían que ser autorizados por el juez. No veo otra solución que entender que el guardador del cónyuge actúa siempre en interés y defensa de los dos, pero que en todo caso no podrá celebrar los actos y contratos prohibidos expresamente a los guardadores –compraventas, arrendamientos, donaciones de inmuebles– y todo otro que pueda derivar en perjuicio directo del pupilo.119
118 La ley 28 de 1932 dejó vigentes los artículos relativos a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal por la mujer y podría pensarse que esas son las reglas que cabe aplicar hoy para ambos cónyuges cuando uno de ellos es interdicto, pero claro, habría sido mejor que la ley hubiera hecho expresamente estos pronunciamientos. 119 Cuando la mujer era curadora del marido (y administradora extraordinaria de la sociedad conyugal) no existían en general estos problemas, porque no se podían celebrar contratos entre cónyuges y para disponer de la mayoría de los bienes del marido requería autorización judicial, pero esas normas fueron derogadas expresamente por la ley 28 de 1932 y el marido o la mujer pasaron a ser guardadores legítimos de sus respectivos cónyuges en todos los casos.
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Ahora bien, antes de 1932, cuando la mujer casada estaba incapacitada de ejercer la guarda de su marido interdicto por incapacidad inicial o sobreviviente o se excusaba de aceptarla o seguir ejerciéndola, se daba al marido un guardador legítimo o dativo que, a su turno, tenía la administración de la sociedad conyugal, porque en últimas estaba sustituyéndolo en su función [Art. 1818 C. C.]. Pero como se vio, el legislador no se pronunció expresamente sobre las reglas de la administración extraordinaria dando pie a punto de incertidumbre, relacionado con qué debe hacerse en caso de que ambos estén interdictos, o el cónyuge no interdicto tenga alguna incapacidad para el ejercicio de la guarda o se excuse de servirla. A falta de norma, tiene que concluirse que cada cónyuge interdicto tendrá que designársele un curador para que le administre sus bienes y que no habrá entonces un guardador único de la sociedad conyugal, lo que de paso es congruente con la posición de que el cónyuge curador, no es administrador único de la sociedad conyugal, sino representante de los intereses del cónyuge interdicto en esta, con todas las dificultades que ya anotamos y la potencial presencia del juez para resolver los conflictos de interés que necesariamente han de presentarse.
114. Excepciones a la libre administración de los bienes sociales 115. Patrimonio de familia inembargable Para proteger a los intereses primarios de los miembros de la sociedad, en la década de los treinta del siglo XX se consagró la posibilidad de excluir la vivienda doméstica de la prenda común o general de los acreedores mediante la figura del patrimonio de familia no embargable, que permite que la vivienda se mantenga en cabeza del propietario durante todo el tiempo que se mantenga afectado a ese patrimonio. El régimen del patrimonio de familia fue consagrado en la ley 70 de 1931 y fue reformado luego por las leyes 91 de 1936 y 495 de 1999, que modernizaron su contenido. Una vez constituido el bien como patrimonio familiar se sustrae de la prenda común y no puede ser embargado por los acreedores del propietario, ni 197
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aun con autorización de este. Al ser inembargable, el bien prácticamente queda por fuera del comercio y no puede ser enajenado sino con autorización judicial que autorice levantar la medida. Por tratarse de una medida de protección y no de un medio para eludir las obligaciones, se concibió solo para inmuebles de menor valor aunque un poco más elevado de las llamadas de interés social. Hoy el patrimonio de familia se puede establecer sobre inmuebles con un valor inferior a ciento cincuenta salarios mínimos y en el caso de que se adquiera uno de menor valor, la ley autoriza para que se puedan adquirir otros para completar ese valor siempre que sean contiguos y se integren al primero. Como el gravamen es real, en la norma se hace la aclaración de que el mayor valor que adquiera en el futuro el bien por mejoras, valorización o por cualquier otra causa, no elimina el carácter de bien inembargable. La ley 258 de 1996 [Par. Art. 5.°] consagra una situación jurídica peculiar al autorizar constituir como patrimonio de familia la construcción de interés social levantada en predio ajeno sin perjuicio de los derechos del propietario del terreno. Quizá sin darse cuenta, el legislador ha dado el primer paso para introducir en nuestro sistema el “derecho de superficie”, porque permite tomar como dueño del bien al que realiza la mejora, siendo que, siguiendo al pie de la letra nuestras leyes, esa mejora tendría que ser de propiedad del dueño del terreno por vía de accesión. La limitación al dominio puede hacerse por el dueño o dueños, ya sean los sujetos cabeza de familia, casados o en unión permanente, o por un tercero dentro de los límites fijados por el Código Civil para la disposición de bienes por medio de donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias a título singular120 [Arts. 5.° y 6.°, L. 70/31; Art. 2.° L. 495/99]. Se constituye por testamento o por escritura pública, precedida de la correspondiente autorización judicial [Arts. 9 y 11, L. 70/31], a menos que se trate del gravamen constituido
La razón de esta limitación no es clara y no sé qué tanto sea aplicable, toda vez que el patrimonio de familia inembargable por acto entre vivos no constituye enajenación a favor de los beneficiarios y sólo la entiendo como un medio para impedir que el beneficio se diera a favor de los hijos de “dañado y punible ayuntamiento”, que por esa época existían y no podían ser beneficiarios de derechos provenientes de sus padres. 120
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en beneficio de la entidad de bienestar social que financió la adquisición de la vivienda [L. 91/36] y una vez constituido se registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos dentro de los noventa días siguientes a su constitución, pasado ese plazo –considero– el gravamen pierde eficacia, como sucede con la hipoteca que se registra extemporáneamente. El patrimonio de familia puede constituir en beneficio: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de éstos y aquéllos menores de edad; [Redacción del Art. 2.°, L. 495/99] b) De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente, y [Redacción del Art. 2.°, L. 495/99] c)
De un menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o natural.121 [Art. 4.°, L. 70/31]
El patrimonio inembargable se extingue en la medida en que los beneficiarios pierdan el interés en el beneficio, sea porque llegan a la mayoría de edad, la familia se ha desintegrado por muerte o simplemente ya no sea necesaria por la situación económica de los sujetos o porque se pretende sustituir el bien por otro con la misma calidad. Para levantar el gravamen se requiere que los beneficiarios directamente o mediante curador autoricen la respectiva transacción [Art. 23, L. 70/31]. Aunque el patrimonio de familia inembargable no quedó incluido en la sentencia C-192 de 1998, que estableció que el pago del bien familiar cuando hay expropiación [Art. 24, L. 70/31] debe hacerse en efectivo y que el Estado bien puede guardarse los bonos para mejor ocasión, encontramos esa sentencia plenamente aplicable. 121 Nuestro sistema, al igual que el argentino, permite la libre designación del beneficiario, lo que en algunos casos puede prestarse a discriminación porque el constituyente puede elegir entre sus hijos los beneficiarios. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo. Manual de derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, num. 284, p. 275.
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116. El bien afectado a vivienda familiar Con el fin de evitar que las crisis económicas dejen a la familia materialmente “en la calle”, desde la expedición de la ley 258 de 1996 apareció el concepto de vivienda familiar con el cual se impide que el inmueble donde reside la familia pueda ser enajenado o gravado por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes. Por el hecho de ser calificado como vivienda familiar, el inmueble queda con el carácter de inembargable, de modo que no puede ser perseguido por los acreedores de la pareja [Art. 7.°, L. 258/96]. El régimen de afectación a vivienda familiar presupone que uno de los miembros de la pareja adquiere el bien y por el simple hecho de destinarlo a vivienda familiar, según manifestación que se haga ante el notario en el acto de adquisición, quede afecto a ese fin y una vez efectuado el registro de la escritura de adquisición queda excluido de respaldar las obligaciones del propietario.122 Si al adquirirse el bien se quiere dejar por fuera de la destinación, será necesario que el cónyuge o compañero se hagan presentes y manifiesten que no lo someten a la afectación de ley o informen que ya tienen uno en estas condiciones. La ley no regula nada acerca de las consecuencias jurídicas de faltar a la verdad en estas situaciones que pueden prestarse para fraudes a los acreedores; también calla sobre si un sujeto que tenga varias familias sucesivas puede tener varios inmuebles con carácter de vivienda familiar; por ejemplo, el sujeto que compra la casa en la que viven él y su familia matrimonial, pero luego se separa y decide establecer una unión con otra persona y compra ahora una casa para vivir en esta última relación, o si, en el evento de no poder hacerlo porque ya tiene una vivienda familiar, su pareja sí puede adquirir la casa a su nombre y considerar que está afectada tal vivienda. Vista en detalle, esta ley no quedó tan acertada porque, cuando se extingue la unión de la pareja, el bien deja de estar afecto a vivienda familiar y automáticamente desaparece el beneficio de la inembargabilidad, que es el verdadero objetivo de la norma. Así, si una pareja sin hijos menores se encuentra
122 Los inmuebles de vivienda adquiridos antes de la vigencia de la ley 258 de 1996 pueden ser afectados a vivienda familiar por acuerdo de la pareja o por decisión judicial en firme cuando no haya tal acuerdo.
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en dificultades económicas y ha logrado salvar su vivienda, para conservar ese derecho debe impedir a toda costa que uno de los miembros se muera porque de hacerlo los acreedores ya podrán servirse del bien para el pago de su deuda. La afectación se extingue en los siguientes casos: Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos. 1.
Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.
2.
Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público.
3.
Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.123
4.
Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.
5.
Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.
6.
Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
7.
Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
123 Esta causal es extraña, porque la destinación del bien a vivienda familiar puede hacerla la pareja sin hijos o ya mayor [Lit. a), Art. 2.°, L. 258/96].
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PARÁGRAFO 1°. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación. PARÁGRAFO 2°. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el juez de familia o el juez civil municipal o promiscuo municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario. La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo. [Art. 4.°, L. 258/96, el texto de este último parágrafo es del Art. 2.° L. 854/03]
De conformidad con el inciso segundo del parágrafo original del artículo 4.° de la ley 258 de 1996 la muerte ocasionaba la extinción de pleno derecho de la afectación a vivienda familiar, lo que implicaba que a la muerte del padre o de la madre los hijos menores tenían que afrontar la posibilidad de pérdida del inmueble al ser perseguido por los acreedores. Con la ley 854 de 2003 se buscó paliar el problema de la extinción de la afectación a vivienda familiar por muerte cuando existan menores en una forma por demás imprecisa, porque permite que estos, por intermedio de sus representantes legales, soliciten al juez que se mantenga por el tiempo que ésta fuera necesaria, sin pasar de la mayoría de edad. El juez determinará el tiempo que dure la medida, pero no se menciona si alguien puede pedir la revocatoria de la decisión cuando se demuestre que ya no se requiere. La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los beneficiarios cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, y no se sabe si cuando al hijo ya mayor le sea imposible valerse por sí mismo por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, se puede
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mantener la medida. Notarán de inmediato que si la afectación se extingue de pleno Derecho por la muerte, la solicitud que hagan los menores no es de mantener la afectación, sino de reconstituirla. Cuando haya expropiación [Art. 8.°, L. 258/96], el precio debe pagarse en dinero efectivo según lo dispone la sentencia C-182 de 1998. La afectación a vivienda familiar había dejado por fuera de esta posibilidad a la persona cabeza de familia que no convive con nadie –familia uniparental. Con la ley 861 de 2003 se permitió que el único bien inmueble de propiedad de la madre cabeza de familia (extendido a los varones cabeza de familia por la sentencia C-722 de 2004) adquiriera el carácter de “patrimonio familiar inembargable” con el cumplimiento de unos requisitos mínimos. En la ley se menciona varias veces la figura como patrimonio familiar o patrimonio de familia (inembargable), pero no creemos que se refiera a esta figura, sino que se asimila al inmueble destinado a “vivienda familiar”.124 Por una parte, porque no hace mención del valor del bien o el carácter de interés social; por otra, porque el patrimonio de familia inembargable podía constituirse por un tercero (no casado) en favor de menores; de modo que la madre no casada o viuda podía hacerlo a favor de sus hijos y por eso no se necesitaba una ley para ese efecto. El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia definida en el artículo 2º y parágrafo de la Ley 82 de 1993 se constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer. [Art. 1.°, L. 861/03, pero se aplica también al padre] … La constitución del patrimonio de familia a la que se refiere el artículo 1º de esta ley se hará ante la oficina de registro de instrumentos públicos de la jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble.
124 Así no parezca, es importante, porque la forma de constitución y extinción de un gravamen y del otro son distintas.
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Para el efecto, será necesaria la presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer y de sus hijos, para demostrar su parentesco; declaración notarial de su condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 82 de 1993; el título de propiedad del inmueble125; y declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el inspector de policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble. [Art. 2.°, L. 861/03]
Otro aspecto especial de esta norma es que puede constituirse sobre bienes rurales, no específicamente de vivienda, pero suponemos que cuando menos debe tener una y ser habitada por la familia, algo que hasta el momento no se podía (a menos que se tratara de vivienda en zona rural debidamente desenglobada de los predios agrícolas126).
117. Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio Los bienes propios que tenía la mujer quedaban tan por fuera de la sociedad conyugal que su enajenación le estaba prohibida al marido, a menos que la misma mujer consintiera o, de estar ella imposibilitada, el juez lo autorizara [Art. 1810 C. C.], pero estas normas fueron expresamente derogadas por la ley 28 de 1932 y hoy no queda esa posibilidad porque mientras esté vigente la sociedad conyugal, los bienes en cabeza del cónyuge, propios o sociales, se toman como prenda común respecto de los acreedores de cada cual y no parece que por capitulaciones matrimoniales se les pueda dar este carácter, aunque estimo posible que en las capitulaciones el cónyuge se reserve el derecho de una preferencia para
En ocasiones el título de propiedad será de un tercero, porque la afectación puede hacerse sobre mejoras, cuando estas no superen el valor de la vivienda de interés social. 126 Aunque el doctor Naranjo Ochoa no comenta esta ley, sí estima que la vivienda en el campo (pero desenglobada) puede ser objeto de afectación a vivienda familiar. NARANJO OCHOA, Fabio, Derecho civil personas y familia, 11.ª ed., Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 2006, p. 429. 125
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ser pagado con bienes muebles aportados, siempre que subsistan al término de la sociedad conyugal.
118. Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja A partir de la ley 28 de 1932, acentuada por las leyes posteriores, los esposos tienen la libre administración de los bienes salvo esas pocas actuaciones que limitan la enajenabilidad de bienes por parte de uno de los cónyuges. Como los bienes afectos a “patrimonio de familia inembargable” solo pueden enajenarse con autorización judicial, la ausencia de esta autorización hace el acto absolutamente nulo (forma requerida para la validez del acto); sólo habría un único acto de enajenación conjunta que es el bien afecto a vivienda familiar. Por los antecedentes de la ley podemos concluir que la enajenación no consentida da lugar a una nulidad relativa que solamente puede ser reclamada por el cónyuge (o quien le suceda en sus derechos) y por ende puede ser ratificada por este.127
119. Liquidación de la sociedad conyugal A la terminación del matrimonio –muerte o nulidad– o cuando se produzca la separación de cuerpos o de bienes, la sociedad conyugal llega a su fin. Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a su liquidación la cual podrá hacerse por las partes de manera extra procesal o dentro de los procesos de sucesión [Art. 1820 C. C.], separación de bienes o de cuerpos, divorcio y nulidad. Hemos repetido que durante la vigencia de la sociedad conyugal y por disposición de la ley 28 de 1932 cada cónyuge es tomado como titular autónomo de los bienes propios y de los de la sociedad conyugal que figuren a su nombre. Al disolverse la sociedad conyugal por cualquiera de las causales legales la situación cambia porque, ahora sí, aparece en toda su extensión la 127 Esta es la solución del Derecho español [Arts.1320 y 1322 C. C. Es]. Acertadamente, Albaladejo menciona que esa misma solución debe darse a los actos de enajenación conjunta establecidos por capitulaciones. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, 8.ª ed., Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996, t. IV, p. 162.
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sociedad conyugal; los bienes comunes que aparecen en cabeza de cada uno se agruparán para formar la masa partible (haber social) y debe procederse a inventariar derechos y obligaciones y luego proceder a la liquidación y reparto de gananciales. Si el legislador de 1932 se hubiera limitado a decir, de cualquier modo, lo que yo acabo de expresar, todo hubiera sido sencillo, pero se le ocurrió redactar las reglas así:128 Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación. [Art. 1.°, L. 28/32] … En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código. [Art. 4.°, L. 28/32]
Aquí ardió Troya, porque esa redacción dio lugar a toda clase de interpretaciones sobre cómo se liquidaba la sociedad conyugal y es cuento de nunca acabar. Nótese que el artículo 1.° dice: Se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación; luego, lo lógico sería primero establecer qué 128 Uso la redacción que fue aprobada por el Congreso, que no es la misma del proyecto presentado por el Gobierno, lo que permitió al autor –el doctor Luis Felipe Latorre– echarle la culpa al legislador de las dificultades que fueron apareciendo, pero nada asegura que el proyecto original fuera a generar menos confusiones.
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bienes componen el patrimonio de la sociedad conyugal (el haber social) que estaría compuesto por los activos, bienes y derechos actuales que los cónyuges no pudieran reclamar como propios, más todo lo que le deba cualquiera de los cónyuges como recompensa a la sociedad, sea porque la sociedad asumió obligaciones propias de cada cual, o se lo reclama como indemnización por haber afectado injustificadamente los bienes sociales (daños y mala administración), y con ese valor proceder a la liquidación de la sociedad conyugal empezando por cancelar o adjudicar los créditos a cargo de la sociedad conyugal con los terceros en los términos del artículo 1786 del Código Civil, y luego de pagado el pasivo externo social entrar a compensar lo que la sociedad conyugal le adeuda a cada uno con lo que aportaron a la sociedad y lo que exceda será el acervo repartible o gananciales, que llevan por mitad. Con todo, el artículo 4.°, que desarrolla el procedimiento, plantea las cosas de manera diferente: Se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código. Lo que permite interpretar que puede existir masa social o puede no existir. Si es lo primero, el pasivo externo respectivo (que sería el pasivo social íntegro) se deduce de la masa social (que estaría compuesta por el haber social más las recompensas adeudadas por lo cónyuges a la sociedad), pero si es lo segundo, habrá dos secciones autónomas de la sociedad conyugal: la que administra el marido, de la cual se restará el pasivo respectivo, o sea el del marido, y la administrada por la mujer, a la cual se restará el pasivo también respectivo generado por ella (y no entrarían en este momento las recompensas). Lo difícil es que no se sabe cuándo se daría la primera opción y cuándo la segunda porque, al ser contradictorias, no pueden darse simultáneamente. Esto llevó a los intérpretes a tomar dos partidos. Los que consideraron que durante la vigencia de la sociedad conyugal y durante la liquidación se mantiene la independencia de los bienes y derechos que administra cada cónyuge sean o no sociales, que consideran que la independencia se mantiene incluso durante la liquidación y por eso cada cónyuge tendrá sus propios acreedores que solamente pueden perseguir los activos que 207
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tiene a su cargo. De este modo, cada cual pagará con “sus” activos sociales, “sus” pasivos externos, y de sobrar algo, transferirlo idealmente para hacer masa o caja común con lo que reste de la misma operación realizada por el otro cónyuge, y ahora sí hacer el reparto interno de ese patrimonio. Sobre estos valores que queden se liquidarán recompensas de cada cual a la sociedad y de la sociedad a cada cónyuge y el saldo serán los gananciales que se dividen en dos. Esta solución no tiene ningún problema siempre que existan bienes en cabeza de cada uno que permitan la asunción de los pasivos, pero cuando hay desequilibrio, el panorama cambia. Por ejemplo, uno de los cónyuges tiene muchas deudas y pocos bienes a su nombre, con lo cual queda un remanente pendiente de pagar, y al otro le sucede lo contrario y le queda un superávit en su sección patrimonial. Habrá quienes digan que será necesario hacer unión de patrimonios (el superavitario y el deficitario) e incluso proceder a la liquidación de las recompensas para permitir a los acreedores insatisfechos del cónyuge su cobro, no sea que, si se esperan a la liquidación de gananciales para cobrar con lo que le corresponda a su deudor insolvente en el primer ejercicio, se lleven la sorpresa de que su deudor renunció a reclamar sus gananciales y terminen sin nada; pero habrá quienes digan que la ley no ordena esa unión y que por eso se trata de una especulación académica.129 Otros se fueron por la posición fácil (la mía, claro) de considerar que en el momento de la disolución y la liquidación se generan tres secciones diferenciadas de bienes (haberes o acervos): el haber de la sociedad conyugal conformado con los bienes que de acuerdo con el Código Civil hacen parte de la sociedad conyugal; el haber propio de él y el propio de ella, de modo que al quedar extinta la sociedad conyugal no habría bienes sociales que cada cónyuge administre separadamente porque, independientemente de la situación de hecho, a partir de la disolución de la sociedad conyugal todos esos bienes pasan a ser sociales (excepción hecha de los bienes del haber propio de cada cual) y los actos que realice cada cónyuge sobre los bienes del haber de la so-
129 Véase la presentación de las teorías en: GUZMÁN ÁLVAREZ, Martha Patricia, El régimen Económico del Matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, num. 431, pp. 134-146.
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ciedad conyugal ya no se miran como realizados sobre bienes propios, como pasaba antes de la disolución, sino sobre bienes comunes. Así, la enajenación que el cónyuge haga del automóvil que figura a su nombre está disponiendo de un bien, ahora sí social, y sobre el cual tanto su cónyuge y los acreedores pueden ejercitar las respectivas acciones.130 En el momento en que se da la disolución de la sociedad conyugal se produce el fenómeno de generarse ipso facto una comunidad en la que los cónyuges pierden el dominio que hasta el momento detentaban sobre los bienes conyugales que tenían a su cargo y se genera una comunidad sobre estos. La Corte Suprema de Justicia se inclina por esta opinión y fue enfática en que si uno de los cónyuges enajena los bienes que figuran a su nombre luego de producirse la disolución de la sociedad conyugal, hace disposición de cosa ajena, igual a la que se produce cuando el comunero hace la enajenación del bien común [Sent. 27 Jul/45 C. S. J.]. Sigamos esa ruta, aunque sea por no contradecir nuestros propios criterios.
120. El haber de la sociedad conyugal Como todos los elementos patrimoniales, este haber está compuesto por activos y pasivos.
121. Activos sociales Al disolverse la sociedad conyugal aparece nítidamente el activo de la sociedad, compuesto por todos aquellos bienes y derechos de los que sean titulares los cónyuges y que no se les pueda atribuir la condición de propios, según las reglas que estudiamos más arriba, que ahora forman la comunidad patrimonial con vocación para ser repartida. A fin de clarificar cuáles bienes son de la sociedad conyugal se establece la siguiente presunción:
130 Como no hay norma, el cónyuge podría ejercitar las acciones de falta de facultades en la administración (carencia o insuficiencia de poder) y los acreedores las reconstitutivas del patrimonio del deudor (pauliana o de simulación).
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Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que confirmada por la muerte del donante, se ejecutará, en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Sin embargo, se mirarán como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos los muebles de uso personal necesario. [Art. 1795 C. C.]
Al procederse a la liquidación se integrarán a la masa todos los bienes que existan porque se presumen sociales y será tarea de los cónyuges –o sus herederos– desvirtuar la presunción presentado las escrituras, capitulaciones y demás documentos que prueben el carácter de propios o que hacen parte del ajuar propio. Si careciendo de esta prueba uno de los cónyuges confiesa que el bien es propio del otro cónyuge, la ley lo toma como una renuncia a su derecho y por eso se lo carga a sus gananciales. Esta renuncia no afecta, por supuesto, los derechos de los acreedores de la sociedad conyugal. También se sumarán a estos activos sociales las recompensas que los cónyuges adeuden a la sociedad conyugal y que puedan cubrirse con bienes propios de ellos porque estas recompensas integran la masa social que respalda los créditos de los acreedores de la sociedad conyugal, y por eso el artículo 1825 del Código civil dispone: Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.
Estos activos sociales son la masa que respalda el pago de los pasivos externos de la sociedad conyugal y sobre la cual los terceros acreedores ejercitan sus acciones en el evento de no ser pagados en debida forma.
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122. Activos propios de los cónyuges Los bienes y derechos propios no hacen parte ni tienen que contabilizarse en este inventario, aunque siempre es posible que existan dudas o que simplemente estén ligados de tal manera a los de la sociedad que se hayan quedado confundidos con estos. La ley establece una acción a los cónyuges o sus herederos para excluirlos en cualquier momento, siempre que se pruebe debidamente que no son bienes de la masa social: Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber, dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez o prefecto, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados previo conocimiento de causa. [Art. 1826 C. C.]
El segundo inciso del artículo 1826 pone un plazo de un año para que se paguen las recompensas a favor de los cónyuges, siempre que ya se haya pagado el pasivo externo o se haya hecho la adjudicación correspondiente, de lo contrario, los acreedores de la sociedad conyugal verán su “prenda común” disminuirse injustificadamente.
123. Pasivos externos de la sociedad conyugal131 Cualquier pasivo a favor de terceros existente a la fecha de la disolución, sea propio o de cargo de la sociedad, afectará la masa de la sociedad conyugal porque está aportado desde un comienzo a esta masa y será necesario contabilizarlos
Esta denominación se utiliza hoy en día, cuando tenemos tantas reglas de carácter contable, para distinguir aquellas deudas que tiene una persona jurídica o una masa patrimonial con terceros y las que tiene con ella misma (la ciencia de la contabilidad ha llegado a tal grado de sofisticación que suponen que uno mismo es acreedor interno de su propio patrimonio) y no deja de ser conveniente, a pesar de lo extraño que parece. 131
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dentro de ella para reservar lo necesario para pagarlos, a menos que se trate de deudas propias que se deban asumir con bienes propios. Durante la vigencia de la sociedad conyugal los pasivos externos se han pagado con bienes sociales o con bienes propios. Si la deuda era social y se pagó durante la vigencia de la sociedad conyugal, esa deuda se tiene por definitivamente extinguida y no incidirá al liquidarse la sociedad –deuda social que se paga con bienes sociales corre por cuenta de ambos cónyuges y al final la cuenta arroja cero–; si la deuda es social y el consorte pagó con sus propios bienes el pasivo externo tendrá derecho a la recompensa toda vez que se considera que aportó a la sociedad los bienes con los cuales se solventó la obligación. Los pasivos sociales pendientes de pago se solucionarán con los activos sociales hasta su extinción, y de quedar algo sin pagar, los acreedores podrán dirigir su acción contra los bienes propios de su cónyuge deudor y no tendrán acción contra el otro cónyuge. Los pasivos sociales adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal para subvenir las necesidades básicas de los miembros de la familia son solidarias, como lo indica el artículo 2.° de la ley 28 de 1932. El legislador de ese momento, de seguro para minimizar las críticas de los acreedores que eventualmente consideraban que al pasar la mujer a administrar el patrimonio social que tenía a su cargo se disminuía la prenda común a su favor, decidió que estos gastos comunes fueran adquiridos de forma solidaria y, aunque no deja de ser plausible el intento, tiene unas consecuencias especiales al llegarse a la liquidación, porque, como se sabe, entre los deudores solidarios existe la posibilidad de cobrarse mutuamente lo que cualquiera asumió de más respecto al otro y eso lleva a que los cónyuges puedan ser considerados terceros frente a la sociedad conyugal. ¿No entendieron por qué? Entonces veamos: si alguno de los cónyuges pagó con sus bienes propios las matrículas y pensiones adeudadas por el colegio de los niños comunes, ya porque tenía recursos monetarios propios o porque lo demandaron y le remataron el bien propio, resulta aportando estos bienes a la sociedad conyugal y como todo aporte de bienes propios esta debe recompensarlo cuando la sociedad se liquide, pero en ese momento aparece que pagó una deuda solidaria que 212
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correspondía la mitad a su cónyuge y entonces tendrá derecho a exigir que se le reconozca como acreedor de su cónyuge ejercitando ya no la condición de socio de la sociedad conyugal cobrando un pasivo interno, sino la condición de codeudor solidario que pagó lo que la otra parte debía y por eso se subrogó en los derechos de tal acreedor (ocupa el puesto del acreedor pagado y afecta la cuenta gananciales, de manera anticipada y cuando todavía no se puede hablar de pago de las recompensas).
124. Liquidación del pasivo externo Determinado el activo social y establecido el pasivo externo se procederá a pagarlo directamente o a adjudicarlo a los cónyuges, sea a uno de ellos o en comunidad, como lo estimen conveniente, porque todas estas deudas son, a mi criterio, solidarias entre los cónyuges, a pesar de lo que diga la ley 28 de 1932 en su artículo 4.°. Veamos porqué llego a esta conclusión. Cuando no existía la administración dual, los acreedores de la sociedad conyugal tenían acción contra el marido que tenía todos los bienes a su cargo y por eso el marido respondía ante ellos con todos los bienes sociales y los propios, pero los bienes propios de la mujer no podían ser perseguidos por los acreedores sociales porque a ella la ley le otorgaba el privilegio de no comprometer en la sociedad conyugal sus propios bienes como una compensación por el hecho de estar sometida al marido en lo personal y lo patrimonial, por tal razón le dejaba los bienes propios a salvo de la persecución por las deudas que un marido mal administrador hubiera podido generar a sus espaldas. Por supuesto, a la hora de la liquidación el principio se mantenía y al liquidarse el pasivo externo de la sociedad era respaldado con los bienes sociales o con los del marido, pero no con los de la esposa; el Código lo afirmaba expresamente: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. [Art. 1833 C. C.]
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Doy por sentado que este artículo está derogado, ahora ambos son administradores, ambos son responsables autónomos y, digámoslo sin recato, ambos fungen como el marido de aquella época y mal se podría concluir que a pesar de ello cada uno tiene respecto de los pasivos de la sociedad conyugal el privilegio de no atender las deudas sociales adquiridas por el otro cónyuge, con los bienes propios, y si bien durante la vigencia de la sociedad cada cual responde con los bienes propios o societarios a su cargo por el pago de las deudas sociales de manera independiente, al llegar la liquidación esa independencia desaparece porque los activos sociales se hacen masa social, como nos lo recuerda la imprecisa ley 28 de 1932 [Art. 4.°]. Ahora bien, si siguiéramos literalmente el camino trazado por don Andrés Bello en su momento, los acreedores de créditos a cargo de la sociedad conyugal solo podían perseguir los bienes de la sociedad y los del marido, pero no de la mujer; es decir, que nada obstaría para que pudiéramos concluir que hoy el acreedor de cada uno puede perseguir los bienes sociales y los propios del cónyuge que contrajo la deuda, sin poder meterse con aquellos propios del otro cónyuge; esto implicaría, como lo dijimos, dar una protección especial a los bienes propios de los cónyuges –ambos–, protección que no tiene razón de ser en esta época en que ambos son plenamente capaces como el marido del Código Civil y no como la esposa de ese Código. Esto se refuerza con la derogatoria expresa del artículo 1823 del Código Civil [Art. 70 Dec. 2820/74] que permitía a la mujer recibir los gananciales con “beneficio de inventario” para no pagar más allá de lo que recibía, y con el inciso 2.° del artículo 25 de la ley 1.ª de 1976 por el cual se regula la separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal de muto acuerdo y por escritura pública, que dispone: No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, solidaridad que también consagraba el artículo 7.° de la ley 28 de 1932 para las sociedades conyugales nacidas antes de la vigencia de esa ley y que querían acogerse a la separación. Al liquidarse el pasivo externo puede presentarse el fenómeno de que estos pasivos superen los activos de la sociedad conyugal; de ser así, corresponderá a los cónyuges asumirlos con sus bienes propios, y en caso de 214
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no tenerlos, asignar las deudas por mitades a cada uno de los cónyuges, para pagarlos luego a medida que se obtengan riquezas; pero por virtud de la solidaridad entre ellos, tendrán frente al otro cónyuge las acciones de repetición o de commodum siguiendo las reglas ordinarias de las obligaciones solidarias.
125. Pasivo interno de la sociedad y su liquidación La sociedad debe a los cónyuges todo aquello que le aportaron ya al comienzo de la vigencia de la sociedad o durante la existencia de la misma, de modo que en el momento de la liquidación y una vez se ha amortizado el pasivo externo, entra el juego de compensaciones a favor de cada uno de los cónyuges. Cada cual reclamará para sí y excluirá consecuentemente de la masa de gananciales (recompensas a su favor) el aporte de activos propios que hizo a la sociedad en el momento del matrimonio, por mandato legal o por capitulaciones, los bienes y derechos no inmobiliarios recibidos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad o por aportación de bienes propios como consecuencia del pago de deudas sociales con tales bienes –por el valor que tenía en el momento del aporte, como se comentó en su oportunidad. Las adjudicaciones que se hagan en la partición, como sucede con toda comunidad, se retrotraen hasta el momento en que fue creada la comunidad, es decir, al momento en que se disuelva dicha sociedad, como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia en sentencia 15829 de 30 de marzo de 2006. Con todo, la Corte omitió pronunciarse en esta sentencia sobre si el dominio autónomo se entiende también desde el momento de la adquisición del bien por la sociedad conyugal, aunque me inclino por considerar que así es, porque la sociedad conyugal no tiene personería. Debe tenerse en cuenta que durante la vigencia de la sociedad conyugal existía un titular del dominio, pero este desapareció en el momento de la disolución de la sociedad (el cónyuge dueño del bien “en libros” pasó a tomarse como administrador) y por eso debe excluirse como dueño y retrotraer el dominio en el momento en que pasó a ser de la sociedad conyugal siendo indiferente a nombre de cuál de los cónyuges aparecía cuando estaba vigente la sociedad conyugal, toda vez que, como lo anotamos, a la disolución de la sociedad conyugal no se enajenan bienes a la
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masa, sino que se entiende que esta ha existido siempre [Art. 1.° L.28/36] y eso hace que el acto de partición no sea constitutivo de derechos, sino declarativo de la condición de dueño, del mismo modo como ocurre con la sucesión.132
126. Gananciales y su pago El ejercicio económico de los miembros de la familia, a la manera de las demás actividades económicas realizadas entre un número plural de sujetos, concluye con un balance entre lo que se logró obtener y lo que se debe, de modo que una vez canceladas las deudas (o asignadas a cualquiera de los cónyuges) el saldo de riqueza que –se supone– ha debido quedar se hará el correspondiente reparto que por mandato legal y sana lógica es por mitades y va a tomar el nombre de gananciales. El pago de los gananciales, cuando no se trata de bienes divisibles, genera también dificultades, pero aquí se aplican en su integridad las reglas de la voluntad y en su defecto de la comunidad. Si por ejemplo quedó una casa, dos vehículos y algunas acciones, puede asignarse los vehículos y las acciones al uno y la casa al otro y si el inmueble tiene un valor muy superior generar un crédito a cargo del que recibió menos, pero también pueden establecer comunidad sobre alguno o todos los bienes según se requiera. En materia de asignación de gananciales, comulgamos con los doctores Valencia Zea y Ortiz Monsalve133 en el sentido de que deben asimilarse en su tratamiento a las sucesiones, por lo que cualquier reclamación de terceros que pueda prosperar por pago de deudas o que lleve a la evicción del bien adjudicado o de haberse padecido fuerza o error, conferirá acción al afectado frente al otro para reestablecer el derecho de cada uno de ellos. En lo que no coincido con ellos es en que exista lesión enorme, porque si el cónyuge está facultado a renunciar a gananciales, al recibir a conciencia un bien por menor valor o por mayor, es de interpretarse que hizo renuncia de su derecho.
132 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 177, pp. 135-136. 133 VALENCIA ZEA Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 121, p. 375.
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127. Renuncia a gananciales Para el Código Civil la renuncia a gananciales era una opción exclusiva de la mujer mediante capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C. modificado] o también en el momento de su liquidación [Art. 1837 C. C. modificado], porque ella no iba a tener en su poder los bienes que constituían el haber de la sociedad conyugal y por ello no reclamaría nada. El marido que no quería para sí los gananciales tenía que enajenar tales derechos a su mujer y hacía donación de ellos. A partir de 1974 la renuncia a gananciales es una facultad de ambos cónyuges. Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros. [Art. 1775 C. C. en la redacción del Art. 61, D. 2820/74] … Los cónyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, sólo podrán renunciar a los gananciales con autorización judicial. Lo dicho en los artículos 1833, 1840 y 1841 se aplicará tanto al marido como a la mujer. [Art. 1837 C. C. en la redacción del Art. 64, D. 2820/74]
Cualquiera de los cónyuges, siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten en el momento de la disolución de la sociedad conyugal distribuyendo la riqueza que quede de la manera que estimen conveniente. Como ahora ambos administran el patrimonio común que figure a su nombre, debe entenderse que esta renuncia cobija tanto los gananciales de los bienes que no tiene a su cargo (la verdadera renuncia) como la transferencia de bienes que tiene en su poder al otro cónyuge y puede darse así mismo mediante la asunción de mayores deudas. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 29402 del 30 de enero de 2006, llegó a la conclusión de que no existe tal libertad de asignación de gananciales, ni siquiera en las capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C.], y por eso, si en la repartición de los gananciales se afectan los herederos del cónyuge, considerando que a tales herederos no les es oponible la renuncia 217
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cuando se afecten sus derechos, aun cuando no pueda probarse incapacidad o vicio del consentimiento en la renuncia que permita rescindirla [Inc. 3.° Art. 1838 C. C.]. Discrepo fundamentalmente con esa decisión, toda vez que la Corte consideró a la hija del renunciante como un tercero, olvidando ese antiquísimo principio de “el que contrata lo hace para sí y para sus herederos” e implica una restricción a la libre administración del patrimonio que en vida puede hacer su titular;134 además dejó la duda de si tiene el plazo de caducidad consagrado en el inciso 2.° del artículo 1838 del Código Civil para la rescisión de la renuncia a gananciales135 o si por el contrario se trata de la caducidad ordinaria de las acciones que sería de diez años según la ley 791 de 2002. La Corte además olvidó tener en cuenta que la distribución en la liquidación que pone fin a la sociedad conyugal puede tener unas justas razones, como reconocer la titularidad de bienes de uno de los cónyuges por ser fruto de su esfuerzo individual, mantener el patrimonio en cabeza de quien se encarga de los hijos, reconocer y pagar indemnizaciones por afectaciones a la sociedad y otras que necesariamente le eliminan el carácter puramente gratuito.
128. Inventario y avalúo de bienes Dependiendo de la situación en que se produzca la liquidación, se tendrá que confeccionar un inventario más o menos formal. Así, si la disolución del matrimonio se produce por la muerte de uno de los cónyuges y la liquidación de la sociedad conyugal se hace dentro de ese proceso, el inventario se hará con el lleno de los requisitos y técnicas establecidos para la sucesión, es decir:
134 La sentencia es jurídica, doctrinaria y gramaticalmente confusa, porque se trataba de dar una respuesta imposible a una demanda mal formulada. En efecto, la Corte que podía haberse limitado a reconocer que en la renuncia a gananciales hay un acto gratuito realizado en vida en beneficio del cónyuge (que en este caso no era heredero) y que, por tanto, el heredero sólo tenía acción para tratar de integrar un acervo imaginario para poder reconstituir su legítima (cosa que no se había demandado), mezcló todas las figuras que conocía para derivar en que le era inoponible el acto por ser tercero y estar perjudicado, lo que le permitió confirmar la sentencia de primera instancia. 135 El artículo dice: Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. (...) Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad [Incs. 2.° y 3.° Art. 1838 C. C.].
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1.
A la práctica del inventario y de los avalúos podrán concurrir los interesados que relaciona el artículo 1312 del Código Civil. El inventario será elaborado por los interesados bajo la gravedad de juramento y presentado por escrito para su aprobación en la fecha señalada, con la indicación de los valores que de común acuerdo asignen a los bienes. El juramento se entenderá prestado por el hecho de la firma. En el activo de la sucesión se incluirán los bienes denunciados por cualquiera de los interesados en la forma indicada en el inciso anterior. Si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre el valor total o parcial de alguno de los bienes, el Juez resolverá previo dictamen pericial. En el pasivo de la sucesión sólo se incluirán las obligaciones que consten en título que preste mérito ejecutivo, siempre que en la audiencia no se objeten, o las que a pesar de no tener dicha calidad se acepten expresamente en ella por todos los herederos, o por éstos y por el cónyuge sobreviviente cuando conciernan a la sociedad conyugal. Se entenderá que quienes no concurran a la audiencia aceptan las deudas que los demás hayan admitido. Los acreedores cuyos créditos no fueren inventariados podrán hacerlos valer en proceso separado. Para tal efecto se ordenará inmediatamente la devolución de los documentos presentados.
2.
Cuando en el proceso de sucesión haya de liquidarse la sociedad conyugal, en el inventario se relacionarán los correspondientes activos y pasivos para lo cual se procederá conforme a lo previsto en el artículo 4º de la Ley 28 de 1932, con observancia de lo dispuesto en el numeral anterior, en lo pertinente. En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por el cónyuge sobreviviente o por el difunto, siempre que se denuncien por la parte obligada o que ésta acepte expresamente las que denuncie la otra. En los demás casos se procederá como dispone el artículo siguiente. En el pasivo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas por la masa social al cónyuge sobreviviente o por el causante, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior.
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3.
No se incluirán en el inventario los bienes que conforme a los títulos fueren propios del cónyuge sobreviviente. En caso de que se incluyeren, el juez decidirá mediante incidente que deberá proponerse por el cónyuge antes del vencimiento del traslado de que trata el inciso primero del artículo siguiente. El auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.
4.
Si se hubieren dejado de inventariar bienes, podrá solicitarse inventarios y avalúos adicionales, a los cuales se les aplicará lo dispuesto en los numerales anteriores. [Art. 600 C. de P. C.]
De igual manera se procederá en los procesos de liquidación de sociedad conyugal como consecuencia de decisiones judiciales o autoridades eclesiásticas competentes [Art. 625 y 626 C. de P. C.]. En el caso de liquidaciones derivadas de disolución de la sociedad conyugal de común acuerdo ante notario o cuando se adelante la sucesión ante el mismo funcionario, corresponde a los cónyuges (o al cónyuge supérstite y sus herederos) realizar el inventario y presentarlo directamente con la solicitud respectiva, del modo que lo establece el artículo 2.° del decreto 902 de 1988 [Art. 2.°, Dec. 1729/89] No encuentro una norma que diga que en el evento de omitirse bienes o deudas en el inventario, luego de la partición se advierta la necesidad de legalizar la situación, pero supongo que debe hacerse una nueva partición complementaria, sin perjuicio de las acciones que tengan acreedores y dueños frente a los cónyuges o entre ellos.
129. Medidas cautelares En los procesos contenciosos de liquidación de la sociedad conyugal caben las medidas cautelares previstas en los respectivos procesos, como guarda y aposición de sellos, embargos y secuestros. Al respecto, el artículo 201 del Código Civil permitía a la mujer casada pedir las medidas cautelares para la protección de sus intereses económicos cuando adelantaba la acción de separación de bienes, facultad que luego se extendió al varón y finalmente quedaron expresas en el Código de Procedimiento Civil que al respecto dispone:
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En los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales, se aplicarán las siguientes reglas: 1.
Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible.
2.
El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquéllos se dicte; con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 558, y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación de bienes.
3.
Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidación de ésta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares, si existieren.
4.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitará incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.
5.
Para la práctica del depósito de personas, cuando fuere el caso, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes. [Art. 691 C. de P. C. en la redacción del No. 347 del Art. 1.° Dec. 2282/98. Este último numeral debe entenderse inexequible por la Sent. C-1440/2000]
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130. El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social Durante la vigencia de la sociedad cualquier cónyuge puede causar daños que afecten el patrimonio social y tenga que recompensarlo a la sociedad; en la liquidación entonces se contabilizarán esos valores (como dijimos antes de la liquidación de los gananciales para que los acreedores de los cónyuges puedan pagarse). Si el daño es de tal magnitud que agota los gananciales y queda faltando, la solución es adjudicar al cónyuge afectado la deuda respectiva. Veamos un ejemplo: Aníbal, disgustado con su esposa Catalina decide matar el ganado de su suegro. Como es de esperarse, se produce un divorcio y en la liquidación se establece que hay que pagar al padre de Catalina quinientos y que los bienes sociales apenas llegan a esos quinientos. El suegro reclama lo suyo y agota la sociedad conyugal y Catalina se quedó sin nada, a pesar de que le correspondían doscientos cincuenta; por eso, se adjudica a Catalina ese crédito y Aníbal tendrá que pagárselos a medida que su patrimonio se vaya incrementando.
131. Excepciones al régimen de la sociedad conyugal Quienes conviven como casados y a decir verdad todos los que comparten su vida con otros son los gestores de un sistema económico común en el que la prosperidad o la desventura se comunica inevitablemente de unos a otros. Dejando atrás esas épocas en que uno solo de los individuos del grupo era el titular jurídico de la riqueza y la manejaba de la manera que le parecía más conveniente, el Derecho fue planteándose diversos métodos para procurar la equidad en ese sistema de generación y traspaso de las ventajas y cargas económicas entre los miembros de la pareja cuando se terminaba en una forma tal que diera origen a conflictos entre diversos individuos por el reparto de lo que había quedado. Estos sistemas evolucionaron al paso de la civilización misma y nuestro sistema jurídico, por decirlo, se casó con la fórmula Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del Título 22, Libro IV, del Código Civil. Con todo, es posible introducir a este régimen general algunas variaciones cuyo alcance no siempre es fácil de establecer, más porque el legislador no 222
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tuvo la precaución de ser preciso en su concepción que por propia complejidad natural del tema, y por eso es inacabable el debate sobre si es posible que en un matrimonio en nuestro sistema pueda someterse a otro régimen de bienes diferente al de la sociedad conyugal. Aun cuando hay connotadas voces que se sirven del texto legal y reclaman la posibilidad de aplicar modalidades económicas en el matrimonio de uso en otros lugares, mi opinión es que el sistema de bienes que llamamos sociedad conyugal lo impide jurídicamente durante su vigencia (aunque fácticamente pueda actuarse en otra forma) y que al final de la misma cualquiera que sea la fórmula que se adopte para el manejo de los bienes, terminará siendo liquidada de manera cercana a la expuesta para no contradecir principios de equidad que pueden verse vulnerados si se adopta otro mecanismo. La sociedad conyugal opera de manera parcialmente distinta por virtud de las capitulaciones matrimoniales y por el matrimonio celebrado en el exterior sometido a otro régimen compatible con el nuestro.
132. Capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones matrimoniales, o contrato de matrimonio, son acuerdos previos a la celebración del matrimonio en el que los cónyuges definen cómo van a ser las relaciones patrimoniales entre ellos. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. [Art. 1771 C. C.]
Estos acuerdos, al introducir excepciones a la sociedad conyugal, interesan no sólo a los contrayentes, sino también a los terceros, por eso el legislador exigió para su validez la formalidad de la escritura pública, para cuando su valor o contenido sea de consideración (el Código usa el valor de mil pesos, que para su época no era una bagatela o la enajenación de inmuebles), y de no tener esa trascendencia se exige un simple escrito firmado por las partes [Art. 1772 C. C.]. 223
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Las capitulaciones matrimoniales, si bien son un acto accesorio del matrimonio, en materia de su eficacia y validez se rigen por las reglas generales de los actos jurídicos; es decir, que para su celebración deben cumplirse los requisitos de eficacia y validez enunciados en el artículo 1502 del Código Civil. No estimo necesario detenernos en cada uno de los requisitos de eficacia y validez de las capitulaciones, pero hay algunos puntos que destacar. Están capacitados para otorgar capitulaciones matrimoniales aquellas personas que gozan de capacidad actual para celebrar el matrimonio y por ello sólo pueden otorgar capitulaciones los individuos púberes y sanos mentalmente; con todo, las capitulaciones matrimoniales de los menores adultos requieren del permiso de los sujetos que de acuerdo con la ley están llamados a autorizar el matrimonio [Art. 1777 C. C.], pero no podrán incluir estipulaciones que tengan por objeto renunciar a los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres, salvo que se obtenga la autorización judicial. En ese orden de ideas, la consagración de esas facultades en contravención de lo dispuesto por la ley se tiene como no escrita, y de llegarse a ejecutar, los actos se tendrán por nulos, considero que, absolutamente, por ser normas encaminadas a proteger también a los terceros. Los disipadores interdictos requieren autorización de su curador para celebrar capitulaciones con las mismas limitaciones que el menor adulto. En cuanto a los vicios de la voluntad se estaría a lo establecido para los demás actos jurídicos y por eso el error en toda su extensión y el dolo afectan las capitulaciones matrimoniales y no en la forma que explicamos para el matrimonio; así, si un sujeto engaña para inducir al otorgamiento de capitulaciones o estipulaciones dentro del mismo y, siguiendo su tendencia, sigue con los engaños para motivar la celebración de la boda, el cónyuge afectado no podría pedir la nulidad de su matrimonio, pero nada se opondría a que alegara la nulidad de las estipulaciones prenupciales que hizo con errada convicción. Respecto al objeto, la ley es expresa en declarar que estas capitulaciones no deben contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes [Art. 1777 C. C.]. Un tema controversial es el relacionado con las 224
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capitulaciones de sujetos impedidos para celebrarlo y al respecto consideramos que cuando el impedimento es tal que ataca la moral y las buenas costumbres, como el que se celebra a sabiendas entre consanguíneos a nivel de incesto, o con algún propósito contrario a las leyes, afecta las capitulaciones al comunicarles la ilicitud (las capitulaciones serían nulas por vía de la causa ilícita); pero no llego a sostener lo mismo respecto de las capitulaciones anexas a un matrimonio inválido por otras causales, ya que mientras dure la vigencia del matrimonio putativo a que da origen esa nulidad, las capitulaciones deben tenerse por vigentes y de hecho tendrán que ser tenidas en cuenta a la hora de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal luego de declarada la nulidad. Serán ineficaces de pleno Derecho las capitulaciones que no cumplan los requisitos de forma, que carezcan de alguno de los elementos esenciales de este tipo de actos y las estipulaciones encaminadas a regular en cualquier forma los efectos personales y jurídicos del matrimonio no patrimoniales que deben tenerse por no escritas. Por supuesto, tratándose de un acto previo, pero accesorio al matrimonio, las capitulaciones dependerán en su eficacia de la celebración del matrimonio, de modo que podemos decir con toda tranquilidad que hasta tanto se celebre el matrimonio pertinente son ineficaces y por ello pueden ser modificadas y cambiadas a criterio de las partes, cumpliendo eso sí las mismas formalidades y tomando las respectivas notas de referencia entre documentos, sin que puedan terceros alegar derecho alguno. Las modificaciones previas al matrimonio y los diversos problemas que puedan suscitarse entre los diversos documentos en materia de eficacia e interpretación se deben resolver siguiendo las reglas del testamento, al cual puede asimilarse (y no es broma). La caducidad de las capitulaciones se da cuando llega a ser cierto que no se celebrará el matrimonio, con lo cual podrá pedirse la restitución de bienes o eventualmente indemnizaciones siguiendo para el efecto lo que dijimos de los esponsales. Tal como lo señala el doctor Suárez Franco, en esto se aplican las reglas del régimen de las obligaciones sometidas a condición suspensiva, aunque no comparto que la condición falle por el paso del tiempo; porque
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mientras los sujetos no hayan roto su compromiso (por disenso o retracto, expreso o tácito), se mantiene vigente (más bien se renueva) la condición y, aunque suene fantasioso, podría durar más de lo que establece la ley para que se tengan por fallidas las condiciones suspensivas positivas. La caducidad de las capitulaciones se da cuando llega a ser cierto que no se celebrará el matrimonio,136 con lo cual podrá pedirse la restitución de bienes o eventualmente indemnizaciones siguiendo para el efecto lo que dijimos de los esponsales. Una vez celebrado el matrimonio que son de tal manera eficaces las estipulaciones tendientes a cambiar lo acordado se tendrán por inexistentes [Art. 1779 C. C.], aunque no considero imposible que en el momento de disolverse el matrimonio las partes puedan apartarse de algunas de esas disposiciones siempre que no afecten derechos adquiridos de terceros porque, tratándose de derechos de contenido patrimonial, su renuncia está permitida a menos que la ley disponga lo contrario y esta solo se refiere a la vigencia del matrimonio, mas no a lo que suceda después. Los esposos no pueden regular sino aspectos patrimoniales del matrimonio introduciendo todas las modificaciones al régimen general de la sociedad conyugal. No están previstas la capitulaciones como medio para impedir que se constituya la sociedad conyugal,137 pero, al menos en teoría, podrían generar un estado de separación de bienes, siempre que se tomaran la molestia de incluir en su texto todos aquellos eventos futuros que puedan presentarse, ya que de no existir esa estipulación se aplicarían las reglas de la sociedad conyugal. Sobre el contenido de las capitulaciones la ley dispone: Las capitulaciones matrimoniales designarán los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno.
136 Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, pp. 305-306. 137 La posibilidad de consagrar la separación total de bienes por capitulaciones matrimoniales fue admitida en Chile con las leyes 5.521 y 10.271.
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Las omisiones o inexactitudes en que bajo este respecto se incurra, no anularán las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren, hará saber a las partes la disposición precedente y lo mencionará en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes. [Art. 1833 C. C.]
No es una regla imperativa, ya que no es obligatorio que en las capitulaciones se hagan aportes a la sociedad conyugal o se declaren las deudas ni las fallas que en estas materias se cometan afectan los derechos de cónyuges o terceros sobre los bienes o las deudas; luego, si yo estipulo en las capitulaciones que hago aportaciones de bienes que no son míos estoy simplemente estipulando sobre cosa ajena que tendrá la eficacia que las leyes le atribuyen a esas manifestaciones y si digo que no tengo deudas o que tengo muchas, no por ello los acreedores pierden sus derechos ni generan unilateralmente créditos, pero si estas manifestaciones se constituyen en una forma de falsedad documentaria o de maquinación fraudulenta o culpa, quedo expuesto a las consecuencias de ley, sean penales o civiles.
133. Matrimonios celebrados en el exterior El “estatuto personal”, ese que sigue a las personas como su propia sombra, se refiere únicamente a las relaciones jurídicas propias del estado civil y a los efectos personales del derecho de familia, por lo que no podía aplicarse a las situaciones patrimoniales derivadas del mismo, lo que llevó a que en el inciso segundo del artículo 180 del Código Civil se indicara: Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en él, se presumirán separados de bienes (…), pero a renglón seguido disponía: Siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes. El Código Civil disponía en su artículo 180 original que los matrimonios celebrados en el exterior se mirarían como separados de bienes, ante la dificultad de que el régimen jurídico de bienes en el lugar donde se celebró el matrimonio coincidiera con el nuestro; con todo, atendiendo la posibilidad de regímenes
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compatibles (idéntico en el caso de los Estados o territorios que acogieron el Código de Bello) algunos de esos matrimonios tendrían sociedad conyugal cuando se demostrara que el sistema jurídico del lugar de celebración contemplaba el nacimiento de una comunidad de bienes compatible con nuestro régimen y que los contrayentes se han acogido a ese sistema. Esa regla congruente fue cambiada por esta, bastante singular: Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente. [Art. 180 C. C., en el texto del Art. 13, D. 2820/74]
Aunque en apariencia sencilla, la regla choca de inmediato con la práctica, ya que esos sistemas patrimoniales en muchos casos estarán en contradicción con los sistemas de propiedad, administración y liquidación del patrimonio conyugal que utilizamos nosotros, por lo que sería preferible que la presunción de separación de bienes sólo pudiera desvirtuarse mediante la adopción formal, pública y oponible del régimen patrimonial a que quede sujeta la unión matrimonial. El artículo parece indicar que el matrimonio contraído en el exterior tiene plenos efectos en nuestro país, tanto en los aspectos personales (que es lo natural) como en los aspectos patrimoniales, algo que ciertamente no se le pasó por la cabeza a los sabios que reconocieron el llamado estatuto personal y permite que Colombia admita la existencia de matrimonios con regímenes patrimoniales extraños, como la dote masculina o femenina, la administración de bienes exclusivamente por el marido o la solidaridad entre cónyuges mientras dure el matrimonio, o con cargas y renuncias no permitidas en nuestras leyes y diversas formas de patrimonios conyugales que se usen en otras latitudes. El tema será difícil para los jueces que tengan que vérselas con la disolución de matrimonios celebrados en el exterior y no menos complejo cuando se trate de determinar si esas formas patrimoniales conducen a una modalidad de discriminación sexista ilegítima de acuerdo con la Constitución Política [Art. 13], a renuncias que incidan en los derechos legítimos de herederos o acreedores o
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cualquier otra forma exótica de administración, más aún si se tiene en cuenta que en nuestro sistema del registro del estado civil no existe una fórmula que permita hacer publicidad de las peculiaridades patrimoniales generadas por el matrimonio celebrado en el exterior. Pero no es solo un problema práctico, también de teoría jurídica. En efecto, en un proceso, cuando el juez se enfrenta a un tema de alguna complejidad “científica, técnica o artística”, la resuelve mediante el concurso y apoyo de expertos calificados en esa materia –los peritos– [Art. 233 C. de P. C.]. La única rama del saber en la cual el juez no recurre a expertos es el campo del Derecho, precisamente porque él es el perito; pero claro, sólo lo es en Derecho local, porque ha cumplido las exigencias académicas para ser tenido como tal, pero en Derecho extranjero es tan bisoño (literalmente un “juez lego”) como cualquiera y por eso para fallar con base en esas normas tendría, en estricto Derecho, que servirse del dictamen de un individuo calificado.138
134. El régimen de separación de bienes Durante la vigencia del matrimonio, y sin que ello afecte el vínculo personal, puede eliminarse parcial o totalmente la sociedad de bienes, de modo que para efectos patrimoniales los cónyuges se miren como individuos absolutamente independientes. Desde un punto de vista teórico no debería tener problema alguno esta separación y las reglas ordinarias deberían ser más que suficientes para resolver las dificultades o conflictos que se presenten entre los cónyuges y los terceros por la titularidad y asignación de los bienes a los terceros, pero eso no es más que una simple teoría porque siempre van a presentarse situaciones de comunidad que superan el sistema actual, como lo haremos notar al hablar de los efectos de la separación simple de bienes.
138 Según me han informado, los jueces de familia en estos casos solicitan a través del sistema diplomático la información sobre las reglas aplicables al régimen patrimonial de matrimonios en el exterior, y con base en esas reglas fallan; “y por partida doble” agregaría algún impertinente.
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Capítulo quinto Vicisitudes del vínculo matrimonial 135. El relajamiento del vínculo El matrimonio es un contrato que, una vez celebrado, produce sus efectos legales de manera inmediata y permanente, sin que las partes puedan establecer un régimen diferente por acuerdo mutuo; pero como la mayoría de los principios, este también tiene excepciones que en la práctica se traducen en disminuciones escalonadas de los efectos derivados del matrimonio, hasta la disolución total del vínculo. Aunque se acostumbra a mirar estas figuras en orden decreciente (de la inexistencia a la simple separación de bienes), porque el Código Civil lo pone en ese orden, yo prefiero partir de un matrimonio pleno y eficaz para ir observando cómo se van disminuyendo sus efectos hasta llegar a su disolución total, teniendo en cuenta que a medida que se tiende hacia la extinción del vínculo se van produciendo automáticamente las situaciones de menor entidad. Esto quebranta la estructura adoptada por el redactor del Código y nos lleva a saltar por entre las normas del correspondiente capítulo, pero no será la primera ni la última vez que lo hagamos.
136. La simple separación de bienes Conformar una comunidad de vida implica necesariamente la aportación y recepción de ventajas indiscriminadas para los miembros, no sólo desde el punto de vista personal, sino también en el aspecto económico; así, toda ventaja patrimonial que trae al hogar cualquiera de los miembros y, en la otra cara de la moneda, todas las obligaciones y cargas afectan de un modo u otro a todo el grupo. No hay entonces nada de extraño en que el sistema jurídico haya establecido reglas para la conformación y distribución de las ventajas patrimoniales obtenidas durante la vigencia del vínculo matrimonial entre los miembros de la pareja en los diversos regímenes jurídicos de bienes del matrimonio. 230
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En nuestro país, como ya hemos visto, tenemos un único régimen patrimonial dentro del matrimonio que, en pocas palabras, es de comunidad de bienes y reparto de gananciales, lo que presupone compartir por mitades las ventajas económicas aportadas por los cónyuges u obtenidas en el transcurso de la existencia de la sociedad conyugal, salvo algunos derechos que se consideran propios de cada cual, sea por mandato legal o por disposición de los contrayentes a través de las capitulaciones matrimoniales. Celebrado el matrimonio se constituye dicha sociedad conyugal que durará todo el tiempo del matrimonio a menos que se presente alguna de las situaciones que llevan a su disolución y liquidación, lo que puede ocurrir simultáneamente con la extinción del vínculo matrimonial o durante su vigencia. Pero, en su momento, tener esa sociedad conyugal podía verse como perjudicial para la mujer, porque dejaba todo su patrimonio a merced de su marido que según se ha visto tenía la libre disposición de los bienes conyugales y la administración general de los bienes propios de ella, de modo que la ley permitió la separación en los casos en que el cónyuge realizara actuaciones malintencionadas o poco cautas y en todo caso en que se pusiera fin al vínculo matrimonial. La disolución y liquidación de la sociedad conyugal ocurre por disposición legal, por decisión judicial y por mutuo acuerdo. Anotemos que la posibilidad de dar fin a la sociedad conyugal por mutuo acuerdo es moderna y por eso el artículo 197 del Código Civil se queda corto al indicar: Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley. Los chilenos, cuando admitieron la disolución de la sociedad conyugal por acuerdo mutuo, ajustaron este artículo adicionándole un texto que dice o por convención de las partes [Art. 152 C. C. Cl.; L. 7612/43], algo que cabe hacer entre nosotros.
137. Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal Según el texto original del artículo 1820 del Código Civil (hoy modificado): La sociedad conyugal se disuelve: 1.
Por la disolución del matrimonio;
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2.
Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas;
3.
Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes; si la separación es parcial, continuará sobre los bienes no comprendidos en ella.
4.
Por la declaración de nulidad del matrimonio.
El matrimonio terminaba por la muerte de uno o de ambos cónyuges o por la declaración de nulidad del matrimonio. La declaración de muerte presunta por desaparecimiento en aquella época, recuérdese, no disolvía el vínculo matrimonial, pero sí ponía fin a la sociedad conyugal porque los herederos del desaparecido tenían derecho a la posesión (provisoria o definitiva) de los bienes del difunto, lo que era incompatible con la existencia de la sociedad conyugal. El divorcio perpetuo139 también ponía fin a la sociedad conyugal, aunque no extinguía el vínculo matrimonial. Se tomaban también como bienes separados (que no administraba el marido) los ingresos derivados del ejercicio del comercio por parte de la mujer casada, siempre que hubiera obtenido permiso del marido para esos menesteres, o los bienes y derechos que ella había recibido por donación, legado o herencia con la condición de que el marido no los administrara, o los que se había reservado en las capitulaciones matrimoniales [Arts. 195, 211 C. C. subrogados]. Había una causal, por demás extraña, que consistía en que el tutor o curador que se casaba con la pupila por lo católico sin haber rendido las cuentas de ley, perdía la administración, por lo que también ese matrimonio tenía separación legal de bienes [Fine, Art. 14, L 57/1887, derogado].
139 En Chile, además del divorcio temporal, existía el divorcio perpetuo que declaraban las autoridades eclesiásticas seguramente cuando había adulterio, sevicia cruel, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad [Art. 172 C. C. Cl.]. En Colombia nunca hubo esa diferencia y ciertamente nunca era perpetuo, porque de acuerdo con el artículo 159 del Código Civil, la reconciliación no sólo ponía fin al proceso de divorcio, sino que dejaba (…) sin efecto la ulterior ejecutoria dictada en él, siempre que los cónyuges la pusieran en conocimiento de los jueces y se restableciera la administración al marido [Arts. 167 y 210 C. C. subrogados]; por eso Fernando Vélez se extraña de la calificación perpetuo que da al divorcio ese artículo. VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta Paris-América, París, 1926, t. VII, num. 161, p. 122.
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Con los cambios en el régimen de familia introducidos a partir de 1932, y luego en 1976, quedaron como causales de separación de bienes aquellas que ponen fin al vínculo matrimonial (muerte, nulidad y divorcio, y se eliminó la mención a la declaración de muerte presunta por ser innecesario, ya que a partir de 1972 esa declaración pone fin al matrimonio [Art. 1.°, L. 1/76 y Art. 5.° L. 25/92]). Se incluyó además la separación definitiva de cuerpos como causal legal de separación de bienes. Cuando la separación de cuerpos es temporal, los cónyuges pueden optar por disolver o mantener la sociedad conyugal [Art. 17, L 1.ª/76] y esta permanecerá si hay reconciliación (que se presume si al vencimiento del término de la separación los cónyuges no se manifiestan en contrario). En caso de que decidan continuar separados de cuerpos, procederán a demandar la separación definitiva y con ella se producirá la disolución de la sociedad conyugal. En materia de matrimonios celebrados en el exterior, los cónyuges se presumen separados de bienes durante la vigencia del vínculo, a menos que estén sometidos bajo sus reglas matrimoniales a otro tipo de comunidad económica, y por eso no creo que las causales que permiten esa separación estando vigente el matrimonio puedan aplicarse; es decir, que si el matrimonio está sometido a un régimen patrimonial de dote o de comunidad patrimonial general, encuentro poco pertinente hablar de una separación de bienes.
138. Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial Hasta bien entrado el siglo XX el sistema jurídico general, y por supuesto el colombiano, conferían al marido la conducción del hogar tanto en lo personal como en lo económico, incluidos los bienes propios de ambos cónyuges, por lo que la figura de la separación de bienes fue concebida como una facultad exclusiva –y seriamente limitada– de la esposa que por esta vía podría evitar que el marido pusiera en riesgo el patrimonio propio de ella, junto con los demás elementos patrimoniales que le correspondieran conseguidos en el curso de la vida en común. Desde ese punto de vista, el artículo 200 primigenio del Código Civil establecía:
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El juez decretará la separación de bienes en caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. Si los negocios de marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, podrá oponerse a la separación presentando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
El marido tenía que “aguantar” que lo privaran de la administración de los bienes propios de la esposa y los que se habían generado a favor de ella durante la vigencia del matrimonio cuando había administrado los bienes familiares de manera fraudulenta; pero si apenas había sido tan torpe o temerario en los negocios que no tenía con qué pagar a sus acreedores –insolvencia culpable– podía impedir que la esposa se separara de bienes dando suficientes garantías de protección de los intereses de su mujer; lo que, bien visto, no debía ser fácil para el marido, porque si no tenía con qué cumplir sus compromisos con terceros por carencias económicas, tampoco iba a contar con respaldo económico suficiente para otorgar las garantías que se le exigían para conservar la administración de los bienes de su pareja. La doctrina aceptó que la insolvencia consistía en el hecho de haber deteriorado el patrimonio de manera tal que se le dificultara poder cumplir los compromisos económicos con los terceros, sin que fuera requisito que entrara en algún proceso de quiebra o concurso de acreedores (liquidación patrimonial, para los colombianos de hoy). El artículo 1818 del Código Civil establecía otra causal de separación de bienes para cuando la mujer del cónyuge interdicto de administrar sus bienes no quería asumir la guarda de su marido y la administración excepcional de la sociedad conyugal como se lo permitía la ley y tampoco quería que el guardador del marido hiciera tal administración. Esta regla termina siendo ineficaz con el decreto 2820 de 1974 y hoy la esposa sólo puede excusarse de servir la guarda de su marido interdicto cuando se encuentre en alguna de las causales ordinarias, y al no ser uno de los cónyuges guardador del otro, el guardador del incapaz lo será de los bienes propios y maritales a cargo del pupilo. En 1922 se admitió que la esposa pidiera la separación de bienes cuando el marido había dado lugar a las situaciones que permitían demandar el divorcio,
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así el marido fuese competente en el manejo del patrimonio familiar [Art. 2.°, L. 8.ª/22]. De igual manera, ella tenía la posibilidad de demandar la separación de bienes cuando el marido se dedicara al juego o realizara cualquier otro acto de dilapidación de los recursos que constituían el patrimonio conyugal. Por qué la mujer de la época, ultrajada, engañada o en riesgo de su salud se limitaba a “castigarlo” exigiendo que se le permitiera administrar sus bienes propios, sin pedir el divorcio, es una incógnita que no alcanzo a resolver, pero puede estar ligada con el “estigma” con que la sociedad señalaba a las mujeres divorciadas; pero el legislador no cayó en cuenta de la incongruencia que generaba, pues se mantenía el “débito conyugal” a pesar del conflicto personal que se genera entre las partes por las faltas del marido, incongruencia que permanece, a pesar de la aceptación social del divorcio y la separación de cuerpos y que en cierta medida condujo a que como era más fácil separarse de bienes que de cuerpos, divorciarse, o pedir la nulidad, la gente terminara haciendo la separación de bienes como paso para la separación de hecho y dejando sin resolver los demás asuntos relacionados con el vínculo. Con la expedición de la ley 28 de 1932 cada uno de los cónyuges adquirió plena capacidad para manejar y administrar sus propios bienes y los de la sociedad conyugal que estuvieran a su nombre, por lo que la separación de bienes toma una connotación diferente, ya que en adelante la simple disolución de la sociedad conyugal pasó a ser una medida que podía invocar cualquiera de los miembros de la pareja, cuando el otro cónyuge actúa dolosa o culposamente en el manejo de los bienes (o incurre en las causales de divorcio) y cuyo objeto era evitar tener que esperar al final del matrimonio para el reparto de los gananciales. Pero nuestro legislador no tuvo la previsión de ajustar el texto del artículo 200 del Código Civil, de modo que le correspondió a las cortes hacer la pertinente aclaración y mediante sentencia del 10 de julio de 1934 de la Corte Suprema de Justicia, y otras que siguieron esa línea doctrinaria, extendieron las causales de separación de bienes al marido y precisaron que la errada administración que daba origen a la medida solo podía predicarse de actuaciones referidas a bienes de la sociedad conyugal o que el otro cónyuge le hubiera entregado para su administración. 235
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La corrección de la norma sólo llegó en 1974 mediante el decreto 2820, o ley de igualdad de sexos, modificada a su turno por la ley 1.ª de 1976, que dispuso: Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación de bienes en los siguientes casos: 1.
Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos.
2.
Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal. [Art. 200 C. C., texto del Art. 21 L. 1.ª/76]
El proceso de separación de bienes se tramita ante los jueces de familia [No. 4, Art. 5.°, Dec. 2272/89] y podrá presentar la demanda (a través de apoderado) cualquiera de los cónyuges mayores o el curador especial que se designará para el cónyuge menor, ya que este seguramente estará bajo la curaduría de su cónyuge mayor [Art. 199 C. C., modificado, Art. 20 L. 1.ª/76]. El trámite será el del proceso verbal [No. 1.°, Par. 1.°, Art. 427 C. de P. C., modificado, Art. 1.°, Dec. 2282/89]. Vale tener en cuenta la aclaración del profesor García Sarmiento en el sentido de que no existe proceso jurisdiccional de separación de bienes de mutuo acuerdo, como podría pensarse al mirar la causal primera del artículo 200 del Código Civil.140 El Código Civil todavía tiene un par de artículos originales relacionados con el derecho de la mujer a pedir medidas cautelares para la protección de su patrimonio y la imposibilidad de aceptar la confesión del marido como prueba que, desde 1932, cobijan a ambos cónyuges [Arts. 201 y 202 C. C.].
140 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 457.
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139. Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo Con la expedición de la ley 1.ª de 1976 se abrió la puerta a la separación de bienes por mutuo acuerdo entre los cónyuges, elevado a escritura pública. La escritura pública de separación de bienes debe contener el inventario y avalúo de los bienes y deudas sociales y la liquidación, y debe registrarse conforme a la ley para ser oponible a los terceros [No. 5.°, Art. 1820 C. C., en la redacción del Art. 25, L. 1.ª /76]. Al admitirse la separación de bienes por mutuo acuerdo sin condición alguna se abre la puerta para matrimonios que en la práctica no den origen a una sociedad conyugal, porque los casados pueden decidir otorgar la escritura de separación inmediatamente después de celebrado el matrimonio, lo que complementa las facultades que tenían los cónyuges con las capitulaciones matrimoniales, y seguramente desembocará en que a través de las capitulaciones se pueda determinar por los cónyuges que su matrimonio quede excluido de sociedad conyugal, algo que se puede apreciar como en contravía a lo que se ha venido legislando en materia de las uniones maritales de hecho que procuran la generación espontánea de una forma de sociedad de bienes. Es ejemplo de la paradoja humana de la inconformidad: quien se encuentra afuera desea estar adentro y viceversa.
140. Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad El cónyuge menor de edad necesita de curador especial para ejercitar las causales que permiten la separación de bienes, sean las legales judiciales o convencionales, porque su curador natural, el cónyuge mayor, entra automáticamente en conflicto de intereses. El artículo 199 del Código Civil, en la redacción actual, se limita a disponer: Para que el cónyuge incapaz pueda pedir la separación de bienes, deberá designársele un curador especial [Art. 20, L. 1.ª/ 76], pero no dice si su función llega hasta la petición o si debe permanecer hasta la liquidación final y colaborar con el menor especialmente en lo tocante a la liquidación, aunque considero que eso es lo obvio, porque es ahí donde el menor adulto puede ver sacrificados sus intereses. 237
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Aunque la norma no lo exprese, cuando los miembros de la pareja sean menores deberá designarse un curador especial para cada uno de ellos a fin de evitar incompatibilidad de intereses si un solo guardador actúa en nombre de ambos.
141. Efectos de la separación de bienes La separación de bienes pone fin a la sociedad conyugal y como consecuencia de ello debe liquidarse luego de la confección de los respectivos inventarios de bienes y deudas, inventarios que deberán hacerse dentro del proceso de sucesión, divorcio, separación de cuerpos o de bienes (inventario judicial), o por los cónyuges de común acuerdo (inventario convencional). Concluidas las formalidades (de los autos judiciales que aprueben la liquidación patrimonial o de la escritura de separación según el caso) los bienes asignados a cada uno de ellos y los que en el futuro adquieran serán de propiedad exclusiva de cada uno y ninguno de los cónyuges tendrá parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro [Art. 203 C. C., texto del Art. 16 D. 2820/74]. En cuanto a las obligaciones, cuya causa sea anterior a la disolución de la sociedad conyugal, los cónyuges serán solidarios en su pago, independientemente de a quién se le hayan asignado en la distribución subsiguiente a la liquidación [No. 5.°, Art. 1820 C. C., modificado, Art. 25 L. 1.ª/76]. Pero las que se generen a partir de la disolución serán exclusivamente de cargo del cónyuge que las contraiga, aun aquellas obligaciones nacidas con ocasión del mantenimiento del hogar y de los hijos comunes, porque no se encuentra ninguna norma que establezca solidaridad, aunque el cónyuge que las adquirió y pagó podrá repetir contra el otro, por virtud de las reglas de la comunidad [Art. 2325 C. C.], con las variaciones que se verán adelante en lo relacionado con las deudas para atender las necesidades de los hijos. Ahora bien, si seguimos al pie de la letra la ley 28 de 1932 existiría esa solidaridad entre los cónyuges por las deudas contraídas para el pago de expensas domésticas ordinarias (también durante la separación de bienes o cuerpos), porque el legislador de 1932, si bien pretendía regular la sociedad
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conyugal, empezó la ley refiriéndose al matrimonio, pero no conozco doctrinario que así lo predique. Cuando la separación de bienes se da sin disolución del vínculo matrimonial, los cónyuges mantienen todas las obligaciones maritales vigentes y deberán contribuir al sostenimiento del hogar en proporción a sus facultades y en la forma en que lo decidan o lo regule el juez a falta de dicho acuerdo [Art. 205 C. C.]. De igual manera, la permanencia del vínculo hace que las ventajas que proporciona la Seguridad Social para los cónyuges se mantengan, lo que significa que el cónyuge no trabajador sigue afiliado a la seguridad social como dependiente del trabajador y se hace acreedor a los derechos que le correspondan al cónyuge cuando ocurra la muerte del afiliado. La ley no se ocupa de la problemática generada por los derechos y ventajas comunes derivados de la convivencia con posterioridad a la separación de bienes, que se supone quedan sometidos a las reglas ordinarias de la comunidad, pero la situación es más compleja de lo que parece porque, como lo comentamos antes, en este tipo de comunidades de vida las ventajas y cargas se extienden de manera indiscriminada a unos y otros, de modo que aunque no lo quieran, seguirán presentándose tipos de derechos en común que al extinguirse definitivamente la convivencia tendrán que procederse a liquidar y para lo cual las reglas de la comunidad se quedan cortas, especialmente en materia de prueba de los derechos de cada cual. Este vacío legal tendrá que llenarse tarde que temprano, más ahora cuando el concepto de familia ha venido variando considerablemente y será necesario acostumbrarnos a que la convivencia de varias personas patrimonialmente activas, con contenido sexual o sin este, exige hacer una valoración especial de todas las actuaciones de los sujetos para permitir un reparto equitativo cuando concluya, pero también será necesario establecer reglas en relación con los derechos de terceros respecto de esos elementos patrimoniales comunes. Aunque la simple separación de bienes no afecta para nada el vínculo matrimonial y debería tomarse como una situación puramente patrimonial, en nuestro medio es habitual acudir a esta medida en caso de ruptura de las relaciones afectivas, acompañándola de una separación de hecho e incluso
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como antecedente necesario a los procesos de separación de cuerpos o el divorcio, concepción a la que contribuyó el legislador al admitir como causales de separación de bienes las del divorcio. Esto también puede dar origen a dificultades, sobre todo cuando cada uno de los cónyuges toma su propio camino y organiza otra familia, a pesar de que jurídicamente se encuentra vinculado a la familia anterior y con plenas obligaciones frente a esta, situación aceptada indirectamente por la ley 54 de 1990, que permite la conformación de la sociedad marital de hecho cuando alguno de la pareja tiene matrimonio vigente aunque esté separado de bienes y liquidada la sociedad conyugal [Lit. b), Art. 2.º, L. 54/90]; lo cual hace que, por estar equiparadas constitucionalmente la familia jurídica y la de hecho, se puede tomar como una forma legítima de bigamia (o “biandria”). De igual manera, permitir que el cónyuge separado de bienes de común acuerdo ejerza la guarda del cónyuge interdicto [No. 1.º, Art. 457 C. C., modificado por el Art. 51, D. 2820/74], cuando ese acuerdo obedezca al reconocimiento mutuo del hecho de no tolerarse, puede significar poner en manos de su contendor (o incluso su enemigo) el bienestar del incapaz. Al admitirse como causales de separación de bienes aquellas del divorcio, muchas de las cuales presuponen conductas que afectan gravemente los sentimientos de uno de los miembros de la pareja hacia el otro, quedó un interrogante, nunca resuelto por el legislador, en el sentido de si en estos casos deben cumplirse los deberes maritales y si en un momento dado un cónyuge que haya pedido la separación de bienes, supongamos por adulterio, que por razón de la ofensa no quiera mantener relaciones sexuales con el infiel, pueda ser demandado en divorcio o separación de cuerpos por incumplimiento grave del débito matrimonial. El legislador moderno tampoco aclaró si es posible el restablecimiento de la sociedad conyugal ni cómo se formalizaría y publicitaría, quizá considerando que al admitirse la libre administración de los bienes por parte de los cónyuges, una vez producida la separación a nadie le importaría volver a reestablecerla, opinión que compartimos, pero como el ser humano es tan impredecible, no faltará quien pretenda restablecer esa sociedad y pondrá a un juez en dificultades.
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142. La separación de cuerpos El matrimonio en los pueblos antiguos puede verse como un derecho que se concede al varón para constituir una unión con una o más mujeres, de cara a la sociedad y con la consecuente transmisión de las condiciones civiles y divinas a las esposas y la prole (lo que hoy llamamos estado civil). Este tipo de matrimonio duraba tanto como el marido quisiera, estándole permitido repudiar libremente a su esposa (no creo que pudiera disponer de su vida –a pesar de que la mujer ocupaba el loco filiæ– porque seguramente atentaría contra los intereses de la familia política, un riesgo que pocos se atreverían a afrontar). Con el paso del tiempo y el apoyo de concepciones éticas depuradas, ese derecho de poner fin a la relación por voluntad se va limitando, al exigírsele al marido tener una razón aceptable, preferiblemente vinculada al mal comportamiento de ella, para poder hacer el repudio (que más tarde se va a denominar divorcio, especialmente cuando se extiende la medida a la mujer). Estas limitaciones para dar por terminado el matrimonio a voluntad del marido alcanzan su máxima expresión en el matrimonio de la religión cristiana, en el que sólo la muerte puede ponerle fin al vínculo. Sin embargo, a pesar del sano objetivo de preservar las uniones y fomentar la unidad familiar que se percibe de inmediato en la regla de la indivisibilidad del matrimonio y lo contundente del precepto religioso (El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte, reza el actual canon 1141), era imposible evitar que las parejas casadas se vieran abocadas a la necesidad de dejar la unión personal, fuera por condiciones afectivas, fisiológicas o económicas, y por eso las normas canónicas se vieron en la necesidad de establecer una figura que, sin deshacer el vínculo matrimonial, permitiera a los casados permanecer temporal o definitivamente alejados el uno del otro, dejando en suspenso las obligaciones maritales. Esta fórmula de la separación de cuerpos, o separación sin disolución del vínculo, aparecía en nuestro Código Civil con el nombre de divorcio, porque don Andrés Bello, como se recordará, decidió que los temas matrimoniales eran más del resorte del Derecho canónico y prefirió no contrariar las autoridades eclesiásticas. Entre nosotros, el matrimonio del Código Civil fue indisoluble, por 241
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eso consagraba el sistema de divorcio no vincular, situación que se mantuvo hasta 1976, cuando se consagró el divorcio vincular y por eso hubo necesidad de agregar al Código la figura de la separación de cuerpos. Pero en materia de divorcio del matrimonio civil –no vincular– había una diferencia considerable con el régimen chileno, consistente en que nuestro Código Civil hacía un listado de las causales que permitían a las partes demandar el divorcio, de modo que quienes no habían contraído el vínculo bajo los rituales católicos tenían un preciso régimen civil en estas materias141 (los casados por lo católico quedaban sometidos a las reglas y autoridades religiosas), causales que se conservaron cuando el divorcio llegó a disolver el vínculo matrimonial y de igual manera para la separación de cuerpos. La separación de cuerpos debe ser decretada por el juez: Hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos: 1.
En los contemplados en el artículo 154 de este código.
2.
Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente. [Art. 165 C. C., modificado por el, Art. 15 L. 1.ª/76]
Las causales del actual artículo 154 son las del divorcio vincular y las observaremos en su momento, pero no sobra hacer notar que el artículo 15 de la ley 1.ª de 1976 fue redactado en una época en que no existía divorcio de mutuo acuerdo y por eso aparecía el numeral segundo, pero en 1992 [L. 25/92] se admitió el consenso para el divorcio, haciendo este numeral innecesario. El mutuo acuerdo, como bien lo señala la Corte Suprema de Justicia [Sent. de 9 Oct/81], presupone que los cónyuges tengan plena voluntad en el momento de pedir la separación y por eso el consentimiento no puede ser sustituido por el guardador del sujeto que carece de voluntad. La separación de cuerpos será por término indefinido en todos aquellos casos en los que se invoque alguna de las causales de divorcio contencioso.
141 En chile, quienes no estuvieran casados canónicamente tenían que recurrir al sacerdote, que verificaba la situación y autorizaba la separación, como requisito de procedibilidad ante las autoridades civiles que se limitaban a reconocer la declaración del ministro de la Iglesia.
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Cuando la separación de cuerpos sea de común acuerdo, los cónyuges podrán decidir si lo solicitan por término indefinido o a plazo, que no deberá exceder de un año, pero podrá ser prorrogado por las partes mediante aviso al juez y, como la ley no pone condiciones, las prorrogas podrán ser tantas como los cónyuges lo estimen conveniente [Art. 166 C. C.]. Entre las reformas al régimen de estado civil introducidas con base en las facultades extraordinarias conferidas por la ley 30 de 1987 y mediante el decreto ley 2458 de 1988 se permitió la separación de cuerpos mediante escritura pública, muy parecida a la de la separación de bienes, pero un par de años después el legislador acabó con esa posibilidad [Art. 15, L. 25/92], tal vez porque quería mantener la unidad entre las causales de divorcio y las de separación de cuerpos y no existía divorcio de común acuerdo ante notario. Ahora bien, con la expedición de la ley 962 de 2005 aparece una pequeña incongruencia porque no existe separación de cuerpos de común acuerdo por escritura pública, pero sí divorcio, a menos que se pueda sostener que se trata de una causal más del artículo 154 del Código Civil (aunque no fue incorporada a su texto) y por eso podría hacerse separación de cuerpos “express” ante notario.
143. Efectos de la separación de cuerpos Los individuos separados de cuerpos tienen su vínculo matrimonial vigente, pero quedan relevados de hacer vida común, lo que se traduce en la supresión de la obligación de compartir “techo, mesa y lecho”. El otro efecto importante de la separación de cuerpos es la disolución de la sociedad conyugal, a menos que las partes decidan de común acuerdo separarse temporalmente de cuerpos y conservar esa sociedad. Se mantiene la obligación de socorro y atención al cónyuge, pero queda en duda si se conserva el deber de fidelidad y, aunque comulgo con los más conservadores en el sentido de que se debe considerar que esa obligación se mantiene (no por una tendencia personal, sino por elemental hermenéutica, al entender que la separación de cuerpos como su nombre lo indica sólo se refiere al alejamiento físico), encuentro que nuestro sistema jurídico actual impone la visión contraria, al admitir la posibilidad de establecer legítimamente uniones maritales de hecho, como ya se indicó. 243
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Al igual que en la separación de bienes, el legislador moderno no se cuidó de aclarar si existía la posibilidad de reanudar la unión corporal luego de decretada la separación definitiva de cuerpos, pero el origen de la institución y su desarrollo nos permite concluir que en cualquier momento en que se produzca la reconciliación, los contrayentes readquieren todas sus obligaciones maritales.142 Se echa en falta, eso sí, una norma que establezca la forma y publicidad de la reconciliación, porque siempre quedará en el aire la pregunta sobre si después de reunidos reaparece alguna de las circunstancias que constituyen causal de separación de cuerpos, incluso distinta de la que en su momento sirvió para la primera separación y no se sabría si es necesario demandar de nuevo la separación de cuerpos o bastará servirse de la antigua separación para suprimir el débito conyugal. En materia de pérdida de la eficacia de la causal de separación de cuerpos, sea por el paso del tiempo o por el perdón expreso o tácito del cónyuge afectado, tenemos que acogernos a lo dispuesto respecto del divorcio, por virtud de la remisión que se hace a esta figura a pesar de no estar expreso en la ley. Con la separación temporal ya no es claro si vencida una de las prorrogas, y por tanto reanudado el connubio, se puede volver a pedir una separación temporal o ya toca demandar la separación definitiva.
144. El divorcio Como podría decirlo cualquier cínico, el verdadero problema del matrimonio es el matrimonio mismo; es decir, que la convivencia permanente de dos personas con concepciones diferentes de la vida, con sus propios intereses, compitiendo en muchos frentes por los elementos que suplen las necesidades y, por qué no decirlo, con toda clase de apetitos cuya satisfacción puede estar en el siempre más verde “prado del vecino”, lo que tiende precisamente a generar estados de ánimo en los miembros de la pareja, de diversa magnitud y duración, que conspiran para debilitar ese lazo promovido por el afecto, la atracción fisiológica y el instinto de transferencia selectiva de genes.
142 En el Código Civil de la Unión se preveía el tema de la reconciliación en la forma que indicamos y se disponía que se reanudara la sociedad conyugal [Art. 167 C. C.].
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Aunque para el legislador es más conveniente la permanencia de la unión, no puede desconocer que las relaciones en el matrimonio no son tan idílicas como se suele afirmar y por eso permite que los casados pongan distancia de por medio con disolución del vínculo jurídico, cuando se presentan esas situaciones de crisis que dan al traste con la convivencia armónica, que incluso terminan afectando de manera sustancial el bienestar de los miembros llegando a permitir que los esposos determinen con entera libertad cuándo ponen término a la unión. Así sea cada vez más permisiva la ley en cuanto a la ruptura matrimonial, me opongo radicalmente a que se interprete como el abandono del esfuerzo social por procurar la permanencia de las uniones maritales, preferiblemente matrimoniales. A partir de la vigencia de la ley 1.ª de 1976 entró a nuestra legislación el divorcio vincular143 que hoy se extiende, al menos en los efectos civiles, al matrimonio canónico por virtud del artículo 1.° de la ley 25 de 1992, de discutible juridicidad, si se la enfrenta a las reglas del Concordato vigente. Para la época de expedición de la ley 25 de 1992 la Corte no había proferido esas extrañas sentencias que dan prevalencia a la Constitución sobre toda otra norma, incluyendo los tratados internacionales,144 por lo que el legislador como fórmula transaccional decidió que la aplicación del divorcio al matrimonio canónico indisoluble se denominara cesación de los efectos civiles aprovechando que no todos reconocen el principio que en Derecho se está más a la intención de los sujetos que a lo literal de las palabras o el de prevalencia de la realidad real sobre la formal y con eso tranquilizaron su conciencia jurídica. El divorcio en el actual sistema jurídico requiere declaración judicial a petición de una de las partes o por mutuo acuerdo declarado ante juez o ante notario.
Entre 1853 y 1863 existió entre nosotros el divorcio vincular: SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, 8.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 190. 144 Una visión seria e imparcial se encuentra en: GARCÍA MATAMOROS, Laura V., “Control constitucional de tratados públicos a la luz del derecho internacional”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, núm. 1, enero de 1999, pp. 98-133. 143
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Son causales de divorcio: 1.
Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.
2.
El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
3.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
4.
La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5.
El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
6.
Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7.
Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8.
La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años.
9.
El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. [Art. 154 C. C., modificado primero por el Art. 4, D. 2820/74 y luego por el Art. 4.°, L. 1.ª/76, pero el numeral noveno lo introdujo el Art. 6.° L. 25/92]
Al repasar estas causales, algunos tratadistas encuentran que unas de ellas tienen un carácter punitivo para aquel de los cónyuges que no se porta como es debido en su matrimonio, mientras que otras no tienen más objetivo que solucionar la crisis que atraviesa un matrimonio y que se mira como insuperable, lo que los lleva a hablar de divorcio sanción y divorcio remedio, una clasificación que no todos acogen, por la dificultad de trazar una división tajante entre los tipos de causales.145
145 Tendrían que ser tres, porque a partir de la aceptación de la mayoría de las legislaciones de divorcios de común acuerdo, existiría el “divorcio incausado”. MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, nums. 157-160, pp. 350-357.
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145. Las relaciones sexuales extramatrimoniales El deber jurídico de fidelidad, antes de la existencia de las corrientes promotoras de la igualdad de sexos ante la ley, consistía en una imposición a la esposa para que se abstuviera de tener relaciones con un tercero, no solo porque incomodara al marido dejar de ser el centro de la atención afectiva o la falta de discreción y recato de su mujer, sino porque podía dar lugar a que ella procreara hijos que, sin llevar la sangre del padre ni vocación para hacerse con los derechos humanos y divinos de este, pudiera aprovecharse de la herencia familiar, a disgusto de hombres y dioses. La esposa que engañaba a su marido, afirmaban en esa época, atacaba directamente el honor del varón y de la familia al hacer incierta la progenie. Para los modernos que no ligamos necesariamente el acto sexual a la procreación, es más fácil de apreciar esa actitud psicológica observando los incontables casos de infidelidad atribuidos a las esposas de reyes y príncipes a través de la historia, donde los historiadores y profanos se preguntan, con razón, si tal o cual dinastía real en realidad proviene de la simiente de algún caballero –y hasta caballerizo– que accedió a la reina, restando de facto el carácter noble y hereditario al sistema. El adulterio era una conducta ilegítima que cometía una mujer casada y por eso la causal con que empezaba el artículo 154 del Código Civil de nuestro país (que no tenía correspondiente en el chileno) disponía que el divorcio ocurriera por el adulterio de la mujer.146 Al ser la principal razón de la fidelidad conyugal femenina evitar el riesgo de una “importación” genética ilegítima para el hogar, se daba gran trascendencia a la relación sexual extramatrimonial de la mujer que tuviera aptitud generativa, debidamente comprobada, y por eso el adulterio en las legislaciones primitivas debía ser probado con testigos que verificaran si la
La ley chilena de matrimonio civil de 1884 incluyó el adulterio del marido como causal de divorcio, norma que si bien era avanzada no era congruente con el resto del régimen jurídico. En materia penal, el adulterio femenino era delito (que cobijaba además al varón con quien se cometía), mientras que la infidelidad del varón sólo era punible cuando, pecando de indiscreto, el marido tuviese la manceba en la casa o con escándalo. Además el marido adúltero no perdía los gananciales, al contrario de la esposa que sí los perdía [Art. 171 C. C. Cl. correspondiente a nuestro 163, derogado]. 146
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actuación de la mujer había tenido esa connotación147 o por el embarazo de la esposa cuando el marido estuvo en imposibilidad real de acceder a ella durante la época de la presunción de la concepción. Las demás actuaciones sexuales no se tomarían como adulterio, pero es de suponer que de sorprenderse una pareja en actividades íntimas se les iba a atribuir una relación coital generativa, que los amantes difícilmente podrían desvirtuar. Las relaciones homosexuales femeninas no tendrían connotaciones adúlteras, pero podrían considerarse como formas de incumplimiento de los deberes maritales, siempre que la mujer tomara una actitud de rechazo hacia su marido. Los maridos no tenían restricciones tan serias y hasta una época relativamente tardía se aceptaba como natural que tuvieran relaciones sexuales ocasionales con otras mujeres, pero a medida que las reglas canónicas se impusieron, se extendió el deber de fidelidad al marido, que sólo incumplía cuando se amancebaba, estableciendo relaciones permanentes con otra mujer; lo que al legislador, bastante permisivo con el varón, le parecía ya una actitud descarada e intolerable que no se compadecía con la atención que el marido debía prodigar a su propia esposa [No. 2.º, Art. 154 C. C., derogado]. Esta situación se modificó en 1974 con el decreto 2820, en el que se estableció que las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los miembros de la pareja darían lugar al divorcio [Art. 4, D. 2820/74], recogida esta norma luego por la ley 1.ª de 1976. La norma entra frontalmente en la modernidad tanto en lo moral como en la igualdad de sexos, al hacer contrario a la dignidad del matrimonio cualquier actuación sexual que presuponga contacto físico con cualquiera distinto del cónyuge, adopte la modalidad que adopte.148 El legislador utilizó el plural –relaciones– y para que no quedara duda de su intención aclaró de uno de los cónyuges, lo que hacía razonable considerar que una sola actividad extramarital no era suficiente para configurar la causal,
La palabra del marido que no cuenta con testigos no es bien aceptada. En la Biblia se toma más como un caso de celos fundados o infundados y no propiamente como adulterio [Num. 5, 11-29]; pero el Corán le da validez, siempre que jure cuatro veces, sustituyendo así los cuatro testigos requeridos [Sura 24, 6]. 148 Habrá que pensar en las actividades sexuales estrictamente personales. La masturbación es tabú en las grandes religiones y por eso los canonistas la incluyen entre las faltas al débito conyugal, pero no es claro si en el campo civil se tiene la misma visión del asunto. 147
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sino que se requería un número plural de estas, en lo que siempre interpreté como una fórmula transaccional del legislador entre la excesiva rigidez del adulterio femenino y el relajado concepto de amancebamiento del varón. Con todo, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a la conclusión, bien defendible, de que el asunto de la fidelidad no es cuantitativo, sino cualitativo y por ello puede bastar una sola relación para que se viole el deber de fidelidad, siempre que no se pueda tomar como un accidente, porque es notorio que esa norma distingue entre la debilidad de la carne y la infidelidad [Sent. 9 Jul/90 C. S. J.]. Pero volver el asunto cualitativo no lo hace más sencillo, porque siempre habrá quien proclame la necesidad de una expresa graduación de las faltas, al considerar que no todas las relaciones ni en toda circunstancia tienen la misma connotación frente a la estabilidad marital, para evitar que la subjetividad del juez o de las partes quebrante la equidad. Siendo una relación extramarital suficiente para dar lugar al divorcio, consideramos estéril la discusión sobre si la causal puede enervarse por una compensación de culpas cuando ambos cónyuges son convictos de haber tenido relaciones sexuales extramatrimoniales, y no vemos contrario al sistema que en el caso que se demuestre que ambos tenían sus deslices, se tengan por culpables de poner fin al matrimonio.149 La Corte Constitucional declaró inexequible el aparte final del numeral 1.° del actual artículo 154 del Código Civil que indicaba salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o promovido, con el cual el legislador pretendía promover la congruencia en las actitudes de la pareja, evitando que un voluble cónyuge, en épocas de rencor, se sirviera de un hecho que ya había recibido generosa absolución o que había consentido o promovido [Sent. C. 660/00 Cort. Const.].150 Lo más interesante es que posiblemente lo dejó en cierta medida
El tema de la conducta del uno como detonante de la infidelidad del otro es de mucho cuidado. Ulpiano decía: El juez del adulterio debe tener presente e inquirir si el marido, viviendo púdicamente, procuró también que la mujer cultivase las buenas costumbres; porque parece muy injusto que el marido le exija a la mujer honestidad de que él mismo no de muestras [D. XLVIII, V, 13, § 5]. 150 La Corte sostuvo en esta sentencia: Para la Corte, en conclusión, la norma parcialmente demandada, es inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la indisolubilidad del vínculo matrimonial tal como se ha analizado 149
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vigente, al no pronunciarse sobre el artículo 156 del Código Civil que establece plazos de caducidad respecto de los hechos que dan lugar al divorcio. Como la actualidad nos trae siempre algo para reflexionar, no olvidemos que hoy el tema de la reproducción no presupone necesariamente un contacto físico y por eso no falta quien, recordando los fundamentos de la prohibición del adulterio, considere que incurre en falta al deber de fidelidad la mujer que se somete a un tratamiento de fertilidad sin el consentimiento del marido o contra su expresa prohibición, sea este fructífero o no, y por esa misma vía también se ha sostenido que el marido que suministra su esperma o la mujer su óvulo para uno de esos tratamientos, a favor de un tercero recepcionario conocido o anónimo, infringiría igualmente su deber de fidelidad.151 No es fácil predecir qué opinarán (o han opinado) los jueces sobre este asunto, pero esto muestra cómo es necesario replantear el sistema de las causales de divorcio.
146. El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos El matrimonio, desde el punto de vista puramente jurídico, es una institución excepcionalmente compleja porque combina todos los elementos objetivos y subjetivos posibles en una relación entre seres humanos, desde la primitiva atracción sexual hasta el más idealizado amor y desde la satisfacción de los intereses materiales hasta la búsqueda del desarrollo y bienestar personal, que se prolongan de manera indefinida en el tiempo; de modo que la norma ha tenido que hacer un esfuerzo, siempre infructuoso, por sintetizar desde su propia
(C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42, en consonancia con los artículos 93 y 94 ibídem), ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miembros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así ésta no se consiga (C.P., arts. 15, 16 y 18). Y, además, como de conformidad con los presupuestos constitucionales el Legislador no puede negar a los cónyuges, ante una situación de fracaso, la reestabilización de sus vidas en todos los órdenes (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42), la expresión demandada es inconstitucional, que da a entender que cuando la situación de la convivencia está rota, es mandato constitucional no imponer la permanencia del vínculo, con lo cual se estaría abriendo la puerta a la disolución del mismo por decisión unilateral, cuando se logre demostrar que el matrimonio ha fracasado. 151 Véase: SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, pp. 195-198.
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perspectiva lo que cada cual debe proporcionar o puede obtener en esa singular unión socio-afectiva, no sólo entre la pareja, sino con los hijos procreados o admitidos como tales. Ante esas dificultades un existencialista se rendiría y abogaría por dejar que cada cual se arreglara en estas materias como pudiera, pero ni la moral colectiva ni las ciencias sociales pueden darse el lujo de omitir pautas, así sean mínimas, sobre las conductas que consideran apropiadas en lo que sucede puertas adentro del hogar, lo que permite tener una idea de cuándo está funcionando razonablemente bien una familia y cuándo no lo está haciendo, caso en el que es preferible permitir que se relaje la relación (separación de cuerpos) o que se acabe definitivamente con el vínculo (divorcio vincular). Pero ese divorcio (separación de cuerpos) era para nuestro legislador tan excepcional que solo lo permitía cuando se presentaba el absoluto abandono en la mujer de los deberes de esposa y de madre, y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento de los deberes de esposo y padre [No. 4.º, Art. 154 C. C., derogado]. Hoy la norma no es tan categórica y no toda omisión de los deberes propios de la pareja dará lugar al divorcio, porque se requiere que la falta sea grave; además debe ser injustificada y, seguramente, reiterada. Se encontrarán actitudes de incumplimiento de los deberes exigidos a los esposos y padres, que aun cuando puedan ser molestos no podrán ser calificados como graves por los jueces, y existirán otros que no dejan duda de su gravedad; pero si en algo es amplia la “zona de penumbra” es en esto del incumplimiento de los deberes maritales. Ninguno tendría por grave que el marido poco galante no le ceda el paso al cruzar la puerta o que la mujer haga público que su marido incurre en esa falta, ni nadie sensato restará seriedad al establecimiento de un segundo hogar dejando el primero o la golpiza que uno de ellos dé al otro, pero de ahí en adelante cualquier conducta indigna, descomedida, antihigiénica, indecorosa, irrespetuosa, deja dudas de su gravedad, porque casi siempre depende de la calificación del cónyuge afectado. Igualmente incierto es cuándo un incumplimiento se considera justificado (algo así como el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus marital), por lo propensos que somos todos a encontrar culpables de nuestras acciones 251
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reprobables –las buenas nos las atribuimos sin ningún esfuerzo– y no faltará el cónyuge que excuse sus actos tomándolos como una respuesta a las actitudes del otro, y lo peor es que no pocas veces ese argumento es cierto. La ley no menciona el tema de la reiteración de las faltas por parte del incumplido, pero es claro que cualquier falla esporádica o accidental, que todos cometemos uno que otro día, incluso varios, no tendrá la entidad suficiente para dar origen al divorcio. A pesar de que hoy no tiene la trascendencia de otras épocas, al existir el divorcio de común acuerdo y no estar condenada socialmente la condición de divorciado, el alcance de esta causal sigue suscitando fuertes polémicas, porque depende en muchos aspectos del criterio del fallador que bien puede adoptar una rígida posición y considerar que no puede contribuir a la desorganización familiar al aceptar divorcios por cualquier circunstancia que haga peligrar el matrimonio, en lugar de forzar a los cónyuges a que aprendan a superar los inevitables conflictos del hogar; mientras que otros, más pragmáticos, considerarán que las situaciones de conflicto atentan no solo contra la permanencia de la institución sino que afectan necesariamente la estabilidad emocional de los individuos mismos y puede ser aprovechada por uno de los miembros para imponerse sobre el otro adoptando la condición de victimario o explotando la condición de víctima, por lo que es más conveniente la ruptura. Cada caso tendrá que ser evaluado de manera individual y con sumo cuidado, ojalá no por el juez, sino por expertos en la conducta humana –sicólogos y trabajadores sociales. Una de las formas de incumplimiento de los deberes maritales y paternos que configuraba por sí misma causal de divorcio era el abandono del hogar por parte de la esposa, cuando ella se iba de casa sin permiso o no seguía a su marido a donde este se trasladara, llegando a constituirse en delito. Hoy no existe la figura del abandono del hogar, pero se considera punible la inasistencia alimentaria a menores y aunque la acción civil de divorcio y las penales siempre son independientes, el cónyuge que quiera adelantar un proceso de divorcio contra su pareja que ha sido condenada por delito de inasistencia alimentaria, tiene bastante de su camino recorrido.
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147. La actitud agresiva o violenta Leemos que matrimonio es una unión de pareja para convivir y apoyarse mutuamente; luego, el cónyuge que agreda al otro, física o sicológicamente, incumple esos deberes primordiales y puede dar origen al divorcio. Revisando la legislación anterior se puede observar que la sociedad de antaño tenía la convicción de que alguna dosis de agresión o injuria en la convivencia era algo natural y que estar casado con un individuo agresivo o descomedido hacía parte de las eventualidades propias del matrimonio (al igual que la aptitud del marido para administrar el patrimonio común, la capacidad generativa y demás elementos aleatorios en esta clase de relaciones); pero siempre hay un punto que ya sobrepasa lo tolerable y por eso cuando la falla se constituía en sevicia o en injuria grave, como en Chile o en Francia, o cuando con los ultrajes, el trato cruel o los maltratamientos de obra pusieran en peligro la vida de los cónyuges, o sus descendientes,152 o se hacen imposibles la paz o el sosiego domésticos (como lo exigía nuestro Código) era imprescindible tomar medidas, entre la cuales se encontraba el divorcio. Desde mediados del siglo XX la percepción del asunto cambia radicalmente al considerar que cualquier tipo de actitud lesiva de la persona en lo físico o lo moral inflingida por uno de los miembros de la pareja al otro es por sí misma ilegítima y con mayor razón si se trata de aquellos que por su situación natural y por mandato legal están llamados a brindarse afecto, apoyo y colaboración, por lo cual eliminaron los calificativos y condicionamientos antiguos, para resaltar la gravedad de este tipo de faltas y lo perniciosa que puede resultar la tolerancia de este fenómeno que se presenta con inusitada frecuencia en todas las culturas y todos los niveles sociales, sin distinción de sexos.153 El fenómeno social de la confrontación entre los miembros del grupo familiar tiene tal cantidad de causas y manifestaciones, cada una con sus
En el texto original la agresión solo daba lugar al divorcio cuando se ejercía contra el cónyuge, pero el artículo 4.° del decreto 2820 de 1974 incluyó los descendientes. 153 Tampoco es un fenómeno moderno, sólo que se hace más evidente en estas culturas que han suprimido la sumisión incondicional de ciertos miembros de la familia. Para un Occidental moderno es casi incomprensible la actitud de las mujeres de algunas partes del planeta que son las primeras en salir a defender la preeminencia del marido que les impone la religión o la sociedad. 152
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propios matices, que nunca habrá diagnósticos suficientes ni propuestas eficaces para combatirlo, porque no se puede perder de vista que es precisamente en el hogar donde existe la mayor posibilidad de que se presenten situaciones de máxima proximidad que, de la misma manera que facilitan el contacto personal necesario para evidenciar las expresiones de afecto, generan interferencias y choque de intereses que conducen a la agresión. Como una más de las fórmulas de condena de las actitudes violentas, el legislador autoriza el divorcio cuando se presentan maltratamientos de obra o de palabra. Los expertos serán quienes evalúen la forma y el alcance de las agresiones entre los casados o con sus hijos, ya que es precisamente en la familia donde la inventiva humana para hacer sufrir a los demás se muestra más prolífica, a través de conductas activas, omisivas o simplemente pasivas, con el concurso de terceros o sin este, ejercida directamente contra el cónyuge o de manera indirecta, al dirigir la agresión contra individuos o elementos que le son afectivamente próximos. Por la forma como fue modificándose la norma, que amplió la causal de divorcio también a la agresión a los descendientes, hasta llegar a la escueta norma de hoy: Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra, se podría pensar que cualquier agresión de uno de los cónyuges contra los ajenos a la familia próxima (contra los empleados o los compañeros de trabajo o los extraños) son suficientes para pedir el divorcio, pero me parece exagerado; prefiero considerar que en estos casos solo habría lugar al divorcio cuando la agresividad dirigida hacia sujetos por fuera del núcleo familiar haya llegado a convertirse en patología sicológica y en tal caso no se aplicaría esta causal sino la del numeral 6.° relativa a las enfermedades. El tema de la compensación de las culpas en este punto es otro asunto que se presta para polémica, porque los maltratamientos mutuos para algunos pueden inhabilitar la causal, al impedir a cada uno “alegar la propia culpa en su favor” y haciendo que cada agresión se tome como una justa respuesta defensiva (muchas veces explosiva y desmedida) de las agresiones del otro cónyuge, pero para nosotros simplemente ambos serán culpables del divorcio.154
154 Como los alimentos se deben por el culpable al inocente, aquí no habría inocente. Alguna parte de la doctrina argentina determinó que no basta con probar la culpa del otro cónyuge, sino probar la
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148. La adicción a los psicotrópicos Aparecen en seguida dos causales de divorcio referidas a la adicción a esas substancias que trastornan el normal funcionamiento de la mente –drogas psicoactivas– que, como dice el Diccionario de la Real Academia, pueden tener efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinantes. Como se trata de un mismo fenómeno, no se entiende bien porqué el legislador de 1976 decidió separar estas causales en lugar de agregar el tema de las drogas al de la embriaguez, pero seguramente se debe a que como nuestra cultura tiene por legítima la ingestión de alcohol, pero ilegítima la de los otros fármacos, se consideró que en el primero de los casos (la embriaguez habitual) solo se valoran los efectos en el comportamiento y en el segundo, además, la ilicitud de la actuación. Si eso fue así, la Corte Constitucional, al eliminar la ilicitud de la dosis personal mediante sentencia C-221 de 1994, retiró todo argumento para distinguir entre estas adicciones. El alcohol y las demás drogas neuroactivas no solamente afectan de manera directa e inmediata las facultades intelectuales de quienes los ingieren colocándolos en algún estado de demencia,155 sino que van modificando poco a poco los patrones de conducta del individuo y deteriorando sus capacidades mentales, lo que sumado al gasto directo en la adquisición de las substancias (o al derroche propio de quien se libera de sus restricciones), hacen que sea bastante difícil la convivencia con el afectado. Aunque la ciencia moderna ha encontrado que la adicción incontrolada a estas substancias (en general, toda conducta compulsiva, cualquiera que sea la forma en que se manifieste) no es simplemente una falla moral o social –un vicio, como se decía antes– y prefieren verlo como una enfermedad, la razón para decretar el divorcio en estos casos se debe al trastorno de conducta, tanto que si no existiera la causal, seguramente nos encontraríamos con que
inocencia basándose en que el artículo 204 de su Código Civil exige que el cónyuge inocente alegue y pruebe no haber dado lugar a la separación, y así quien no demuestra “intachable conducta” no podría ser considerado inocente. MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 223, p. 483. 155 Y, en la otra cara de la moneda, cuando siendo adictos dejan de ingerirlas, una forma de patología sicológica que se conoce como el “síndrome de abstinencia”.
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el adicto terminaría incumpliendo de manera grave los demás deberes maritales, agrediendo física o sicológicamente al otro cónyuge y dando pie, por otra ruta, al divorcio. Cuando el divorcio se produce por esta causal no es fácil responsabilizar al individuo y queda la preocupación sobre qué pasa con la relación cuando hay rehabilitación total, porque el rehabilitado puede querer que su matrimonio se reanude, más aún si se sometió a tratamiento únicamente para “recuperar” lo que estaba perdiendo, pero se tendrá que concluir que si no hay acuerdo y reconciliación, no hay forma de forzar el restablecimiento de la convivencia. No quedan incluidas en la adicción, las drogas que el médico receta como una forma de terapia neurológica o analgésica, ni en los tratamientos contra la adicción misma, cuando no se pueda suprimir de tajo el fármaco sin lesión física o sicológica del paciente. Tampoco se incluyen, aunque no lo diga la norma, los estimulantes débiles como la cafeína, la nicotina y seguramente la coca sin procesar, aun cuando, desde el punto de vista de la neurología, son sustancias sicoactivas y generan adicciones no menores que las drogas más fuertes e inciden en la conducta.
149. La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano Si, como lo dice la profesión que hacen los cónyuges en el matrimonio canónico, se mantendrán juntos en la alegría y en el dolor, en la buenaventura y en la adversidad, en la salud y en la enfermedad, los padecimientos físicos o psicológicos no tenían porqué ser motivo de disolución del vínculo matrimonial y, cuando más, darían lugar a la suspensión de la convivencia en esos eventos en los que se tema por la salud o el bienestar del cónyuge sano, como medida cautelar.156 Luego se admitió como causal de divorcio de aquel tipo que no disolvía el vínculo matrimonial y al establecerse el divorcio vincular se decidió
El artículo 155 del Código Civil colombiano (no tenía par en el chileno) disponía: La demencia, la enfermedad grave contagiosa, y cualquiera otra desgracia semejante no autoriza el divorcio, pero podrá el juez, con conocimiento de causa, y a instancia del otro cónyuge suspender breve y sumariamente, en cualquiera de dichos casos, la obligación de cohabitar, quedando sin embargo subsistentes las demás obligaciones conyugales para con el esposo desgraciado. 156
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mantener esta puerta abierta para evitar que el cónyuge se aparte del enfermo sin otra consideración, con peores perjuicios para el afectado. Lepra, tisis, peste, sífilis y otras enfermedades infecciosas cuya sola mención ponía los pelos de punta a nuestros antepasados motivaron la inclusión de esta causal de divorcio porque, aunque el matrimonio impusiera sacrificios a los cónyuges no llegaba al punto de poner en riesgo la propia existencia, por lo que cualquiera otra lesión física o psicológica, por molesta que fuera, no daba pie para la medida. Con el advenimiento de los nuevos recursos terapéuticos, la enfermedad contagiosa ya no alarma tanto a la población, aunque el asunto del sida o la gripa aviar impide pronunciarnos por la erradicación de la enfermedad contagiosa como causal de divorcio. Pero el tema del riesgo de daño a la salud o la vida debido a la enfermedad de la pareja no puede circunscribirse a la posibilidad del contagio de una dolencia patógena, porque en igual riesgo de afectación y hasta de muerte se encuentra quien convive con un sujeto agresivo de tendencias homicidas o un depresivo con propensión a suicidarse, llevándose de paso a sus seres queridos; incluso pasa lo contrario, que quien está propenso a recibir el daño sea el mismo enfermo si su pareja sana pretende salir del problema quitándolo de en medio; de modo que el concepto se va ampliando hasta incluir toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental157 o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. Esta declaración mejora el entendimiento del asunto, pero sigue disgustando a quienes tienen como principio fundamental del matrimonio la solidaridad entre cónyuges y, consecuentemente, no pueden mirar con buenos ojos a quien prefiere “correr en lugar de socorrer”. Tratándose de una medida que por cualquier lado que se la observe está lejos de ser satisfactoria, no sobra que los jueces se muestren especialmente cuidadosos de conceder el divorcio por esta causal y utilicen toda su capacidad de convicción para hacer reaccionar favorablemente al demandante.
157 Este numeral 6.° del artículo 154 del Código Civil tenía originalmente el término moral, al parecer por error del legislador [No. 6.°, Art. 4.°, L. 1.ª/76], pero la ley 25 de 1992 la cambió por mental.
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La ley menciona la enfermedad física, es decir, ese tipo de patología adquirida que no permita el funcionamiento normal del cuerpo o de un órgano y a la anormalidad que serán aquellas lesiones físicas, naturales o provocadas, que ocasionan una deformidad o eliminación de un órgano o miembro. Aquí empiezan los problemas porque tendríamos que valorar el concepto de discapacidad y sus consecuencias, ahora que la ciencia ha avanzado tanto en la terapia y lo que antes se veía como grave ya no lo es, así sea permanente, y también tendríamos que determinar si la lesión es antecedente al matrimonio o por lo menos que antes de su celebración se pudiera prever razonablemente su presencia para verificar si se trata de defectos conocidos y por ende aceptados o, como se diría en otro contrato, son “vicios redhibitorios u ocultos”, y no se trata de dar un tono ligero a este tema, sino de hacer notar que estando el ser humano signado para estas desgracias, es de esperarse que tarde que temprano existan dolencias graves para los cónyuges y que eso necesariamente hace parte del “riesgo contractual” del matrimonio. Además, la patología que sirve de causa para el divorcio tiene que ser incurable –o que la ciencia médica estime como improbable su remisión–, tiene que ser potencialmente lesiva para la salud del otro cónyuge y además impedir o afectar seriamente la relación personal. No podemos tampoco olvidar que muchas medidas terapéuticas suponen causar una anormalidad (las amputaciones) y que por salir de una dolencia –la enfermedad– entramos en otra –la anormalidad– y en este caso nos tocará aceptar que se obtuvo la salud, a menos que de la extirpación queden secuelas de mal funcionamiento general impediente, que podría tomarse como anomalía grave de la salud. Y hay que pensar en la supresión directa o funcional de los órganos reproductores –emasculaciones, vasectomías o histerectomías– como deficiencia física, porque para muchos afectarán seriamente la vida matrimonial, aunque creo que hoy no es fácil aceptar esa visión cuando quiera que mucha gente recurre a estos métodos para controlar su propia fertilidad y seguramente su pareja no puede oponerse a que se utilice este medio para evitar una procreación no deseada. La enfermedad síquica tiene que manifestarse de un modo que impida la convivencia con el paciente, sea por el riesgo en que puede poner 258
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a la persona sana o porque sus manifestaciones entorpezcan seriamente el desenvolvimiento normal de la vida familiar. Las enfermedades neurológicas absolutamente impedientes, como el coma, la parálisis cerebral o los estadios finales del deterioro senil, son bien difíciles de calificar y serán los jueces con la ayuda de peritos quienes tendrán que tomar la decisión, así como en los casos en los que una simple lesión o el deterioro físico genera para el afectado tales repercusiones en el comportamiento que se pueden tomar como enfermedad sicológica más que física. Además parece incluir todas esas desviaciones de comportamiento compulsivas, por lo que conductas como la avaricia o el vicio de juego arraigado o la disipación cuando ponen en peligro la estabilidad del hogar también dan lugar al divorcio.158 También tienen que ser incurables, asunto que tendrá que ver más con el estado actual de la ciencia que con el Derecho mismo, pero de inmediato se reconocen los problemas que pueden generar las enfermedades que solo remiten a largo plazo o aleatoriamente (me imagino una lesión en algún conducto nervioso que pueda ser sustituido enrutando la corriente por otra vía, las enfermedades autoinmunes o la amnesia) y también las enfermedades deteriorantes que no sabemos cuál es el punto exacto en el que se han de tener por graves. En cuanto a la senectud, no tengo otro remedio que declararme impedido.
150. Inducción a la inmoralidad o la ilicitud No existen mecanismos para valorar a priori la tendencia moral o social de los individuos –por eso la buena fe se presume–, pero si los hubiera, no sería ético a los Estados utilizarlos para impedir a quienes tengan esas desviaciones contraer matrimonio porque ello limitaría considerablemente la libertad del sujeto159 y por eso es inevitable que algunos de los que “toman estado” tengan esas fallas de comportamiento; pero lo que es intolerable es que esos sujetos además
Estas palabras las tomé de las causales de divorcio de la ley chilena de matrimonio civil de 1884 [Art. 21], pero no creo que se restrinjan sólo a estas compulsiones. 159 Tengo entendido que las teorías eugenésicas del Nacional Socialismo alemán promovían lo que se llamaría el impedimento de moralidad y no faltará quien lo reclame como pena accesoria para los delitos graves, una especie de “Pasado Judicial” como requisito para el matrimonio, pero para mí es inaceptable. 158
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difundan entre la familia sus defectos y peor aún que inciten o coaccionen a sus allegados a adoptar esas conductas. La corrupción o perversión del otro generalmente se aprecia en lo relacionado con el sexo, tanto que algunos de los regímenes toman esta causal como la inducción a la prostitución del cónyuge,160 pero nuestro sistema no es restrictivo y abarca todas las conductas inmorales o ilícitas y comprende también todos los miembros del grupo familiar, sean o no parientes, y por eso será igualmente corruptor el que propone u obliga a su cónyuge o descendientes o dependientes domésticos a la exhibición pornográfica, que quien convierte a su gente en “reducidores” de bienes provenientes del delito, lavadores de dinero o en “mulas” del narcotráfico. Si las demás causales de divorcio suscitan dudas en cuanto a su propiedad, esta nos parece absolutamente acertada y por eso, al contrario de los demás casos en los que recomendamos ser reacios a permitir que se acabe el matrimonio, aquí consideramos que hay que proceder sin remilgos por la importancia de tomar medidas por simple prevención, ya que si hay algo irreparable es la honestidad, el decoro y la inocencia. Ante la gravedad de estas conductas sería poco congruente ocuparnos del tema de la compensación, el perdón o la caducidad de los hechos; sin embargo, hay que reconocer que las enfermedades morales también se curan y eso tendrá que ser apreciado por el juez –con mucho cuidado– cuando esta circunstancia se alegue como excepción en el proceso de divorcio.
151. Separación de cuerpos por más de dos años Siendo obligación principal de los cónyuges convivir permanentemente, es admisible que si en un lapso amplio no se cumplió ese objetivo se debe a una deficiencia seria de la relación y si la teoría del acto jurídico tuviera cabida aquí, estaríamos ante uno de esos eventos en los que se admite la disolución del
En un artículo del Código Civil de Cundinamarca –que no pasó al de la Nación– decía: La propuesta del marido de inducir a la mujer a la prostitución o el conato de uno de los cónyuges para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas y la connivencia en su corrupción o prostitución [Nos. 4.º y 5.º, Art. 176 C. C. Cund.], en Chile la tentativa de prostituir a la mujer [No. 4, Art. 21, L. de 1884 de matrimonio civil]. 160
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vínculo cuando se establece de manera fehaciente que las partes no cumplen ni están dispuestas a cumplir (resolución tácita y mutuo disenso), sólo que en lugar de resolución hablamos de divorcio.161 Aunque no fue aplaudida por buena parte de la doctrina, esta causal era en su momento la más recursiva (cuando no existía el divorcio de común acuerdo) porque permitía a esos cónyuges que no se entendían separarse por un tiempo y obtener el divorcio de una manera sencilla. Hoy, cuando ya existe el divorcio convencional, esta causal retoma su propio sentido al permitir regularizar muchas situaciones familiares de extremo conflicto cuando no se dan las demás causales o se dificulta la prueba de estas faltas, facultando a cualquiera de los cónyuges para pedir el divorcio demostrando simplemente que no se ha convivido durante el tiempo de ley, situación que por objetiva y pública no debe dar dificultades a la hora de la prueba. La separación que exige la norma, sea de hecho o de Derecho, requiere que cada uno viva en un lugar diferente, y por eso si los cónyuges comparten la misma residencia, no se tendrá como separación de cuerpos, porque se sigue presumiendo que la cohabitación comprende todas las actividades propias de la pareja [Arts. 214 y 217 C. C.], pero el juez se verá en aprietos si los cónyuges deciden fraccionar la vivienda poniendo muros de por medio, como en un caso que conocí en el que los cónyuges no tenían recursos para poder vivir en otro lugar. La norma no indica qué pasa cuando la separación de cuerpos de hecho se produce por una justa causa, como la separación consentida por razones de estudio o trabajo, el secuestro, la reclusión en una casa de enfermos, la detención preventiva, pero creemos que en estos casos no hay lugar al divorcio. También queda por dilucidar el asunto de si los cónyuges que se han mantenido separados de cuerpos de común acuerdo temporal por más de dos años (lo que puede suceder porque esta situación es prorrogable de consuno) y alguno de ellos, en lugar de esperar el vencimiento del plazo de la separación temporal
Hasta hace poco en Argentina la separación de cuerpos decretada judicialmente daba lugar al divorcio luego de transcurrido un plazo fijado por la ley, de modo que se puede hablar de “conversión” de la primera figura en la segunda [Art. 216 C. C. Ar.] BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo, Manual de derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 428-429. Hoy, la ley 23.515 admite el divorcio por separación de hecho. 161
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y existiendo la expectativa de la reanudación de la convivencia, demanda el divorcio por tener el tiempo cumplido del ordinal 8.° del artículo 154 del Código Civil. Nuestra opinión es que aquí se dan las circunstancias para el divorcio, pero el debate queda abierto.
152. Mutuo consentimiento En ninguna legislación moderna fue fácil admitir que en el matrimonio tenía cabida el principio en Derecho las cosas se deshacen como se hacen, pero las tendencias liberales y especialmente anticlericales del siglo XX terminaron imponiéndose en prácticamente todo el mundo occidental, que hoy admite el disenso en el matrimonio sin mayores condicionamientos. La consagración del divorcio de común acuerdo se introdujo en Colombia con la ley 25 de 1992, pero en sus últimos esfuerzos para poner alguna cortapisa a la libertad de los cónyuges para acabar con el matrimonio lo mantuvo como un proceso contencioso en el que el juez tenía que realizar forzosamente una audiencia con el objeto de escuchar a las partes y tratar de mediar para evitar la ruptura. No pasó mucho tiempo para que esto se eliminara y con la ley 446 de 1998 el proceso judicial de divorcio de común acuerdo se estableció como de jurisdicción voluntaria [Art. 27, L. 446/98] y se eliminaron las facultades que tenía el juez para intentar evitar la disolución al derogarse expresamente el artículo 9.° de la ley 25 de 1992 [Art. 167, L. 446/98]. No puede desconocerse que los estudios en las ciencias de la mente, de la conducta individual y colectiva han confirmado que cuando se ha roto definitivamente la armonía en las relaciones conyugales, la convivencia de dos personas puede ser perjudicial no sólo para ellos, sino para los demás miembros de la familia y si las partes juiciosamente han llegado a la conclusión de que la vida en común es más lesiva que la terminación de la relación, pues bienvenido el divorcio de común acuerdo.162
Ante la excesiva facilidad del divorcio conviene recordar la siguiente sentencia de Paulo: No es divorcio sino el que se hace con el ánimo de constituir perpetua separación. Y así, cualquier cosa que o se hace o se dice en el calor de la ira, no es válida antes que por su perseverancia haya aparecido que fue resolución del ánimo; y por esto, habiéndose mandado por acaloramiento el repudio, si a poco volvió la mujer, no se considera que se divorció [D. XXIV, II, 3]. 162
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Al admitir el divorcio de común acuerdo, en concepto de muchos, se estaba eliminando la última herramienta que tenía la sociedad para indicar a sus miembros que la unión familiar es algo más que un simple acuerdo de convivencia entre una pareja adulta, que no puede ir al compás de los vaivenes de la voluntad, porque sus intereses van más allá que los propios de los individuos; pero aunque se ha incrementado la inestabilidad familiar y, a su lado, la afectación sicológica para los menores, la desorganización social no ha llegado a los niveles catastróficos profetizados, lo que permite intuir la existencia de un mecanismo natural regulador de la estabilidad y la convivencia que, luego del desajuste que siempre traen los grandes remezones culturales, hará que la sociedad retome el cauce de lo normal y el principio de selección natural para la continuidad de la vida.
153. La caducidad de la acción de divorcio Cuando el divorcio tiene como base una causal diferente al mutuo consentimiento debe alegarse oportunamente por el cónyuge que no ha dado lugar a (o más bien ha padecido) los hechos que lo permiten. La caducidad de la acción de divorcio es de un año, que empieza a contar desde el momento en que sucedieron los hechos para las causales 2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª del artículo 154 del Código Civil, o desde el momento en que se tuvo conocimiento de su ocurrencia para las causales 1.ª y 7.ª, pero en estos últimos casos si han pasado más de dos años desde que se presentaron los hechos, ya no podrá alegarse, así el cónyuge no se hubiera enterado oportunamente [Art. 156 C. C., redacción del Art. 10, L. 25/92]. La causal del numeral 8.° no caduca, mientras se mantenga la separación de hecho. Son unos términos de caducidad bastante cortos, si se considera que si la convivencia no se ha afectado en ese lapso, cualquier invocación de una causal pasada es impertinente; como los plazos son del arbitrio del legislador y no existen técnicas de medición, me abstengo de comentar sobre su acierto. Con todo, no debe pasarse por alto que no será fácil determinar el momento en que se presentó la adicción a los psicotrópicos, ya que se trata de un desarrollo progresivo y siempre quedan dudas sobre el momento en que de ser consumidor recurrente pasó a ser adicto. La enfermedad física o síquica no tiene plazos de caducidad para ser alegada. 263
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154. Divorcio de común acuerdo ante notario Con la expedición de la ley 962 de 2005, complementaria del Estatuto Antitrámites, reglamentada por el decreto 4436 de 2005, apareció en nuestro Derecho el divorcio ante notario que por su celeridad ha sido calificado con el barbarismo de express. Basta para este divorcio que un abogado en representación de los cónyuges presente ante el notario que ellos seleccionen (no hay reglas de competencia por razón del domicilio, aunque no se sabría si puede actuarse ante el cónsul en el exterior) el acuerdo de divorcio suscrito por la pareja en el que, además de declarar su intención de poner fin al matrimonio, regulen lo relativo a las obligaciones alimentarias y de custodia respecto de los hijos menores, así como los eventuales alimentos entre ellos [Art. 34 L. 962/05]. La autoridad, por intermedio del defensor de familia, participa en el caso que existan hijos menores (sean de la pareja o de cada uno de sus miembros) y solamente para verificar si el acuerdo se ajusta formalmente a las reglas legales, y en el evento de encontrar disposiciones que no se ajusten a la norma, podrá formular sus observaciones de modo que se corrija el acuerdo y mientras esto se realiza el proceso de divorcio se suspende. En el caso de que el Defensor de Familia apruebe el acuerdo o se abstenga de pronunciarse dentro del término legal de quince días –hábiles–, se entenderá aprobado el acuerdo y, de igual manera, cuando no hay hijos, el notario puede proceder a otorgar la escritura pública contentiva del acuerdo de divorcio, que se anotará en el llamado Libro de Varios de la notaría, sin perjuicio del requisito de inscripción en la Oficina de Registro del Estado Civil para efectos de publicidad, oponibilidad y prueba [Art. 6.° D. 4436/05].
155. Crítica a las causales de divorcio Digamos que hay una distancia entre la realidad social y cultural y el régimen jurídico en materia de divorcio, distancia que se acentúa al extender las causales de divorcio de manera indiscriminada a las figuras de la separación de cuerpos y peor aún a la separación de bienes. En efecto, unas reglas que partían del supuesto de un matrimonio indisoluble, que había que defender a toda costa contra el querer de propios y extraños, que cuando más permitían la separación 264
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de cuerpos en el evento de hacerse insostenible la convivencia debido a que uno de los cónyuges había cometido esas serias faltas que la cultura social del momento no aceptaba o ponía en grave riesgo la supervivencia del otro cónyuge o de los miembros de su familia, se mantienen hoy en día, cuando reconocemos que el matrimonio es una célula social que como cualquier actividad en la que participan seres humanos está sometida a las dificultades y presiones en su estabilidad derivadas del comportamiento individual y por eso aceptamos sin reparo la ruptura del vínculo. Los retoques que se le han hecho a las causales, como hemos visto, no siempre han sido acertados, y al haber sido establecidos en diversas épocas no son coherentes ni aseguran su utilidad. Faltan sin duda causales que ameritan el divorcio y sobran otras, pero el asunto no es dedicarse a mejorar la lista, sino de sentar criterios que, independientemente de las circunstancias de hecho, permitan tomar una decisión acertada. Estudiando la evolución de las causales de divorcio se llega a la conclusión de que lo que verdaderamente amerita el divorcio es el haber llegado a ese nivel de distancia afectiva de uno de ellos o de ambos, en el que ya no es posible suponer que pueda existir un vínculo entre los cónyuges, de modo que no quede más que concluir que cualquier intento por hacer permanecer la unión va a ser más perjudicial tanto en el grupo como en la sociedad. En teoría, nadie estaría mejor calificado para valorar cuándo se ha alcanzado el punto de “no retorno” en la relación que los mismos cónyuges y por eso debe mantenerse el divorcio de común acuerdo. Ahora bien, como todos sabemos en esto de la valoración de la ruptura no necesariamente coinciden los criterios de los involucrados, tiene que dejarse la posibilidad de la petición unilateral de divorcio, en respaldo de ese cónyuge al que la situación del matrimonio se le hace insostenible, sea por razones puramente personales o promovidas por el otro o por las circunstancias, siempre que, se repite, la ruptura de la relación se pueda vislumbrar como definitiva.163
La legislación española introdujo esta modalidad recientemente, permitiendo que cualquiera de los cónyuges solicite el divorcio, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio y sin necesidad de argumentar causales especiales, a menos que se intente la demanda antes del plazo fijado por la ley, caso en el que se debe alegar alguna causal sobre riesgo físico o moral para alguno de los cónyuges [Art. 5.°, L. 15/05 Es., modificatorio del Art. 86 del C. C. Es.]. 163
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Actualmente, el único remedio es separarse de hecho por más de dos años y con ello generar la causal de divorcio respectiva. En esta época moderna no hay sistemas jurídicos que permitan a terceros solicitar el divorcio o al juez proceder oficiosamente, aunque viendo ciertas situaciones matrimoniales, puede pensarse en la necesidad de autorizar estas intervenciones cuando la situación en el matrimonio sea intolerable para una persona que no se encuentre, por cualquier razón, en posibilidad de solicitarlo, como el disminuido mental o físico que es abusado, o del sometido afectiva, física o económicamente, de tal manera que no le quedan ánimos de alzarse contra el dominante o esté tan obnubilado por el afecto que no repare en su situación de indignidad, y para los que esto les parezca un exabrupto, les aconsejo solamente dar una mirada a su propio medio, que de seguro encontrarán mucha gente que amerita ser protegida de sí misma.164 Hay que buscar que el divorcio sea lo excepcional que pretende la norma, pero ya está demostrada la inutilidad de cualquier medida de fuerza para mantener el vínculo matrimonial, por lo que las descartaremos de plano. Lo mejor sería una prudente consagración de estímulos y descalificaciones que contribuyan a la permanencia de la unión, como la obligación de indemnizar al cónyuge que no ha dado motivo a la disolución del matrimonio y, por qué no, dar alguna preferencia social o laboral a los casados que han soportado el “dulce yugo” por un buen tiempo.
156. Efectos del divorcio Los cónyuges divorciados dejan de estar casados, lo que implica que entre ellos ya no se generarán las obligaciones propias del matrimonio y cada uno podrá tomar su camino, tanto real como jurídicamente. La disolución del matrimonio es definitiva y no tiene prevista la reconciliación, por lo que, de pretenderse de nuevo la unión, los cónyuges deberán contraer de nuevo matrimonio.
164 El sistema jurídico judío tenía unas causales de repudio obligatorio de la mujer en algunos casos especiales regulados con toda precisión, especialmente ligadas con las dudas del comportamiento de la esposa, pero tienen ese sabor primitivo que las hace inútiles como modelo para hoy. Mishná: Yebamot XIII, 7; XIV, 4. Sotá.
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La extinción del vínculo presupone que las relaciones jurídicas derivadas del matrimonio se extinguen del todo, pero no debe olvidarse que se mantiene el vínculo de parentesco afín con la familia del otro cónyuge [Sent. C-1440/2000 Cort. Const.] y por supuesto las necesarias relaciones para poder ejercitar los deberes paterno filiales sobre los hijos comunes. La ley no resuelve lo relativo a la posibilidad de la mujer de seguir usando el apellido del marido, pero mi opinión es que no lo puede usar, a menos que considere que este ya se ha integrado a su personalidad y decida cambiar formalmente de apellido mediante la escritura pública requerida y, por supuesto, ya no será el apellido del marido, sino el suyo propio.165 Al quedar sin vínculo jurídico con su antiguo cónyuge, el cónyuge divorciado varón o mujer puede entrar de inmediato a casarse, porque la Corte Constitucional, como ya lo comentamos, eliminó la obligatoriedad para la esposa de contraer nuevas nupcias hasta que se cumplieran los doscientos setenta días de haberse extinguido el vínculo [Sent. C-1440/2000 Cort. Const.]. Pero si lo que pretende es establecer una unión marital de hecho con consecuencias económicas, tendría que esperar cuando menos un año, si uno se atiene al mandato del numeral 2.° del artículo 2.° de la ley 54 de 1990. La ley establece además los siguientes efectos.
157. Pérdida del derecho a heredar De conformidad con los artículos 1046 y 1047 del Código Civil, sólo hereda el cónyuge supérstite, de modo que cuando se produce la muerte del ex cónyuge, el otro no participa en la sucesión. En cuanto a la palabra cónyuge divorciado inocente que trae el artículo 1231 del Código Civil es pertinente recordar que ese artículo se refería a divorcio no vincular de la época (equiparable a la separación de bienes) y por eso podía reclamar la porción conyugal, pero hoy en día el cónyuge divorciado no tiene derecho a suceder intestadamente al cónyuge difunto por disposición expresa del actual parágrafo del artículo 162 del Código Civil:
165 Rojina Villegas considera que en México, donde la ley tampoco regula nada en esta materia, la mujer que haga uso del apellido del ex marido, no tendrá ningún problema. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, 26.ª ed., Editorial Porrúa, México D. F., 1995, t. I, pp. 429-430.
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Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal. [Par, Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1.ª/76]
158. Estado de disolución de la sociedad conyugal Extinguido el matrimonio, la sociedad conyugal, que es elemento accesorio del mismo, queda disuelta y entrará a liquidarse [Art. 160, L. 446/98].
159. Revocación de las donaciones por causa de matrimonio Las donaciones por causa de matrimonio, por ser antecedentes al mismo, son en estricto sentido donaciones irrevocables (mientras que las que se hacen entre los cónyuges durante el matrimonio son esencialmente revocables), con todo, la ley permite la revocación de aquellas que se han hecho al cónyuge culpable de la terminación del mismo: En los casos de las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª del artículo 154 de este Código, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que éste pueda invocar derechos o concesiones estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales. [Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1.ª/76]
El artículo citado hace la relación de los divorcios que tienen un cónyuge culpable y, salvo la eventual discusión sobre la culpabilidad real del cónyuge alcohólico o drogadicto, los demás son claramente atribuibles al cónyuge. Siempre que veo esto de la revocación de las donaciones quedo con la duda de la eficacia de las acciones para pedir la restitución de lo donado, porque nunca he podido establecer si las acciones proceden cuando los elementos de la donación que se han destruido, enajenado o consumido y desconozco si se pueden aplicar las reglas de la restitución sustitutiva y de los frutos (como sucede cuando ha habido enajenación o destrucción culpable en el caso del usufructo
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o de la sucesión) o si, por el contrario, la enajenación o consunción de todo o parte de la donación extingue la acción del donante contra el beneficiario. La ley calla acerca de la posibilidad de que exista cónyuge culpable en el divorcio de común acuerdo cuando la ruptura se deba a las conductas descritas en los numerales del artículo 154 citados, pero los cónyuges recurran a las figuras convencionales de divorcio para evitar el proceso judicial y todas las trabas de la burocracia jurisdiccional, y en estos casos es necesario pensar si para efectos de reclamar alimentos o revocar las donaciones por causa de matrimonio se podría alegar que el divorcio sí fue motivado por la conducta ilegítima del cónyuge. En épocas pretéritas se sancionaba con la pérdida de los gananciales a la mujer que daba lugar al divorcio [Art. 188, C. C. Cund. Art. 163 C. C. de la Unión], pero esta situación se eliminó y hoy el cónyuge culpable participa de las utilidades de la sociedad conyugal sin perjuicio de tener que indemnizar al cónyuge en aquellos casos previstos por la ley.
160. La obligación alimentaria El numeral 4.° del artículo 411 del Código Civil dispone que se deben alimentos a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa [Redacción del Art. 23, L. 1.ª /76], lo que permite que quien no dio motivo a la ruptura del matrimonio pueda reclamar alimentos al culpable cuando se encuentre en situación de dificultad económica para poder proporcionárselos por sí mismo. El legislador quiso que no se desamparara aquella persona que se portó bien en el matrimonio y que si por ella hubiera sido el vínculo habría permanecido.
161. Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales Como a partir del divorcio cada uno establecerá su propio domicilio y los hijos son indivisibles no hay otro remedio que asignar la custodia de cada uno de los hijos menores a alguno de ellos y determinar cuáles son las facultades y deberes del cónyuge que no lo tiene a cargo.
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Para el divorcio de común acuerdo ante juez o notario se tendrá que manifestar el modo como han acordado el manejo de estos temas y el funcionario respectivo (juez o defensor de familia), verificará que, al menos objetivamente, no se pacten condiciones que afecten a los menores [Art. 28 L. 446 /98, Art. 34 L. 962/05]. En todo caso, cuando las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de los acuerdos varíen sustancialmente se procederá a introducir las modificaciones, ojalá con las mismas formalidades de los acuerdos primarios, aunque no se qué tan serios sean los padres en estas materias. Cuando haya conflicto, ya porque el divorcio sea contencioso o porque se den diferencias irreconciliables entre los padres sobre este tema, se tendrá que acudir al juez para que disponga lo pertinente mediante sentencia [Art. 444 C. de P. C.].
162. Efectos respecto de la seguridad social Siguiendo la línea de tener a los cónyuges divorciados como extraños, las reglas de la seguridad social no consideran beneficiarios de la salud o de la pensión como cónyuge supérstite, sin mirar si dio o no pie a la disolución del matrimonio.
163. Guarda del cónyuge incapaz El actual numeral 1.° del artículo 457 del Código Civil, concordante con el artículo 537 [Arts. 51 y 52, Dec. 2820 /74], establece que el cónyuge divorciado o separado de bienes por mutuo acuerdo pueda ejercer la guarda del ex cónyuge incapacitado que, como veremos en su oportunidad, es una disposición peligrosa al permitir que la persona con quien se tuvieron tales diferencias personales que llevaron al fin del matrimonio se encargue de la atención y el patrimonio del incapaz.
164. Indemnizaciones Por la forma como quedó regulada la sociedad conyugal y teniendo en cuenta que el matrimonio era indisoluble en vida de los cónyuges, nuestro sistema no prevé el régimen de indemnizaciones para quien por su culpa se ponga fin al
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matrimonio166 y habrá quienes se inclinen por la posibilidad de indemnización, con base en las reglas generales de la responsabilidad (o sirviéndose de la pertinente regla de la nulidad del matrimonio [Art. 148 C. C.]), mientras que otros se opondrán argumentando que quien hace la selección del sujeto con quien se casa, asume las eventualidades que se deriven de su condición personal congruente en todo caso con las reglas de negación del error en las calidades de la persona o del dolo como vicio del consentimiento y finalmente otros podrían argumentar que las indemnizaciones solo tendrían lugar cuando el culpable hubiera obrado con culpa grave o dolo (como sucede con la indemnización de daños causados en la administración de la sociedad conyugal). Con todo, nada se opone a que esta materia pueda ser regulada por las partes en las capitulaciones matrimoniales con el nivel de detalle que estimen conveniente.
165. Divorcio decretado en el exterior Servirse de la facilidad de desplazamiento y de las normas extranjeras para eludir las locales es un mecanismo al que recurren muchos, especialmente en esto del matrimonio; eso llevó a nuestro legislador a ocuparse del divorcio que pronunciaban las autoridades extranjeras, reconociendo la eficacia de las decisiones en estas materias siempre que los cónyuges tuvieran el domicilio conyugal en el sitio donde se adoptara la medida: El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entiéndese por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado. [Art. 163 C. C., texto del Art. 13, L. 1.ª/76] El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva
166 En Francia, la ley 75-617 de 1975, modificatoria de los artículos 270-277 del Código Civil, tiene un régimen suficientemente completo sobre este tema.
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sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos. [Art. 163 C. C., texto del Art. 13, L. 1.ª/76]
Cuando se expidieron estas normas no existía en Colombia divorcio de común acuerdo, de ahí que para los casados en nuestro país no se aceptaba que quedaban divorciados cuando se habían servido de esta causal para obtener el divorcio en otra parte y esta disposición no tenía otra finalidad que evitar un fraude a la ley. Ahora esta norma quizá no sea muy justificada, especialmente porque al desconocerse la decisión judicial del extranjero, queda la duda de si cualquiera de esos cónyuges celebra otro matrimonio en el exterior, se tendrán por bígamos aquí o solamente se considerarán como en unión marital de hecho. Desde el punto de vista procesal en todo caso será necesario cumplir los requisitos de recepción del acto que permitió el divorcio, como el cumplimiento del ex equatur cuando haya lugar a él y el respectivo registro en la oficina pertinente de registro del estado civil. Decretado el divorcio en el exterior y aceptada su validez en el país, los contrayentes podrán contraer matrimonio en el exterior o en Colombia sin incurrir en bigamia, aunque si el divorcio del exterior no es aceptado en Colombia, el matrimonio que se intente aquí será considerado bigamia sin remedio, pero si el nuevo matrimonio lo celebra en el exterior, ya no es tan claro si da lugar a esa figura, pues para las normas extranjeras no estaría casado, y en este caso Colombia no tendría otro remedio que considerar inválido ese segundo matrimonio.
166. Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior No tenemos una regla al respecto, pero como a partir de la Constitución de 1991 los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil [Inc. 12, Art. 42 C. N.] debemos entender que quien se encuentre casado en Colombia, puede obtener el divorcio –o cesación de los efectos civiles
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de su matrimonio, en el entendido de que si no es aceptado en otro país, será ese país el que puede abstenerse de aceptar la decisión colombiana.
167. Reconciliación La disolución del matrimonio es definitiva y no tiene prevista la reconciliación y, por eso, de pretender restablecer de nuevo la unión, los cónyuges deberán contraer matrimonio o terminarán con una unión permanente.
168. Nulidad del matrimonio Los actos jurídicos son nulos o inválidos porque fueron realizados contradiciendo una norma legal prohibitiva y por eso son de expresa consagración legal. Nuestro Código Civil dedica todo un capítulo a regular por vía general la nulidad de los actos jurídicos, pero como el matrimonio no es un acto cualquiera, el artículo 140 establece cuáles vicios afectan la validez del matrimonio: El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1.
Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
2.
Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.
3.
Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
4.
[Derogado, Art. 45 L. 153/1887]
5.
Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de
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disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes. 6.
Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.
7.
[Inexequible, Sent. C-82/99 Corte Const.]
8.
Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior.
9.
Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes, o son hermanos.
10. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante. 12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior. 13. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 14. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887]
Al ser el matrimonio el acto jurídico de Derecho privado de mayor trascendencia para la sociedad, siempre se consideró que no debían celebrarlo aquellas personas que no cumplían los requisitos de ley, lo que hace necesario agotar una serie de procedimientos tendientes a recabar toda la información posible de los contrayentes y hacer público el acto; pero como ello no evita definitivamente que alguno termine casándose estando impedido, fue necesario determinar las consecuencias para esos matrimonios no ajustados a Derecho. No queda difícil a estas alturas reconocer que la solución es precisamente borrar del sistema el acto y, en lo posible, restablecer las cosas al estado en el que se encontraban antes –anular el acto ilegítimo– a efecto de que todo vuelva a la normalidad jurídica, por lo que esos requisitos de validez del matrimonio ahora los apreciaremos, como lo hace el Código Civil, bajo la faceta de causales de nulidad del matrimonio, procurando evitar las repeticiones respecto de lo dicho en el aparte pertinente.
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Ya hemos indicado que en nuestro sistema jurídico un acto afectado por algún vicio que lo invalide o anule se tiene por eficaz y ajustado a Derecho (putativamente válido) hasta tanto el juez haga la respectiva declaración; también hemos anotado que fue específicamente en el matrimonio donde se establecieron las primeras nulidades absolutas que requerían declaración judicial; sin embargo, al redactor del artículo 140 se le olvidó el asunto y declaró que el matrimonio era nulo y sin efecto, lo que es un contrasentido, aunque sin mayor trascendencia práctica, pero todos aprovechamos esta ocasión para recordar lo importante de tener claridad en los conceptos. Estas causales de nulidad del matrimonio, que por cierto son bastante parecidas en los diversos regímenes jurídicos, no tienen siempre la misma trascendencia o simplemente pueden desaparecer con el tiempo, de modo que legislaciones como la canónica permitieron que quienes se encontraban en situación de no poder contraer matrimonio, por alguna de esas causales menos importantes, pudieran ser autorizados a casarse previa dispensa del impedimento, o si ya habían contraído el matrimonio este fuera convalidado por decisión positiva de esa autoridad o de manera negativa al no conceder la anulación del matrimonio. A nuestro sistema jurídico civil no llegó la figura de la dispensa o la condonación judicial de la nulidad. En general, las legislaciones optaron por permitir la convalidación del matrimonio celebrado bajo algunas de las causales de nulidad de menor gravedad, ya fuese por el paso del tiempo o por la realización de actos reafirmatorios del matrimonio, mientras que otras causales son de tal trascendencia que no pueden ser saneadas.
169. Nulidades matrimoniales insaneables Se trata de aquellos impedimentos del matrimonio que interesan a toda la colectividad y son permanentes. Según la ley, son: Las nulidades a que se contraen los números 7, 8, 9, 11 y 12 del artículo 140 del código y el número 2° del artículo 13 de esta ley, no son subsanables, y el juez deberá declarar, aun de oficio, nulos los matrimonios que se hayan celebrado en contravención a aquellas disposiciones prohibitivas. [Art. 15 L. 153/1887]
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170. El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos El parentesco de incesto tiene diverso alcance en las legislaciones, pero entre nosotros, que se ha reducido al mínimo imprescindible (todos los parientes que se encuentren en la línea recta y los hermanos) dará lugar a la nulidad. No podemos olvidar que, independiente de las consideraciones que en su momento se tuvieron para establecer el impedimento de parentesco, en nuestros días no nos cabe duda de que en la medida en que haya mayor proximidad genética es más alto el riesgo de una patología hereditaria para el individuo, luego este impedimento cobija el parentesco genético, así jurídicamente haya desaparecido, por eso los consanguíneos próximos no pueden casarse entre ellos así pertenezcan a familias diferentes por la adopción o por haber sido procreados mediante sistemas de procreación asistida en los que los genes provengan de terceros. La ley no aclara cómo afectaría al matrimonio un eventual incesto “sobreviniente”, entendiendo por tal el que se presentaría cuando el parentesco consanguíneo sólo se establece luego de celebrado el matrimonio, pero creo que en este caso habrá necesidad de inclinarse por la nulidad. Digamos que se casan dos personas que figuran en el registro sin parentesco mutuo, pero el esposo hijo de padre desconocido es reconocido luego por el padre de la esposa o se descubre un “cambiazo” hospitalario de infantes y terminan siendo hermanos.167
171. Parentesco afín matrimonial La prohibición de que los padrastros y madrastras se casen con sus hijastros o los suegros con yernos y nueras tiene su origen en esa concepción, siempre moral, de que en un hogar no deben existir tendencias sexoafectivas, diferentes
167 Ha venido siendo noticia ampliamente difundida que dos hermanos se encuentran en esta situación en Alemania y hay un verdadero revuelo de la autoridad que los quiere procesar por el delito de incesto, mientras que los cónyuges proponen la inexequibilidad de la respectiva ley; el artículo 173 del Código Penal alemán [El Tiempo Europa, 23 de sep. 2007 (edición digital)].
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de las que tienen los cónyuges entre ellos,168 por eso la señal que envía el legislador a quienes potencialmente pueden establecer una relación por virtud de la convivencia es que no está dispuesto a tolerarla y menos a consentir que se llegue a regularizar. No debe olvidarse en este punto lo que se dijo sobre el carácter de la afinidad que genera el impedimento (afinidad matrimonial), porque mientras no haya un pronunciamiento de la Corte Constitucional, es seguro que la nulidad del matrimonio no se predica de las personas que tienen parentesco afín por virtud de la unión permanente; por tal motivo, el que fue compañero permanente de la madre podrá llegar a serlo de la hija de esa señora.
172. Parentesco civil Para salvaguardar el interés superior de la institución de la adopción, el legislador optó por evitar que la figura se convirtiera en una fórmula que terminara degenerando en relaciones afectivas diferentes a las de filiación y aunque en estricto sentido no habría impedimento fisiológico, es claro que todas las uniones al interior de la familia que no sean aquellas entre los adultos que son la cabeza de la misma son condenables.169
173. El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges Aunque es un “lugar común” descalificar a quienes no quedan curados de la fiebre matrimonial con el primer matrimonio, el fenómeno de las segundas nupcias se presenta tan frecuentemente que algunos lo intentan aun estando casados, lo que, para una cultura que privilegia la unidad familiar y matrimonial
168 Las relaciones sexuales con los afines próximos eran delitos mortales en la Torá [Lev. 20, 11 y 12]. 169 Al respecto anotaba Santo Tomás: (…) la ley divina excluyó primordialmente del matrimonio a aquellas personas que tienen obligación de convivir; no sea que, como afirma el Maestro Moisés, si a tales personas les fuera permitida la cópula carnal, habría lugar propicio para la concupiscencia a cuya continencia fue ordenado el matrimonio. Y como el hijo adoptado convive en la casa del padre adoptante como el hijo carnal las leyes humanas prohibieron contraer matrimonio entre ellos (…). Citado por: TOBÓN MEJÍA, Aurelio, Lecciones de derecho canónico, Edición del autor, Barcelona, 1991, pp. 149-150.
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era tan seriamente reprochable que aparece en la norma como imposible de sanear y además estaba tipificado como delito. El matrimonio contraído por quien ya está casado en el momento de contraerlo da lugar a la nulidad, así después el matrimonio precedente llegue a disolverse, después de celebrado el segundo, por muerte o por divorcio en debida forma. La ley no resuelve qué pasa cuando el matrimonio anterior es declarado inválido luego de celebrado el segundo matrimonio, ni existe una norma como la chilena que ordena al juez, para decidir una acción de nulidad por bigamia, analizar y pronunciarse antes que todo sobre la validez del primer matrimonio, y en el evento de declarar la nulidad dejará en firme el segundo vínculo [Art. 36, Ley de 10 de enero de 1884 Cl.], pero consideramos que esta es la solución requerida, porque es más justa con los afectados. Pero, eso sí, el vicio del segundo matrimonio no se sanea por el divorcio que se decrete respecto del primer matrimonio, luego de celebrado dicho segundo matrimonio. En cuanto a la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio por los mismos a quienes se les anuló el matrimonio por bigamia, en el evento en que ya haya muerto el antiguo cónyuge o se haya disuelto el matrimonio anterior por divorcio, no encuentro una referencia directa, pero considero que antes no era posible, porque la mujer que contraía matrimonio bígamo, además quedaba como adultera170 y por ende cobijada por la prohibición del numeral séptimo del artículo 140 del Código Civil; pero a partir de la declaración de inconstitucionalidad de la citada norma, ya se podría pensar que se pueden volver a casar y este matrimonio ahora sí produciría plenos efectos. El matrimonio nulo por bigamia no genera sociedad conyugal de conformidad con el artículo1820 del Código Civil, modificado por el artículo 25 de la ley 1.ª de 1976, algo que es más fácil de enunciar que de manejar en la práctica porque, como se vio en su momento, cuando dos personas conviven generan una serie de relaciones patrimoniales que solo pueden atribuirse al
170 El que pregunte qué pasaba si el segundo matrimonio no se había consumado, deberá ser defenestrado sin fórmula de juicio.
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esfuerzo común, de modo que a pesar de lo que diga la ley, cuando se declare la nulidad del segundo matrimonio tendrá que valorarse lo que corresponde al cónyuge, sea o no de buena fe, o de lo contrario se terminarán afectando intereses ya de la pareja nueva o de la pareja antigua.
174. Crimen Ya sea que se aprecie desde la perspectiva de la sanción accesoria que se impone a aquel que comete un delito en razón de su condición o que se vea como una forma de prevención para evitar que se repita el suceso, quien ha incurrido en crimen de su cónyuge no podrá volver a contraer matrimonio y si lo hace su matrimonio queda afectado de nulidad, insaneable. En sentencia C-271 de 2003, la Corte Constitucional precisó el tema del crimen del cónyuge como causal de nulidad del matrimonio, indicando que se requiere que ambos contrayentes del nuevo matrimonio hayan participado en el crimen, que sea doloso y que exista sentencia ejecutoriada. Cuando solo uno de ellos ha participado en el crimen, el inocente puede alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena, con lo cual volvió parcialmente saneable la causal de crimen. El numeral 7 del artículo 140 del Código Civil se refería al matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, que fue declarado inexequible. Esta prohibición tenía como finalidad desestimular la formalización de la situación afectiva con el tercero con quien se habían mantenido relaciones sexuales, al impedir que pudieran contraer matrimonio aun después de que el vínculo primitivo hubiera desaparecido. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-82 de 1999, declaró la inconstitucionalidad por considerar que se trataba de una norma discriminatoria al no estar establecida de igual manera para el varón, que así mismo atacaba el derecho al libre desarrollo de la personalidad y además no existe actualmente proceso directo para demostrar el adulterio de la mujer.
175. Declaración de la nulidad insaneable Las nulidades insaneables tienen el rango de absolutas y por ello cabe la alegación de esta nulidad por las partes (o sus representantes legales) y puede ser 279
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declarada de oficio por el juez [Art. 15 L. 57/1887] cuando se trate de aquellas nulidades insaneables mencionadas, pero no creemos que puedan participar terceros, así demuestren algún interés, ni el Ministerio Público171 (aunque los interesados puedan poner en conocimiento del juez el caso para que este obre de oficio). Aun cuando la regla general es que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio por cualquier juez, no es claro si esto mismo sucede con el matrimonio. En sentencia del 7 de marzo de 1952 la Corte Suprema de Justicia172 consideró que cualquier juez que en un proceso tenga que habérselas con un matrimonio nulo de nulidad insaneable debe declarar la nulidad, porque no tendría lógica que el juez la advirtiera (por ejemplo, un matrimonio entre hermanos) y tuviera que soslayarla y esperar a la declaración de nulidad, pero que la sentencia de este juez sólo tendrá efectos interpartes, al contrario de la nulidad decretada por el juez que se pronuncia en proceso contencioso en el que se debata la nulidad, que tendrá efectos erga homnes. Discrepo de esa apreciación, porque la nulidad del matrimonio no solo es un problema contractual, sino que afecta el estado civil de las personas y por eso la nulidad que se pronuncie en ese proceso debe tener fuerza suficiente para extinguir el matrimonio o de lo contrario se presentaría la extraña situación de que el cónyuge al que el juez le declaró la nulidad “interpartes” se vuelva a casar y él no quede con matrimonio nulo, porque para él el vínculo está extinguido, pero su nuevo cónyuge sí, porque para el estado civil y todos los demás sí sigue casado. Es preferible que ningún otro juez sea competente y que el juez que en otro proceso detecta la nulidad insaneable suspenda el proceso por prejudicialidad [No. 2.°, Art. 170 C. de P. C.], corra traslado al competente de la nulidad y solo lo reanude con la sentencia debidamente registrada en el registro del estado civil.
El doctor Cañón Ramírez opina lo contrario basado en el artículo 1742 del Código Civil, pero yo creo que aquí la norma de 1887 es especial y no dice nada en relación con la acción de terceros o el Ministerio Público. CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 165. 172 Véase: CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 164. 171
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176. Nulidades saneables 177. El error in persona Como hemos dicho, el hecho de que alguien pueda casarse con otro diferente del sujeto elegido es tan improbable que pasa al campo de la simple especulación, pero en el evento de presentarse tal situación habrá lugar a la nulidad. Esta nulidad sólo puede ser pedida por quien haya padecido el error y se sanea con la convivencia luego de percatado el error [Art. 142 C. C.].
178. Edad El que un menor impúber pudiera contraer matrimonio civil tenía que ser en su momento extraordinario, porque no se concibe cómo lograría hacerlo, teniendo tantos controles –un certificado de estado civil o partida canónica, unos padres, unos testigos, un juez y de paso cualquiera que desee oponerse; sin embargo se presentarían a pesar de todo, porque el legislador se tomó la molestia de regular la figura. Hoy ya no sería un caso extraño, más bien insólito no sólo por involucrar unos padres inconscientes, un juez prevaricador, unos testigos falsos, unos sistemas de registro del estado civil y de bienestar familiar inoperantes, sino por constituirse en un atentado contra los intereses de un menor, que en esta época se mira como una falta muy grave. Desde el punto de vista puramente jurídico, el impúber que contrae matrimonio, en general, realiza un acto absolutamente nulo y en estricto Derecho debía ser insaneable, como lo consagraba el artículo 1503 del Código Civil, pero como el matrimonio tiene esa connotación especial al ser el modo de procrear, se decidió que el embarazo femenino validara el matrimonio, aun cuando uno de los miembros de la pareja sea impúber. Por la forma como está redactado el artículo se pensaría que este embarazo es sólo de la mujer impúber, que por cierto es lo que uno siempre tiene en mente, pero es claro que si el impúber es el varón y la cónyuge púber resulta embarazada, también habrá lugar al saneamiento de la nulidad. El tiempo también sanea esta nulidad. Se trata de la caducidad de la acción cuando han pasado más de tres meses (no se requiere la conviencia) de haber llegado a la pubertad, el impúber o el último de ellos [Art. 143 C. C.]. 281
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Difiere igualmente el tratamiento de esta nulidad a aquel que daba el Código a los demás actos jurídicos de estos menores, porque solamente pueden alegarla los padres o representantes legales de los impúberes o los mismos menores representados por un curador ad litem (pero no caben terceros, el juez o el Ministerio Público).
179. La demencia El matrimonio del demente es nulo absolutamente y, del mismo modo que en el punto anterior, excepcionalmente se restringió la posibilidad de pedir la nulidad a contrayentes, padres y guardadores [Art. 144 C. C.]. La norma no declara si la voluntad de quien en el momento del matrimonio padecía la demencia, sanea y hace irrevocable el matrimonio por su voluntad, pero considero que debe ser así, porque no tendría lógica que una vez el enfermo esté sano y afirme que su deseo es continuar casado (o en otras palabras que renuncie expresa o tácitamente al ejercicio de la acción) quede libre para intentar la acción en cualquier momento en que cambie de parecer, o que lo haga su consorte, y menos aún que sus padres guardadores la puedan alegar contra la voluntad del que padecía la incapacidad. Dudo, eso sí (así la Corte Constitucional me corrija), que esta sea la solución cuando el demente es interdicto, porque aquí el acto es insaneable al no existir forma de ratificar mientras dure la interdicción, pero rehabilitado podrá sanear dicho matrimonio.
180. El juez o testigos incompetentes Vuelve a aparecer el asunto de la forma respecto de la validez y eficacia de los actos. La incompetencia del juez que da lugar a la nulidad es solamente aquella en la que este carece de competencia para celebrar el acto, como un juez civil municipal que pertenezca a otro circuito judicial diferente del domicilio del matrimonio, pero si se trata de un juez de otra jurisdicción o incompetente por no estar habilitado legalmente para celebrar este matrimonio –el juez de circuito o la sala civil de un tribunal– el matrimonio que celebren es inexistente por carencia de forma. En relación con los testigos, estimamos que sucede algo similar. Si no existieron testigos, o estos son impúberes o dementes, no habrá matrimonio, pero si son aquellos impedidos para testificar por no cumplir las 282
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condiciones del artículo 127 del Código Civil, el acto es nulo y podrá sanearse con el paso del tiempo (3 meses, sent. 9 sep/75 Cort. Supr.). El catedrático Roberto Suárez Franco encuentra que la falta de competencia del notario no debe considerarse causal de nulidad, al no existir norma que así lo consagre y la imposibilidad del uso de la analogía.173 Discrepo de esa interpretación, ya que el notario es el funcionario del matrimonio (que antes sólo era el juez) y si este funcionario no tiene competencia, mal podría ser válido el matrimonio. La interpretación aquí es que para este efecto los términos juez y notario se tendrán como equiparables (funcionalmente) en la aplicación de la causal de nulidad por el principio ubi eadem ratio... La forma del matrimonio es prolija, pero la nulidad por falta de ella se refiere, como vimos, a los jueces y a los testigos competentes; luego, siguiendo el principio de que las nulidades son expresas, la omisión de otros requisitos no da lugar a nulidad aunque pueda dar origen a sanciones (falsedades en las que incurran los testigos, edicto fijado por menos tiempo, ceremonia en la que el juez no interroga, insuficiencia o falta de autenticación del poder).
181. Fuerza y rapto La fuerza es un vicio del consentimiento que en cualquier acto jurídico ha sido saneable y esta no es una excepción; lo que sí es especial es el saneamiento, porque la simple convivencia por espacio de tres meses luego de haber cesado la fuerza lo sanea [Art. 145 C. C.]. Con sentencia C-7 de 2001 la Corte Constitucional moduló la causal en el sentido de que la convivencia tiene que hacerse de manera voluntaria y libre, dejando a salvo el derecho de demostrar en todo tiempo que ella (la convivencia) no tuvo por objeto convalidar el matrimonio; algo que, o no entiendo bien o no entiende la Corte, porque olvida que la ejecución voluntaria de las prestaciones aun por error de Derecho hace válido e irrepetible el pago, y no es claro cómo se puede convivir libremente con el raptor e interpretar que no se pretende convalidar el matrimonio.
173 S UÁREZ F RANCO, Roberto, Derecho de Familia, 8.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 162.
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182. Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior Aparece ese tema del matrimonio que se celebra en el exterior y que luego se pretende anular en Colombia, que a las dificultades propias que señalamos en su momento para el divorcio se suma que ni siquiera existe una norma positiva que pueda servir de referencia. Claro, solo tenemos que ese matrimonio se regía en su momento por la ley extranjera y que si cumplió al menos con los requisitos de la esencia, debe tenerse por válido en Colombia por virtud del reconocimiento pleno que hacemos de la eficacia provisoria del acto nulo o anulable, mientras se produce el pronunciamiento judicial. De ahí en adelante es una nebulosa, en gran parte porque nunca hubo una doctrina de las cortes que pudiera considerarse como una línea de pensamiento. Durante la vigencia del Concordato de 1888, complementado por la ley 54 de 1924, llamada ley Concha, los colombianos que se casaran por lo civil tenían que abjurar o de lo contrario habría nulidad, de modo que fue relativamente común que colombianos de buena o mala fe contrajeran matrimonio civil en el exterior sin el cumplimiento del requisito y era necesario entrar a dilucidar si ese matrimonio era susceptible de anulación en Colombia. La polémica, muy bien explicada por el doctor Monroy,174 nos lleva a reconocer que se exploraron todas las posiciones posibles en la materia (validez, inexistencia, nulidad, fraude a la ley), pero nada de consenso. Además, por lo que se ve, el debate quedó circunscrito al tema del matrimonio civil de católicos colombianos, pero no se amplió, como correspondería a personas inquietas intelectualmente, a las demás causales de nulidad que pueden darse en un matrimonio celebrado en el exterior por colombiano, o uno colombiano y otro extranjero o dos extranjeros de diversos países, en regímenes tan diversos como el Estado de Israel, en Irán, en Nevada o incluso en países tan próximos a nuestro sistema jurídico que tienen nulidades matrimoniales de pleno Derecho, y que los cónyuges pretendan esgrimir ante la autoridades nacionales.
174 MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 313-316.
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Estimo que la solución es seguir el derrotero marcado por la ley de matrimonio y divorcio y considerar que los matrimonios que fueron celebrados en Colombia pueden ser anulados por los jueces extranjeros, pero que esa nulidad solo surtirá efecto en nuestro país en la medida en que esa causal sea admitida por la ley colombiana. A su turno, los jueces nacionales solo deben pronunciarse sobre las nulidades de matrimonios celebrados en el extranjero que se tengan por vicios en Colombia y sin aceptar que existan nulidades matrimoniales de pleno Derecho, por ser contrario a nuestro sistema.
183. Efectos de la nulidad Al decir de Josserand, con el fin de suavizar la severidad del Derecho antiguo,175 las legislaciones acogieron las disposiciones canónicas que en algunos casos permitían tomar como eficaz el matrimonio nulo respecto del cónyuge que había actuado de buena fe y los hijos nacidos en este matrimonio. El Código de Bello recogía en general esa concepción al indicar como requisitos del acto putativo la buena fe, justa causa de error y la plenitud de la forma (no olvidemos que ese Código defería el régimen del matrimonio al Canónico) [Art. 122 C. C. Cl. derogado], artículo que se reproducía en nuestro Código Civil de Cundinamarca [Art. 215], pero el de la Unión ya se aparta de ese criterio (elimina cualquier requisito [Art. 149]) lo que permite decir que el matrimonio nulo es putativamente válido todo el tiempo hasta el momento en que se declara la nulidad por el juez. Con la declaración de nulidad se busca hacer desaparecer del mundo jurídico el acto viciado de ilegitimidad; con todo, la modalidad de invalidez adoptada en nuestro sistema es que en los actos de tracto sucesivo y aun en los de ejecución instantánea respecto de aquellas situaciones jurídicas definitivamente agotadas antes de declararse la nulidad se tengan por válidas, de modo que la declaración sólo produzca efectos ex nunc. Con esta premisa podemos decir que la nulidad del matrimonio en prácticamente todos sus efectos será equiparable al divorcio, es decir, que se termina la relación matrimonial quedando por ello la pareja liberada de los deberes y 175 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, vol. II, t. I, num. 858, p. 106.
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derechos personales y económicos derivados del matrimonio, se elimina hacia futuro la condición de cónyuge con la pérdida del derecho a heredar, se abre la posibilidad de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. En materia de alimentos, al contrario de lo que sucede con el divorcio, los miembros de la pareja cuyo matrimonio ha sido anulado dejan de ser mutuamente beneficiarios de dicha prestación, así alguno o ambos hayan procedido de buena fe. En cuanto a (…) los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo, recordemos que siguen teniendo el carácter de matrimoniales [Art. 149 C. C.] y que será necesario tomar las medidas tendientes a determinar el régimen de custodia y visitas de los mismos, así como el pago de alimentos. La condición de matrimoniales se extiende aun a aquellos hijos “legitimados” por matrimonio subsiguiente, que luego se declara nulo, incluso por causa de bigamia o incesto; no pierden su condición de matrimoniales porque sería desconocer la condición de acto putativamente válido. La sociedad conyugal se disuelve y entrará en liquidación, pero recordemos que si la nulidad se produjo por el delito de bigamia no se generó sociedad conyugal en el segundo matrimonio [No. 4.°, Art. 25 L. 1.ª/76]; algo que es más fácil de señalar que de aplicar, porque ese segundo matrimonio genera las relaciones que originan comunidades de intereses fácticas que es necesario reconocer para evitar el enriquecimiento injustificado de alguno de los miembros de la pareja en detrimento de los intereses económicos del otro. Alguien podría sostener que, al permitirse al casado tener unión libre, en este segundo matrimonio se podría generar una sociedad patrimonial (considerando la invalidez del matrimonio), cuando respecto del primero se hubiera dado la separación de bienes con la respectiva disolución de sociedad conyugal y se haya cumplido el requisito de los tres años contados a partir del momento de dicha separación como lo indica el literal b) del artículo 2.° de la ley 54 de 1990 [Art. 1.° L. 979/05], aunque no conozco pronunciamiento. Finalmente recordemos que, a diferencia del divorcio, la ley sí prevé expresamente el pago de indemnizaciones al cónyuge inocente por parte del
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que contrajo matrimonio a sabiendas del impedimento que tenía para casarse, o que enterándose después de casado lo ocultó o no pidió la nulidad:176 Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los consortes separados, todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio; pero si hubo mala fe en alguno de los contrayentes, tendrá éste obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con juramento. [Art. 148 C. C.]
184. Procedimiento Tanto la nulidad como el divorcio se tramitan por un proceso verbal cuyas normas especiales miran a la protección de los intereses de los cónyuges, así como lo relativo a la fijación provisional de alimentos y custodia de menores. En la sentencia se dispondrá: 1.
La distribución de los hijos entre los padres, cuando no hubiere imposibilidad física o incompatibilidad moral para ello. Existiendo una u otra en ambos cónyuges, el juez confiará el cuidado personal de los hijos a otras personas, con sujeción a lo previsto en la ley sustancial.
2.
La fijación de la cuota con que cada cónyuge deba contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, de acuerdo con la capacidad económica de aquellos si en el proceso apareciere comprobada. Cuando sólo uno de los cónyuges estuviere económicamente capacitado, los gastos le serán impuestos a él. Si al momento de dictar sentencia se desconociere la capacidad económica de los cónyuges, se fijará una cuota igual para ambos, sin perjuicio de que cualquiera de ellos pida posteriormente su regulación, que se hará por medio de incidente y en el mismo expediente. El auto que ordene su tramitación se notificará como el admisorio de la demanda.
176 Si ambos procedieron de mala fe es claro que no habrá lugar a indemnizaciones porque se compensan las culpas.
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3.
La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado.
4.
El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.
5.
La determinación de la persona a quien haya de hacerse el pago de la cuota con que los cónyuges deben contribuir al sostenimiento y educación de los hijos, teniendo en cuenta la distribución que de ellos se haga. [Art. 443 C. de P. C. en el texto del No. 247, Art. 1.° Dec. 2282/89]
185. Nulidad del matrimonio religioso La ley defiere al sistema religioso esta declaración, pero las decisiones tienen que comunicarse al juez de familia para que decrete la cesación de los efectos civiles y ordene el registro [Art. 4.° L. 25/92]. Con todo, la nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecución, lo que lleva a tener que resolver qué pasaría cuando un matrimonio religioso anulado por esa autoridad no es sometido a consideración del juez, especialmente en lo relacionado con la presunción de paternidad y la vigencia de la sociedad conyugal, así como con las uniones maritales de hecho o matrimonios celebrados por el sujeto cuyo matrimonio anulado es inoponible por falta del requisito de la decisión del juez civil. Además, no queda claro si al contraer nuevo matrimonio por lo civil o por otro rito, incurre en bigamia y a la luz de qué ley debe decidirse esa situación.
186. Inexistencia del matrimonio El matrimonio al que le faltan los requisitos esenciales mencionados es inexistente. Tengamos presente que, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, cuando faltan los elementos esenciales del acto, este no produce efecto, precepto general que bien puede complementarse con la disposición del
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Código de Comercio que lo extiende a aquel celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato [Art. 898, C. de Co.] y que los actos inexistentes en nuestro sistema no nacen a la vida jurídica, porque la falla es de tal magnitud que ni siquiera permite que se consoliden efectos jurídicos, lo que llega a hacer innecesaria, al menos en principio, la declaración judicial que reconozca la situación y retire los efectos atribuidos o putativos. Es inexistente el matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo, o en el que haya faltado el consentimiento, incluyendo la carencia de poder del apoderado o ausencia de forma solemne; el que es celebrado ante un juez que carezca de jurisdicción o ante otro funcionario. Este matrimonio no genera obligaciones maritales ni sociedad conyugal, y los hijos se consideran extramatrimoniales. Con todo, en ocasiones será imprescindible la declaración judicial, para la protección de derechos de terceros, como cuando se celebra ante funcionario completamente incompetente o no se manifestó la voluntad por una de las partes. También será necesario verificar qué pasa con la eventual convivencia y los efectos que produjo.
187. Ineficacia de pleno derecho del matrimonio –la “resolución” del matrimonio in extremis El matrimonio en inminencia de muerte se celebra atendiendo la dificultad de cumplir todos los requisitos exigidos por la ley, cuando una persona se encuentra candidata a fallecer en corto tiempo, por lo que: ...si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muerte que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándose las formalidades legales. [Fine Art. 136 C. C.]
El matrimonio entonces pierde eficacia de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial cuando cuarenta días después de su celebración no ocurre la muerte que se temía, ni se procede a su ratificación con el lleno de los requisitos, porque la ley considera que al cesar las causas que justificaban 289
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un matrimonio en tales afanes, si las partes no lo ratifican es porque ya no quieren ese matrimonio. En un lapso tan corto no es necesario preocuparse por los efectos que haya podido producir ese matrimonio, quizá solo se deba anotar que el hijo que nazca a partir de su celebración y antes de los trescientos días en que se produjo esa resolución de pleno Derecho estimo que quedará cobijado por la presunción de paternidad y tendrá por padre al que ya dejó de ser marido a pesar de la ineficacia de pleno Derecho, porque es de suponer que si hubo relaciones se debieron a la condición de casados. La ley no soluciona qué pasa cuando por fuerza mayor no imputable a cualquiera de las partes no se puede ratificar el matrimonio, como sucedería con el que entra en coma permanente y no se muere, porque aquí no es claro que se pueda aplicar que la no ratificación obedezca a una voluntad tácita de las partes de no continuar con el matrimonio.
188. Muerte de uno de los cónyuges Si no se presentan las circunstancias que vimos arriba, el matrimonio terminará con la muerte natural o presunta de cualquiera de los cónyuges.
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Capítulo sexto La familia de hecho
Cuando el sistema jurídico se toma la molestia de regular un aspecto de la vida social pretende que todos obren conforme a esos preceptos, pero no puede desconocer que siempre habrá alguien que se salga del régimen. La situación o actuación que se sale de lo regulado –lo extrajurídico– tiene dos connotaciones bien distintas. La primera que nos viene a la mente, y más en un libro de Derecho, es aquella que confronta o choca directa o indirectamente con el mandato, lo que hace que adquiera el carácter de ilegítimo y, no sobra repetirlo, el sistema jurídico-político se pondrá en la tarea de hacerlo desaparecer para que todo vuelva a la normalidad –anularlo, en el más amplio sentido del término– y, eventualmente, castigar al promotor de la situación cuando haya ocasionado un perjuicio a la sociedad. Pero otras veces no hay tal enfrentamiento y el régimen jurídico, aunque estima que esa actitud no es la más apropiada, hace un gesto de condescendencia y lo deja pasar, calificando la situación como “de hecho” que no merece aprobación, pero tampoco repudio.177 La conformación de la familia, por involucrar intereses de tanta trascendencia en el medio social y para los sujetos individualmente considerados, entra de inmediato a ser regulado en todas las culturas, sea por la costumbre, la religión o por las autoridades, de modo que esas reglas, que bien podemos llamar genéricamente un ius connubi, están presentes en cualquier sociedad en la que pongamos nuestro ojos. Cuando el matrimonio promovido y aceptado por el sistema jurídico era de carácter religioso y tenía ese matiz privilegiante que diferenciaba a los
El sujeto ordinario obra habitualmente de hecho, sin detenerse a comparar a cada momento sus acciones con las reglas para decidir cómo proceder; y lo interesante es que tiene una altísima probabilidad de obrar conforme a Derecho, simplemente porque utiliza su sentido común, obra con cautela y de buena fe que es precisamente lo que exigen las normas jurídicas. A veces, claro, esta proposición falla y termina infringiendo la ley y metiéndose en líos con la justicia humana o la divina, según el caso. 177
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sujetos de un determinado pueblo de los que pertenecían a los demás e incluso de sus propios compatriotas de menores recursos que no tenían los medios ni la educación suficiente para acceder a este tipo de relación personal, no debían abundar las familias que se ajustaban a los preceptos legales, de modo que no se podía pensar en prohibir las uniones “de hecho” y, cuando más, esas uniones se tomaban como un indicativo de villanía. Los ciudadanos romanos ordinarios –plebeyos– podían casarse legalmente entre ellos cuando tenían alguna dote con la cual procurarse el consentimiento de los padres o familiares cercanos de la novia. Los esclavos, que eran considerados bienes, no tenían derecho de contraer matrimonio y su amo les asignaba la pareja procreativa que estimara conveniente y nunca faltaba el señor que se “autodesignaba” pareja cuando se trataba de una atractiva esclava.178 Los extranjeros carecían del ius connubi y si habían llegado casados podían conservar o perder, según el caso, los derechos que tenían en su lugar de origen. El matrimonio formal y de Derecho en Roma tenía sus ventajas, pero implicaba que la mujer quedaba bajo la manus del marido, lo que al parecer no era especialmente grato para ellas; esto se puede percibir porque no pocas parejas decidieron establecer un matrimonio menos formal o sine manu que llegó a ser la forma principal de matrimonio para cuando el Imperio estaba en su apogeo. A la par del matrimonio sine manu existía el concubinato, que en un principio tenía el carácter de extrajurídico, pero para la época de Augusto, se le dio un visto bueno, al no ser objeto de persecución esta unión, siempre que cumpliera los requisitos de validez en cuanto a singularidad, edad, ausencia de incesto y libertad, pero además que se justificara en alguna medida como en las relaciones entre sujetos de diversa categoría social o que no recibían la autorización del pater familias o para soslayar ciertas prohibiciones de contraer matrimonio, como los delegados provinciales del Emperador que no podían contraer matrimonio con mujeres del lugar.179 178 Legislaciones tardías como El Corán todavía reconocen la juridicidad de las relaciones con la esclava [Sura 70, 30]. 179 PETIT, Eugene, Derecho romano, trad. José Fernández González, Editorial Porrúa, México D.F., 2001, num. 91, pp. 110-111.
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El cristianismo de las primeras épocas, acorde con la situación social, no fue radicalmente contrario a las uniones de hecho, las cuales aparecían en los textos legales sin una expresa condena, pero a medida que se dieron los grandes concilios regulatorios de la actividad de los creyentes en Jesús, la religión empezó a mirar con malos ojos las uniones que no se establecían siguiendo el ritual y dio al concubinato un carácter pecaminoso, de donde provenían los hijos naturales, teniendo esta clase de uniones como próximas a una situación ilegítima.180 La regulación posmedieval, aunque no llegó al nivel de perseguir a las parejas no casadas, sustraía de la protección jurídica esas uniones a las que les negaba ventajas patrimoniales o personales comunes y descalificaba a los hijos privándolos de las ventajas del cuidado paterno y de los derechos herenciales, pero tendía la mano a la pareja cuando de regularizar la situación se trataba, admitiendo la legitimación de los hijos cuando contrajeran matrimonio, en una clara demostración del interés en que todos recurrieran a la unión promovida por la ley. El legislador no se preocupó de tocar el tema de la riqueza obtenida en común por la pareja de hecho mientras convivía y luego pasaba a ser matrimonio, asunto complejo porque en la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio cada cónyuge tiene bienes propios y bienes sociales conforme a unas más o menos precisas reglas, pero en la unión marital de hecho se presenta una forma de comunidad con indeterminación de lo que corresponde a cada uno y es de suponerse que luego de muchos años, ya no habrá cómo reconstruir lo que sucedía con los bienes de cada cual y lo que adquirieron en comunidad y en qué proporción se deben tomar las cuotas. Aunque ciertos núcleos de población acataron la directriz legal de tener que contraer matrimonio en lugar de generar una unión de hecho, en los estratos sociales de menor nivel cultural y económico no pasó de ser un embeleco del
Don Alfonso X deja claro que si el poder político acepta el concubinato es por puro pragmatismo: Barraganas defiende santa eglesia que non tenga ningunt cristiano, porque viven con ellas en pecado mortal. Pero los antiguos que ficieron las leyes consintieron que algunos las podiesen haber sin pena temporal, porque tovieron que era menos mal de haber una que muchas, et porque los fijos que nasciesen dellas fuesen más ciertos [Part. IV, Tit. XIV, Introducción]. 180
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legislador, y en países ecuatoriales como el nuestro la familia de hecho superaba a las familias regulares en proporción tal que podría decirse que el matrimonio era una institución apenas marginal y que si fuera por el simple aspecto estadístico era más lógico que el sistema jurídico se ocupara primordialmente de la unión fáctica y de sus efectos. Un fenómeno social tan extendido tarde que temprano tenía que generar conflictos que terminaban en los estrados judiciales promovidos por las parejas en unión libre, principalmente cuando alguno de los miembros (de ordinario el varón) se alzaba con el patrimonio amasado con el esfuerzo conjunto y dejaba en total abandono a la mujer y a los hijos, pero la tendencia de la jurisprudencia en el mundo occidental, hasta bien entrado el siglo XX, era descalificar cualquier intento del miembro defraudado de la pareja para accionar reclamando su parte en el patrimonio común, para lo cual los jueces se limitaban a poner de presente que al no haber contraído matrimonio de ley, el demandante había decidido exponerse al riesgo de ser afectado por las actuaciones de su compañero y ahora no tenía por qué quejarse; eso, cuando no le endilgaban su situación contraria a la moral y otros argumentos descalificatorios de la conducta. Sin embargo, no faltaron litigantes que, apoyándose en las reglas del cuasicontrato de comunidad o del enriquecimiento sin causa, lograran obtener algún provecho para sus clientes consiguiendo que el juez ordenara al avivato miembro de la pareja restituir alguna parte de la riqueza al otro por la vía de las acciones in rem verso; y se llegó hasta el punto de reconocer la existencia de una “sociedad de hecho” o “cuentas en participación” cuando se podía demostrar que una determinada actividad productiva, que aparecía a nombre de uno de los miembros de la pareja, era fruto de las aportaciones en bienes o en industria de ambos.181
La Corte Suprema resumió así estas fórmulas: Fue, pues, así como la doctrina, en punto de relaciones económicas o patrimoniales de los concubinos, al comienzo abrió la puerta inicialmente a la actio in rem verso, en beneficio del concubino que ha colaborado con el otro en sus empresas; y luego, para la partición de los bienes adquiridos en común y la repartición de los beneficios, se consagró la actio pro socio ( Sent., 26 febrero 1976, CLII, 35) [Cita de la sent. C-239/95 Cort. Const.]. 181
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Los movimientos sociales que irrumpieron en el país en la década de los treinta del siglo XX fueron creando conciencia de la problemática de la familia de hecho, lo que propició una reducción de la distancia entre el tratamiento que otorgaba la ley a los hijos legítimos frente a los naturales permitiéndoles la participación en las sucesiones, aunque en condiciones de inferioridad con los hijos legítimos [L. 45/36], hasta llegar a 1982, cuando se equipararon los hijos en todas las materias [L. 29/82]. En cuanto al reconocimiento por el legislador de la unión permanente de hecho entre hombre y mujer como generadora de derechos, se hizo por vía indirecta y bajo la presión de los sindicatos de trabajadores, cuando se permitió que la “compañera permanente” (en este caso, con toda la connotación sexista) fuera beneficiaria de algunas ventajas de la seguridad social, como acreedora de las prestaciones sociales económicas, de bienestar social, de atención a la salud o de la pensiones a cónyuges sobrevivientes. Con la expedición del Código de Trabajo y las reglas complementarias, el concepto de compañera permanente se hace habitual en el lenguaje jurídico y se refuerza con convenciones colectivas y normas legales posteriores que consagran beneficios para los miembros de la pareja de hecho, equiparándolos en buena medida con las parejas matrimoniales. Para 1990, y luego de varios intentos fallidos, el legislador colombiano admitió que la pareja que convive sin estar casada actúa de un modo similar a la que sí lo está y declaró que quienes se encuentren en esa situación de manera permanente tienen una “sociedad patrimonial” presunta que se entiende conformada y será liquidada de manera cercana a la sociedad de gananciales que se conforma en el matrimonio [L. 54/90]. Poco o nada se avanzó en materia de deberes y derechos personales de la pareja como tal –fidelidad, respeto, apoyo– y tal vez las primeras referencias que se hacen en la extensión a esta clase de familias vienen por el lado del derecho penal al extender el delito de violencia intrafamiliar a los individuos de la pareja marital de hecho. Pero el constituyente de 1991 da el gran salto y sin tapujos, pero también sin medir las consecuencias, declara:
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La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. [Incs. 1.° y 2.°, Art. 42 C. N.]
No sólo se consagra que la unión de hecho, a la cual el constituyente denomina con una amplitud excesiva como generada por “vínculos naturales”, es eficaz respecto de nuestro sistema jurídico, sino que hace una equiparación plena entre una y otra.182 En la sentencia T-553/94, la Corte Constitucional de manera contundente afirma: El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual (...) Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas.183
El legislador y las altas cortes han olvidado el propósito pedagógico de la norma, que permite a los asociados identificar, entre varias actitudes posibles, aquellas que son más convenientes para la sociedad. Está bien que no se persiga a las parejas de hecho y se combatan todos los abusos y estigmas injustificados contra sus miembros o los hijos, pero de ahí a equiparar las figuras y olvidarse de lo imprescindible que es para la sociedad la institución familiar matrimonial es francamente una exageración. 183 Y ahí empieza el calvario para comprender qué se debe entender por una situación idéntica en parentesco, sucesiones, obligaciones y derechos personales, guardas de incapaces, conflictos de 182
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Conociendo, como se conoce hoy, que las relaciones de carácter personal entre individuos adultos de distinto sexo son variadas, no va a ser fácil decidir cuáles se pueden considerar convenientes o tolerables y hasta dónde llega la aceptación del sistema jurídico con las uniones que se salen de ese marco. A sabiendas de estar entrando en terreno movedizo, debemos tratar de fijar cada una de las situaciones fácticas que llegan a ser familia y para el efecto nos tocará “bautizar” las diversas situaciones introduciendo, a priori, un factor de arbitrariedad.
189. La unión libre Por unión libre entendemos aquí la convivencia de hombre y mujer adultos que, sin estar casados, no tienen impedimento para contraer matrimonio y comparten el mismo techo, lecho y mesa, excluyendo a otros sujetos de la relación en lo sexual (hacen “una comunidad de vida permanente y singular”).184 Puede verse como un matrimonio sin formalidades y por ello le son aplicables sus principios, como el de unidad y de fidelidad, e incluso reconocer una vocación de permanencia. Siendo un ejercicio de precisión de conceptos, tenemos que referirnos a cada uno de estos elementos y caracteres perfilando así su alcance desde el punto de vista jurídico.
interés, contratación privada o pública, ejercicio de derechos políticos, actuaciones con connotación penal, sin olvidar los detestables círculos sociales, de todos los estratos, integrados por quienes pretenden tener alguna alcurnia ante los demás. 184 La definición legal de unión marital de hecho contenida en el artículo 1.° de la ley 54 de 1990, no nos sirve porque el legislador se limita a indicar que entre la pareja no hay matrimonio entre ellos (pero puede cada uno estar casado con otro distinto). La Corte Constitucional sostuvo en estas materias: Tampoco acierta el actor al afirmar que la unión marital de hecho es el mismo concubinato existente antes de la vigencia de la ley (54 de 1990). Podría serlo si se tienen en cuenta únicamente los hechos, desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la creación de una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 le asigna unos efectos económicos, o patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la pareja [Sent. C-239 del 19 de mayo de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía]. Es cierto que existe diferencia entre el concubinato y la unión marital de hecho, pero no por lo que afirma la Corte, sino porque el concubinato sólo se da entre personas que no están impedidas para contraer matrimonio, mientras que la unión marital de hecho sí puede ser establecida por alguien imposibilitado de contraer matrimonio por vínculo anterior vigente.
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190. Decisión voluntaria y libre de conformarla Esta unión debe tener su origen, como lo indica la Carta Política, en un acuerdo de la pareja de convivir y no podrá ser impuesto por uno de los sujetos a la otra parte o por terceros. Si bien no alcanza el rango de contrato,185 porque el acuerdo no se dirige precisamente a obtener los efectos jurídicos, sí es el soporte causal de deberes y los correlativos derechos (impuestos directamente por la ley) que en lo personal, por ahora, se limitan al trato no agresivo entre las partes o con los demás allegados (el delito de violencia intrafamiliar), así como la capacidad para adoptar hijos; en lo económico da lugar a la deuda de alimentos entre compañeros [Sent. C-1033/02 Cort. Const.]), a la transferencia de derechos de la seguridad social y a la existencia de una sociedad marital de hecho cuando se cumplan los requisitos de ley. Basta repasar el inciso 4.° del artículo 43 de la Constitución: Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. En materia de aptitud intelectual para generar la unión es necesario decir que no se formará esta pareja con quien esté afectado en su intelecto de una manera tal que no pueda contraer matrimonio, por eso estimamos que el grave o severo retardo mental impide este tipo de relación, mas no los estadios de menor entidad que, como indicamos, no parecen ser impedimento en el matrimonio ordinario. La incapacidad intelectual sobreviniente no es por sí misma incompatible con la permanencia de la unión y la solidaridad entre los que han convivido, permite reconocer que la unión se mantiene aun cuando uno de los miembros haya caído en demencia, como lo indica la Corte Constitucional al extender las reglas del cuidado personal del demente a los compañeros permanentes [Sent. C-1109/00]; pero, claro, no hay forma de evitar que la unión termine, cuando el compañero sano así lo decide.
Para el doctor Aroldo Quiroz esa decisión voluntaria de convivencia es un acto jurídico. QUIROZ MONSALVO, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 316. Para la Corte Suprema de Justicia, al contrario: (...) es fruto de los actos conscientes y reflexivos, constantes y prolongados: es como la confirmación diaria de la actitud. Es un hecho, que no un acuerdo, jurídico familiar [Sent. 10 Sept. 2003 CSJ]. 185
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La fuerza o rapto es impedimento para generar la unión libre, pero consideramos se sanea inmediatamente cesa la coacción manteniendo convivencia, ahora sí de manera voluntaria y sin presiones que lleguen al rango de limitar la libre decisión de la parte forzada. No veo cómo el error pueda ser limitante para el establecimiento de la unión libre, que por no ser un acto jurídico originario de un vínculo con connotación obligatoria, esta falla de la voluntad da lugar a que el afectado dé por terminada la unión a su acomodo. El dolo y la seducción deshonesta (como la promesa de contraer matrimonio) no parecen tener incidencia respecto de la legitimidad de la unión permanente, porque ni el uno ni el otro la tienen en nuestro Derecho respecto del matrimonio. En todo caso, si hubiese algún vicio de la voluntad, quedaría subsanado con la simple permanencia de la convivencia o con la ruptura inmediata del afectado cuando se percate de la situación, aunque podría dar origen a indemnizaciones ordinarias por el daño moral –eventualmente alguno material– derivados de la falsificación de la verdad para llevar a alguien a establecer una relación sexual permanente, como lo ha reconocido reiteradamente la doctrina francesa.186
191. Unión personal A pesar de tratarse de una situación de hecho, la unión libre presupone que la pareja se une por razones de afecto y con el ánimo de entregarse el uno al otro, dejando atrás de manera permanente su hogar para conformar uno nuevo y con el mismo alcance de núcleo familiar que reconocemos al matrimonio que algunos doctrinarios denominan “convivencia more uxorio”. De igual forma, esta unión cumple la función u objetivo de procurar la satisfacción mutua de los apetitos sexuales, el apoyo mutuo y la procreación. No hay unión libre entre esas personas de diverso sexo que compartan el hogar por simple espíritu de colaboración, manteniendo sus intereses afectivos puestos en otro individuo o que permanezcan en la misma residencia cuando ya han acabado los lazos de afecto, pero “no tienen más a donde ir”.
186 Véase: ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones extramatrimoniales en el derecho civil español, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp. 237-255.
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192. Singularidad Tratándose de una situación de hecho no habría por qué pensar en limitaciones, pero no podemos olvidar que nuestro medio cultural no admite las formas poligámicas. De igual manera, las consecuencias jurídicas que se derivan de esta figura no se extienden a varios sujetos y por eso solo se permite el acceso a la seguridad social al miembro no trabajador de la pareja, la condición de beneficiario no designado del seguro por muerte o la pensión de sobrevivientes o la generación de la comunidad de bienes de que trata la ley 54 de 1990.187 La Constitución Política utiliza expresamente el singular al referirse a los sujetos que pueden dar origen a una unión de hecho respaldada por el sistema jurídico.
193. Diferencia de sexos y funcionalidad sexual Aquí todavía estamos fijándonos exclusivamente en la pareja heterosexual (la unión entre homosexuales, que hoy se admite, la mencionaremos después). Es acertado pensar que la unión libre presupone para su iniciación una proximidad sexual entre la pareja que conduzca a la convivencia y dejamos por fuera, al menos por ahora, las parejas que no tengan esa condición (los sujetos impotentes que conviven), que en nuestro sentir no hacen unión marital sino que derivan en un fenómeno distinto.188
187 La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (laboral) reconoció legitimidad a la unión marital de hecho coexistente con el matrimonio y otorgó la pensión de superviviente compartida entre la esposa y la compañera [Sent. 20-Sep-07, Exp. 7600123310001999014531 01]. Lamentablemente la sentencia es tan superficial y débil argumentalmente que no permite establecer un patrón conceptual. No indica nada diferente a que en Colombia la unión marital de hecho es aceptada plenamente, lo que no es novedoso, pero no se sabría porqué el matrimonio deja de ser prioritario y excluyente de toda otra forma de unión, o si se pueden establecer dos uniones permanentes coexistentes, así como múltiples formas maritales, o si la esposa de segundo matrimonio nulo por bigamia puede acceder al beneficio de pensión compartida, o si la convivencia admite alternatividad que sería la única forma para la coexistencia de matrimonio y unión sin interrupción, o si existen acciones de la sociedad conyugal para reclamar por aquello que el cónyuge debitó para nutrir la otra sociedad patrimonial (o viceversa) y otros interrogantes que de inmediato afloran. 188 Todos los que comparten la vida y la vivienda sin tener vocación sexual debían contar con su espacio jurídico autónomo adecuado a su condición. Mi idea es que se establezcan reglas claras para toda comunidad humana con consecuencias económicas (abrir la puerta a la comunidad universal convencional y especialmente regulada), aplicable a todos los convivientes que no sean uniones maritales singulares heterosexuales.
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194. Legitimidad La ley 54 de 1990, aunque solamente se refiere a los efectos económicos de la unión, deja claro que quienes tienen impedimento para contraer matrimonio tampoco se consideran habilitados para establecer una unión marital de hecho, por lo que no nos cabe duda de que no puede darse entre parientes cuyo grado de proximidad sea equiparable al del incesto, porque es delito.189 También se extiende al parentesco civil y al afín (matrimonial, para que quede congruente con el impedimento de matrimonio). En relación con la existencia de una unión matrimonial previa hay que tener en cuenta la excepción del literal b) del artículo 2.° de la ley 54 de 1990. En materia de edad están impedidos para establecer unión permanente los impúberes190 y nada tendría de raro que fuera más allá, porque la unión libre, al contrario del matrimonio, no valida las relaciones sexuales con menores adultos y bien puede suceder que un juez no admita la convivencia al considerar que la voluntad no es lo suficientemente madura, aunque no conozco pronunciamientos sobre el tema. Queda la duda de si la unión marital de hecho de impúberes, se tomará por legítima cuando se ha dado el embarazo femenino, porque esta situación convalida el matrimonio de los impúberes y se tendría que aplicar aquí la misma regla, aunque por otra parte nunca será una situación conveniente para el menor. No me atrevo a afirmarlo rotundamente, pero considero que la convivencia permanente y afectiva de una persona con aquel que tiene por profesión la actividad sexual onerosa, elimina la legitimidad de la relación y aunque se
El doctor Aroldo Quiroz cita una sentencia en la que el Tribunal de Distrito Judicial de Cundinamarca que reconoció la sociedad patrimonial derivada de la unión marital entre padre e hija [Sent. 9 de junio de 1999], inaceptable por cualquier lado que se la mire (violación directa de la ley, delito generando derechos, objetos ilícitos con repercusiones jurídicas directas, etc.). QUIROZ MONSALVO, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 330. 190 Así en las Partidas: Comunalmiente, segunt las leyes seglares mandan, todo home que non fuese embargado de órden ó de casamiento, puede haber barragana sin miedo de pena temporal, solamiente que non la haya vírgen, nin sea menor de doce años, nin tal vibda que viva honestamiente et que sea de buen testimonio. (…) Otrosí ninguno puede tener por barragana ninguna mujer que sea su parienta nin su cuñada fasta el quarto grado: et esto porque farien muy grant pecado, segunt dicho habemos que es llamado en latin incestus [Part. IV, Tit. XIV, Ley II]. 189
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cumplan los demás elementos de la unión marital de hecho, esta situación no puede tomarse como tal, por faltar ese aspecto moral que, aunque esta sociedad moderna ha tratado de desterrar en la calificación jurídica de las situaciones, no termina por convencer a quienes todavía creemos que la sociedad debe tener unos mínimos valores.191 En cuanto al impedimento de crimen [No. 8, Art. 140 C. C.], me inclino por considerar que no aplica a la unión libre por tratarse de una situación de hecho y porque no pocos conyugicidas, al no poder contraer matrimonio, establecen este tipo de uniones con sus nuevas parejas dando origen a una familia en toda su extensión. Como comentario final, debo anotar que ni la ley 54 de 1990 ni otra norma hacen referencia al tratamiento que se debe dar a la unión marital que establecen quienes no están habilitados; de modo que podría entenderse que dicha unión está viciada de nulidad (incapacidad, vicio de voluntad u objeto ilícito); pero nos lleva al problema de que hasta tanto se declare esa nulidad, la unión tendría que considerarse válida e incluso generaría sociedad patrimonial mientras se produce la declaración. Entonces, y a riesgo de ser forzado a tragarme estas palabras, la legitimidad es, en relación con la unión marital, requisito de existencia y por eso las uniones de hecho ilegítimas son inexistentes a la luz de nuestro Derecho, aun en el evento de buena fe de las partes, porque de lo contrario terminarían permitiéndose, en la práctica, esas uniones contrarias a Derecho, ya que no existe un mecanismo jurídico procesal para pedir esa nulidad (en materia de incesto genético, o entre adoptante y adoptado, o unión entre o con impúberes, que tienen carácter de delito, al menos el juez penal le puede poner remedio, pero no veo cómo se procedería en los demás casos). Para ser congruente con esta posición tocaría concluir que la unión marital ilegítima que se mantenga después de haber cesado la ilegitimidad (por pubertad, terminación de la fuerza,
Los hijos de estas mujeres eran espurios, luego, no provenían de concubina: Otra manera hi ha de fijos que son llamados en latin spurii, que quiere tanto decir como los que nacen de las mugeres que tienen algunos por barraganas de fuera de sus casas et son ellas atales que se dan á otros homes sin aquellos que las tienen por amigas, et por ende non saben quien es su padre de que nace de tal muger [Part. IV, Tit. XV, Ley I]. 191
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por extinción de la relación pluripersonal) hace eficaz la unión solo a partir del momento en que adquirió la legitimidad.
195. Permanencia Sin duda para que la unión libre tenga connotación jurídica, las partes deben tener cuando menos la intención de permanecer de manera indefinida en unión, lo que excluye la posibilidad de someterla a plazos y condiciones. En cuanto a tiempos mínimos, uno puede notar que el legislador se inclina por considerar que dos años es muestra de la permanencia y por eso considera que la unión que ya ha cumplido ese plazo puede pedir la declaración para efectos patrimoniales y para la adopción. En las otras normas legales, como la inscripción ante las instituciones de protección social, violencia intrafamiliar o el derecho de alimentos no se fijan plazos, de modo que corresponde al juez determinar si una determinada pareja, que lleve conviviendo muy poco, tiene esa vocación de permanencia para considerar que la unión es permanente.
196. Informalidad y revocabilidad La unión libre se constituye por la simple voluntad de sus miembros expresada de la manera más natural posible y, así no se vea muy elegante, entrando directamente a la ejecución. Pero al no alcanzar el carácter de acto jurídico no le es aplicable el concepto de “ley para las partes” que permite algún tipo de exigibilidad. En estricto Derecho, la libre revocabilidad impide hablar de deberes y mucho menos de obligaciones entre los compañeros, porque quedaría a libre elección del deudor retirar la causa jurídica de estos para exonerarse de ellos, a partir de la terminación (ese es el muro con el que se estrella cualquier legislador que pretenda hacer una regulación seria de la unión libre); con todo, mientras no se produzca esta ruptura, se causan diversos efectos jurídicos que incluso trascienden en su exigibilidad a la extinción de la relación marital.
197. Unión marital de hecho del casado Quien estando casado establecía unión marital permanente con alguien del otro sexo incurría en amancebamiento, un calificativo denigrante y machista del 303
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que se servía nuestro Código Civil para describir el marido que atentaba contra la fidelidad propia del matrimonio. En la mayoría de los casos esta unión será contraria a Derecho y dará lugar a la causal de “relaciones sexuales extramatrimoniales” que abre la puerta para el divorcio; con todo, no siempre es así y esa situación tendrá la validez que le reconoce la ley 54 de 1990, que permite a quien está casado, pero separado de hecho o de Derecho, mantener este tipo de relaciones dando incluso lugar a la existencia de una sociedad marital de hecho cuando la sociedad conyugal precedente ya se ha disuelto. El sujeto casado, pero separado de cuerpos de hecho o de Derecho, que ya tiene disuelta su sociedad conyugal y no convive con su cónyuge, pero que establece una relación personal permanente con una persona adulta del otro sexo con las mismas características de singular, excluyente y permanente que pudimos ver en la unión libre, tendrá una unión marital de hecho. Sus elementos determinantes son a no dudar los mismos que señalamos para esa relación, como la unión personal y con vocación de permanencia, voluntaria y libre, singular, entre varón y mujer, no impedidos (salvo por el matrimonio de uno de ellos o ambos), aunque tiene algunos aspectos que deben destacarse. La unión personal presupone que, aunque sea de hecho, haya una separación real de cuerpos entre los casados, de modo que no exista forma de convivencia con el cónyuge porque, de darse esta situación, tendríamos que darle la prioridad al matrimonio, y así, si el miembro de la pareja mantiene su relación con el esposo o la esposa (aun cuando se hayan invertido los papeles en materia de permanencia), no se entenderá existir esta figura. La permanencia es especial, porque la ley 54 de 1990 dispone: b)
Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2.°, L. 54/90]
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El impedimento matrimonial que tenía en mente el legislador era el de matrimonio preexistente y no cualquier otro impedimento, pero vimos cómo algunos impedimentos matrimoniales no tienen incidencia en la legitimidad de la unión (crimen) y otros sí (edad, incesto). La ley, cándidamente, establece que para que se pueda tener como unión marital de hecho, (…) la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (destaco), lo que lleva a entender que si la unión se inició cuando todavía no se había liquidado la sociedad conyugal anterior, nunca habría unión marital de hecho con consecuencias económicas, pero tratándose de una situación fáctica es seguro que lo que quiso decir el legislador es que en el evento de existencia de sociedad conyugal anterior, era necesario esperar tres años contados a partir de la disolución y liquidación para que pudiera declararse la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho (y en todo caso excluir ese primer año de la sociedad patrimonial), o en el evento de ser muy estrictos en la interpretación, tendría que pensarse en una fórmula para tener por terminada la relación que se inició antes de la liquidación de la sociedad conyugal y que permitiera tomar por nueva la que se establezca después de liquidada la sociedad conyugal para que los miembros de la unión regularicen la situación.192 Como se trata de un plazo de “amortiguamiento” entre sociedades derivadas de la convivencia, los cónyuges que están separados de bienes durante su matrimonio no tendrán problema en establecer la unión marital desde el momento mismo en que abandonan el hogar para establecer la relación permanente con otro, y considero que si la separación de bienes no lleva todavía el año, la unión que establezca el cónyuge con otra persona se entiende vigente en el momento en que este se cumpla.
La usurpatio tri noctis que impedía que la mujer que convivía permanentemente con un varón quedara bajo manus, lo que hacía era tener por terminada la relación anual y considerar una nueva la del año siguiente, de modo que siguiendo esa tónica, lo único que faltaría sería aceptar que con una separación temporal se pudiera dar por terminada la convivencia anterior, borrar sus efectos y permitir que se reinicie sin el vicio que le daría la anticipación de la unión. 192
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198. Principio de la unión marital de hecho El establecimiento de la unión abarca todas las formas que el Derecho ha encontrado para hacer manifestaciones de voluntad, desde las tácitas expresiones de simple tolerancia de la permanencia en la vivienda del compañero de actividades sexuales hasta el acuerdo mutuo de convivencia precisamente declarado y precedido hasta de “capitulaciones” o de acuerdos de separación de bienes entre los miembros de la pareja que hacen personas renuentes a los compromisos formales, pero fanáticos de la organización y las situaciones claras. La unión libre se genera en el instante mismo en que la pareja se establece y no como podría pensarse luego de transcurrido el equívoco plazo de dos años de que trata el artículo 2.° de la ley 54 de 1990, que se relaciona con el momento en que ya se puede declarar la existencia de la sociedad económica entre concubinos, y aunque se podría llegar a la conclusión contraria ahora que la ley 1060 de 2006 hace extensiva la presunción pater is est, solo a quienes tienen unión permanente ya declarada, no debe olvidarse que se refiere a un hecho que no cambia porque pase o no el tiempo y los compañeros permanentes tienen derechos derivados de la ley laboral desde el primer momento.193
199. Existencia y prueba de la unión marital de hecho Que la unión libre sea la unión personal, individual y exclusiva entre hombre y mujer no impedidos para contraer matrimonio y con vocación de permanencia es decirlo todo y no decir nada, porque el ser humano tiene por instinto la tendencia a unirse con miembros del otro sexo, bajo una gama demasiado amplia de formas, por lo que nos tocará llegar un poco más al fondo de la cuestión, señalando aquellos factores que permiten reconocer esta clase de uniones. Para determinar si existe o no unión libre podemos recurrir a esa fórmula y denominación utilizada para muchas instituciones jurídicas que presupone la conjugación de elementos objetivos, con la intencionalidad
193 El artículo 163 de la ley 100 de 1993 había exigido que la afiliación al plan obligatorio de salud del compañero o compañera permanente se pudiera hacer luego de pasados dos años de convivencia, pero esta norma fue declarada inconstitucional por considerar que discriminaba los miembros de la unión de hecho frente a los casados [Sent. C-521/07 Cort. Const.].
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para configurar la situación regulada. En la unión marital de hecho se puede apreciar un corpus, es decir, la situación fáctica de la convivencia mutua, individual y tendiente a la permanencia que se equipara al hogar doméstico de los casados y un animus,194 entendido como la intención seria y libre de los miembros de permanecer en esa unión de manera indefinida. La unión marital de las personas es una situación casi siempre ostensible y por ende de prueba directa posible, que para quien no le guste la denominación corpus, bien puede asimilarla a la figura de tractatus et fama propios de la posesión notoria del estado civil. El ánimo, como todos los elementos subjetivos, no se puede probar directamente y será necesario recurrir a los indicios, respetando los matices que alcanza este concepto en las diversas manifestaciones culturales existentes en el medio, mientras que el corpus sí es objeto de prueba histórica ordinaria. Al fijar estos dos criterios quedamos en libertad de afirmar que cuando la intención de la pareja es convivir, la unión libre se mantiene aunque exista separación por un tiempo más o menos largo, ya sea por decisión voluntaria de uno de ellos o por imposición de terceros, y no por permanecer por largo tiempo uno de los concubinos estudiando en el exterior o confinado en prisión, es necesario concluir que la unión terminó, porque permanece el ánimus, así esté suspendida la convivencia. La fórmula nos permite también concluir que no se da unión marital de hecho entre el hombre y la mujer que mantienen relaciones afectivas de extrema proximidad, incluyendo las relaciones sexuales excluyentes, pero que no conviven, sino que cada uno mantiene su independencia y vivienda individual, por faltar el ya referido corpus. Tampoco basta, entonces, la simple intención de convivir para generar o mantener la unión, sino que esta debe estar acompañada de la posibilidad real de compartir la vida y por eso no conformarán unión libre esos sujetos que por cualquier razón nunca han llegado a establecer hogar doméstico, como los que están en las etapas preliminares 194 Los romanos tenían muy clara esta condición bajo la denominación de affectio maritalis que permite distinguir entre la simple unión carnal y la unión marital y considerar que no por el alejamiento se pierde esta condición, como lo indicaba Ulpiano [D. XXIV, II, 3]. IGLESIAS Juan, Derecho romano, 10.ª ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1990, num. 130, p. 516.
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antes de establecerse formalmente o los amantes que no han dado el paso de salirse del hogar paterno o personal (para los que no comprendan eufemismos, aclaremos que no hay unión marital “a escondidas”, lo que sí sucede con algunos matrimonios). La prueba es libre (así lo decía el reformado artículo 4.° de la ley 54 de 1990), como en general sucede en el proceso judicial moderno, pero puede servir de guía la relación de pruebas que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia para probar la unión de la pareja no casada que pretende adoptar [Par. Art. 124 C. I. A.]. En el ideario colectivo se fue creando la imagen de que la ley 54 de 1990 regulaba la unión marital de hecho (a la que contribuían la imprecisión de la norma y no pocas decisiones judiciales). Tanto fue así que la ley terminó reformándose para dar cabida a esas apreciaciones y ahora la unión marital no sólo se prueba (para que opere la presunción de sociedad marital), sino se declara, ya por el juez, ya por los mismos compañeros permanentes: La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1.
Por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.
2.
Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.
3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia. [Art. 2.° L. 979/05, modificatorio del Art. 4.°, L. 54/90]
Esta declaración es de la unión marital de hecho y puede hacerse en cualquier tiempo, así no hayan pasado dos años de conformada y vaya o no a existir sociedad patrimonial, y como sigamos en esta tónica habrá que abrir otro espacio teórico para uniones declaradas frente a uniones sin declarar y así hasta terminar agotados.
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200. Aspectos personales de la unión marital de hecho La unión marital de hecho, equiparada al matrimonio, permitiría pensar que quedan establecidos los deberes maritales de convivencia, fidelidad y apoyo mutuos, pero siendo una situación fáctica no podría la norma jurídica regular estos puntos y no serán pocas las ocasiones en las que la pareja no los cumpla sin que por eso se pierda la unión, ni los eventuales derechos económicos, como las ventajas colaterales derivadas del contrato laboral de su pareja o de los resultados de las actividades económicas emprendidas por esta. No se encuentra que el compañero permanente pueda ejercer la guarda legítima del miembro demente de la pareja;195 si bien existe norma expresa que consagra la curaduría de bienes del ausente para el compañero permanente, como consecuencia de un secuestro [Art. 23, L. 282/96, en la redacción que le dio el Art. 26, L. 986/05]. Con la expedición de la ley 1060 de 2006 la presunción pater is est se aplica en toda su extensión a la unión marital de hecho debidamente declarada, de modo que si el nacimiento se produjo luego de la declaración y antes del vencimiento de los trescientos días de su definitiva terminación, el hijo tiene por padre al compañero permanente de la madre.196 A partir de la sentencia C-1033 de 2002 de la Corte Constitucional, los miembros de la unión, sea esta declarada o no, se deben alimentos entre ellos, sin importar lo difícil que llegue a ser poder cobrarlos. En ese proceso de acentuar la regularización de la unión marital de hecho, la Corte Constitucional también se ha preocupado del asunto de la
Se trata de una afirmación seguramente provisional, ya que la sentencia C-1109 de 2000 de la Corte Constitucional, a pesar de haberse pronunciado únicamente sobre el cuidado de la persona discapacitada, deja entrever que allí donde dice cónyuge debe entenderse compañero permanente. Por cierto que la Corte deberá tener cuidado en aclarar la prioridad del compañero permanente actual, respecto del cónyuge, cuando se trate de la unión marital de hecho del que aún sigue casado. 196 Esta presunción estuvo consagrada en el artículo 328 del Código Civil: Los hijos de la concubina de un hombre serán tenidos como hijos de éste, a menos que compruebe que durante el tiempo en que debió verificarse la concepción estuvo imposibilitado para tener acceso a la mujer. Esta regla fue derogada por la ley 45 de 1936 y se sustituyó por las relaciones sexuales estables, con la necesidad de declaración judicial para que el hijo se tomara como del compañero [No. 4.°, Art. 4.° L. 45/36], que luego en la ley 75 de 1968 se reducen a relaciones sexuales que puedan inferirse de (…) su naturaleza, intimidad y continuidad [No. 4.º, Art. 6.° L. 75/68] 195
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conformación de una nueva familia y por eso mediante sentencia C-289 de 2000 extendió la obligación de confeccionar y formalizar el inventario de los bienes de los hijos sobre los cuales se ejerce patria potestad [Art. 171 C. C.] previamente al establecer una unión marital de hecho. El porqué de esta medida es fácilmente comprensible; el cómo, el cuándo y las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento ya no lo son tanto, porque el inicio de la unión marital de hecho no siempre es una decisión meditada y acordada formalmente y no sería muy justo sancionar a estos individuos con la pérdida del usufructo; además, como en cualquier momento se puede deshacer la unión y de igual manera reanudarla, el compañero que omitió el requisito, puede darla por terminada –e incluso declarar que no tuvo tal unión– y hacer el inventario y recomenzar ya superado el escollo.
201. Relaciones económicas entre los compañeros permanentes Quienes conviven, así no lo busquen y sin necesidad de entregas mutuas de bienes, terminan haciendo una bolsa común que les permite asumir los gastos que se generan en el día a día del hogar, sin importar cuál es la fuente de los ingresos, por lo que existe interés en determinar el destino de aquellos bienes y derechos que quedaron cuando termina la unión y no pocas veces durante la unión misma. La ley 54 de 1990 intentó hacer una regulación de los aspectos patrimoniales, pero en lugar de aprovechar la ocasión para proponer un sistema de manejo económico del patrimonio que se genera entre dos sujetos adultos al compartir la vida, se limitó a seguir las pautas de la sociedad conyugal (con algunas variaciones), y aunque suene destructivo, sumándole más de un error conceptual.
202. La sociedad patrimonial se presume Al contrario de lo que sucede con la sociedad conyugal que se constituye o genera con el hecho del matrimonio y por disposición de la ley, la sociedad patrimonial entre compañeros permanente se presume [Inc. 1.° Art. 2.°,
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L. 54/90], una presunción que, al no decir otra cosa la ley, es legal y por tanto admite prueba en contrario. No es fácil precisar cómo se desvirtúa esta presunción (ni conozco decisión sobre esta materia), pero es seguro que esto se consigue con las llamadas “capitulaciones maritales” que desde la expedición de la ley se fueron popularizando, mediante las cuales los miembros de la pareja deciden, antes de irse a vivir juntos, celebrar unos acuerdos, redactados a la manera de capitulaciones matrimoniales y por escritura pública, y aunque originalmente fue una práctica –seguramente basada en la analogía que hace la ley 54 de 1990 entre la sociedad conyugal y la sociedad marital197 ya recibió el respectivo reconocimiento en la ley antitrámites [Art. 37 L. 962/05]. A través de estas capitulaciones los compañeros establecen el manejo de sus relaciones económicas, ya sea planteando una total separación en estos aspectos que no veo objetable jurídicamente (aunque en el matrimonio no se pueda) porque de lo que se trata es de desvirtuar una presunción. También pueden excluir algunos bienes y derechos futuros de esa sociedad, caso en el que todos aquellos aspectos sobre los cuales hubo silencio quedarán cobijados por la presunción de sociedad marital de hecho. Está muy bien que la pareja consciente y previsiva haga manifestación pública anticipada de regular en todo o en parte sus relaciones patrimoniales, pero como las uniones maritales no siempre están conformadas por esos sujetos modelo de conducta, queda por establecer si quienes han iniciado ya una relación y siempre han tenido la intención de mantener separados los patrimonios, pueden durante la vigencia de la unión poner de manifiesto que no pretendían generar la sociedad patrimonial, ya sea otorgando un documento que así lo exprese, o mediante declaración ante juez u otro medio de acuerdo que haga tránsito a cosa juzgada, ya por petición de interesado (uno de los miembros de la pareja, o un acreedor) o por acuerdo entre las partes. También sería bueno resolver el asunto de la publicidad de estos acuerdos para efectos de la oponibilidad frente a terceros.
197 Así lo afirma el Dr. Lafont Pianetta: LAFONT PIANNETA, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 69, pp. 185-186.
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Al respecto, una posición conservadora llevaría a sostener que una vez establecida la unión no se podría intentar desvirtuar la presunción bajo dos argumentos: a) que esto llevaría a una incertidumbre total sobre si una determinada pareja está o no sometida a sociedad si en cualquier momento pueden declarar lo que mejor les convenga, y b) que uno de los miembros de la pareja puede aprovecharse de las circunstancias afectivas o de dependencia para conseguir que el otro declare lo que le convenga renunciando a derechos ya adquiridos (recuérdese que esa es la razón para hacer inmodificables las capitulaciones matrimoniales). Por el contrario, alguien de avanzada consideraría que tratándose de una presunción basta simplemente desvirtuarla y nadie más calificado para hacerlo que los mismos interesados; además, tratándose de personas adultas se trataría de renuncias legítimas, al ser patrimoniales y no estar prohibida su renuncia [Art. 15 C. C.]. De no ser posible desvirtuar la presunción en vigencia de la unión marital, a los compañeros permanentes les quedaría la posibilidad de declarar la existencia de la sociedad para proceder a liquidarla de inmediato de común acuerdo y una vez liquidada manifestar su intención de no volver a constituirla. Cuando en vigencia de la unión los compañeros declaran la unión y a renglón seguido hacen disolución de la sociedad patrimonial y adjudicación formal de bienes, sin que se termine esa unión, sus relaciones económicas se asimilarán a las de la pareja matrimonial separada de bienes. Por otra parte, como la sociedad patrimonial deriva de una situación de hecho hay que resolver si la unión marital ilegítima (por incesto, fuerza o edad) genera o no tal sociedad –no se podría saber si hay unión de hecho permanente putativa, como pasa con el matrimonio–, a lo que recordamos lo que dijimos respecto a que la legitimidad moral es condición de existencia y no de validez.
203. Composición de la sociedad patrimonial Por ahora no nos ocuparemos del momento en que empieza a generarse la sociedad marital de hecho y entramos directamente a mirar lo relacionado con los elementos que la componen y la administración de los bienes y derechos comunes. Al respecto, la ley indica escuetamente: 312
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El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. Parágrafo. No formarán parte del haber de la sociedad los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de hecho. [Art. 3.°, L. 54/90]
204. Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad marital de hecho Siguiendo el esquema que utilizamos en su momento para la sociedad conyugal, ocupémonos primero de los bienes propios de cada uno de los miembros de la unión marital de hecho. Cada uno de los compañeros permanentes es dueño de los bienes y derechos muebles o inmuebles que adquirió antes del matrimonio o cuando su causa de adquisición sea anterior a la unión, sea que los haya obtenido a título gratuito o a título oneroso, de modo que se debería concluir que no habría aportes a la sociedad marital de hecho y por ende tampoco habría recompensas. La ley no toca algunos puntos, pero nosotros no podemos eludirlos. En relación con inmuebles y derechos inmobiliarios, así como con los bienes muebles que tengan el carácter de cuerpo cierto y el ajuar de cada uno de los compañeros, es fácil ver la condición de propietarios y estos seguirán en esta condición mientras se mantenga la unión marital de hecho. Aunque no se menciona en la ley, considero que a la sociedad derivada de la unión marital de hecho se le aplican las reglas de subrogación real inmobiliaria, basándome en lo dispuesto en el artículo 7.° de la ley 54 de 1990; luego, si uno de los compañeros permanentes es propietario de un inmueble y quiere enajenar ese bien para subrogarlo por otro que tenga también el carácter de propio y cumple los requisitos de manifestación de su intención de subrogar en la escritura de enajenación y adquisición del modo que lo indica el inciso primero del artículo 1789 del Código Civil, conserva el derecho de mantener ese bien por fuera de la sociedad marital de hecho. 313
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Habría que pensar que esa misma regla se aplica respecto de especies muebles propias cuando se sustituyan con otras con la intención de mantenerlas de propiedad exclusiva, aunque esto es más difícil debido al hecho de que su enajenación es informal y no quedan constancias documentales en las que pueda plasmarse la voluntad del propietario de hacer subrogación real; de modo que para que se pudiera tener esa subrogación, sería necesario que los compañeros se cuiden de hacer transacciones escritas y dejen las constancias pertinentes en los documentos de enajenación y de adquisición. Con los bienes fungibles (géneros) adquiridos antes de la unión, la complejidad se acentúa, porque el legislador no cayó en cuenta de que estos bienes no tienen forma de mantenerse iguales y van siendo gastados y sustituidos unos por otros, de modo que la mayoría de las veces, quiérase o no, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial. De igual manera, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial aquellos bienes propios específicos, que se enajenan y no se subrogan debidamente por otros. Así, si uno de los miembros de la pareja tenía cien millones en efectivo en un banco cuando se inició la unión y en el curso de su relación lo gastó, o tenía un automóvil y en vigencia de la unión marital lo vendió y el precio lo utilizó en vigencia de la sociedad, todos los recursos han terminado aportados a la sociedad, pero el legislador no se cuidó de mencionar si había la respectiva recompensa. Para ser justos, tenemos que recurrir otra vez a la mención genérica del artículo 7.° de la ley 54 de 1990 y aplicar en este punto las disposiciones sobre recompensas de los aportes, pero tengo que reconocer que hay que torcer algo el sentido del artículo 3.° de la ley 54 de 1990 que se limita a dejar como de propiedad de la sociedad patrimonial únicamente los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos, los frutos de los bienes y el mayor valor que obtengan y hace silencio sobre los aportes de bienes propios. Ahora bien, como no hay aporte por mandato legal de los bienes propios fungibles u otros muebles, habrá que considerar que si esos bienes no fueron gastados en beneficio de la sociedad marital no hay lugar a recompensas (los cien millones o el carro se destinaron a la colocación de un hijo que no es de la pareja o a atender las obligaciones con familiares del compañero propietario, o los dilapidó o pagó daños que el dueño causó a terceros). Nótese una 314
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diferencia real con la sociedad conyugal en la cual, debido a que por virtud del matrimonio se aportan los bienes muebles, el cónyuge que hace gastos como los del ejemplo con los bienes muebles que trajo, hace uso de bienes sociales en su exclusivo interés y con perjuicio de la sociedad conyugal, por lo que debe a la sociedad la correspondiente recompensa; mientras que en la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho, él sigue como propietario de sus bienes, de modo que no entraron a la sociedad patrimonial y no habrá recompensa alguna. Si los bienes genéricos que se tenían antes de establecerse la unión marital subsisten al término de la sociedad patrimonial, el compañero permanente propietario se alza con ellos sustentándose en ese carácter. Con las mismas condiciones antedichas se consideran propios los bienes inmuebles o muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, pero en cuanto a los bienes fungibles que se gasten en provecho de la sociedad marital, no dudo que se deben tener por aportados y con cargo de recompensa de la manera descrita. No queda claro si dentro de la vigencia de la sociedad marital de hecho pueden adquirirse onerosamente bienes determinados que, de común acuerdo entre los miembros de la pareja, sigan conservándose como propios ni cuáles serían los requisitos para hacerlo, pero creemos que como la sociedad marital de hecho se presume (no se genera por disposición legal) y las partes tienen libertad de desvirtuar dicha presunción declarándose separados íntegramente de bienes, también pueden hacer esa misma declaración sobre algunos de los elementos patrimoniales, porque al poder lo más..., sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
205. Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho Entran a la sociedad patrimonial todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes, todos los demás que adquieran a título oneroso durante la vigencia de la sociedad [Par. Art. 3.°, L. 54/90], incluyendo aquellos que tienen su causa durante la sociedad, pero que se consolidan una vez disuelta.
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Impropiamente, el legislador menciona que los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes, aunque en realidad, mientras está vigente la sociedad patrimonial estos pertenecen solo al cónyuge que los produjo y el otro compañero supuestamente “dueño de la mitad” de esos recursos no tiene acción alguna para reclamar su teórica parte, y si el compañero que recibió los emolumentos se gasta todo, no está disponiendo lo del otro compañero o actuando en su representación, lo mismo que sucede en el matrimonio. Lo que el redactor quiso decir es que todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes entran en la sociedad patrimonial y que por eso hacen parte del haber de la sociedad patrimonial (absoluto) que en el evento de liquidación se reparte, ahora sí, mitad y mitad. También hacen parte de la sociedad patrimonial los réditos y frutos de los bienes propios o sociales, los cuales entran al haber libres de recompensa. Pero, al contrario de lo que sucede en la sociedad conyugal [Art. 1827 C. C.], los incrementos que tengan los bienes propios ingresan a la sociedad patrimonial [Fine, Par. Art. 3.° L. 54/90]. Con esto el legislador quebrantó el principio de accesoriedad que viene rigiendo en esta materia para los bienes de los cónyuges (y que le permite al cónyuge propietario quedarse con las mejoras e incrementos, debiendo recompensa en caso de que se deban a aportación social). Se exceptúan las fluctuaciones de valor de los bienes por razones puramente monetarias –inflación o deflación– según sentencia C-14 de 1998 de la Corte Constitucional. Ahora el panorama cambia, porque lleva a que toda mejora que tenga el bien propio (sea por accidente o por industria de alguno de los compañeros) cuente como bien social. Por ejemplo, Alicia vive en unión de hecho con Roberto. En vigencia de la unión recibió por herencia de su padre un caballo de paso fino y una finca cercana a un pueblo. El caballo después fue declarado el mejor de su raza y su precio se multiplicó por diez y a la finca el municipio la dotó de servicios y de paso incorporó el predio en el perímetro urbano y su valor sufre un incremento igual. Al disolver la sociedad patrimonial, estos bienes, que en una sociedad conyugal, los muebles habrían sido aportados y por ende su aumento era de la sociedad y el inmueble propio seguiría propio y el 316
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aumento del propietario sin cargo de recompensa; en la sociedad patrimonial de la unión marital sólo quedaría propio el 10% del valor final de todos los bienes y la sociedad se quedó con el 90%. Pero adviértase además que la norma únicamente se refiere a los incrementos o mayor valor y no dice nada respecto de lo contrario, es decir, qué sucede cuando los bienes se deterioran durante la vigencia de la unión de hecho. La equidad manda que así como la sociedad patrimonial se queda con los aumentos, también tenga que asumir estas pérdidas cuando no pueda imputar responsabilidad al otro compañero o a un tercero; pero eso nos lleva a que (ajustando el ejemplo propuesto) si el caballo que hubiera llegado a la sociedad siendo campeón y sufrió una enfermedad que lo paraliza y lo hace estéril, por lo que su valor llega a la décima parte de lo que era, o los violentos se apoderaron de la zona con lo cual el precio de la finca cae de manera similar, la sociedad patrimonial tendría que pagar esa pérdida al compañero y no es seguro que el otro esté dispuesto a aceptar esta solución que al final termina derivando en que se da garantía al compañero que su bien propio conservará su valor por toda la vida de la sociedad patrimonial.
206. El tratamiento de los pasivos Ante el silencio del legislador, nos toca hacer el ejercicio de identificar los pasivos que se aportan a la sociedad marital de hecho. Estimamos que por su propia naturaleza todas las deudas que tengan los compañeros permanentes son fácticamente aportadas a la sociedad en el momento de establecerse la unión, debido a que tendrán que ser pagadas con los recursos que se obtengan durante la vigencia de la sociedad o los frutos que produzcan estos bienes, o con el trabajo personal de cada uno de ellos que también es social. Solamente se excluyen aquellas deudas referidas a dar o entregar especies de propiedad de cada cual. Los aportes de deudas propias existentes en el momento de conformarse la sociedad marital son una carga que le impone el aportante a dicha sociedad y si queremos mantener el principio de equidad que “lo favorable conlleva también lo desfavorable” es necesario acudir de vuelta al artículo 7.° de la ley
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54 de 1990, para sostener que el aportante tendrá que recompensar la sociedad al término de la vigencia de la sociedad. El socorrido artículo 7.° de la ley 54 de 1990 también tendrá que servirnos de soporte para afirmar que todos aquellos gastos y demás obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, que puedan atribuirse exclusivamente a uno de los compañeros permanentes (gastos de sostenimiento y colocación del hijo no común, alimentos debidos a familiares de uno de ellos), así como los daños que por culpa grave o dolo ocasione cualquiera de los compañeros a terceros deberán ser recompensados a la sociedad marital de hecho por el respectivo compañero permanente que generó el pasivo, a menos que este los pague con bienes que puedan ser considerados propios.
207. Administración de la sociedad La sociedad patrimonial generada por la unión marital de hecho, por ser una figura moderna, no quedó afectada por la concepción sexista que precedía la sociedad conyugal, de modo que podemos sostener que durante la vigencia de esta sociedad cada cual administra los bienes propios y todos aquellos que aparezcan a su nombre con toda independencia. Aunque no exento de dificultades, reconozcamos que también tienen entera libertad de transferir bienes entre ellos, sean propios o de la sociedad, sea a título gratuito u oneroso, y podrán ejercitar las acciones encaminadas a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que se generan mutuamente. De igual manera, tienen plenas facultades para celebrar el contrato de mandato para la administración general o especial de los bienes y hacerse donaciones con carácter de irrevocables. En materia de prescripción adquisitiva no habría suspensión y cada cual podría hacerse propietario de los bienes del otro, demostrando la tenencia exclusiva y el paso del tiempo, de modo que el compañero puede alegar la prescripción sobre bien del otro, si inició la posesión antes de la unión y la mantuvo a lo largo de la misma. Durante la vigencia de la sociedad marital de hecho los acreedores sólo pueden ejercer las acciones de cobro contra el compañero permanente que aparece como deudor y no podrán perseguir los bienes a nombre del otro compañero 318
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permanente, pero en todo caso cuentan con las acciones reconstitutivas del patrimonio de su deudor para obtener las revocaciones por fraude ordinario, pauliano y simulatorio de aquellas transacciones que se hayan producido entre los compañeros en perjuicio de sus intereses. En ningún caso hay solidaridad legal frente a los acreedores por causa de la unión, ni siquiera sobre los créditos generados para atender las necesidades domésticas de la pareja o sus hijos, por falta de una ley que lo exprese.
208. Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos La Ley 54 de 1989 nació para remediar una situación puntual en materia económica de los individuos que al haber convivido como pareja por un tiempo considerable podían haber generado un patrimonio con los esfuerzos mutuos que era necesario repartir con equidad y con ese criterio estableció cuál era el mínimo tiempo considerado suficiente para que se pudiera generar ese patrimonio común y la forma de comprobación de la existencia de la situación fáctica patrimonial, de modo que fuera oponible a los miembros de la pareja y a terceros, exigiendo la declaración judicial de la situación y, aunque no lo dijera expresamente la ley, esta declaración era el paso previo a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, porque no tenía sentido su declaración anticipada al no quitar ni poner nada en relación con la unión, administración o titularidad de los bienes. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio. b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2.°, L. 54/90]
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También se puede declarar la sociedad patrimonial por los mismos compañeros permanentes: Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1.
Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo.
2.
Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo. [Art. 1.° L. 979/05, incorporado en el Art. 2.°, L. 54/90]
A su turno, la ley 962 de 2005 estableció: También serán de competencia de los notarios las siguientes materias: constitución del patrimonio de familia inembargable; capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes... [Art. 37]
Descartando la imprecisión de la ley 962 de 2005, en el sentido de que la sociedad patrimonial se “constituye”, la declaración de la existencia de dicha sociedad puede hacerse en cualquier momento luego de pasados los dos años de establecida la unión marital de hecho (o los tres desde el momento en que liquidó su sociedad conyugal, si uno de los compañeros permanentes era casado), ya sea para efectos probatorios durante su vigencia o para proceder a su disolución y liquidación, la cual puede ser por la terminación definitiva de la unión, o simplemente para eliminar hacia futuro la sociedad patrimonial para la unión que permanece. Esta declaración a que hemos venido aludiendo se refiere exclusivamente a la declaración de la sociedad patrimonial presunta, que no 320
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debe confundirse con la declaración de la unión marital de hecho de que trata el actual artículo 4.° de la ley 54 de 1990.
209. Fin de la unión marital de hecho La terminación de la unión marital de hecho se dará siguiendo los anteriores principios, cuando por cualquier razón desaparezca alguno de sus elementos esenciales, especialmente la voluntad de convivencia, pero seguramente habrá casos en los que incluso un juez pueda directa o indirectamente poner fin a la relación, cuando considere que atenta contra la integridad de las personas o el mismo orden público, como cuando sanciona la violencia intrafamiliar a pesar del perdón de la pareja o prohíbe al miembro agresivo de la pareja acercarse al hogar. Como motivos de la disolución de la unión se pueden reconocer en general los mismos que se constituyen en causales de disolución del matrimonio, como la infidelidad no consentida, los maltratamientos de palabra o de obra, las conductas compulsivas intolerables, las enfermedades graves y el mutuo disentimiento derivado de la desaparición del afecto, siempre que esos motivos estén acompañados del alejamiento de la pareja. En un número considerable de casos, la terminación va a tener la connotación de renuncia unilateral, que ejercita la parte que quiere dar por terminada la relación, sin que pueda interferirse esa terminación. La muerte de cualquiera de los miembros de la pareja pone fin a la unión libre. El tema de la ausencia y la muerte presunta no deja de tener interés, porque siendo una situación de hecho, se podría pensar que al no concurrir uno de los miembros al hogar podría perderse el corpus y con ello desaparecer la unión; con todo, es necesario llegar a la conclusión contraria, porque la ley 282 de 1996 sobre secuestro admite a los compañeros permanentes para pedir las medidas conservatorias y la guarda de bienes del ausente [Inc. 2.°, Art. 23 L., 282/96, modificado por el Art. 26, L. 986/05], pero como la ausencia puede consolidarse en que: a) el individuo se separó del lugar para dar por terminada la relación, ya por desafecto o por dejar atrás la vida actual, y en tal caso tendrá que considerarse que establecida fehacientemente tal situación,
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la unión cesó el día del desaparecimiento, lo mismo cuando se demuestra la muerte real durante la ausencia; o b) no había tal ruptura y la separación es un accidente. En ese evento, la unión solo terminaría jurídicamente en la fecha que fije el juez como presuntiva de la muerte, cuando se produce la extinción de la personalidad, la terminación de la sociedad conyugal (que sería aplicable a la unión por analogía) y la transmisión de los derechos patrimoniales a los sucesores. Pero en cualquiera de los casos subsiste el problema de la caducidad de la acción para pedir la declaración y liquidación de la sociedad marital de hecho, pues sólo se tiene un año contado a partir del momento de la disolución, de modo que el consejo al compañero permanente, cruel por demás, es que antes de que se cumpla el año del desaparecimiento pida la declaración, disolución y liquidación de la unión económica. Al contrario de lo que sucede en el matrimonio, en el que cuando uno de los cónyuges ocasiona la ruptura, pierde algunos derechos, puede verse obligado a indemnizar y da lugar a los alimentos en favor del cónyuge inocente, en la unión marital de hecho no se producen estas consecuencias, porque los compañeros no son sucesores (todavía) y en materia de alimentos, como se verá, la Corte solo incluyó los compañeros durante la vigencia de la unión. De las indemnizaciones por la ruptura hay que reconocer que, al ser una situación que se genera por el hecho, las partes han asumido el riesgo de la terminación también de hecho.
210. Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial – caducidad de las acciones Cuando la unión termina por cualquier causa, concluye la sociedad patrimonial que le es accesoria. En vigencia de la unión y de acuerdo con el artículo 5.° de la ley 54 de 1990 [Art. 3.º, L 979/05], esta sociedad entra en disolución por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública por el acuerdo ante centro de conciliación. La declaración judicial y la muerte que menciona el artículo citado como causal de disolución de la sociedad patrimonial en realidad son de terminación de la unión.
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Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes prescriben en un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros. [Art. 8.° L. 54/90]
Disuelta la sociedad patrimonial tendrá que procederse a su liquidación que, de ser judicial, se hará ante el juez de familia, deberá intentarse dentro del año siguiente y la presentación de la demanda o incluso la solicitud notarial en debida forma interrumpe la caducidad de la acción así esta concluya después de vencido el término [Art. 90 C. de P. C.]. Pero si son las partes las que llegan a la liquidación de común acuerdo, la liquidación deberá quedar finiquitada antes del vencimiento del año y si apenas están en la etapa de negociación y dejan pasar el año, cualquiera de los compañeros podría excepcionar de caducidad de la acción con el ánimo de consolidar en su patrimonio los bienes que estén a su nombre. En cuanto a la liquidación, se siguen las reglas de la sociedad conyugal con toda su dificultad, pero queda la cuestión de si, estando en la etapa de liquidación, los acreedores pueden perseguir bienes a nombre del compañero permanente que no es su propio deudor o no pueden hacerlo. Durante el plazo de liquidación, los acreedores del compañero que renuncia a sus derechos en la sociedad patrimonial (gananciales) podrían subrogarse en los derechos de su deudor, del mismo modo que lo pueden hacer en la liquidación de la sociedad conyugal (por asimilación con la herencia [Art. 1295 C. C.].); en mi concepto, el ejercicio de la acción subrogatoria interrumpiría el término de caducidad. Los herederos del compañero permanente tendrán derecho a integrar en el acervo imaginario, los bienes de la sociedad patrimonial que el compañero permanente no reciba por haber renunciado a sus gananciales en la liquidación o iniciar las acciones por perjuicio que reconoció la discutida sentencia 29402 del 30 de enero de 2006 de la Corte Suprema de Justicia.
211. Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990 Introducir en la legislación un reconocimiento a las uniones libres tenía todas las dificultades políticas imaginables y por eso el legislador fue escueto en el régimen dejando varios asuntos que se prestan para dudas. 323
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212. Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990 No acababa de entrar en vigencia la ley de uniones maritales de hecho cuando apareció la necesidad de decidir si tenía que aplicarse a las uniones maritales de hecho que se habían establecido antes de la vigencia de la ley o solamente a aquellas que se conformaron después. Aunque a mí siempre me pareció que la ley 54 de 1990 estaba dando una solución a un problema social existente y por eso su aplicación debía ser general e inmediata cobijando a todos los que tenían unión permanente con derechos y obligaciones indivisos, la respuesta de la Corte Suprema de Justicia fue aplicar a rajatabla en el principio de irretroactividad de la ley (porque la ley empieza diciendo a partir de la vigencia de la presente ley) y mediante sentencias de 20 de abril de 2001, y otras que le siguieron la misma línea jurisprudencial, declaró que no cobijaba las uniones establecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, y ni siquiera se aplicaba a las actuaciones patrimoniales entre esas preexistentes parejas, ocurridas con posterioridad a la expedición de la ley (entre otras, eso significaba que la ley 54 sólo se aplicó a partir de 1992). En esta interpretación colaboró la Corte Constitucional con la sentencia C-239/94, que declaró exequible el artículo 1.° de la ley 54 de 1990 y, aunque se inclinó por la irretroactividad de la norma, dejó claro que no era un tema constitucional sino interpretativo. Con todo, desde el año 2005 [Sent. 28 Oct/05, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo J.] la Corte Suprema cambió su doctrina y decidió –algo tarde, valga decirlo– que sí se aplicaba a las uniones que estaban vigentes a la expedición de la ley y cobijaba todas las relaciones patrimoniales surgidas de dicha unión antes o después,198 y aunque no hay consenso, se tomó por muchos juristas como un acierto de la Corte.
En la sentencia citada se lee: (…) por regla general, la promulgación de las leyes tuitivas –la 54 de 1990 es una de ellas– en las que existe un innegable interés general, tiene el inequívoco propósito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de personas que reciben una protección precaria, o nula. De allí que en la ponencia para primer debate al Proyecto de ley 107 de 1988 –Cámara de Representantes, antecedente de la mencionada normatividad–, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar ‘una grave injusticia’, generada, entre otras razones, por existir ‘un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido’ (se resalta)”. 198
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213. ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad? La ley se limitó a fijar los plazos para declarar o solicitar la declaración de la unión marital para obtener efectos patrimoniales, pero no mencionó si los actos jurídicos realizados por la pareja tendientes a componer el activo patrimonial son aquellos realizados desde el comienzo de la unión o los que se realicen concluido el segundo año de vigencia de la unión. Algunos piensan que debe ser desde el momento mismo en que se conformó la unión de hecho y los dos años son solamente una condición para que se pueda declarar, mientras que otros piensan que solo se conforma luego de concluido el año dos de su establecimiento, porque sólo a partir de ese momento puede hablarse de sociedad patrimonial de acuerdo con la ley. Ambas opciones tienen cabida, pero también tienen su contrapunto, que para explicar es mejor con un ejemplo: Pedro y María se van a convivir el primero de enero del año 2004 y declaran su unión en los términos de la ley. A partir de ese momento empiezan a adquirir bienes, los cuales todos quedan a nombre de Pedro y no tienen bienes propios. Si se admite que la sociedad patrimonial nace desde el primer día, pero solo se reconoce como tal cuando han transcurrido dos años, tendríamos que, de morir Pedro antes del 31 de diciembre de 2005 todos esos bienes pasan a ser parte de su herencia y María quedó sin nada (si Pedro hubiera tenido la cortesía de morir el 2 de enero de 2006 esos bienes serían objeto de liquidación de la sociedad patrimonial). La ley estaría consagrando un enriquecimiento a favor de Pedro y sus herederos en el primer caso, porque se entendería que los derechos de María estaban sometidos a condición y que, al no cumplirse esta, su expectativa desapareció del todo, como cualquier otro derecho sometido a condición suspensiva.199 Si tomamos el segundo sistema (nace a partir del segundo año), tendríamos que los actos anteriores al año dos no se tomarían como realizados en
El doctor Suárez Franco considera que aquí tendrían cabida las acciones de sociedad de hecho o enriquecimiento si causa (que sirvieron antes de la ley 54 de 1990, para evitar abusos), pero discrepo de esa opinión, porque antes de la ley 54 no existía una condición para acceder al derecho y ahora sí la hay, de modo que se transformó en una simple expectativa. SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 457. 199
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vigencia de la sociedad patrimonial y aunque los bienes igualmente pasarían a los herederos de Pedro porque están a su nombre, María, que contribuyó al pago de esos bienes, conservaría las acciones de comunero o de enriquecimiento sin causa (que tiene todo el que a costa de su patrimonio beneficia a otro sin que haya intención gratuita) para reclamar, ya no la mitad sino la parte que aportó. La interpretación que más me convence es esta última, por justa, y me colabora observar el plazo de “amortiguamiento” que exige la ley entre la sociedad conyugal y la nueva unión marital, y ahí no tengo duda de que no puede conformarse sociedad patrimonial, así estén conviviendo y realizando negocios en conjunto, incluso desde antes de la liquidación de la sociedad conyugal precedente. Las sentencias que conozco sobre el tema, sin mayor profundización, establecen que la sociedad patrimonial se conforma desde el mismo día en que los compañeros se establecen, pero solo produce tales efectos si han transcurrido los dos años de ley.
214. Suspensión de la unión marital de hecho Si en el matrimonio no extraña ver cónyuges que optan por darse un tiempo de libertad para “reflexionar”, que lleva a la separación temporal de cuerpos, en la unión marital de hecho que no tiene amarres jurídicos esa clase de actuación seguramente es frecuente y tiene que resolverse si el tiempo en que no se daba la convivencia cuenta para los efectos jurídicos pertinentes. Para resolverlo, consideramos que es el ánimus el que determina si esa ausencia consentida es suspensión, y de establecerse que así es, el tiempo de separación cuenta como parte de la unión, cuando se requiera. Y no es que no tenga importancia. Pensemos otra vez en Pedro y en María que llevan veinte años de convivencia de hecho, que ha llegado a conformar un capital considerable, que queda a nombre del machista de Pedro, y en un momento y de común acuerdo deciden “dar un aire” a la relación y en esa condición duran dos años al cabo de los cuales María muere. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la separación se tiene en cuenta y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o el compañero puede alegar que en el momento de darse la separación quedó extinguida la unión y 326
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los derechos se habían consolidado en su cabeza? Si sólo hubo suspensión, la unión debería considerarse subsistente hasta la muerte.
215. Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho Además en estas uniones de hecho se presenta el fenómeno de la ruptura definitiva, pero sin exageraciones en las que los compañeros dejan consciente o inconscientemente la puerta abierta a una reconciliación. Nada permite afirmar aquí si cuando se produce este tipo de alejamiento y algún tiempo después se reanuda la unión, estamos frente a uniones sucesivas y cuyo tratamiento es independiente o si al reestablecerse la convivencia, se está simplemente continuando con la anterior. Volvemos a la conocida pareja con veinte años de convivencia y que por cualquier “atractiva” causa Pedro se va del hogar y dura en esa condición dos años, al cabo de los cuales vuelve contrito al hogar de su pareja y catorce meses después fallece María. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la aventura era una interrupción pero no una terminación y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o Pedro puede alegar que sobre el primer período ya los derechos se habían consolidado en su cabeza y como la segunda unión no tuvo tiempo suficiente, no hay nada que reclamar? Mi opinión es que aquí se puede tener como continua por la voluntad de las partes, aunque el que quiera criticarla tiene puerta franca para argumentar que en Derecho la interrupción del término genera períodos independientes que no se suman [Arts. 778, 2522, 2536 C. C.] y eso es más que cierto, tanto, que si no se hubiera dado el fenómeno de la reanudación, la unión habría terminado con la separación.
216. Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho El matrimonio está por encima de la unión marital, es lo que se puede advertir en la legislación actual, de modo que, como regla interpretativa, digamos que en el evento de conflicto quien cuente con el título matrimonial lleva las de ganar, salvo las excepciones de ley.
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Hasta el momento, y mientras no haga carrera el orden que le puso la Carta Política a las relaciones familiares –primero las de hecho y luego las de Derecho–, la existencia del matrimonio con convivencia excluye la generación de la unión marital de hecho con consecuencias jurídicas porque, como se dijo, la unión marital que establezca uno de los esposos introduce una condición de ilegitimidad, pues contraviene la obligación de la fidelidad matrimonial. Sólo cuando se acaba la convivencia matrimonial puede hablarse propiamente de unión marital de hecho. Como las actuaciones ilegítimas no deben dar lugar a derechos, porque nadie puede alegar la propia culpa en su favor, el compañero de un individuo casado que aún mantiene la sociedad conyugal no podrá solicitar el reconocimiento de la unión marital o cuando menos de la situación de hecho para reclamar parte de la riqueza que contribuyó a forjar, pero que está a nombre de su compañero casado, ni siquiera por vía de enriquecimiento sin causa; lo cual, así como trae ventajas, trae desventajas, ya que en el evento de una discusión, carece de acción para reclamar algo de lo que figura a nombre de su compañero, y en cambio el otro cónyuge sí podrá hacerlo; pero, a su turno, respecto de los bienes obtenidos en “compañía” con su pareja casada pero que quedaron a su nombre, el compañero y su cónyuge no tendrán acción para su reclamación. Así, si entre los compañeros (uno de los cuales está casado y mantiene la sociedad conyugal) adquirieron una casa, que dejaron a nombre del casado, a la hora de la disolución por la muerte del casado, el otro cónyuge reclama su parte de ganancial y el compañero se queda sin nada, pero si esa misma casa estaba a nombre del compañero permanente no casado, el otro cónyuge y los herederos del compañero fallecido son quienes pierden, porque no podrán integrar ese bien a la sociedad conyugal –el que tenga ojos que vea y el que tenga oídos que oiga, manda decir El Señor. No faltará el que quiera complicar la cuestión agregándole el ingrediente de la buena fe. El compañero casado y con sociedad vigente ocultó su situación al compañero y aquí ya no cabría imputar la ilegitimidad de conducta que le impedía reclamar sobre los bienes comunes y tocará dar a cada uno lo suyo, que en este caso sería reconocer al inocente la parte que le corresponda.
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En la ley laboral se conserva la prioridad del matrimonio que aquí señalamos, pero reconoce que la unión marital de hecho puede existir cuando se da la separación personal en el matrimonio y por cierto da lugar a ventajas económicas, así no se haya producido la separación de bienes del matrimonio. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual (sic, el género) existe la sociedad conyugal vigente… [Art. 47, L. 100/94].
217. ¿Puede darse la sociedad marital cuando ya está disuelta la sociedad conyugal pero no se ha liquidado? Tomando literalmente el texto del literal b) del artículo 2.° de la ley 54 de 1990 que admite la sociedad patrimonial para quien esté impedido de contraer nupcias, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (destaco), si la sociedad anterior no se ha liquidado no podría nacer una nueva sociedad marital. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia 7603 del 10 de septiembre de 2003, consideró que cuando la sociedad marital anterior ha quedado disuelta –aun cuando no haya sido liquidada– se puede establecer otra sociedad marital sirviéndose de argumentos irrebatibles relacionados con el hecho de que en la sucesión de matrimonios no se establece la falta de liquidación como impedimento para que se conforme una segunda sociedad conyugal, además tampoco se presenta en la sucesión de uniones maritales, o cuando se ha disuelto el vínculo matrimonial anterior, por divorcio o por muerte pero no se ha liquidado 329
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la sociedad conyugal de ese matrimonio, de modo que se estaba estableciendo una discriminación inconstitucional.200 Pero el acierto de la Corte Suprema no le resta la dificultad (presente en todos los casos en los que unas masas patrimoniales se interrelacionan con otras masas patrimoniales y más cuando esas masas son aparentes durante la mayor parte de su vigencia) de determinar cuáles son los derechos de cada uno de los comuneros y de los acreedores en cada una de tales masas, qué bienes se entienden aportados, cuáles bienes específicos se pueden reclamar, cómo se comparten los derechos de uso y fruto, quién adeuda los impuestos, etcétera, y con la desventaja de no existir contabilidad que pueda soportar las reclamaciones.
218. Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa Cada día es más frecuente que las parejas convivan de hecho un tiempo antes de contraer matrimonio (que unas veces es una unión libre que se formaliza y otras un matrimonio en el que la pareja ha anticipado la convivencia). En estos casos no se sabe bien qué sucede con la situación patrimonial que se generó antes del matrimonio. Algunos pueden pensar que al contraer matrimonio, la sociedad patrimonial quedó sustituida de hecho por la sociedad conyugal de modo que cuando se extinga la sociedad conyugal, se tomarán en consideración las situaciones económicas desde el momento en que se generó la unión libre y no desde el matrimonio; pero otros pueden considerar que esas dos figuras son tan independientes que no hay esa continuidad y por eso a cada una debe dársele el tratamiento previsto en cada caso por la ley. Así, nuestros conocidos Pedro y María convivieron en unión libre diez años, al cabo de los cuales se casaron y vivieron otros diez años casados y durante todo ese tiempo hicieron adquisiciones de bienes. La primera hipótesis (la que me gusta) presupone considerar que la sociedad conyugal en realidad duró veinte años y por eso la liquidación se 200 La Corte identificó el argumento sumo, en el hecho de que un viudo, que no haya liquidado sociedad conyugal, sí podía establecer nueva unión marital de hecho porque no está impedido para contraer nuevo matrimonio y no se le aplica en numeral 2.° del artículo 2.° del la ley 54 de 1990, sino el numeral 1.°.
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retrotrae hasta el momento en que se formó la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho y sobre esta se aplican las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal, de modo que aquí no habría bienes propios y todo lo que tengan se divide entre ellos. Propongo que si esta es la solución se apliquen las reglas de la sociedad conyugal a todo el tiempo, porque no tendría presentación partir en dos la liquidación, para aplicar a los primeros diez años el régimen de la sociedad patrimonial y a los últimos el de sociedad conyugal. En la segunda habría un primer período entre la época en que se formó la sociedad patrimonial por la unión de hecho y el día del matrimonio, cuando se disolvió y una sociedad conyugal que duró diez años. De ser así, una vez se contrajo matrimonio la sociedad patrimonial entró en disolución, por el término de un año, y si al concluir ese plazo no se hizo la liquidación, se extinguen esas acciones. Los bienes que se adquirieron durante la sociedad patrimonial por la unión (y que, si se acuerdan, estaban todos a nombre de Pedro) quedaron entonces radicados en cabeza de Pedro como bienes propios (los obtuvo en la sociedad conyugal, pero su causa era precedente) y María no podrá reclamar nada más que sus gananciales de la sociedad conyugal.
219. Unión marital de hecho por restablecimiento de la convivencia en matrimonios disueltos Ejemplo de volubilidad es el ser humano, de modo que siempre es posible que quienes han puesto fin a su relación matrimonial de manera definitiva, por nulidad o por divorcio, decidan volver a reunirse y mantener la relación, pero sin la celebración de un nuevo vínculo, generando una unión marital de hecho con todas sus consecuencias jurídicas. Ahora bien, si no liquidaron la sociedad conyugal, entendería que los bienes sociales que cada uno tenía, por ser todavía “masa patrimonial”, se aportan a la sociedad patrimonial y al liquidarse la unión marital de hecho ninguno de esos bienes se tendría como propio y el reparto se haría con ellos y los que se adquieran luego, dejando por fuera los que sí puedan tenerse por propios por ser anteriores a la primitiva unión. Sigo mi línea facilista de considerar que el régimen de la última unión se aplica a todo el sistema patrimonial y que la indeterminación de los derechos de los cónyuges por falta de liquidación hace que ingresen de manera igualmente 331
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indiscriminada a formar parte de la sociedad patrimonial porque no se sabría cuáles de ellos están en cabeza de cual para darles el carácter de propios, pero estoy atento a oír otros argumentos.
220. Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación En la ley no se menciona qué pasa cuando ha vencido el plazo del año para la liquidación de la sociedad patrimonial y los compañeros pretenden el reconocimiento de los derechos generados. Cuando la liquidación se intenta ante el juez ya ha vencido el plazo, no me cabe duda de que dará lugar al rechazo de la demanda, pero no me queda claro si cuando se intenta extrajudicialmente y de común acuerdo luego del año, se puede hablar de liquidación de sociedad patrimonial o simplemente de un acuerdo diferente (que supondría la transferencia de bienes de un patrimonio a otro o renuncias de derechos), sin que para nada se tenga en cuenta la sociedad patrimonial. Suponiendo que de la unión quedaron dos casas que figuran ambas a nombre de uno de los compañeros, la transferencia que haga el cónyuge de una de las casas al otro podría ser interpretada por alguien como que no se trata de un pago de gananciales sino de una donación, y si el acuerdo es que el compañero que tiene los bienes a su nombre se quede con todo, no habría renuncia a tales gananciales; pero otro podría considerar que en la enajenación del bien se cumplió una obligación natural (de obligación prescrita) y la retención es realmente a título de pago de gananciales y el dejar los bienes en cabeza del otro es el reconocimiento de la prescripción.201 Tampoco conozco cómo se maneja el asunto del dolo para obtener que el plazo venza sin la liquidación, como ya he sabido de unos herederos que manifestaron su interés de arreglar los aspectos patrimoniales de la unión y se pusieron en la tarea de dar largas a la liquidación de común acuerdo hasta que caducó la acción. No es un tema sencillo porque la caducidad de acciones 201 No deja de tener interés, porque si es lo primero, requeriría insinuación “notarial” y podría ingresar en los acervos imaginarios de las sucesiones. Si es lo segundo, no, porque el que renuncia o reconoce la prescripción y hace pago válido o consolida el derecho (no hay remisiones o condonaciones –actos gratuitos–).
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es perentoria, corre contra todos, no admite suspensión y la doctrina ha sido renuente a aceptar la prórroga por fuerza mayor, error inimputable u otra causal justificativa y por eso puede que la acción se tome como caducada, aunque es posible que quepan las acciones de fraude –responsabilidad civil– contra los herederos deshonestos.
221. Las relaciones homosexuales Si la unión afectivo-reproductiva heterosexual es un tema de considerable dificultad teórica, más tendrá que serlo el tratamiento de la unión homosexual. Pasado el tiempo en que el homosexualismo era tenido como una conducta aberrante de los seres humanos,202 se entró en una etapa de tolerancia indiferente, para pasar a la directa inclusión de los homosexuales, no sólo en la sociedad, sino en el Derecho, pero salta la pregunta ¿qué debe entenderse por esa inclusión? Cuando empezábamos estas nociones, tratábamos de encontrar las razones que servían de fuente a las instituciones jurídicas, como el matrimonio o la unión marital de hecho heterosexuales, y aceptábamos que la unión y la permanencia obedecen a una conducta sana y útil, adoptada naturalmente por buena parte de los individuos de la especie humana –una tendencia–; pero también tuvimos que decir que la cultura había incidido en su apreciación y por eso las instituciones habían moldeado los comportamientos en una forma u otra que cada época y civilización consideraba apropiada. Al homosexualismo, una conducta de buena parte de la población humana, perfectamente natural y justificada, no se le encuentra ese propósito de procrear y conservar la prole y por ello los sujetos involucrados tienen la
202 El homosexualismo castigado por el Yaveh era el masculino, pero no el femenino (igual sucede con la masturbación), no se entiende bien por qué. Al respecto, un rabino dice: La Biblia no menciona la homosexualidad femenina, de lo que podemos inferir que el lesbianismo no era corriente, o no se consideraba una transgresión. La ley judía considera el lesbianismo una transgresión menor. De hecho, el Talmud dice que, aunque la homosexualidad femenina está prohibida, si una lesbiana se casa con un sacerdote el matrimonio es válido. Maimónides explica que la indulgencia de la ley en este caso se basa en que se considera que el lesbianismo no conlleva coito o intercambio genital. KLOTACH Alfred, El segundo libro judío de los por qué, trad. Esther y Uri Benger, L.B. Editorial C.A., Jerusalén, 1995, p. 171.
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libertad de expresarlo del modo que más se acomode a sus apetitos, tendencias e intereses y, en efecto, así de amplia es la forma de las manifestaciones.203 Cuál debe ser el régimen sobre la convivencia de los homosexuales, es un tema espinoso. Es claro que la civilización moderna lo primero que busca es quebrantar de plano el tabú hacia la conducta y desterrar cualquier discriminación gratuita, pero de ahí en adelante la nebulosa es total porque no hay consenso científico ni social sobre el comportamiento homosexual, y mi propia apreciación es que no puede haberlo, porque al quedar a un lado la reproducción, la conducta queda sometida a los dictados del deseo, modulada por la razón y la cultura, que la hace propia de cada cual. Que la atracción entre homosexuales sigue los patrones de los heterosexuales, en afecto, selectividad, fidelidad, unidad, permanencia, etcétera, puede que sí, pero ¿cómo saber quiénes y cuántos se ajustan a esta conducta y si ellos son los “normales” en el medio? ¿Será esa la constante o una imposición subliminal del sistema cultural? ¿Cómo saber si los homosexuales en las zonas de poligamia, son poligámicos? Todas las dudas debían llevar a un legislador sabio a abrir un espacio propio y suficientemente amplio a los homosexuales que, dando reconocimiento a su libertad (con las limitaciones por razones de defensa de intereses superiores), le proporcionara la protección necesaria a los sujetos involucrados, pero hasta donde se puede conocer en estas materias todo lo que se ha hecho es una asimilación forzada a la pareja heterosexual y a aplicarle las reglas de esta pareja.204 No encontramos una tendencia clara en el sistema jurídico internacional sobre cuál debe ser el régimen de unión de estas parejas, y mientras unos
203 Ni siquiera bastó la denominación homosexualismo masculino o femenino y por eso hoy se habla de población GLTB (gay, lesbiana, transgenerista y bisexual), otro encasillamiento arbitrario y por ende inútil para el Derecho y la ciencia que, para empezar, deja por fuera el apático, el frígido, el hermafrodita, el emasculado, y de seguro otros que tienen su propia forma de apreciar y expresar las directrices del instinto de conservación de la especie. 204 Comparto en esto la posición del profesor español José Manuel González Porras sobre lo contradictorio que suena que mientras buena parte de las parejas se rebela contra el afán del Estado de regular sus relaciones afectivas, otra parte está considerando que esa falta de regulación atenta contra sus derechos. SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier (Coordinador de la Edición), Curso de derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 264.
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países se limitan a extender las reglas del matrimonio a las parejas del mismo sexo (Suecia, Noruega, Dinamarca) otros crean algunas formas autónomas de convivencia tendientes a dejar el matrimonio como exclusivo de heterosexuales (Francia, Chile) y no faltan los que excluyen la posibilidad de dar un reconocimiento jurídico a estas parejas sin proscribirlas, claro.205 No me interesan las posturas prohibitivas del homosexualismo, porque estimo que en esto ya se puede hablar de “prueba superada” por la civilización. En nuestra patria este tema no ha sido decidido por el legislador a pesar de varios intentos legislativos por una regulación, que por lo general ha estado enfocada a la aplicación de reglas de la unión marital de hecho a la de los homosexuales.206 Ante la inactividad del legislador, algunos consideraron que el juez constitucional podía salvar el escollo y demandaron como inconstitucional la ley sobre unión marital de hecho que limitaba la figura a la unión singular de los heterosexuales. Inicialmente, la Corte Constitucional se pronunció en contra, afirmando que la norma no era en sí misma inconstitucional, porque trataba de regular otro fenómeno (las consecuencias económicas de la unión permanente heterosexual reconocida expresamente por la Constitución) y que si bien los demandantes tenían toda la razón en que el legislador estaba eludiendo su función, no podía hacer extensiva una ley proferida con un propósito a otro diferente, porque la Corte no legisla sino apenas controla que al legislador no se le vaya la mano en su tarea por exceso o por defecto [Sent. C-098/96 Cort. Const.]. Pero la constancia es vencedora y ante una segunda demanda sobre el mismo tema y los mismos argumentos, la Corte, como todos conocemos,
205 Véase: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 97-190. 206 Mi solución está más hacia el establecimiento de la “comunidad o sociedad universal”, que no tiene cabida en nuestro Derecho, pero que con un régimen preciso, no tendría porqué tener grandes dificultades (por cierto que me quedó la duda de si las comunidades o sociedades universales hoy están prohibidas, ya que el artículo 2082 del Código Civil fue derogado por la ley 222 de 1995, que pasó las sociedades civiles al régimen de las comerciales, pero la prohibición de las comunidades universales no era un tema en estricto sentido societario y es seguro que el legislador no se fijó en ese detalle, ni tampoco los notarios que permitían la creación de una comunidad universal entre homosexuales). Véase un modelo de esa “sociedad doméstica” en: QUIROZ MONSALVO, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 375.
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concedió la razón a los demandantes y declaró (haciendo el quite a la cosa juzgada con una maestría taurina envidiable) la exequibilidad del actual artículo primero de la ley 54 de 1990 en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales [Sent. C-075/07 Cort. Const.], con lo cual pasamos a aplicar a los homosexuales la –por demás inapropiada– legislación concebida para heterosexuales, que hace dudar si en realidad los beneficia.207 Nos quedó claro que se debe aplicar la ley sobre unión marital de hecho a parejas homosexuales. Ahora volvamos a la ley. Habría que procurar hacer la lectura desde el punto de vista de estas parejas: El texto normativo quedaría así: ART. 1.º – A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre una pareja heterosexual u homosexual, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, a los individuos que forman parte de la unión marital de hecho.
207 Estoy impedido de hacer la crítica, porque participé en el debate, por honrosa designación del Decano de nuestra Facultad, pero me tomo la libertad de transcribir un aparte de mi concepto, no tanto por su validez, sino porque me quedó bonito (“Lo que puede la edición”, diría Ricardo Carrasquilla). No somos nosotros, ni es el momento para calificar la bondad de hacer extensivas algunas de las reglas de protección de individuos ligados por las relaciones afectivas homosexuales, siempre que sean necesarias para eliminar injusticias y acabar con odiosas discriminaciones contra quienes tienen preferencias sexuales respecto de individuos del mismo género, pero una cosa es recurrir a la analogía para adoptar soluciones puntuales en aquellos casos en los que la pareja homosexual y la heterosexual sean coincidentes y otra muy diferente equipararlas (…) La pareja homosexual no puede ser, como lo ha reiterado la misma Corte Constitucional, objeto de persecución o tratamiento discriminatorio, pero como ésta no es la pareja que tiene la esencial misión de contribuir a la supervivencia, calidad y fortaleza de la sociedad, como quiera que no es la que procrea las nuevas generaciones, criándolas y educándolas de una manera acertada (la familia por antonomasia), su regulación no puede ser idéntica, sino que tendrá que estar adaptada a la propia identidad ontológica, correlativa a su dimensión estadística como fenómeno social, al comportamiento real de estas parejas y a su trascendencia en el grupo humano (...).
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ART. 2.º – Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre una pareja heterosexual u homosexual sin impedimento legal para contraer matrimonio.208
El “régimen de protección” de la ley es, a mi entender, el relativo a la presunción de la sociedad patrimonial y liquidación y partición de la misma que se aplicaría a aquellas parejas homosexuales que convivan durante el tiempo que la ley establece, pero luego de esta sentencia se han producido otras mediante las cuales se extienden otras reglas de protección del compañero o compañera permanente a la pareja homosexual, como en la sentencia C-338 de 2008 sobre seguridad social para este tipo de compañeros. La pareja heterosexual tiene unas limitaciones de moral que se extienden a la homosexual, como el incesto y la edad, además de las falencias que afectan la voluntad, pero pasando de ahí será el tiempo y los jueces los que nos digan a dónde llega. También tendrán que decidir sobre las condiciones de la convivencia y del ejercicio de los derechos paterno filiales, los requisitos para constituirla para quienes han tenido matrimonio, las repercusiones respecto de la intención de contraer matrimonio o unión temporal heterosexual, la singularidad, la procreación asistida, reglas de protección patrimonial, como la vivienda familiar o patrimonios de familia inembargable, etcétera. Pero al tomar la pareja homosexual el calificativo de compañero permanente, empieza el camino para la asimilación con la heterosexual (sentencia C-811 de 2007).
En cuanto a este literal hay que anotar que aparece una exclusión que, de permanecer en el texto, impediría de todos modos la unión homosexual, porque como el matrimonio es por esencia una unión entre hombre y mujer, al ser los dos miembros de la pareja de un mismo sexo, existiría un impedimento insalvable para contraer matrimonio. Debe entenderse entonces que los impedimentos a los que alude este artículo son únicamente los de edad, parentesco, sociedad conyugal vigente, etcétera. 208
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Dejamos el tema aquí, con la consideración de que es mejor que el legislador, y no la Corte Constitucional, establezca el régimen correspondiente.
222. El connubio singular Con este vocablo pretendemos distinguir las relaciones permanentes entre varón y mujer, pero que no comparten el hogar, una situación de la que todavía no se ha ocupado el Derecho, pero que por ser un fenómeno que toma cada vez más fuerza amerita siquiera un par de renglones. Se trata de aquellas personas adultas que sin convivir tienen una relación singular, excluyente y con una vocación de permanencia, situación que puede preceder al establecimiento de una relación formal209 –matrimonio o unión marital–, pero también puede continuar indefinidamente. A pesar de la indiferencia anotada,210 no sería raro que pudiera tomarse como unión marital para efectos de la protección laboral, prevención de situaciones de conflicto de intereses y violencia familiar. También se puede vislumbrar la importancia de la figura como indicio de concierto fraudulento –consilium fraudis– cuando se presentan transferencias de bienes patrimoniales entre ellos con detrimento de derechos de los acreedores, o para la declaración de comunidades patrimoniales o acciones de restitución o de la comunidad sobre bienes individuales.
223. La familia atípica de la edad moderna El individuo prototipo, antes de que la ciencia y la tecnología permitieran que el promedio de vida superara los cuarenta años, tenía por misión apresurarse a producir sus sucesores genéticos, por lo que apenas pasada la pubertad o poco después estaba listo para salir de su familia y conformar la propia. El Estado y la sociedad, siempre necesitados de individuos, se encargaban de promover la procreación y desestimular el celibato poniendo como ejemplo de vida a las
LAFONT PIANNETA, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 32, pp. 67-68. 210 Su única mención es quizá la de las “relaciones sexuales” para la época de la concepción del numeral del artículo 3.° de la ley 45 de 1936, ya que sólo en estos casos de permanencia era posible tener suficientes pruebas de la paternidad. 209
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familias prolíficas o recurriendo frontalmente a premios encaminados a estimular que estableciera su propia familia. Las mejoras en las condiciones de salud, la explosión demográfica, así como las nuevas formas de prepararse para la vida, hacen que con mucha frecuencia el tiempo que un individuo dura en el hogar sea mayor e incluso que no se separen de ella o retornen a ella por diversas circunstancias. Como la familia es en realidad la comunidad humana generada por los afectos paterno filiales y fraternos, el concepto de familia es plenamente aplicable a estas nuevas formas de convivencia humana. Poco tenemos que decir desde el punto de vista del Derecho sobre estas familias, pero cada vez son más los asuntos que indirectamente tocan con ellas, como el régimen de violencia familiar y protección de la vivienda familiar. En todo caso, falta un régimen patrimonial, porque también en estas familias se presenta el fenómeno de esfuerzos económicos y caja común que hacen necesario el reparto equitativo o la consagración de acciones encaminadas a evitar abusos.
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Procreación y filiación 224. Reproducción de la especie Para un sabio de la antigüedad, e incluso para un sujeto corriente de esa época, la reproducción se debía a que el varón depositaba su esperma en el vientre femenino para que allí se produjera y madurara un nuevo individuo. Los filósofos naturales discutían si la mujer aportaba algún elemento que, unido al del hombre, permitía la generación de la criatura o ella se limitaba a proporcionar la materia, los nutrientes y demás elementos que requiere para desarrollarse.1 También era tema de discusión el momento en que esa criatura adquiría el alma inmortal que la distingue como humana y, por tanto, era un ser individual distinto de sus progenitores.2 Pero la procreación era, para todos ellos, simplemente la consecuencia de una relación íntima entre hombre y mujer que, de ser fructífera, llevaría a esta última a sufrir unos cambios biológicos como la detención del período menstrual y a desarrollar en la parte inferior de su abdomen un abultamiento donde se aloja el nuevo ser que crece por un período cuya duración promedio es de nueve meses, al término del cual es expulsado para continuar en el exterior su vida independiente. No dejaban de presentarse, claro, algunas circunstancias que empañaban en algo ese nítido esquema, como el hecho de que unas veces el embarazo durara más o menos tiempo del promedio, o se interrumpiera natural o accidentalmente, ocasionando la muerte de la criatura, pero son situaciones especiales que no destruyen el principio. Ese era un planteamiento satisfactorio para la ciencia del momento y tenía por fuerza que serlo para el Derecho que, tomando como base las obser-
Aristóteles considera que las mujeres tienen un tipo de esperma (flujo menstrual), pero niega que la generación pueda deberse a una mezcla entre las dos espermas y da a entender que la esperma femenina solamente es un soporte que permite el desarrollo de la criatura. ARISTÓTELES, Reproducción de los animales, Trad. Esther Sánchez, Editorial Gredos, Madrid, 1994, pp. 109 y ss. 2 Referencias a esta polémica se encuentran en un interesante texto dirigido a los sacerdotes con el propósito de aclarar cuáles niños abortivos debían bautizarse. CANGIAMILA, Francesco, Embriología sagrada, Imprenta de Pedro Marín, Madrid, 1774, pp. 28-30. 1
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vaciones de los estudiosos, se limitaba a formular algunos principios generales sobre el tema de la reproducción especialmente para establecer cuándo había ocurrido la gestación y establecer sus consecuencias. El problema más serio era, sin duda, determinar cuál fue el varón que contribuyó a la generación de la nueva vida, por razón de la discreción que rodea esta clase de relaciones; pero, como ya vimos, existe una tendencia de los seres humanos a formar parejas temporales o permanentes, pero excluyentes, que permiten establecer con razonable precisión el individuo masculino de quien procede una criatura dada. Para paliar la dificultad el sistema jurídico social decidió rechazar las relaciones sexuales indiscriminadas3 y establecer un sistema matrimonial público que confiera legitimidad al trato íntimo que se realiza entre sujetos aptos para reproducirse y promoviera la fidelidad, lo que facilita, en la medida de lo posible, la identificación del progenitor masculino de una criatura. En cuanto a la duración del período de gestación, las reglas de Derecho señalaron los límites máximos y mínimos, de modo que de la época del nacimiento podíamos establecer la ocurrencia de la concepción y permitir de esa manera conocer quién es el padre de la criatura. Como rara vez se presentaba un embarazo humano viable que tardara más de diez meses o menos de seis meses, era obvio sostener que la concepción de alguien siempre se había realizado en el lapso de cuatro meses que hay entre uno y otro extremo de duración de la gestación. Pero desde mediados del siglo XVII cuando se iniciaron los estudios sistemáticos de la anatomía humana en cadáveres y en seres vivos, especialmente a partir del descubrimiento del microscopio –alrededor de 1660–, se fue haciendo claridad sobre cómo tenía lugar la reproducción humana. Se identificaron en el semen los gametos masculinos o espermatozoides que nadaban en una sustancia líquida nutriente; se hallaron los gametos femeninos u óvulos y se comprendió la forma como se unían para formar una nueva célula que se multiplicaba, inicialmente de una manera idéntica –fase de mórula– y luego especializando
3 En realidad las normas bíblicas se refieren al solo adulterio [Ex. 20, 14], pero las interpretaciones talmúdicas de la Ley y luego la religión cristiana extendieron el mandato a todas las relaciones sexuales –fornicación–, para disgusto de muchos.
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las células para desarrollar los tejidos y órganos del nuevo ser –fase de embrión. De manera precisa se conoció lo que sucedía desde el momento en que un óvulo fecundado se implantaba en el útero femenino hasta el momento en que, ya desarrollado, salía del cuerpo materno para continuar su vida autónoma. Más tarde los científicos pudieron identificar en el núcleo de las células de los organismos vivos las cuatro moléculas de ácido desoxirribonucleico, agrupadas en grandes estructuras denominadas cromosomas, cuya función primordial es la de dirigir de una manera precisa la producción de proteínas, carbohidratos y lípidos constitutivos de las células de la materia viva. Descubrieron también la forma como esas moléculas de ADN pueden replicarse en las mitosis o divisiones celulares y el modo como transmiten la información para dirigir la producción de moléculas orgánicas, en las distintas estructuras intracelulares encargadas de la elaboración de un material biológico específico. Se estableció que todas las células de los seres humanos cuentan con dos “juegos” de veintitrés cromosomas excepto las células reproductivas masculinas y femeninas que tienen solamente uno y se precisó que en la procreación un espermatozoide, que lleva un juego de cromosomas paternos, se une a un óvulo, que lleva el paquete cromosomático proveniente de la madre, para formar una célula completa que se divide una y otra vez hasta conformar un nuevo ser que comparte características de cada uno de los progenitores, según una serie de reglas conocidas por los genetistas sucesores del monje austriaco Gregor Mendel.4 Al conocimiento documentado del proceso de reproducción del ser humano se sumaron una serie de prácticas científicas para hacer el “monitoreo”
4 Para producir una célula sexual, una célula ordinaria o somática se divide mediante un complejo proceso denominado “meiosis” que consiste en una doble división y por el cual cada una de las cuatro células hijas quedan con un solo juego de cromosomas –quedan haploides y no diploides como son las células ordinarias de los seres vivos de reproducción sexuada. La gracia de esta división es que se produce una recombinación (propiamente una ensalada) de genes provenientes de las dos cadenas del respectivo padre que, según los evolucionistas, permite una mayor estabilidad genética sin perder la posibilidad de las mutaciones aleatorias que permiten el desarrollo de la especie. SMITH, John Maynard y SZATHMÁRY Eörs, Ocho hitos de la evolución humana, Tusquets Editores, Barcelona, 2001, pp. 138-141.
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del proceso de desarrollo del nascituro, procesos que además de facilitar y hacer seguros los partos tanto para la madre como para la criatura, permiten conocer con extraordinaria precisión el momento en que se produjo la concepción. Paralelamente la ciencia fue identificando hasta en sus mínimos detalles la conformación orgánica del individuo humano y poco a poco fue despejando esa incógnita sobre la procedencia masculina del individuo, inicialmente y de manera apenas aproximada para la asignación del progenitor, pero de manera definitiva para el descarte de algún potencial candidato, por medio de los habituales factores sanguíneos5 y algunos morfológicos, a los que se fueron sumando otros factores más especializados que fueron descubriéndose a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. El puntillazo a la incertidumbre del progenitor genético masculino lo dio la identificación precisa del ADN y las formas de su replicación que permitieron a los científicos establecer unas pruebas denominadas marcadores o huellas de ADN –DNA finger prints– que se basan en el hecho de que a medida que se van replicando las cadenas genéticas, se reciben o se pierden algunas secuencias de ADN que en la mayoría de los casos no cumplen función alguna, pero que agregan o restan tamaño a las secciones de genes funcionales y que, como dice el genetista Carlos Martín Restrepo, bien pueden compararse con un “tartamudeo genético” que en algunos individuos tiene un mayor numero de repeticiones y en otros menos.6 Lo anterior lleva a que ciertas zonas de los cromosomas (locus) presenten diferencias entre unos y otros individuos, y como esas diferencias (alelos) se trasmitan de progenitores a hijos, la población termina ubicada en un grupo
5 Refiriéndose al conocido sistema de tipos de sangre A, B, y O, los genetistas Emilio y Juan José Yunis comentan: El informe del comité (sobre Pruebas Con Grupos Sanguíneos, 1937) establecía las leyes de la herencia del sistema ABO, ahora aceptadas ampliamente por los investigadores del campo de esta manera: ‘Las características A y B no pueden aparecer en un niño a menos que estén presentes en la sangre de uno de los dos progenitores’. En segundo lugar, que los individuos del grupo AB no puede tener los hijos O, y los individuos del grupo O no pueden tener hijo AB”. YUNIS, Emilio José y YUNIS Juan José, El ADN en la identificación humana, Editorial Temis, Bogotá, 2002, p. 42. 6 Veáse la sintética y clara explicación en el libro. RESTREPO FERNÁNDEZ, Carlos Martín, Las pruebas de filiación, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 42.
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u otro según tenga una u otra característica en esa zona de su cromosoma. Los cromosomas tienen millares de zonas con las características diferenciales a que venimos refiriéndonos, lo que le ha permitido a los científicos establecer un sistema que permite, mediante la comparación de algunos de esos sitios entre las diversas personas, determinar con precisión extraordinaria quién es quien y quién ha transferido sus genes a quien. Lo cierto es que el nivel de detalle a que han llegado estos exámenes permite distinguir las características heredadas con tanta precisión que el riesgo de confusión entre las muestras de dos sujetos ha quedado reducido estadísticamente a niveles que pueden descartarse, y con ello el Derecho cuenta con una herramienta más que confiable para identificar a cada cual y de dónde proviene. Las películas policíacas han hecho que el público se familiarice con esas cartas que utilizan los laboratorios para hacer las comparaciones genéticas, que ya son parte de la cultura popular. Pero no fue fácil convencer a jueces y juristas de la calidad de la prueba. El principal argumento descalificador de la prueba genética se resume más o menos así: existe un margen de error de un 0,1%. En una población de veinte millones de hombres, poder descartar como padres de una criatura al 99,9% de los varones, deja todavía veinte mil individuos sobre los cuales puede recaer la paternidad. Se trata de una cifra considerablemente grande, pero es un clásico sofisma, toda vez que la atribución de paternidad a alguien no se hace por azar, sino porque hay por lo menos unos indicios que lo ponen en la escena y ahí sí se puede pensar cuántos de esos veinte mil (ahora sí diseminados entre veinte millones) estaban en situación de poder acceder a la madre y que ella u otros interesados puedan señalar como padres de la criatura e incluso, en el improbable caso que algunos de los sujetos señalables como padres estuvieran entre los veinte mil del ejemplo, cuál sería la probabilidad de pretender la mujer. La prueba de marcadores genéticos es tan concluyente que difícilmente puede darse una equivocación y por eso la renuencia a aceptarlo es sólo la muestra de la incongruencia humana, que nunca tuvo inconveniente en tomar decisiones con una probabilidad de error tan elevada que la atribución de paternidad a un individuo era simplemente una opción entre muchas posibles, 345
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a veces tan incierta como arrojar la moneda al aire, pero ahora tienen remilgos de servirse de una prueba objetiva de la mayor confiabilidad (certeza es palabra de escasa cabida en el léxico jurídico y por eso la mayoría de los casos se deciden con base en una “razonable convicción”). El sistema jurídico, que siempre había tomado la reproducción como un hecho con consecuencias jurídicas7 ligadas a la generación de una vida protegida, con vocación para ser persona en el evento de un nacimiento y a las relaciones jurídicas entre los progenitores y la criatura, recibió un serio impacto con el conocimiento real de la reproducción, impacto que no ha podido superar todavía. Por otro lado, cuando el sistema de reproducción de los seres humanos dejó de tener secretos para los científicos, solo restaba realizar los mismos procedimientos de manera dirigida por el hombre, remplazando las actuaciones naturales por métodos artificiales y haciendo posibles una serie de tratamientos reproductivos, no siempre aceptados por las normas legales o por la moral social.8 Para la reproducción asistida se utilizan métodos como el de la inseminación artificial para hacer llegar esperma a un óvulo (en unos casos imitando el mecanismo ordinario el sistema humano, depositando la esperma en el extremo del tracto vaginal o inyectándolo directamente en alguna sección del apa-
PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Tratado práctico de derecho civil, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, p. 559. 8 Todos dicen que la inseminación artificial por donante, es una innovación reciente y no faltan a la verdad, si lo miran como ese sistema de utilizar una ampolleta de semen de un tercero para inyectarlo en el órgano reproductor femenino; ¿pero acaso no es posible considerar una inseminación artificial por donante, la relación sexual de una mujer con un tercero consentida por el marido estéril para que ella pueda concebir un hijo suyo, o quien acepta pasar por el padre de la criatura de la esposa adultera?. Y no son casos extraños; la Biblia tenía un ejemplo de este tipo de “inseminación”, en la figura del “levirato” que se imponía al hermano de tener que convivir con la viuda del hermano para procrear hijos para éste (Deuteronomio 25, 5). Y si hablamos de pasajes bíblicos, qué diremos de estas palabras que Sarai _luego Sara_ dirige a su esposo Abram _ más tarde Abraham_ ‘Mira, Yahvé me ha hecho estéril; entra pues a mi esclava, a ver si por ella puedo tener hijos…” (Génesis 16, 2); ¿no será un caso claro de reproducción con donante de óvulo y locación de vientre, natural y concomitante?”. MEDINA PABÓN, Juan Enrique, URIBE MARTÍNEZ Ángela Rocío, AMAYA GUTIÉRREZ Iván Darío, De la procreación y de la paternidad (Borradores de Investigación num. 31). Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 23. (Después, me encontré con que de los hijos de Israel, cuatro habían sido procreados por este sistema (Dan y Neftalí con Bala, esclava de Raquel y Gad y Aser con Zelfa, esclava de Lía [Gn. 30]). 7
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rato reproductivo femenino). También se realizan fecundaciones por fuera del vientre femenino, uniendo gametos masculinos y femeninos en un recipiente de laboratorio, hasta obtener un preembrión que pueda ser implantado en un útero femenino, por lo que ese tratamiento recibe la denominación técnica de fecundación “in vitro” y vulgarmente como bebé de “probeta”, aludiendo al lugar donde se produjo la conjunción de las células reproductivas. En el campo de la reproducción femenina asistida se hizo necesario marcar una diferencia, porque existe la posibilidad de escindir la “aportación” de los genes, de la “utilización” del vientre donde se desarrolla la criatura. Lo cierto es que no se trata de un fenómeno excepcional, sino que ha entrado de lleno a las prácticas reconocidas por el Derecho, tanto que ya hablamos ordinariamente de alquiler –o locación– de vientres, mediante el cual una mujer puede tener hijos para otra que no puede gestarlos por carecer de condiciones fisiológicas para hacerlo o simplemente le parece más cómodo que otra lo haga por ella. Ni la religión, ni la moral, ni la sociología, ni el Derecho tenían la menor preparación para afrontar los diversos retos que les planteaban los avances en materia de reproducción humana y tuvieron que asumirlos a pecho descubierto, luego, como sucede en cualquier justa en la que los caballeros improvisan armadura, han tenido todos los reveses imaginables, de los cuales se ha podido aprender algo, aunque queda bastante camino por recorrer.
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Capítulo primero Filiación matrimonial 225. Progenitor, criatura y derecho Ahora detengámonos en otro aspecto de la reproducción de nuestra especie. Siguiendo una tendencia evolutiva, los seres humanos no se limitan a traer al mundo sus crías, sino que tienen que cuidarlas por un tiempo bastante largo, proporcionándoles gran cantidad de elementos materiales e intelectuales que les permitan llegar a adultos preparados para resistir las múltiples circunstancias que pueden interferir su desarrollo. Los humanos procuran conformar grupos familiares estables y excluyentes frente a otros individuos en cuanto hace a las relaciones sexuales, lo que permite tener claridad de quiénes son los progenitores, llamados naturalmente a proteger los retoños. Dejando de lado las circunstancias especiales en las que no se cumplen los planteamientos aquí expuestos, podemos sentar, como regla general, que quienes nazcan en una sociedad deben tener un progenitor masculino y uno femenino que de conformidad con la naturaleza y las reglas jurídicas lo deberán cuidar y proporcionarle lo necesario para su desarrollo biológico y humano. La cultura de Oriente Próximo y la Europa Oriental, de las cuales deriva más tarde el sistema jurídico de Occidente, privilegia al varón como cabeza de familia habilitado para seleccionar sus parejas femeninas –esposas y concubinas– e integrarlas a su mundo familiar al cual difícilmente pueden acceder otros hombres. En un esquema social así es muy probable que todos los hijos que nazcan a las mujeres del pater familias tengan por progenitor a este, salvo excepciones que por ahora no vamos a mencionar. Pero el hecho de que todos provinieran del mismo varón no hacía a los hijos iguales frente a su padre o ante la sociedad que siempre podían privilegiar
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algunos frente a los otros.9 En la cultura romana correspondía al padre decidir la condición de sus hijos; por eso, cuando la esposa o la nuera alumbraban un hijo –para lo cual se habían retirado a unos aposentos anexos a la vivienda– debían presentárselo al pater familias para que este, alzándolo y llevándolo en brazos, lo ingresara al hogar comunicándole los derechos divinos y humanos propios de la familia (un estado civil) y confiriéndole el carácter de pariente agnado de su padre y de sus familiares agnados.10 Los descendientes que por acto de voluntad del pater familias han sido admitidos en el hogar están sometidos a su potestad, con todas las ventajas (como las de llevar el nombre y el estado de su familia y el derecho de suceder al padre en sus riquezas y en su situación social y política cuando este fallezca) y las no pocas desventajas que ello trae (su padre tiene derecho de vida y muerte sobre su hijo, quien por lo demás es otro de los instrumentos con los que cuenta el padre para adquirir riquezas). Es muy probable que en las primitivas culturas itálicas imperara el sistema de dar al primogénito una consideración especial en lo familiar y económico, con todo, las reglas que nos han llegado, ya evolucionadas, equiparan a todos los hijos nacidos de su matrimonio legítimo. Todos los hijos del matrimonio son iguales para el romano, siempre que hayan sido recibidos formalmente en el hogar. Esa igualdad formal podía ser rota por el padre, a través del testamento, una facultad que fue restringiéndose con el paso del tiempo hasta llegar al punto de consagrar el impedimento general de desheredamiento respecto de cierta parte de la masa herencial (la legítima) y la consagración taxativa de causales que permiten a un padre impedir que el hijo reciba bienes familiares. Los hijos que el pater familias concibió con las concubinas, las esclavas, e incluso los hijos de la esposa o de cualquiera de sus descendientes que no son admitidos al hogar, así como los hijos de personas que no estaban casadas se consideraban hijos naturales y solamente tenían un parentesco de sangre –cognado– con madre y los parientes de esta. La ley deja a la conciencia del padre la forma como ha de comportarse frente a esas criaturas: La ley de 9 Se privilegiaba al que llegara primero y al que nacía como fruto del matrimonio, luego era una escogencia al azar (o del dios, como se quiera), pero este sistema no garantiza nada y se presta a eventuales conflictos, como se observa con el bíblico Jacob –Israel. 10 GUILLEN, José, Urbs Roma, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1977, t. I, pp. 165-166.
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la naturaleza es ésta; que el que nace fuera de legítimo matrimonio siga a la madre, salvo si una ley especial determina otra cosa [Ulpiano, D. I, V, 24]. Cuando dos personas no casadas pero sin impedimento para hacerlo tenían hijos, estos hijos eran naturales pero podían adquirir el carácter de legítimos (legitimados) cuando contrajeran matrimonio. Los hijos de padre desconocido o provenientes de una relación prohibida, que se denominan vulgo concepti o espurios [Ulpiano, D. I, V, 23], corrientemente no tenían vínculos jurídicos con sus progenitores. Hasta este momento padre y madre son conceptos de estirpe jurídica que, si bien tienen su fundamento en la reproducción humana, no se confunden necesariamente, y esa condición sirve para generar una serie de relaciones jurídicas entre unos y otros y ante la sociedad, que son propios del moderno estado civil. La facultad del pater familias de aceptar o rechazar a su arbitrio los hijos que tenía su esposa fue recortándose con el tiempo hasta eliminar, casi por completo, la voluntad del padre como elemento determinante de la paternidad, pasando a ser un vínculo generado por los hechos y la norma. Una criatura era legítima si había sido concebida dentro del matrimonio (en el lapso comprendido entre los ciento ochenta días cabales después de su celebración y los trescientos días siguientes a su disolución). Su madre era cierta porque lo dio a luz, un hecho que se puede probar de la misma manera que se prueban los demás hechos que tienen relevancia para el Derecho, corrientemente los testimonios de personas que presenciaron o conocieron del parto de la esposa, como ya se admitía por los juristas de las postrimerías del Imperio. Esa misma criatura tendría un padre cierto: el marido de la mujer que lo alumbró, porque de la esposa se presumía la fidelidad y exclusividad de relaciones sexuales con su marido, lo que da origen al aforismo latino pater is est quem muptiæ demonstrant [Paulo D. II, IV, 5], pero el padre estaba facultado para desconocerlo cuando se presentaran circunstancias que permitían concluir que ese hijo no podía haber sido ser concebido por el marido, como cuando el padre estuvo imposibilitado de acceder a su esposa en la época en ocurrió la concepción por hallarse privado de la libertad, ausente o padeciendo una enfermedad inhabilitante en el aspecto sexual [D. I, VI, 6].
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En las primeras épocas y respecto de la mujer no casada es seguro que bastaba el parto para establecer esos escasos vínculos jurídicos derivados del parentesco puramente natural o cognado, porque cuando la esposa del romano tenía un hijo y el marido no quería reconocerlo o aceptarlo en su domus, no por ello perdía ese parentesco cognado con la progenitora, pero ya en el Derecho romano tardío y con el fin de desestimular las relaciones no matrimoniales, se llegó a plantear la idea de que el niño nacido por fuera del matrimonio no tuviera establecida la filiación materna y fuera necesario que ella hiciera reconocimiento expreso para que se produjera el vínculo materno filial entre los dos. El Derecho desconoce la naturaleza, de plano y sin mayor sindéresis, pero no es la primera vez ni será la última. Los hijos que nazcan a una mujer no casada, en principio, no tienen un padre, pero nada se opone a que el varón que se considera su progenitor pueda reconocerlo –como hijo natural– contribuyendo con la mujer en la tarea de criarlo, llegando a otorgarle por testamento lo que estime conveniente, e incluso, como se comentó, de darle legitimidad si los padres contraen matrimonio –legitimación. Para la moral social han sido intolerables las relaciones sexuales de parientes cercanos, así como las relaciones adúlteras y de los individuos consagrados con mandato de celibato; de modo que no solo las tenía prohibidas, sino que determinó que un hijo nacido de ellas no tenía padre y en ocasiones hasta le negaba la posibilidad jurídica de tener una madre. Existía además desde la más lejana antigüedad la posibilidad de conferir la condición de hijo a quien no lo era por naturaleza, en la figura de la adopción mediante los sistemas de adopción propiamente dicha, para los individuos alieni iuris y adrogación de los sujetos sui iuris [Gy, In. 98-99]. Corresponde a los dos padres el cuidado de los hijos, pero cuando por cualquier razón falta uno de los padres, el otro se encargará de las labores de crianza y cuando ambos faltan es posible que otros miembros de la sociedad lo hagan, porque también es una conducta natural del ser humano tomar medidas para garantizar la supervivencia de los demás miembros del grupo, asumiendo esta tarea los parientes más cercanos a los progenitores y a falta de estos serán
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otros que no tengan vinculación genética con la criatura11 o el grupo organizado se encargue de su supervivencia.
226. La filiación –desarrollo legislativo Como hemos visto, la filiación era de dos tipos: la legítima, que tenían todos los hijos concebidos dentro del matrimonio y aceptados por el pater familias, y la ilegítima referida a todos aquellos que no nacían de justas nupcias. A su turno, la filiación ilegítima era de dos clases: natural, para los hijos cuyos padres no estaban impedidos de contraer matrimonio en la época de la concepción y vulgo concepti o espuria cuando la concepción se producía como consecuencia de relaciones ilícitas. Las normas jurídicas reconocían vínculos de filiación (y parentesco) paternos y maternos para los hijos legítimos, reconocía ordinariamente vínculos solo con la madre a los hijos naturales y ninguno de ellos para los hijos espurios. A través de los tiempos, fórmulas parecidas siguieron marcando el sistema jurídico y prácticamente todas las legislaciones tuvieron regímenes con tres tipos de hijos: los legítimos, los naturales y los que provienen de relaciones carnales prohibidas, que tenían distinto tratamiento, dependiendo de cada legislación. Los redactores del Código Civil francés hicieron una buena síntesis del asunto, adoptando la presunción pater is est… respecto del hijo de la mujer casada y las impugnaciones de paternidad por vía de excepción. Los demás hijos no tenían padres, a menos que cualquiera de ellos hiciera un reconocimiento formal y en tal caso la filiación se daba con aquel que hacía el reconocimiento,12 e impidiendo este reconocimiento para los hijos fruto de una relación adulterina
11 Se han identificado conductas parecidas en animales de “manada” cuando el grupo o uno de sus miembros se encarga de los individuos desvalidos (el comportamiento altruista) y hasta de miembros de otras especies cercanas o no, como en los casos de vacas amamantando cerdos o perras a gatos que continuamente aparecen en documentales fílmicos de lo insólito. 12 Encuentro un poco extraño el sistema de que el padre pueda reconocer al hijo natural sin que previamente haya sido reconocido por la madre [Art. 336 C. C Fr.], porque significaría que se trata de un sujeto de generación espontánea jurídica y por eso mismo no habría cómo determinar cuál es el padre. Colin y Capitant, relatan lo polémica que fue esta norma, pero hacen la defensa de su necesidad, sin aclarar cómo hace el tribunal para creer en el padre, sin haber establecido primero cuál es la madre. COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry, Curso elemental de derecho civil, Editorial Reus S.A., Madrid, 1975, t. 1, p. 642.
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o incestuosa, no sólo de la madre, sino del padre [Arts. 312 a 342 C. C Fr. hoy modificados]. Don Andrés Bello no se apartó de ese criterio y consagró en el Código chileno las tres clases de hijos con los nombres de legítimo, para aquel que fue concebido durante el matrimonio de sus padres; natural, para el que nació de padres que no estaban casados en el momento de la concepción, pero que no estaban impedidos para casarse, y de dañado y punible ayuntamiento, para aquellos nacidos de una relación en que alguno de los progenitores estaba impedido para contraer matrimonio en la época en que se produjo su concepción (agrupadas estas dos últimas clases en la categoría de ilegítimos). Los hijos de dañado y punible ayuntamiento recibían diferentes nombres según la causal de impedimento para contraer matrimonio que cobijara a sus padres; así, si uno de los progenitores o ambos estaban casados con distinta persona en el momento de la concepción, sus hijos recibían el nombre de adulterinos, cuando se trataba de hijos de padres parientes en línea recta o hermanos, se denominaban incestuosos, y si alguno de los progenitores o los dos eran religiosos que habían profesado ordenes mayores,13 el hijo era considerado sacrílego. El hijo legítimo tenía su estado civil plenamente determinado por ambas ramas. Se conoce cuál es su padre por la vía de presunción de paternidad, lo que le permite llevar el apellido paterno y quedar sometido a su patria potestad, ser acreedor de alimentos, tener el carácter de legitimario en la sucesión de sus padres y, en general, se integraba a la familia paterna y materna. En el Código Civil chileno, el hijo concebido fuera del matrimonio no tenía ni madre ni padre ab initio, a menos que ellos lo reconocieran mediante acto estrictamente voluntario y formal que debía estar contenido en instrumento público o acto testamentario. El reconocimiento tenía que ser aceptado o repudiado por el hijo directamente si era capaz o por intermedio de su guardador general (tutor o curador) o uno especialmente nombrado para el efecto cuando no lo era y podía ser impugnado por quien demostrara interés en ello. Con el 13 En el sistema católico, los religiosos –regulares o seculares- profesan primero unos ministerios (acólito y lector, que antes hacían parte de las ordenes menores y luego toman las ordenes (diaconado, presbiteriado y episcopado), en las que hacen votos de castidad con lo cual deben guardar un estricto celibato [Cánones 1009 a 1039].
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reconocimiento, pasaba a considerarse hijo natural del padre o madre que lo reconocieron. Los hijos naturales podían adquirir el carácter de legítimos por la vía de la legitimación cuando sus padres contrajeran matrimonio. La legitimación se producía ipso iure o por mandato legal, en el caso de que nacieran dentro del matrimonio o cuando habían sido reconocidos formalmente antes del matrimonio, o voluntariamente, cuando los esposos decidían reconocer y legitimar el hijo en el acta de matrimonio o mediante escritura pública posterior y una vez legitimados tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.14 Las relaciones paterno filiales respecto de los hijos naturales tenían su propio régimen; los hijos eran acreedores de alimentos –necesarios– del padre que los había reconocido y a su turno eran deudores de igual prestación a ellos; tenían los mismos derechos y deberes paterno filiales (de obediencia y socorro para con los padres, así como crianza, educación y corrección para los hijos), pero no estaban sometidos a patria potestad. En materia sucesoral, la existencia de hijos legítimos los privaba de su derecho en la sucesión intestada, pero si no existían hijos legítimos concurrían en el segundo orden hereditario, (recibiendo una quinta parte), junto con los ascendientes (que recibían tres quintas partes) y la cónyuge (que recibía la otra quinta).15 Si no había ascendientes, su derecho en la sucesión intestada se trasladaba al tercer orden en el cual la herencia se dividía en tres partes: una para hermanos legítimos, otra para el cónyuge y otra para hijos naturales.16 Los hijos naturales eran legitimarios y tenían derecho a pedir la reforma del testamento cuando eran excluidos injustificadamente de los órdenes segundo o tercero. Estas reglas se encontraban en los artículos 270-275, 321, 989, 990,
Quien estableció esta figura fue el mismo Justiniano que dijo Todos los hijos, ora si nacieron antes, ora si después de haberse otorgado los intrumentos dotales, sean medidos con el mismo rasero [Jn. In. I, X, 13; C. V, XXVII, 10]. 15 De faltar el cónyuge, la herencia se dividía en cuatro partes, tres para los ascendientes y una para los hijos naturales. 16 Faltando los hermanos se partía la herencia en dos, una para el cónyuge y otra para los hijos naturales, faltando cónyuge y hermanos le tocaba todo a los hijos naturales. 14
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991, 993 y 1182 del Código Civil chileno pero fueron modificadas luego por varias normas. Los hijos concebidos fuera del matrimonio y que sus padres no los reconocían eran para el Derecho chileno ilegítimos no reconocidos solemnemente denominación que incluía además a los hijos de dañado y punible ayuntamiento que por su propia condición no podían ser reconocidos por sus padres17 y a aquellos hijos que, habiendo sido concebidos dentro del matrimonio, el supuesto padre había impugnado exitosamente la paternidad o respecto de ellos se había declarado la ineficacia del vínculo materno-filial (falso parto o suplantación del hijo). Para ser tenido por hijo ilegítimo no reconocido solemnemente era necesario que hubiera una prueba de que el padre o la madre lo tenían como hijo18 o que se atribuyera la condición de hijo por su renuencia a concurrir a la diligencia judicial, luego de haber sido citado por dos veces, con indicación del motivo, para que manifestara bajo juramento si consideraba o no ser el padre (este proceso no se podía intentar contra la mujer casada). El hijo ilegítimo no reconocido solemnemente sólo podía reclamar alimentos a su progenitor y estaba obligado a darlos a la madre ilegítima, nunca al padre [Arts. 280 a 292 C. C. Cl. hoy modificados], pero estaba impedido para llevar el apellido de sus padres o reclamar su herencia. Para la época en que el Código Civil chileno fue introducido en nuestra patria, el sistema político que imperaba era completamente liberal y por eso las reglas de filiación no legítima del Código Civil de Cundinamarca (luego de la Unión), solamente contemplaban a los hijos naturales que podían reconocerse
17 Excepcionalmente podían ser reconocidos por aquel padre que no había dado lugar a la condición del hijo expúreo como el padre no casado o no religioso. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 2, t. 3, num. 1305, pp. 14-16. 18 El artículo 280 del Código Civil chileno consideraba que se daba esa situación cuando el hijo de dañado ayuntamiento era reconocido como natural, o cuando en el acta de nacimiento se inscribía el nombre del supuesto padre o madre a petición de ellos, o se probaba el parto de la madre o el padre por escrito había dejado constancia inequívoca de su condición de padre, o existía fama y trato paterno-filial o cuando había rapto, violación o estupro en la época de la concepción y otras causales.
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por el padre o la madre, firmando simplemente el acta de registro y respecto de ellos otorga los mismos derechos que tenían los hijos legítimos como crianza, educación y corrección (no hacía referencia a la existencia de hijos espurios o de dañado y punible ayuntamiento), pero el derecho de alimentos se limitaba a los necesarios. En materia sucesoral los hijos naturales entraban en el primer orden, concurriendo con los hijos legítimos, llevando entre todos una quinta parte de la legítima y no eran beneficiarios de la cuarta de mejoras, en los demás órdenes se seguía el sistema chileno ya explicado y podían ser beneficiarios en la sucesión testada. Al reunificarse la Nación en 1886 y abandonarse las teorías liberales como política de Estado, las normas en materia de filiación volvieron en lo esencial al sistema consagrado en el Código chileno con hijos legítimos, hijos naturales reconocidos solemnemente, hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente [Arts. 54 a 78 L. 153/87]. La única diferencia notable con el código de Chile fue que se conservó el derecho de los hijos naturales –reconocidos solemnemente– a participar como legitimarios en el primer orden en la sucesión intestada. Con la expedición de la ley 45 de 1936, el país vuelve al sistema de hijos legítimos y naturales y hace desaparecer para siempre de nuestro Derecho la odiosa mención a los hijos de dañado y punible ayuntamiento. El hijo concebido por fuera del matrimonio tenía el carácter de natural de la madre por el simple hecho del nacimiento19 y, respecto del padre, por el reconocimiento o por la declaración de paternidad con base en una serie de presunciones y por la posesión notoria del estado civil, de las que nos ocuparemos en su oportunidad. Esta ley 45 de 1936 hace extensivas las reglas de la patria potestad a los hijos naturales y establece cuota hereditaria legítima “por cabeza” para los hijos naturales en el primer orden sucesoral, en la mitad de lo que reciban los hijos legítimos y en el segundo orden a una cuarta parte o más de toda la herencia, dependiendo de la existencia de cónyuge o ascendientes
19 El artículo 2.º de la ley 45 de 1936 mencionaba el reconocimiento del hijo natural por parte de la madre, lo cual sin duda era una falla de técnica jurídica. Lo que en ese caso hacía la madre era una confesión y no un reconocimiento. Esta imprecisión desapareció con la ley 75 de 1968.
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legítimos. Las reglas de la ley 45 de 1936 fueron complementadas y precisadas por la ley 75 de 1968 o “de paternidad responsable”. A partir de la ley 29 de 1982 se acaban en nuestro país las diferencias de tratamiento jurídico entre hijos nacidos en el matrimonio y los extramatrimoniales y para 1991 se eleva a rango constitucional esa igualdad. La denominación de familia natural está en camino de desaparecer. Cuando estaba escribiendo el texto sobre filiación entró en vigencia la ley 1060 de 2006 (julio 26) y cambió el sistema de determinación de la paternidad de tal manera que hizo necesario reorganizar la exposición, incluso en su orden, porque ahora para facilitar la comprensión del sistema toca empezar por la filiación paterna y luego abordar la materna y no como lo ordena la lógica empezando por la filiación materna, un hecho probable que da origen a la filiación paterna ya por vía de presunción o por la voluntad paterna o por la declaración judicial, algo que en buena medida sigue siendo cierto, pero obligaría a repetir muchas explicaciones. Al acabar la anterior sección sobre matrimonio y unión marital de hecho, me había hecho el firme propósito de dejar de quejarme de la falta de seriedad, técnica y cuidado con que redactan en nuestro país las leyes, pero estos sanos propósitos llegaron hasta la expedición de la ley 1060 de 2006. Ahorremos lamentos y tal como lo hacían los coros de las tragedias griegas reconozcamos que los dioses han signado a los colombianos para que jamás tengamos normas acertadas en materia de familia y mal haríamos en rebelarnos a tan altos designios.
227. El sistema actual de filiación La tendencia de las legislaciones modernas a borrar toda clase de diferencias en el tratamiento jurídico de las personas por razón de su procedencia, entre nosotros pasa a ser un mandato constitucional: Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes [Inc. 4.°, Art. 42 C. N.], que complementa la disposición del artículo 13 de la misma Carta sobre igualdad de tratamiento sin consideración al origen familiar de los individuos.
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Hablar de hijos ilegítimos por no haber nacido en el matrimonio, hacen notar los defensores de los derechos humanos, es una proposición antijurídica porque sería el único caso de ilegitimidad transferida y no debida a actos propios, constituyéndose en una afrenta a la dignidad humana. Pero las normas del Derecho de familia no pueden desconocer la importancia que tiene la procreación en el seno de una familia –preferiblemente matrimonial– y por ello establece algunas reglas para la determinación de la filiación partiendo de una regla general: el hijo que nace a mujer en unión estable tiene un padre cierto y un entorno familiar completo que es lo apropiado para su desarrollo. La filiación y los derechos que de ella emanan y eran una ventaja de la que gozaban exclusivamente ciertas personas, luego pasaron a ser un derecho de todo ser humano y ya el artículo 85 de la ley 83 de 1946 establecía: Todo niño tiene derecho a saber quienes son sus padres. Este principio se ratificó en el Código del Menor20 y hoy aparece en el Código de la Infancia y la Adolescencia como parte de su derecho a la identidad: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley… [Art. 25 C. I. A.]. La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial y adoptiva.
228. Filiación paterna Quién es la madre, como se verá, es un asunto de prueba directa; pero quién es el padre ya es otra cosa, o lo era hasta hace poco. Dependiendo de la condición de los progenitores en el momento de la concepción, los hijos serán matrimoniales cuando el nacimiento se produzca luego de celebrado el matrimonio y no más de trescientos días después de disuelto y el padre de la criatura será el esposo de la madre; también lo serán cuando el nacimiento se produzca durante el matrimonio y el padre será igualmente el marido.
20 Este decía: Todo menor tiene derecho a que se le defina su filiación. A esta garantía corresponde el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una progenie responsable [Art. 5 C. del M.].
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Serán extramatrimoniales pero con padre determinado cuando sean concebidos o nazcan durante la vigencia de una unión marital de hecho, debidamente declarada [Art. 214 C. C., redacción del Art. 2.° L. 1060/06]. De no existir esa unión, para que se de la paternidad será necesario que el padre haga el reconocimiento voluntario o que se le atribuya judicialmente esa condición. Por consideraciones metodológicas tengo que dividir este aparte en filiación paterna matrimonial, filiación paterna derivada de la unión permanente y filiación paterna extramatrimonial y para disminuir en lo posible las confusiones suprimiré de las transcripciones de la ley aquellas menciones que no tengan cabida en cada oportunidad; verán entonces que cuando hable de marido o filiación matrimonial excluiré a la de compañeros permanentes y viceversa. No será muy ortodoxo, pero cuento con su indulgencia. Los textos omitidos quedan sustituidos por puntos suspensivos.
229. Filiación paterna matrimonial En esta materia, el Código Civil decía en su momento (reemplazado en parte por la ley 1060 de 2006): El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo. [Art. 213 C. C., que fue después sustituido por el Art. 1.°, L. 1060/06] … El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer. [Art. 214 C. C., texto que hoy se encuentra modificado]
Consagraba la presunción legal pater is est..., que nos permitía saber que cuando nace un hijo a una mujer que lleva de casada más tiempo que ese mínimo de gestación previsto en el artículo 92 del Código Civil, el padre de la criatura es el marido de esa mujer, a menos que se demuestre lo contrario en debida forma. 359
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La protección de la unidad familiar y la legitimidad de sus miembros era el derrotero interpretativo señalado por la norma, que permitía inclinar la balanza por la filiación legítima en caso de duda. Partiendo de la dificultad real e insalvable para determinar a ciencia cierta quién era el sujeto masculino que había contribuido a la generación (en aquellas épocas) y bajo el supuesto de que las parejas cumplen las prescripciones sobre convivencia singular y fidelidad, es acertado pensar que quien ha tenido relaciones sexuales con la mujer casada es su propio marido y, en consecuencia, se le atribuye la condición de padre, a menos que se presenten circunstancias excepcionales que la ley también se tomaba el trabajo de enunciar expresamente. Bastaba entonces que se dieran dos hechos fácilmente probables: el matrimonio –con determinación plena de los contrayentes– y el parto –con identificación de la madre y la criatura–, para que ese niño tuviera establecida jurídicamente la relación filial con el marido de la mujer que lo alumbró y se generarán todas las consecuencias previstas para esta clase de relaciones. Este hijo es llamado legítimo en algunos artículos del Código Civil pero nosotros, comulgando con la Corte Constitucional, solo usaremos el término matrimonial [Sent. C-800/00 Cort. Const.]. A un marido le bastaba con abstenerse de desvirtuar la paternidad que le atribuye la presunción pater is est… para asumir la paternidad de un hijo concebido por su mujer y, de hecho, eso es lo que en general hacen y harán los maridos que no tienen motivos de sospecha de la fidelidad de su esposa, pero, podía hacer inexpugnable esa decisión con un reconocimiento formal. El artículo 213 del Código Civil terminó redactado así por el legislador del año 2006: El hijo concebido durante el matrimonio ... tiene por padres a los cónyuges ..., salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad [Art. 1.°, L. 1060/06, destacados fuera del texto]. El nuevo legislador, al que le habría bastado cambiar la palabra “legítimo” por “matrimonial” en este artículo porque hoy ya no existen hijos ilegítimos, decidió regular quiénes eran los padres de los hijos matrimoniales, lo que puede interpretarse como que hubiera extendido la presunción pater is est a la madre y que ella no se tendría por madre de los hijos concebidos antes 360
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del matrimonio, pero todos sabemos que su condición de madre la tiene por el simple hecho del parto, esté casada, en unión libre, soltera o viuda (aunque la condición del hijo como matrimonial o no, dependerá de quién sea el padre de la criatura); luego, no es otra cosa que un error del legislador y como se verá en seguida la norma solo se refiere a la determinación del padre. La atribución de paternidad se hace por el sistema de presunción legal y por eso el marido y otros que luego veremos, pueden desvirtuar esa presunción de paternidad en las condiciones de ley. Pero mucho cuidado porque, a pesar de que este artículo habla del hijo concebido en el matrimonio (luego de ciento ochenta días de celebrado y antes de trescientos días de disuelto), el legislador más adelante recoge sus palabras y considera que el hijo es del marido cuando su nacimiento ha ocurrido luego de celebrado el matrimonio.
230. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por el marido 231. Impugnación de la paternidad en el Código Civil (reformado) La presunción de paternidad era una presunción legal desvirtuable únicamente por el marido y presunto padre (en vida de este) cuando se dieran unas causales taxativas. En el Código Civil aparecían dos causales de impugnación de la paternidad presunta enunciados en el inciso final del artículo 214 y en el artículo 215. La primera causal de impugnación de la paternidad era la absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer, que Ulpiano con no poca ironía explicaba así: Pero si supiésemos que el marido estuvo ausente, por ejemplo, diez años, y que después de que volvió encontró a un niño de un año, nos place el parecer de Juliano, de que éste no es hijo del marido [D. I, VI, 6]. Era una fórmula rígida, al acompañar el término imposibilidad de dos calificativos: “física” y “absoluta”. Se refería a la imposibilidad real de tener relaciones sexuales fructíferas, ya fuera porque no se podía tener acceso a la mujer por estar ausente durante la época de la concepción o por mutilación del 361
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miembro masculino que impidiera la cópula o la real carencia de gónadas. Un defecto físico o una patología reproductiva que no impidiera definitivamente la relación o que dejara dudas sobre la esterilidad del marido no encajaba dentro de la causal que venimos comentando. Fue de mucha discusión el asunto de la impotencia temporal o accidental, como una enfermedad que dificultara la cópula, por postración o por afectación de los órganos reproductivos masculinos, porque mientras unos sostenían que cabía en el concepto de imposibilidad física, otros anotaban que estos no eran los casos que contemplaba la ley.21 Y además era absoluta, de modo que si el marido no tenía impedimento absoluto de acceder a su mujer (era potencialmente potente, digamos) no podía alegarla, así él tuviera la conciencia de no haberlo hecho. Un marido que permaneció de viaje durante los ciento veinte días en que pudo producirse la gestación o un preso confinado y aislado en un lugar de reclusión podía alegar que el hijo que tuvo su mujer no era de él, pero si el viajante pasó por su hogar en un lapso muy corto en la época de la concepción o el preso tuvo visita conyugal en esa época y existió la posibilidad de acceder carnalmente a la esposa ya no podía alegarla, aun cuando esa relación nunca se hubiera producido.22 La segunda causal de impugnación tenía que ver con la infidelidad de la esposa: El adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efectuarse la concepción, no autoriza por sí solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que él no es el padre. [Art. 215 C. C., derogado]
CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, nums. 1143-1145, pp. 301-302. 22 En las leyes judías si el varón estuvo a solas con la mujer, se presume que tuvo relación sexual, a menos que los dos se encuentren en un lugar público como en una fonda (de esa época) donde ya no es tan claro que puedan tener estas relaciones. Mishná. Guittin. VIII, 9. 21
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Anotemos que el marido no reconocía al hijo que tenía su esposa, sino que la ley se lo atribuía y por tanto el artículo se leía: No autoriza por sí solo al marido para desconocer…, pero apartándonos de esa imprecisión el artículo señalaba que si el marido estaba en posibilidad de tener contacto sexual con su mujer, había alguna probabilidad de que hubiese contribuido a la generación del hijo de su esposa y, a pesar de que ella hubiera tenido relaciones sexuales con otro hombre durante la época en que pudo ocurrir la concepción, la ley prefería atribuir ese hijo al marido aplicando el principio de privilegiar la legitimidad; con todo, si además del adulterio existieran otros elementos de juicio para concluir que el marido no era el padre, se permitía la impugnación de la paternidad presunta. Podían servir de pruebas complementarias del adulterio, el conocimiento previo de la infidelidad de la mujer, la ausencia de convivencia –llamada “imposibilidad moral” de cohabitación–, el ocultamiento del parto, la asunción fáctica de la paternidad por parte del varón “coautor” del adulterio y eventuales pruebas heredo-antropomórficas que sirvieran para apoyar la idea de que el hijo era fruto de una relación sexual extramatrimonial. Estas dos causales podían ser alegadas por el marido dentro de los sesenta días siguientes contados desde el momento del parto, si el marido estaba en el sitio donde este ocurrió, a menos que le hubieran ocultado el parto, pero si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente. Los plazos para la impugnación no empezaban a contarse siempre en la misma fecha porque dependían de la época en que se produjo el conocimiento real o presunto del hecho del nacimiento y por ello no era extraño que una impugnación pudiera darse a cualquier edad del hijo. En los últimos años de vigencia de las reglas del Código Civil sobre impugnación de la paternidad, cuando el abandono del hogar por cualquiera de los cónyuges se presentaba con frecuencia, la mujer podía seguir aportando hijos al marido que ni siquiera se enteraba del suceso y, por eso, el tema del conocimiento de la existencia del parto se volvió tan importante para la impugnación. En vida del marido sólo este podía impugnar la paternidad, pero si fallecía antes de que se agotaran los sesenta días con que contaba el marido, sus 363
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ascendientes –fueran herederos o no–, los herederos y todo otro interesado en la sucesión podían intentar la acción, según lo autorizaban los artículos 219 y 222 del Código Civil, hoy modificados. Los terceros facultados para realizar la impugnación, tenían sesenta días contados a partir de la fecha en que conocieron de la muerte del marido. La ley 95 de 1890 introdujo otras dos causales de impugnación de la paternidad matrimonial que, en su momento, cuando existían las figuras de potestad marital y domicilio conyugal no debían ser frecuentes, pero con el tiempo y la relajación del vínculo promovida por la modernidad llegaron a ser de mucha utilidad, cuando se daba la separación de hecho. Estas causales eran: En caso de divorcio declarado por causa de adulterio, el marido podrá en cualquier tiempo reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer dentro del matrimonio, siempre que durante la época en que pudo tener lugar la concepción, no hacía vida conyugal con su mujer. Este derecho no puede ejercitarse sino por el marido mismo. [Art. 5, L. 95/1890, derogado] … En cualquier tiempo podrá el marido reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, cuando el nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que la mujer abandonó definitivamente el hogar conyugal, en tanto que el marido no la haya recibido nuevamente en él. Este derecho no podrá ejercitarse sino por el marido mismo. [Art. 6, L. 95/1890, derogado]
Las acciones de impugnación de la paternidad que mencionamos no tenían término de caducidad, pero eran exclusivas del marido y no pasaban a terceros. De esos artículos se comentaba que el adulterio como causal de divorcio desapareció en 1976 y quedó sustituida por las relaciones sexuales extramatrimoniales. Además, se anotaba que el legislador colombiano olvidó que la contabilización de los plazos relativos a la concepción se hacía por días calendario
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y la dejó mensual, como hacían los antiguos, con lo que quedaba variable el número de días del plazo, según el tipo de meses que cobijara. Comentario especial merecía el artículo 6.° de la ley 95 de 1890, ya que si el marido recibía nuevamente a la mujer en el hogar ya no podrá impugnar la paternidad, lo que daba a entender que, de reestablecerse la vida marital, ya fuera durante la etapa de embarazo o después de ocurrido este y cualquiera que fuera la edad del hijo, el marido “asumía” la paternidad. Podía darse, entonces, una situación de asunción de paternidad por voluntad, ya que en realidad ese hijo probablemente había sido procreado por otro varón.
232. Impugnación de la paternidad a partir de la ley 1060 de 2006 El hijo que nace a una mujer luego de los ciento ochenta días de casada tiene por padres a los cónyuges (...), salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad, de modo que para eliminar la presunción será necesario un proceso ya para demostrar que el marido no es el progenitor, ya para demostrar quién es el verdadero progenitor. Con la reforma introducida por la ley 1060 de 2006 desaparecen las cuatro causales de impugnación que se mencionaron anteriormente, porque: El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio ..., se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges (...), excepto en los siguientes casos: 1.
Cuando el cónyuge (...) demuestre por cualquier medio que él no es el padre;
2.
Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001; [Art. 2.°, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 214 C. C.]
El artículo citado consagra dos situaciones diferentes y no del todo claras.
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No tengo mayores dudas sobre el alcance o la calidad de la segunda opción y por eso empiezo al revés. El marido que pretenda impugnar la paternidad que se le atribuye puede iniciar el respectivo proceso al que aportará pruebas que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9% y que en el estado actual de la ciencia es aquella de marcadores de ADN realizada por un laboratorio autorizado [Arts. 1.° y 2.°, L. 721/01]23 y luego de agotado el respectivo proceso se dictará la sentencia correspondiente.24 El parágrafo del nuevo artículo 217 del Código Civil limita la petición de la prueba científica a una sola vez (sea a costa del interesado, si tiene cómo sufragar el gasto, o de no ser pudiente con cargo al patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), lo que no tiene mucho sentido ya que al ser un dictamen científico puede y debe repetirse cuantas veces sea necesario para asegurar su certeza. En cuanto al numeral primero del nuevo artículo 214 citado, ya no es tan sencillo: por simple descarte, tendremos que concluir que solo se podrá recurrir a esta posibilidad en los procesos de investigación de la paternidad y tiene que entenderse que alude a una investigación promovida con el ánimo de atribuir paternidad a alguien distinto del marido, intentada por el individuo que quiere ser reconocido como padre, o por el presunto hijo, o por la esposa. En estos procesos de investigación de la paternidad, el marido puede adoptar dos posiciones: oponerse a la investigación con la convicción (o la intención) de ser el padre y, en tal caso, no tendría el menor interés en demostrar que no es el progenitor, e incluso reconocerá formalmente al hijo atribuido, con el propósito de entorpecer la posición del contendor. Si, por el contrario, está de acuerdo en que no es el padre, aparece un inconveniente porque no se sabe si le basta poner de manifiesto su decisión
23 La ley 721 de 2001 olvidó que desde que se descubrieron los tipos sanguineos se podía establecer con una seguridad casi absoluta quién no era hijo de alguien, porque esos factores son hereditarios y por eso era posible saber que un determinado hijo no podía tener por padre a un individuo que tuviera factores incompatibles. Al contrario, la atribución de la paternidad para nada era confiable, porque muchos sujetos tienen los mismos factores sanguíneos, de modo que en caso de compatibilidad sanguínea, el presunto padre y miles de individuos más podían ser los progenitores. 24 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de junio de 2006, abordó el tema de la presunta esterilidad frente a la contundencia de la prueba genética, en un caso de reclamación de filiación demandada por un hijo.
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de no tenerse como padre como era en el derogado artículo 3 de la ley 75 de 1968 (en Derecho procesal ese consentimiento –allanamiento a la pretensión– debía ser suficiente, porque la carga de desvirtuar la presunción pater is est corresponde al demandante) o si, como lo insinúa el texto que estudiamos, es necesario que demuestre, por cualquier medio, que él no es el padre. Siendo esta última la opción, el marido podría hacer su labor probatoria demostrando imposibilidad física o moral de cohabitación o el abandono definitivo del hogar doméstico –digamos “a la antigua”–, o por pruebas técnicas “a la moderna”, sean las de la ley 721 de 2001 y sin duda otras de descarte de la paternidad como las de componentes sanguíneos o factores morfológicos incompatibles, avalados por la ciencia. ¿Por qué en el evento regulado por el numeral primero cabe cualquier prueba y en el segundo sólo la prueba científica? ¿Por qué el numeral primero se incluyó a pesar de que el segundo era suficiente para todos los casos? es algo que supera mi imaginación.25 Según el artículo 4.° de la ley 1060 de 2006 sustitutivo del artículo 216 del Código Civil, el marido podrá impugnar la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio … dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre … biológico… Este artículo, ya no menciona el hijo concebido durante el matrimonio, sino el hijo nacido, que incluye dentro de la presunción de paternidad matrimonial al hijo concebido antes del matrimonio pero nacido dentro de éste (lo cual era propio de la legitimación, figura que a duras penas subsiste, según se verá); pero dejaría por fuera los hijos concebidos en el matrimonio que nazcan dentro de los trescientos días posteriores a la disolución (por causa diferente de la muerte porque la acción del padre termina con su fallecimiento) y rigurosamente tendría que entenderse que si el matrimonio ha concluido y luego nace el niño, el padre ya no tendría posibilidad de impugnar la paternidad atribuida o cuando menos
En la ponencia para primer debate del proyecto el numeral 1.° de la propuesta de artículo 214 del Código Civil decía: Cuando el cónyuge o el compañero pruebe que durante todo el tiempo en que se presume la concepción según el artículo 92, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer, que aunque innecesario, habida la prueba científica, al menos permitía entender porqué existía ese numeral. 25
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que la impugnación de la paternidad respecto de este hijo puede hacerla en cualquier momento.26 Al llegar a este punto, ya no es posible evitar hacer notar que la ley simplemente ha debido extender la presunción pater is est a los hijos concebidos o nacidos en el matrimonio, de modo que cobijara los antes llamados hijos legítimos y los legitimados ipso iure por nacimiento con la condición de matrimoniales y sometidos a las mismas reglas.27 En la ponencia para segundo debate en el Senado de la ley 1060 de 2006 (cuarto debate), los senadores ponentes explican: Se modificó el artículo 4° correspondiente al artículo 216 del Código Civil, cambiando la palabra “concebido” por “nacido” haciéndolo concordante con el artículo 1° en donde ya se había modificado dicha expresión en el entendido de que la presunción de paternidad no solo se les puede dar a los hijos concebidos sino también a los nacidos en el matrimonio o en la unión marital de hecho de sus padres, pues lo más importante hoy es el nacimiento dentro del matrimonio y de la unión marital aunque la concepción haya sido anterior.
Extrañamente, sólo en este cuarto debate el artículo primero del proyecto se sirve del término “nacido” en lugar de “concebido”, a pesar de que en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes al referirse a este artículo los ponentes indican que … se parte del supuesto de que el hombre que se casa con una mujer embarazada tácitamente reconoce ser el padre del hijo de aquella, que está por nacer, lo que permite concluir que tenían en mente considerar al nacido en el matrimonio dentro del mismo régimen que
Estas y otras incongruencias se deben a que entre el proyecto original (cuyo objetivo era simplemente ajustar las causales de impugnación de la paternidad a la ley sobre pruebas genéticas y algunas decisiones de la Corte Constitucional) y el texto que se aprobó en el primer debate había variado íntegramente su contenido. 27 El Código Canónico de 1983 lo dice escuetamente: Son legítimos los hijos concebidos o nacidos de matrimonio válido o putativo [Canon 1137]. En el Código del año 17 se ponía como condición de legitimidad que quienes concibieron el hijo antes del matrimonio no estuvieran impedidos para contraer matrimonio [Canon 1114 derogado]. 26
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el concebido. Pero el texto del artículo primero aprobado en cuarto debate fue modificado por decisión de la comisión de conciliación que le dio la redacción final con el término “concebido”.28
233. Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial La ley fija un nuevo plazo para la impugnación por el marido que empezará a correr a partir del momento en que conoció no ser el padre (y no desde el momento en que tuvo conocimiento del nacimiento como era antes). La ley no precisa el alcance de tal conocimiento –no se habla de prueba–, lo que impide saber si el conocimiento del marido se produce al tener noticia suficiente de no ser el padre, por ejemplo, la convicción de no haber tenido relaciones con la esposa en la época real de la concepción (no en los cuatro meses de ley, sino en los días o semanas en que hoy puede fijarse ese evento), el conocimiento de haber padecido una enfermedad o ingerido alguna droga que ocasione esterilidad temporal para la época de la concepción, la conformación heredobiológica ostensible del hijo, incompatible con la del marido, el matrimonio con la mujer encinta a sabiendas de la existencia de múltiple connubio, la confesión de la madre, o si siempre es necesario que exista prueba científica y concluyente, para que empiece a contar el plazo. Y eso sin tener en cuenta la dificultad de precisar el momento mismo del conocimiento que, por ser netamente subjetivo, rara vez habrá certeza de cuándo ocurrió. Pensemos en el caso de un marido que entrega las muestras a un laboratorio para un examen genético y el resultado lo remiten por correo; no existiría forma de conocer si se enteró y cuándo, porque dudo que tengan cabida las reglas de conocimiento
28 Estimamos que la nueva ley que soluciona el tema (extraño por demás) del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de disuelto, que Somarriva pone de ejemplo así … los cónyuges contraen matrimonio en el mes de abril, el marido fallece en el mes siguiente y el hijo nace en junio. Ese hijo ni era legítimo ni era legitimado, porque la legitimación ipso iure sólo se daba para los nacidos en el matrimonio o reconocidos expresamente como hijos naturales antes del matrimonio o los nacidos que en el acta de matrimonio se legitimararan, pero con la nueva ley se presumen matrimoniales, aunque se puede desvirtuar la presunción por herederos y demás interesados. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 449, p. 410.
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presunto de la correspondencia por expedición o recepción que se utilizan en otros campos del Derecho. Otra complicación interpretativa de la ley 1060 de 2006, radica en el texto del inciso 2.° del artículo 5.°, sustitutivo del artículo 217 del Código Civil que dispone textualmente: La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto,29 porque aquí aparece el interrogante sobre ¿qué fue lo que el marido supo?; ¿supo qué no era el padre?, o ¿supo que había ocurrido el parto? Si es lo primero (que debería serlo porque calca el texto del antiguo inciso segundo del artículo 217 y habla de ocultación del parto), el término de 140 días (que en letras quedó simplemente “ciento”30) cuenta a partir de la ocurrencia o del conocimiento del parto, sepa si es o no es realmente el padre biológico; pero si es lo segundo, el inciso al que aludimos no tiene ningún sentido, porque lo que se requiere a partir de la ley 1060 de 2006 es que el presunto padre conozca que no es el progenitor de la criatura y no que conozca que ella existe. Para más claridad veamos rápidamente los textos antiguo y nuevo del artículo 217 del código Civil, uno a continuación del otro con los destacados explicativos. [Texto original del Código Civil] Toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días contados desde aquel en que tuvo conocimiento del parto. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Aunque no se ha reflejado en las transcripciones que se han venido haciendo, la ley menciona simultáneamente el matrimonio y la unión marital de hecho, pero en este inciso, omite el compañero permanente. 30 Si no fuera porque a través del texto de la ley se utiliza recurrentemente el plazo de 140 días, habría tenido que tomarse el plazo de 100 días porque como se sabe la discrepancia entre las cifras en letras y en números, se resuelve a favor de la cifra alfabética [Art. 19 Dec. 960/70]. 29
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[Texto de la ley 1060/06] El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Adviértase que en el artículo original, el inciso primero es concordante con el segundo: el plazo de impugnación de la paternidad empezaba a contar para el marido a partir del nacimiento (es decir, que no procedía durante el embarazo) y de no haberse enterado del nacimiento, contaba a partir del momento en que supo de la existencia de la criatura; el segundo inciso se limitaba a establecer una presunción de cuándo se había enterado del nacimiento y la forma de desvirtuar esa presunción. En el artículo sustitutivo, el aparte final del primer inciso suponemos que ratifica la posibilidad que tiene el marido de pedir la prueba científica, pero el inciso segundo establece una presunción de conocimiento por residir en el mismo lugar donde ocurrió el parto y ya no se puede ligar a haberse enterado de que el hijo de su esposa ha nacido, porque ese texto desapareció y el plazo de impugnación solo empieza a contar desde el momento que supo que no era el padre genético, lo que puede ocurrir mucho después de que el hijo ha nacido o se supo de su existencia. Esa disonancia respecto el conjunto normativo de la ley 1060 de 2006 nos obliga a plantear que este inciso ni quita ni pone, o que el legislador pensó en aquellos casos en los que el marido estuvo imposibilitado física y absolutamente de acceder a la mujer, de modo que conoce su situación de no ser el padre desde prácticamente el momento de la concepción y por eso, al ocurrir el parto –o cuando llegue a conocerlo–, comienza para él a contabilizarse el plazo de impugnación.
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234. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por la madre Siguiendo nuestro particular método habíamos hecho una transcripción parcial del artículo 4.° de la ley 1060 de 2006, solo referida al marido, ahora veamos cómo queda incluyendo a la esposa: Podrá impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio (...), el cónyuge (...) y la madre, dentro de los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico.
La esposa de la antigüedad no podía intentar impugnar la paternidad atribuida a su marido, porque terminaba demostrando su propio adulterio con los efectos penales o sociales que de ello se derivaban. Tanto que a aquellas señoras que lo intentaban, por ejemplo para que su hijo pudiera llevar el apellido del verdadero padre se les negaba la acción con el criterio de estar reclamando una protección judicial contraria a la moral, al pretender ser declarada judicialmente adúltera y al hijo que procuraba lo mismo, no solo se le reprochaba el pretender llevar la condición de adulterino, sino de “enlodar” el nombre de su señora madre, con lo cual le inducían un complejo de culpa insuperable. Con la nueva ley, y sin tanta restricción legal o moral, la esposa puede desvirtuar la paternidad atribuida al marido dentro de los ciento cuarenta días siguientes a la fecha en que conoció que su marido no era el padre o que ella no era la madre. Pero no por moderna y bien intencionada, la norma quedó acertada. En buena cantidad de ocasiones, la madre conoce que el marido no es el padre de la criatura que lleva en el vientre casi desde el momento mismo de la concepción, y si para ella llegase a contabilizar el término desde ese momento, se le vencería el término de impugnación antes de que nazca el niño, pero como estos procesos no pueden adelantarse sino a partir del nacimiento, toca corregir la ley y entender que su plazo sólo empieza a contar desde el momento del nacimiento. Si después de nacido el niño la madre se entera que el marido no es el padre biológico, tendrá esos ciento cuarenta días a partir del momento en que se supo, pero sigue la imprecisión sobre qué se debe entender por “conocer”. 372
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Esta facultad es independiente de la del marido, de modo que pueden iniciar la acción conjuntamente (un litis consorcio facultativo) o iniciarse por uno solo de ellos. Si ambos intentan separadamente la acción, lo lógico sería acumular los procesos, ya que ambos serán parte en ellos. En caso de conflicto porque el marido no quiere perder a su presunto hijo por vía de esta impugnación, le bastará hacer el reconocimiento formal autorizado por la ley y supongo que contra este reconocimiento formal no hay prueba científica que valga31 (para los materialistas escépticos que consideran que el deseo honesto de ser padre lleve a alguien a asumir una paternidad que no es propia, piensen en el hijo al que se le ha deferido una cuantiosa herencia y tiene una precaria salud). Si la impugnación de la paternidad se pretende por la demostración de no ser la madre (falso parto o suplantación del hijo) estos términos en la práctica quedarán vencidos a los ciento cuarenta días del nacimiento, a menos que la madre no haya participado en los hechos que dieron origen a la incertidumbre de la maternidad.
235. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los herederos del presunto padre Es imprescindible tener a mano los textos normativos del tema, aunque ajustados a la paternidad, dejando lo de maternidad para su momento y continuar con el método de “limpiarle todo el ruido” que nos pueda distraer: Los herederos podrán impugnar la paternidad … desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre …. o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este derecho si el padre... hubiere… reconocido expresamente al hijo como suyo en su
En vida del marido la acción de impugnación excluía a todos los demás posibles interesados con el argumento de que “sólo el marido puede ser juez de su propia paternidad”. RIPERT George y BOULANGER Jean, Tratado de derecho civil, Trad. Delia García Daireaux, Ediciones La Ley, Buenos Aires, 1963, vol, I, t. II. Pero, sin perjuicio del debate, ahora habría que sostener más bien que el marido tiene prioridad en la decisión de paternidad. 31
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testamento o en otro instrumento público. [Inc. 1.°, Art. 7, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 219 C. C. y en parte del 221 C. C., los destacados son míos y necesarios para la explicación]
Anotemos primero que se elimina la subsidiariedad de la acción de los herederos (el artículo 216 del Código Civil se sustituyó por otro); es decir que hoy los herederos conservan el derecho a impugnar la paternidad atribuida al marido, aun cuando este, en vida, haya dejado vencer el término con que cuenta para ejercer su acción de impugnación. Solamente el reconocimiento formal por el padre extingue la acción de impugnación de paternidad para dichos herederos. Críticas a la norma hay varias. Si se mira el artículo por el aspecto gramatical una pregunta de simple redacción es: ¿Qué quiso decir con “esta”? De seguro se refiere a la muerte, pero el texto utiliza el término fallecimiento y por eso debía ser “este”. Otra observación de la misma índole es, por qué habla de fallecimiento del padre cuando es del marido o “presunto padre”, error que por cierto venía desde el Código Civil y que la doctrina llevaba ciento cincuenta años criticando. Pero la complicación real está en determinar lo relativo al término de caducidad de la acción, ya que si nos quedamos solo con la primera oración del artículo; repitamos: Los herederos podrán impugnar la paternidad (...) desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre (...), tendríamos que los herederos pueden impugnar la paternidad presunta cuando conocieron de la muerte del marido, o con posterioridad a esta (...), es decir, que pueden ejercitar la acción una vez muerto el marido y en cualquier momento después de haberse enterado de la muerte del marido; luego, para ellos no habría caducidad de la acción. A partir del punto y coma y si nos limitáramos a este texto –o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo–, podríamos llegar a la conclusión de que tendrían derecho a hacerlo aún en vida del padre (no olvidemos que la frase empieza con una “o” y que el artículo 216 del Código Civil ya no dice que en vida del marido, nadie tiene acción para impugnar la paternidad), pero habría un escollo insalvable: que no hay herederos por la
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poderosa razón de que todavía no hay muerto. Tenemos que concluir que este aparte se refiere al hijo que nace después de muerto el padre, pero dentro de los trescientos días siguientes a la muerte y en este evento tampoco habría caducidad de la acción. Y luego el artículo agrega de lo contrario el término para impugnar será de 140 días, que entiendo aplicable al evento en que los herederos desconocían de la existencia del hijo que nació en vida del marido y, en tal caso, solo tendrán ciento cuarenta días para hacer la impugnación; plazo que, a falta de otra referencia, tendrán que contarse a partir del momento en que conocieron de la existencia del hijo.32 Quizá toque incluir aquí al hijo que nace después de los trescientos días de muerto el marido (o más bien después de vencido el período de gestación atribuible al marido) una norma que quizá subsista (no fue derogada) o bien quedó subsumida en este artículo. Convirtamos lo teórico en una imagen a ver si así mejora la comprensión. Además, sugiero que recordemos el ejemplo, porque de seguro nos va a tocar utilizarlo adelante. “Primus” está casado con “Secunda” y a ella le nace un niño cuya paternidad se cuestiona. Primera hipótesis: tanto Primus como sus allegados tienen conocimiento del nacimiento del niño y no confían en la fidelidad de Secunda. Aquí la acción la tiene solamente Primus que puede intentar la acción o dejar vencer su propio plazo. Una vez muerto Primus sin haber impugnado la paternidad ni reconocido expresa y formalmente el niño, sus herederos pueden intentar la acción en cualquier momento desde que se enteraron de la muerte. Esta situación correspondería a: Los herederos podrán impugnar la paternidad … desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre … o con posterioridad a esta.
32 A esta conclusión llego luego de meditarlo bastante, porque es más natural entender que “de lo contrario” es: de no conocerse la muerte del presunto padre ni del nacimiento del hijo, la impugnación se hará dentro de los 140 días, pero lo ilógico de esta proposión la hace indamisible.
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Segunda hipótesis: Primus murió y antes de los trescientos días de haber muerto, nació el niño de Secunda. Al haber nacido el niño matrimonial luego de la muerte de Primus, la acción queda a cargo de los herederos (además de la madre y los otros sujetos que veremos adelante) que podrán ejercitarla en cualquier momento posterior a aquel en que se enteraron del nacimiento del niño. Sería el evento o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo. Tercera hipótesis: los herederos no sabían que Primus tenía un hijo que había nacido en vida de éste; en tal evento tendrían solamente ciento cuarenta días contados desde el momento en que se enteraron de la existencia de ese hijo para intentar la impugnación. Correspondería al texto de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Cuarta hipótesis: el hijo de Secunda nació luego de trescientos días de muerto Primus o quizá nació dentro de esos días, pero el desarrollo fisiológico del niño permite concluir de manera indudable que el marido ya había muerto para la época de la concepción (supongamos el niño “sietemesino” que nace doscientos noventa días después de muerto el marido) y en este caso tendrán los mismos ciento cuarenta días. Sobre esta última hipótesis acepto cualquier crítica, tal como veremos adelante. Con la actitud irreverente que me es propia, estimo que el artículo dice: La impugnación solo podrá ser intentada por los herederos del marido una vez haya fallecido éste. Si el hijo fue concebido o nació durante el matrimonio los herederos podrán intentar la acción en cualquier momento, con la salvedad de que se trata enseguida. En el evento en que los herederos desconocieran de la existencia del hijo nacido en vida del marido o se trate de un hijo nacido pasados 300 días del fallecimiento del marido tendrán 140 días contados a partir del momento en que se enteraron de la existencia del hijo.
Y, una vez dilucidado el sentido del texto estudiado (al menos es lo que creemos), viene la pregunta del premio mayor: ¿por qué ese tratamiento tan extraño? No tiene mucho sentido que si el marido tiene ciento cuarenta días para impugnar la paternidad desde el momento en que conoció no ser el 376
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padre, los herederos en las hipótesis primera y segunda, cuenten con acciones que no caducan. Además en las tercera y cuarta hipótesis se retoma el plazo que se concedía al padre, sin que pueda vislumbrarse porqué.33 Por ser un tema de estado civil, cuando prospere la impugnación intentada por cualquiera de los herederos, el vínculo filial desaparece y el derecho de herencia que le correspondía al supuesto hijo pasará a los otros herederos como si el hijo nunca hubiera existido, pero no los derechos adquiridos y consolidados en cabeza del hijo (donaciones o herencias devengadas y pagadas antes), ya que no existe acción para repetir por esos efectos (aunque habría que valorar el caso de la mala fe). Los herederos que no impugnaron la paternidad tendrán que iniciar sus acciones de petición de herencia en los términos de la ley para reclamar lo que les corresponda en la sucesión.
236. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por otros interesados El artículo 221 del Código Civil (incluido parcialmente en el actual artículo 219) además de permitir la acción de los herederos, permitía su ejercicio a las demás personas actualmente interesadas, que era la forma como el redactor originario precisaba que en una sucesión, además de los herederos, podía haber otros interesados como legatarios y también los cesionarios de los derechos herenciales que tenían interés en la herencia aunque no pasaban a ser herederos; de igual manera, ponía de presente que existían otros sujetos que sin ser herederos actuales podían tener interés en eliminar el vínculo paterno-filial, como los hermanos y sobrinos del marido no herederos de este, que querían “depurar” la familia o francamente impedir que el presunto hijo pudiera alzarse con otras herencias futuras por vía de representación.
En la ponencia para último debate se lee: El artículo 7° correspondiente al artículo 219 del Código Civil se modificó en el tiempo establecido de 180 días para que los herederos pudieran impugnar, con el fin de que no quedara indefinido el término que podría propiciar una inseguridad jurídica. Los Senadores de la Comisión establecieron que el término debería quedar en 140 días; lo que da a entender que el plazo se aplica en todas las situaciones de éste artículo, pero eso no fue lo que terminaron diciendo. 33
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Primus legó en su testamento a “Tertius” la finca, único bien que tenía; de modo que a Tertius le convendría mucho sacar de la competencia al presunto hijo de Primus, para poder disfrutar de todo su legado, porque en este caso el hijo tendría derecho a reclamar el 75% del bien. O quizá Primus tenía dos hijos y respecto del menor de ellos se cuestiona la paternidad. Al morir Primus, el mayor de los hijos vende los derechos herenciales a un tercero, quien enterado de la situación, se da cuenta de que si el segundo de los hijos es sustraído de la herencia, él se queda con todo porque la cuota del menor acrecería a sus derechos y, de seguro, haría su mejor esfuerzo para que esta fuera la solución. O Primus murió dejando un único hijo cuya paternidad está en duda y los hermanos o sobrinos de Primus temen que al morir el padre de Primus, el presunto hijo se quede con una parte de su patrimonio, por vía de representación. Con la reforma, ya no se concede acción a tales interesados. ¿Voluntad razonada del legislador o simple descuido?34
237. Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los ascendientes del padre La presunción de paternidad en la forma que la consagraba el Código Civil era una sana fórmula para tener certeza jurídica sobre quién era el padre del hijo de mujer casada, pero ante la posibilidad de que la esposa de determinado varón fallara en su deber de fidelidad y diera a luz un hijo cuya consanguinidad paterna dejara dudas y “contaminara” la sangre de la familia, como se pensaba por los idealistas o se quedara con la herencia que no le corresponde en detrimento de otros según el punto de vista de los pragmáticos, se permitió a los ascendientes del marido impugnar la paternidad, así no tuvieran interés inmediato en la herencia del presunto padre que falleció sin impugnar la paternidad oportunamente.35 Esta figura se conserva en la ley 1060 de 2006 en los siguientes términos:
34 El texto aparece, ya sin mencionar los otros interesados, desde la ponencia para primer debate y no se comenta el asunto por lo ponentes. 35 Los ascendientes siempre tendrán interés en la filiación de los descendientes, porque estos descendientes pueden llegar a heredarlos por vía de representación o indirectamente a través del padre.
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Los ascendientes del padre … tendrán derecho para impugnar la paternidad …, aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento de la muerte. [Art. 222 C. C., en la redacción del Art. 8, L. 1060/06]
¿Creyeron que por fin el legislador había acertado en la redacción de la norma? Pues venga la decepción. Con la nueva ley, los ascendientes del marido mantienen su acción para impugnar la paternidad presunta del hijo que nace en el matrimonio o luego del matrimonio una vez haya muerto el marido pero si se enteran inmediatamente de la muerte del marido y el hijo póstumo nace después de los ciento cuarenta días, ya no podrían impugnar la paternidad.36 Por otra parte, tres artículos más adelante el legislador parece contradecirse y enredar más el asunto: No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de los que se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. [Inc. 4.° Art. 248 C. C., en la redacción del Art. 11, L. 1060/06]
No se sabe bien qué papel desempeñan los ascendientes en este artículo, porque puede interpretarse que la intención del legislador era aludir a esas personas que representan a los que “se creen con derechos”, pero que no pueden actuar por ellos mismos (que de ordinario son los ascendientes) y, de ser así, se sirvió de la peor expresión para decirlo, ya que los incapaces tienen o pretenden tener los derechos, no se “creen” con ellos, precisamente porque no se les reconoce su voluntad para efectos jurídicos y en muchos casos la representación la tienen terceros que no son ascendientes, que se entenderían
La norma original remitía a los plazos que tenían los herederos para impugnar la paternidad que eran sesenta días contados a partir de la muerte del padre si el niño había nacido y el padre no había dejado vencer su propio plazo, o esos mismos sesenta días contados desde el momento en que se enteraron del nacimiento cuando el hijo era póstumo, pero la nueva ley dejó uno solo a partir de la muerte del padre. 36
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excluidos si se sigue esta interpretación. Pero si se refiere a los ascendientes que por serlo pueden impugnar la paternidad (que obran con su propia acción y no con la de “quienes se creen” con derecho a impugnar la paternidad) el plazo de los ciento cuarenta días para la impugnación solamente empieza a contar a partir del día en que se enteraron del hecho de la paternidad (y no como dice el nuevo artículo 222 del Código Civil, a partir del conocimiento de la muerte). Tocará lanzar al aire la moneda para solucionar esta disyuntiva. Además en este artículo únicamente se habla de paternidad (no menciona la maternidad) y deja por fuera el hecho de enterarse de la “no paternidad” atribuida, de modo que ya no nos basta una moneda. ¿Quién tiene dados?
238. El hijo nacido después de los trescientos días de disuelto el matrimonio Por razones desconocidas, el redactor del Código Civil estableció la siguiente disposición que permanece hasta hoy: A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarará el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio. Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los trescientos días desde la fecha en que empezó esta imposibilidad. Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio. [Art. 220 C. C.]
El Código llevaba diciendo que la concepción precedía al nacimiento no más de trescientos días cabales (presunción de Derecho para esa época), de modo que ese hijo que nacía a la ex esposa era de facto extramatrimonial porque había sido concebido por una mujer que ya no era casada y por tanto no había padre a quien imputarle la paternidad y menos legítima, pero ahora, plantea la necesidad de impugnar la paternidad del hijo que fue concebido luego de disuelto el matrimonio.
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A qué se debía que la ley hubiese puesto al juez en la tarea de declarar ese hijo ilegítimo, cuando la criatura no había sido concebida en matrimonio y a nadie le cabía la menor duda jurídica de que el marido no lo había engendrado, es algo que no se capta a primera vista –ni, por cierto, a cualquiera subsiguiente–; todavía más si se tiene en cuenta que no se menciona plazo alguno, luego la disposición se aplicaría tanto al hijo nacido a los trescientos tres días de terminado el vínculo, pero también a los tres años, y aún a los quince años de disuelto el matrimonio y aquí tendríamos que decir a la guasona manera de Ulpiano: Placet nobis Iuliani sententia, hunc non ese mariti filium.37 Pero el Código Civil no se conformó con mencionar la terminación del matrimonio, sino que, mezclando las figuras, decidió correr hacia atrás el término, ahora sí de impugnación de la paternidad presunta, a aquellos casos en los que subsistía el matrimonio (divorcio o separación de hecho), pero el presunto padre estaba físicamente impedido para acceder carnalmente a la mujer, algo que venía regulando con un considerable detalle en los artículos precedentes pero estableciendo plazos para el ejercicio de la acción, cosa que se omite en este artículo y también en el artículo 20 de la ley 57 de 1887. La nueva ley de paternidad 1060 de 2006 deja vigente esta extraña norma, a menos que se entienda, como lo dijimos, subsumida en el actual artículo 219 del Código Civil. No faltará quien diga que este artículo se mantuvo a conciencia del legislador de 2006, previendo los casos de fecundación asistida post mortem, ahora que los elementos reproductivos pueden mantenerse congelados por muchos años. No hay rastro de que ese tema se hubiera debatido en el Congreso,
37 Claro Solar, al referirse a este artículo, no le parece nada extraordinario que el juez tenga que declarar lo evidente y arremete contra el Código Civil francés porque allí se autoriza a los herederos a desconocer la legitimidad de este hijo [Art. 315 C. C Fr. Hoy modificado en una forma más contundente la presunción de paternidad no es aplicable al hijo nacido más de trescientos días después de la disolución del matrimonio] soportando su dicho en que la la ley no establece el derecho a la ilegitimidad y también parece oponerse al Código holandés y al austriaco que se inclinan por la ilegitimidad. Lo raro es que no haya tenido en cuenta que la legitimidad sólo se predica del concebido en el matrimonio y ese niño que nace después de trescientos días de disuelto el matrimonio ya no fue concebido en él y no habría presunción que aplicarle. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, num. 1164, pp. 301-302
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pero si así hubiere sido, no merece aplausos, porque en estos casos el tema que menos dudas suscita es precisamente el de la paternidad, lo que hay que regular es lo relacionado con los eventuales derechos de ese “nascituro” latente y cómo se ejercitarían en el evento de nacer con vida.
239. Desconocimiento de la paternidad presunta, por vía de excepción Los herederos del presunto padre (y los demás interesados en la herencia, que ahora sí se incluyen) cuentan además con la anteriormente llamada excepción de ilegitimidad que hoy sería de excepción de “negación de filiación”, para oponerse a la reclamación que haga el hijo de la herencia que le correspondería, cuando ya han obtenido la posesión de los bienes herenciales: Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del pretendido hijo, podrán oponerle la excepción en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos. [Inc. 2.°, Art. 7.°, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 219 C. C. texto que antes hacía parte del 221]
Los herederos y sus sucesores que hayan recibido la posesión efectiva de la herencia mediante la respectiva providencia judicial, a ciencia y paciencia del presunto hijo (como cuando se abre la sucesión y se aceptan como herederos los otros hijos o hermanos del fallecido y el presunto hijo no se hace parte), cuando pretenda iniciar las acciones de petición de herencia, los herederos que recibieron pueden servirse de esta excepción, que veo más como una aplicación práctica del principio de que nadie puede alegar la propia culpa en su favor, tendiente a sancionar su inacción estando en capacidad de hacerlo. La ley no regula qué pasa cuando el hijo no estaba en posibilidad de contradecir la posesión, ya fuera por estar ausente o ser menor, pero creo que en estos casos podrá hacer la petición de la herencia y los herederos serán vencidos cuando no impugnaron la paternidad oportunamente. Esta excepción de desconocimiento de la paternidad no presupone afectar el estado civil del hijo, como sí sucede con la acción de impugnación, pero de prosperar la excepción, el presunto hijo se quedará sin participar en los 382
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bienes que componen la herencia del presunto padre.38 La excepción, según lo dispone el inciso segundo del artículo 221 del Código Civil, podrá interponerse en cualquier momento en que el presunto hijo, sus representantes o los sucesores en sus derechos, demanden la restitución de los bienes en un proceso de petición de herencia. La excepción de “negación de paternidad” que aludimos se puede ejercitar respecto de la herencia que le correspondería al hijo presunto que, por vía de representación, reclama la herencia de los ascendientes o un hermano del presunto padre; por ejemplo: murió el tío solterón de Primus y los demás hermanos de Primus se apresuraron a reclamar la herencia y recibieron la posesión efectiva de los bienes y luego aparece el hijo de Secunda a reclamar, en su condición de representante, lo que le correspondería a Primus que ya había fallecido, pero los hermanos se oponen. No encuentro una razón para negar esa posibilidad porque debe considerarse que esos recursos estaban destinados al padre si no hubiera muerto y que al hijo de Secunda le llegan en consideración de su condición (no veraz) de hijo de Primus. Como se trata de una excepción, que se ejercita en el proceso en el que se reclama la herencia y no tiene como consecuencia borrar la filiación, puede darse el caso de que el presunto hijo reclame una herencia representando a su padre, a pesar de no haber sido considerado heredero en la sucesión de este. Primus murió y sus otros herederos recibieron la herencia sin oposición del presunto hijo, que cuando llegó a reclamar su parte no pudo hacer nada porque los herederos le excepcionaron de “no filiación”; pero luego muere el padre de Primus y el muchacho ahora sí se apresura a reclamar la herencia en representación de Primus, y tiene derecho a hacerlo porque todavía es hijo presunto y es posible que los otros herederos ahora sí no tengan nada que hacer, porque seguramente para ellos ya venció el plazo para la impugnación de la paternidad (todo depende de la interpretación del enrevesado artículo 7.° de la ley 1060 de 2006).
La excepción de ilegitimidad era un mecanismo transaccional establecido por la ley, que permitía evitar la ignominia de atacar la moral de la esposa exhibiendola como adúltera y la condición del hijo denostándolo como adulterino; de modo que simplemente se limitaba a mantenerlo alejado de la herencia, algo que el Rabí Jehudá hubiera descrito como Tu silencio es mejor para ti que hablar. Mishná. Guittin. IV, 8 Fine. 38
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240. Impugnación de la paternidad matrimonial por el propio hijo La impugnación de la paternidad legítima o matrimonial presunta era un derecho que la ley concedía al esposo, y eventualmente a los padres, los herederos del esposo y otros interesados, sin tomar en consideración el hijo, que para estos efectos era siempre el contradictor. La relajación de las costumbres dio lugar a que cada vez más mujeres casadas aunque impedidas para divorciarse (por ser indisoluble el vínculo) rehicieran su vida con otro hombre del que tenía hijos, los cuales, a la luz del Derecho, aparecían como del marido. Esto, por supuesto, aparejaba problemas que las leyes del momento no solucionaban porque solamente se consagraba la acción de impugnación de la paternidad para el esposo, que podía abstenerse de ejercer la acción por simple desinterés o por desconocimiento de las andanzas de quien seguía apareciendo como su cónyuge. Por otro lado, mientras no se intentara la impugnación se impedía que el hijo tuviera vínculos jurídicos paterno-filiales con su verdadero padre genético. Visto por el aspecto personal, familiar y afectivo era una calamidad, ya que el verdadero progenitor no podría dar el apellido a sus hijos y estos tenían que llevar el apellido de un individuo que objetivamente era un extraño y por eso muchos niños simplemente no eran registrados para evitar que tuvieran que aparecer con un apellido que no era el suyo, pero incluso si llegaran a ser registrados como hijos del marido, nada les garantizaba que fueran a heredarlo, porque cualquiera podría impugnar esa paternidad atribuida cuando llegara el momento de la sucesión. Desde el punto de vista jurídico-político no eran menores la dificultades cuando para evitar que su distante marido apareciera como padre, la madre se hacía pasar por soltera o viuda a fin de que el verdadero padre apareciera reconociendo el hijo como suyo, produciendo documentos públicos falsos, que en cualquier momento podían no sólo ser objeto de tacha, sino que colocaban en la puertas de la cárcel a los agentes y se afectaba también la administración del sistema de registro del estado civil y se debilitaba la seguridad del sistema, porque los funcionarios, en vista de la necesidades de la gente, eran permisivos y no tenían reparo en colaborarles desentendiéndose de su 384
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deber de exigir las pruebas pertinentes, lo que era aprovechado por oportunistas para realizar actos ilegales. Incluso si simplemente le echamos una mirada por el aspecto económico, el desorden, en materia de obligaciones alimentarias, sucesiones, prestaciones laborales con destino a la familia, pensiones de jubilación, etcétera, era mayúsculo. Para remediar en algo esa situación, en la ley 75 de 1968 se facultó al hijo para accionar en cualquier tiempo contra su legitimidad presunta, cuando su nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal [Art. 3, derogado], en un proceso en el que eran parte la madre y el marido (o sus herederos). Esta acción sólo podía ser intentada por el hijo, directamente si era mayor o por el defensor de menores –hoy de familia– o su curador ad litem por tratarse de un proceso en el que la acción estaba dirigida contra sus representantes legales. Una vez el hijo lograba que se le declarara hijo extramatrimonial, su progenitor genético podría asumir la paternidad, porque para esta época ya la mujer casada podía tener hijos extramatrimoniales. Esta impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo sólo tenía cabida cuando el parto había ocurrido diez meses después de haber tomado cada cónyuge su propio camino, pero si el hijo había nacido antes, el hijo no podía hacer nada y tenía que someterse a la voluntad del marido de la madre o de los parientes de él, que si no intentaban acción alguna lo forzaban a pasar por hijo de quien no lo era. Mediante sentencia C-109/95, la Corte Constitucional, al estudiar esta regla decidió que el hijo, además de esta facultad de impugnar la paternidad atribuida al marido de la madre, tenía las mismas causales de impugnación de las que gozaba el padre, al considerar que: Sin embargo, la prevalencia del artículo 406 del estatuto civil no soluciona todos los problemas, puesto que en determinados casos puede suceder que el hijo de mujer casada únicamente impugne la presunción de paternidad, sin acumular tal acción a una reclamación de paternidad de un tercero. Por ello, esta sentencia extiende al hijo de mujer casada las causales con
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que cuenta hoy el marido para impugnar la presunción de paternidad, esto es, las previstas en los artículos 214 y 215 del Código Civil y en el artículo 5 de la Ley 95 de 1890. Esto significa que el hijo también podrá impugnar la presunción de paternidad si demuestra que durante los diez meses anteriores al parto, el marido no hizo vida conyugal con su mujer (art. 5 de la Ley 95 de 1890) o estuvo en imposibilidad física de acceder a ella (art. 214 C. C). Igualmente, en caso de demostrarse el adulterio de la mujer durante la época en que se presume ocurrida la concepción, el hijo podrá ejercer la acción de impugnación y se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que el marido no es el padre (art. 215 C. C.).
Con la expedición de la ley 1060 de 2006, esta acción quedó amplia: El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5.°, L. 1060/06]. Tan amplia quedó esta acción que genera un conflicto interpretativo, porque da a entender que es un derecho absoluto del hijo excluir al marido de su madre como padre cuando pruebe que este no lo es, a pesar de que el padre pueda haberlo reconocido formalmente como hijo. Tampoco se sabe qué acciones tendría ese marido que ha asumido las cargas de paternidad durante mucho tiempo con la convicción de ser el padre ya genético, ya por atribución voluntaria o por imposición de la ley, frente al hijo que ha impugnado la paternidad.
241. Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo cuando ya ha muerto el padre Al prosperar la acción de impugnación de la paternidad se modifica la situación de parentesco del hijo, de modo que las relaciones jurídicas que se derivan de dicho parentesco cambian y en adelante se perderán los derechos herenciales, alimentarios y deberes paterno filiales, con la familia del sujeto a quien se atribuía la paternidad y, a su turno, al generarse un nuevo parentesco aparecen
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otros derechos herenciales, alimentarios y deberes paterno filiales en relación con la nueva familia. Las acciones para la impugnación de la paternidad matrimonial, como se vio, tenían unos términos relativamente cortos de ejercicio, de modo que la situación de filiación quedaba consolidada y no se volvía a tocar el asunto. La ley 95 de 1890 [Arts. 5.° y 6.°] modificó este esquema permitiendo impugnaciones de la paternidad matrimonial por el tiempo de la vida del marido y, aunque esto aumentaba la incertidumbre y prolongaba los tiempos, no promovía conflictos sobre los derechos patrimoniales derivados de la filiación porque antes de la impugnación el marido era padre y su hijo tenía todos los derechos y después de la impugnación dejaba de serlo y los perdía. Los derechos adquiridos durante la primera etapa se consolidaban, de modo que no podían ser afectados por lo que sucedía después. La ley 1060 de 2006 permite que el hijo impugne la paternidad atribuida al marido de su madre, en cualquier tiempo, sin plazos ni condiciones para el ejercicio de este derecho, por lo que no dudamos que se pueda intentar muerto el padre. Y si el hijo impugnó la paternidad atribuida, viene la pregunta correspondiente: ¿qué efectos jurídicos se derivan de esa impugnación? La ley 1060 de 2006 no tocó el tema, de modo que debemos acudir a algún régimen similar que pueda ser aplicable. El artículo 3.° de la ley 75 de 1968 consagró el derecho para el hijo de impugnar –en cualquier tiempo– la paternidad atribuida se presentaba el fenómeno de que se pudiera modificar una situación filial, después de muerto el padre, que llevaría a que pudieran aparecer herederos con posterioridad a la muerte del causante. El hecho de que puedan aparecer herederos después de concluida la sucesión no es algo que preocupe al sistema jurídico, que ya ha abierto la puerta para la asignación de herencias o legados a personas que se espera que existan o para los sucesores que sólo se enteraron de la defunción mucho después de la muerte de causante, por eso existen reglas sobre asignaciones testamentarias condicionales y acciones de petición de herencia; pero la ley 75 de 1968, con el ánimo de disminuir incertidumbres y conflictos sucesorales, dispuso que las acciones de reclamación de paternidad intentadas luego de muerto el padre, 387
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no producirán efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción. Si el proceso de filiación se plantea tardíamente, no se afectarán los derechos sucesorales ni de otra naturaleza –reclamo de alimentos, sustituciones pensionales, seguros de vida, etcétera. Esta medida fue expedida solo para la reclamación de la filiación extramatrimonial, pero ahora que la impugnación de la paternidad matrimonial puede hacerse por el hijo –y los herederos del presunto padre– pueden hacer la impugnación en cualquier momento (así parece desprenderse de la norma), habría la posibilidad de concluir, por vía de analogía, que la caducidad de los efectos económicos de la declaración también se aplica en estos casos. Por ejemplo, nuestro amigo Primus murió sin impugnar la paternidad, su presunto hijo recibe la herencia, los herederos que no sabían de la muerte de Primus, una vez se enteren de esta, podrán ejercitar la acción de impugnación de la paternidad derivada del primer aparte del inciso primero del actual artículo 219, pero si demoran más de dos años contados a partir de la muerte de Primus, no tendrían derecho a reclamar la herencia que recibió el hijo. Por otro lado se abre un interrogante mayor sobre la posibilidad del hijo de impugnar la paternidad en cualquier tiempo y está relacionada con el ejercicio de sus derechos como hijo presunto y como hijo real, con detrimento de intereses de terceros. Primus murió, y el presunto hijo recibe su herencia; cuando, años más tarde, el hijo impugna la paternidad para reclamar la paternidad de su progenitor genético y aparece la duda de si para que prospere su acción será necesario que restituya la sucesión o cuando menos que exista una acción de esos herederos frustrados que no recibieron la herencia de Primus por la presencia del presunto hijo probando que obró a sabiendas y de mala fe en la reclamación de la herencia, con o sin la complicidad de la esposa. No se cuál sea la respuesta, pero aquí vale traer a colación un principio de equidad que aparecía en el “Edicto del Pretor”: Que cada cual use del mismo derecho que hubiere establecido contra otro,39 de modo que si fue hijo para recibir la
39 En el Digesto [D. II, II] se menciona su aplicación principalmente contra el juez que falla desestimando la argumentación de una parte y después pretende que se le reconozca un derecho
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herencia de su padre supuesto, no le cabe ahora alegar que no lo es y que es hijo de otro para reclamar la herencia de este último.
242. Impugnación de la paternidad muerto el hijo Ni la ley ni la doctrina que conozco mencionan la posibilidad de que muerto el presunto hijo se puede impugnar la paternidad, y no es que toque este tema para mostrar erudición, sino por buscar el sano equilibrio. Ciertamente en la mayoría de los casos la muerte del hijo elimina el interés en la impugnación de la paternidad, de modo que no sería muy importante esta acción, pero ahora que está franca la posibilidad de impugnar la paternidad por un buen número de interesados, se debe plantear si los herederos del presunto padre serán admitidos en una acción para obtener la declaración de que ese hijo de mujer casada no es del marido con el ánimo de impedir que sus sucesores puedan tener derechos. Secunda, la esposa infiel de Primus, tiene un hijo que ya adulto muere dejando un hijo. Cuando muera Primus, su herencia pasará a manos de su presunto nieto por vía de representación, pero los hermanos saben que Primus era estéril y por eso querrán intentar la impugnación para poder obtener la herencia. Quizá puedan recurrir al actual artículo 248 del Código Civil [Art. 11, L. 1060/06]: El artículo 248 del Código Civil quedará así: Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes: 1.
Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal;
2.
Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.
sirviéndose de los argumentos que antes había desestimado pero da la impresión que se aplicaba en todos los casos equiparables.
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No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.
Pero quizá se encuentren con un contradictor o un juez que diga que con la muerte del hijo se extinguió toda acción para impugnar la paternidad presunta o limitar dicha acción a la acción prevista en el numeral 2.° del artículo 335 del Código Civil (la acción que permite impugnar la maternidad para conferirle a él, o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya) que puede estar subsistente en este aspecto.40
243. Vinculación del presunto hijo al proceso de impugnación de la paternidad El hijo es parte en el proceso de impugnación que intente cualquier interesado; si es mayor lo hará directamente y si es menor debe nombrársele un curador especial que lo represente en las diligencias de impugnación o de investigación de la paternidad como lo dispone el artículo 223 del Código Civil [Art. 9.° L. 1060/06]. Si la acción se intentara respecto de un hijo ya muerto, esta actuación se surtirá con sus herederos.
244. La vinculación de los presuntos padres biológicos al proceso de impugnación de la paternidad Como al prosperar la impugnación de la paternidad, el hijo se queda sin un padre, la ley con sana lógica ordena que se le busque el verdadero padre, de modo que el juez, de oficio o a petición del defensor de familia o de la madre, ordenará la comparecencia de aquel que se señala como padre biológico, de modo que pueda ser cobijado por la sentencia, en el evento que no asuma voluntariamente la paternidad que se le atribuye [Art. 218 C. C., en la redacción del Art. 6.° L. 1060/06].
40 Según Somarriva esta posibilidad se encuentra insinuada en el numeral 2.° del artículo 293 del Código Civil chileno [Nuestro 335] sobre la maternidad disputada, pero no menciona si existen otros casos asimilables. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 445, p. 415.
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La ley dice que en el proceso de reclamación de la paternidad también se citará al presunto padre biológico (mejor pretendido, porque no hay presunción de paternidad biológica) y ahí sí no se sabe para qué, ya que precisamente el demandante es ese progenitor biológico que busca ser declarado padre y si se trata de una demanda de filiación intentada por el hijo, pues el presunto padre biológico es el demandado. Quizás el legislador pensaba en el extrañísimo evento que el individuo que convive con Secunda quien, como sabemos, está casada con Primus, reclama la paternidad frente al marido de su compañera y en los exámenes resulta que ni es hijo de Primus, ni del reclamante, sino de un tercero y por eso habría que citarlo. ¿Legislador providente o rebuscado?
245. Responsabilidad derivada de los juicios de paternidad La paternidad supuesta puede haber generado daños, especialmente al presunto padre que se vio en la necesidad de atender obligaciones que no eran de su cargo o permitieron que el presunto hijo se beneficiara de herencias o legados por virtud de su condición aparente. El actual artículo 224 del Código Civil dispone: Durante el juicio de impugnación de la paternidad o la maternidad se presumirá la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el actor tendrá derecho a que se le indemnice por los (sic) todos los perjuicios causados [Art. 10, L. 1060/06]. Una señora casada ha tenido un hijo, quedando como padre su esposo por lo que debió atender sus obligaciones paterno filiales hasta que descubre que él no es el padre e impugna la paternidad. En su condición de actor en el proceso está facultado para reclamar indemnizaciones a su señora por los perjuicios causados (lo que, por cierto, fue el verdadero motivo de esta ley 1060 de 2006). Pero veamos otros casos: un joven ha venido pasando por hijo de un prestigioso y adinerado profesional y ese señor por las buenas o por decisión judicial ha tenido que asumir su crianza, mientras que el verdadero progenitor tiene unos modestísimos ingresos y supongamos que el hijo conoce estos hechos. Cambia la suerte y ese que pasa por padre ya no tiene recursos para atender correctamente sus obligaciones para con él, pero el verdadero padre ahora es un millonario cantante de música popular. Nadie duda que el mucha391
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cho pretenderá “cambiar de padre” y lo puede hacer en vista de la nueva ley, pero el antiguo padre intentará reclamar contra el hijo (o tal vez contra el nuevo padre o la madre) por la crianza que no le tocaba asumir. En el mismo escenario, es el hijo el que se volvió un millonario cantante y es demandado por su pauperizado padre presunto que comentamos para que le dé alimentos. El muchacho intentará exonerarse de cumplir esa obligación impugnando la paternidad atribuida y ganará el pleito, pero el excluido padre querrá reclamar por todo lo que le había suministrado antes de su revés económico. En los anteriores ejemplos, el actor en el proceso de impugnación de la paternidad no es el afectado, sino el que causó los daños, y si se siguiera al pie de la letra el citado artículo 224 del Código Civil, no tendrían derecho a reclamar los perjuicios, pero sería realmente discriminatorio que se le coartara esa posibilidad.
246. El reconocimiento formal del hijo matrimonial por el padre y sus efectos La presunción de paternidad nunca ha sido un tema fácil para el legislador que desde siempre se ha enredado en la regulación. Así, en el Código Civil se facultó al marido para reconocer formalmente el hijo de su esposa, saliéndole así al paso a potenciales impugnaciones de paternidad que pudieran presentarse después de su muerte. Los herederos y por extensión los ascendientes del presunto padre fallecido pueden impugnar la paternidad cuando el padre no lo hizo en vida, pero no pueden obrar contra los deseos expresos y formales del presunto padre. Cesará este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. [Fine, Inc. 1.°, Art. 219 C. C., en la redacción del Art. 7.°, L. 1098/06]
En la nueva ley se mantiene el reconocimiento formal y expreso del hijo ya nacido, que puede hacerse por vía testamentaria o mediante instrumento público otorgado para tal fin. Este instrumento puede ser una escritura pública, pero también podría ser un reconocimiento ante el funcionario de familia o un 392
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acta de diligencia de conciliación, por ejemplo cuando se discuten alimentos o la custodia del menor. En la ley no se indica si ese reconocimiento puede hacerse con anterioridad al nacimiento del hijo, pero creo que así debe ser porque el testamento puede cobijar al hijo póstumo y por aplicación analógica del reconocimiento del nascituro extramatrimonial [Art. 2.°, L. 75/68]. Nos inclinamos por considerar que el reconocimiento testamentario es simplemente la manifestación inequívoca del padre de considerar que el hijo de su esposa es suyo y por eso basta con que lo incluya con la condición de hijo en la legítima o en la cuarta de mejoras o le asigne la de libre disposición, o que consienta en pagar los alimentos de que trata el numeral 2.° del artículo 411 del Código, sin necesidad de indicar que lo reconoce como tal, porque no se vislumbra cuándo y por qué, en la práctica y sin discusión de la paternidad, el presunto padre haría ese reconocimiento directo, en una actuación que se parecerá más a una de esas “aclaraciones no pedidas” que lleva a suponer que el padre tiene sus dudas, pero que prefirió eliminarlas con una declaración de asunción de paternidad. Al contrario, entiendo que el reconocimiento por escritura pública debe ser expreso y debe quedar constancia directa de tratarse del reconocimiento a que alude la ley y no bastará con que en una escritura pública, por ejemplo, de constitución de patrimonio de familia inembargable se le mencione entre los hijos. De no haber este reconocimiento expreso, todos los que cuentan con acción de impugnación podrán intentarla, así el marido durante el tiempo del embarazo o luego de este haya aceptado al hijo de su esposa como suyo, por el trato con la madre, por documento privado, o delante de testigos, y si logran probar que ese hijo no era del marido, el juez tendrá que declarar la condición de extramatrimonial del hijo, excluirlo de la herencia, con lo que, en mi concepto, se sobrepasa la voluntad del marido. La ley no aclara si ese reconocimiento expreso también elimina la posibilidad del mismo hijo para impugnar la paternidad, pero creemos que en la concepción actual del sistema de filiación, en la interpretación que le ha dado la Corte Constitucional –que no compartimos del todo– debe entenderse que el
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derecho del hijo a impugnar la paternidad no se puede restringir y por eso su acción se conserva a pesar del reconocimiento expreso paterno. Pero no diría lo mismo de la madre, porque si bien ella con el nuevo régimen entra de lleno en el sistema de la impugnación de la paternidad, en una buena parte de casos fue la promotora de la incertidumbre y de permitirse que haga la impugnación contra la voluntad expresa de su marido, se le daría cabida a alegar su propia culpa. Aunque, claro, la solución no sería esa cuando la madre impugna la maternidad aparente (lo que, de paso, extingue la paternidad), cuando ella no dio origen a la situación porque este es un derecho de ella, que su marido no puede limitar. La madre se entera de que su hijo fue cambiado en el hospital, cuando ya el niño tiene dos años, y tendrá derecho a impugnar la maternidad y de prosperar la acción parece que se elimina la paternidad por encima del reconocimiento que hubiere hecho el marido, pero no lo afirmo rotundamente, porque los afectos no los rigen las sentencias. En el evento en que el marido haya hecho el reconocimiento expreso, pero haya dudas de la filiación materna, a los herederos y otros interesados les quedaría la opción de recurrir al actual artículo 337 del Código Civil: Se concederá también esta acción (de impugnación de la maternidad) a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre [Fine, Inc. 1.°, Art. 219 C. C., en la redacción del Art. 7.°, L. 1060/06] acción que no se sabe si puede intentarse en cualquier momento o tendría ciento cuarenta días contados a partir de la muerte de la madre o del nacimiento del hijo o desde que apareció el interés para aquellos herederos. Con sentencia C-1440 de 2000 la Corte Constitucional declaró inconstitucionales los artículos relativos a la limitación que establecía el Código Civil para que la mujer pasara a segundas nupcias una vez disuelto el matrimonio anterior, al estimar que el propósito original de la ley de evitar las dudas sobre si el padre de una criatura que naciera antes de los trescientos días de disuelto el matrimonio anterior ya no tenía razón de ser porque las pruebas genéticas modernas son más que suficientes para determinar quién era el padre genético, pero la sentencia no dice qué pasaría si los presuntos padres se apresuran a hacer el reconocimiento que autoriza la ley y si ese reconocimiento tiene la 394
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virtud de eliminar al otro padre o incluso sustraer a la madre de la facultad de reclamar la paternidad. Queda por resolver el asunto de si este reconocimiento sigue el patrón de los demás reconocimientos de hijos no asignados directamente por la ley, que eran tomados como concesiones graciosas del padre, que el hijo podía aceptar o rechazar a voluntad, como sucede con las legitimaciones voluntarias o con el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, que deben ser notificadas al reconocido [Art. 240 C. C. y Art. 4.°, L. 1060/06]. La ley no lo exigía en su momento porque no tenía sentido que alguien se opusiera al beneficio de la legitimidad filial, pero hoy se podría pensar que el hijo bien podría no tener interés en aceptar ese reconocimiento.
247. Capacidad jurídica para el reconocimiento del hijo matrimonial En materia de capacidad jurídica para hacer el reconocimiento del hijo de la esposa, la doctrina reconoce que siendo el marido menor adulto y el disipador aptos jurídicamente para generar el vínculo matrimonial, también lo son para todos los efectos derivados de dicha situación, de manera que no requieren autorización de su guardador para intentar las acciones de impugnación de la paternidad atribuida; lo que también implica que el término para la impugnación de los ciento cuarenta días corre desde el momento en que conocieron que no eran padres y no desde el momento en que llegaron a la mayoría de edad o se produjo la rehabilitación. En cuanto al testamento, estos incapaces tiene plena capacidad para otorgarlo y por eso el reconocimiento que hagan mediante este instrumento es válido [Art. 1060 C. C.]. También es discutible el asunto de la capacidad de quien padece de deficiencia mental habilitado para contraer matrimonio (mentecato no interdicto), porque siguiendo la regla del que puede lo más puede lo menos, podría entenderse habilitado para hacer ese reconocimiento, aunque en este punto sería preferible no apegarse demasiado a este principio y dejar a valoración de expertos que determinen qué tanta conciencia tiene el presunto padre del alcance de esa declaración. 395
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248. Ineficacia, nulidad y revocación del acto de reconocimiento del hijo matrimonial El reconocimiento es una manifestación formal de la voluntad del marido de tener el fruto del parto de su mujer por hijo suyo, de modo que puede estar afectado de las mismas fallas que se predican de las demás manifestaciones de voluntad.41 De no hacerse el reconocimiento mediante instrumento público o testamento, el acto de reconocimiento debe tenerse por inexistente. En cuanto a la declaración de una voluntad viciada por error, fuerza o dolo, o cuando exista incapacidad absoluta por demencia que afecte expresamente ese reconocimiento, es claro que el acto es nulo y puede ser suprimido del Derecho y esto abre la puerta para la impugnación de la paternidad. Tema que merece especial atención es el del error y la forma como afecta la manifestación de voluntad, ya que antes de la existencia de los exámenes genéticos el padre con su voluntad se limitaba a tener por cierto un hecho que en buena medida era incógnito para todos y se consideraba que si él aceptaba al hijo era prácticamente imposible demostrarle que no lo era; pero hoy el marido que expresamente asume la paternidad cuenta con medios más que precisos para confirmar si esa manifestación coincide con la realidad, lo que lleva a que pueda encontrarse en las siguientes situaciones: a) Tenía la convicción de poder revocar voluntariamente el reconocimiento o simplemente de estar facultado a probar la verdad para liberase de la condición de padre; en este caso incurrió en error de Derecho y no podrá alegar la nulidad; b) lo hizo por apresurado, por no contradecir a su esposa, por no generar un escándalo, porque el niño era muy simpático, porque no tenía corazón para dejarlo sin padre, le encontró cierto parecido familiar o por cualquier otra causa semejante, y no podrá impugnar porque estaría alegando su propia culpa;
41 KIPP, Theodor y WOLF, Martin, Tratado de derecho civil –derecho de familia (Enneccerus)–, trad. Blas Pérez González y José Castán Tobeñas, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1979, vol. II, t. IV, p. 12.
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c) lo hizo considerando que todavía era un imposible llegar a la verdad real de quién es el padre y no tenía en su momento verdaderos motivos para dudar de la fidelidad de su esposa; en este caso se tratara de error de hecho esencial y podrá pedir la nulidad del reconocimiento. Cuando se presenta la anulación del testamento o la escritura pública por vicios de forma o algún vicio que afecte el objeto de la declaración pero que no se refiera al reconocimiento, este reconocimiento se mantendrá incólume, porque aquí la voluntad de tenerse por padre del hijo de su esposa no se cuestiona. En la época del Código no se dudaba que al desaparecer por nulidad el acto jurídico formal desaparecían los efectos –salvo aquellos definitivamente consolidados–, pero ahora, con la concepción moderna de que el estado civil hace parte de los derechos fundamentales de los seres humanos es seguro que el juez se inclinará por dar eficacia al acto de reconocimiento cuando no halle razones para dudar de su veracidad, así declare inválido el resto del negocio jurídico. La nulidad del acto de reconocimiento generalmente será relativa y por eso la acción para pedirla queda circunscrita el mismo otorgante y sus sucesores a efecto de impugnar la paternidad. En materia de incapacidad absoluta, estimo que la acción la tienen los mismos sujetos que pueden pedir la nulidad del matrimonio. De igual manera antiguamente se estimaba que la revocación que hiciera el padre del testamento hacía ineficaz el reconocimiento porque la manifestación de voluntad no había alcanzado a producir efecto alguno, pero en esta época es más apropiado considerar que la revocación del testamento no tiene la virtud de suprimir el reconocimiento, aplicando por extensión la regla del numeral 3.° del artículo 1.° de la ley 75 de 1968, sobre la vigencia de tal reconocimiento (de los hijos extramatrimoniales), a pesar de la revocación.
249. El hijo extramatrimonial concebido por mujer casada Se reputaba matrimonial (legítimo) el hijo de la mujer casada o viuda, salvo que el marido o las demás personas habilitadas impugnaran oportunamente la paternidad presunta, y en tal caso el hijo pasaba a ser extramatrimonial (ilegítimo y de hecho adulterino) con los escasos vínculos con la madre, propios de 397
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los hijos no reconocidos solemnemente; pero ya para 1887 se planteó un caso en el que jurídicamente dejaba de operar la presunción pater is est: No se reputará hijo del marido el concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges, a menos de probarse que el marido, por actos positivos, le reconoció como suyo, o que durante el divorcio hubo reconciliación privada entre los cónyuges. [Art. 20, L. 57 de 1887]
Esta norma tenía por finalidad aclarar que la presunción de paternidad no se aplicaba a aquellos matrimonios vigentes en los que los cónyuges estuvieran legítimamente relevados del deber de convivir, como era el caso de los cónyuges divorciados en esa época para los matrimonios civiles y la separación de cuerpos de los matrimonios canónicos. Esta norma hoy rige sólo para los separados formalmente de cuerpos (y no faltará quien diga que a los separados de bienes cuando esta separación está acompañada de la separación de hecho), pero no a los divorciados de hoy que no tienen vínculo jurídico que pueda hacer operar la presunción de paternidad. El legislador de 1887 cambió la línea programática que traía el Código sobre la necesidad de impugnación de la paternidad y frontalmente quitó el carácter de legitimo a ese hijo de la esposa separada de cuerpos –divorciada– a menos que el marido lo reconociera como suyo mediante “actos positivos”, como el trato que se diera a la criatura o cuestiones similares,42 aunque no lo hiciera por escritura pública o el testamento que menciona en el inciso 2.° del artículo 219 del Código Civil, o se demostrara que hubo reconciliación privada y necesariamente se reanudó la vida en común –recibió a su mujer en el hogar. Este artículo sigue vigente al no haberse aludido a él en la ley 1060 de 2006 ni ser incompatible con esta, pero necesariamente tendrá que cobijar al compañero permanente de unión marital de hecho debidamente declarada, en razón de la equiparación que dicha ley hace entre los varones. 42 En 1890 el legislador introdujo dos causales de impugnación de paternidad relacionadas con la ausencia de convivencia [Arts. 5.° y 6.° L. 95/90], que en cierta forma era retomar la idea de la presunción-impugnación para la filiación matrimonial, pero como se referían a casos diferentes (divorcio por adulterio y abandono de facto del hogar) no se presentó una derogatoria.
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Con la expedición de la ley 54 de 1990, en nuestro concepto, aparece de manera indirecta una nueva excepción a la presunción pater is est, al admitir que coexistan matrimonio y unión marital de hecho. En efecto, cuando el marido ha liquidado su sociedad conyugal y ha generado una unión marital con otra mujer y hace la declaración de su existencia, el hijo que nazca a la esposa ya no tendría porqué presumirse del marido (la presunción solamente se daría respecto de los hijos de la compañera permanente siempre que estuviera declarada la unión).
250. Posesión notoria del estado de hijo matrimonial La posesión notoria de la condición de hijo matrimonial se da, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Civil, cuando …sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos; y en que éstos y el vecindario de su domicilio, en general lo hayan reputado y reconocido como hijo legítimo de tales padres. Esta prueba tenía por finalidad suplir la ausencia de las partidas del registro del estado civil de hijo matrimonial (aunque luego se extendió a la paternidad del hijo no matrimonial [Art. 395, 397 y 399 C. C., L. 45/36; L. 75/68]) y se basaba en el hecho de que el marido que había dejado vencer el término para la impugnar la paternidad, ya seguramente habría descartado cualquier duda y se aplicaría de lleno a ser padre, haciendo patente su voluntad de tenerse como tal. De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 401 y 402 del Código Civil, esta prueba se arguye en juicio contra legítimo contradictor y consta en sentencia ejecutoriada que hace un especial tránsito a cosa juzgada, fallo que podía impugnarse demostrando que las partes se habían puesto de acuerdo para presentar al hijo como legítimo –colusión. En firme la sentencia y no existiendo la colusión o vencido el término para alegarla (la acción de colusión caduca en cinco años de estar en firme la sentencia), se pensaría que ya quedó zanjada la discusión sobre la paternidad y que ahora todos tenemos que reconocer la relación paterno filial, pero la ley 1060 de 2006 no mencionó este tema y tendrá que decidirse si existe la posibilidad de impugnar la filiación demostrando la ausencia de vínculo genético 399
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entre el marido y el hijo de su esposa, a pesar de que exista sentencia que declare la posesión notoria del estado civil matrimonial, en especial si quienes fueron parte en el proceso pueden hacer esa impugnación
251. Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente (la antigua legitimación) Ser hijo “legítimo” era una ventaja por cualquier lado que se la mirara, de modo que la ley permitió que los hijos que no habían sido concebidos en el matrimonio pudieran adquirir la condición de legítimos cuando sus padres contrajeran matrimonio. La figura de la legitimación tenía dos formas: legitimación ipso iure y legitimación voluntaria: una modalidad de legitimación ipso iure se tenía para los hijos concebidos antes del matrimonio, pero nacidos dentro del mismo (figura que, pensando en la anticipación efectiva del matrimonio, los estudiantes tienden a comparar con una reconocida pilatuna escolar). El legislador, tomando en consideración que el varón que contrae nupcias con una mujer a sabiendas de que está embarazada se toma a sí mismo como padre y por eso extendía la presunción pater is est a este hijo. De igual manera, permitía la impugnación de la paternidad atribuida …si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales. Se consagraba como causal de impugnación de la legitimaciónpaternidad del hijo concebido antes, pero nacido en el matrimonio la imposibilidad física y absoluta de acceder a la mujer en la época de la concepción en las mismas condiciones que para el hijo matrimonial, que no me gustaba para nada, porque se suponía que el marido sabía que la mujer con quien iba a casarse estaba encinta (porque la ignorancia del embarazo es otra causal) y si a pesar de conocer la realidad se casaba, pues tenía que atenerse a las consecuencias de su obrar, por el principio de no aceptar la alegación de la culpa propia43 (que en este caso llegaba a “quién le manda ser majadero”).
43 En el Derecho francés el marido no podía desconocer la legitimación ipso iure, cuando …ha tenido conocimiento del embarazo antes del matrimonio [Art. 314, C. C. Fr. hoy modificado].
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También se incluía otra causal de impugnación, todavía más cuestionable, que era la ignorancia del marido del embarazo de la esposa en la época en que contrajo nupcias, que a los comentaristas del Código les ha parecido lo más lógico, pero yo no puedo menos que verla como un despropósito derivado del machismo de la época. El legislador no reflexionó en que la tendencia natural de la mujer, si ha de tener relaciones sexuales, es a hacerlo con esa persona de sus afectos y por eso es igualmente sensato suponer que si la futura cónyuge ha quedado embarazada, es porque ha anticipado sus favores a quien luego sería su marido o con quien lleva sosteniendo una relación sentimental y, para peor, daba a entender que el novio que se enterara de que su novia estaba embarazada no se casaría con ella. Nunca he podido saber porqué en este segundo caso no se exigía al esposo además la prueba de la imposibilidad real y absoluta de acceder a la mujer en la época de la concepción.44 Era igualmente legitimación ipso iure la que se daba para los hijos de la pareja nacidos antes del matrimonio, siempre que hubiesen sido reconocidos voluntariamente como hijos naturales por el varón que va a contraer nupcias con la madre, con tal de que esta manifestación sea precedente al matrimonio.45 En estos casos, al contraer matrimonio la pareja de padres, los volvía legítimos por disposición directa de la ley. Ya comentábamos que en la ley 1060 de 2006 quedó una contradicción porque en el artículo 1.° mantenía la presunción de paternidad para el marido respecto del hijo concebido en el matrimonio, mientras que el artículo 4.° de esa ley la extiende al hijo nacido dentro del matrimonio y que esa falta de cuidado
COLIN Ambroise y CAPITANT Henry, Curso elemental de derecho civil, Trad. Demófilo de Buen, 4.a ed. española, Editorial Reus, Madrid, 1975, t. 1, p. 621. 44 Es posible también que aquí no se discutiera si el marido es el padre o puede serlo, sino si el marido deseaba que tuvivera el carácter de legítimo; luego, la impugnación solamente tendría como consecuencia que el hijo se mantuviera como natural de ambos padres; sin embargo, el inciso final menciona que el padre no podrá ejercer esta acción cuando ha reconocido al hijo por actos positivos, lo que permite entender que si la paternidad del menor está confirmada, el padre no podrá impugnar la legitimidad. 45 No uso la redacción literal de este artículo debido a mi viceral posición en contra del reconocimiento de su propia criatura por parte de la madre, ya que esta filiación es siempre un hecho susceptible de prueba.
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hace parecer como si la impugnación de la paternidad del hijo nacido luego de disuelto el matrimonio no quedara sometida a plazo. No dudamos de la intención del legislador de extender la presunción de paternidad al hijo nacido en el matrimonio, de modo que limitémonos a decir que se unificó de manera apropiada el sistema y cuando la esposa tiene un hijo desde el momento mismo en que contrae matrimonio hasta trescientos días después de disuelto, ese infante será atribuido al marido, quien podrá impugnar la paternidad o asumirla en las mismas condiciones ya expuestas. Respecto de los hijos nacidos antes del matrimonio, que habían sido reconocidos voluntariamente como naturales por su padre que luego se casa con la madre, pasan a ser matrimoniales ipso iure, algo que hoy cuando más les daría una intrascendente satisfacción social. En cuanto a los hijos que fueron atribuidos como tales al padre en proceso contencioso, el matrimonio tiene por fuerza que convertirlos en matrimoniales46 (aunque dudo que luego de haber sido demandado y forzado a tenerse como padre tenga muchos deseos de casarse), pero, en todo caso, dicho padre no podrá ejercer la patria potestad por la sanción que impone el inciso 3.° del numeral 1.° del artículo 62 del Código Civil. Dejemos aquí, dando por derogado el artículo 237 y por innecesario el artículo 238 del Código Civil. Fuera de los casos anteriores, el Código Civil facultaba a los padres (plural) que ahora sí se van a casar, para conceder la gracia de la legitimación a cualquiera de los hijos comunes, nacidos antes del matrimonio, estuviesen vivos o muertos, por medio de un acto de voluntad, manifestado formalmente, en el acta de matrimonio, o mediante escritura pública que, en nuestro criterio, debía otorgarse antes del matrimonio porque era el acto de matrimonio el que producía la legitimación.47 Se trataba de un acto común, de modo que no ha-
En sentencia del 22 de julio de 1964, la Corte Suprema de Justicia se pronuncia en el sentido de que, a partir de la ley 45 de 1936, la acción de filiación que se intente contra el padre extramatrimonial renuente a aceptar su condición, también tiene efectos sobre la legitimación. Citada por: CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo, Derecho civil - familia, Edición del Autor, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, pp. 353-354. 47 El Código de Bello permitía que en casos de impedimento grave el instrumento público de legitimación (no se podía hacer en el acta de matrimonio) se pudiera otorgar a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la celebración. Esta norma no pasó a nuestro Código, aunque sí 46
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bía lugar a que uno de los contrayentes lo legitimara y el otro no y por eso el desacuerdo entre los padres sobre cuál hijo legitimar lo excluía necesariamente de la legitimidad. El texto legal es el siguiente: Fuera de los casos de los dos artículos anteriores, el matrimonio posterior no produce ipso jure la legitimidad de los hijos. Para que ella se produzca es necesario que los padres designen en el acta del matrimonio, o en escritura pública, los hijos a quienes confieren este beneficio, ya estén vivos o muertos. [Art. 239, C. C.]
Esta legitimación voluntaria no presupone la existencia de reconocimiento formal previo y podía cobijar a aquellos hijos naturales atribuidos por decisión judicial o tomarse como un reconocimiento tácito paterno cuando otorgaba los documentos a que se hace referencia. Parece subsistir esta última figura (no está derogada expresamente), pero no tengo una visión clara de la situación, ni qué pasaría si se intentara hoy legitimar hijos en las condiciones del artículo 239 del Código Civil, porque imaginemos la cara de sorpresa que pondría un juez o notario cuando se presente un varón a declarar que es el padre de los hijos de una mujer con la cual pretende casarse, poniendo de presente que ha venido eludiendo su obligación de reconocerlos o haciendo manifiesta la incapacidad del Estado en estas materias para hacer cumplir las leyes de registro del estado civil y para forzarlo a ser padre; y esa cara de sorpresa se transformaría en estupefacción si además le indican que sólo pretenden “conferir el beneficio” a unos y dejar por fuera a otros. Volvamos a los ejemplos: Primus ha tenido relaciones con Secunda y de ellas han nacido tres hijos. primera situación: Secunda es una persona ignorante, no sabe que hay que registrar a los niños y el Estado es inepto en su función de proteger a los menores y por eso los hijos no tienen definida su situación filial, pero llega a casarse con Primus, le cuentan al funcionario del
estaba en el de Cundinamarca. Champeau y Uribe (Tratado…, num. 458, p. 299) y Vélez (Estudio… t. I, num. 426, p. 248) sostienen que la supresión se hizo para que la legitimación se pudiera dar en cualquier tiempo, pero no comparto esta apreciación.
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matrimonio que ella tiene unos hijos con Primus y que su intención es legitimarlos y ese funcionario, si no está dormido, tendrá que decirle a Secunda que tiene que registrar debidamente a los hijos, porque está violando la ley. Si ella le hace caso, los registra y seguramente designará a Primus como padre de los hijos que registra, y si él firma el registro (o lo citan ante el defensor de familia o centro de conciliación y es seguro que no los negará), quedaron como extramatrimoniales de los dos que, si luego se casan los legitiman ipso iure si esto les sirve de algo. Segunda situación: Secunda los había registrado como suyos, pero no mencionó a Primus (ni el funcionario lo preguntó, ni el Instituto de Bienestar Familiar investigó), pero ahora que se van a casar se supo todo y existe acuerdo en que los va a tener como hijos, pues la lógica manda que, en lugar de aceptar la legitimación, primero se subsanen todas estas fallas de registro y luego sí se proceda al matrimonio (y tiene que ser así, porque aun cuando no se casen, la situación irregular de filiación tiene que ser resuelta). Tercera situación: se aplica a rajatabla el Código Civil y ahí lo prudente, estimo, es proceder con una investigación disciplinaria contra el funcionario que presencia el matrimonio. En la legitimación voluntaria, el hijo directamente o a través de sus representantes podía oponerse al mismo, ya fuera en el momento del reconocimiento espontáneo como hijo natural o cuando se otorgaba el acto de reconocimiento, por lo que debería notificársele esa actuación a efecto de poder oponerse oportunamente, repudiando la legitimación. Si era mayor podía hacerlo directamente, pero si era menor el consentimiento lo daban los representantes legales, previa autorización judicial.48 El acto de repudio era formal y tenía que hacerse dentro de los noventa días siguientes a la notificación del reconocimiento voluntario, mediante instrumento público [Art. 240 C. C.]. También se podía impugnar la legitimación por los interesados y ascendientes de los legitimantes, para lo cual se fijaban unos plazos diferenciales que la Corte Constitucional había unificado [Sent. C-310/04, Cort. Const. M. P. Marco G. Monroy C.].
48 La autorización judicial se hará mediante proceso verbal sumario. GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 74.
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El régimen de legitimación tenía una contundente norma respecto a los efectos que producía la legitimación del nacido antes del matrimonio, y era que tales efectos de la legitimación no se retrotraían a situaciones consolidadas anteriores al matrimonio, de modo que el legitimado no podría iniciar una acción de petición de herencia respecto de sucesiones en las que hubiera podido participar de haber sido tenido como legítimo todo el tiempo. Hoy, cuando la legitimación no cambia para nada los derechos de los hijos, debe entenderse que esta actuación es simplemente de establecimiento de la filiación y ahora sí tendrá los efectos retroactivos que establece la ley en caso de establecerse el vínculo paterno-filial. Y queda además por resolver si el hijo, al repudiar la legitimación, si bien no adquiere la condición de hijo matrimonial, conserva la de hijo, porque si de verdad es hijo, no creo que el repudio le haga perder su condición filial que por ser un asunto de estado civil es, como todos los atributos de la personalidad, indisponible por la voluntad. En materia de la utilidad jurídica de ser hijo matrimonial solo restan en nuestro sistema jurídico unas trazas que se refieren a alimentos debidos a los hermanos matrimoniales por virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia de C-105 de 1994. No otro efecto produce la “legitimación”, porque existe igualdad formal y legal entre los hijos y el reconocimiento del mismo que se haga por parte del marido, retrotrae sus efectos al momento del nacimiento. Para ser sinceros, no me habría ocupado de este tema que estimo bastante inútil, de no haber sido porque el artículo 11 de dicha ley dispuso expresamente: El artículo 248 del Código Civil quedará así: Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes: 1.
Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal;
2.
Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.
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No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. [destacado mío]
El artículo 248 original estaba encaminado a establecer el régimen de impugnación de la legitimación para los hijos que nacían antes del matrimonio (ya que respecto del hijo nacido en el matrimonio existían las causales específicas ya vistas [Art. 237 C. C.]). Con el nuevo sistema, la impugnación de la paternidad la tienen precisamente regulada todos los interesados, de modo que no se encuentran casos en los que pueda operar este artículo. Pero cómo pasar sin anotar que aquí, al contrario de la directriz general señalada por la ley, se menciona como requisito tener conocimiento de la paternidad (conocimiento positivo de la filiación), y ahí sí va a ser difícil porque la impugnación se permitía con el conocimiento de no ser el padre (conocimiento negativo de la filiación), lo cual tendría que entenderse como que solo podrán actuar estos terceros cuando sepan quién es el padre de la criatura y si conocen que el atribuido padre no lo es, pero no saben quién es el verdadero progenitor genético, se quedarían sin acción.
252. Filiación en la unión marital de hecho Ahora sí veamos completos los actuales artículos 213 y 214 del Código Civil: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad. (…) El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad (destacado mío). Con la ley 1060 de 2006, la presunción pater is est se extiende al hijo concebido luego de la declaración dentro de la unión marital de hecho. Las reglas y observaciones estudiadas en relación con el hijo concebido y/o nacido en el matrimonio se extienden pues al hijo concebido y/o
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nacido luego de declarada la unión marital de hecho, por lo que nos limitaremos a señalar las situaciones excepcionales. La unión marital de hecho de la ley 54 de 1990 (sin tomar en cuenta la sentencia sobre la pareja homosexual49) es la unión de hecho, permanente y singular de un hombre y una mujer, pero la presunción de paternidad solo se extiende al tiempo comprendido entre la declaración de la unión y la disolución fáctica de esta. El legislador del 2006, basándose en el reconocimiento constitucional de la familia de facto y su equiparación a la familia matrimonial, pretendió borrar esas chocantes distinciones, pero se enfrentó al problema que la situación de la unión de hecho no sólo es más compleja de lo que se imaginó el Constituyente de 1991, sino que se agrega la dificultad de la prueba, de modo que llegó a la conclusión de que sólo cuando la unión marital de hecho fuera plenamente oponible a terceros, con la declaración de su existencia, se consideraría que podría aplicarse la presunción citada. Se traslada a esta unión debidamente declarada todo lo que dijimos del marido en materia de impugnación, de los parientes y terceros que pretendan tales impugnaciones. Llama la atención solamente lo relacionado con la terminación de la unión marital de hecho para efectos de contar el término de la filiación presunta porque, al contrario de su declaración que siempre estará fijada, la terminación puede ocurrir fácticamente porque alguno se vaya del hogar y siempre que se entienda como abandono definitivo de la unión. La ley 1060 de 2006 derogó expresamente los artículos 5 y 6 de la ley 95 de 1890, de los que se podía echar mano para decir que el plazo para la impugnación de la paternidad se cuenta desde el abandono del hogar y por eso solo nos queda el recurso de suponer que es así.
253. Acción de reclamación de la paternidad Demandar para ser declarado padre del hijo de una mujer casada era apreciado como la peor impertinencia en todos los frentes, al ser confesión de acto ilegítimo, destructor de reputaciones de mujer y marido, cuestionamiento de la
49 Se necesitaría, en todo caso, ley expresa (o decisión de la Corte Constitucional equivalente) de extender los efectos de la presunción a la unión marital homosexual, porque la pareja femenina de la madre del niño, carece de la condición fisiológica de pater.
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legitimidad familiar y un frontal ataque al hijo, por lo que no estaba en el orden de día del legislador un tema tan espinoso. Hoy, tener el padre que por ley le corresponde a uno es un derecho fundamental y por eso la ley 1060 de 2006 admitió directamente que quien pueda tener la condición de padre genético pueda iniciar las acciones tendientes a permitir que se le tenga como tal. Esta facultad quedó en el aparte final del artículo 217 del Código Civil [Art. 5.°, L. 1060/06]: También podrá solicitarla el padre, … o quien acredite sumariamente ser el presunto padre … biológico. Este artículo se refiere a la impugnación de la paternidad y aunque no lo menciona expresamente debe entenderse que ese padre biológico sólo puede intentar esta impugnación de la paternidad atribuida al marido o compañero de la madre, dentro del proceso en el que ejercita la acción de reclamación de la paternidad, que menciona rápidamente el nuevo artículo 218 del Código Civil [Art. 6.°, L. 1060/06]. La ley pone fin al último resquemor a interferir en las relaciones del hogar matrimonial, permitiendo que quienes se atribuyan el carácter de padres genéticos puedan desvirtuar las presunciones de paternidad, pero como tal vez se pensó que no era una buena estrategia política hacerlo demasiado ostensible (porque no faltaría el exacerbado tradicionalista que se opusiera a su expedición), la consagración fue apenas referencial, pero esa estrafagema terminó pasando el régimen a la otra orilla dejando la sensación de que, demostrada la vinculación genética, debe deshacerse necesariamente la relación derivada de la presunción de paternidad. Digamos que en principio tendrá que ser así, pero en algunos casos el juez tendrá que denegar la paternidad concluyente que se desprende del examen de ADN. Encuentro dos casos ciertos y dos dudosos en los que no prosperaría la pretensión del padre genético de reclamar la paternidad. Van en su orden: 1. La adopción, porque no se permite que se investigue la paternidad una vez ejecutoriada la providencia que la dispone [Art. 65, C. I. A.]. 2. La concepción por reproducción asistida con donante heterólogo, porque el donante de material genético tiene que permanecer incógnito para todos
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los efectos legales (salvo el impedimento de parentesco matrimonial), no solo por interés del donante sino de los beneficiarios y de la criatura. 3. El reconocimiento expreso del hijo matrimonial o de la unión marital de hecho, porque es casi seguro que aquí el progenitor genético sí queda excluido por la disposición del nuevo artículo 219 del Código Civil [Art. 7.°, L. 1060/06]. 4. Cuando el hijo mayor de edad o los representantes del menor se opongan a ello con justa causa, porque no siempre el progenitor genético es el llamado a ejercer de padre y las causas para reclamar la paternidad pueden obedecer a intereses no defendibles.
254. El sorprendente artículo 406 del Código Civil Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre, del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Lo que dice esta norma es que quien en verdad sea padre genético o hijo genético tiene que ser declarado como tal, no importa si ya el estado civil de hijo se ha consolidado jurídicamente por la caducidad de los plazos que se confieren a los interesados o por la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. Esta disposición en su momento no tenía otro objetivo que destacar la prioridad de aquel que se tenía por padre conocido y que podía probar su situación paterno filial inicial, cuando el hijo terminaba en otra familia (el hijo de la pareja que es raptado o se ha extraviado y dado en adopción o falseados sus papeles para hacerlo aparecer como de otra familia o declarada la posesión notoria del estado de hijo), de modo que los padres y madres pudieran reclamarlo contra cualquier decisión en firme, pero de nada servía cuando lo que existían eran dudas sobre la paternidad genética porque no había modo de probar esta situación. Con las pruebas de laboratorio la situación cambió y ahora el artículo abre la puerta a que quien tenga el carácter de padre genético pueda, en cualquier 409
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momento y contra cualquier decisión en firme, reclamar a sus hijos biológicos. Este artículo sirvió a la Corte Constitucional en su momento para fundamentar el derecho del hijo de impugnar la paternidad atribuida al marido de la madre, cuando este no fuera el padre, a pesar de que en la época esa impugnación solo podía hacerse cuando había nacido luego de los trescientos días de que la madre hubiera abandonado definitivamente el hogar matrimonial [Sent C109/95 Cort. Const.]. De estar vigente y con plena aplicación este artículo, buena parte de la ley 1060 de 2006 fue un esfuerzo inútil del legislador, porque este artículo elimina todos los plazos para el ejercicio de la impugnación o la reclamación entre los directos interesados y permite que el reconocimiento expreso, la declaración de posesión del estado civil, sean rebatidos a punta de pruebas genéticas. Con todo, a esta norma se le pueden encontrar los mismos reparos que se mencionaron para la reclamación de la paternidad por el padre genético y el que tal vez me parece más importante interrogante ¿la paternidad es un asunto exclusivamente genético?
255. La retroactividad de la ley 1060 y sus consecuencias Debido a una noticia de prensa sobre alguien que se vio obligado a pagar durante muchos años una pensión alimentaria a un hijo que genéticamente no era suyo, el legislador abrió la puerta para desconocer la cosa juzgada así sin más ni más y seguramente afectando derechos adquiridos de terceros o permitiendo que se puedan lesionar los intereses de los menores. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez, con sujeción a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 5° de la presente ley. [Par. Transit. Art. 14 L. 1060/06]
Como no soy bueno para exponer la teoría pura es mejor que veamos los ejemplos de lo que una norma de esta naturaleza trae. En vigencia de las 410
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normas anteriores, Primus estaba afectivamente alejado de Secunda que tuvo un hijo y por eso tiene sus dudas respecto de la paternidad, pero dejó pasar el tiempo por cualquier razón (seguramente porque los niños cuentan con esos recursos para fascinar a los adultos, lo que les garantiza su supervivencia), y algún día le dio por impugnar la paternidad y el juez le rechazó su pretensión por haber sido presentada extemporáneamente, y como la vida sigue su curso, su hijo “a palos” (como dice la Corte Constitucional) se quedó jurídicamente en su familia, luego murió el padre de Primus y dejó a su nieto parte de su herencia, que este cedió a un tercero. Al salir la ley 1060 de 2006 Primus podría reintentar la impugnación de la paternidad que se le atribuye y ahora sí ganar el pleito al desvirtuar genéticamente su condición, con lo que Primus quedó habilitado para intentar la acción de petición de herencia y despojar al tercero.
256. Filiación materna –matrimonial y extramatrimonial Antes de la transformación conceptual introducida por el conocimiento científico de la reproducción y las prácticas asistidas, la maternidad podía tomarse, desde el punto de vista probatorio, como un hecho susceptible de prueba directa e histórica, al contrario de la paternidad que tenía que probarse indirectamente por presunciones, indicios o confesión. La relación de filiación se dará por el parto, siempre que se pueda probar esta situación. La madre que designa o acepta a su hijo, en caso de confusión entre recién nacidos o suplantación, no está reconociéndolo, sino que está declarando o confesando, pero será necesario verificar su condición a través de las demás pruebas. En materia de pruebas de la maternidad podemos afirmar que se sigue el sistema de libertad consagrado para los hechos de relevancia jurídica consagrado en el Código de Procedimiento Civil [Art. 175]; pero como vimos en el aparte sobre el estado civil, la certificación del profesional que atendió el parto (médico, enfermero o partero autorizado) dará plena fe al funcionario del Registro del Estado Civil siempre que se presente dentro del mes siguiente al nacimiento en la diligencia de sentar el registro y, en ese mismo sentido, las declaraciones de dos testigos ante el mismo funcionario servirá de prueba
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del parto y la maternidad [Art. 49 Dec. 1260/70]. También, y mientras no se controviertan, servirán de prueba de la maternidad los documentos auténticos, las anotaciones religiosas y los testigos del nacimiento de que trata el artículo 1.° del decreto 999 de 1988. Con la expedición de la ley 721 de 2001, en caso de duda o controversia se recurrirá a las pruebas científicas como la del ADN y sus marcadores genéticos que ofrezcan la suficiente credibilidad –99,9%.
257. Impugnación de la maternidad matrimonial o extramatrimonial La maternidad que se ha establecido por las pruebas que hemos mencionado puede desvirtuarse mediante proceso judicial, de conformidad con lo establecido en el Título XVIII del Libro Primero del Código Civil, sobre la maternidad disputada, que permite impugnar la condición de madre, demostrando que ello no es así, porque se presentó un falso parto o la suplantación del hijo verdadero por otro que no lo es. El falso parto consiste en hacer aparecer como madre de un niño a una mujer que no lo es. Falsear la verdad sobre la maternidad, conducta delictual y de graves connotaciones sociales, se ha utilizado para obtener ventajas patrimoniales, como una herencia u otro beneficio otorgado a un hijo de una mujer o una pareja que no ha podido concebir, o para evitar cumplir los trámites de una adopción y por eso se hace aparecer a una mujer como madre de sangre, ocultando la verdadera maternidad. La suplantación del hijo al verdadero (que trae a la memoria el conocidísimo caso de Salomón y el conflicto de las madres por el hijo vivo [1. R. 3, 16-28]) consiste en hacer aparecer como fruto del parto a un niño que no fue alumbrado por una determinada mujer. Esta situación puede presentarse también de manera involuntaria, como ha ocurrido en hospitales que intercambian el niño de una madre por el de otra en la sala de recién nacidos. La ley civil, por temor a los equívocos y para no interferir en relaciones que consideraba estrictamente privadas y en las que desempeñaba un papel importante la figura del honor familiar, prefirió limitar las situaciones en las que
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podía ponerse en discusión la maternidad atribuida a una mujer. De acuerdo con el artículo 335 del Código Civil esta acción solo podía ser intentada por: 1.
El marido de la madre supuesta y la misma madre supuesta para desconocer la legitimidad del hijo;
2.
Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus descendientes legítimos los derechos de familia en la suya;
3.
La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.
Además se confería acción de impugnación de la maternidad legítima a …toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre [Fine, Art. 337 C. C. derogado] La época de la redacción de estos textos salta a la vista; la acción de impugnación se confería para clarificar una situación de parentesco legítimo o matrimonial, ya sea eliminando tal parentesco, ya atribuyéndolo y en el numeral tercero por la madre –natural o ilegítima– para reclamar alimentos al hijo. La maternidad natural no se impugnaba simplemente porque no era de esperarse que a alguien se le ocurriera tratar de ventilar públicamente situaciones contrarias a Derecho. Podían intentar la impugnación el marido al que se atribuía la paternidad del niño suplantado:50 la madre supuesta para desconocer la legitimidad (más bien la filiación) del hijo; los verdaderos padres para conferir los derechos de filiación al hijo y a sus descendientes –la acción procedía aún después de la muerte del hijo suplantado– y la verdadera madre para reclamar alimentos. Los terceros solo podían actuar cuando la presencia del hijo putativo ocasione perjuicios en la sucesión, como podría ser un hijo de la misma mujer que ve su
Se discutía si esa acción podía intentarla el marido de la mujer que no era padre presunto, como el marido de segundas nupcias, dado que la ley le otorgaba esa facultad al marido, sin otro calificativo; pero se llegó a la conclusión que para el padrastro sólo existía la acción del artículo 337 del C.C. cuando pudiera demostrar que la presencia del hijo suplantado alteraba derechos herenciales u otros asimilables. 50
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derecho sucesoral disminuido por la presencia del falso hermano, o un heredero testamentario que sea afectado por el que pasa como legitimario. El régimen de caducidad de la acción para impugnar la maternidad por falso parto o por suplantación del hijo regulada por el artículo 335 del Código Civil era especial y tenemos que referirnos a este régimen a pesar de la nueva ley 1060 de 2006, para poder entender algunas explicaciones que se harán más adelante. En principio, esta acción caducaba a los diez años de haberse producido el parto, pero revivía cuando aparecieran hechos que se opusieren a la maternidad atribuida a otra, como cuando existía una confesión de suplantación de parto o las pruebas demuestran la incompatibilidad genética entre madre e hijo, y permanecería vigente por dos años más contados a partir de la fecha en que se hizo la revelación de estos hechos [Art. 336 C. C., derogado]. El legislador del año 2006 [L. 1060/06], considerando preferible la certeza de la maternidad, cambia radicalmente el sistema y lo liga a la fórmula de la prueba con marcadores genéticos cuando existan dudas.
258. Impugnación por los directos interesados Como la ley 1060 insertó en un punto reglas que correspondían a diversas situaciones, toca empezar por determinar quiénes pueden impugnar la maternidad, así nos toque desglosar las normas. El hijo podrá impugnar … la maternidad en cualquier tiempo. [Primer aparte del Art. 5, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 217 C. C.] También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico. [Aparte final del Art. 5, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 217 C. C.]
La citada ley 1060 extiende al hijo la posibilidad de impugnar la maternidad, derecho que no tenía en ninguna de las normas anteriores, las cuales sólo hacían referencia a la impugnación de la paternidad. Esta acción dura toda la vida del hijo. Quienes tengan la condición de padres biológicos podrán intentar la acción de impugnación de la maternidad atribuida a otra mujer, siempre que 414
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simultáneamente reclamen la paternidad o maternidad. Para iniciar el proceso es necesario contar con la prueba de la maternidad-paternidad sea esta controvertida o en firme, y no dudo que el legislador tenía en mente la prueba de ADN, con todo, al no hacer la aclaración, esta prueba puede ser cualquiera otra admisible en el proceso. Y aquí viene lo aburridor. Cuando la ley se refirió a la impugnación de la paternidad estableció mal que bien las reglas de caducidad de la acción [Art. 4.° L. 1060/06], pero en cuanto a la impugnación de la maternidad por los supuestos padre o madre dejó el vacío. Esto puede significar que para la impugnación de la maternidad, los supuestos padres cuentan con los ciento cuarenta días que tiene el padre para hacer la impugnación de la paternidad (a hechos iguales derecho igual) o que no hay plazo alguno, y no faltará el juez que se acoja al artículo 406 del Código Civil que diga que frente a la verdad genética, no hay sentencia ni presunción de filiación que valga. Cuánto contribuye el legislador con sus descuidos al volúmen de la literatura jurídica es algo que falta por determinar, pero con la ley 1060 de 2006, le ha sumado otro poco, porque no dijo si la paternidad era un elemento directamente ligado a la maternidad, lo que puede hacer pensar que el padre genético puede reclamar la paternidad sin necesidad de demostrar la maternidad. Primus y Secunda tuvieron un hijo que fue cambiado en el hospital y entregado a otros padres Quintus y Sexta. Años después se descubre la verdad y Primus quiere asumir la paternidad de su hijo genético, pero a Secunda no le interesa. ¿Primus puede impugnar la paternidad atribuida a Quintus, sin desvirtuar la maternidad atribuida a Sexta? ¿De prosperar las pretensiones de Primus, Sexta queda sin su hijo y pasa por fuerza a Secunda? ¿Si no es así, el niño queda con Sexta como madre y con Primus como padre? ¿Es necesario integrar un litisconsorcio con todos ellos y que sea la genética la que decida?
259. Impugnación de la maternidad por terceros Cuando la acción era intentada por los terceros: (...) Esta acción expirará a los sesenta días, contados desde aquel en que el actor haya sabido el fallecimiento de dichos padre o madre.
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Transcurridos dos años no podrá alegarse ignorancia del fallecimiento [Inc. 2 y 3, Art. 337 C. C. subrogado]
Para que prosperara la pretensión se requería probar no solo que ese supuesto hijo le hacía perder algún derecho pecuniario en la sucesión de los padres supuestos (lo que no se presentaría cuando el hijo supuesto ha repudiado o ha muerto sin descendencia que lo pueda representar), sino que debía ejercitarse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que el interesado en impugnar esa maternidad supo de la ocurrencia de la muerte del padre o madre de cuya herencia se discuten los derechos. En todo caso, pasados dos años después de la muerte del padre o de la madre, ya no había lugar a intentar la acción de impugnación de la maternidad. Hoy esa facultad quedó incluida con todos sus defectos en el artículo 219 del Código Civil reformado por la ley en comento. Los herederos podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. [Redacción del Art. 7.°, L. 1060/06]
Remitámonos a lo que dijimos de este artículo en relación con el padre.
260. Impugnación de la maternidad por los ascendientes de la madre Los ascendientes del padre o la madre tendrán derecho para impugnar la paternidad o la maternidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento de la muerte. [Art. 222 C. C., en la redacción del Art. 8, L. 1060/06]
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Con la ley 1060 de 2006 se incluyó a los ascendientes como titulares de la facultad de impugnar la maternidad que hasta el momento de la promulgación de la norma solo tenían los ascendientes del supuesto marido. La regla que admitía a los ascendientes impugnar en su momento la paternidad se basaba en esas anacrónicas consideraciones de certeza de sangre y honor propias del momento, por lo que el legislador permitía que los ascendientes a los que se les pretendía “colar” un extraño impugnaran la paternidad; lo que hoy no tiene sentido y debe interpretarse como una defensa de los intereses propios (evitar tener que quedar obligados por alimentos o que su sucesión pase a manos del que no es el hijo por representación o recibir la herencia del hijo muerto). Los ascendientes de la supuesta madre pueden ejercitar esta acción en los mismos términos que tienen los ascendientes del marido para impugnar la paternidad y que referimos al ocuparnos del artículo 222 del Código Civil. A riesgo de ganarme un merecido regaño por meterme en predios del legislador digamos que el Título XVIII del libro 1.° del Código Civil quedó con el siguiente alcance: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose que ella no es la madre, por las siguientes personas: El hijo atribuido a una madre que no es la suya; los verdaderos padres genéticos para reclamar la paternidad, los padres supuestos y toda persona a quien la maternidad putativa afecte en sus intereses sucesorales. Los términos de caducidad de esta acción serán los mismos establecidos para la impugnación de la paternidad por los respectivos sujetos. La reclamación de la maternidad se sujetará a las mismas reglas de la reclamación de la paternidad [y dar por derogado lo demás].
261. Reclamación de la maternidad La madre no matrimonial que había sido despojada de su hijo no tenía acción en el Derecho Civil para reclamar su hijo y sólo podía iniciar esas acciones para poder reclamar alimentos al hijo impugnando la maternidad atribuida
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a otra,51 pero ahora la tiene con la misma amplitud del padre genético de modo que de prosperar su acción será tomada como madre en toda su extensión y a pesar de que el artículo 335 del Código Civil no fue derogado [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5.°, L. 1060/06]. Como está la ley, la madre genética no tiene acción para reclamar la maternidad de un expósito (la madre en el momento del parto le fue sustraído su pequeño, que luego es abandonado y se encuentra en el ICBF, literalmente no tendría como reclamarlo, porque no hay madre contra quien impugnar la maternidad), pero creemos que es simplemente un olvido del legislador y esto hay que deducirlo indirectamente del artículo 218 del Código Civil actual, sin necesidad de hacer impugnaciones.
262. Extinción de las acciones de impugnación y reclamación de la paternidad Además de la caducidad de las acciones para la madre, los ascendientes y los terceros, la ley en el artículo 338 del Código Civil, siguiendo el principio de “nadie puede alegar la propia culpa en su favor”, niega cualquier ventaja patrimonial a las personas convictas de fraude en la suplantación del hijo o en el falso parto. También se extinguirán tales acciones por el reconocimiento formal del hijo por parte de la madre, admitido por la ley 1060 de 2006 [Art. 7.°, L. 1060/06] y en esto tocará devolvernos a lo dicho en el punto de la paternidad porque se tendrán que aplicar las mismas reglas que el reconocimiento expreso del hijo paterno matrimonial o de la unión permanente declarada.
263. La impugnación de la filiación materna o paterna matrimonial es un proceso judicial Aunque la procreación sea un hecho, al ser el régimen de estado civil de orden público que no es susceptible de regulación voluntaria y, además, involucrar los intereses superiores del menor, todas las impugnaciones están sometidas al
51 La madre matrimonial que quería reclamar su hijo recurría al artículo 406 del Código Civil, pero la madre natural no lo podía hacer por la conotación extrajurídica de actuar por fuera de la norma.
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proceso judicial de ley [Art. 11, L. 75/68; Num. 2, Art. 5.°, D. 2272/89], lo que lleva a que no sea posible recurrir a los mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales para resolver esos asuntos; es decir, que no cabe transacción, conciliación ni arbitramento, aunque dentro del proceso sí se admitan acuerdos o allanamientos de pretensiones. En firme la sentencia que establezca la paternidad o la desvirtúe, y siempre que el proceso se haya adelantado frente a legítimo contradictor (padre o madre supuestos, padre o madre reales, hijo y herederos, según el caso) [Art. 402 C. C.], la decisión pasa a tener efectos erga omnes como todas las demás actuaciones relacionadas con el estado civil de las personas.52 El fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad (hoy paternidad) del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla deberá aplicarse al fallo que declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna. [Art. 401 C. C.]
52 MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2005, num. 422, p. 662.
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Capítulo segundo Filiación extramatrimonial 264. Filiación extramatrimonial Las mujeres, claro, pueden concebir hijos siendo solteras o viudas y en principio no habría cómo atribuirle la paternidad a un individuo determinado. Para la ley antigua era preferible que ellas no procrearan, pero si llegaban a tener hijos, estos estarían naturalmente vinculados a la madre y si se sabía quién era el varón progenitor, podían llegar a ser naturales cuando, en el momento de la concepción, los padres podían contraer matrimonio o ser de dañado y punible ayuntamiento cuando eran fruto de relaciones condenadas por el Derecho. Pasadas esas oscuras épocas en las que la ley transfería a los hijos las eventuales faltas de sus progenitores y que la falsa moral aconsejaba no sacar al aire los deslices de maridos y esposas, se consagró que todos los hijos tendrían una madre, jurídicamente hablando, que será aquella que lo alumbró, una situación fáctica y susceptible de probarse recurriendo a la prueba directa,53 y también pasó a ser imprescindible que tuvieran un padre, que si bien podía ser desconocido inicialmente, nada impedía llegar a conocerlo, fuera porque él mismo se atribuyese la condición de progenitor, mediante el reconocimiento voluntario o mediante el ejercicio probatorio pertinente y, de llegar a establecerse quién era, nada más natural que imponerle su condición paterna con las consecuencias que de ella se derivan. El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, es hijo natural, cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesto en la presente ley. También se tendrá esta calidad
53 Los casos en los que no se conoce la madre biológica porque el niño ha sido abandonado o expuesto, son un problema de prueba y como todos sabemos: “en Derecho, vale tanto tener un derecho como poder probarlo”.
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respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento. [Art. 1.°, L. 45/36]
265. Referencia al reconocimiento materno del hijo extramatrimonial A pesar de la contundente declaración del artículo transcrito, el inciso 2, artículo segundo de la ley 45 de 1936 indicaba: Si el padre o la madre que haga el reconocimiento por acto separado, revela el nombre de la persona con quien fue habido el hijo, el funcionario ante quien se haga esta declaración omitirá en el acta o diligencias las palabras que la contengan, un texto que retrotraía nuevamente a la ley 153 de 1887 permitiendo el reconocimiento por uno solo de los padres y con prescindencia del otro. Parece que no se le dio mucha importancia a esa contradicción y en las sentencias posteriores al año 1936 que he consultado no se refirieron al reconocimiento por parte de la madre. A partir de la vigencia de la ley 75 de 1968 desapareció el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de la madre, de modo que si una mujer casada o viuda (o con unión marital de hecho debidamente declarada) tiene su hijo, este será matrimonial, mientras no se demuestre lo contrario, y si nace a una mujer no casada, será extramatrimonial, pero podrá llegar a ser matrimonial cuando sus padres se casen.
266. El reconocimiento paterno del hijo extramatrimonial El varón que quiera asumir su condición de padre de la criatura concebida fuera del matrimonio tiene hoy expedito el camino para hacerlo. El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse: 1.
En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce. El funcionario del Estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo natural, indagará por el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribirá como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre
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se hará en libro especial destinado a tal efecto y de ella sólo se expedirán copias a las personas indicadas en el ordinal 4º inciso 2º de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las solicitaren. Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que la haya autorizado la notificará personalmente al presunto padre, si éste no hubiere firmado el acta de nacimiento. El notificado deberá expresar, en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el funcionario procederá a comunicar el hecho al defensor de menores para que éste inicie la investigación de la paternidad. Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no pueda llevarse a cabo en el término indicado o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre. Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la partida de nacimiento no se haya corregido en obediencia a fallo de la autoridad competente, no se expresará el nombre del padre en las copias que de ella llegaren a expedirse. 2.
Por escritura pública.
3.
Por testamento, caso en el cual la revocación de éste no implica la del reconocimiento.
4.
Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que lo contiene. [Art. 2.°, L. 45/36, en la redacción del Art.1.°, L. 75/68, el texto de este número 4.° es del Art. 10, Dec. 2272/89]
La forma más fácil de darse por padre de una determinada criatura es suscribiendo el acta de nacimiento mediante el cual se inscribe el hijo en el registro del estado civil. Cuando en la diligencia de inscripción ante el funcionario del registro del estado civil, respecto de un hijo que fue concebido fuera del matrimonio, no concurre sujeto masculino alguno que asuma la paternidad, el funcionario del registro tiene el deber de indagar por el nombre y las señas de ese que puede ser el padre a fin de citarlo a que se presente dentro de los treinta días siguientes
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a la fecha de la inscripción, a la respectiva Oficina de Registro para que diga si acepta la atribución que se le hace. Si se presenta y consiente en asumir la paternidad que se le endilga, firmará el registro y asunto concluido [Art. 2.°, L. 45/36, en la redacción del Art.1°, L. 75/68]. De no aparecer el varón que se señala como padre o, haciéndose presente se niega a aceptar esa paternidad, el funcionario del Registro del Estado Civil procederá a enviar la documentación pertinente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ente que a través del Defensor de Familia procurará hacer la tarea de establecer quién es el padre y procurar que asuma voluntariamente su condición, firmando el acta de conciliación, con lo cual pasará a ser el padre con todos sus efectos. Y si se muestra renuente a cumplir con su deber de declararse padre, la ley, las autoridades y quien tenga interés en ello, harán lo que esté de su parte para persuadirlo. El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y cualquier persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal o el defensor de familia o el Ministerio Público, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo… [Inc. 6.°, Art. 3.°, L. 45/36, en la redacción del Art.1.° L. 75/68] … Corresponde al defensor de familia: 1.
(...)
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. [Art. 82 C. I. A.] … Cuando el padre extramatrimonial reconozca, ante el defensor, el comisario de familia o el inspector de policía, la paternidad de un niño, una niña o un adolescente, se levantará acta y se ordenará su inscripción en el registro del estado civil. [Art. 109 C. I. A.]
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El reconocimiento también se puede hacer en diligencia de conciliación extrajudicial ordinaria, como lo autoriza el artículo 31 de la ley 640 de 2001 que según el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia debe ser aprobado por el defensor de familia [Num. 9.° Art. 82 C. I. A.], pero no es claro si esta diligencia debe tener como cuestión especifica la declaratoria de paternidad o puede tener otro propósito, como el de reclamación de alimentos. Si las anteriores diligencias se han agotado sin resultado, no por ello el varón pierde la posibilidad de declararse padre, mediante el otorgamiento de una escritura pública especial de reconocimiento del hijo. También puede hacer el reconocimiento por medio de acto testamentario, que tiene la peculiaridad de no ser revocable. Se trata de una situación realmente excepcional porque no solo presupone dar eficacia permanente a una declaración testamentaria anticipada, sino que no requiere la formalidad de la apertura del testamento. Dificultad especial tiene el eventual reconocimiento hecho mediante testamento cerrado, porque las estipulaciones permanecen incógnitas hasta el momento de la apertura formal del mismo, que solo tienen lugar a la muerte del causante y la ley no indica si existe la posibilidad de que alguien legítimamente habilitado y, enterado de que un determinado testamento contiene ese reconocimiento o teniendo fundadas razones para considerar que en el testamento existe esa manifestación, pueda solicitar que se exhiba el documento; pero considero que se debe dar en estos casos el tratamiento de las pruebas contenidas en documentos sometidos a reserva, de que trata el artículo 15 de la Carta Política, que permite el acceso cuando sean imprescindibles para el resultado de un proceso judicial. Supongo que, en todo caso, se deberá conservar la reserva sobre las demás disposiciones testamentarias de modo que el único que podrá tener acceso directo al documento será el juez y eventualmente el defensor de familia. La asunción de la paternidad voluntaria podrá hacerse en el curso de cualquier proceso que se adelante ante un juez así este no haya sido objeto único y principal del acto que lo contiene, que por la amplitud de su texto permite que lo sea ante cualquier juez, que en mi concepto incluye hasta un juez de paz o tribunal de arbitramento, en cualquier etapa del proceso y por cualquier medio,
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de modo que aun en el caso que el proceso no llegue a su fin o se declare la nulidad de lo actuado ese reconocimiento tendrá plena eficacia.
267. Reconocimiento del hijo que está por nacer Aun cuando la ortodoxia jurídica podría descalificar esta medida por tratarse de un acto jurídico que en cierta medida involucra a alguien sin capacidad de goce, en Colombia desde 1968 se admite expresamente el reconocimiento del hijo extramatrimonial que está por nacer, considero que es apenas una extensión de las fórmulas de certeza de la paternidad del concebido para la protección de sus eventuales intereses como sucede con la presunción de paternidad.54 El reconocimiento voluntario de hijo de la mujer grávida se puede hace por escritura pública, testamento o ante el juez, según lo dispone el artículo 2.° de la ley 75 de 1968. Para los efectos de la determinación de la paternidad anticipada el artículo 8.° de la ley 75 de 1968 ordena: Los jefes de hospitales, clínicas o casas de salud que reciban a una mujer embarazada y los médicos tratantes, tomarán los informes y practicarán los exámenes necesarios para establecer la fecha probable de iniciación del embarazo y las características heredobiológicas de la paciente, a quien indagarán sobre el padre; igualmente, ocurrido el alumbramiento, anotarán los caracteres de la criatura y la duración de su gestación. Todos estos informes serán suministrados al juez de menores, quien los tendrá en cuenta en el proceso de investigación de la ascendencia a que hubiere lugar.
Lo anterior permite que el varón que ha sido señalado como padre pueda ser citado por el defensor de familia para el reconocimiento de la paternidad, en los términos del numeral 10.° del artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 54 No era una posición novedosa, ya que había consenso que esta era la solución entre los juristas franceses de renombre (Macardé, Demante, Laurent, Aubry y Rau, Demolombe, Planiol, Ripert y Rouast, Colin y Capitant, Josserand, Baudry Lacantinerie). ORTEGA TORRES, Jorge, Código civil comentado, Editorial Temis, Bogotá, 1961, p. 1294.
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En todo caso, este reconocimiento del nascituro únicamente puede hacerse respecto de aquellos niños sobre los cuales no recae la presunción de paternidad, porque respecto de quienes tienen determinada la filiación paterna por esta vía lo que procede es desvirtuar judicialmente la presunción y esto sólo puede hacerse luego del nacimiento. Nuestra Secunda deja el hogar de Primus y se va a convivir con Luis, sin declarar unión marital o sin haber liquidado sociedad conyugal, al quedar embarazada y hasta el parto, ese hijo se tendrá como de Primus y Luis sólo podrá tener el carácter de padre una vez se agote el proceso de impugnación de la paternidad luego del nacimiento. Queda una inquietud sobre el alcance de este reconocimiento de la paternidad del nascituro, porque consta en un documento que sirve de prueba de la condición de hijo para la reclamación de alimentos y eventuales herencias o donaciones, pero no llega al registro civil hasta el nacimiento. Una vez producido el parto con vida, el reconocimiento se aportará a la diligencia de registro de nacimiento y servirá al funcionario para hacer constar la información sobre el padre aun cuando este no concurra a la diligencia, lo que por cierto no está previsto en las normas sobre el registro del estado civil.
268. Notificación del reconocimiento voluntario y aceptación El reconocimiento voluntario es una actuación unilateral del varón que se tiene por padre,55 pero no crea derechos a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado de la manera indicada en el título 11 del libro 1º del Código Civil, para la legitimación [Art. 4.° L. 75/68]. Apenas se produce el reconocimiento el hijo beneficiario recibe todas las ventajas propias de la relación paterno filial, pero no sucede lo mismo con las eventuales ventajas para quien hace el reconocimiento, como ejercitar la patria potestad, reclamar alimentos, participar en una sucesión u otras circunstancias similares, porque
El alcance del acto jurídico de reconocimiento del hijo genera dudas porque no se sabe si se trata de una confesión, de la aceptación de un hecho o de la declaración de la voluntad del sujeto de asumir paternidad y por eso se presta para polémicas cuando se descubre la verdad. Véase al efecto ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Editorial Porrúa, México D. F., 1995, t. I, pp. 504-509. 55
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se permite que el reconocido pueda oponerse a ese reconocimiento en la misma forma como puede oponerse el hijo que pretende ser legitimado. Esta notificación no es requisito de validez del reconocimiento, sino de oponibilidad, de modo que la consecuencia de su omisión es que el hijo o sus sucesores podrán excepcionar de no haberse notificado y por ende que no hubo aceptación expresa o tácita, cuando el padre que reconoció pretenda reclamar alguno de los derechos propios de la relación paterno filial, como el usufructo de los bienes del hijo o la herencia. La ley parece exigir este procedimiento para todos los casos de reconocimiento voluntario, con todo, no encontramos procedente esa actuación cuando el reconocimiento se hace para el menor que está por nacer porque no podrá ser citado a juicio, ni respecto del padre que firma el acta de nacimiento porque hasta donde hemos conocido nadie ha hecho la notificación pertinente, más que por excepción legal. La diligencia se cumple por los jueces de familia de conformidad con el numeral 2.° del segundo aparte del artículo 5.° del Decreto 2272 de 1989.
269. Eficacia y validez del acto de reconocimiento El reconocimiento del hijo extramatrimonial es un acto jurídico indelegable, formal, irrevocable, puro y simple, que tiene efectos erga omnes,56 de modo que su eficacia y validez será tanta como se cumplan los requisitos prescritos en la ley para un acto de estas características. El reconocimiento se dará cuando se haga a través mandatario o representante57 y si el pretendido padre aspira ratificar, en realidad hasta ese momento se puede dar por producido el reconocimiento. De igual manera habrá inexistencia cuando se hace el reconocimiento por alguna forma diferente a las que establece la ley, o falte algún otro elemento esencial del acto. La nulidad se da por la incapacidad del sujeto (aunque recordemos que los menores adultos y los disipadores pueden reconocer los hijos) o por el con56 SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, 3.a ed., Editorial Temis, Bogotá, 1999, t. II, pp. 61-63. 57 El Código Civil del Distrito Federal de México admite expresamente el reconocimiento de hijos por mandatario siempre que sea un mandato formal para el efecto. [Art. 44 C. C. Mx. D. F.]
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sentimiento viciado. En cuanto a la validez se estará a las reglas generales de los actos jurídicos, aunque aquí sí hay una duda, si se atiene uno a las normas, y es lo relativo al error, porque el reconocimiento del hijo extramatrimonial que no provenga de unión marital de hecho declarada, no quedó cobijado por la ley 1060 de 2006, que se limitó a lo relacionado con el hijo matrimonial o de unión marital [Art. 213 a 224 y 335 a 338 C. C.] y no se sabría bien si las reglas de impugnación de la paternidad valdrían para este padre que la ha asumido al hacer dicho reconocimiento. La estipulación de plazos o condiciones al reconocimiento deberán tenerse por no escritas, por ser una situación de estado civil que no admite modalización.
270. Impugnación del reconocimiento El que un acto de voluntad genere estado civil y que sus consecuencias estén relacionadas con derechos e intereses fundamentales exacerba la imaginación del legislador, pero no siempre para bien. Si el reconocimiento era un acto de voluntad, ha debido quedarse en las reglas de validez y eficacia de los actos jurídicos, ciñéndose a las reglas generales o limitando las acciones de nulidad a algunos eventos, según su criterio, y ahí paraba todo como, lo vimos en el punto antecedente; pero como el legislador se sabía las reglas de impugnación de la paternidad (tendientes a desvirtuar una presunción, que no una manifestación de voluntad), decidió que el reconocimiento también podía impugnarse: El reconocimiento solamente podrá ser impugnado por las personas, en los términos y por las causas indicadas en los artículos 248 y 336 del Código Civil. [Art. 5° L. 75/68. El artículo 336 C. C. está derogado] La mujer que ha cuidado de la crianza de un niño, que públicamente ha proveído a su subsistencia y lo ha presentado como hijo suyo, puede impugnar el reconocimiento que un hombre ha hecho de ese niño, dentro de los sesenta días siguientes al en que tuvo conocimiento de este hecho. En tal caso, no se puede separarlo del lado de la mujer sin su consentimiento o sin que preceda orden judicial de entrega. [Art. 9° L. 45/36]
Invierto ex profeso el orden cronológico de las normas, porque es posible que hoy la segunda regla haya quedado derogada, siempre que acierte en 428
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mi intento de fijar el alcance actual de la primera disposición. Con el artículo 248 del Código Civil, en la redacción que le dio el artículo 11 de la ley 1060 de 2006, la paternidad se puede impugnar en los demás casos, entre los que incluyo todos aquellos no relacionados con la impugnación de la paternidad presunta, probando (…) Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal o probando (…) Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada, acción que cobija a los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. Esto nos lleva a que la madre, los padres reales, los hijos extra matrimoniales, sus descendientes y los ascendientes de los interesados puedan impugnar este reconocimiento del hijo extramatrimonial, contando con ciento cuarenta días a partir del momento en que supieron del reconocimiento. Pero me deja preocupado si esta acción de impugnación limita o impide la acción de nulidad del acto jurídico de reconocimiento, aunque creo que son autónomas.
271. Atribución de la paternidad Si el hombre que contribuyó a la generación de una criatura no quiere asumir de manera voluntaria su condición, se le puede atribuir la paternidad mediante la pertinente declaración jurisdiccional. Nuestro legislador utiliza aquí una presunción que solo opera con declaración judicial, cambiando la fórmula que traía en materia de presunción de paternidad matrimonial (que basta la presunción para tener al marido como padre y sólo si hay controversia se recurre al juez para desvirtuar ante él la presunción) y, en lugar de tener por veraz directamente el hecho de la paternidad cuando se dieran las circunstancias que permitían deducir el hecho, las introdujo como elementos de juicio dentro del proceso, siendo necesario agotar el trámite y declarar judicialmente la paternidad. En resumen, la paternidad extramatrimonial se atribuye, no por una presunción, sino por sentencia judicial. Estas presunciones son: 1.
En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción.
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2.
En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de matrimonio.
3.
Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesión inequívoca de paternidad;
4.
En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción. Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad;
5.
Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere, por sus características, ciertamente indicativo de paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del artículo anterior.
6.
Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo58 [Art. 4.°, L. 45/36, en la redacción del Art.6.°, L. 75/68]
Estas causales no son otra cosa que una relación, por demás lógica y bastante completa,59 de aquellas circunstancias que se prestan para que una mujer resulte embarazada y por eso el hombre que da pie a que estas se presenten, de seguro es el padre, pero no debe olvidarse que se trata de una redacción de la época en que no se tenían pruebas fidedignas para establecer la paternidad genética, de modo que siempre existía la necesidad de complementar esos elementos de juicio con cualquier otro medio de convicción que permitiera confirmar o desvirtuar que ese sí era el verdadero padre, lo que en muchos
La posesión notoria del estado de hijo natural consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y en que sus deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento [Art. 6.° L. 45/36]. 59 Esta lista fue tomada de la ley francesa de 16 de noviembre de 1912, de modo que la gracia no es de nuestro legislador. 58
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casos se dificultaba por la libertad progresiva de la mujer en materia de permanencia fuera del hogar con posibilidad real de acceder a otros hombres (múltiples connubios) y por eso, hay que reconocerlo, el éxito o fracaso de la pretensión dependía más de la habilidad del abogado para convencer a la justicia que de un esfuerzo serio del fallador para llegar a la verdad. Como una forma complementaria y de apoyo a la decisión, en la ley 75 de 1968 se incluyó la posibilidad de recurrir a las pruebas científicas para demostrar la paternidad, prescribiendo que el juez decretará: Los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará peritación antropo-heredobiológica, con análisis de los grupos sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales trasmisibles, que valorará según su fundamentación y pertinencia [Art. 7.°, L. 75/68, sustituido luego por el Art. 1.° de la L. 721/01]. A partir de la ley 721 de 2001 se invierte completamente el sistema y la prueba científica se vuelve esencial para la determinación de la paternidad: En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%. Parágrafo 1º Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos experticios deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales. Parágrafo 2º Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo. Parágrafo 3º El informe que se presente al juez deberá contener como mínimo, la siguiente información: a) Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba; b) Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y probabilidad;
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c)
Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen;
d) Frecuencias poblacionales utilizadas, y e)
Descripción del control de calidad del laboratorio. [Art. 1°, L. 721/01, sustitutivo del Art. 7°, L. 75/68]
Con la ley 721 de 2001, las presunciones de paternidad de que trata el artículo 6.° de la ley 75 de 1968 pasan a un segundo plano porque ya no tienen la virtud de dar certeza al fallador para atribuir la paternidad genética y, por eso, sólo se aplicarían en aquellos casos en los que sea materialmente imposible tener acceso a una muestra de tejido o de fluidos de alguno de los implicados, como sucedería en el caso muy extraño de la atribución de paternidad a alguien cuyo cadáver se extravió o quedó tan irremediablemente destruido que ya no hay forma de conseguir una razonable cantidad de material para la prueba y, de paso, tampoco quedan parientes que puedan suplir la ausencia. Pero como la vida da tantas vueltas, tal vez nos toque pensar ahora que las presunciones de paternidad vayan a servir, como lo podremos ver en otro punto, para descartar lo que indica la prueba genética cuando por razones de justicia y estabilidad familiar sea necesario atribuir la paternidad jurídica a alguien que no sea padre genético.
272. Efectos de la declaración de paternidad Con la atribución de paternidad, y a partir de ese momento, el hijo pasa a tener un padre a quien podrá reclamar el cumplimiento de los deberes, siempre que sean a favor del hijo, pero como la ley sanciona al padre que fue reacio a asumir la paternidad, el padre no tendrá el ejercicio de la patria potestad ni podrá ejercer la guarda del hijo [Inc. 4.° Art. 62, C. C. en la redacción del Art. 1.° Dec. 772/75]. En lo demás: alimentos, sucesiones, facultades, impedimentos, etcétera, el padre se encontrará en las mismas circunstancias de los demás padres.
273. Falta una norma que permita la investigación de la paternidad del nascituro Con el debido respeto de aquellos que se inclinan por considerar al nascituro con derechos y por ende persona, todavía estimo que el nacimiento de la criatura
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marca el acceso del ser humano a la vida jurídica y por eso para demandar la paternidad es necesario haber nacido. Ciertamente la ley 75 de 1968 [Art. 2.°] ya permitía el reconocimiento anticipado de la criatura, principalmente para permitir la asignación de derechos herenciales o donaciones, en caso de ser hijo póstumo, pero no se contempló, como hasta hoy la posibilidad de adelantar el proceso de imputación de la paternidad antes del nacimiento, lo que era sensato en su momento si se piensa lo que duraba un proceso de esta naturaleza y más tomando en cuenta la debilidad de la prueba. Sin embargo, con el Código del Menor, reiterado en el de la Infancia y Adolescencia [Fine, Art. 24 C. I. A.], la mujer grávida puede reclamar alimentos, apareciendo con ello un interesado en forzar la atribución de la paternidad y no tendría forma de hacerlo si el reputado (poco reputado, a la verdad) padre se niega a hacer el reconocimiento. Ahora que la prueba de la paternidad es un examen rápido, bien podría establecerse un proceso ágil y directo que permita la atribución de paternidad, si se quiere provisoriamente, para que la madre embarazada pueda reclamar esos alimentos, lo que seguramente terminará solucionándose por vía de acción de tutela.
274. Atribución de la paternidad por renuencia El sistema jurisdiccional ha recurrido a todo tipo de fórmulas para tratar de llegar a una respuesta justa en un caso específico y en ocasiones, cuando alguien posee una prueba que puede servir al proceso y es renuente a presentarla o elude colaborar en cualquier forma con la justicia, se le hace asumir el peso de su obstinada actitud y se dan por ciertos los hechos que se pretendían demostrar con esa prueba. En materia de filiación, este mecanismo funciona en dos ocasiones: cuando el atribuido padre es citado personalmente ante el juez para que manifieste bajo juramento si reconoce al hijo y no comparece luego de repetírsele la citación, sin presentar excusa alguna …se mirará como reconocida la paternidad, previo trámite incidental, declaración que será impugnable conforme al artículo 5º de esta misma ley [Fine, Art. 1.°, L. 75/68, en la redacción del Art.
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10, D. 2272/89] y cuando se notifica la demanda de atribución de paternidad, de conformidad con el artículo 14 de la ley 75 de 1968. Con la expedición de la ley 721 de 2001, la renuencia a la práctica de los exámenes da lugar a la declaración de paternidad: En caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les debe realizar la prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la renuencia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le imputa. [Par. 1.°, Art. 14, L. 75/68, en la redacción del Art. 8.°, L. 721/01]
Al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra este texto, la Corte Constitucional hizo un fino quite a la norma, resolviendo la exequibilidad de ésta, pero entendiendo dice lo contrario de lo que su texto reza. En efecto, la norma sin lugar a equívocos ordena al juez que una vez establecida la renuencia a la práctica de los exámenes, dicte, de oficio y sin más trámites, la sentencia declarando la paternidad o la maternidad, pero la Corte al respecto indicó: No quiere decir el precepto acusado que una vez utilizados por el juez los mecanismos compulsivos, sin obtener la comparecencia a la práctica de la prueba, deba proceder de plano a fallar, sino que debe remitirse a dar aplicación al artículo 3º de la ley que le permite decretar y practicar otros medios de prueba con el fin de establecer la verdadera filiación del actor o demandante, lo que en últimas le permitirá fallar de fondo las pretensiones demandadas. Por lo tanto, debe acudirse a la interpretación sistemática, integrando las normas de la ley acusada a fin de armonizar el parágrafo 1º del artículo 8º con el artículo 3º ibídem. Bajo esta comprensión, la renuencia de los interesados a la práctica de la prueba sólo se puede tomar como indicio en contra, pero jamás como prueba suficiente o excluyente para declarar sin más la paternidad o maternidad que se les
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imputa a ellos. Es decir, acatando el principio de la necesidad de la prueba el juez deberá acopiar todos los medios de convicción posibles, para luego sí, en la hipótesis del parágrafo 1º, tomar la decisión que corresponda reconociendo el mérito probatorio de cada medio en particular, y de todos en conjunto y adelante afirmó: En suma, lejos de intentar hallar “un padre a palos”, al tenor del parágrafo impugnado debe propiciarse un campo probatorio que honre tanto los derechos del niño como el debido proceso. Tal es, pues, la inteligencia con que se debe apreciar y aplicar el parágrafo 1º del artículo 8 de la ley 721 de 2001” [Sent. C-808/02 Cort. Const.].
Si se atiene uno a este texto de la sentencia, la renuencia no da lugar a la declaratoria de paternidad, sino que apenas se mira como un indicio para declararla y además tiene que llegarse a la conclusión de que la prueba genética es apenas una más de las pruebas de que se sirve el juzgador para determinar la paternidad. No solo me aparto con el debido respeto de la interpretación, porque el texto dice lo contrario (y quizá sí era inconstitucional), sino que creo que la ratio decidendi de la sentencia es contradictoria con lo resuelto, que declaró constitucional, sin condicionamientos el parágrafo demandado. La ley dice que en caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba y en un proceso de filiación, los renuentes a dejarse tomar las muestras estarán todo menos interesados en que se practique la prueba, por lo que debe interpretarse que se refiere a todos los que pudiendo aportar material genético útil para la determinación de la paternidad no lo hagan, siempre que, además de estar vinculados al proceso, el resultado del proceso de filiación los perjudique, porque me parecería que en el evento contrario, es decir, en el evento en que la ausencia de prueba y por ende la declaración de paternidad los beneficie, no debería aceptarse la renuencia. Por ejemplo, muere un millonario sin hijos conocidos y se pretende por los hijos de otro señor ya muerto y de quien no se conservan muestras de ADN, que se declare que este último era hijo del millonario; si esos hijos no se presentan a las pruebas, el juez declararía la paternidad que se demanda y los demandantes quedarían asegurados para heredar la fortuna a pesar de la falta de prueba.
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275. La atribución de la paternidad luego de muertos los sujetos de la relación Ser hijo o ser padre, además de ser un tema de interés para quienes tienen esas calidades, interesa a otros, como los herederos de ambos, ya para poder reclamar derechos o impedir que alguien los reclame sirviéndose de un estado civil que no le corresponde y por eso la ley admite que las acciones para establecer la filiación sean adelantadas después de muerto el padre o después de muerto el hijo. … Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus herederos y su cónyuge. Fallecido el hijo, la acción de filiación natural corresponde a sus descendientes legítimos, y a sus ascendientes. [Incs. 2.° y 3.°, Art. 7.° L. 45/36 redacción del Art. 10 L. 75/68]
Estas acciones pueden intentarse en cualquier tiempo después del fallecimiento del padre o del hijo, pero solo tendrán efectos patrimoniales: Sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción” [Inc. 4.°, Art. 7.° L. 45/36. redacción del Art. 10 L. 75/68]. Pero he conocido una sentencia relativa a alguien que inició un proceso de filiación a efecto de que su padre muerto muchos años antes, fuera declarado hijo de un señor que había muerto hacía menos de dos años, a efecto de poder hacerse presente en la sucesión de este último y reclamar los bienes por representación y el juez estimó que aquí cabía la acción, decisión que no comparto, porque lo que la ley quería evitar era la incertidumbre sobre las personas que pueden hacerse presentes en una sucesión.
276. Impugnación y reclamación de la maternidad extramatrimonial Las reglas sobre impugnación de la maternidad, en general, no estaban encaminadas a permitir la certeza de la filiación materna y paterna, sino a asegurar 436
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cuestiones de legitimidad, de modo que no era aplicable al padre o a la madre naturales y ni siquiera al mismo hijo que tuvieran interés en establecer la filiación y como se trataba de una norma excepcional su interpretación tenía por fuerza que ser restrictiva y solo establecía el derecho de la madre real a reclamar la maternidad para efectos de exigir alimentos a su hijo (nada de parentesco). En el Código de Bello, la presencia del hijo extramatrimonial supuesto no afectaba derechos herenciales, e incluso en nuestro Código, por aquellas calendas, apenas era heredero concurrente en una pequeña porción de la legítima. Un mandato, propio del Código colombiano, solucionaba el problema. El artículo 406 del Código Civil que ya citamos, referido a la absoluta libertad de reclamar la paternidad o maternidad y la filiación sin que pueda oponerse prescripción o fallo alguno, por su carácter general permite a los sujetos unidos por vínculos de filiación genética actuar para obtener la declaración de paternidad o maternidad en cualquier tiempo y adquiere verdadera importancia ahora que la filiación matrimonial y extramatrimonial han sido equiparadas por la ley, salvo en aquellos casos en los que la filiación genética debe mantenerse oculta por razones calificadas por el legislador, como sucede en la adopción y seguramente lo será en las procreaciones asistidas cuando se utilicen elementos genéticos heterólogos, es decir, provenientes de otros sujetos diferentes a la pareja. Con la ley 1060 de 2006, tanto el hijo, como el padre, la madre o quien acredite ser el presunto padre o madre biológico podrá impugnar la maternidad. En cuanto a la reclamación de la maternidad, la madre tiene las mismas facultades del padre genético [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5.°, L. 1060/06]. En esto nos remitimos a lo indicado en el aparte de la maternidad matrimonial. Nunca se supo qué pasaba con la firmeza de la sentencia de atribución de la paternidad, cuando se desvirtuaba luego la maternidad y no se intentaba el juicio de revisión. Marta adelantó un proceso de investigación de paternidad contra José y el juez lo declaró padre de Ana, la hija de Marta. Unos años después se establece que Ana no es hija de Marta (por suplantación de parto) y por eso José quedó en posibilidad de instaurar el recurso extraordinario de revisión, pero no lo hizo. ¿José sigue siendo padre de Ana? Ahora esto pierde importancia, porque no debería presentarse el caso, toda vez que al hacerse la prueba 437
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genética, si Ana no es de Marta, saldrá por fuerza negativa la prueba respecto de José, y si por un accidente de la vida de aquellos calificables de “aunque usted no lo crea”, resultara que Ana es hija de José, pero no de Marta, lo único que hay que hacer es investigar la maternidad.
277. Atribución de la maternidad extramatrimonial Aunque es menos común, no puede desconocerse que en ocasiones la madre puede tratar de ocultar su condición exponiendo el niño, entregándolo a terceros o participando en la suplantación de hijos o suposiciones de maternidad. Estos casos pasaron desapercibidos para el legislador ordinario, y en general no se habla de “maternidad responsable”; pero, claro, es necesario concluir que esa situación es un ataque a los derechos del menor y, así como se puede exigir al Estado que atribuya el padre cuando está renuente a aceptar su condición, así le toca con la madre. Con la ley 75 de 1968 se admitió indirectamente esta posibilidad: En todos los procesos de investigación de la paternidad o la maternidad, el juez, a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes (…) [Art. 7 L. 75/68, hoy modificado por el Art. 1.°, L. 721/01], pero omitió establecer el proceso respectivo. Hoy, las reglas procesales lo consagran directamente en los siguientes términos: Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento señalado en la ley, de los siguientes asuntos … En primera instancia: … 2.
De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítimas o extramatrimoniales, de la investigación de la paternidad y maternidad extramatrimoniales que regula la Ley 75 de 1968, y de los demás asuntos referentes al estado civil de las personas. [Art. 5 Dec. 2272/89]
Como la madre no reconoce a su propio hijo (el parto es un hecho), la madre que por cualquier razón rechaza su condición, queda expuesta al 438
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proceso de atribución o imputación de maternidad que venimos comentando. En el caso de que no haya rechazo directo sino que la madre tenga dudas de que sea su hijo (desconfía, por ejemplo, de que en el hospital se lo hayan cambiado), puede optar por dos caminos: generar extrajudicialmente la prueba y asumir la maternidad y quien no esté de acuerdo que la impugne, o accionar impugnando la maternidad aparente y en el juicio se demostrará su condición de madre o no.
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Capítulo tercero Filiación adoptiva 278. La filiación adoptiva La integración de individuos a la familia era un asunto reservado al paterfamilias, que decidía voluntariamente a quién acogía y a quién no y en qué calidad. Así, no es de extrañar que desde los comienzos de la civilización apareciera la posibilidad de dar el carácter de hijo a individuos que no habían sido procreados, siempre que el padre dispusiera admitirlos como miembros de su hogar y continuadores del culto familiar. El Código de Hammurabi menciona expresamente la posibilidad de que un señor reciba en su casa al hijo de otro para criarlo, bajo dos modalidades diferentes: una como su hijo (para “darle su nombre” dice la norma) y otra para enseñarle una labor (como aprendiz), pero en ambos casos van a tener ciertos derechos de familia, incluida una herencia y algunas cargas. La norma dice que si el hijo desconoce a su padre adoptante, diciéndole “tú no eres mi padre”, se le cortará la lengua y a su turno, si el adoptante incumple al no darle el nombre o hacer la respectiva enseñanza, el adoptivo regresará a la casa paterna [Leyes 190 a 193 C. Hamm.]. En la Biblia no aparece tan clara la figura y el caso de la hija del faraón adoptando a Moisés no sería de Derecho hebreo; por el contrario, Grecia y otros pueblos del levante sí conocieron la adopción con diferentes connotaciones. Roma, como nos ha sucedido a través de este estudio, nos señala la pauta en estas materias con la figura de la adrogatio y de la adoptio. La primera es un sistema por el cual un sujeto adulto y sui iuris consiente libremente en convertirse en hijo de otro, pasando a ser alieni iuris –una capitis deminutio mínima– pero recibiendo a cambio ventajas desde las personales hasta las patrimoniales. Sin duda la adrogación tenía muchos aspectos traumáticos desde el punto de vista religioso y social, porque implicaba, por un lado, que una persona se liberara del culto de sus dioses a los que estaba atado desde su
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nacimiento y, por otro, pasaba a ser parte de un nuevo culto familiar al que no pertenecía por derecho propio (muchas veces la adrogación tenía precisamente el propósito de conseguir alguien que se encargara del culto familiar cuando ya no había agnados varones), eso sin dejar de considerar el argumento que tanto se expuso en esa época, que esta clase de actuaciones ponía en riesgo la sólida estructura familiar base del sistema social romano, al permitir que se pasaran de una familia a otra adquiriendo condiciones que no se tenían y no faltaba quien alegaba que la adrogación llevaría a que la sociedad se llenara de aparecidos (clientes, plebeyos, libertos o extranjeros), que pasaban a ser patricios, por liberalidad o por interés económico de un sujeto, sin que realmente se supiera cuál era el puesto de cada uno en la sociedad, ese tema que tanto preocupa a las élites que se sitúan arriba más por tradición que por sus propias calidades. Encontraron la solución al problema eliminando el carácter simplemente contractual y sometiendo toda adrogación a la autorización del pueblo que, luego de haber escuchado que adrogante y adrogado contestaban afirmativamente, el interrogatorio –rogatio– que se les había formulado en el sentido de querer ser padre e hijo respectivamente, daba su aprobación y con ello establecían legítimamente los vínculos de familia incluida la patria potestad [Gy. In. I, 99]. La adopción propiamente dicha –adoptio– se hacía ante el magistrado y con ella se prohijaban nietos (hijos de hijos emancipados o hijos de hijas), que por supuesto no pertenecían a la casa del adoptante, a pesar del parentesco de sangre. Para la adrogación y la adopción era necesario que el adoptivo quedara desligado jurídicamente de la patria potestad cuando se trataba de un individuo alieni iuris y para ello se recurrió a la “venta triple del hijo” fiduciaria que mencionaremos como una fórmula de emancipar a los hijos. Las formas de adopción, encaminadas a asegurar uno o más individuos para el culto familiar (cuando no existían o se temía que faltaran) o para reintegrar individuos a la familia que por nacimiento y parentesco agnado habían quedado en otra familia, también se usó en Roma como un sistema para designar sucesores políticos. En la Edad Media y hasta la Revolución Francesa la adopción no tuvo la misma trascendencia de la época romana aunque, por la información que nos llega, se utilizó básicamente para evitar que la ausencia de descendientes 441
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directos tuviera como consecuencia la pérdida de los títulos de nobleza y, claro, los derechos políticos y patrimoniales que aparejaban, porque debe recordarse que ante la ausencia de herederos el rey se apropiaba de lo que pertenecía al noble, lo que debilitaba el sistema feudal, fortaleciendo la monarquía. La institución de la adopción que según los romanos iba a destruir la aristocracia, paradójicamente es utilizada para perpetuar la nobleza y, por su connotación elitista, termina siendo suprimida por la Revolución francesa por considerarla contraria a sus principios democráticos, aunque esa supresión no duró mucho, porque en el Código de Napoleón vuelve a aparecer aunque de una manera tímida, y sin duda con la misma tendencia aristocrática. El sistema español, con su derecho romano-bárbaro, reconocía la adopción bajo las dos figuras romanas de adrogación y adopción que estaban presentes en las principales codificaciones españolas60 y así pasó a la República que sobre el aspecto no legisló, pero al ser recibido por el Estado de Cundinamarca el Código Civil chileno que venía sin la institución, se adicionó un capítulo completo al libro primero, regulando el sistema que, con unas pocas modificaciones, ingresó al Código de la Unión (se le eliminaron un par de artículos) el cual fue adoptado finalmente para la Colombia reunificada por la ley 57 de 1987. La adopción de nuestro Código era vista como una forma de remedio último a la infertilidad de la familia, de modo que solo podían adoptar quienes no tuvieran hijos, mediante un procedimiento casi de tipo contractual en que el adoptante (el varón) y el adoptivo directamente o a través de sus representantes manifestaban su acuerdo, que aprobaba el juez y se elevaba a escritura pública que era registrada en la respectiva oficina. Como esta adopción tendía a solucionar el problema de la familia sin hijos, caducaba automáticamente cuando el adoptante tenía hijos, y podía terminar por mutuo acuerdo o por ingratitud del adoptante con el adoptado. Sobre esa adopción los tratadistas Champeau y Uribe señalaban:
60 Se calificaba de adrogación la adopción autorizada por el rey para menores emancipados mayores de siete años, pero menores de catorce y como adopción se tenían las demás formas y edades [Par. IV, Tit. XVI, Ley VIII]
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La adopción no corresponde, pues, en las sociedades modernas, a una necesidad verdadera. Por eso vemos que rara vez se practica y que algunas legislaciones la rechazan como contraria a las buenas costumbres, en cuanto ataca el matrimonio, que debe ser la base única de la familia y sociedad civil. En Colombia, aunque admitida por el Código jamás se ha practicado. En Francia sirve sobre todo para evadir las disposiciones restrictivas de los derechos de hijos naturales: en lugar de reconocer a éstos, el padre y la madre los adoptan, y así les confieren todos los derechos de los hijos legítimos. Creemos, pues, que, con mucha razón, no se admitió la adopción en el Código de Chile, y que, por lo mismo, el título 13 del Código colombiano no tiene razón de ser.61
Y don Fernando Vélez recalcaba: Esta institución, calificada como de carácter aristocrático, pues tenía y actualmente tiene en Rusia como uno de sus objetos principales impedir que se extingan apellidos ilustres, ha sido suprimida tácitamente por algunos Códigos como el holandés, el chileno, el portugués y el mejicano, y de una manera terminante por otros como el de Luisiana. El colombiano, siguiendo las tradiciones romana y española, la ha conservado. Nos parece que debe abolirse, porque aunque se diga que proporciona los goces de la paternidad ficticia a quienes no la esperan real, la juzgamos incompatible con la verdadera familia, que no puede ser otra que la que proviene de la naturaleza. Familias artificiales, si se nos permite la frase, a nada conducen. Por otra parte, no practicándose entre nosotros la adopción, es inútil que la ley se ocupe en semejante materia.62
CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, num. 493, p. 324. 62 VÉLEZ, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 467, p. 282. Para le época de esta edición, la evocación a la aristocracia rusa era impertinente porque allí ya imperaba el sistema comunista en toda su extensión. 61
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Tenían razón. De hecho, la institución solo adquirió verdadera trascendencia social en el mundo entero tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial que dejó en Europa incontable número de niños abandonados y llevó a que dentro del plan de reconstrucción –Plan Marshal– se incluyeran programas de adopción tanto en Norte América como dentro de los mismos países afectados. Cuando la reconstrucción europea fue culminando, el mundo abrió lo ojos a la realidad de los demás países que no gozaban de la prosperidad y donde el fenómeno de la niñez desamparada era y es endémica. Pero la resurrección de la institución se debió precisamente a un rotundo cambio de concepción, al pasar de ser un mecanismo para conceder hijos a unos adultos y transformarse en un modo de dar una familia a los menores que por cualquier razón carecen de ella; concepción que hoy, además de inspirar las legislaciones modernas, señala una precisa directriz para la comprensión e interpretación de la figura que, si bien reconoce el interés de los mayores de tener un hijo que permita desarrollar la conducta instintiva de perpetuarse en el tiempo y brindar afecto y protección al individuo débil, está esencialmente encaminada a proteger una población vulnerable. Si a esto se suma el principio cardinal de prevalencia de los derechos de los niños, reconocido por las más importantes convenciones internaciones y las constituciones de los Estados, la adopción se convierte en una sana fórmula de cooperación social. A partir de ese momento la mayoría de las legislaciones se vieron en la necesidad de ajustar sus regímenes internos relacionados con la adopción y Colombia no fue la excepción y, aunque un poco tarde, expidió la ley 140 de 1960, en la que se percibe ya un claro sentido de protección para la infancia, pero permitiendo a quien no tenía descendencia procurársela, ya no para conseguir la continuidad de un apellido, sino para hacerlo beneficiario del afecto del adoptante, pero aún se definía la figura como …El prohijamiento o la admisión como hijo del quien no lo es por naturaleza. Admitía que el adoptante pudiera tener o llegar a tener otros hijos genéticos o adoptivos sin afectar el vínculo, pero cerraba expresamente la puerta para que los hijos extramatrimoniales pudieran ser adoptados por su padre [Art. 272 C. C. en la redacción de la L. 140/60] y conservaba ese carácter convencional de las primeras épocas, de modo que el adoptado debía aceptar 444
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la adopción directamente si era capaz o por intermedio de un curador especial o del director de la casa de beneficencia que ya empezaba a desempeñar un papel en este campo. Hasta este momento la adopción seguía siendo un asunto que involucraba jurídicamente al adoptante y su cónyuge, si era del caso, y el adoptivo, pero las relaciones quedaban circunscritas a ellos tres como lo recordaba el artículo 50 del Código Civil al definir el parentesco civil: …es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas. En materia sucesoral tenía su propio régimen en algunos casos de una manera bastante cercana a la del hijo natural de aquella época. Con la ley 5.ª de 1995 ya la adopción pasó a ser medida de protección de menores irrevocable y sometida a control directo de la autoridad. Siguiendo las fórmulas que habían imperado en la posguerra, se consagraron dos modalidades: la adopción plena, por la cual los adoptivos se integraban a la familia del adoptante perdiendo los vínculos con la familia natural y pasando a considerarse como hijos legítimos, extendiendo el parentesco a los demás consanguíneos del adoptante. La adopción simple podía apreciarse más bien como una medida de apoyo a aquellos que se encontraban en situación de dificultad económica, de modo que el adoptante asumía al menor y le daba el carácter de hijo sin que por ello perdiera sus vínculos familiares con su propia familia, el parentesco que generaba esta adopción simple era equiparado por la ley al consanguíneo extramatrimonial o natural y por eso en el evento de herencias sólo recibía el hijo lo correspondiente a esta clase de hijos –si se mira por otro lado, se trataba del único caso en que era posible tener cuatro padres y heredarlos, algo de lo que muy pocos pueden ufanarse. Estas dos figuras no permanecieron mucho, porque con el Código del Menor –decreto 2737 de 1989– se estableció una sola adopción, con el expreso carácter de medida de protección con integración a la familia del adoptante, asimilable a la antigua adopción plena. Los adoptivos se hacían parientes consanguíneos o por adopción del adoptante o adoptantes, pero tenía un defecto técnico, porque no trasladaba el parentesco a los descendientes del adoptivo o 445
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a los parientes afines del adoptante; además, las normas corrientes seguían con la concepción de un parentesco adoptivo de un único grado y especial.63 El reciente Código de la Infancia y la Adolescencia conserva, en general, la figura de la adopción que traía el Código del Menor, pero procurando mejorar la integración a la familia extendió el parentesco en todos los grados y líneas y clases, de modo que a partir de esta norma el hijo pasa a ser integrante de la familia, equiparable al hijo biológico y todas aquellas normas aplicables a los parientes se aplican a los parientes de adopción.64
279. La institución de la adopción La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. [Art. 61 C. I. A.]
De acuerdo con el esquema moderno la carga de protección del menor corresponde a todos los miembros de la sociedad, en una escala sucesiva y supletoria que comienza con los padres, pasando, en defecto de estos, a los parientes y, de no haberlos, se traslada a los demás asociados hasta terminar con el Estado, de modo que nadie quede –teóricamente– sin protección. Así, la institución de la adopción se inserta en el sistema para permitir que quien no tiene familia o su familia no lo acoge, se le asigne una que pueda generar aquellos vínculos afectivos, solidarios y jurídicos que identifican el grupo humano primario. No puede desconocerse la importancia que tiene para los buenos resultados de la figura de la adopción el que también se encamina a satisfacer una
Esto lo hacíamos notar en nuestro texto sobre Las Personas. MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2005, num. 444, p. 694. 64 Nos queda la duda de si se aplica al impedimento de matrimonio por parentesco civil, toda vez que no se ha considerado ilegítimo el matrimonio sino entre adoptante y adoptivo. 63
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necesidad propia de los seres humanos de prolongar su estirpe, brindar el afecto y el apoyo, e incluso poder tener alguien de quien recibir legítima y justificadamente el mismo trato, cuando las circunstancias se inviertan en esa constante de la vida humana que se refleja en el dicho “hoy por ti, mañana por mí”. Si bien cuando la adopción proviene aún hoy de un acto primario de voluntad y en ciertos aspectos consensual, es el Estado a través de sus instituciones de protección familiar el que la autoriza, valida y controla en toda su extensión. Además de su carácter de medida de protección y control estatal y la consensualidad, encontramos como elementos fundamentales de la institución su carácter irrevocable, la generación de parentesco civil y la extinción del parentesco derivado de la filiación genética (salvo el impedimento de matrimonio o connubio). Por otra parte, el sistema actual permite reconocer que la adopción, sin desvirtuar su condición de medida de protección, puede servir para otros propósitos, como dar el carácter de heredero legitimario para aquel que, sin ser hijo, se ha tenido bajo el cuidado en esa condición (lo que da lugar a la excepcional figura de la adopción de mayores); así como integrar jurídicamente el conjunto familiar cuando el adoptado ya es parte del mismo pero solo por uno de los padres, permitiendo que se adopte el hijo de la pareja, e incluso para modificar la relación de parentesco consanguíneo, dando el carácter de hijos a los parientes más lejanos o simplemente afines. Estos objetivos de la adopción tienen un carácter accesorio y necesariamente deben ser legítimos, para evitar que se distorsione su principal objetivo o se lesionen intereses de terceros, como ya se ha conocido en nuestro medio que la adopción se utiliza para generar beneficiarios de una pensión de jubilación o se hagan desheredamientos injustificados a algún legitimario. Ahora veamos en sus aspectos jurídicos la institución de la adopción de la manera metódica y fría propia de los abogados que, a pesar de lo criticable, induce una forma de normalización nemotécnica aplicable a cualquier actuación jurídica.
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280. Los sujetos en la adopción 281. El adoptante –capacidad y condiciones especiales Quienes pretenden adoptar se asimilan a los padres y por eso deben ser personas mayores y sin impedimento para poder conformar una familia. (…) Podrán adoptar: 1.
Las personas solteras.
2.
Los cónyuges conjuntamente.
3.
Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.
4.
El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Parágrafo 1°. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción: Parágrafo 2°. Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores [Art. 68 C. I. A]
En nuestro medio pueden adoptar las parejas conformadas por hombre y mujer casados que se toman como el prototipo de individuos apropiados para conformar una familia.65
65 Al contrario del Código del Menor, que para la unión marital de hecho especificaba la heterosexualidad, el Código de la Infancia y la Adolescencia se limita a mencionar los compañeros sin otro calificativo. Eso permite pensar que el legislador se adelantó a los hechos y abrió la puerta para la adopción por homosexuales.
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También puede adoptar la pareja en unión marital de hecho, en las mismas condiciones que las parejas casadas, siempre que la unión tenga una propensión a la permanencia y por eso se exige demostrar un tiempo mínimo de convivencia, que la nueva ley de infancia y adolescencia redujo ese término de tres a dos años, para sintonizarla con otras reglas sobre la unión marital de hecho [No. 3.°, Art. 68 C. I. A.], pero sin necesidad de la declaración formal de la sociedad derivada de la unión de que trata el artículo 2.° de la ley 54 de 1990, porque basta con aportar las siguientes pruebas: 1.
Inscripción del compañero o compañera permanente en los registros de las Cajas de Compensación Familiar o de las instituciones de seguridad o previsión social;
2.
Inscripción de la declaración de convivencia que haga la pareja, en la Notaría del lugar del domicilio de la misma, con antelación no menor de dos años;
3.
El registro civil de nacimiento de los hijos habidos por la pareja.
Cuando se trate de compañeros permanentes residentes en el exterior, la convivencia extramatrimonial se probará de conformidad con la legislación del país de residencia de los solicitantes. [Par. Art. 124 C. I. A.]
Por ser una relación enunciativa, cabrán otras pruebas que se le asimilen, incluyendo, claro, la declaración de la sociedad patrimonial [Art. 4.° L. 54/90] o de la unión marital de hecho [Art. 2.° L. 54/90] o de los acuerdos de previos a esta unión. Si uno de los miembros de la pareja de hecho ha estado casado, estos dos años solamente cuentan a partir de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio (nulidad del matrimonio, muerte, etcétera), lo que deja una situación incómoda porque no podrán adoptar quienes tengan la unión marital de hecho por más de dos años (incluso declarada) pero uno de los miembros de la pareja está simplemente separado de bienes.
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No está prevista la posibilidad de la adopción por parte de uno de los cónyuges o compañeros permanentes de manera individual,66 así sea con el consentimiento del otro cónyuge (como lo decía el Código del Menor [Inc. 2.°, Art. 89 C. del M., derogado]), a menos que se trate de la adopción del hijo del cónyuge que, en nuestro concepto, no solamente es el hijo de sangre, sino también el hijo adoptivo de su pareja, porque “donde la ley no distingue...”. En cuanto a la adopción del hijo de la pareja, el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone: Podrán adoptar: … 5.
El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años;
Para la adopción del hijo de la pareja es además necesario demostrar una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, una exigencia que requiere interpretación en dos frentes: ¿se refiere simplemente a la convivencia de la pareja adoptante (matrimonial o no), o también se requiere que el futuro adoptivo haya compartido el hogar durante ese tiempo con la pareja?, y ¿ si es la convivencia de pareja, sólo cuenta a partir del matrimonio o de la unión o se le puede sumar un período de convivencia anterior al matrimonio? Estimo que el legislador solamente quería reafirmar que cuando alguien en unión marital de hecho quiere adoptar el hijo del compañero tiene que cumplir el requisito de permanencia como pareja y que, tratándose de cónyuges, la adopción se podrá hacer una vez contraiga matrimonio. En cuanto a la convivencia con el adoptivo, estimo que no es necesaria, pero que será elemento determinante a la hora de otorgar la declaración de adoptabilidad.
La ley argentina de adopción permite tomar como adoptante individual al sujeto casado pero separado de cuerpos, o con cónyuge demente interdicto o ausente (ausencia simple o declarada), que me parece una fórmula acertada. Supongo que cuando termina esa condición (restablecimiento del hogar, reaparecimiento o rehabilitación) el otro cónyuge queda facultado para adoptar el hijo de su pareja si así lo estima [Art. 320 C. C. Arg., texto de la ley 24.779/97]. 66
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La adopción por parte de un único individuo no ha sido tema pacífico, por la imagen que se tiene de la familia integrada por la pareja heterosexual; con todo, las normas vigentes admiten la posibilidad de que personas solteras (o mejor célibes, porque pueden ser viudas o divorciadas) adopten dando así un reconocimiento directo a la familia uniparental, de mucha cabida en nuestra sociedad [No. 1.°, Art. 68 C. I. A.]. El numeral 4.° del artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia alude a la adopción del pupilo –o ex pupilo– por parte del guardador, dejando claro que no podrá utilizarse la adopción como medio para evadir la rendición de cuentas. Esta adopción, al no señalarse otra cosa, puede ser uniparental o en pareja. La ley, no sólo por seguir la tradición que viene desde las primeras épocas de Roma, sino en consideración a la especial condición de madurez, estabilidad emocional e incluso de situación económica para ser padres, establece como edad mínima para adoptar, sea individualmente o en pareja, los veinticinco años de edad. Con todo, esta regla tiene su excepción en los siguientes términos: Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. [Inc. 7.°, Art. 68 C. I . A.]
La disposición es demasiado escueta y por eso es necesario interpretar que a pesar de no tener los veinticinco años, el adoptante deberá tener la edad para establecer la relación marital por vía de matrimonio o de unión permanente –la pubertad–; y de seguro que en la adopción de los parientes uno de los miembros de la pareja tiene que tener veinticinco años y si es uniparental, no podrían hacerla los menores de veinticinco años, ya que en general quienes han superado esta edad pueden conformar una familia jurídicamente adecuada. Por otra parte, en el manejo de la adopción tendrá que ser especialmente cuidadosa la autoridad competente para cerciorarse de que los cónyuges o parientes menores
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que pretenden adoptar tengan plena libertad y consciencia en la adopción y no se deba a coacción o imposición de la pareja o de la familia. En materia de edad no se menciona una máxima, por lo que en teoría aún los muy ancianos podrían adoptar y no considero que haya inconveniente cuando se trate de la adopción de parientes o la regularización del acogimiento fáctico de un menor por un anciano o en el evento de la adopción de mayores; serán las autoridades de adopción las que tendrán que valorar la conveniencia de la adopción por personas muy mayores teniendo en cuenta la carga que les impone el tener que actuar como padres. Aunque la expectativa de vida de los adoptantes no sea determinante de la decisión (ya que juventud y viabilidad no son sinónimos), estimo que sí debe ser un factor a considerar, por aquello de la “ley de probabilidades”. Reafirmando que la adopción ya no es un medio de suplir la infertilidad, se ha dispuesto que la adopción no se opone a que los adoptantes tengan o puedan llegar a tener hijos de sangre u otros hijos adoptivos. También tendrán que garantizar idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño niña o adolescente, una optimista declaración de ley para obligar a expertos y jueces a hacer su mejor esfuerzo en la evaluación de los adoptantes, en lo psicológico, sociológico y económico, de modo que lleguen a la razonable convicción de que la adopción sí va a ser benéfica para el menor. Estas calidades las comprueba y certifica el Instituto de Bienestar Familiar o una de las instituciones autorizadas para adelantar programas de adopción, luego de las indagaciones pertinentes realizadas por personal especializado [No. 5.°, Art. 124 C. I. A.]. Sin ánimo de criticar a los profesionales en estas materias –cuya labor es encomiable– me inclino a creer que lo más que pueden hacer es detectar quiénes, de plano, son inadecuados para desempeñarse como adoptantes, pero más allá, todo queda en el campo del azar, porque no debe pasarse por alto la dificultad de establecer cuál es el rango mínimo tolerable en estas materias, habida consideración de lo complejo del comportamiento humano y la ausencia de un patrón real que permita medir qué actitud adoptará cada sujeto en un medio susceptible de modificaciones radicales; complejidad que se acentúa cuando se involucra
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la situación del adoptado carente muchas veces de los elementos básicos para una vida digna y la mayoría de las veces en una compleja situación emocional. Esta anotación tiene por objeto hacer un llamado de atención en el sentido de evitar que la adopción se convierta en una institución de élites económicas, sociales o personales y con ello se desvirtúen sus objetivos primarios. Cuando la adopción sea de aquellas excepcionales, las prescripciones en materia de idoneidad cambian, porque se trata de sujetos insertos ya en la familia, como el hijo del cónyuge o compañero, que con adopción o sin ella, serán parte de la misma y únicamente se verificará que la situación de la familia es apropiada para el menor. No se requiere esta prueba si el adoptado es mayor. La revitalización de la institución de la adopción fue un fenómeno transnacional, de modo que mientras en el país había una cierta timidez a acudir a la adopción (hoy superada), fue haciéndose cada vez más habitual la concurrencia de los extranjeros con la intención de adoptar niños colombianos, ya por su propia iniciativa, ya por la promoción de diversas agencias y fundaciones dedicadas a la atención de la infancia. No debería ser problema la adopción por parte de extranjeros, pero toda figura jurídica encaminada a velar por el bienestar de los sujetos se resiente debido a que el desplazamiento del individuo vulnerable a otro país lo excluye de la vigilancia de la autoridad local y llevó a que se establecieran reglas especiales para ellos que, sin desestimular la adopción, permitiera un control a efecto de evitar una indebida trashumancia de niños para propósitos diferentes a los que se procuran con esta figura jurídica. Claro, es mucho más cómodo tener adoptantes y adoptados bajo la soberanía o si son del extranjero que puedan ser objeto de control, por eso, se establece: Prelación para adoptantes colombianos. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por este para adelantar el programa de adopción, preferirán, en igualdad de condiciones, las solicitudes presentadas por los y las colombianas, cuando llenen los requisitos establecidos en el presente Código. Si hay una familia colombiana residente
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en el país o en el exterior y una extranjera, se preferirá a la familia colombiana, y si hay dos familias extranjeras una de un país no adherido a la Convención de La Haya o a otro convenio de carácter bilateral o multilateral en el mismo sentido y otra sí, se privilegiará aquella del país firmante del convenio respectivo. [Art. 71 C. I. A.]
No se dice nada de las reglas de adopción de niños extranjeros por colombianos para traerlos aquí (el anverso de la adopción por extranjeros) que no es una figura actualmente utilizada, pero se puede concluir que es libre y que será sometida a lo que al efecto disponga el país que conceda la adopción. La vigilancia de la familia estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que deberá realizar todas aquellas actuaciones que esperaría cumpliera la autoridad extranjera cuando nuestros niños adoptados llegan al exterior. Para cerrar este aparte hay que decir que la exclusión de las parejas homosexuales como adoptantes (los homosexuales singulares no están prohibidos, aunque la autoridad de adopción los mira con recelo) parece tener sus días contados, por la profusión de decisiones internacionales considerando que esta clase de prohibiciones es discriminatoria y atentatoria de sus derechos.
282. El adoptivo o adoptado El otro sujeto de la adopción es primordialmente un individuo menor de edad que reúna todas aquellas condiciones para ser adoptado, que siempre se refieren a aspectos exógenos al sujeto, como lo es el hecho de estar en situación de afectación de sus derechos fundamentales especialmente los que tocan con su desarrollo en un medio familiar, lo que excluye cualquier situación subjetiva del adoptivo, ya en su origen o su condición personal. Solo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres. Si el menor tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores. [Art. 63 C. I. A., L. 1098/06]
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Pero la adopción se refiere a dos tipos de menores: el menor que se encuentra desvinculado de hecho o de Derecho de su familia sanguínea –que el derogado Código del Menor calificaba sin eufemismos como “en situación de abandono”, o que carece de representante legal y el del menor sometido a patria potestad. Los primeros se encuentran habitualmente a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de alguna institución de protección de menores debidamente autorizada por ese organismo y su adopción solo procederá luego de la correspondiente declaratoria de adoptabilidad que profiere el defensor de familia [No. 14, Art. 86 C. I. A.]. Los segundos son dados en adopción por la voluntad de sus padres o aquel que ejerce la patria potestad. Solo por excepción podrán adoptarse mayores de edad. … Podrá adoptarse al mayor de edad, cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos años antes de que este cumpliera los dieciocho (18) años. [Inc. 1.°, Art. 69, C. I. A.]
La adopción del mayor de edad deja de tener esa connotación protectiva (aunque, como veremos en otro punto, los individuos que apenas han llegado a la mayoría de edad no se miran en esta época como independientes debido a que no han concluido la educación necesaria para un correcto desempeño en la vida) y sirve para generar los vínculos jurídicos familiares entre aquellos que fácticamente se pueden entender como miembros de una familia, en general, para concederle los derechos –especialmente patrimoniales– derivados del vínculo familiar, por lo que se debe demostrar la convivencia, en una situación equiparable a la paterno-filial de por lo menos dos años previos al cumplimiento de la mayoría de edad. En cuanto a los niños indígenas, desde la época del Código del Menor se reconoció que en estas culturas el menor huérfano no queda abandonado sino que pasa a ser asumido por el grupo de una manera satisfactoria que hace 455
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innecesaria la figura de la adopción y esto llevaba a que se estableciera: Sólo podrán ser dados en adopción los menores indígenas que se encuentren abandonados fuera de su comunidad. … No obstante, aun en el evento previsto en este artículo se procurará, en primer término, su reincorporación a la comunidad, siempre y cuando se le brinde la debida protección [Art. 93 C. del M. derogado]. El Código de la Infancia y la Adolescencia, siguiendo los patrones constitucionales defiere el tema a las reglas internas de la comunidad indígena y deja como residual la participación del Estado: Adopción de niño, niña o adolescente indígena. Atendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, la adopción de un niño, una niña o un adolescente indígena cuando los adoptantes sean miembros de su propia comunidad procederá de acuerdo con sus usos y costumbres. Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del niño, niña o adolescente indígena, la adopción procederá mediante consulta previa y con el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen y se realizará de acuerdo con lo establecido en el presente Código. [Art. 63 C. I. A.]
Debe tenerse claro que si alguna costumbre de la comunidad es contraria a los intereses del menor, no podrá aplicarse la anterior disposición, porque de acuerdo con el artículo 13 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, si bien se reconoce el ámbito propio de régimen de la comunidad indígena, ese régimen no tiene cabida cuando contraría los intereses del menor reconocidos por la Carta Política, el bloque de constitucionalidad y las reglas del citado Código.
283. Diferencia de edades entre adoptante y adoptivo Los adoptantes, como padres que serán, tendrán que tener una generación de diferencia con sus hijos, por lo que se requiere cuando menos quince años de diferencia (lo que se llamaría una generación mínima). Respecto de esta diferencia de edades, no encuentro que la ley haga excepciones y que queda descartada 456
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la adopción de un joven de catorce años, por la esposa de su padre que apenas tenga veintidós años, y en esto me aparto de la interpretación que hace el profesor García Sarmiento, en el sentido de que la excepción relativa a la edad se aplica a la diferencia de edades.67
284. La voluntad La adopción era un contrato entre adoptante y adoptivo, en el que participaban los padres de sangre, cuando hubiere lugar, cuyo objeto era permitir que alguien se trasladara a otra familia y por eso le eran aplicables las reglas del contrato. Aunque hoy la adopción es una institución jurídica con un alcance social trascendental, no se elimina la necesidad de la voluntad de los particulares involucrados. El Código de la Infancia y la Adolescencia dedica un artículo a estas materias, empezando como es lógico a exigir que la voluntad de los involucrados cumpla con los requisitos de existencia y validez propio de cualquier acto, pero en seguida se ocupa del régimen particular para cada uno [Art. 66 C. I. A.].
285. El consentimiento de los padres genéticos Para cualquier padre desprenderse de los hijos es una situación tan especialmente traumática, que nadie con algo de sensibilidad querría estar en los zapatos del que tiene que afrontarla, y los motivos por los cuales alguien entrega en adopción su hijo a otro son tan variados y complejos de valorar, que se hace imprescindible que la decisión sea lo más legítima, seria y firme posible. Dar un hijo en adopción y terminar arrepentido de la decisión es una constante ineludible; lo único que varía es el tiempo que transcurre entre lo primero y lo segundo y la magnitud del sentimiento de culpa, por eso no es suficiente la manifestación del consentimiento, sino que los padres deben recibir todo el
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 98. Contradecir al maestro (el vero maestro) me hace sentir blasfemo, pero texto no permite otra interpretación, repitámoslo: Esta norma no se aplicará en cuanto a la a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo (destaco). Y la única edad que se menciona es veinticinco años para el adoptante. Si se hubiera referido a la diferencia de edades o a todas las edades mencionadas tendría que haberse utilizado el plural. 67
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apoyo necesario a efecto de que su voluntad se manifieste sólo cuando tengan la información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión [Num. 2, Art. 66 C. I. A.]. Los progenitores, pero especialmente la madre embarazada en circunstancias personales no ordinarias, tienen unos sentimientos encontrados respecto de la criatura que se encuentra en el vientre y entran en conflicto, la visión racional de la situación social, la carga que tendrán que asumir con la natural limitación de la libertad y el manejo de responsabilidades, frente al instinto de reproducción de la especie; de modo que es posible que en estos momentos pueda considerar preferible desprenderse de su hijo para darlo en adopción; pero está documentado científicamente que cuando llega la hora del parto, la situación se invierte y en ese momento la fuerza instintiva prima sobre la racional y ya no se va a ver tan acertada su resolución de entregar su hijo, especialmente cuando se supera esa conocida etapa de la depresión posparto, debida a los cambios hormonales de pasar del embarazo a la maternidad. La ley reconociendo esa verdad y para no generar expectativas falsas, tiene por absolutamente ineficaz el consentimiento de la madre (y del varón progenitor si es el caso) de dar en adopción al hijo que no ha nacido, ineficacia que se mantiene hasta cuando la criatura haya cumplido ya el mes de nacida [Fine, Inc. 2.°, No. 2, Art. 66 C. I. A.]. Pero aún en el caso de que el consentimiento de los padres ya se haya producido, este podrá revocarse sin consecuencia alguna dentro del mes siguiente al momento en que lo han dado, a fin de que tengan el tiempo necesario para recapacitar sobre ese hecho. La decisión de dar el hijo en adopción es de ambos padres y cuando falte el acuerdo porque uno de ellos ha fallecido o por estar imposibilitado para manifestar su voluntad por ausencia o demencia, la decisión será unilateral del padre que quede y esta decisión se considera suficiente, por lo que, una vez en firme, no podrá ser interferida por el otro padre así haya recuperado la lucidez o haya aparecido o reconozca al hijo con el ánimo de impedir la adopción, aunque ahora que la justicia colombiana obra por medio de ese mecanismo extraordinario y “cuasi subjetivo” de la acción de tutela, es aventurado hacer estas afirmaciones. 458
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Otro tema que interesa es el evento de desacuerdo entre uno y otro progenitor, porque aquí es necesario entender que el padre que se opone a la adopción veta necesariamente esta posibilidad, aunque tendrá que valorarse la seriedad del que se manifiesta por la negativa, porque en ese caso es muy probable que tenga que asumir la custodia y atención directa de la criatura y, aunque no creo que llegue al nivel de exonerar al otro padre de los deberes paterno filiales, en buena medida le ha concedido sólidos argumentos para sostener que no está obligado sino a lo necesario, porque su intención era no tener que asumir esas obligaciones y por ello pretendía dar la criatura en adopción. Tratándose de los padres menores la ley es más estricta todavía con la calidad de la voluntad, especialmente en lo que toca con quién presta el apoyo para la decisión: Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público. [Inc. Final, Art. 66 C. I. A.]
Para evitar que los menores sean entregados en adopción por intereses económicos o por otra causa aún más obscura, la voluntad para la entrega de los hijos en adopción no puede referirse a unos adoptantes específicos,68 con lo que se procura evitar que los interesados en adoptar y quienes tienen hijos susceptibles de ser dados en adopción puedan llegar a acuerdos a espaldas de la autoridad de adopción, y aunque cada día es mayor la conciencia social, siempre existe la posibilidad de que niños sean entregados por fuera del sistema y pongan a las autoridades en el aprieto de aceptar esos hechos. La ley prefirió 68 Debe entenderse que esta manifestación es más una renuncia a la condición de padre que una oferta de negocio jurídico a personas indeterminada, para quitar a esta figura la connotación de convención, la cual solamente se daría en el evento excepcional de la voluntad dirigida a determinados adoptantes, en los escasos eventos que la ley lo autoriza.
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evitar convertirse en un factor de estímulo y por eso descarta en principio el consentimiento dirigido, excepto en aquellos casos en los que sea imprescindible tomar la posición de “no existiendo otro remedio” que haga necesario dejar las cosas en la situación que se encuentran para no generar más traumatismos al menor, como cuando ya se ha integrado fácticamente a una familia [Art. 67 C. I. A.], sin perjuicio de las acciones que puedan tomarse para sancionar a quienes de manera ilegítima han involucrado menores en su tráfico. Si la situación fáctica se ha mantenido hasta la mayoría de edad del menor, el consentimiento de los padres de sangre para la adopción necesariamente estará dirigido a unos adoptantes determinados, porque de lo que se trata es de regularizar lo que ya se está presentando y la relación adoptante adoptado ya está plenamente establecida. También es consentimiento dirigido a determinado adoptante el que se otorga para la adopción de los hijos propios por el cónyuge o compañero permanente y para la adopción por parte de parientes [Inc. 6.°, Art. 66 C. I. A.]. Cuando el consentimiento es dirigido a adoptantes determinados hay un acto intuitu personæ y por ello no es transferible y el error en cuanto a la persona de los adoptantes vicia el consentimiento. En materia de consentimiento libre, la ley prohíbe expresamente cualquier remuneración a los actores de la adopción y por ende quedan incluidos todos los ofrecimientos halagüeños de cualquier naturaleza y alcance, sea directamente o por interpuesta persona. Ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni las instituciones autorizadas por este para desarrollar el programa de adopción, podrán cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un niño, niña o adolescente para ser adoptado. En ningún caso podrá darse recompensa a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en adopción ni ejercer sobre ellos presión alguna para obtener su consentimiento. Tampoco podrán recibir donaciones de familias adoptantes previamente a la adopción. Quedan absolutamente prohibidas las donaciones de personas naturales o instituciones extranjeras a las instituciones colombianas como retribución por la entrega de niños, niñas o adolescentes en adopción.
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Parágrafo: Sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, el incumplimiento de esta disposición acarreará la destitución del funcionario infractor, o la cancelación de la autorización para adelantar el programa de adopción si el hecho se hubiere cometido por una institución autorizada. [Art. 74 C. I. A.]
Los pagos que se hagan para la adopción de un menor tienen objeto ilícito, lo cual no deja de tener problemas interpretativos. Cuando el objeto ilícito que recae sobre una de las obligaciones principales se genera nulidad, pero es seguro que el pago que se haga en la adopción no tiene esa connotación, de modo que si llega a descubrirse que eso sucedió, habrá otras consecuencias, como sanciones a los involucrados. La excepción de retención de lo pagado para impedir las acciones de restitución tendrá cabida [Art. 1525 C. C.], pero en el evento de poderse incautar los recursos pagados, pasarán a la autoridad competente para no permitir el enriquecimiento de alguno de los actores de la infracción.
286. La declaratoria de adoptabilidad De faltar los padres para dar su consentimiento, será necesario que el Estado, por intermedio del defensor de familia, verifique la situación del menor y determine que es susceptible de la medida de la adopción a través de la declaración de adoptabilidad creada por el Código de la Infancia y la Adolescencia para sustituir la antigua declaración de abandono. Esta declaración se hace mediante una resolución de carácter especial que, de ser cuestionada, no sigue las reglas ordinarias de la vía gubernativa para los actos administrativos sino que pasa directamente ante el juez de Familia, para que este decida definitivamente sobre la procedencia de la declaración, homologándola de conformidad con el artículo 108 del antedicho Código. Aunque no lo diga la ley, la declaración de adoptabilidad debe haber sido precedida de las diligencias tendientes a buscar a los padres y otros familiares a quienes encargar el menor, no solo porque la adopción es una medida última a la que sólo se llega cuando los padres y demás familiares no están o
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no cumplen con su cometido, sino porque en firme esta resolución se produce jurídicamente la desvinculación con la familia: … la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil. [Inc. 2.°, Art. 108 C. I. A.]
La declaratoria de adoptabilidad no termina simplemente con la patria potestad, sino que extingue en toda su extensión el vínculo paterno filial y por eso el hijo deja de pertenecer jurídicamente a su familia de sangre. Viéndolo bien, el menor queda por este hecho en una especie de limbo jurídico en materia de estado civil, hasta el momento en que queda en firme la sentencia de adopción a través de la cual se le restituye una familia, siempre que todo salga como se espera, pero no se cayó en cuenta en que en cualquier momento puede fallar el proceso y que hubiera sido necesario prever alguna medida para que esa situación de indeterminación del estado civil fuera solucionada. Esto lleva a concluir que la eficacia definitiva de la declaración de adoptabilidad estará condicionada a la adopción, y de no darse esta, será necesario suprimir sus efectos (sea por vía de revocatoria directa del acto, o por pérdida de fuerza ejecutoria) a fin de evitar que el menor quede sin estado civil ni familia responsable. Estimo de igual manera que si antes de que se decida el proceso de adopción aparece un padre o un pariente que se encargue del menor de conformidad con la ley, debe revocarse esa decisión y con ello se restablecerá la patria potestad o los vínculos con la familia genética.
287. ¿Autorización de adopción? En el Código del Menor, además de la declaración de abandono o el consentimiento de los padres, la adopción podía darse con la “autorización” del defensor de familia. Por eso, en los primeros proyectos de la Ley de Infancia y la Adolescencia, el artículo respectivo –el actual 63 C. I. A.– disponía: Cuando el niño, niña o adolescente, no se encuentre en situación de vulneración de sus derechos y carezca de representante legal, y el defensor de familia autorice 462
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la adopción mediante resolución motivada. 69 Esta última fórmula desapareció en el texto aprobado en conciliación por razones que no se explican, aunque concuerda con el texto aprobado en los primeros debates, pero quedó una incongruencia, porque entre las funciones del defensor de familia se consagra a renglón seguido de la declaración de adoptabilidad: Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley [N° 15, Art. 82 C. I. A.] y no queda claro si subsiste esta facultad. Opino que quedó subsumida en la declaración de adoptabilidad y que hoy no hay sino una actuación del defensor de familia que es la declaratoria de adoptabilidad (al fin y al cabo no tener representante legal es tambien un tipo de vulneración) y que la regla de la autorización del artículo 82 es inocua, pero conozco voces disidentes70
288. El consentimiento del adoptivo (referencia) Para el menor con uso de razón no será menos difícil la decisión de separarse del medio en que se encuentra, sea porque se encuentra bien o porque mentalmente estructura una situación satisfactoria en su afán de sentirse protegido. Aunque el adoptado no tiene en estricto sentido voz ni voto (a menos que se trate del mayor de edad) y serán los funcionarios de la adopción los que tendrán que llevar en sus hombros la pesada responsabilidad de decidir por el menor lo que más le convenga, será necesario consultar la opinión del menor que va a ser dado en adopción cuando ya tenga suficiente razón, opinión que tendrá que valorarse con ese especialísimo cuidado porque aquí entra a jugar la visión que tiene el menor (y cualquier ser humano con algo de instinto de conservación) sobre
Justificaba así el ponente para segundo debate (Cámara): Es importante que se mantenga en la legislación la tercera causal de adoptabilidad, ya que se trata de una circunstancia totalmente diferente a la primera (resolución de adoptabilidad) y con ella se protege el derecho fundamental de los niños a tener una familia y que sin encontrarse en situación de abandono y carecen de representante legal, el defensor de familia autoriza su adopción. OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN (compilación), Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia –antecedentes, análisis y trámite legislativo, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 308. 70 En el texto del artículo 62 aprobado en tercer debate se lee: O aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres o autorizada por el Defensor de Familia cuando el menor no se encuentre en situación de adoptabilidad y carezca de representante legal, manteniendo las dos fórmulas, pero la Comisión de Conciliación eliminó lo relativo al representante legal y dejó una única situación de adoptabilidad. 69
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la incertidumbre del futuro, que lo lleva a ser reacio a cambiar radicalmente en esos asuntos personales.71 Es de esperarse que el menor se pronuncie por la negativa, aun cuando su situación no sea la mejor, de modo que los funcionarios tendrán no sólo que valorar qué tan válida es esa negativa y procurar, aún contra la voluntad del menor, tomar la decisión que más le convenga. De todos modos la ley exige que por lo menos se verifique que haya una “integración personal” entre los pretendidos adoptantes y el adoptivo [No. 5.°, Art. 124 C. I. A.], que en muchos casos va a ser real cuando se pretenda adoptar el hijo de la pareja o el pariente, pero que en los demás casos se limitará a una serie de cortos contactos personales entre ellos (porque no podría entregarse el menor por tiempos largos, para no dar pie a frustraciones en el caso de fracasar el procedimiento), que cuando más reflejan si hay o no un rechazo mutuo inmediato y ostensible.
289. El consentimiento de los adoptantes Al contrario, el consentimiento de los adoptantes es más simple de entender y valorar debido a que ellos siempre tendrán a su favor el instinto y la conciencia de cooperación social y un largo trámite que agotar antes de ser considerada su solicitud. Aquí el Estado no tiene grandes reparos primarios sobre la voluntad, pero no por el hecho de que los adoptantes deseen tener un hijo se garantiza que todo va a funcionar bien y por eso la verificación de la calidad de la decisión por parte de las autoridades se extiende también a ellos. El consentimiento del adoptante se manifiesta con la demanda (mejor, con el otorgamiento del poder) y por eso si en el curso del proceso llega a desaparecer la voluntad, por muerte o por demencia, no habrá lugar a sentencia, salvo en el evento de que se trate de una pareja y aquel que subsiste o está sano pretenda que se siga el proceso únicamente con él, caso en el cual sin necesidad de reforma de la demanda, se seguirá con este y la adopción se volverá uniparental. La ley menciona exclusivamente el caso de la muerte, de
71 El código de la Infancia y la Adolescencia eliminó el consentimiento del menor adulto como requisito de la adopción que se exigía en el Código del Menor [Inc 4.°, Art. 94 C. del M. derogado], quizá por descuido, pero lo encuentro preferible.
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modo que si el adoptante único o uno de la pareja llega a perder la razón o es declarado ausente, el proceso, en teoría, podría continuar y eventualmente quedar vinculado por la sentencia, pero creo que lo sensato es que el juez valore cómo esta nueva situación afecta las condiciones esenciales de la familia que se pretende proporcionar al menor, y no dudo que el juez, de oficio, o a petición del defensor de familia o del Ministerio Público tendrá que desestimar la pretensión cuando pueda advertirse que ya las condiciones que en su momento se apreciaron para dar viabilidad a la adopción han quedado radicalmente modificadas. La muerte, ausencia o incapacidad permanente sobreviviente a la sentencia no afecta la adopción.
290. Formalidades y procedimiento de la adopción La adopción se produce con la sentencia proferida por el juez de familia, por lo que ha de empezar con una demanda que interpone el o los pretendidos adoptantes (mediante apoderado), a la cual deberá acompañarse: 1.
El consentimiento para la adopción, si fuere el caso.
2.
La copia de la declaratoria de adoptabilidad o de la autorización para la adopción, según el caso.
3.
El registro civil de nacimiento de los adoptantes y el del niño, niña o adolescente.
4.
El registro civil de matrimonio o la prueba de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes.
5.
La certificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad física, mental, social y moral de los adoptantes, expedida con antelación no superior a seis meses, y la constancia de la entidad respectiva sobre la integración personal del niño, niña o adolescente con el adoptante o adoptantes.
6.
El certificado vigente de antecedentes penales o policivos de los adoptantes.
7.
La certificación actualizada sobre la vigencia de la licencia de funcionamiento de la institución donde se encuentre albergado el niño,
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niña o adolescente, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 8.
La aprobación de cuentas del curador, si procede. [Art. 124 C. I. A.]
Los adoptantes extranjeros deben acompañar a la demanda, además, una autorización del país que va a recibir el menor adoptivo para su ingreso allí, junto con una certificación de la autoridad de protección infantil del país que los acoge o de particulares debidamente delegados, donde se comprometan a efectuar el seguimiento del adoptivo hasta el momento que es nacionalizado en dicho lugar. También se requiere el Concepto favorable a la adopción, emitido por el Defensor de Familia con base en la entrevista que efectúe con los adoptantes y el examen de la documentación en que la entidad autorizada (del país de los adoptantes del exterior) para efectuar programas de adopción recomienda a los adoptantes [Art. 125 C. I. A.]. En materia de requisitos la ley exige que para adoptar al pupilo se requiere agotar previamente el requisito de la rendición de cuentas [No. 4.°, Art. 68, C. I. A.]. Esta rendición la exigirá el juez como requisito para conceder la adopción, pero no se determinan las consecuencias de su omisión. Digamos que no tiene repercusión alguna sobre la adopción y como no se consagró otra medida, no habrá consecuencia a menos que se tome como indicio grave de fraude a la hora de establecer la responsabilidad del guardador en el respectivo proceso. El procedimiento es: Reglas especiales del procedimiento de adopción. En los procesos de adopción se seguirán las siguientes reglas especiales. 1.
Admitida la demanda se correrá el traslado al defensor de familia por el término de tres (3) días hábiles. Si el defensor se allanare a ella, el juez dictará sentencia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su admisión. El juez podrá señalar un término de máximo diez (10) días, para decretar y practicar las pruebas que considere necesarias. Vencido este término, tomará la decisión correspondiente.
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2.
Suspensión del proceso. Se podrá solicitar la suspensión del proceso hasta por un término de tres meses improrrogables, siempre que exista causa justificada. Pueden solicitar la suspensión o reanudación del proceso los adoptantes o el defensor de familia.
3.
Terminación anticipada del proceso. Cuando falleciere el solicitante de la adopción antes de proferirse la sentencia el proceso terminará. Si la solicitud de adopción fuere conjunta y uno de los adoptantes falleciere antes de proferirse la sentencia, el proceso continuará con el sobreviviente si manifiesta su intención de persistir en ella, caso en el cual la sentencia que se profiera solo surtirá efectos respecto de este; en caso contrario el proceso terminará.
4.
Notificación de la sentencia. Por lo menos uno de los adoptantes deberá concurrir personalmente al juzgado a recibir notificación de la sentencia.
5.
Contenido y efectos de la sentencia. La sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el Registro del Estado Civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterno o materno-filial, desde la fecha de presentación de la demanda. En todo caso, en la sentencia deberá omitirse mencionar el nombre de los padres de sangre. La sentencia que decrete la adopción podrá ser apelada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, de conformidad con el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil, en donde intervendrá el defensor de familia. [Art. 126 C. I. A.]
291. Efectos de la adopción Con la adopción un individuo gana unos padres y se inserta jurídicamente en una familia que no es la de sangre, en una forma prácticamente idéntica a la del que nace.
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292. La relación filial y estado civil La principal consecuencia de la adopción es el establecimiento de la relación paterno filial que va a dar origen a los derechos y cargas propios de esa vinculación porque en esto la ley no establece diferencias [No. 1.°, Art. 64 C. I. A.]. El adoptivo también pasa a formar parte de la familia del adoptante o los adoptantes. Estimamos que cuando la adopción recae sobre un pariente se modifica la posición de este en la familia para todos los efectos legales; de modo que el sobrino que es adoptado, pasa a ser hermano de los hijos del adoptante (sus antiguos primos) y pasa a ser primo de sus propios hermanos de sangre. O el nieto adoptado por el abuelo, que pasa a ser hermano de sus propios padres o tíos de sangre.
293. Deberes paterno filiales y patria potestad sobre el menor Como consecuencia de lo anterior y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política, los adoptivos quedan cobijados por las reglas de los títulos XII sobre deberes entre padres e hijos y XIV sobre patria potestad.72
294. Extinción del vínculo natural Como consecuencia de lo anterior el adoptivo pierde todo vínculo jurídico con la familia de sangre, a menos que se trate de la adopción del hijo de la pareja que conservará sus vínculos de sangre con el padre de sangre inmodificados. A pesar de esta extinción del vínculo, se conserva su relación sanguínea para efectos del impedimento de matrimonio [No. 4.°, Art. 64 C. I. A.]. Contrario sensu el adoptivo no quedará impedido para contraer matrimonio con sus hermanos adoptivos porque la ley sólo prohíbe el matrimonio entre …el padre adoptante y la hija adoptiva, entre el hijo adoptivo y la madre adoptante y entre la mujer que fue esposa de padre adoptante y el hijo adoptivo [Num. 11, Art. 140 C. C.].
72 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 581.
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295. El parentesco civil Lo que en el Código Civil era un estrecho parentesco civil entre adoptante y adoptado y no pasaba de ahí, se extendió, con la ley 5.ª de 1975, a los parientes consanguíneos del adoptante, de modo que aparecieron tíos, abuelos, primos y demás parientes “civiles” (que en la adopción plena de ese momento se miraban como consanguíneos legítimos y en la simple como consanguíneos naturales), para luego, con el Código del Menor, incluir también a los otros parientes adoptivos del adoptante, lo que implicaba ya hermanos por adopción. Hasta ese momento el parentesco iba del adoptivo hacia la familia del adoptante y omitía la mención directa entre la familia del adoptante y la que se produciría por el adoptivo –es decir, que no dejaba claro si el adoptante tendría nietos o bisnietos por la adopción y tampoco se mencionaba la relación con los afines del adoptante y menos con los del adoptivo, luego, no se sabía si había “hijastros por adopción”, “yernos o nueras civiles”. Estas dudas desaparecen expresamente con el Código de la Infancia y la Adolescencia: … 2.
La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos. [Num. 2, Art. 64 C. I. A.]
A partir de esta norma el adoptivo entra a la familia como un hijo más, pero seguramente no se acabarán las polémicas relacionadas con regulaciones positivas que se expidieron antes del citado Código de la Infancia. Todavía en vigencia del Código del Menor se demandaron varios artículos del Código Civil en materia de sucesiones que solo contemplan a los padres adoptantes como beneficiarios de la sucesión intestada, sin incluir a los demás ascendientes [Arts. 1044, 1046 y 1240 C. C.]. En la demanda se pedía que se tuvieran por inexequibles las expresiones que hacían directa mención a los parientes adoptivos para que el parentesco civil se tomara como equiparable con el consanguíneo en materia sucesoral acorde con las nuevas reglas de parentesco, o en su defecto que declarara la exequibilidad condicional 469
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para que se entendiera que los ascendientes del adoptante también pasaban a ser herederos. La Corte Constitucional, luego de una exposición bastante confusa, declaró exequible sin condicionamiento alguno las expresiones demandadas, lo que aparentemente presuponía que los ascendientes del adoptante no podían heredar al adoptivo, pero en el texto de motivos se lee precisamente lo contrario: (…) A raíz de esas transformaciones en la filosofía subyacente, es claro que la regulación legislativa de la adopción ha evolucionado hasta producir una equiparación total del hijo adoptivo al hijo legítimo, gracias a la cual los motivos que en otras épocas sirvieron de fundamento a las distinciones antes comentadas, hoy ya no proyectan esos efectos jurídicos y, por lo tanto, las consecuencias que en el orden personal y en el plano patrimonial surgen del hecho de ser hijo son idénticas, sea que se trate del hijo legítimo o del hijo adoptivo (…) En su artículo 1º, la Ley 29 de 1982 señaló que los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos tendrían “iguales derechos y obligaciones” y, aunque al modificar los artículos 1040, 1046 y 1240 del Código Civil respecto de la sucesión del hijo adoptivo, únicamente aludió a los “padres adoptantes”, no cabe desconocer que, en la evolución hacia la total equiparación del hijo adoptivo y del hijo legítimo, el Código del Menor abolió la adopción simple y, para todos los efectos, mantuvo la adopción plena que, como se indicó, hace desaparecer el parentesco de consanguinidad e integra al adoptado a la familia del adoptante (…) En virtud de esta declaración de exequibilidad se ratifica la interpretación de los referidos textos legales que se desprende de la evolución a que ha asistido la regulación legal de la adopción y así, tratándose de la sucesión del hijo adoptivo, cuando falten los padres adoptantes están llamados a la sucesión los ascendientes más cercanos, como lo serían en este caso los abuelos, y ello debido a los efectos que genera toda adopción.73 [Sent. C-831/06, Cort. Const.].
73 Los argumentos del demandante José Alejandro Mejía Giraldo (discípulo destacado) eran más que válidos como lo hacen notar los magistrados Jaime Córdoba Triviño y Marco Gerardo Monroy C. en sendos salvamentos de voto.
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Con esos argumentos es de concluir que los ascendientes del adoptante sí entran en la sucesión y a su turno que los descendientes del adoptivo entran a la sucesión como representantes del hijo adoptivo difunto [Arts. 1044, 1046 y 1240 C. C.] y potenciales beneficiarios de la cuarta de mejoras, quedan cobijados por los impedimentos e inhabilidades por razón del parentesco, salvo los padres adoptantes simples, porque la Corte encontró que en esta materia debía seguirse aplicando el inciso 2.° del artículo 5.° de la ley 29 de 1982 que en el criterio de la Corte implica que al hijo adoptivo (simple) que muere sin descendencia le suceden, en iguales cuotas, tanto los padres adoptantes, como la familia consanguínea. Al entrar en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia, consideramos ha quedado eliminada cualquier polémica en este aspecto.
296. El nombre del adoptivo El nombre es individual (nombre de pila) y familiar (apellidos). Como el adoptivo pasa a ser parte de la familia de los adoptantes, llevará sus apellidos en la forma como lo llevan los hijos: primero el primer apellido del padre y a continuación el primer apellido de la madre y si el adoptante es único llevará los dos apellidos de este en el mismo orden. En cuanto al nombre de pila, los padres están facultados para modificarlo cuando el adoptado sea menor de 3 años, o consienta en ello y podrá ser cambiado cuando el juez encontrare justificadas las razones de su cambio [No. 3, Art. 64 C. I. A.]. La ley distingue entre modificación del nombre de pila y su cambio sin establecer los límites, pero habrá de suponer que la modificación presupone mantener su esencia, pero poniendo otro nombre, suprimiendo algunos del nombre compuesto. Cuando se trata de un bebé, estimamos que la facultad de los padres para cambiar el nombre de pila es amplia, porque no es de suponer que esos sonidos hagan parte de su personalidad.
297. Discreción y publicidad de la actuación La civilización moderna mantiene su resistencia a aceptar la familia como una estructura legítima per se sin condiciones y mientras sigamos denostando de algunos sujetos por su origen, no va ser fácil superar esa tara social, lo que conduce a que muchas familias adoptantes prefieren que la adopción permanezca oculta 471
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y el hijo adoptado pasa por genético para que no tenga dificultades propias o inducidas derivadas de la forma como llegó a la familia. La ley se amolda a esa situación, pero entiende que no es conveniente y por eso ordena: Derecho del adoptado a conocer familia y origen. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información. [Art. 76 C. I. A.]
Los adoptantes decidirán el momento en que expondrán “la verdad” a sus adoptivos (una impropiedad, porque la única verdad es que son hijos) y seguramente a los demás hijos y la insinuación que hace la ley es que lo hagan de una manera que no les ocasionen traumatismos. Como los eventuales traumatismos que pudiera sufrir se deben a una visión cultural desviada, uno supondría que ese momento es el previo al contacto con el medio social, a efecto de tenerlo preparado para el embate de los tontos. El carácter reservado de los documentos propios del proceso está también ligado a esa problemática, pero además con el hecho de ventilarse temas estrictamente privados de varias personas diferentes del adoptivo y al inevitable conflicto por la “pertenencia” del hijo a una familia de sangre, por eso, su reserva se mantiene así se conozca la condición de adoptivo o incluso la familia de origen. El levantamiento de la reserva del proceso tiene un término de veinte años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia de adopción y mientras este plazo se cumple sólo se podrá expedir copia de la (debe leerse “por”) solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. [Art. 75 C. I. A.]
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298. Ineficacia de la adopción Producida la adopción y establecido el vínculo paterno filial el acto se vuelve irresoluble y así debe ser, pero siempre es posible que existan vicios en su trámite que puedan dar lugar a la ineficacia del acto. Inicialmente tendríamos que decir que una vez queda en firme la sentencia mediante la cual se decreta la adopción, deben entenderse purgadas todas las deficiencias y nulidades que pudieran haberse presentado durante el proceso de adopción. La ley en ese sentido prohíbe a cualquiera iniciar acciones de impugnación o reclamación de paternidad, sin embargo, el adoptivo podrá promover en cualquier tiempo las acciones de reclamación del estado civil que le corresponda respecto de sus padres biológicos, únicamente para demostrar que quienes pasaban por tales, al momento de la adopción, no lo eran en realidad [Inc 2.°, Art. 65 C. I. A.]. En el derogado Código del Menor la prosperidad de la acción de investigación de la paternidad genética tenía como consecuencia la extinción de los efectos de la adopción aun cuando el adoptante no hubiera sido citado al proceso (era la resolución de la adopción y parecía tener efectos retroactivos). Con el Código de la Infancia y la Adolescencia ya no se da necesariamente esta resolución de la adopción: La prosperidad de las pretensiones del adoptivo en este caso, no extinguirá los efectos de la adopción, salvo declaración judicial que la ordene y previo el consentimiento del adoptivo. El adoptante deberá ser oído en el proceso. [Inc. 3.°, Art. 65 C. I. A.]
Queda pues en cabeza del adoptivo la decisión de solicitar –suponemos como pretensión accesoria a la investigación de la filiación– que se declare la resolución de la adopción y es seguro, aunque no lo diga la ley, que si el adoptivo no pretende la resolución de la adopción, la comprobación de los hechos solo tendrá carácter informativo y no generará vínculos paterno filiales con el progenitor consaguíneo. Por otro lado, parece que esta acción es exclusiva del adoptivo mayor o por lo menos menor adulto, porque no se ve cómo podría hacerse por su repre473
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sentante legal (los padres adoptantes o un curador ad litem), al ser necesario optar por si se deja vigente la adopción. Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia desaparece la mención directa del recurso de revisión, como medio para poner fin a la adopción, que sí estaba en el Código del Menor, y no se sabe si se hizo para eliminar la posibilidad de declarar la ineficacia de la sentencia de adopción cuando surjan nuevas pruebas que permitan establecer fehacientemente hechos que, de haberlos conocido el juez oportunamente, habrían conducido a una decisión diferente. Sea cual fuere la intención del legislador, al no haber suprimido expresamente la posibilidad de recurrir a la revisión, quedó abierta la puerta para servirse de ese mecanismo porque el principio es que todas las sentencias admiten el recurso, salvo disposición expresa en contrario. Con todo, siguiendo el criterio del legislador en materia de dar firmeza a la decisión de adopción cuando esta sea conveniente o deseada por el adoptado, tendríamos que decir que, de prosperar el recurso de revisión, la adopción solo se resolvería en el evento de que el adoptivo lo consintiera. La adopción con otro objeto ilícito (como servirse de ella para obtener una herencia o hacerse a un compañero sexual menor de edad y otras aberraciones) será tratada bajo las reglas de la relación paterno filial.
299. Consecuencia de la ineficacia de la adopción De declararse ineficaz la adopción, consideramos que el adoptivo readquiere las mismas condiciones que tenía antes de ser adoptado, pero todos los derechos y demás situaciones jurídicas consolidadas deben mantenerse y así, si recibió una herencia o alimentos o educación por ser adoptivo, no habrá acciones para restitución. En esto consideramos que así como la adopción produce efectos hacia el futuro y consolida en cabeza del adoptado los derechos que pudo haber recibido antes de la adopción, fruto de sus relaciones paterno filiales naturales, también debe darse firmeza a las situaciones jurídicas que se consolidaron durante la vigencia de la adopción y, aunque nadie me lo está preguntando, extendería esa firmeza a aquellos derechos cuya causa es precedente a la resolución de la adopción, pero se consolidan posteriormente, como sucede en el evento de los derechos en la sociedad conyugal. 474
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300. Otras reglas La adopción presupone la inserción del hijo en la familia y por eso la ley hizo extensiva la protección a que tienen derecho los padres de parto a los padres adoptantes: Seguridad social de los adoptantes y adoptivos. El padre y la madre adoptantes de un menor tendrán derecho al disfrute y pago de la licencia de maternidad establecida en el numeral 4º del artículo 34 la Ley 50 de 1990 (sic) y demás normas que rigen la materia, la cual incluirá también la licencia de paternidad consagrada en la Ley 755 de 2002, incluyendo el pago de la licencia a los padres adoptantes. Los menores adoptivos tendrán derecho a ser afiliados a la correspondiente EPS o ARS, desde el momento mismo de su entrega a los padres adoptantes por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [Art. 127 C. I. A.]
301. El programa institucional de adopción La concepción moderna de la adopción permite satisfacer muchos intereses de la sociedad tanto de los menores como de los adultos, así como del conjunto social y aunque su conveniencia es indiscutible puede dar lugar a diversas situaciones perjudiciales para todos, por lo que el Estado ha establecido una organización que permita mantener un control directo de los actores a fin de acentuar el provecho y minimizar el riesgo. El Programa de Adopción [Art. 73 C. I. A.], esto es el desarrollo de la función de estimular a los individuos para que acudan al mecanismo de la adopción, la selección de los adoptantes adecuados y proteger a los menores adoptables mientras se les proporciona la necesaria familia, la realiza el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y de algunos particulares dedicados –eso esperamos todos– a la beneficencia pública sometidos a control del citado organismo. Estas instituciones particulares autorizadas, muchas de las cuales son sucesoras directas de esos antiguos y odiados “orfanatos” deben hoy tener condiciones apropiadas para el desempeño de su labor y como delegatarios de una función pública ajustarse al principio “ni más de 475
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lo que la ley manda, pero tampoco menos” [Arts. 2.° y 6.° C. N.], siguiendo las directrices que para el efecto señale el Instituto de Bienestar Familiar. También se prevé la presencia en el sistema de organismos o agencias internacionales que cumplan esos propósitos y que tendrán que acreditarse para poder cumplir su función en nuestro país [Art. 78 C. I. A.]. Estas agencias se limitan a realizar las actividades de promoción del programa y colaboración a los adoptantes del exterior en las actividades que deben realizar en nuestro país, dejando las actuaciones propias del programa de adopción a las instituciones locales autorizadas.
302. Adopción internacional No pocas denuncias se han hecho sobre la utilización indebida de la adopción, ya porque los adoptantes no cumple con sus deberes para con los menores o porque ante el fracaso de las relaciones abandonan el adoptado o lo entregan a terceros no autorizados. Si esto sucede en el país, el Estado podrá intervenir con su autoridad para restablecer la normalidad, pero cuando el adoptivo se encuentra en el exterior las medidas no son tan eficaces porque dependerán de la acogida que tengan nuestros requerimientos formulados a través de la burocracia diplomática. Lo anterior ha llevado a que se suscriban convenciones internacionales mediante las cuales se procura regular algunos aspectos relacionados con el manejo y protección de los menores. Colombia ha adherido a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores suscrita en La Paz [L. 47/87] y el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de La Haya [L. 265/87].74
74 Véase: MONROY CABRA Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 160 a 174.
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Capítulo cuarto Cuestiones
La paradoja del conocimiento radica en que, a medida que avanza la ciencia y se da satisfactoria respuesta a algunas incógnitas que se tenían en ese momento, van apareciendo más asuntos que se desconocen y que exigen nuevos estudios y así parece que seguirá sucediendo por siempre.75 La filiación no escapó a esa constante y por eso me veo en la necesidad de dedicar un breve capítulo a esta problemática, que plantearé por medio de preguntas (por eso el nombre de Cuestiones76), una sabia fórmula para sentar posiciones sin quedar expuesto a los reparos de los colegas doctos, porque lo único que se da por cierto es la incógnita.
303. Planteamiento del problema En el Derecho antiguo, la paternidad era en estricto sentido un acto de voluntad del esposo de la madre quien, al serle presentado el hijo, decidía ingresarlo al hogar, comunicándole de esta forma los derechos propios del estado civil de su padre. Entonces, aunque la filiación partía del mediato supuesto biológicogenético de haber sido fruto de la relación carnal de estos dos sujetos, una vez se producía la invocación pertinente, el sistema jurídico hacía suya la decisión y padre e hijo podían actuar con la seguridad de que nadie interferiría fundamentadamente. La paternidad derivaba de un acto jurídico cuya vigencia y eficacia estaba dada por las reglas generales de tales actos, una que otra fórmula probatoria y unas poquísimas reglas especiales. A finales de la década del cincuenta del siglo pasado, algunos académicos propusieron la redacción de una singular enciclopedia dedicada a aquellos temas que en ese momento desconocían y por eso sería la única que, a medida que avanzara la ciencia disminuiría su contenido. Nunca se supo en que paró esa actividad, pero supongo que con la explosión del conocimiento que vino luego, se abrieron tantos frentes de ignorancia que la frustración obligó a esos modernos enciclopedistas a echar el proyecto por la borda y dedicarse ahora sí a trabajar. 76 Era habitual como método de exposición del tema jurídico. Paulo, Africano y Papiniano hicieron las suyas (Digesto), pero las de Santo Tomás son la más publicitadas. 75
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Poco a poco, el sistema fue modificándose a efecto de que, cada vez que se estableciera razonablemente la realidad de la procreación biológica, se originara la relación paterno-filial, procurando hacer coincidir la procreación genética con la jurídica y excluyendo, en lo posible, la voluntad como soporte fundamental de la figura de la filiación. Ni el sistema primitivo de establecer la filiación ni el posterior eran buenos o malos por ellos mismos, pero en cualquier caso dejaban algunos puntos por resolver debido en gran medida a la falta de una prueba concluyente e incontrovertible de la procreación, tanto para asignarla como para descartarla, en situaciones de duda. Esa prueba por fin apareció y todos habrían podido respirar tranquilos si no fuera porque de por medio hay seres humanos (en plural) con toda su complejidad moral, afectiva, cultural y hasta económica que tienen sus intereses fincados en la vinculación filial, lo cual genera interferencias ineludibles que llevan a la necesaria revisión del asunto con un criterio científico. Para empezar recordemos que tener hijos presupone la aportación de una célula “hemigenómica” para que, unida a otra en similares condiciones y ya completo el juego de cromosomas, se pueda desarrollar un individuo de la especie humana en un vientre materno (al menos por ahora). El mecanismo que permite que se unan las dos celulas, por lo general, es y seguirá siendo un hecho para los humanos en el que la voluntad y la conciencia (generativa no sexual) pierden buena parte de su influencia para dar paso al azar; por lo que la regla jurídica seguirá limitándose a disponer de la manera que la sociedad considere más apropiada las fórmulas de aproximación entre los individuos aptos reproductivamente y dejará que la naturaleza siga su curso, limitándose a dar unas pautas sobre la actividad sexual de los sujetos, aceptando o promoviendo las que realizan algunos de ellos, descalificando las de otros y proscribiendo las de los demás. Pero claro, hay excepciones o matices en todos los aspectos ligados a la reproducción natural y para acabar de complicar el asunto entraron los cientificos a manipular todas las etapas de la reproducción y de paso el ser humano que puede intelectualmente modificar lo que la naturaleza dispone, lo cual nos obliga a plantearnos estas cuestiones.
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Y quede advertido el lector: si ha tenido la sensación de que en algunos de los pasajes anteriores se han tratado temas inapropiados, impertinentes o descarnados, en cuanto a los que siguen ya no será una simple sensación, por lo que reclamo indulgencia.
304. Primera: ¿Existe un régimen jurídico de la actividad sexual? Que el ser humano sea libre para obrar conforme a su naturaleza en el campo de los impulsos afectivos y reproductivos y que por ende su actuación sea aceptada por la sociedad debería ser imperativo, pero ninguna cultura ha podido sustraerse de interferir tales actuaciones, por las más diversas razones justificables o no, porque de una manera u otra participa como actor directo o afectado potencial con diversas consecuencias. No en vano la competencia por la selección del que suministra los genes para la perpetuación de la especie en buena parte de las especies animales gregarias es una verdadera subasta pública. Para la cultura occidental en la que nos desenvolvemos, el reconocimiento de la individualidad y libertad de los asociados ha bajado el tono a la pretensión social de dirigir las preferencias en materia de sexualidad, pero nadie sensato puede esperar que le sea indiferente, y sin pecar de pesimista, tampoco puede confiar en que adoptará una posición satisfactoria. A pesar de lo modernos, tenemos que reconocer que no todos los humanos, ni todas las formas, ni todos los momentos son apropiados para esas actividades. Lo primero que debe decirse en estas materias es que el Derecho actual respeta la libertad de los individuos, sin imponer mayores cortapisas en la selección de la pareja con la cual se realizan las actividades sexuales, dejando a lo que convengan los partícipes en lo relativo a la forma, los motivos que las inducen y los objetivos que pretenden; aunque, por supuesto, no admite ciertos sujetos a estas prácticas. Están vedadas estas relaciones para todos los individuos impúberes y aun los púberes que, por su condición de desarrollo, tienen dificultades de comprensión del alcance de tales actos o su voluntad está momentáneamente trastornada. Cuando estas circunstancias se presentan, es seguro que menores y personas 479
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con discapacidad mental serán tomados como sujetos pasivos de una conducta delictual en su contra. Cuando el determinador o promotor de la actuación es un individuo de aquellos que no tienen vocación para actuar en estos campos (impúberes o dementes) será sujeto de las medidas de corrección y prevención establecidas en las normas civiles o penales. Para los menores adultos que pretenden contraer matrimonio se exige el permiso de padres (o en su defecto de ascendientes y curadores) y esto nos lleva a tener que decidir si se trata de una indicación del legislador en el sentido de que la sexualidad del menor adulto no es del todo libre y que sobre ella el padre tendría facultades de dirección (ejercitada por medio del poder de corrección). Es bastante seguro que así es; luego los padres (o a falta de estos la autoridad de familia cuando exista vulneración de los derechos de los menores77) están facultados para impedir que sus hijos menores adultos establezcan uniones maritales de hecho e incluso que tengan relaciones sexuales (si es que se enteran, claro), y aun cuando es una posición razonable desde el punto de vista teórico, las situaciones reales exigirán un manejo especialmente prudente. Sobre la voluntad tenemos que decir que toda inducción a actos sexuales, sean reproductivos o no, mediante fuerza o engaño son ilegítimos, llegando a constituirse en delito cuando coincidan con los tipos penales de violencia, acoso sexual, estupro, sin perjuicio de la responsabilidad civil derivada de la actuación. Además, y según lo anota acertadamente la Corte Constitucional, la voluntad en materia sexual debe ser informada.78 Ahora bien, la determinación
77 No encuentro otra fórmula porque la ausencia de norma expresa confiriendo a ascendientes y curadores esa facultad no tendría cabida por tratarse de un acto limitatorio de la libertad que es siempre excepcional y por eso no da cabida a la analogía. 78 En la sentencia C-355 de 2006 (aborto), aunque la Corte Constitucional no escinde el derecho a la sexualidad, y el de la reproducción, se lee: El derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas supone por una parte contar con la información necesaria para adoptar decisiones de esta naturaleza y en esa medida está estrechamente relacionado con el derecho a una educación sexual adecuada y oportuna, adicionalmente ‘protege a las personas de la invasión o intrusión no deseada en sus cuerpos y otras restricciones no consensuales a su autonomía física’.
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de cuándo una relación se produce en condiciones aceptables o inaceptables en materia consciencia se resiente considerablemente debido a que el detonante de la relación es el instinto, lo que impide la aplicación rigurosa del régimen del acto jurídico y por eso a la hora de valorar la libertad, espontaneidad, reflexión, causa y objeto tendrá que tenerse en cuenta que hormonas y razón compiten por dirigir las actuaciones de los humanos en este campo. En cuanto a la forma, ya no se establecen restricciones por la modalidad, por la condición fisiológica o social de los sujetos o por similitud de sexo y la civilización moderna acepta lo que en estas materias las personas adultas y conscientes decidan, siempre que se manejen con la discreción y recato que impone cada cultura y, en todo caso, que no trasciendan a las personas que no están llamadas a estos asuntos, o se conviertan en un riesgo a la salud física o mental de partes o terceros. En materia de pluralidad de sujetos como compañeros de actividades sexuales, diríamos que no hay expresa prohibición de actuar así, aunque sí es ilegítimo el establecimiento de comunidad de vida permanente por varios individuos y aunque no creemos que quienes lo hagan deban ser perseguidos (no es delito o contravención), no da origen a una unión marital de hecho polisubjetiva, por razón de su ilegitimidad. Está también prohibida la relación sexual entre parientes próximos. Entre los parientes genéticos este impedimento cobija toda la línea recta y los hermanos que al parecer corresponde a una conducta instintiva de carácter eugenésico.79 Más allá no tendrían que extenderse estos impedimentos, pero las civilizaciones consideran que personas muy cercanas en la familia no deberían tener relaciones y han extendido el impedimento a otros parientes próximos, a los afines y los parientes civiles, por diversas razones (morales o de prevención del conflicto familiar) que podrían ser necesarias.
Según Carl Sagan, la única conducta sexual que naturalmente rechaza el ser humano es el incesto, pero, trágicamente, en algunas regiones de Colombia, en ciertos niveles culturales, el incesto ocasional es una práctica difundida. SAGAN, Carl y DRUYAN, Ann, Sombras de antepasados olvidados, trad. Miguel Muntaner y María del Mar Moya, Editorial Planeta Colombiana, Bogotá, 1993, p. 248. 79
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Pero que se haya ampliado la frontera de la libertad no implica que la norma pierda su valor pedagógico (aunque parezca lo contrario si uno se atiene a ciertas decisiones de la Corte Constitucional en materia de “libre desarrollo de la personalidad”) y por ello hay que enfatizar que nuestro régimen jurídico encuentra más sano para la sociedad que las relaciones intersexuales se produzcan entre parejas heterosexuales mayores de edad, preferiblemente como consecuencia del matrimonio o cuando menos de la unión marital de hecho, con la generación de compromisos mutuos públicos y estables, facilitando la certeza de la filiación y la integración de la familia en beneficio de sus miembros y de los terceros que interactúan con ellos.
305. Segunda: ¿Hay un régimen de la reproducción? El legislador de los primeros tiempos se limitaba a observar la actividad reproductiva de seres humanos como un hecho que sólo tenía repercusiones para el Derecho con sus resultados, determinando la condición del hijo, según la situación de los padres que lo habían procreado, asignándole la condición de libre, esclavo, ingenuo, legítimo, ilegítimo, etcétera, y fijando las consecuencias jurídicas de tenerlo en uno u otro grupo –estado civil. Tangencialmente se ocupaba de quiénes tenían derecho a unirse sexualmente y quiénes no, al establecer las diversas clases de uniones legítimas y señalar quiénes estaban capacitados para contraerlas. Al ser el objetivo esencial de cada especie perpetuarse, diríamos que más que un derecho como tal, la reproducción debería ser una función de los miembros. Con todo, como la reproducción puede llevar a tener que asumir una carga, tanto personal como jurídica –deberes y obligaciones paterno filiales– y nos encontramos en una época en la que podemos minimizar la aleatoriedad de la reproducción y dirigirla a nuestra conveniencia, podemos pensar que nos enfrentamos a la posibilidad de un régimen de la reproducción (incipiente por ahora) que tiene dos campos definidos: el derecho a la reproducción y su anverso, el derecho a la no reproducción (de los cuales ya se ha ocupado la jurisprudencia) que, al superar el campo de la simple voluntad individual, por
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involucrar forzosamente a otro individuo y tener otras repercusiones para la sociedad, termina haciendo parte de las necesidades de regulación social.80 La reproducción pasa, en muchos casos, a ser parte de los actos jurídicos de los humanos, sin perder de vista sus peculiaridades. Ahora que evitamos cualquier imposición o restricción cuyo objetivo sea el “mejoramiento” de la especie, cada sujeto apto para reproducirse puede hacerlo como a bien tenga, pero existirían casos dudosos jurídica y moralmente, como la procreación encaminada a un objetivo diferente de tener descendencia, como sería tener hijos para acceder a una herencia, darlo en adopción, o contar con alguien compatible biológicamente para algún transplante, como ya ha sido noticia. Cualquiera que sea la fórmula reproductiva, la criatura humana que es su consecuencia tiene su propia y autónoma vocación para servirse del Derecho y ser sujeto de su protección, luego, el sistema jurídico tendrá que limitarse a dirigir sus acciones contra los promotores de la reproducción no legítima, sean los partícipes directos o algunos terceros sujetos que han abusado de su derecho y hacerlos asumir las eventuales consecuencias penales y civiles. Imperioso es dejar a la criatura misma por fuera de la valoración moral o jurídica de su origen.
306. Tercera: ¿Quiénes pueden reproducirse naturalmente? La reproducción natural se da como consecuencia del ejercicio de las relaciones sexuales y por eso su régimen será el mismo que vimos en la cuestión primera; luego, las personas que de acuerdo con el sistema jurídico no tienen impedimento alguno para tener contactos sexuales, no se enfrentan al respectivo régimen.
80 Llegamos hasta proponer un texto legal tendiente a consagrar estos derechos: Tienen derecho a procrear todos los sujetos humanos con capacidad reproductiva, que consientan libremente, de manera expresa o tácita, en hacerlo, a menos que la ley disponga lo contrario (…) Todo ser humano tiene derecho a no procrear. Tienen derecho a no procrear todas las personas que reúnan las condiciones para procrear y gocen de voluntad, salvo que hayan manifestado su voluntad en contrario y no puedan retractarse legítimamente de ella. La procreación puramente accidental, no queda comprendida dentro de este derecho” MEDINA PABÓN, Juan Enrique, URIBE MARTÍNEZ, Ángela Rocío, AMAYA GUTIÉRREZ, Iván Darío, De la procreación y de la paternidad (Borradores de Investigación núm. 31), Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 23.
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Cuando la reproducción involucre a un individuo que no es considerado por la ley susceptible del trato carnal, siempre se mirará como una situación de hecho, aunque en el caso del matrimonio de impúberes daría lugar a la “habilitación de edad” matrimonial de que trata el artículo 143 del Código Civil, pero no me parece sensato extender esa concepción a la unión marital de hecho.
307. Cuarta: ¿Quiénes pueden reproducirse de manera asistida? La reproducción asistida, por el contrario, sí es fruto de un acto jurídico en cuya valoración entran en juego todas las normas previstas en el Derecho para la conducta humana consciente. Es nuestro criterio que cualquier actividad de reproducción asistida debe contar con la voluntad informada, expresa y necesariamente formal de los individuos que se han de reproducir, vayan o no a asumir la paternidad, y obligatoriamente deberán someterse a un procedimiento médico a toda regla. Pero aquí la voluntad puede escindirse y podemos distinguir aquella que se confiere para la obtención del material genético requerido para un procedimiento de reproducción asistida, de la voluntad para que se realice dicho procedimiento y de la voluntad (femenina) para la gestación propiamente dicha de la criatura. Esta voluntad será por lo general unipersonal, pero podrá llegar en algunos casos a ser convencional. En materia de obtención de muestras destinadas a la reproducción, al estar prohibida toda interferencia no consentida en el cuerpo humano de las personas (salvo por emergencia relacionada con la supervivencia del sujeto sin voluntad plena, que dudo existan en el campo reproductivo81) serán ilegítimas las que se realicen en sujetos no habilitados jurídicamente para reproducirse sexualmente o que no tengan plena voluntad. Es dudoso el régimen de la voluntad del menor adulto porque, como se sabe, este pueden celebrar el contrato de matrimonio –fuente primaria de la reproducción–, pero considero que en estos
81 Una mujer recién casada cuyo marido quedó en coma irreversible, le extrajo esperma con el cual fue fecundada, y seguramente alegó esa necesidad, pero no se sabe qué tan válido es el argumento.
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casos bien se podría considerar que la reproducción asistida del menor adulto es siempre excepcional y que requeriría una autorización administrativa o jurisdiccional para el procedimiento a fin de que se pueda valorar su justificación. La entrega de muestras genéticas o la autorización para la obtención de ellas es necesariamente una declaración unilateral y deberá ser expresa, formal y ser conservada por el facultativo o la institución involucrada en el procedimiento. Esta entrega o autorización de muestras para tratamientos de reproducción asistida llevará implícita la facultad para utilizarla en el respectivo procedimiento, pero no es ilegítimo que este quede sometido a plazo (el tiempo máximo de utilización es un asunto de “estado de la ciencia” no de Derecho) o condicionado, a criterio siempre del individuo que proporciona el material. La época para la manifestación de la voluntad es aquella en que se realiza el procedimiento de entrega voluntaria de las muestras o inmediatamente antecedente al procedimiento de retiro de estas. La oferta de proporcionar material genético es ineficaz de pleno Derecho y nadie podrá ser conminado por esta oferta a cumplir o pagar indemnizaciones, porque aquí se impone la voluntad del individuo que ejercita su derecho reproductivo (se sigue la regla ya sentada por el legislador sobre las ofertas relativas a adopción). La decisión sobre los individuos con los cuales se conjugará el material genético obtenido legítimamente para procesos reproductivos puede ser tan genérica (como cuando se hace donación anónima de componentes reproductivos, aunque sin alcanzar el carácter de “derelicto”) o tan específica como lo indique el que las proporciona y nada se opondría a que fuera pura y simple, o sometida a plazo o condición. En todo caso, la muestra no podrá ser dirigida a sujetos que se encuentren en situación de parentesco consanguineo que impidan su matrimonio o unión marital. Nunca podrá tener como causa la remuneración pecuniaria cualquiera sea la forma que adopte y de darse esa remuneración, el beneficiario debe perderla a favor del Estado a título de sanción, acumulable con otras sanciones (devolverla al que la pagó por ausencia de causa o permitir su retención por objeto ilícito es fomentar el comercio de este material). Por otra parte, el simple hecho de que las muestras de material genético puedan obtenerse de muchos individuos, aun los que no están jurídicamente 485
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autorizados para reproducirse, implica que la manipulación y utilización deberá confiarse exclusivamente a personas calificadas y estar supervisada por el Estado. La autorización para la obtención de muestras incluye la facultad de procesarlas, transportarlas y utilizarlas para los procedimientos, e incluso destruirlas (¡qué insensibilidad!). Aunque siempre con la excepcionalidad que amerita el caso, existe una tendencia social a aceptar la posibilidad de que una mujer se someta a un tratamiento de transferencia de embriones para procrear para terceros. Decidir cuáles son las causales que permiten justificadamente la locación de vientre nunca será fácil y tendrá que existir valoración judicial en cada caso, pero hoy la sociedad es tolerante con la locación de vientres entre parientes próximos con el ánimo de superar dificultades orgánicas de los aportantes del material genético (un levirato a lo moderno). Servirse del mecanismo sin causa justificativa será siempre ilegítimo y deberá llevar sanciones a los involucrados incluyendo el personal médico y las instituciones sanitarias respectivas; con todo, lo urgente no es resolver el problema cuando ya se ha presentado sino adoptar las medidas tendientes a prevenir su ocurrencia. Debe quedar claro que el material genético no puede tener contenido patrimonial, luego en la reproducción post mortem solo se puede aceptar la voluntad –expresa o tácita– del individuo de quien provienen y no de herederos y otros sucesores, que simplemente serán tenidos como ejecutores de dicha voluntad. Una pareja tiene algunos embriones congelados para uso posterior. Si uno de los miembros de la pareja muere y el otro pretende servirse de ellos en un proceso de reproducción asistida, la regla general es que al morir la pareja se debe entender que ya no se puede hacer tal procedimiento (porque faltaría el acuerdo para ese nuevo uso) y el consentimiento que puedan dar los herederos del fallecido no tiene cabida. La única forma de adelantar el procedimiento sería demostrando que existió consentimiento del fallecido en vida o por testamento.
308. Quinta: ¿Derecho a no reproducirse? Tan obvio era para la sociedad de antaño que los seres vivos no tenemos otro propósito que el de conservar la especie que en estas materias el legislador se 486
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limitaba a condenar las prácticas tendientes a no procrear y, salvo las normas sancionatorias del acceso carnal no consentido de las personas solteras o afectadas en su voluntad, la norma no se preocupó de establecer si los humanos tienen un derecho a no reproducirse; pero con el advenimiento de las medidas de contraconcepción (diferentes de la abstinencia) apareció en el panorama jurídico la idea de que cada cual tiene libertad para desacatar el bíblico mandato de “creced y multiplicaos”. La Constitución colombiana deja claro que la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos (…). Aquí podemos sentar un principio: el que puede reproducirse, está facultado para no hacerlo. Impedir la reproducción de manera abusiva implicará para quien la promovió las sanciones previstas en la ley para quien interfiriere la individualidad de la persona. Resolver en qué punto se llegaba a violentar la voluntad de la mujer casada o conviviendo permanentemente al impedírsele la abstención sexual, no fue pacífico y en muchos casos se llegó concluir que la mujer no tenía derecho a negarse a su marido con unos argumentos que, vistos en perspectiva, eran una ofensa a la lógica y a la dignidad humana; hoy ya no tenemos la menor duda de que cualquier actuación sexual contra la voluntad de la pareja llega al nivel de ataque a sus derechos individuales y dará origen a las medidas jurídicas pertinentes. Ahora que las personas pueden programar su no reproductividad recurriendo a los diversos métodos de contraconcepción temporales o permanentes (incluyendo el aborto en los eventos en que el régimen jurídico lo permita) es indudable que cualquiera que sea apto para reproducirse puede recurrir al sistema de su preferencia para no procrear, sin que el Estado, la pareja o terceros puedan interferir, aunque es posible que la adopción unilateral de medidas tendientes a evitar la procreación contra la voluntad de la pareja llegue a constituirse en infracción de los deberes maritales que dé origen al divorcio o a la separación de cuerpos, pero aquí el juez tendrá que ser especialmente cuidadoso en valorar la justificación del miembro de la pareja que se considera afectado, porque en no pocos casos la contraconcepción es una necesidad evidente y la exigencia de la pareja un claro abuso, especialmente cuando se trata del argumento sexista de que la anticoncepción fomenta la lujuria femenina ante la ausencia de riesgo 487
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de embarazo, muy común en gente de poca educación (con las convicciones religiosas mejor no me meto). La “no reproductividad” de un sujeto puede depender del otro miembro de la pareja que ha asumido la carga de la anticoncepción y será necesario establecer cuáles serían las consecuencias de una eventual decisión intencional de esa persona de abstenerse de utilizar el método anticonceptivo acordado y termina imponiendo la reproducción al otro miembro de la pareja. Mi opinión es que tratándose de reproducción natural no cabría responsabilidad alguna, a efecto de mantener el principio de la libertad sobre la persona y su intimidad, evitando así exigencias inaceptables o medidas abusivas de uno frente al otro o, visto desde otra perspectiva, el que confía su “derecho a la no reproducción” al otro miembro de la pareja se expone voluntariamente a la contingencia de acabar reproduciéndose, sea por accidente o por voluntad de su pareja, y no tendrá porqué quejarse. En el planteamiento que hacíamos del derecho a la expresión sexual del menor adulto, sirviéndonos del matrimonio como guía, decíamos que requería del consentimiento de los padres (aunque sin la candidez de pensar que los adolescentes van a pedir permiso) y como ahora afirmamos que el que tiene derecho a reproducirse tiene derecho a no hacerlo, deberíamos concluir que para los menores adultos también se requeriría de ese permiso; pero aunque eso es lo que se ha pretendido por muchos, la tendencia de la época es a permitir que los menores adultos puedan recurrir a los métodos de planificación familiar (incluido el aborto o la “píldora del día después”) sin tener que obtener consentimiento de los padres.82 Respecto de las personas que la ley no llama a las relaciones sexuales, no debía considerarse el asunto de la reproductividad o no reproductividad, pero ya hay doctrina sentada en la Corte Constitucional sobre la posibilidad de realizar tratamientos de contraconcepción a personas con deficiencia mental permanente, en especial las mujeres para evitar la procreación en el evento de 82 El debate está en el tapete, pero cada día aparecen más decisiones internacionales en el sentido de que en estas materias los adolescentes tienen la última palabra. GROSMAN, Cecilia (directora de edición), Los derechos del niño en la familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 144.
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abuso y siempre con autorización judicial y previa evaluación científica [Sents. T-850/02, T- 248/03 y T-560/07 Cort. Const.] y queda por agotar la polémica sobre la emasculación con fines de control de la agresividad en materia sexual en individuos con tendencias criminales, que ronda con fuerza por el sistema penal. En materia de “no reproducción” científicamente asistida, la falta de consentimiento o el retiro del mismo es suficiente. Por eso es necesario reconocer que respecto de las muestras ya entregadas, el aportante tiene un derecho amplio de retracto cuando aún no se ha llevado a cabo el procedimiento, de modo que puede solicitar libremente la inutilización de las muestras y, por qué no, la restitución para la utilización directa por el sujeto de quien provienen, salvo que se trate de donante anónimo del material que haya hecho renuncia expresa y formal a estos derechos. También se deberá entender que la muerte pone fin a la posibilidad de utilización de las muestras, salvo en aquellos casos de donación anónima con la expresa facultad para ser utilizadas después de la muerte y ahora sí con toda formalidad. La incapacidad absoluta sobreviviente también debe tomarse como imposibilidad de utilizar las muestras con la salvedad de la autorización expresa y formal del donante anónimo.83 El ejercicio del derecho de retracto en la utilización de las muestras no tendría por qué ser fuente de indemnizaciones, pero no se puede descartar de plano, cuando se trata de una donación dirigida y se puede demostrar un interés real y defendible por parte de quien tiene la expectativa de recibir ese material.84 Ya es hora de pensar que cuando alguien ocasione que otro se reproduzca de manera asistida contra su voluntad, sea obligado a asumir las consecuencias
83 Nótese que la renuncia al retracto o a la inutilización de la muestra por muerte o incapacidad permanente solo la preveo para el donante anónimo. Con el donante dirigido o con los sujetos que guardan esperma, óvulos o embriones para tratamientos de fertilidad posteriores, considero preferible (y así he conocido varios casos) que se asimile a la reproducción sexual, especialmente para evitar tener que decidir quién es el verdadero titular de los derechos sobre la muestra al fallecimiento o incapacitación, si el sujeto a quien se dirigió o los herederos o representantes de quien la aportó. 84 En el Derecho portugués se deja claro que los derechos de la personalidad por principio son irrenunciables cuando no contrarían el orden público y, en relación con aquellos que legítimamente pueden renunciarse, existe para su titular la facultad plena de revocación, sin perjuicio de las indemnizaciones por la pérdida de expectativas legítimas [Art. 81 C. C. Pr].
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de la reproducción, es decir, que sería además condenado a encargarse de la criatura, llegando incluso a perder los derechos a heredar o reclamar alimentos de ella. Como la protección de la criatura es prevalente, en el evento de que ese progenitor al que se le impuso la reproducción de manera ilegítima, le toque asumir las obligaciones alimentarias, solo se consagraría un derecho a repetir ese valor contra el o los culpables de la situación. La transferencia de embriones a una mujer sin su consentimiento es una actuación contraria a Derecho y hoy quedará cobijada por la posibilidad jurídica del aborto, por una lógica asimilación a la violencia carnal.
309. Sexta: ¿Reserva y publicidad de la condición de procreador? La procreación da origen a un nuevo sujeto de Derecho, con todos sus atributos, entre los cuales está precisamente el derecho de tener sus padres y demás parientes, que salvo excepciones tienen que ser los genéticos. Regla general: la condición de procreador es pública y por tanto el Estado o cualquier interesado podría enterarse de la condición de alguien como procreador de otro. Pero como entre los mecanismos de la procreación asistida está la utilización de células genéticas que terceros aportan con la expresa condición de que no se les atribuya la paternidad y así se procede, por la voluntad de las partes y con la tácita aceptación del sistema jurídico; con todo, al no existir una norma que valide esa situación cualquiera queda teóricamente facultado para hacer operar todas las reglas de filiación y tratar de hacer coincidir la situación genética con la jurídica. También es reservada la condición de progenitores en la adopción. Además de la necesidad de un régimen preciso de cuándo es reservada la condición de procreador, también será necesario determinar en qué momento se puede levantar esa reserva y para qué efectos, como para los impedimentos de incesto, transplantes homólogos, estudios sobre enfermedades, etcétera.
310. Séptima: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la reproducción? Quien procree naturalmente o aporte elementos genéticos para la procreación tendrá que asumir la paternidad con todas sus consecuencias jurídicas, sean 490
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estas ventajosas o gravosas, salvo norma expresa que elimine o disminuya algunos efectos de esa paternidad o cuando el sujeto que haga la aportación genética (sea por vía natural o asistida), lo haga con la expresa condición de no asumir esa paternidad, como cuando se entregan muestras como donante anónimo o dirigido. Actualmente no está previsto que en una relación sexual un varón pueda, mediante acto formal, tener la condición de donante anónimo, pero ya nos hemos enterado de un caso –extrajurídico– en que así se tomó por voluntad de los involucrados y, viéndolo bien, la diferencia entre ambos donantes es simplemente de método.
311. Octava: ¿Qué es la paternidad hoy? Los hijos de los hombres en la antigüedad, más que continuadores de la especie, eran los sucesores de una condición político religiosa del conjunto familiar que hacía que el sujeto cabeza de familia tuviera libertad de admitir o rechazar los hijos según sus propios intereses. El rechazo de los hijos de la esposa sin una razón suficiente empezó a verse como condenable, e incluso no encargarse de velar por sus propios retoños, tuvieran la condición que tuvieran, se tomó como un atentado contra las reglas morales, la caridad y la naturaleza, y paso a paso se llegó hasta esta época cuando reconocemos que por el simple hecho de ser concebido y nacer, se generan esos vínculos paterno filiales entre los progenitores y la criatura con el alcance especialmente protectivo que serán el tema del próximo capítulo de estas lecciones. La paternidad, ese vínculo jurídico entre un varón y un hijo o hija, tendrá que seguir siendo una consecuencia de la procreación y por eso cuando se establezca de manera cierta la procedencia genética, se dará la paternidad siguiendo las normas sobre filiación, que ya hemos comentado. Con todo, ese principio sufre sus excepciones y la paternidad provendrá de un acto de voluntad legítimo en los siguientes eventos: 1. El acto jurídico en firme de asunción de la paternidad por parte del marido o compañero permanente. Esta firmeza provendrá del reconocimiento expreso de que trata el actual artículo 219 del Código Civil. 491
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Aun cuando esto me lleva a contradecir al legislador, la asunción de la paternidad por el marido o compañero se impone al mismo hijo, quien sólo debería poder impugnar la paternidad cuando demuestre que quien decidió pasar por su padre estaba afectado en su voluntad u obró de mala fe. Nótese el error que implica la facultad del menor de impugnar (investigar) la paternidad, que cobija hoy a los hijos de procreación asistida con donante anónimo, caso en el que es patente que no existe esa opción [Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5°, L. 1060/06]. Es necesario reconocer que cuando un sujeto ha pasado por padre de una criatura, de manera incontrovertida y ha cumplido sus funciones –o está dispuesto a cumplirlas– tiene prioridad en su condición de padre y puede oponerse legítimamente a que un tercero intente desplazarlo, aun cuando esté en posibilidad de demostrar que genéticamente es el procreador. Eso se aplica tanto para la paternidad atribuida de Derecho –adopción o procreación asistida– o como resultado de una situación fáctica, reconociendo la importancia de la vinculación directa a la familia, evitando de paso, formas de abuso. En todo caso, sería conveniente admitir la valoración judicial de la situación del menor, de modo que los cambios relacionados con la paternidad discutida no afecten los intereses superiores de niños, niñas y adolescentes. 2. La asunción de la paternidad extramatrimonial voluntaria, consciente, incontrovertida y con incorporación de la criatura a la familia. Declararse padre del hijo de una mujer que no tiene marido ni compañero permanente puede hacerse firmando el acta de nacimiento o por las demás formas de reconocimiento establecidas en la ley, y quien de buena fe lo realice, fungiendo como padre, debe tener esa prioridad y excluir a terceros, aún al mismo reconocido. 3. La adopción. Este vínculo es de generación puramente jurídico que se soporta en la voluntad, pero por ser formal y en todo caso validada por el Estado, se hace inmodificable, salvo las excepciones de ley ya vistas. 4.- Todo tratamiento de procreación asistida en el que se utilice material genético heterólogo en la esposa o compañera permanente con el consentimiento expreso y aun tácito del marido o compañero permanente. Como se trata 492
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de un tratamiento médico, la voluntad se refleja en la contratación del profesional y las instrucciones que sobre la materia hayan proferido los diversos involucrados. La voluntad debidamente manifestada en documento eficaz sólo podrá ser suprimida por el juez cuando se declare la nulidad o ineficacia del acto jurídico y siempre que no se vislumbre que las impugnaciones tengan un propósito ajeno a la moral o al Derecho, para no dejar al vaivén de los sentimientos la vinculación paterno-filial. Finalmente, la paternidad puede ser impuesta por el régimen jurídico, en los eventos en que exista declaración judicial ejecutoriada que desestime la impugnación de la paternidad o de la ausencia de reclamación oportuna por los interesados, y no descarto el evento de colisión negativa de posibles padres, cuando un individuo a sabiendas asumió la paternidad que no le correspondía (el marido que a sabiendas recibió en su hogar a la esposa embarazada por un tercero o quien contrajo matrimonio con la mujer encinta sin su participación) y pretende ahora impugnar la paternidad, alegando su propia culpa.
312. Novena: ¿Qué es la maternidad hoy? La maternidad, esa relación entre la criatura y la mujer que la alumbró es una situación fáctica probable directamente, y ya vimos qué pasa cuando por alguna circunstancia no hay coincidencia real entre la madre de parto y la criatura, evento en el que probada la realidad se deberá estar a ella, pero falta incluir la posibilidad de que una mujer que de buena fe pasa por madre pueda reconocer o declarar formalmente esa condición para impedir que hijos, maridos o compañeros puedan impugnar la maternidad cuando el vínculo familiar sea una realidad y no se violen derechos de menores y adolescente o terceros (si se reconoce para el padre es forzoso reconocerlo para la madre). La maternidad es también voluntaria en la adopción. Ahora bien, como hoy es posible la transferencia de células reproductivas o embriones a mujeres diferentes de las que se obtuvo el material, será necesario dilucidar si la maternidad de una criatura se debe atribuir a aquella persona que genéticamente contribuyó a la generación de la criatura (progenitora, en estricto 493
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sentido) o a aquella que la ha alumbrado (gestadora).85 Una salvedad: cuando el óvulo sea propio de la mujer gestante, pero se ha acordado la entrega de la criatura a terceros, estimo que no hay locación de vientre sino intención de adopción, que en nuestro medio es ineficaz de pleno Derecho antes del parto, pero que puede concretarse en adopción nacida la criatura y cumplidos los trámites jurídicos. Si para sentar criterios estamos, aprovechemos para decir que la maternidad no es otra cosa que la vinculación entre una mujer y una criatura por razón de la gestación y el parto, de modo que en el evento de discusión entre los sujetos aportantes genéticos y la gestante, esta última tiene prioridad para ser considerada madre y retener el niño, frente a quienes contribuyeron con sus genes a la procreación. Fundamento esta afirmación en el hecho de que el vínculo materno filial está dado por una serie de predisposiciones biológicas generadas por la naturaleza para garantizar la subsistencia de las crías, de modo que intentar meter el asunto en el rango de las actuaciones intelectuales puede resultar un despropósito. Al producirse el parto, el organismo de la mujer que tuvo la criatura pasa por una serie de cambios que la llevan a ligarse a esta última y si somos sensatos tendremos que suponer que también debe ocurrir en la otra vía, de modo que lo más conveniente es respetar esa situación permitiendo que sea la naturaleza la que disponga quién debe tener la prioridad sobre la criatura.86 De hecho, eso es lo que ya reconoce el régimen jurídico, al impedir que la madre que tiene la intención de dar su hijo en adopción, manifieste eficazmente su voluntad antes del parto y la faculta para retirar esa voluntad dentro del mes siguiente a la fecha en que la profirió.
85 El doctor Fernando Alarcón Rojas, en una concisa exposición pone de presente las diversas problemáticas alrededor de la maternidad subrogada. GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilsen (directora de edición), Derecho y Bioética (Memorias del 1er. Seminario franco andino), Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 125-139. 86 Le doy la denominación de “efecto cucú”, recordando ese pajarillo, que además de cantar la llegada de la primavera (y la hora en los conocidos relojes suizos) tiene el condenable hábito de poner sus huevos en los nidos de otras aves para que estas los críen. Esa forzada “locación de nido” le ha funcionado a la especie porque el estímulo maternal-paternal no es genético, sino que deriva de diversos estímulos provenientes de la criatura recien nacida.
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Esto resolvería los casos de conflicto que se presentan cuando la gestadora en la locación de vientre se niega a entregar la criatura a los procreadores genéticos, que deberán entender que en este tipo de convenios asumen el riesgo de incumplimiento de la madre gestante sin indemnizaciones, aplicando el principio de no obligar a nadie a desprenderse de su propio elemento reproductivo que se plantea para la adopción y que extendimos a cualquier muestra genética. Como la gestante puede servirse de su derecho de manera abusiva (por ejemplo, para presionar algún beneficio pecuniario), de demostrarse esa situación, podrá declararse el menor en situación de adoptabilidad a efecto de entregarlo a los procreadores por la vía de la adopción, que tendrán ahora sí la prioridad respecto de cualquier otro potencial adoptante.
313. Décima: ¿Existen otras formas de generar los efectos de la relación paterno filial? Ya hemos expuesto los mecanismos que se reconocen por la ley para generar el vínculo paterno o materno-filial, pero se deben tener en cuenta algunas figuras que permiten generar los efectos de la relación (sin llegar a generar el parentesco), como son las atribuciones de custodia o colocación familiar con parientes [Art. 254 C. C. y Art. 55 C. I. A.] y la figura de la solidaridad familiar [Art. 67 C. I. A.] e incluso puede llegar a verse en situaciones de hecho (el marido actual de la madre) que en nuestro criterio, y así no lo diga la ley, aparejan el ejercicio de los deberes-derechos propios de la relación paterno filial, como la representación legal y los deberes-derechos mutuos. Quien asuma o quede en la situación de padre respecto de menores, tendrá todos los deberes y responsabilidades inmediatas que le impone su condición, por lo que debe garantizar el bienestar (y también la corrección) del menor y será sujeto de las medidas previstas para quienes violan los derechos del menor. En cambio, su situación no generará derechos a futuro cuya causa pueda asimilarse a la de la relación paterno filial, quedando a salvo su derecho de exigir la compensación por la merma de su patrimonio, ante aquellas personas legalmente obligadas a la atención de esos menores.
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314. Décima primera: ¿Cómo se elimina la relación paterno o materno-filial? Suprimir el vínculo de parentesco presupone excluir a un individuo de la familia y en general esto no es admisible. Pero claro, están las excepciones de ley, que son la entrega del hijo en adopción y la impugnación de paternidad o maternidad. Toda forma de exposición o abandono deberá ser sancionada rigurosamente porque ya no hay excusas reales para esa conducta, en la medida en que la legislación tiene un amplio espectro de ayuda a los padres para no tener hijos si no quieren y para poder ser auxiliados cuando ya han nacido y la sociedad ha moderado (y tendrá que acabar) su rechazo ante las situaciones de embarazos que los retrógrados de ogaño todavía denominan “deshonestos”. Cuando lo que sucede es que no coincide la realidad con la apariencia en materia de paternidad o maternidad, se impugnarán o desvirtuarán las paternidades o maternidades supuestas.
315. Décima segunda: ¿La impugnación o atribución de la paternidad-maternidad es asunto de varios? Tratar de hacer coincidir el hecho de la procreación con la figura jurídica de la paternidad-maternidad es una “desiderata” de la sociedad y ojalá todos tengan un padre y una madre genéticos identificados, con las excepciones pertinentes. Con todo, en algunos casos esa correspondencia entre progenitor y padre es apenas una apariencia que hace necesario investigar para reestablecer la coincidencia entre el procreador genético y el padre, para lo cual se consagraron todas las reglas de impugnaciones, reconocimientos o reclamaciones y de paternidad y maternidad y se atribuyeron las facultades de accionar en estas materias a los diversos interesados, como ya lo hemos estudiado. Al admitir la ley 1060 de 2006 que padre y madre jurídicos, padre y madre genéticos y el propio hijo, así como algunos terceros puedan impugnar la paternidad o la maternidad, ha debido cuando menos caer en cuenta de que entre ellos podía generarse conflicto cuando los intereses de unos y otros sean contrapuestos, o afectar los de los hijos, pero el legislador omitió ocuparse directamente del asunto y lo dejó como si en todos los casos la prevalencia de la verdad real fuera lo más conveniente. 496
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Disiento de esa visión, la presunción de paternidad (y el reconocimiento del hijo extramatrimonial) además de obedecer a una sensata reflexión acerca de quién podía ser el varón procreador, servía para dar certeza a una situación, de modo que si en un tiempo razonable no se ejercitaban las acciones de ley, se consolidaba una situación y ya no podía reversarse, salvo circunstancias que pudiéramos englobar en el término de fuerza mayor. Nadie desconoce que en un momento dado el varón pueda encontrarse en la situación en que la ley le atribuye la condición de padre sin ser cierto o que alguien termine pasando por hijo de alguien que en realidad no era el procreador, pero eso sólo amerita abrir unas precisas excepciones y no eliminar las fórmulas generales como lo hizo apresuradamente la ley 1060 de 2006. En general, las impugnaciones de la paternidad atribuida o por reconocimiento (e incluso la maternidad) debe dejarse primordialmente en cabeza del presunto padre, del reconocedor o de la que pasa por madre, siempre que hayan o estén dispuestos a asumir su papel paterno filial, y así mientras el marido o compañero no actúe para impugnar la paternidad, o pedir la nulidad del reconocimiento o impugnar la maternidad atribuida (dentro de unos plazos razonables) nadie debe interferir, a menos que se den precisas condiciones, relacionadas ahora sí con la defensa del interés legítimo de hijos y terceros. La impugnación de la paternidad atribuida al marido, compañero o reconocedor, por parte de la madre podrá ser interferida o excepcionada por el supuesto padre cuando haga el reconocimiento expreso y formal del hijo o desestimarse por el juez cuando por las circunstancias propias de la relación, el marido o compañero hayan fungido como padre de la criatura.87 Igualmente el marido o compañero no podría impugnar la maternidad por falso parto o suplantación del hijo, sino cuando la madre lo consienta, aunque en el evento de poder probar que ella no es madre, pueda ser suprimida su condición de padre, siempre y cuando no existan comportamientos que permitan reconocer que ya había asumido la condición de padre. De demostrarse que 87 Sigo pensando que hay algo que no cuadra cuando se consagra la libertad amplia de la mujer para impungnar la paternidad y es el hecho de habilitarla para alegar su propia culpa, porque la mayoría de las veces ella sin conocer quién es el padre está consciente de la posibilidad de que sea otro y lo oculta quedando posiblitada para sacar a relucir la verdad a su conveniencia.
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el asumir la condición de madre o de padre se deba a actuaciones fraudulentas de cualquiera, se tendrían que consagrar acciones tendientes a la reparación de daños contra los autores del fraude. Los supuestos hijos solo deberían tener acción para impugnar la paternidad cuando el pretendido padre no haya asumido su condición o haya actuado de mala fe y si bien la acción de impugnación no debe caducar (y pueda pasar a los sucesores en caso de fallecimiento), no se le concederá cuando pueda advertirse que la demora en intentar la acción se hizo con el propósito de abusar.88 Los terceros sucesores no tendrían más acciones que las que tendría el padre o la madre o el hijo de quien derivan su derecho, de modo que si los supuestos padres dejaron vencer los plazos o simplemente asumieron realmente la paternidad, quedarían sin acciones por razón de la subsidiariedad de estas. Los verdaderos progenitores que reclaman paternidad o la maternidad que les corresponde pueden ejercitar sus acciones en cualquier tiempo, pero no prosperarán contra la voluntad expresa de los supuestos padres que han asumido la paternidad en debida forma o del mismo hijo, a menos que estos hayan obrado de mala fe. Las acciones para impugnar la paternidad, en procedimientos de reproducción asistida, siempre serán excepcionales y solo podrán obedecer a fallas del consentimiento y en cuanto no interfieran con derechos de la criatura. La razón que aquí aduzco es que la relación paterno filial como cualquier otra relación afectiva de humanos es supremamente compleja y no puede quedar al vaivén de la voluntad de los involucrados. Si ya se es padre, madre o hijo –con sus contrapartes, buenas o malas, ricas o pobres, sanas o enfermas– toca seguir siéndolo y si no fue nunca padre a pesar de conocer el vínculo que lo unía a la criatura y esta se crió sin el apoyo, ya no es hora de que asuma esa paternidad, excepto en algunos casos excepcionales y siempre extremos; porque las razones subjetivas para querer mantener o eliminar el vínculo filial, cambian más que las estaciones del año y el Derecho se tiene que imponer a esos sentimientos.
88 La vida social presupone un justo intercambio en la situación de protección, y así el hijo, que cuando lo necesitó tuvo a sus padres para protegerlo, no puede liberarse de retribuirlos cuando ellos ancianos o desvalidos sean los que demanden la protección.
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316. Décima tercera: ¿Cuáles son los efectos de las actuaciones relativas a la modificación de la filiación? La relación paterno filial presupone que coincida un hecho –la procreación genética– con una situación jurídica –la paternidad o maternidad–, pero claro, es un presupuesto que algunas veces no se cumple y se dan casos en los que la relación paterno o materno-filial se establece después del nacimiento, eliminando o no una precedente. Como esto genera y suprime un estado civil a “mitad de camino” es necesario adoptar alguna fórmula teórica que evite, o cuando menos minimice, la afectación de los intereses de los diversos involucrados que, así como pueden ganar, también pueden perder. Estimo que es necesario dividir los efectos de la declaración de filiación en dos grupos: los efectos personales y los patrimoniales. Sobre los efectos personales y como regla general tendríamos que el establecimiento de la relación filial tiene efectos retroactivos al nacimiento, de modo que el parentesco y estado civil anterior desaparecen y se entenderá que nunca han existido. Quien pasa a ser hijo por reconocimiento, atribución judicial o adopción, se entenderá para todos los efectos como hijo ab initio y perderá todo parentesco con los antiguos parientes (salvo el tema del impedimento genético de incesto). De darse alguna excepción estaría en la posibilidad de que los hijos de alguien que cambia de familia por su voluntad (que impugna la paternidad o que acepta la adopción siendo mayor) puedan negarse a abandonar la familia aparente o la familia de sangre. El hijo de Segunda se entera que no es Primus su padre e impugna la paternidad presunta. De prosperar la pretensión ese hijo pasaría a la familia de su padre genético y perdería todo vínculo con Primus, pero ¿qué pasaría si el hijo (el nieto de Primus) prefiere quedarse en la familia de Primus?; o Roberto Martínez desde los 10 años fue cuidado por la pareja PérezRodríguez y ya siendo mayor estos le ofrecen adoptarlo y Roberto acepta. ¿El hijo de Roberto Puede negarse a aceptar ser de la familia Pérez-Rodríguez? En ambos casos estimo que el hijo tendría derecho a no cambiar de familia, pero no tengo una razón que me deje absolutamente satisfecho. En cuanto a los efectos patrimoniales lo lógico es aplicar la regla general de los derechos adquiridos y si antes del cambio de estado civil se causaron 499
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herencias y otros derechos por razón del parentesco aparente, estos se consolidan en su cabeza y al cambiarse de familia tendrá los derechos a reclamar los derechos que por el nuevo parentesco se causen en adelante, salvo que se demuestre mala fe en la obtención de esos derechos.
317. Décima cuarta: ¿Uniparentalidad? Sin ser ahora una afirmación absoluta, para que exista un nuevo ser humano es necesario la confluencia de genes provenientes de dos personas de diverso sexo que, salvo excepciones, tendrán la condición de padres de la criatura. Es claro que por diversas situaciones fácticas puede llegar a desconocerse uno de los progenitores o que por cualquier causa falte alguno de modo que la carga de la familia recae sobre uno solo. Como a todo hay que darle la adecuada denominación, esta situación se llama familia uniparental. La uniparentalidad se debe a diversos factores ordinariamente de facto y no es eso lo que llama la atención, sino la eventualidad de generar voluntariamente este tipo de familias, sustrayendo uno de los progenitores, dejando incógnito al otro. Esta posibilidad choca con el derecho de tener un estado civil y una filiación cierta en las dos ramas del parentesco, pero ya hay una corriente que aboga por esta posibilidad y ha recibido alguna atención directa del legislador en la adopción que ya prevé la uniparentalidad real y directa [No. 1, Art. 68 C. I. A.], que por extensión podría aplicarse al tratamiento de procreación asistida con la utilización de muestras genéticas provenientes de donantes anónimos. Tendrá que resolverse además si se puede dar y en qué casos el carácter de anónimo al varón en una relación sexual, ya sea por simple voluntad de la madre o para proteger su intimidad y la del niño en caso de violación u otra situación en la que la presencia del padre sea inconveniente. También se tiene que resolver si es posible considerar a la madre de vientre como “progenitora anónima” y por tanto pueda darse esa uniparentalidad respecto del varón. Será la conducta social la que determine hasta dónde se puede llegar en este aspecto, pero es claro que solo debe darse cuando no quede otro remedio.
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318. Décima quinta: ¿Biparentalidad con personas del mismo sexo? La unión reconocida por el Derecho de personas que fisiológicamente pertenecen al mismo sexo, lleva a plantear si es posible considerar que en la pareja homosexual adoptante (que veo ad portas de permitirse, ya por el legislador, ya por la Corte Constitucional) o la pareja femenina que tiene un hijo por transferencia de gametos o también una pareja homosexual masculina que opta por el sistema de locación de vientres, adquiere el carácter de “padre” o “madre” para efectos legales y cómo se haría con el registro civil o con el ejercicio de los derechos frente a los hijos.89 Propongo que en estos casos es mejor no hacer asimilaciones forzadas, que lindan con lo ridículo, sino generar un nuevo concepto –de hecho, es una situación nueva–, así que cuando dos personas del mismo sexo adquieran relación paterno-filial con una criatura, se omita el calificativo referido al sexo y se hable simplemente de individuos parentales (que abarcaría toda situación fáctica en la que alguien ocupe la respectiva posición en una relación paterno filial), en especial porque no es muy claro que en las parejas de homosexuales –no propiamente con un trangenerista– exista la tendencia de uno de ellos a asumir el rol del otro sexo. Tampoco estimo conveniente extender las reglas de la presunción pater is est a la unión marital de hecho homosexual debidamente declarada (será por fuerza lesbiana) y que se deje la vinculación filial con el miembro de la pareja por reconocimiento o atribución, cuando sea pertinente. Es superfluo recalcar que para la sociedad es más conveniente que estos casos no proliferen y que cualquier recomendación social para que los homosexuales prefieran la condición de “pareja sin hijos” (de moda entre heterosexuales) es bienvenida.
89 Véase un caso de un transgenerista en Inglaterra que cambió de sexo y contrajo matrimonio, pero que las autoridades del registro se negaron a aceptarlo con su nuevo sexo como padre de una criatura fruto de reproducción asistida. MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 155-156.
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319. Décima sexta: ¿Introducir miembros a la familia es libre? Cuando la condición de hijo era decidida por el pater familias, dictador inapelable y directo afectado (a favor o en contra) con la incorporación de miembros a la familia, todos tenían que someterse a sus decisiones, pero cuando eventualmente se le ocurría traer al hogar los hijos que había tenido por fuera del matrimonio, tenía que contar con el consentimiento de la cónyuge legítima y si lo que quería era “importar” miembros de otras familias a través de la adopción, ya requería de una autorización expresa de la sociedad. En estos casos se procuraba evitar que se generaran vínculos jurídicos con los demás miembros de la familia y con eso ellos no tendrían razones para oponerse, porque no terminaban afectados. Con la evolución de las concepciones, se abrió la puerta para que por vía de procreación en matrimonio todos pudieran generar miembros para la familia, y para el siglo XX quedó claro que es derecho fundamental de los individuos tener su descendencia natural o jurídica y que es función de la familia procurar el desarrollo y bienestar. La Constitución Política lo indica expresamente: La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos [Inc. 9.°, Art. 47 C. N.], norma que se entiende que cuando es procreación en pareja presupone acuerdo, pero que no excluye la decisión unilateral del que quiere establecer familia uniparental. Nada habría que agregar, ya que se trata de una concepción evolucionada sobre la forma de comportamiento de la sociedad y elimina injustas discriminaciones, y aunque es de reconocer que a muchos puede no satisfacerles que alguien se llene inconsultamente de hijos propios, adoptados o procreados con asistencia científica, que puedan reclamar herencias o alimentos, les tocará soportarlos porque la libertad del individuo y solidaridad del grupo familiar señala un claro norte en estas materias. A pesar de ello, es hora de reflexionar si el sistema jurídico tiene que hacer algunas eventuales excepciones a esta libertad. Ya se ha tenido que enfrentar la justicia al problema de la procreación asistida post mortem, cuando esta se ha producido varios años después de la muerte, o transgrediendo expre502
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sas disposiciones legales, casos en los que los otros herederos para nada están dispuestos a reintegrar herencias o hacer nuevos repartos. En estos eventos, no habría demasiado inconveniente en hacer caer todo el peso de la ley sobre los agentes que realizaron estos procedimientos, obligándolos a responder ante la criatura por alimentos o las herencias a que tendría derecho o ante los terceros que se ven afectados por estas actuaciones. Claro, que si los agentes no son solventes, el hijo tendrá acciones subsidiarias contra sus parientes y otros herederos, que quedarán facultados para repetir contra quienes actuaron de manera ilegítima y, en todo caso, sus derechos de crianza y alimentos quedarán incólumes.
320. Décima séptima: ¿Precisiones conceptuales en el parentesco? Hoy denominamos parientes consanguíneos a los sujetos que provienen real o presuntamente de la procreación sea directamente o como eslabones de una cadena ininterrumpida de procreadores con un antecesor común; parientes civiles a quienes están vinculados con alguien que fue adoptado y parientes afines a los que tienen lazos jurídicos derivados del matrimonio (o unión permanente), pero ahora nos falta saber si aquellos que nacen en una familia por virtud de una fecundación heteróloga son parientes consanguíneos de los individuos que pasan por padres, porque algunos dirían que son consanguíneos, atendiendo que nacen como si fueran hijos procreados, incluso en muchos casos cobijados por la situación del parto o la presunción de filiación, y otros dirán que son parientes civiles, atendiendo a que desde el primer momento se sabe que no hay consanguinidad. Si nos atenemos al hecho de que hoy en día aportar miembros a una familia puede hacerse por varios mecanismos y esos miembros tendrán las mismas condiciones que los demás (estado civil), no importa si son fruto de la procreación genética, de la voluntad de los padres o imposición jurisdiccional, propongo cambiar el sistema y eliminar la diferencia entre parentesco consanguíneo (real, atribuido, impuesto o generado voluntariamente) y civil, para dejar uno solo –llamarlo parentesco de filiación (o dejarlo simplemente sin calificativo) para ese
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parentesco que se deriva de la incorporación directa a la familia por vínculos equiparables a los que tienen progenitores y generados genéticos. Esto no solo permitiría salir de las dificultades anotadas, sino que contribuiría a acabar con la discriminación respecto de aquellos que se incorporan a la familia por vías diferentes a las naturales. El parentesco por afinidad se dejaría como está.
321. Décima octava: ¿Cómo quedarían los impedimentos de parentesco? En materia de impedimentos para realizar determinados actos jurídicos, encuentro pertinente anotar que también será necesario decidir cómo quedan los impedimentos legales cuando se da la incorporación a la familia por vía equiparable a la paterno-filial. Los impedimentos generales establecidos en las leyes por virtud de este parentesco tendrán que seguir sometidos a las reglas generales de parentesco consanguíneo y civil, por quedar asimilados íntegramente, aunque nada se opone a que, en relación con parientes cercanos, pero que se encuentren probadamente fuera del círculo familiar, se excluyan algunas incompatibilidades y, al contrario, las prohibiciones de nepotismo se amplíen a no familiares que probadamente hagan parte del núcleo familiar. Los impedimentos que llaman la atención son los de matrimonio que se establezcan entre procreadores genéticos o padres jurídicos y los hijos cuando se dan reproducciones asistidas que no sean en estricto sentido homólogas. Aunque mi criterio personal es que entre estos parientes –sean genéticos o jurídicos– el impedimento de incesto debería ser el mismo, aquí parece que la mejor solución es retomar las consideraciones biológicas sobre esa materia. Así, y a la manera de la adopción, en la reproducción asistida deberá considerarse que hay impedimento de contraer matrimonio o establecer unión permanente en toda línea recta genética o entre hermanos genéticos (que sería impedimento amplio de incesto). Entre los parientes no genéticos, únicamente se predicaría el impedimento para la línea recta, ahora sí por razones culturales y morales (que bautizo impedimento restringido de incesto). En cuanto a la figura de la locación o alquiler de vientres es necesario interrogar cómo se manejaría el impedimento de incesto respecto de la criatura con
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los progenitores y cómo con la gestadora. Siguiendo el patrón anterior, diríamos que respecto de la familia genética habría impedimento amplio de incesto (todos los parientes genéticos en línea recta y hermanos genéticos), y con la madre exclusivamente de vientre que no tiene impedimento genético se consagraría el impedimento restringido de incesto (la línea recta).90
En la propuesta el impedimento de incesto es más amplio que el que actualmente genera la adopción o el parentesco afín que sólo llega al primer grado y no comprende toda la línea como se propone; y es que, a pesar de mi teórica objetividad, mantengo la opinión de que al interior de la familia núcleo social deben mantenerse proscritas todas las relaciones sexuales entre sus miembros que están en la línea recta, especialmente por lo difusa que es la frontera entre la manifestación honesta de afecto de quien ejerce autoridad y la imposición, que da pie a formas de abuso –o situaciones de conflicto por celos– que siempre serán perjuidiciales (atención sujetos con jerarquía laboral). Esas relaciones no son castas, como lo señala la etimología de la palabra incesto. 90
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Relaciones jurídicas paterno filiales 322. Introducción Cuando el desarrollo biológico de las especies abandonó el sistema de la procreación aleatoria y pasó al de procreación selectiva y aparecieron diversos mecanismos dirigidos a la supervivencia de las crías consistentes en que los individuos adultos –progenitores o grupo social– se encargaran de proporcionar lo necesario para que los retoños resistieran mejor los embates del medio ambiente, se dieron una serie de adaptaciones morfológicas y de comportamiento tendientes a generar lazos de atracción entre los adultos y las crías, necesarias para dirigir la función de mantener las condiciones propicias para el desarrollo de estas últimas, lo que a su turno permitió que un número inferior de hijos pudiera garantizar la conservación de la especie, disminuyendo la competencia entre sujetos homólogos por la obtención de los elementos vitales. Debido a nuestros precarios conocimientos no nos detendremos en este interesante asunto, pero eso no nos impide comprender que en el ser humano el sistema se sublima en lo físico, lo conductual y lo cultural; de modo que el trabajo de crianza que impone la naturaleza a los adultos es tan amplio y complejo que nos distingue, también en este aspecto, del resto de los animales. En la función de mantener un ambiente propicio para el desarrollo de las crías humanas, con la calidad y dignidad que es propia a la especie, aunque contamos con el soporte de la imposición biológica, nos servimos de las demás fórmulas racionales y culturales, incluyendo el omnipresente sistema jurídico que, sin más rodeos, entraremos a analizar. Los preceptos religiosos desarrollados en el Oriente próximo y la Europa oriental de los que deriva más tarde el sistema jurídico de Occidente, sólo están dirigidos a ciertos sujetos de la colectividad humana que tienen la condición de jefes del hogar doméstico ¿Ya lo hemos dicho? Los pater familias seleccionan sus parejas femeninas –cónyuges y concubinas– y las integran a su mundo familiar y discreto al cual difícilmente podrán acceder otros hombres. En un esquema social así es altamente probable que todos los hijos que nacieran a 507
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las mujeres del pater familias tuvieran a este por progenitor, salvo algunas excepciones que es mejor no ventilar. Pero el hecho de que todos sean hijos del padre no significa que ocupen el mismo sitio en la familia o ante la sociedad. En aquellas culturas que se desarrollan en lugares donde los medios de producción son escasos y la atomización de la riqueza puede ocasionar un debilitamiento de la capacidad de generación de recursos y la pobreza generalizada del grupo, se privilegia a ciertos hijos sobre los demás, generalmente al mayor (un principio que hace carrera no solo en el Derecho sino en el campo de la política). El sistema romano primitivo, debió sin duda ser influenciado por la costumbre de designar un hijo –el mayor– como único heredero y beneficiario de las ventajas patrimoniales, porque debe reconocerse que el templo hogareño y el sistema de culto a los dioses domésticos es necesariamente indivisible, pero las reglas romanas que han llegado a nosotros no toman demasiado en cuenta la condición del primogénito equiparando a todos los hijos nacidos del matrimonio y haciéndolos partícipes de los derechos económicos de los que era titular el padre. Los hijos nacidos en el matrimonio estaban sometidos a la patria potestad del padre que, como hemos indicado, se parecía mucho más a una propiedad que otra cosa, donde el padre determinaba a su acomodo la suerte de sus hijos. Era el comportamiento humano de propender la subsistencia y bienestar de la prole, el que dirigía estas relaciones, habitualmente para bien de los hijos; lo cual, sumado a patrones culturales colectivos, imprimían a la institución de la patria potestad un claro sentido de beneficio social, aunque, de manera excepcional, permitiera abusos que hubo necesidad de corregir con el tiempo. Los hijos nacidos fuera del matrimonio no tenían más beneficios que aquellos que la conciencia le dictara al padre y para aquellos hijos nacidos de dañado y punible ayuntamiento, solo lo que la piedad familiar o social les proporcionara, porque el estigma de su nacimiento espurio no sería borrado jamás. El legislador primigenio consideraba que, de las puertas del hogar hacia adentro, lo que allí sucediera era del exclusivo resorte de los miembros y solo en esos casos en los que las conductas de ellos traspasaran ese límite
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difuso que distingue al sujeto civilizado del salvaje, podía el Estado interferir llegando a imponer la autoridad de las instituciones públicas sobre la autoridad del padre. A medida que la sociedad fue moldeando las concepciones sobre la familia y el papel de cada uno de sus miembros, la patria potestad comenzó a sufrir trascendentales transformaciones y limitaciones, tanto en su contenido como en su duración, alcance y objetivos, pasando de ser una ventaja exclusiva del padre a convertirse en un instrumento para la protección del menor. Y el desarrollo cultural y social fue borrando poco a poco las diferencias que existían entre los hijos y permitiendo el ejercicio de la patria potestad a la madre, en conjunto con el padre e incluso individualmente cuando por cualquier causa no se contaba en el hogar con el varón, en proceso un que aún no se encuentra agotado, hasta esta época cuando proclamamos que todos los hijos tienen “iguales derechos y obligaciones”, como lo expresa el artículo 1.° de la ley 29 de 1982, que alcanza rango constitucional en el año 1991: Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes; y nos ahorra mucho, al no tener que estudiar sino un único régimen de las relaciones jurídicas paterno filiales.
323. La patria potestad se divide en nuestro Código Civil Cada vez que el legislador se interesaba por algún tema que tocaba con las relaciones entre los padres y los hijos interfería la institución de la patria potestad, de modo que esta figura fue llenándose de cargas, deberes y obligaciones para unos y otros, unas de carácter personal y otras de carácter patrimonial que bien ameritaban un proceso de sistematización. Don Andrés Bello estimó necesario dividir la institución de la patria potestad en dos campos bien diferenciados y abordar aparte las relaciones personales entre padres e hijos y en otra el régimen jurídico-económico. Así pues, las relaciones paterno filiales de tipo personal quedaron bajo el epígrafe “Deberes y derechos entre padres e hijos legítimos” (porque había un capítulo especial para los hijos naturales), y para los derechos económicos y de representación legal le reservó un aparte con el nombre específico de patria potestad. Como la 509
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patria potestad es un término común para el género y para la especie, algunos prefieren en nuestro país utilizar el término potestad parental para todas las relaciones paterno filiales, lo que evita sin duda confusiones. La innovación del señor Bello al separar la institución fue sin duda acertada porque cuando todos los vínculos paterno filiales eran parte de una única institución, el padre cuyo comportamiento fuera cuestionable con sus hijos y por ello fuera privado de la patria potestad quedaba, a su turno, relevado de los compromisos para con sus hijos, lo que en últimas se convertía en un premio, al no tener que asumir más al hijo; luego, aunque podía perder, de paso ganaba. Ahora, el mal padre, puede perder las ventajas de padre, pero las cargas de protección del hijo se mantienen incólumes lo cual es una verdadera sanción y permite que el hijo mantenga en gran medida los beneficios de tener padre sin tener que soportar las desventajas derivadas de su mala actitud. Por otra parte, en los deberes paterno filiales Bello incluyó expresamente a las madres y forzó al padre a compartir decisiones en la dirección del hogar, sin dejar de mantener la patria potestad solo para el padre legítimo a la usanza de la época.
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Capítulo primero Relaciones personales paterno filiales 324. Deberes y derechos entre padres e hijos Para las relaciones paterno filiales vuelve el sistema a servirse del concepto de deber, que tiene variados alcances en Derecho, desde la directriz de conducta no exigible por el beneficiario hasta la carga netamente obligacional. Algunos de estos deberes, que en su comienzo tenían un carácter de conductas recomendadas como sanas por el legislador, que de ser desatendidas reiteradamente y de manera grave daban lugar a ciertas medidas sancionatorias, terminaron convirtiéndose en verdaderas obligaciones exigibles coercitivamente. Cada día el Estado fija su atención en el tratamiento que se brinda a los menores, con la convicción incuestionable de que gran parte de la situación social del país será la consecuencia del tratamiento que reciban durante su desarrollo, en el aspecto fisiológico, sicológico, cultural, social y académico. Siguiendo el orden del Código, iniciaremos con los deberes de los hijos para con los padres y después los de estos para con los hijos, para más adelante concretar algunos temas en el capítulo destinado a las reglas de protección de poblaciones vulnerables.
325. Deberes de los hijos para con los padres 326. Respeto y obediencia Las reglas sobre sumisión de los hijos a los padres, que los dejaban en sus manos para hacer lo que quisieran incluyendo la posibilidad de deshacerse de ellos1 o de tomarlos como instrumentos para obtener ventajas, se suaviza en Dionisio de Halicarnaso, griego de finales del siglo I a. de C., deplora que las civilizadas leyes de la Hélade no contemplen medidas contra la insolencia de los hijos para con sus padres, cosa que no sucede en Roma, porque allí sí: (…) el legislador romano dio, por así decirlo, completo poder al padre sobre su hijo y durante toda su vida, ya quisiera encerrarlo, azotarlo, mantenerlo encadenado dedicado a los trabajos del campo, o matarlo, incluso aunque el hijo estuviese ya 1
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nuestro Código, con una de las reglas más antiguas de nuestra civilización: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” [Art. 250 C. C.], que nos trae a la mente de manera inmediata ese precepto del decálogo de “honra a tu padre y madre como te lo ha mandado Yaveh tu Dios” [Deut. 5, 16]. El deber de respeto y obediencia a los padres es ejemplo de “norma imperfecta”, ya que no contempla sanciones directas para el hijo que la desobedezca y queda más como una saludable imposición moral del legislador. Por su carácter de deber moral es independiente y autónomo para cada uno de los hijos, cualquiera sea su edad y circunstancia en la que se encuentren, claro, siempre que tengan consciencia de sus actos. Si la ley impide a los hijos ser guardadores de sus padres disipadores, es precisamente para evitar que durante el ejercicio de la guarda se vean abocados a contrariar sus deseos –a desobedecerlos–, lo que llevaría a una insoluble confrontación entre deberes legales. Es cierto que el respeto y la obediencia no tiene sanción jurídica, pero ello no quiere decir que si los hijos realizan contra sus padres una acción punible tengan alguna indulgencia, ya que el hecho de realizar un atentado contra esos familiares, es en todo caso, un agravante a la hora de determinar la sanción, como se puede ver en los artículos 104, 121 y otros del Código Penal.2
327. Atención y socorro A los padres, además, se les debe todo el apoyo que requieran cuando, por razón de la edad o por situaciones especiales, se encuentran limitados o impedidos para valerse por ellos mismos. Se trata, ahora sí, de una obligación en todo su alcance, de modo que los padres cuentan con acciones directas para obtener que sus hijos les cumplan. El texto legal es claro:
ocupado en asuntos públicos, admitido en los más altos cargos o elogiado por su entrega a la comunidad. Dionisio de Halicarnaso, Historia de Roma. Libro II, 26, Trad. Elvira Jiménez y Esther Sánchez, Gredos, Madrid, 1984, p. 190. 2 De la misma manera, el suave mandato del Decálogo sobre la fidelidad y honra filial se convierte en una norma draconiana, cuando existe un ataque directo a los padres: Quien maldiga a su padre o a su madre, será muerto sin remedio [Ex. 20, 8].
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Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. [Art. 251 C. C.]
La carga de atención a los padres, si bien tiene su expresión directa en la obligación de proporcionar alimentos congruos a estos, tiene un alcance más amplio, si nos atenemos a las palabras que utiliza el legislador –cuidado y auxilio– que denotan la necesidad de hacer presencia personal en el apoyo al que se encuentra en una difícil situación económica o de salud. Los tribunales, con acertado criterio, han encontrado que esos hijos pudientes que abandonan a sus padres ancianos o impedidos en un lugar donde se les atiende y cuentan con todas las comodidades y elementos materiales que requieren, pero se despreocupan íntegramente de ellos, incumplen el deber de cuidado y auxilio, y por ello además de reconocer que esa conducta justifica el desheredamiento, han impuesto a los hijos cargas de atención personal, como visitas periódicas y especialmente en las épocas de regocijo común o pena, así como autorizaciones para permanecer con los nietos, que tienen un claro sentido de humanidad aunque puedan sonarle extrañas a un jurista ortodoxo. Los hijos, cualquiera que sea su edad, tendrán que contribuir al sostenimiento de los padres desvalidos y, así la ley no lo establezca directamente, tendrán que hacerlo en proporción a sus fuerzas personales y, por supuesto, patrimoniales. La ley no dice qué pasa cuando un padre necesitado intenta la acción para exigir el cumplimiento del deber de socorro y auxilio contra uno de los hijos, existiendo otros que pueden contribuir a satisfacer sus necesidades, pero creemos que nada se opone a que cuando uno de los hijos sea demandado para que cumpla con el deber de socorro, quede autorizado para integrar el contradictorio con los otros obligados (un litisconsorcio facultativo), de modo que la decisión los cobije a todos, pero de no hacer uso de esa facultad tendrá que asumir el todo, porque la ley lo que busca es el bienestar del padre desvalido. En el evento en que haya varios individuos obligados, responderá por la prestación
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aquel demandado, a menos que pueda demostrar su propia incapacidad, y si varios o todos los vinculados en el proceso tienen las condiciones para atender a sus padres, se dividirá la prestación entre ellos, sea por cabezas cuando tengan suficiente capacidad o en proporción directa a la fuerza de su patrimonio cuando exista disparidad de economías personales. Como se trata de obligaciones que se deben cumplir de manera permanente e inmediata, cada cual cumple su obligación independiente del monto en que haya contribuido, por lo que no hay lugar a eventuales acciones de repetición entre los distintos obligados y, por ello, quien contribuyó con más cumplió lo suyo, de la misma manera que cumplió con lo suyo quien aportó menos o nada por no tener con qué, sin que quepan las acciones propias de la solidaridad. La forma como los hijos prestan el socorro y el auxilio a sus mayores el legislador lo deja a la elección de los hijos, pero podrá el beneficiario que no está satisfecho recurrir al juez para que regule algunos aspectos de tales prestaciones de la manera que más se ajuste a las necesidades y posibilidades de las partes.
328. Socorro a los demás ascendientes La obligación de cuidado y socorro a los padres se debe asumir respecto de los demás ascendientes que se encuentren en situación de requerirla, cuando quiera que falten los descendientes más inmediatos encargados de proporcionárselos. Así, el nieto que, en principio, no está obligado a prestar el socorro y auxilio al abuelo por ser esa tarea del padre, tendrá que asumir esa carga cuando su padre falte ya sea por haber fallecido o por encontrarse impedido física o económicamente para hacerlo. Desde el punto de vista jurídico es un fenómeno especial, ya que en el sistema ordinario de las obligaciones, la imposibilidad del deudor de cumplir da lugar a la extinción de la obligación, y en este caso se traslada a otro que anteriormente no estaba obligado, pero no será la última vez que la materia de familia nos enfrente a obligaciones con un manejo especial, lo cual es imprescindible para
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hacer eficaz el sistema de protección y solidaridad entre los distintos sujetos del grupo.3
329. Deberes de los padres para con los hijos Si al comienzo de la civilización, el padre tiene poder de vida y muerte sobre sus hijos, indicarle algunos deberes con ellos estaría de sobra; pero claro, esto cambió4 y el natural instinto de velar por la vida y el desarrollo de las crías, llega a ser un imperativo jurídico con cada vez mayor connotación. En nuestro código es apenas un escueto mandato de tres deberes que son el de crianza, el de educación y el de corrección, pero que las normas posteriores van precisando y ampliando hasta llegar a la moderna responsabilidad parental definida así: La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. [Inc. 1.°, Art. 14 C. I. A.]
Anotemos que es un complemento de la patria potestad, más no es accesoria a esta; luego, la supresión de la patria potestad no exime a los padres de esa responsabilidad.
3 En los alimentos y otras obligaciones donde hay múltiples sujetos que eventualmente pueden terminar obligados por la misma prestación frente a un acreedor, el legislador utiliza un sistema diferente a la traslación de la obligación y prefiere designar a todos como obligados directos, pero estableciendo prelaciones en la asunción de la obligación de modo que los últimos sólo tendrán que ejecutar su prestación cuando falten los primeros en la lista (fórmulas diversas para el mismo propósito). 4 Yaveh se aparta en esto de las deidades antiguas con la prohibición a Abraham de sacrificar a Isaac, que concluye con Alá: ¡No matéis a vuestros hijos por miedo a empobreceros (…)! Matarles es un gran pecado. [Sura 17, Aleya. 33].
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330. El deber de crianza Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos. [Art. 253 C. C.]
Los padres tienen que proporcionar a los hijos todo lo necesario para que puedan desarrollarse de una manera satisfactoria. ¿Hasta dónde llegan las necesidades de los hijos en estas materias y por ende la correlativa carga de los padres de satisfacerlas? Este es un asunto que la norma del Código Civil no regula directamente y lo deja al criterio de los padres y eventualmente de los jueces, cuando quiera que se traslade a su conocimiento el problema de alguien que estima que ellos no cumplen con este deber de manera apropiada, pero podemos intentar dar unas directrices interpretativas del vago concepto “crianza”, sin dejar de enfatizar que se trata de un deber personal a cargo de ambos padres o el padre que esté en condiciones de hacerlo. En materia vital y de desarrollo físico, los padres deben dar alimentos a sus hijos, es decir aquellas vituallas necesarias para subsistir, como comida y bebida apropiadas para su edad y condición física, el vestuario apropiado, la vivienda, los elementos requeridos para conservar la salud propia, como son las prácticas de higiene, las drogas y tratamientos para la prevención y cura de las enfermedades y la recreación y el deporte, tan necesarios para fortalecer el cuerpo y la mente5 [Art. 52 C. N.]. En cuanto al desarrollo moral e intelectual, los padres deberán inculcarle esos principios que permiten a una persona reconocer lo inapropiado de ciertas actitudes y reprimirse de ejecutarlas, y motivándolos para que adopten esas conductas, que pueden no ser de todo su agrado, pero son las correctas. Las etapas primarias de la crianza son las verdaderamente apropiadas para “adiestrar” al
Al respecto reza la ley II, de la Partida IV: Et la manera en que deben criar los padres a sus fijos et darles lo que se fuere meester, maguer non quieran, es esta, que les deben dar que coman, et que beban, et que vistan, et que calcen, et lograr que moren et todas las otras cosas que les fueren meester, sin las quales los homnes non pueden vevir, esto debe cada uno facer segunt la riqueza et el poder que hobiere, catando todavia la persona de aquel que lo debe rescebir, en qué manera le deben esto facer. 5
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menor en las reglas primarias de la socialización y llevarlo a cumplirlas y que los padres genéticos (o los padres adoptivos, guardadores, custodios o maestros, que son sus substitutos) son los únicos sujetos apropiados para enseñarlas, por la sencilla razón de que el organismo del menor está programado para recibir las informaciones de ellos, porque, si la naturaleza funciona como le corresponde, esas instrucciones serán las que permitirán que sobreviva. Como parte de la crianza tendrán también que enseñarle los elementos primarios del conocimiento correspondientes a las formas de comunicación idiomática y gestual y esa cantidad de usos sociales propios de la comunidad en la que se desenvuelve. En materia de desarrollo social tendrán que guiar el comportamiento de sus hijos de una manera que aprendan a aceptar las restricciones propias de la vida en comunidad, a compartir, a ser solidario, a reconocer y aceptar la autoridad. Se trata pues de esa forma de pedagogía doméstica que comprende aspectos morales, sicológicos, sociológicos, afectivos inherentes al medio social.
331. El deber de educar No basta para la sociedad que los hijos aprendan de sus padres, ya sea por el ejemplo o por instrucción directa de la ciencia que ellos puedan impartir, sino que es necesario, además, que los inscriban y hagan que concurran a instituciones académicas reconocidas por el Estado donde reciban instrucción formal. Aunque en su momento eran tan escasos los requerimientos en materia de estudio, que nada se oponía a que los mismos padres proveyeran esa educación directamente o por medio de institutores de diversa índole, el tiempo llegó a hacer necesario que los padres “pusieran a estudiar” a sus hijos, a efecto de permitir tener un control de la calidad de la educación que deben recibir, aunque no faltan padres que estiman que esta es una imposición indebida y la eluden frontalmente y quizá en algunos casos especiales se tolere cuando se pueda garantizar un razonable aprendizaje básico, pero de lo contrario el padre incumple su deber de educar a los hijos. Cuál es el alcance del deber de educar a los hijos, es algo que la ley no precisa específicamente, de modo que los intérpretes del Derecho han procurado encontrarlo en el artículo 413 del Código que regula los alimentos. 517
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Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio. [Inc. 2.°, Art. 413 C. C.]
Inicialmente recordemos que para nuestro sistema escolar se entiende por enseñanza primaria la que se proporciona durante los cinco primeros años lectivos y esta educación era la que se consideraba imprescindible, tanto que desde la reforma de 1936, era gratuita y obligatoria6 [Art. 14, A. L. 1/36]. Hoy en ese aspecto la Constitución indica: El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica [Inc. 3.°, Art.67 C. N.]; de modo que hoy la mínima educación que los padres deben a sus hijos es además de la primaria, la secundaria básica (hasta el 9.º grado, como se denomina en esta época lo que antes era 4.° de bachillerato). Toca también a los padres proporcionar los medios para que sus hijos tengan una profesión u oficio, es decir, darle lo necesario para que sus hijos puedan acceder a esos conocimientos y prácticas necesarios para desempeñar una actividad productiva y remunerada que les permita subsistir en el futuro, enseñanza que sí pueden impartir los padres, terceros que den el aprendizaje o una institución especializada, al no decir la ley lo contrario. La educación formal y la preparación para afrontar el futuro de una manera adecuada no es exclusiva para los individuos sanos física e intelectualmente, sino que cobija también a los individuos que padecen deficiencias de cualquier índole, a quienes se les deben proporcionar los apoyos en el aprendizaje y terapias correlativas con sus propias capacidades, de acuerdo con los parámetros establecidos por las autoridades competentes, que deberán validar y adoptar los desarrollos científicos aplicables en cada caso [Art. 36 C. I. A.]. La educación en cantidad suficiente para que el hijo tuviera un modo de vida permitía al padre elegir el destino de sus hijos y especialmente de
6 Antes de esa época no era obligatoria, aunque el Estado la debía proporcionar de manera gratuita.
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las mujeres, de modo que era él quien, valorando las aptitudes de su hijo o ciñéndose a su capacidad o interés, decidía qué haría cada uno y se veía absolutamente normal que el padre ya supiera cuáles de sus hijos se dedicarían a las actividades manuales, las armas, las letras o la Iglesia, y respecto de sus hijas, cuáles llegarían al matrimonio y con quién, según el monto de la dote a pagar, dejando las otras para el convento, únicas actividades honestas que se reconocían a las mujeres por aquellas calendas; pero hoy no se atribuye a los padres esas facultades y aunque lo padres puedan direccionar y guiar a sus hijos en la educación que consideran más apropiada, no podrán imponer su criterio cuando ello implique interferir el derecho al desarrollo de la personalidad y las inclinaciones propias del hijo, teniendo en cuenta su edad y madurez para la toma de sus propias decisiones. En estas materias, el Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce al menor (…) la libertad de escoger profesión u oficio” [Fine, Art. 37 C. I. A.]. Los conflictos graves que puedan presentarse en estas materias tendrán que ser resueltos por el juez apoyado por los equipos de profesionales que le permitan acertar en esta complejísima tarea de decir la última palabra en materia del futuro de los hijos de otros.
332. El deber de corrección Como complemento de la educación y crianza, la ley dota a los padres de los instrumentos de coacción necesarios para que puedan ejercer su autoridad cuando sus hijos no aceptan cumplir de buena gana las reglas que se les imponen. Aunque la norma está redactada como una facultad, no debe caerse en la equivocación social (también jurídica), muy común en esta época, de considerar que los padres no tienen porqué corregir a su hijos si no lo desean. Eso es falso, los padres son la autoridad del hogar, no solo como atributo natural, sino en virtud de asignación legal expresa y como cualquier otra autoridad deben cumplir su función ciñéndose a dos principios cardinales: ni pueden hacer más de lo que la ley permite (extralimitación) ni pueden dejar de cumplir su función (omisión) porque en ambos casos se hacen responsables. En consecuencia, los padres tienen la tarea de la formación primaria de los hijos en el campo de la conducta social y, por supuesto, se espera que ellos 519
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cumplan con ese objetivo de la mejor manera y si para cumplirlo tienen que poner cortapisas a la voluntad de obrar de sus hijos, bien hecho. Además, si esta recomendación no fuera suficiente, es bueno que los padres tengan presente que son responsables de todos aquellos daños que los hijos menores de edad lleguen a ocasionar y que “conocidamente provengan de mala educación, o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir” [Art. 2348 C. C.]; luego, el padre que maleduca a sus hijos tendrá que responder ante la sociedad y los afectados por los daños que estos ocasionen. El deber de corrección, por la época en que se redactó el Código y hasta 1968, implicaba la facultad de: … Corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podrá imponerles la pena de detención, hasta por un mes en un establecimiento correccional. Bastará al efecto la demanda del padre, y el Juez, en virtud de ella, expedirá la orden de arresto. Pero si el hijo hubiere cumplido diez y seis años, no ordenará el Juez el arresto, sino después de calificar los motivos y podrá extenderlo hasta por seis meses a lo más. El padre podrá, a su arbitrio, hacer cesar el arresto. [Art. 262 C. C., derogado]
Aunque nos parezca algo bárbara la regla, en realidad resumía todos los avances de la civilización, al impedir que los padres inflingieran castigos extremos, lesionaran o pusieran en riesgo la salud y la vida del menor y trasladaban a la justicia las penas graves, lo que permitía al Estado controlar directamente los castigos más severos que podían imponerse a los menores.7 Hoy el deber de corrección está establecido como la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente, con lo cual se acaba todo tipo de castigo grave a los hijos.
7 El derecho romano autorizaba la crueldad, pero no la promovía. Marciano lo recuerda: La patria potestad debe consistir en piedad, no en la atrocidad [D. XLVIII, IX, 5]
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333. Forma y alcance del cumplimiento de estos deberes Los deberes que la ley imponía a los padres para con sus hijos llevaban implícita la facultad de los padres de elegir, con plena libertad, la forma como habrían de cumplirlos, según las facultades económicas de que dispusieran y su criterio sobre lo que era apropiado para un hijo. Podía sostenerse válidamente que cada deber aparejaba el correlativo derecho a determinar la forma de cumplirlo; pero hasta en esto ha sido necesario introducir ajustes para impedir que los padres lleguen a servirse de esas facultades para atentar contra los intereses de los menores. Además, no tiene presentación que los miembros más débiles de una sociedad carezcan de un mínimo de elementos que se consideran indispensables para sobrevivir de manera digna y por eso, si los padres carecen de lo indispensable para dar a sus hijos –lo que tampoco tiene mucho sentido en una sana teoría social– el Estado debe contribuir a suplir sus necesidades básicas. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos. [Inc. 2.°, Art. 56 C. I. A.]
Los padres de hoy tienen que encargarse directamente del cuidado de sus hijos: Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. [Art. 23 C. I. A.]
Un padre que obre como el pensador Jean Jaques Rousseau, que se vanagloriaba de haber reconocido la forma de criar adecuadamente a los humanos, 521
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pero que no tuvo reparo en enviar sus propios hijos a un asilo, tendría hoy su correspondiente sanción jurídica y social [No. 1.°, Art. 20 C. I. A.]. En materia de crianza, los padres seleccionan la forma que consideran apropiada, pero quedan sometidos en buena medida a lo que la ciencia y la técnica del momento estiman que debe ser una crianza aceptable, en especial en cuanto a los medios que se deben utilizar para ello. Tratándose de alimentación y la práctica del ejercicio físico o una vocación se han determinado rangos en cantidad, calidad o frecuencia convenientes para promover un desarrollo saludable, de modo que los padres no tienen facultades para salirse de esos parámetros cuando ello incide en la salud del menor [Par. Art. 35 C. I. A.]. De igual manera, las condiciones de higiene, las vacunas, los tratamientos, las intervenciones quirúrgicas dejan de ser de libre elección y las autoridades pueden tomar las medidas para que los menores reciban aquello que las ciencias de la salud prescriben como convenientes [Nos. 1.°, 5.°, 7.°, Art. 39 C. I. A.]. Serios conflictos se presentan entre las autoridades sanitarias y aquellos sectores de población que, por razones religiosas o simple desconfianza con el sistema de salud, impiden que sus hijos se sometan a tratamientos terapéuticos; discrepancias que tendrán que resolver los jueces en la medida en que se presenten, buscando preservar la vida y el bienestar del menor, así como la salud colectiva, pero evitando en la medida de lo posible ocasionar interferencias en el sistema de acción familiar [Sen T-411/94 Cort. Const]. Otras limitaciones de las facultades de los padres de escoger el modo en que cumplen los deberes están dadas por el respeto que se debe tener con la individualidad del menor, en materia de sus propios intereses, porque en cualquier caso los derechos de los menores son prioritarios, pero claro, no exageremos, porque los excesos de individualismo dan lugar a perjudiciales desadaptaciones sociales que luego habrán lamentar tanto el mismo menor como sus padres y la sociedad. Sobre el deber de educación y la profesión u oficio aunque los padres de hoy no tienen el derecho a elegir la profesión o estado para los hijos y dirigir su educación de la forma que lo estimen conveniente, como lo indicaba el primitivo artículo 264 del Código Civil, pero cuentan con una amplia libertad para dar a sus hijos menores la educación que estiman es la más apropiada para ellos, 522
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sometiéndose a la gama de ofertas de las instituciones académicas reconocidas por el Estado, pero no deberán impedir a sus hijos expresar sus preferencias en materia educativa y no podrán contrariar sus deseos e intereses cuando estos obedezcan a un juicio razonable y legítimo [Inc. 2.°, Art. 35 C. I. A.]. En otro aspecto, el asunto de la educación de los individuos frente a su desempeño autónomo ha sufrido un vuelco considerable, porque mientras la edad de ejercicio pleno de los derechos civiles y políticos se ha reducido a los dieciocho años, la educación necesaria para poder desempeñarse en la vida cada vez es más prolongada y supera con creces esa mayoría de edad, que según los textos legales marcaba el fin de la dependencia de terceros y empezaba el deber de asumir su propio sostenimiento. Ha sido necesario revisar los conceptos, de modo que los tribunales actuales, y no sin polémica, han optado por considerar que cuando los padres tienen los medios suficientes no pueden suspender el auxilio económico destinado a educación al llegar el hijo a la mayoría de edad y, del mismo modo, si el hijo mayor se encuentra en condición de estudiante, queda habilitado para pedir alimentos como si se tratase de un menor, bajo la consideración de que quien se encuentre estudiando sigue, por ese hecho, inhabilitado para procurarse su sustento. Para esta interpretación han servido las reglas sobre sustitución pensional y afiliación a la seguridad social, que reconocen esta prestación para los hijos solteros estudiantes menores de veinticinco años y para los inválidos [Arts. 47 y 163 L. 100/93]. Especialmente complejo es el tema del modo de corregir a los menores, porque no hay consenso entre los sicólogos, sociólogos, pedagogos y padres (ni parece que lo habrá a corto plazo) sobre cómo corregir a los menores de manera adecuada, eficiente y sobre todo sana, en especial sobre el uso del castigo físico; pero hay ciertas directrices en la norma que permiten fijar pautas de castigo. Como el castigo ha de ser moderado, está jurídicamente proscrito cualquier tipo de sanción que lesione física o sicológicamente al menor de manera temporal o permanente, entendiendo por lesión todo daño que deje una huella o secuela perceptible por los sentidos, aun cuando su percepción requiera de herramientas técnicas o estudios especializados. 523
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Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona. [Art. 18 C. I. A.]
Todo traumatismo que se ocasione al menor so pretexto de ejercicio del derecho de corrección será tomado como una “lesión personal” y por tanto quienes lo ocasionen incurrirán en el respectivo delito con el carácter de violencia intrafamiliar, sin perjuicio de ser objeto de las demás medidas consagradas en las leyes para la protección de los menores, como amonestaciones y cauciones tendientes a evitar que se repita y hasta la misma privación de la custodia o de la patria potestad. Si uno lee de buenas a primeras el artículo del Código de la Infancia y la Adolescencia transcrito concluye que está prohibido todo castigo, pero es de entender que alude al excesivo abusivo o, de lo contrario, los niños harían lo que les venga en gana; lo que, en mi tradicionalismo conceptual, también se tiene como una forma de ataque al menor. En cuanto a la moderna discusión sobre el castigo físico, habrá que tener en cuenta varios aspectos fisiológicos y jurídicos en la imposición de este tipo de castigos. Tendrá que ser siempre excepcional, los únicos que pueden servirse de esta forma de castigo son quienes tengan el carácter de padres y solo cuando las circunstancias lo ameriten, como para prevenir una conducta del menor que no debe repetir porque expone a un riesgo real su propia vida, su salud o la de terceros o se trata de una reprobable conducta antisocial o
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inmoral reiterativa, que tiende a convertirse en hábito vicioso que la ley de responsabilidad transfiere a los padres. También es bueno tener presente que el castigo físico es simplemente un estímulo doloroso que hace que el ser humano, por asociación entre causa y efecto, tienda a evitar encontrarse en esas situaciones que lo exponen a la molestia. Se trata de un mecanismo más de carácter animal, primitivo y ligado a los esquemas de conservación de la vida, que requiere muy poca capacidad de raciocinio y es especialmente eficaz para un aprendizaje rápido y duradero (para eso evolucionó el sistema nervioso ligado con el dolor), por lo que su aplicación es útil exclusivamente en aquellas personas que carecen de suficiente capacidad intelectual para acceder a la información por vía del ejercicio racional propio de los seres humanos. Los niños muy pequeños, que no son aptos para informarse mediante un proceso de convicción racional, logran evitar los peligros precisamente a través del estímulo del dolor, sea natural –como el niño que se golpea o que toca un elemento ardiente– o propinado por quien pretende corregirlo y, en este último caso, debe tenerse en cuenta que el organismo tiene ciertos límites al dolor; de modo que nada se obtiene acentuando la causa del dolor, porque el nivel de dolor no pasa de cierto punto y cualquier castigo que exceda ese nivel, no solo es inútil sino potencialmente lesivo. En ese orden de ideas, el castigo físico para la corrección únicamente puede ser aquel que permite llegar al nivel más elevado de estímulo, sin riesgo de lesión y acorde con la capacidad intelectual del individuo, un leve coscorrón o “cocotazo”, una palmada en el trasero a un niño pequeño, son idénticamente eficaces que una lluvia de estos, de modo que esa última acción, además de ser un desperdicio de esfuerzo, se convierte en un riesgo para la salud debido a la fragilidad del organismo del menor. Ese coscorrón o esa palmada a un niño mayor o un adolescente, con toda seguridad es inútil (su umbral del dolor se ha desplazado bastante y ya no siente lo mismo), pero además puede ser contraproducente, porque estos sujetos, al ser más racionales, en lugar de sentirse legítimamente castigados, podrán sentirse agredidos y reaccionarán en su propia defensa, generando odios o represiones perjudiciales. Pero téngase siempre presente que lo que la ley pretende es que los padres inculquen a los hijos comportamientos correctos y el castigo no es el 525
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único mecanismo con el que cuenta el ser humano para encausar las conductas de sus crías. Nada mejor que el buen ejemplo, especialmente en los pequeños a quienes la naturaleza ha dotado, como parte de su instinto de conservación, de un sentido de imitación de las conductas de aquellos que están para protegerlo, porque “seguir” al padre y a la madre es su tabla de salvación (si siguieran al depredador, estarían perdidos). También lo placentero es una forma de estímulo eficaz y hace parte de los medios de los que puede y debe disponer un padre para el ejercicio del deber de corrección; el sincero aplauso y los premios a las buenas acciones tienen tanta o mayor capacidad directora de las acciones de los jóvenes humanos que la misma represión de las malas conductas.8
334. El cumplimiento de deberes paterno filiales respecto de los mayores de edad Suprimida la potestad intemporal de los padres sobre los hijos, la ley optó por considerar que al llegar a la mayoría de edad todos tendrían que procurarse lo necesario para su subsistencia y buen pasar y de no hacerlo les tocaría asumir la desventura que ellos mismos se habrían provocado. Esa edad –veinticinco años– era más que razonable, incluso excesiva si se tiene en cuenta que la expectativa de vida de la población no llegaba a los cuarenta años, pero con el desarrollo ese panorama se modificó y ahora es común la permanencia del hijo en el hogar mucho más allá de la mayoría de edad, no solo por la comodidad que brinda el “hospedaje” materno, sino por la necesidad de tener ciertas condiciones favorables para dar el paso a la vida independiente, lo que hace pensar hasta dónde llega hoy la carga paterna con respecto a los hijos mayores. No será fácil estructurar una teoría satisfactoria sobre este tema, aunque sí se pueden plantear algunas condiciones del ejercicio que son claras. La mayoría de edad releva a los padres de la atención a los hijos, cuando tales hijos están en capacidad directa e inmediata de atender su propia subsistencia de una
8 Los seres racionales se sirven además de la ironía, el contrasentido, el retruécano y la hipérbole para reprender a sus semejantes, que tiene la utilidad de hacer reflexionar al que ha fallado, despertar su ingenio y estimular su buen humor. El tono y el gesto con que se dice “muy bonito”, “siga así” o “no faltaba más” para recriminar a alguien amerita un tratado.
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manera adecuada, según la cultura local y, a pesar de lo inapropiado que suena, congruente con la situación económica personal y familiar del individuo. De igual manera, y con la misma molestia, hay que decir que quedan exonerados de ver por sus hijos mayores, aquellos padres que carecen de medios para ese efecto. Finalmente, no tendrán que velar por sus hijos que por matrimonio, adopción o cualquier otra forma de incorporación legítima pasen a ser parte de otro grupo familiar. El hijo que ya tiene una profesión u oficio y que tiene interés en ejercerlo o la necesidad lo conmina a ello; aquel que se ha criado en un hogar de escasos recursos económicos y donde no se tienen condiciones para seguir manteniéndolo; el que se ha casado o establecido unión permanente con alguien pudiente (aun el estudiante que goza de beca a plena pensión) liberan a los padres de su carga a partir de la mayoría de edad. Por otra parte, tocará a los padres continuar con sus deberes paternos respecto de aquellos hijos con algún tipo de discapacidad que les impida defenderse, haya o no prórroga de la patria potestad. Para las situaciones intermedias entre las expresadas no puede haber una respuesta contundente y, para decidir el alcance de los deberes paternos, tocará sumar al “test de proporcionalidad y razonabilidad9”, una cantidad de factores objetivos y subjetivos propios de cada circunstancia que, para simplificar, diríamos que la solidaridad entre padres e hijos es un imperativo siempre que no se preste para que cualquiera de las partes termine abusando de su derecho frente a la otra.
9 Esta es la denominación que han venido imponiendo juristas modernos para designar la ordinaria ponderación de factores para toma de decisiones (reflexión) y que, si bien suena más técnico, no mejora la certeza de las ciencias sociales (psicología, sociología, economía, política y derecho), debido a la dificultad de identificar y valorar todos los elementos objetivos y subjetivos, psicológicos, culturales, históricos, económicos y morales que pueden incidir en la situación humana dada, tanto respecto de los antecedentes como de los resultados esperados, pero especialmente la complejidad de establecer la incidencia de esos factores o “peso específico” (otra muletilla moderna) de cada uno de ellos apropiada y convincentemente, lo que hace que esos test sean meras aproximaciones con ropaje científico. La “juridicometría”, con las herramientas actuales del conocimiento del comportamiento humano, es una entelequia.
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335. Los padres menores de edad y los deberes paterno filiales La paternidad y maternidad presuponen, además de la aptitud procreativa, cierta cantidad de habilidades para el ejercicio de la tarea de crianza, que en el ser humano no son todas innatas y podría suponerse que la persona que todavía no tiene suficiente madurez como para que el Derecho le reconozca habilidad para el pleno ejercicio de sus derechos, estaría limitado en el campo de la crianza de sus propios hijos o relevado de algunos de los deberes; pero en el cumplimiento de los deberes paterno filiales la ley no hace distinción y por eso los menores de edad tienen que cumplir con sus hijos de la misma manera que lo hacen los demás padres y si fallan se harán acreedores a las mismas consecuencias previstas para los padres plenamente capaces. Como todo deber lleva implícita la facultad de elegir los medios del cumplimiento, tenemos que aceptar que los padres menores de edad se tienen como plenamente capaces para tomar las decisiones pertinentes y que padres o curadores no tienen facultad propia para imponer su criterio, cuando más, se entenderán habilitados para plantear su discrepancia ante los jueces para que sean ellos los que decidan si las resoluciones del menor han llegado a ese punto en que afectan al hijo o a ellos mismos.
336. Toma de decisiones en materia del cumplimiento de los deberes Los padres, de común acuerdo, dirigirán la educación de sus hijos menores y su formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para éstos; así mismo, colaborarán conjuntamente en su crianza, sustentación y establecimiento. [Art. 264 C. C., en la redacción que le dio el decreto-ley 772 de 1975]
Las decisiones sobre la forma de criar y educar a los hijos corresponde tomarlas a los padres de consuno. Esta disposición que no tiene problema alguno cuando los padres viven en el mismo hogar y adoptan las resoluciones que estiman convenientes en el giro ordinario de la vida familiar, en donde por 528
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lo regular cada cual obra de la manera que encuentra conveniente, gozando de una especie de autorización tácita y mutua para estos propósitos, sin que, en general, sea necesario un mandato de uno al otro o el acuerdo expreso para realizar la actuación.10 En el evento de discrepancia insalvable entre los padres que conviven se podrá acudir al defensor de familia [Num. 8, Art. 82 C. I. A.] o al juez [Art. 177 C. C.; Num. 5, Art. 435 C. de P. C.] para que solucione el asunto de la manera más conveniente. La regla de las decisiones de común acuerdo se mantiene cuando los padres no conviven juntos, pero aquí las cosas empiezan a tomar un cariz diferente, porque por lo general algunas decisiones, especialmente en materia de crianza y corrección, deben tomarse de manera inmediata y por supuesto sin dar tiempo a indagar la opinión del otro padre. Creemos que en estos casos el padre que tiene la custodia y cuidado del hijo (sin oposición del otro padre) cuenta con facultades plenas para tomar las decisiones que estime convenientes, del mismo modo que todos aquellos que se encargan de la custodia de menores detentan las facultades decisorias necesarias para poder cumplir su cometido11 [Arts. 254, 260 y 263 C. C.]. Me arriesgo además a afirmar que cuando de hecho uno de los padres tenga a su cargo el menor está igualmente facultado para tomar las decisiones respecto de ese hijo, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe por mal ejercicio de la misma. Cuando por cualquier razón falta alguno de los padres, entendiendo por ello no solo la muerte, sino la ausencia –o mejor, no presencia– o la incapacidad física o moral, las decisiones sobre crianza serán autónomas del padre presente, sin perjuicio de las facultades de que gozan las autoridades para controlar la situación y acciones conferidas a parientes o terceros en el mismo sentido.
García Sarmiento menciona que estas delegaciones tácitas son propias de los llamados actos domésticos, pero yo considero que se extienden a cualquier acto de ejercicio de la potestad parental siempre que un padre no objete las decisiones unilaterales del otro, estando en posibilidad de hacerlo. GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 550. 11 En la patria potestad sí está prevista la delegación expresa [Art. 307 C. C.], pero creemos que no es de recibo esta solución en el ejercicio de los deberes, porque entrabaría demasiado las decisiones en estas materias. 10
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No excluyamos a los hijos de la toma de decisiones en materia de su propia crianza y educación porque a partir de las disposiciones del Código del Menor, acentuadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, ellos tienen derecho a participar en la escogencia de su futuro, e incluso existe la acción para someter a consideración del juez la resolución de un conflicto sobre esta naturaleza [No. 5.°, Art. 435 C. de P. C.].
337. Atribución de custodia a uno de los padres y régimen de las visitas La paradigmática familia compuesta por los dos padres casados y sus respectivos hijos que conviven en una forma solidaria y armónica no siempre se cumple. Cuando por cualquier razón ese esquema falla y los padres viven en residencias diferentes es necesario establecer cuál de ellos ha de encargarse directamente de la atención y el cuidado personal de los hijos menores y determinar el modo como el otro padre contribuye con estas actividades, ejercita sus derechos paterno filiales y especialmente las épocas y condiciones en las que puede tener a los hijos a su cargo. Así como los padres de común acuerdo toman las decisiones respecto de los hijos cuando conviven, deberán hacer lo propio cuando estén separados, de modo que si la separación es informal o nunca ha habido unión y no se presentan conflictos en estas materias, se estará a lo que ellos decidan y, salvo en aquellos casos en los que la ley exija una formalidad. Como las circunstancias en las que se da la separación del hogar tiene sus propias características en el campo material y anímico y los sujetos involucrados son tan diferentes en su modo de apreciar la vida, el Derecho no entra a interferir en las decisiones que de consuno tomen los padres, a menos que con ellas se afecten los derechos de los menores. El ejercicio de los derechos y deberes será el mismo que se pregona de los casados cuando uno de ellos no se encuentra presente, que presupone una autorización tácita al otro padre para actuar en estas materias. Cuando la separación es formal, divorcio de mutuo acuerdo judicial o extrajudicial o separación de cuerpos judicial, lo relacionado con las relaciones paterno filiales constará por escrito, ya que la ley establece como requisito de estas actuaciones la manifestación del régimen de visitas y alimentos [Art. 34 530
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L. 962/05, Art. 444 C. de P. C.]. Aun en el evento de aprobación judicial o del defensor de familia cuando se trata de una conciliación [No. 9.° Art. 82 C. I. A.], el acuerdo podrá ser modificado a solicitud de cualquiera de las partes o de otros sujetos habilitados para accionar en protección de los menores o para prevenir situaciones de riesgo a los miembros de la familia. De no llegarse a un acuerdo entre las partes, la última palabra la tiene el juez quien deberá decidir lo relacionado con estas materias de conformidad con la ley y los intereses de la sociedad y, de igual manera, adoptará decisiones que no hacen tránsito a cosa juzgada y serán revisados en la medida en que sea necesario. La relaciones paterno filiales, especialmente las derivadas del afecto mutuo, presuponen una proximidad natural y de muy fácil aplicación cuando los padres y los hijos están integrados en un hogar, pero plantea no pocas dificultades cuando ya cada padre vive independiente, por la obvia interferencia que uno de los padres hace en el espacio (ahora propio) del otro para poder interactuar con sus hijos. Como los hijos son indivisibles y el cuidado de los menores es permanente, no hay otra fórmula que asignar a uno de los padres la custodia de ellos, que por fuerza tendrá que ser el que más ventajas tenga para los hijos atendiendo a las condiciones propias de cada padre y de cada hijo. El legislador pretendía instruir a los jueces sobre cuál era ese individuo y por eso el Código Civil chileno declaraba: A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca cuidar de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad… Toca al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde que hayan cumplido cinco años … salvo que los padres no fueran dignos de confianza (fueran depravados) [Art. 225 C. C. Cl. Derogado]. Estas instrucciones estuvieron en el Código de Cundinamarca [Arts 274 y 275], pero no llegaron al de la Unión aunque permanecen en el imaginario colectivo, debido a que corresponden a un deber ser adecuado. En estricto Derecho son las partes y en su defecto el juez el que determina cuál de los padres se encarga de la custodia y en el evento de conflicto tendrá que apoyarse en el criterio de los expertos.
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Como en ocasiones la decisión de quién se encarga de los hijos no da espera, el Código de la Infancia y la Adolescencia faculta al Comisario de Familia o quien haga sus veces para Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas… [Num. 5, Art. 86 C. I. A.]. Pero aun cuando se le retire a uno de los padres la custodia o a ambos, … no por eso se les prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes [Art. 256 C. C.]. En cuestiones de Derecho de familia, facultad y deber son simplemente caras de la misma moneda, de modo que no solamente se trata de permitir al padre que no tiene la custodia visitar a sus hijos, sino también dar unas pautas para el cumplimiento del deber de atención personal y así también habrá incumplimiento de los deberes paternos cuando no visita a los hijos en las épocas acordadas o fijadas, pero nada se opone a que los padres puedan introducir cambios coyunturales o permanentes, según se requiera. El alcance de las visitas, su duración, la permanencia mayor o menor en la vivienda del padre que no tiene la custodia, será valorado por el juez o por las partes, atendiendo primordialmente la conveniencia del menor, sin descartar el interés de los padres, por supuesto.
338. Gastos de la crianza Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se dirán. Si el marido y la mujer vivieren bajo estado de separación de bienes, deben contribuir a dichos gastos en proporción a sus facultades. [Inciso modificado por el Art. 19, D. 2820/74] Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y, en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. [Art. 257 C. C.]
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El cumplimiento de los deberes de los padres ocasiona una serie de gastos y hay necesidad de determinar quién ha de asumirlos. La prescripción legal, que parte del supuesto de un hogar ordinario establece que los gastos de manutención y educación de los hijos comunes de los cónyuges sea pagado con cargo a la sociedad conyugal, norma que sería un ejemplo de sencillez si estuviéramos en esa época anterior a 1832, cuando por el hecho del matrimonio se conformaba una sociedad de bienes con los aportes de los esposos y el fruto de su trabajo, la cual era administrada por derecho propio por el marido, quien a su turno tenía plenas facultades para decidir lo relativo a la forma y costo de la crianza y educación de los hijos. Pero a partir de ese año, cuando ya la sociedad conyugal solo se pone de manifiesto en el momento de la disolución de la misma, la situación no es tan sencilla porque mientras la sociedad conyugal subsiste cada uno de los cónyuges maneja sus propios recursos y de manera indiscriminada dispone de los bienes propios o sociales; por lo que, a menos que lleve una precisa contabilidad, no será fácil saber en qué cantidad y época se hicieron gastos con cargo a la sociedad conyugal o a los bienes propios con destino a las cargas de crianza de los hijos comunes. Esta situación se complica todavía más en el evento de que en el matrimonio haya hijos propios de cada uno de ellos (“los tuyos, los míos y los nuestros” es la referencia fílmica), porque en ese caso los gastos de sostenimiento no son de cargo de la sociedad conyugal sino de cada uno de los cónyuges respecto de sus propios hijos y en consecuencia si los recursos provenían de la sociedad conyugal, el cónyuge obligado tendrá que compensarle estos valores al otro cónyuge en el momento de la disolución. Ni que decir de las trasferencias de beneficios entre todos ellos, que no pocos conflictos generan. No todos los hogares se conforman bajo las reglas de Derecho, porque entre nosotros las uniones maritales de hecho también generan una familia y una sociedad marital cuando se cumplen los requisitos de permanencia, tiempo y declaración que establece la ley 54 de 1989. Esta ley no reguló la materia, pero necesariamente tendrá que seguirse el régimen del matrimonio con todas las dificultades anotadas respecto de la liquidación de las cargas sociales del mismo modo que sucede con la sociedad conyugal. 533
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Si los padres no están casados o no conviven en unión marital de hecho o estando casados o unidos maritalmente se encuentran separados de bienes, los gastos del sostenimiento de los hijos serán asumidos por los padres según sus posibilidades. La obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos mutuos tiene un régimen jurídico especial, ya que queda a cargo de aquel que cuente con más recursos y así, si los dos padres son suficientemente pudientes, la obligación se dividirá proporcionalmente entre ellos (50% y 50%), pero si uno de ellos tiene mayor capacidad económica, tendrá que asumir como propia esa mayor carga. Para apreciar la excepcionalidad en estas materias es necesario recordar que en el régimen ordinario de las obligaciones de sujeto plural cada uno es obligado solamente hasta su propia cuota y si el objeto de la prestación es divisible, se establecerán tantos vínculos independientes como sujetos haya en la obligación (la obligación es conjunta y se rige por el inciso 1.° del artículo 1568 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1583 del mismo estatuto), pero aún en el caso de ser solidaria o indivisible la obligación, aunque todos los deudores se encuentran obligados por el todo ante el acreedor, individualmente cada uno tiene solamente la carga patrimonial de su propia cuota de interés y, en consecuencia, el deudor que se ha visto en la necesidad de pagar más de lo que le corresponde cuenta con las acciones para que los demás deudores le reintegren lo que pagó en exceso, en lo que se denominan acciones de comodum. En materia de gastos derivados de la crianza y el establecimiento de los hijos, cuando hay dos padres, el que tiene más está obligado a dar más, es decir, en proporción a sus facultades y por ello no se establecen acciones de comodum entre cónyuges. Si por ejemplo, uno de los cónyuges contribuyó con la totalidad de los gastos de manutención de los hijos, porque el otro no tenía en ese momento recursos y posteriormente el padre insolvente adquiere recursos, no por ello estará obligado a pagar al otro la cuota que le hubiera correspondido en el evento de haber tenido suficientes recursos.12
12 Hacíamos notar al hablar de la ley 28 de 1932 lo inapropiado de establecer la solidaridad entre los cónyuges por el valor de los gastos domésticos, no en cuanto protege a los acreedores, sino porque
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En concordancia con el régimen especial de las cargas económicas derivadas del cumplimiento de los deberes de crianza y educación, la ley dispone: Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educación y establecimiento de los hijos, tocarán al sobreviviente en los términos del inciso final del precedente artículo. [Art. 258 C. C.]
Regla que debe entenderse no solo en el caso de muerte, sino también en todos aquellos casos en que falte el padre, por ausencia o por insolvencia. También le corresponderá asumir los gastos de crianza y sostenimiento al padre que fue declarado culpable de la nulidad del matrimonio cuando tenga suficientes recursos para poder atender dichos gastos [Art. 258 C. C.]. Los padres son los llamados a solventar las necesidades de los hijos menores, de modo que cuando hacen estos gastos están cumpliendo la obligación propia impuesta por la ley y no tienen acción contra el hijo para que les restituya el valor que han invertido en criarlos, ni siquiera en el caso de indignidad o ataque personal así llegue a tener el nivel de injuria atroz. Aunque los hijos pueden tener su propio patrimonio, no por ello sus padres quedan exonerados de asumir los gastos de la crianza porque ellos, al ser titulares del usufructo de ese patrimonio, reciben el necesario aporte pecuniario para atender las obligaciones del hogar a favor de todos; sin embargo, cuando en la familia sólo se tienen los bienes de los hijos y estos no producen réditos de los cuales servirse para el pago de gastos del hijo: Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y, en caso necesario, los de crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservando los capitales en cuanto sea posible. [Inc. 3.°, Art.257 C. C.]
permite instaurar estas acciones de restitución entre codeudores, cuando la regla en el hogar es que paga el que puede y el que lo hace cumple su obligación y la relación patrimonial nunca se refleja en el patrimonio propio sino en el de la sociedad conyugal.
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Si hay que recurrir a los bienes propios del hijo, se podrán enajenar los bienes de este, pero considero que solamente para sufragar los gastos propios del hijo, ya que no creo que en este evento se pueda extender el beneficio a los demás miembros de la familia y de suceder así sería necesario resolver qué acciones tendría el hijo respecto del aporte que les hizo (se trataría de un aporte a la sociedad conyugal o habría acciones de enriquecimiento sin causa).
339. La atención del menor por terceros Los padres ejercen su función primordialmente de manera personal, aunque nada se opone a que se sirvan de terceros que les colaboren en la tarea de manera temporal y con diverso alcance, por lo que serán los padres los que determinen cómo actuar en este campo, siempre y cuando encargar a otros, algunas o todas las funciones de custodia no se convierta en una forma disimulada de eludir las responsabilidades o transferir los hijos a terceros y no se llegue al nivel de atentar contra los intereses del menor. Los padres que no puedan justificar debidamente la razón por la cual un tercero está encargado del menor incumplen sus obligaciones paternas y ello dará lugar a las consecuencias previstas en la ley para el restablecimiento de los derechos del menor y sancionar a los agentes de la violación de dichos derechos. No todos los hijos tienen padres, sea por orfandad, sea porque los padres no se encuentran en posibilidad real de atenderlos, por lo que se abre la posibilidad a que terceros cuiden de los hijos menores. Así, a falta de los padres, la obligación de cuidado de estos pasa a los abuelos, en un sistema de traslación de la obligación similar a la que observamos con los deberes de los hijos para con los padres. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea conjuntamente. El juez reglará la contribución, tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes, y podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. [Art. 260 C. C. suprimida la palabra legítimo, sent. C-105 Cort. Const.]
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Corresponde, entonces a los abuelos los costos de crianza y educación, por ambas ramas, en los mismos términos que las tenían los padres. Los abuelos pueden ser cuatro, por lo que la ley faculta al juez para distribuir la carga entre ellos de la manera que lo estime más conveniente, e introduzca las modificaciones necesarias en la medida en que las circunstancias varíen. Aunque la ley procesal lo omita, en el evento de controversia entre los abuelos por la forma de custodia de los menores, se adelantará el proceso de que trata el numeral 5.° del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Cuando, por cualquier razón, no es posible contar con los padres para cuidar directamente de los menores: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo a los ascendientes legítimos. [Art. 254 C. C.]
El legislador reconoce que ese comportamiento humano de proteger a los miembros del grupo se acentúa en la medida de la proximidad de parentesco, principio válido (el comportamiento instintivo altruista, según los científicos), pero que puede no cumplirse en ciertas circunstancias, de modo que hoy las reglas permiten al juez asignar la custodia a otros parientes cuando con ello se obtengan mayores garantías para el desarrollo integral del menor, siguiendo el orden del artículo 61 del Código Civil [Art. 56 C. I. A.]. Como en algún caso la dificultad para encargarse del menor puede ser económica, el Código de la Infancia y la Adolescencia impone al Sistema Nacional de Bienestar Familiar la carga de brindar los recursos necesarios, a efecto de permitir que cuando un pariente determinado sea el más apto para asumir al menor, no haya necesidad de descartar esa opción por el hecho de la carencia económica. No por haber abandonado sus deberes, los padres quedan relevados de la carga pecuniaria que les impone su condición, de modo que cuando tienen recursos podrán ser obligados a contribuir al pago de las cargas económicas:
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Cuando haya abandono de los deberes de los padres para con los hijos, estos serán puestos por orden del juez y a costa de los padres, en casa o establecimiento competente. El mismo Juez, atendidas las fuerzas patrimoniales de cada uno de los progenitores, reglará la contribución. [Art. 26, L. 45/36]
Atendiendo la debilidad natural de los menores se han establecido incentivos para permitir que aun los extraños a la familia contribuyan en la labor de su sostenimiento, y por ello: Si el hijo menor de edad, ausente de la casa de sus padres, se halla en urgente necesidad en que no pueda ser asistido por éstos, se presumirá la autorización de los mismos para las suministraciones que se le hagan por cualquier persona en razón de alimentos, habida consideración a la capacidad económica de aquéllos. El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas, lo más pronto posible, a cualquiera de los padres; si el menor estuviere al cuidado de otra persona, también a ésta. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar las consiguientes responsabilidades. Lo dicho en los incisos precedentes se extiende, en su caso, a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo. [Art. 261 C. C.]
Las “suministraciones” que se hacen a los menores bien podrían encontrar cabida en la institución de la agencia oficiosa pero se prefirió enfatizar el interés que tiene la sociedad en que nadie se sienta afectado en su patrimonio cuando asiste económicamente a un menor. A pesar de su claro contenido social, la norma deja un gusto amargo porque es tal la cantidad de requisitos y tan escasa la compensación para el generoso con el menor, que duda uno de su eficacia. Al rompe se nota que la reposición de las suministraciones depende necesariamente de la capacidad económica del padre, de modo que solo los hijos de los pudientes serán sujetos del beneficio, porque nadie va a asumir los gastos de un menor cuyos padres
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no tengan recursos con qué sufragarlos (así se le hayan dado pocos). Hemos buscado si alguna norma nueva y vigente permite que cuando los padres no tengan el patrimonio para responder, se pueda trasladar esa obligación a los demás parientes obligados por alimentos o incluso al Estado y no la encontramos, aunque eventualmente se podrían iniciar acciones de repetición contra la entidad de seguridad social que cobije al menor, cuando las suministraciones sean de aquellas que corresponde asumir a dicha entidad y, del mismo modo, podría accionarse contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuando el menor que se auxilia esté bajo el cuidado de esa institución. Lo de la urgente necesidad, del aviso oportuno a los padres y la exoneración de los padres de su obligación de restituir por la mora en el aviso, es otro aspecto cuestionable de la norma, ya que las reglas de la agencia oficiosa no tienen esas limitaciones y permiten que, incluso cuando se obra contra la voluntad del agenciado o beneficiario, el agente pueda reclamar que se le compensen sus gastos, siempre que le haya sido útil y esa utilidad existiere al tiempo de la demanda [Art. 2309 C. C.] y es indudable que cuando se atiende a un hijo, los padres se benefician y ese beneficio se mantiene en la medida en que su hijo ha podido subsistir. Pero si la norma tendiente a motivar a terceros a contribuir con la crianza y atención del menor tiene una utilidad discutible, es francamente ilegítima la que establece un medio coercitivo para obtener el pago de los gastos cuando ese tercero ha tenido a su cuidado el hijo: Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación tasados por el juez. [Art. 268 C. C.]
Es el único caso en que una persona sirve de prenda para el pago de obligaciones, dando lugar a derecho de retención y si no ha sido declarada inconstitucional es porque nadie la debe haber demandado. Además se presenta el fenómeno de la conversión de lo gratuito en oneroso, porque la mayoría de las veces quien se encarga del menor lo hace movido por el sentimiento de caridad y cuando llega la hora de entregar el hijo, 539
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queda facultado para reclamar los gastos a pesar de que la causa de ellos era un claro animus donandi.13
340. “Solidaridad familiar”. Una figura intermedia entre la adopción y el cuidado por terceros Refundida en medio de las reglas de adopción del Código de la Infancia y la Adolescencia aparece la siguiente norma: Solidaridad familiar. El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el parentesco. Parágrafo: Si alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la familia distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad, que exige el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo. [Art. 67 C. I. A.]
La inocencia de la norma es apenas aparente y ya se visualiza la polémica, pero su pertinencia es indiscutible. Se trata de dar reconocimiento y eficacia a un fenómeno que se presenta especialmente en estos países con una alta inestabilidad social en que menores son en estricto sentido absorbidos por otras familias, por esa solidaridad propia de los seres humanos. El reconocimiento que hace la ley de la solidaridad familiar no elimina la eventual posibilidad de dar el menor en adopción –siempre que reúna las condiciones de adoptabilidad–, o sea, que tenga vulnerados sus derechos, pero si el menor incorporado de hecho y de manera permanente en un hogar no
En las Partidas, quien se encargaba de la crianza del hijo de otro tenía derecho a que le compensaran sus gastos a menos que se demostrara la intención de gratuidad: Pero si los que criaron estos atales se movieron a facerlo por amor de Dios, con entención de non rescebir otro galardon, non son tenudos los padres de tornarles las despensas que ficieron los que los criaron por razon de la crianza [Part. IV, Tit. XX, Ley IV] . 13
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se encuentra en una situación de lesión real o potencial de sus derechos, su inclusión fáctica en la familia se tendrá por una situación legítima y dará lugar a la protección y respaldo por el sistema jurídico como reconocimiento de los “vínculos naturales” constitutivos de la familia mencionados en el inciso 1.° del artículo 42 de la Carta Política. Un sobrino que llega a una familia y se “acomoda” como hijo; el menor abandonado que es asumido por otra familia en condición de integrante de esta; el niño de un primer matrimonio que un padre inestable deja a cargo del cónyuge con quien se casó en segundas nupcias, se tiene como miembro de la familia que lo acogió y mientras tenga sus derechos debidamente protegidos será parte de ella. No se trata de una adopción de hecho, sin embargo para muchos efectos tendría que asimilarse su situación, como sería la posibilidad-carga de los individuos cabeza de familia de cumplir los deberes paterno filiales (con el derecho a seleccionar los medios y la manera de cumplirlos), suministrar la educación y ser aceptados como acudientes del menor ante la entidad educativa, fijar y trasladar el domicilio del menor, llevar su personería en todos aquellos aspectos de defensa de sus intereses, incluyendo la posibilidad de solicitar la designación de guardador, e incluso hasta obtener la guarda si es el caso, aún ser tenido como beneficiario en los sistemas de seguridad social en las condiciones de hijo. También será esta situación la causa de preferencia en la adopción del menor. Por otro lado, habrá que determinar en qué situación quedan los derechos de los padres, otros parientes y el mismo Estado respecto de ese menor cuando por cualquier causa interfieran con el reconocimiento legal de la situación del sujeto incorporado a un hogar por solidaridad familiar y a ese respecto tendría que sentarse una premisa básica: el menor objeto de protección bajo el esquema de solidaridad familiar será mantenido en esa situación, salvo que medien razones superiores que lo impidan. Cuentan con esas razones, por derecho propio, los padres jurídicos (de sangre o adoptivos), siempre que se encuentren dispuestos a encargarse de la custodia correspondiente y no se vislumbre riesgo para este, de igual manera los parientes cercanos tendrán acción para pedir la custodia del menor, con las mismas condiciones. El Estado tendrá las mismas facultades de intervención para la protección del menor de manera 541
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igual como lo haría en la familia natural. En la solución de los conflictos entre los adultos por el menor, el interés del menor será el que incline la balanza en uno u otro sentido. Mucho cuidado deben tener las autoridades en el manejo de situación del menor acogido por solidaridad familiar para evitar que se fomenten y validen actitudes ilegítimas, en especial la transferencia de menores por fuera del sistema jurídico, la errada convicción de los familiares de estar realizando una obra de caridad y no el deber que le impone la ley, el aprovechamiento del menor como mano de obra, así sea doméstica y muchos más casos que rayan en lo inicuo. Los sujetos cabeza de familia tienen prioridad en materia de adopción del menor que han venido criando.
341. Sanciones a los padres que incumplan los deberes paterno filiales Los deberes de los padres para con los hijos llevan implícitas las facultades de decidir cómo satisfacer las necesidades de estos, cuál es la clase de educación que prefieren para ellos, hasta dónde llegan los castigos que les imponen y en esto los padres pueden pecar por exceso o por defecto, que en últimas se constituye en una forma de abuso del derecho. Cuando los padres no cumplan para nada con sus deberes o en su ejercicio caigan en cualquiera de los extremos perjudiciales para el hijo, además de ser sancionados con la pérdida de la custodia, que podrá ser entregada a terceros, como vimos arriba, pierden la posibilidad de elegir la forma de criar, educar y castigar a los hijos. Con el advenimiento de las nuevas teorías científicas sobre el desarrollo de los hijos, los padres ven cada día más limitada su libertad en estas materias y los cuestionamientos por las actuaciones de los padres respecto del trato a los hijos es cada vez más objeto de atención y regulación. El derecho que por el artículo anterior (de seleccionar la forma de crianza y educación) se concede al padre o madre, cesará respecto de los hijos que, por la mala conducta del padre o madre, hayan sido sacados de su poder
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y confiados a otra persona; la cual ejercerá este derecho con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. [Art. 265 C. C.] … Los derechos concedidos a los padres legítimos en los artículos precedentes, no podrán reclamarse sobre el hijo que haya sido llevado por ellos a la casa de expósitos, o abandonado de otra manera. [Art. 266 C. C.] … En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su mala conducta hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que ésta haya sido después revocada. [Art. 267 C. C.]
La ley priva de los derechos a los padres (o al padre incumplido), mas no de los deberes, lo que significa que a pesar de no tenerlos a su cuidado y no poder tomar decisiones respecto de esos menores, tendrá que seguir aportando los recursos necesarios para la crianza y la educación. Quien evade sus cargas para con los hijos o abusa de sus derechos, queda candidatizado para perder los derechos herenciales, al configurarse las causales de desheredamiento y de indignidad por infracción al deber de socorro [Arts. 1025 y 1266 C. C.].
342. Restitución de menores Las decisiones en el cumplimiento de los deberes frente a los menores se toman de consuno entre el padre y la madre y en una situación ordinaria con padres que conviven juntos, hacen parte de las actuaciones domésticas, pero cuando se presentan separaciones se complica la situación y, como ya vimos, es necesario establecer un régimen sobre a quién le corresponde actuar sobre el menor, decidiendo quién lo tendrá a su cargo, estableciendo las facultades de unos y otros, regulando las visitas. Pero no siempre hay acuerdos, o no todos quedan conformes con ellos y alguno decide que su condición de padre lo autoriza para actuar frente al hijo como considera más apropiado saltando por encima de la ley y en no pocas ocasiones tomando directamente al menor bajo su custodia. Cuando un padre actúa así aparece la pregunta respecto a si simplemente está incumpliendo las reglas del ejercicio de la potestad parental
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o puede estar atacando otro bien jurídico como el de la libertad personal del menor o el derecho consolidado del otro padre a tener la custodia. Tomó tiempo a la doctrina aceptar que el padre que se lleva a su hijo contra la voluntad del otro padre incurre en delito, pero hoy se acepta que la sustracción del menor por cualquiera de sus padres está incluida dentro del tipo penal de secuestro y la sanciona drásticamente. Encuentro que la doctrina distingue entre dos situaciones: a) que, antes de que se haya desatado la crisis de pareja, uno de los padres sin contar con el otro sustraiga a su hijo menor para evitar que se le prive de la custodia del mismo; y b) que ya formalizada la crisis, el progenitor al que se le ha negado la custodia del menor lo sustraiga, es decir, impida que permanezca con el progenitor al que se le encomendó la custodia del hijo;14 distinción que me parece acertada porque en el primer caso todavía se está ante la discrepancia entre los padres respecto a las decisiones del hijo; luego, solo incurriría en el delito cuando, planteado el debate sobre la custodia y proferida la decisión de encargar al otro padre, se niega a devolver el menor; en cuanto al segundo caso, una vez se lo lleva está incurriendo en el secuestro, al que se le adicionará el fraude a resolución judicial. Mientras el menor se encuentra en el país, las autoridades cuentan con todos los instrumentos coercitivos para hacer que el padre que ha sustraído al hijo de manera ilegítima lo devuelva a su hogar, pero cuando el menor es llevado al exterior, la situación se torna más difícil, especialmente si el padre es súbdito de ese país a donde se trasladó; de modo que para subsanar en algo esa situación se han establecido varias convenciones internacionales cuyo objetivo es generar mecanismos ágiles que permitan recuperar a los menores. Colombia ha adherido a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores suscrita en Montevideo, Uruguay, el 15 de julio de 1989 [L. 880/04] y también al Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 y aprobado por la ley 173 de 1994.15 14 LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel (Coordinadora de edición), Los menores en el derecho español, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 286. 15 Véase: MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 587-607.
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Capítulo segundo Los alimentos
Contrariando el orden del Código hemos decidido insertar el estudio del régimen de las obligaciones alimentarias en un punto intermedio entre los deberes y derechos entre padres e hijos y la patria potestad, que aunque cobijan a otros sujetos diferentes a padres e hijos, es la relación paterno filial la que origina preferentemente esta clase de obligaciones y, en todo caso, la figura de los alimentos hace parte de la explicación de los deberes de auxilio y socorro debido a los progenitores y el deber de crianza para con los hijos, ya que son la herramienta directa para hacerlos efectivos. Esto se acomoda además con mi criterio pedagógico porque marca la distancia necesaria entre los deberes paterno filiales y la patria potestad propiamente dicha y evita que nos olvidemos de que en nuestro Código los deberes paterno filiales y la patria potestad son dos instituciones autónomas.
343. La obligación alimentaria –concepto y naturaleza La solidaridad entre los sujetos a quienes unen esos lazos afectivos que establecen los seres humanos con los miembros del grupo primario en el que se desenvuelven, presupone que en situaciones de desamparo, los que tienen más se encargarán de aquellos que carecen de lo necesario. Aunque pudiéramos decir con los romanos que esa protección mutua es un mandato de la naturaleza y por eso el Derecho podría dejar al instinto obrar libremente, el legislador encontró que en una buena cantidad de ocasiones esos comportamientos solidarios no se daban espontáneamente, dando lugar a situaciones en las que la indolencia de algunos llegaba a niveles de inhumanidad, quebrantando los más elementales valores de la especie. Si aún en las circunstancias más extremas y donde no hay otra salida es chocante el sacrificio de los allegados, con mayor razón cuando ese sacrificio no se justifica porque hay alguno que está en posibilidad de atender al necesitado 545
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y esto dio origen a la consagración de una acción a favor de aquellos desvalidos que no recibían lo suficiente de los parientes pudientes que por vocación natural tenían que proporcionárselo, y poco a poco se fue estructurando un tipo de obligación directamente impuesta por la ley –los alimentos. Al imponer la ley directamente a los padres la obligación de proporcionar a sus hijos lo necesario para una subsistencia acorde con su situación económica y social y correlativamente ordenar a los hijos velar por el bienestar de los padres, el legislador dio un vuelco al sistema jurídico haciendo surgir obligaciones para los asociados por su imperio, pasando a ser la ley una fuente directa de obligaciones [Art. 1494 C. C.]. Como se trata de obligaciones impuestas directamente por la ley, los alimentos se han limitado al mínimo que considera pertinente, pero en unas legislaciones cobija algunos individuos y en otras no. Los franceses por ejemplo incluyen en la lista de beneficiarios a los afines en primer grado aunque limitado a los yernos y nueras en favor de los suegros [Art. 206 C. C. Fr.], en Argentina se extiende a todos los parientes afines en el primer grado [Art. 368 C. C. Ar.], entre nosotros, solo entran consanguíneos (en línea recta y hasta el segundo grado colateral, que en Francia no está establecido para estos últimos) y el cónyuge, pero incluimos además a los donatarios a quienes se ha hecho una donación cuantiosa. Independiente de la opinión de cada uno, podemos encontrar que el legislador se ha quedado corto y que no contempla algunos casos que bien podrían asimilarse a aquellos que se encuentran consagrados, como sería proporcionar alimentos a ese tercero, pariente o no, que ha sido acogido voluntariamente en el hogar mientras se mantiene esa situación, y la de ese acogido a favor de quienes lo acogieron, cuando la ancianidad o invalidez de los últimos les impida proporcionarse sus alimentos (solidaridad familiar); pero en nuestro Derecho debemos someternos a la enunciación legal. En el Código de Bello, y a diferencia de otros sistemas, el pago de alimentos a esas personas no incluidas en la relación legal se toma como un acto voluntario de desprendimiento o donación y no como obligación natural, porque entre nosotros las obligaciones naturales son taxativas.
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344. Sujetos obligados Se denomina genéricamente alimentos a una obligación que impone la ley a cierta persona –el alimentante– de contribuir a favor de otro –el alimentario– con los medios necesarios para su subsistencia y, eventualmente, para su bienestar. Tanto acreedor como deudor están debidamente determinados, lo que permite conocer con quién se tiene la obligación y a quién le corresponde atenderla, cuando existen varios obligados con una persona dada. El artículo 411 del Código Civil hace el listado refiriéndose a los acreedores de alimentos, que son: Se deben alimentos: 1.
Al cónyuge (o compañero permanente).
2.
A los descendientes.
3.
A los ascendientes.
4.
A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. [Redacción del Art. 23, L. 1/76.]
5.
A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. [Redacción del Art. 31, L. 75/68.]
6.
A los ascendientes naturales. [Redacción del Art. 31, L. 75/68.]
7.
A los hijos adoptivos.
8.
A los padres adoptantes.
9.
A los hermanos legítimos.
10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. [Art. 411 C. C. Los textos en letra normal se consideran insubsistentes, Sent. C-156/03 Cort. Const]
El cónyuge es acreedor de alimentos. En una situación familiar ordinaria en la que se cumplan los deberes maritales de “lecho, techo y mesa”, no tiene por qué existir obligación de alimentos, ya que las necesidades básicas quedan satisfechas en el giro habitual de la vida familiar y por eso es deber de los cónyuges ... subvenir las ordinarias necesidades domésticas, en proporción a sus facultades [Inc. 2.° Art. 149 C. C.] y si durante la convivencia se presentara el hecho de que uno de los cónyuges pudientes negara al otro lo 547
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necesario, quedaríamos frente un comportamiento socialmente patológico, que tendría que abordarse primero como causal de divorcio o de separación de cuerpos por abandono intolerable de los deberes maritales. Esta norma está prevista más bien para cuando hay abandono del hogar o separación de hecho, caso en el que sí se puede vislumbrar la necesidad de reclamar los alimentos. La Corte Constitucional [Sent. C-1033/02] incluyó en este numeral a los compañeros permanentes (y seguramente también se extiende a la pareja homosexual luego de la sentencia C-075 de 2007). Esta decisión que, si bien no tiene ningún cuestionamiento en su propiedad social, desde el punto de vista práctico es inaplicable, porque al ser la unión marital una situación de hecho revocable unilateralmente, una vez se produzca la reclamación por alimentos, el demandado puede dar por terminada la unión marital, suprimiendo así el título que confería al demando su legitimación en la causa e impidiendo que la pretensión prospere. Para el régimen alimentario dentro del matrimonio poníamos de presente lo anormal de que dos personas que convivan se nieguen alimentos y que, de suceder, habría un incumplimiento tan grave que era mejor tener como fracturado el vínculo, pero tratándose de matrimonio la unión jurídica subsistirá hasta su disolución en legal forma; si ahora extendemos el mismo raciocinio a la unión de hecho, nos encontramos con que esa separación pone fin de inmediato a la unión, los compañeros dejan de serlo llevándose consigo la fuente jurídica que habilita para reclamar los alimentos. La doctrina en otros países ha tomado los alimentos entre compañeros permanentes como una obligación natural y por ende con derecho de retención del pago voluntario;16 algo que tiene más lógica que consagrar la obligación civil, como lo hace nuestra Corte, por la incertidumbre del título de compañero permanente, al depender de la voluntad del deudor (no llega a ser condición si voluero, pero se aproxima bastante). El numeral segundo se refiere a los descendientes. La norma calificaba a esos descendientes señalando como acreedores de los alimentos solamente a los legítimos. Hoy, luego de que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-105
16 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, Manual de derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, num. 489, pp. 439-440.
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de 1994 (ponente Jorge Arango Mejía), suprimió ese calificativo, pasaron a ser acreedores de alimentos todos los descendientes consanguíneos y sin duda adoptivos, cualquiera que sea su origen, por aquel principio que informa que donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo. En tercer lugar están todos los ascendientes, también con carácter genérico, porque la misma sentencia suprimió el adjetivo “legítimos”. Estas normas no ponen límite a los grados de los ascendientes y descendientes a quienes se debe alimentos, pero siguiendo las pautas sentadas por el artículo 252 del Código Civil, corresponde a los de grado más próximo brindarse el apoyo mutuo, y solamente en la medida en que falten los más cercanos, nacerá la obligación para los más lejanos. Es acreedor de alimentos, según el numeral 4.° del artículo 411 del Código Civil, en la redacción que le dio el artículo 23 de la ley 1.ª de 1976, el cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. Es de anotar que la ley aquí, como en otros puntos, da al sujeto divorciado el tratamiento de cónyuge, lo que era lógico cuando el divorcio no disolvía el vínculo matrimonial, pero al establecerse el divorcio vincular, quienes están divorciados han dejado de ser cónyuges. Por otra parte, se exige que quien pretenda reclamar alimentos basado en esta causal sea inocente, entendiendo que no fue condenado como responsable de la ruptura, en el juicio que dio origen al divorcio o a la separación por haber incurrido en comportamientos reprochables.17 Por analogía y siguiendo el artículo 162 del Código Civil [Art. 12, L. 1.ª/76], tenemos que las causales de divorcio (y separación) de que tratan los numerales 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 5.° y 7.° del artículo 154 del Código Civil cuando son declaradas en juicio dan lugar a culpabilidad. En un divorcio o a separación de mutuo acuerdo no hay derecho a reclamar alimentos, porque no hay culpable ni inocente, lo que deja sin protección a aquel cónyuge que llegó a un acuerdo de divorcio simplemente porque ya no podía aguantar los desafueros que cometía su pareja, tanto, que prefirió salir rápido del problema.
17 Al cónyuge no culpable divorciado se le deben alimentos, pero no tiene derecho a participar en la sucesión de su ex cónyuge por mandato del parágrafo del artículo 162 del Código Civil.
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Al ocuparse de este numeral 4.° del artículo 411 del Código Civil, que fue acusado de inconstitucionalidad junto con el numeral 1.° por no incluir a los compañeros permanentes, la Corte se inhibió de estudiarlo bajo la consideración de que, al no existir divorcio o separación de cuerpos en la unión marital de hecho –y por ende tampoco forma de determinar jurídicamente la culpabilidad en la ruptura– no era posible tomar una decisión en esta materia [Sent. C-1033/02]. Argumentos de una apabullante lógica, pero que ponen la decisión de la Corte en una sin salida, porque si el compañero permanente demanda alimentos con base en el numeral 1.°, el demandado que no quiera pagar excepcionará alegando la terminación de la relación para eximirse de la obligación y no hay cómo demandar con título de “ex compañero permanente” porque no hubo separación debida a una causal de culpabilidad. En lo tocante con los números 5.° y 6.° del artículo 411 del Código Civil [Art. 31, L 75/68], que se refieren a los descendientes naturales y los ascendientes naturales, tenemos que decir que la Corte Constitucional ha debido, por simple integración, declarar la inexequibilidad de estos numerales18 que habían quedado tácitamente inaplicables, al ser eliminado el condicionamiento de “legítimos” en los numerales 2° y 3° del mismo artículo 411 del Código Civil. De igual manera la Corte, en su momento, pasó por alto que ahora el parentesco civil se asimila en todo al parentesco consanguíneo –matrimonial, por más veras– de modo que los parientes adoptivos en línea recta están incluidos en los numerales 2.° y 3.° del artículo 411 del Código Civil, sino que hay más ascendientes y descendientes por parentesco civil que los de primer grado de los que hablaban los numerales 7.° y 8.° [No. 2.°, Art. 64 C.I. A.]. En realidad, después de la sentencia C-105 de 1994 todos los descendientes y todos los ascendientes son acreedores de alimentos congruos, y ello llevó a que la Corte Constitucional, aprovechando una demanda en la que se
En la sentencia C-105 de 1994, se indicaba, al abordar la acusación contra los numerales 2.° y 3.° del artículo 411 del Código Civil: Es contrario al principio de igualdad el limitar el derecho a los alimentos legales a los descendientes legítimos, a los ascendientes legítimos, y a la posteridad legítima de los hijos naturales. Lo que está de acuerdo con la Constitución, es reconocer el derecho a los ascendientes y descendientes de cualquier clase que sean (destacados originales). 18
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le solicitaba decidir la inconstitucionalidad de la diferenciación entre alimentos congruos y necesarios, aclarara: Es obvio que este artículo debe interpretarse de acuerdo con el inciso 6 del artículo 42 de la Constitución, que reconoció la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, tal y como esta corte ya lo precisó en anteriores oportunidades (...) En consecuencia, tal como fue mencionado por el interviniente, en la actualidad los numerales 5º (sobre descendientes naturales) y 7º (sobre hijos adoptivos) del artículo 411 del estatuto civil se encuentran ahora incluidos dentro del 2º, que establece alimentos para todos los descendientes. Por su parte, los numerales 6º (sobre ascendientes naturales) y 8º (sobre padres adoptantes) se entienden incluidos dentro del numeral 3º, que otorga alimentos a todos los ascendientes. Esto significa que actualmente están derogadas, para efectos de los alimentos, las distinciones entre legítimo, natural y adoptivo, pues todos los ascendientes o descendientes se encuentran en condiciones de igualdad para efectos del derecho de alimentos. [Sent. C-156/03 Cort. Const.]
En el noveno lugar van los hermanos. Aquí la Corte Constitucional se pronunció expresamente dejando vigente el término “legítimos” que había venido proscribiendo (en consonancia con su propio concepto debía, al menos, haber cambiado el término legítimo por matrimonial). Como la sentencia hizo tránsito a cosa juzgada, el legislador tendrá que hacer las correcciones pertinentes. Es bueno notar que no se hacen restricciones sobre el parentesco de los hermanos, luego se le debe alimentos a los hermanos carnales o de “doble conjunción” y a los “hermanos medios” o de simple conjunción, siempre que sean legítimos (matrimoniales). En algún aparte de la sentencia C-105 de 1994 se lee: Téngase en cuenta que los hermanos extramatrimoniales que únicamente son hijos del mismo padre, es posible que ni siquiera se conozcan entre sí, y no serían parte de la misma familia.
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Ese planteamiento tiene un aire de sofisma, ya que en un país como el nuestro, que todavía tiene amplios niveles de pobreza y escasa cultura, o con gente que considera inaceptable el matrimonio, o simplemente se han separado de hecho de un matrimonio legalmente contraído y han celebrado matrimonios ineficaces por la subsistencia del vínculo anterior, no es raro que las familias sean matriarcales en su más pura concepción, siendo el varón apenas un elemento temporal en la familia y procreador accidental de uno o más hijos, que luego será sustituido por otro, en la misma condición. Los hermanos en estas familias, si bien para todos los efectos legales son naturales (extramatrimoniales), tienen entre ellos los mismos vínculos personales que cualesquiera otros hermanos matrimoniales. Nada justifica entonces que cuando muera la madre, el hermano pudiente (que ha vivido toda su vida junto con los demás) se niegue a asumir la carga alimentaria, de la misma manera que lo haría un “medio” hermano matrimonial en la misma situación. Contrario sensu, muchos hermanos legítimos, hijos de matrimonios sucesivos, por viudez o por simple divorcio de los padres, que jamás han establecido vínculos familiares y tienen los mismos resquemores y enfrentamientos que se suscitan entre los hijos de la familia constituida legalmente y los hijos de la familia paralela establecida por un padre díscolo; sin embargo, tales hermanos se deben alimentos entre ellos de acuerdo con la ley, porque no tienen el carácter de naturales. Además, quienes piensan que los hijos de la “amante” no tienen por qué recibir beneficios que tienen los de la “legítima” están equivocados si se aprecia la situación anterior de cada uno. Supongamos un padre que tiene hijos de matrimonio y extramatrimoniales: cuando el padre común vivía, los hijos matrimoniales recibieron, además del afecto paterno, todas las ventajas de una situación económica solvente que, por cierto, pudo conducir a mejorar las posibilidades de ingresos posteriores; mientras que el hijo extramatrimonial se ha tenido que conformar con esa escasa ayuda, muchas veces forzada, que da el padre. Si al morir el padre, ese hermano extramatrimonial queda desvalido, nada más justo que el hermano matrimonial comparta ahora algo de las ventajas con que lo ha dotado la vida, por un puro azar de la naturaleza. La Corte olvidó incluso notar que, como la ley opera en ambos sentidos, si el hijo de la “otra” se vuelve rico
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y el matrimonial viniere a menos, este último podría reclamar alimentos. Estos argumentos hacen ver lo primitivo e injusto de valorar individuos por lo accidental –sexo, color de piel, religión, origen nacional, origen familiar, etcétera, y olvidar que los hombres deben juzgarse solo por lo esencial. En último lugar entre los obligados a proporcionar alimentos aparece el beneficiario de una donación cuantiosa, el cual debe alimentos al donante. Esta figura excepcional mira a ese tipo de donaciones de cierta magnitud que hace alguien para favorecer a otro y que ocasionan un detrimento patrimonial de tal magnitud –tomando en cuenta, claro, la fuerza del patrimonio del donante– que el beneficiario prácticamente se queda con el patrimonio del donante, como cuando una persona anticipa la sucesión a favor de alguien.19 Hay tratadistas que insisten que en estos casos debe existir una relación directa entre la donación y la insolvencia del donante, de modo que si la donación se hizo en una buena cuantía, pero el donante conservaba bienes suficientes para mantenerse y luego, por cualquier azar, pierde ese patrimonio, no habría lugar al pago de los alimentos, por no haber sido la donación la causa directa de la pauperización del donante.
345. Otro acreedor de alimentos El Código Civil tiene aún vigente esta norma: La madre tendrá derecho para que de los bienes que han de corresponder al póstumo, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para su subsistencia y para el parto; y aunque el hijo no nazca vivo, o resulte no haber habido preñez, no será obligada a restituir lo que se le hubiere asignado; a menos de probarse que ha procedido de mala fe, pretendiéndose embarazada, o que el hijo es ilegítimo. [Art. 233 C. C.]
Esta causal fue introducida siguiendo la opinión de juristas españoles que lo veían como una sana obligación natural y que Bello no solo acogió, sino que la extendió a los que habían sido muertos civiles (ex sacerdotes) que podían reclamar alimentos al que recibió herencias que le correspondían al “muerto” civil. CHACÓN, Jacinto, Exposición razonada y estudio comparativo del código civil chileno, Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1881, p. 256. 19
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Si al nascituro le han de corresponder bienes, la madre tiene derecho a que de esos bienes se le pague lo necesario para su subsistencia y para atender los gastos del parto, cuando ella carezca de lo suficiente, una medida que bien puede considerarse una forma de reclamar alimentos de su propio hijo apenas engendrado. La contingencia de la muerte del hijo o de la ausencia de embarazo corre de cuenta de los potenciales herederos, a menos que la madre haya procedido de mala fe. La ley habla del hijo póstumo matrimonial, pero si nos atenemos a las disposiciones constitucionales sobre igualdad de los hijos y en especial al desarrollo que en estas materias ha hecho la Corte Constitucional tenemos que llegar a la conclusión de que el derecho de la madre tendrá cabida para su hijo extramatrimonial reconocido por el padre antes de morir y también el que haya sido concebido por la pareja en unión marital de hecho ya declarada, o en cualquier otro caso en el que al nascituro se le hayan asignado bienes y su madre carezca de ellos. Ahora bien, desde la expedición de Código del Menor y ahora en el de la Infancia y la Adolescencia: La mujer grávida podrá reclamar alimentos a favor del hijo que está por nacer, respecto del padre legítimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad [Num. 1.°, Art. 111 C. I. A.], cuando ella misma no sea acreedora de alimentos. Se los reclama del padre de la criatura que ella lleva en su vientre, en una forma de pago de alimentos “por interpuesta persona”, ya que es notorio que lo que pretende la ley es proteger la vida y bienestar de la criatura, que con el nacimiento pasa a ser el directo acreedor de la prestación. Esta norma complementa el trascrito artículo 233 del Código Civil, pero la restricción de reclamarlos al padre de la criatura y no a todos los obligados con el nascituro puede ser algo injusta, cuando el padre es insolvente (un muchacho estudiante) pero los padres de este son pudientes. En estos casos, si no se trata de hijos matrimoniales, será necesario reconocimiento expreso que haga el padre de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.° de la ley 75 de 1968, ya por iniciativa propia del padre o en la diligencia en que se discutan los alimentos, porque como se indicó no está prevista la declaración judicial de paternidad antes del nacimiento.
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346. Requisitos de la obligación Para la existencia de la obligación alimentaria, además del vínculo que hemos venido comentando, es necesario que se cumplan otros dos requisitos esenciales: la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante. Necesidad: en primer lugar, es requisito que el alimentario requiera esos alimentos por carecer actualmente de ellos y siempre que sea una carencia justificada y no simple falta de interés para procurárselos, porque la prestación de alimentos tiene por finalidad favorecer necesitados y no promover la vagancia; pero no llega hasta el punto de excluir íntegramente al culpable de su propia indigencia; de modo que si una persona derrochó su capital y se encuentra en imposibilidad actual de procurarse los recursos por estar lisiado o enfermo, será acreedor de alimentos. Reconocer que un menor o alguien que padezca de una deficiencia física o sicológica no está en capacidad de proporcionarse los alimentos no tiene ningún problema, tampoco existe mayor dificultad en aceptar que las personas ancianas y desvalidas de que trata el artículo 251 del Código Civil son per se acreedoras, pero hay otras situaciones que bien ameritan profundizar un poco, porque el mundo ha cambiado bastante desde cuando se redactaron estas normas. Si uno se fija bien, mientras la mayoría de edad jurídica ha venido disminuyendo con el curso de los años, las necesidades en materia de educación, por el contrario, han venido incrementándose de manera correlativa, hasta un nivel que hoy una persona que ya haya cumplido los dieciocho años y sea plenamente apto para realizar sus propios negocios, a duras penas se encuentra cursando los últimos grados de su educción media, lo cual poco o nada le sirve para defenderse por su propia cuenta y, a pesar de ser calificado legalmente como apto para desempeñarse en la vida jurídica, en la práctica es un necesitado más. La jurisprudencia de las cortes ha considerado que las personas que no han concluido sus estudios todavía tienen derecho a alimentos, siempre que la disponibilidad del deudor lo permita. En la sentencia C-875 de 2003, la Corte Constitucional hace un recuento del desarrollo jurisprudencial en materia de alimentos a los mayores (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 555
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El inciso 2.° del artículo 422 del Código Civil dispone que a quienes se les deba alimentos necesarios no se les debe proporcionar alimentos a partir de la mayoría de edad (este artículo que hablaba exclusivamente de los varones y se refería a la mayoría de edad a los veintiún años, debe entenderse referido a todos por las disposiciones generales de igualdad de sexos y además reducido a dieciocho años). La citada norma deja claro que el acreedor de alimentos congruos sí tiene derecho a que se le proporcionen más allá de los dieciocho años, pero siempre claro está dependiendo de la capacidad del deudor y la necesidad del acreedor. También hay que detenerse en esos casos en los que, a pesar de la aptitud real para procurarse lo necesario para la subsistencia, los individuos no lo pueden hacer porque el mercado laboral y la situación económica impiden que una persona pueda vincularse a algún trabajo remunerativo y si no tienen acceso a un sistema de protección social –seguro de desempleo o pensión–, estará en igualdad de condición que un inválido. En estos casos, quien tenga la tarea de imponer la obligación deberá actuar con tacto o, de lo contrario, terminará promoviendo el desinterés del sujeto por conseguir su propio sustento. Capacidad económica: en otro aspecto, para que nazca la obligación de alimentos es necesario que el alimentante cuente con los medios disponibles para atender estas obligaciones, por virtud del principio aquel de que “nadie está obligado a lo imposible”. La imposibilidad en derecho es habitualmente objetiva, de modo que quien apenas tenga lo necesario para atenderse a sí mismo no está obligado a pagar los alimentos, pero no hay que ser radical, porque la disponibilidad económica está ligada a la propia situación económica de la familia, de modo que una persona de escasos recursos, en estricto sentido tiene con qué pagar los alimentos siempre que ello no signifique el sacrificio de su propia subsistencia. Respecto de los alimentos adeudados a menores, el Código de la Infancia y Adolescencia establece una presunción –legal– de ingresos en los siguientes términos: …Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social,
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costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. [Fine, Inc. 1.°, Art. 129 C. I. A.]
Aunque tiene toda la lógica pensar que si el alimentante aún subsiste es porque tiene con qué, esta presunción no es más que optimismo del legislador, porque habitualmente cae en el vacío a la hora de ejecutar las obligaciones, al no conocerse bienes sobre los cuales hacer efectivo el cumplimiento de la obligación (a menos que se quiera imponer la sanción penal que, aunque no coopere a la solución de las necesidades materiales, algo de satisfacción moral da al acreedor y a la sociedad). Además, la capacidad para suministrar alimentos se enfrenta en muchas ocasiones con el problema del número de alimentarios y la necesidad de tomar una decisión sobre cuánto derecho tiene cada acreedor de alimentos cuando la disponibilidad no es suficiente. Un padre, poco constante, tiene cinco hijos (dos con una señora, dos con otra y uno con la actual) y gana apenas un salario mínimo. Salta la pregunta: ¿cuánto debe destinar a cada uno? En la distribución no hay una solución posible. Si paga todos los alimentos a unos y deja a otros sin alimentos, ataca el interés de los que no fueron seleccionados. Pero si se apega a la justicia distributiva plena, no satisface a nadie. ¿Quién decide y cómo se sabe si acierta? Seamos honestos, en un caso como el planteado, nadie podría acertar, pero la ley deja la decisión, en principio, al obligado y, en evento de conflicto, al juez civil o de familia, a través del proceso de regulación alimentaria, como lo hizo la Corte Constitucional en sentencia T-492 de 2003 (supongo que presentando excusas al juez que recibió ese carbón en ascuas).
347. Determinación del alimentante Cuando hay varios potenciales alimentantes, el acreedor de alimentos no está en posibilidad de escoger al que se le antoje, sino que la ley establece un orden para seleccionarlo así:
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El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los expresados en el artículo 411, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, observando el siguiente orden de preferencia: En primer lugar, el que tenga según el inciso 10. En segundo, el que tenga según los incisos 1º y 4º. En tercero, el que tenga según los incisos 2º y 5º. En cuarto, el que tenga según los incisos 3º y 6º. En quinto, el que tenga según los incisos 7º y 8º. El del inciso 9º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Sólo en el caso de insuficiencia del título preferente podrá recurrirse a otro. [Art. 416 C. C.]
La selección del alimentante se explica por sí sola. Si una persona ha regalado su patrimonio, pues lo razonable es que el beneficiario “pague con la misma moneda”, pero si no ha habido tal donación, la proximidad familiar es la que determina el orden. Nuestra ley no regula expresamente cómo se maneja el asunto cuando son varios los individuos que se encuentran en la situación de alimentante, (v. gr., varios abuelos o hijos), pero consideramos que eso faculta al acreedor de los alimentos para dirigir la acción contra cualquiera, a su elección, y que el demandado no podrá excepcionar alegando que también otros están obligados al pago de la obligación (aunque podrá exigir la integración de un litisconsorcio). Si paga, tendrá derecho a repetir contra los codeudores por la parte que le corresponda,20 pero no tendrá esa acción si ha sido condenado a pagar todo,
En contra se pronuncian Champeau y Uribe y Fernando Vélez, quienes consideran que al no ser una obligación solidaria (no lo dice la ley) ni indivisible, queda dividida por disposición legal [Art. 1568 C. C.], pero si fuera así, un padre necesitado que tuviera cinco hijos y de diversa capacidad económica se vería en la necesidad de establecer los montos con los que cada uno debe contribuir y demandarlos a todos, lo que no tiene lógica. Es más, si demanda a uno de los hijos, el juez fijaría los alimentos en esa parte y quedarían sus necesidades básicas insatisfechas. 20
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a pesar de que los demás potenciales alimentarios tengan recursos suficientes, porque ha pagado su propia obligación.
348. La prestación de alimentos –alcance y contenido Las personas obligadas a dar alimentos tienen que proporcionar al acreedor todo o aquella parte que haga falta para la subsistencia o el bienestar de la persona, según el caso y, por ello, entran en el concepto de alimentos no sólo la comida y bebida como tal, sino todos los elementos accesorios como el vestido, la vivienda, la salud, el deporte tanto de destreza física como de recreación y los complementarios de estos, como servicios públicos domiciliarios ordinarios, transporte, etcétera, aplicando por analogía la relación que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia: …Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes... [Art. 24 C. I. A.]
En materia de educación, que la ley solo preveía para los menores, reiteremos que hoy se entiende como aquella habitual en el medio en el que se desenvuelve el alimentario y se prolonga según vimos hasta más allá de la minoría de edad cuando el alimentario se encuentra cursando los estudios superiores. También comprende esa atención, intermedia entre la salud y la educación –terapia– que requieren algunos discapacitados aún mayores. La norma establece dos tipos de beneficiarios y por ende dos tipos de obligaciones: Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. [Art. 413 C. C.] …
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Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los números 1, 2, 3, 4 y 10 del artículo 411, menos en los casos en que la ley los limite expresamente a lo necesario para la subsistencia; y generalmente, en los casos en que el alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra la persona que le debía alimentos. [Art. 414 C. C.]
Los alimentos congruos varían en su monto, dependiendo de la condición social del alimentario y serán en mayor cuantía para aquellos que tengan una posición social superior, y menor para otros que se desarrollen en un medio diferente, pero en uno y otro caso para una subsistencia modesta, es decir, no incluye lo superfluo. El legislador procuraba con esta regla que aquellas personas integrantes del grupo familiar más estrecho se mantuvieran al mismo nivel económico que le correspondería si el sistema familiar estuviera funcionando correctamente y el alimentante cumpliera con su deber (que fuera congruente); mientras que esos que no pertenecen al grupo, ya porque fueran ilegítimos o porque no fueran tan cercanos, solo recibirían lo suficiente para vivir. Tenían derecho a alimentos congruos el cónyuge –incluso el ex cónyuge o el separado de cuerpos inculpable– los descendientes legítimos y los ascendientes legítimos. El donante de donación cuantiosa también es acreedor de alimentos congruos. Los alimentos necesarios se debían a los parientes naturales, a padres adoptantes e hijos adoptivos y a los hermanos legítimos. Desde 1936 los alimentos a los parientes naturales (ascendientes naturales, hijos naturales y su posteridad legítima) eran congruos [Art. 25 L. 45/36], aunque a nadie se le ocurrió anotar ese importante hecho al mencionar el artículo 414 del Código Civil.21 Hoy, cuando todos los consanguíneos quedaron subsumidos en los numerales 2 y 3 del artículo 411 del Código Civil y que el Código de la Infancia y la Adolescencia extiende el parentesco civil en
21 La ley 75 de 1968 introdujo a los “nietos naturales” como alimentarios en el numeral 5.° del artículo 411 del Código Civil, sin aclarar si a estos también se les debían alimentos congruos o necesarios y podía ser lo uno o lo otro, porque el artículo 25 de la ley 45 de 1936 traía una relación precisa en materia de alimentos congruos a los parientes naturales.
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todos los grados y líneas, los alimentos necesarios quedaron únicamente para los hermanos legítimos. La evolución de las concepciones sociales y los cambios que se le introdujeron de manera aislada al texto legal, hicieron aflorar una inequidad que traía la definición de alimentos congruos. En efecto, la regla menciona que deben darse al alimentario los alimentos que correspondan a su condición social (del alimentario) y ello lleva a que a los descendientes o ascendientes extramatrimoniales, que entran en la lista de beneficiarios de alimentos congruos, se les suministren alimentos en poca cuantía, si su condición social es de estrato inferior, aun cuando el alimentante tenga recursos de sobra. Este es un ejemplo: un señor de alto nivel económico y plena disponibilidad, que tuvo dos hijos, uno con una mujer de equiparable condición a la suya y otro con una mujer de escasos recursos, y deja de cumplir sus obligaciones con ambos; en caso de ser demandado, sería condenado a pagar una pensión alimentaria más cuantiosa para su hijo de estrato alto (colegio privado, habitación, vestido, recreación, salud y alimentación de mayor valor) mientras que para el otro hijo apenas pagaría una pensión equiparable a la de los alimentos necesarios (plantel educativo público, habitación en barriada popular, mercado ordinario, etcétera), a pesar de que para la Constitución Política ambos hijos tienen iguales derechos y no pueden ser discriminados por razón de su origen familiar. Si ya viudo se llegare a casar con la dama pobre y luego se divorcia o la abandona, también le dará una cuota alimentaria inferior. Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia eso cambia en parte, porque el derecho de los alimentos para los menores debe estar …de acuerdo con la capacidad económica del alimentante [Art. 24 C. I. A.],22 sin tener en cuenta la posición social del alimentario. Todavía falta que el legislador cambie el sistema de la congruencia de los alimentos respecto de los demás
22 Esta norma ya tenía su antecedente en el artículo 75 de la ley 83 de 1946 (Ley Orgánica de la Defensa del Niño) que disponía …El juez la señala (la cuota alimentaria) en proporción al caudal de quien deba prestarla, pero agregaba que también se tendrían en cuenta además las circunstancias de quien deba recibirla.
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beneficiarios desligándolo de la elitista e inequitativa “posición social” del alimentario.23 Los alimentos necesarios son aquellos suficientes para sustentar la vida, que con un punto de vista más moderno deben llegar, cuando menos, hasta el nivel de la satisfacción de las “necesidades básicas”24 y dependerán de la situación actual del alimentario, porque si es menor tendrá que dársele todo lo necesario para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social” [Art. 24 C. I. A.; Sent. 156/03 Cort. Const.]. La mujer grávida que puede reclamar alimentos por causa de la criatura, tendrá derecho además a que se le atiendan los gastos de embarazo y parto [Fine, Art. 24 C. I. A.].
349. Forma de la prestación En general, la obligación de alimentos se traduce en la obligación de pagar al alimentario una suma de dinero mensualmente, es decir, una mesada. Al contrario de lo que ocurre con la mayoría de los pagos periódicos en Derecho, que ordinariamente se causan una vez ha trascurrido el plazo, la mesada se causa y devenga anticipadamente y, por ende, debe ser pagada al comienzo del período dado, de modo que permita al alimentario contar con lo suficiente desde el principio y que no se vea forzado a pasar necesidades. De seguro alguien, que no era ejemplo de generosidad, debió solicitar el reintegro de la mesada cuando el alimentario murió sin haber transcurrido el mes correspondiente, porque nuestro redactor se vio en la necesidad de aclarar que no se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido [Art. 421 C. C.] norma que podemos hacer extensiva a todos los casos en los que, estando pendiente de vencer el mes, se extingue la obligación, como la solvencia repentina del
En esto le va mejor al Derecho español que dispone: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe [Art. 146 C. C. Es.]. 24 Dentro de los índices de medición del bienestar, se estima que la persona con “necesidades básicas insatisfechas” está por debajo de mínimo aceptable en una sociedad. 23
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alimentario, la extinción del vínculo o la sanción que da lugar a la extinción del derecho de alimentos. La obligación se establece en dinero precisamente para evitar que el alimentante pretenda dirigir de esta manera la vida del alimentario, pero excepcionalmente y cuando las circunstancias lo ameritan, el juez o las partes pueden fijar el pago de los alimentos en especie, como puede ser la entrega de los libros, el pago directo de la pensión escolar, el suministro de la ropa o mercado, el seguro de salud, etcétera. Nuestro sistema jurídico no se ocupó de establecer si el que debe alimentos puede cumplir su obligación con el alimentario llevándolo a vivir en la casa cuando no tiene otro medio de hacerlo, de modo que queda exonerado si el alimentario no acepta ese ofrecimiento, como sucede en Francia que lo admite para padres y cónyuges [Arts. 210 y 211 C. C. Fr.]. Me parece más fácil como lo tenemos nosotros que no pensamos sino en la entrega de dinero y excepcionalmente de bienes y omitimos eso de la vivienda común, porque eso de obligar a vivir juntas a personas en conflicto no es lo más adecuado, pero como nuestro juez de familia (o provisionalmente el comisario de familia) está habilitado para tomar las decisiones sobre la convivencia, en el evento que constate que no hay tal conflicto bien podría hacer la exigencia de la convivencia, porque padres y cónyuges tiene el deber de recibir a los otros en su hogar [Art. 178 C. C. y Art. 22 C. I. A.].
350. El pago de alimentos por el tercero La regla: Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él… [Art. 1630 C. C.] tiene perfecta cabida en materia de la obligación alimentaria y da lugar a la aplicación de las mismas disposiciones previstas en la ley para cuando el pago se hace con el conocimiento y aceptación expresa o tácita del alimentante, sin su conocimiento o contra su voluntad, pero señalemos algunas particularidades de su manejo en cuanto a los menores. El cuidado de menores puede ser confiado a terceros cuando los padres no se encuentren en posibilidad real o moral de asumir su crianza y su cuidado haya sido dado a ascendientes y parientes [Arts. 254 y 260 C. C. y Art. 56 C. I. A.], pero ese hecho no exonera a los padres de pagar los alimentos y por 563
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eso si esos terceros pagan los alimentos, cuentan con las acciones necesarias para exigir al padre o madre el pago. Cuando los padres sean insolventes, la obligación de pagar los alimentos recae sobre abuelos y eventualmente sobre los hermanos, pero en tal caso por ser ellos obligados no podrán accionar contra los padres cuando estos vuelvan a obtener riquezas suficientes,25 mientras que los que no estén obligados sí conservarán estas acciones, siempre que no estén prescritas. Tratándose de otros que no están encargados del cuidado y la custodia, indicábamos que aquel que suministre a los hijos los elementos de crianza y educación se entiende autorizado por los padres [Art. 261 C. C.]. En el Derecho antiguo quien hacía estas suministraciones contaba con una acción restitutiva simple o acción in rem verso, pero nuestro Código Civil presume la autorización (es decir, que el pago por el tercero se entiende con el consentimiento de deudor), por lo que es de pensar que en verdad hay subrogación con todas sus consecuencias, como tomar el privilegio del primer lugar en la calificación de los créditos o servirse para el pago de los bienes embargados o destinados a rentar para el pago de los alimentos. Los terceros que asumen las obligaciones alimentarias solo podrán subrogarse en aquello que constituye en estricto sentido alimentos (incluyendo, en nuestro sentir, los gastos de educación para el alimentario mayor de edad) y no se extenderá a cosas superfluas, y si el que las dio pretende que se le reembolsen, tendrá que recurrir a las acciones restitutivas por la vía de enriquecimiento sin causa o de agencia oficiosa. Las acciones del niño, niña o adolescente frente al alimentante pasan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar:
El Código de Vélez Sarsfield lo dispone expresamente: El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decreto judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él [Art. 371 C.C. Arg.]. El comentarista del código hace la salvedad que se refiere a los alimentos ya pagados y no a los futuros, porque el Código de Procedimiento Civil de esa nación prevé la posibilidad de hacer el pedido de contribución. Código civil argentino, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2000, p. 192. 25
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El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente... [Inc. 3.°, Art. 59 C. I. A.]
La ley habla expresamente de subrogación en los derechos, pero no parece ser ese el sentido de la norma, sino más bien una traslación de la condición de acreedor, o mejor, una sucesión en el crédito por mandato legal, ya que si fuera simple subrogación la acción se limitaría al valor que efectivamente el ICBF hubiese pagado por la atención del menor, pero es muy probable que el Instituto esté facultado a reclamar la totalidad de los alimentos debidos y que el alimentante no pueda exigir la demostración del pago para considerar que nació su obligación. Parece además que el exceso (de haberlo) pasaría a ser propiedad plena del Instituto y que no tendría que reservar ese exceso para transferírselo al menor en algún momento.26 La ley omite indicar si en caso de esta subrogación se mantiene para el Instituto la prelación como acreedor o, por el contrario, al ejercitar el ICBF la acción contra el alimentante pierde la preferencia establecida para los alimentos del menor.27
351. La imposición de los alimentos La regulación de los alimentos presupone la comprobación de ciertos hechos y por eso nuestro Código Civil lo plantea como un proceso contencioso, en el que el alimentario insolvente reclama el otorgamiento de su derecho de alimentos y el juez mediante decisiones ejecutorias establece la obligación, su monto y eventualmente algunos aspectos relacionados con la forma de pago. En subrogación ordinaria [Arts. 1666 a 1671 C. C.], el derecho del tercero que pagó lo adeudado, solo nace con el pago al acreedor. Además, ese tercero que pagó sólo queda legitimado para reclamar al deudor el monto que él ha cancelado y de haber negociado con el acreedor alguna rebaja esta rebaja beneficia al deudor y no al tercero que paga. 27 Cabrían las dos posiciones: que sí se mantiene porque la subrogación o la sucesión hace al subrogatario o sucesor ocupar el puesto del titular del derecho o, que no se mantiene porque el ICBF no es menor y por ende no tiene un derecho fundamental a recibir esos alimentos. 26
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352. Regulación jurisdiccional El alimentario sólo tiene derecho a reclamar alimentos desde el momento en que presenta la demanda de alimentos y, en el evento de que no exista tal proceso, a partir del momento en que se ha fijado su cuota en debida forma. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. [Art. 421 C. C.]
Nadie es acreedor de alimentos a menos que se cumplan los tres requisitos indicados, y por ello la ley establece en general la necesidad de adelantar un proceso en el que el juez determina si hay lugar al pago de los alimentos y fija su cuantía. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas, le ordena al juez el artículo 419 del Código Civil. Se trata de un proceso verbal sumario establecido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, que se adelanta ante los jueces de familia y que pueden instaurar los alimentarios, directamente si están en capacidad jurídica de hacerlo o sus representantes o apoderados. En el caso de menores también puede ser iniciado de oficio, como lo autoriza el artículo 139 del Código del Menor (vigente por disposición expresa del artículo 217 del Código de la Infancia y la Adolescencia) o por el informe del defensor de familia de desconocerse el paradero del alimentante o de oposición a la fijación provisional de alimentos [No. 2.°, Art. 111 C. I. A.].
353. Alimentos provisionales Este proceso tiene un aspecto especial porque abre la puerta para que el juez, a petición de parte y con base en pruebas sumarias (aquellas que no han sido presentadas a la parte contra quien se aducen, ni se le ha dado la oportunidad de controvertirlas), puede imponer alimentos con el carácter de provisionales, mientras se agota el juicio propiamente dicho. Ciertamente es un caso extraordinario en el que la decisión se toma a espaldas del demandado y aunque pueda pensarse que viola ese derecho fundamental del procesado de poder contradecir la prueba que se aduce en su contra, atendiendo lo apremiante de la necesidad 566
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y la importancia que el legislador le da a la protección de los menos favorecidos, prefiere eventualmente causar un daño al demandado a permitir que se siga presentando una situación inicua. Para probar la necesidad y la carencia de recursos es suficiente con hacer la manifestación pertinente –“carezco de recursos y no tengo modo de procurármelos por mi esfuerzo”–, porque aquí opera el fenómeno probatorio de la “negación indefinida”, en el que basta que el actor la arguya para trasladar al demandado la carga de la prueba desvirtuando lo alegado [Art. 177 C. de P. C.], que invierte el famoso principio de que la carga de la prueba la tiene quien hace la afirmación –onus probando incumbit actor. Para el decreto de alimentos provisionales se tiene que probar la capacidad patrimonial del deudor, que habitualmente se hace con certificaciones laborales, copia de certificados de propiedad inmobiliaria o de otros bienes sometidos a registro, y si se carece por completo de información sobre ingresos y bienes, se recurre a la presunción de ingresos de que trata el aparte final del inciso 1.° del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia acerca de la recepción de cuando menos un salario mínimo. A la demanda se deben acompañar las pruebas del vínculo, que en el grueso de los casos son copias de las partidas del registro del Estado Civil, por lo que si no se tienen será necesario primero constituirlas. La necesidad de probar el vínculo hace patente un vacío de nuestra legislación y es una norma que permita al juez fijar alimentos provisionales durante el juicio de atribución de paternidad, como sucede en España [Art. 182 C. C. Es].
354. Alimentos definitivos Concluido el juicio se dictará sentencia en la que el juez establecerá si hay lugar al pago o no de los alimentos. De ser lo primero, fijará su monto y, si es del caso, ordenará que se preste alguna caución para garantizar su pago. Esta obligación queda indefinida en el tiempo y durará hasta tanto no sea modificada o eliminada formalmente porque los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
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No estando obligado el demandado a pagar los alimentos, se ordenará la devolución de lo que el demandante haya recibido durante el proceso, siempre que el demandante haya obrado de buena fe y con algún fundamento plausible o sin error gravemente culpable; pero, en el evento de estar probado que se cometió dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo [Art. 418 C. C.]. El dolo puede estar relacionado con la falsedad en la prueba o la demanda a sabiendas de que hay un alimentante preferente, que no se mencionó y eventos similares.
355. Otras formas de fijación de la cuota alimentaria El Código Civil no preveía sino la forma judicial de fijar las obligaciones alimentarias, pero la ley 1.ª de 1976 estableció la posibilidad de que de mutuo acuerdo los cónyuges establecieran tales obligaciones entre ellos y respecto de los hijos acreedores en acuerdos privados: Son válidos los pactos de los cónyuges en los cuales, conforme a la ley, se determine por mutuo acuerdo la cuantía de las obligaciones económicas... [Primera parte del Inc. 3, Art. 423 C. C. redacción del Art. 24 L. 1.a/76]
Los procesos judiciales son siempre engorrosos, por lo que con la expedición del Código del Menor, que permanece en el Código de la Infancia y la Adolescencia, se admitió la posibilidad de establecer los alimentos en favor de los menores de común acuerdo, que prestan mérito ejecutivo [Inc. 5.° Art. 129 C. I. A.].28 Estos acuerdos también pueden adoptarse en procesos de conciliación promovidos por el representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, ante el defensor de familia, los jueces competentes, el comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la residencia del menor o estos actuar de oficio convocando al demandante a la
28 La ley 68 de 1946, aunque conservando la actuación judicial, tenía un trámite especial para los alimentos de menores muy corto y con diligencia de audiencia en que es de suponer que si las partes llegaban a un acuerdo, el juez dictaría sentencia.
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diligencia [Arts. 99 y 100 C. I. A.] y también puede ventilarse este asunto en los centros de conciliación [Art. 31, L. 640/01]. En la práctica, la persona que reclama alimentos (directamente o a través de representante o custodio) se acerca a uno de los funcionarios competentes con su pretensión, lo que conduce a la citación para una audiencia en la cual el funcionario procura motivar a las partes a llegar a un acuerdo y si este se consigue se levanta la respectiva acta, la cual presta el necesario mérito ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de las obligaciones que en materia de alimentos allí conste. A partir de la vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia el defensor de familia tiene la facultad de Fijar cuota provisional de alimentos… [No. 13°, Art. 82 C. I. A.], lo que ocurrirá: Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliación, pero si alguna parte no está de acuerdo con esa decisión, tendrá el juez de familia que decidir la cuestión [No. 2.°, Art. 111 C. I. A.] fijando la cuota, que seguirá siendo provisional si alguna de las partes no acepta esa cuota y prefiere someterse al juicio que terminará con la fijación definitiva.
356. Regulación de la obligación alimentaria La obligación alimentaria subsiste en la medida en que persistan las condiciones que le dieron origen y, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda [Art. 422 C. C.], se tendrá que pagar al acreedor la mesada correspondiente. Pero en el curso de la vida del alimentario pueden cambiar parcial o totalmente las circunstancias y por ello la ley abre la puerta para que tanto el alimentante como el alimentario puedan solicitar la reforma de la obligación alimentaria, ya para modificar su monto o su forma, siempre que justifiquen la razón de su petición. Las sentencias que deciden el proceso de alimentos –lo mismo que los acuerdos conciliatorios o las disposiciones del divorcio o la separación– tienen la propiedad especial de no hacer tránsito a cosa juzgada definitiva, lo que permite que puedan revisarse en cualquier momento que sea necesario. 569
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...pero a solicitud de parte podrá ser modificada por el mismo juez, si cambiaren las circunstancias que la motivaron, previos los trámites establecidos en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil [Fine, Inc. 3, Art. 423 C. C. redacción del Art. 24 L. 1a/76]
Para la regulación de los alimentos ya fijados se recurre al proceso judicial [N° 3, Art. 435 y 448 C. de P. C.] o a las fórmulas alternativas de solución de conflictos, siempre que la regulación no afecte el derecho de los incapaces, porque de ser esta la situación deberá recurrirse a la jurisdicción. La prestación de alimentos es una mesada en dinero el que ordinariamente está afectado en su poder adquisitivo por las variables económicas y por eso aun cuando la situación de acreedor o deudor se mantenga invariable, su valor real puede verse disminuido por la inflación, de modo que para evitar eso empezaron a consagrarse fórmulas de corrección monetaria para mantener la capacidad adquisitiva de la mesada, que terminaron convirtiéndose en ley, respecto de los alimentos de menores: La cuota alimentaria fijada en providencia judicial, en audiencia de conciliación o en acuerdo privado se entenderá reajustada a partir del 1° de enero siguiente y anualmente en la misma fecha, en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico. [Inc. 7°, Art. 129 C. I. A.]
Para los demás alimentos, deberá tenerse el cuidado de pactar o exigir al juez una fórmula de corrección monetaria.
357. Disminución y extinción de la obligación alimentaria El artículo 414 del Código Civil indica que aquellas injurias graves que el alimentario haga al alimentante lo llevan a perder los alimentos congruos y tener que conformarse con alimentos necesarios. Según la ley, se consideran injurias graves los demás delitos leves contra cualquiera de los derechos individuales de la misma persona que debe alimentos.
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Siguiendo con la misma tónica se dispone que en el evento de “injuria atroz”, el alimentario pierde la totalidad de los alimentos y define como una injuria de esa magnitud los delitos graves y aquellos delitos leves que entrañen ataque a la persona del que debe alimentos. En la época que se redactó el Código era habitual que las reglas penales distinguieran entre los delitos graves y los leves, lo que permitía aplicar fácilmente las reglas a que venimos aludiendo; pero el Derecho penal moderno omite esa clasificación y, peor aún, un delito determinado puede ser grave o leve, según las circunstancias en las que se realice (agravantes o atenuantes de la pena), lo que nos deja sin una base cierta para la aplicación de esta norma, aunque es claro que un delito como ocasionar la muerte o lesiones personales de cierta magnitud al alimentante o las personas de sus afectos, es y seguirá siendo una injuria atroz. Un pequeño hurto de dinero o bienes al alimentante apenas tendrá la entidad suficiente para ser injuria grave. Corresponderá al juez determinar, en cada caso de comisión de un delito o una injuria, de qué tipo es y modificar el alcance de la prestación. La muerte del alimentario, como vimos, termina con la prestación de alimentos, pero la muerte del alimentante no tiene la misma consecuencia, ya que la obligación recae sobre la sucesión y tiene una prelación especial en materia sucesoral, al gravar íntegramente la masa hereditaria. La norma pertinente indica: Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión. [Art. 1227 C. C.]
Esta es una de esas disposiciones especialmente complejas de aplicar, porque implican hacer un cálculo anticipado de las mesadas para aplicarlo a la sucesión y, según se ha visto, el tiempo de duración de la obligación es completamente incierto, ya que depende de muchos factores, como son la vida del alimentario, su solvencia, su conducta, la edad, la aptitud laboral, etcétera, que hacen imposible hacer un cálculo real, a menos que se entienda que esta obligación sólo permanece durante el tiempo en que la herencia no ha 571
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sido liquidada, del modo que lo dispone el actual artículo 207-1 del Código Civil francés, respecto de los alimentos al cónyuge supérstite.29 La obligación alimentaria se extingue porque el alimentario deje de estar imposibilitado para obtener sus alimentos. El inciso segundo del artículo 422 del Código Civil indica: Con todo, ningún varón de aquellos a quienes sólo se deben alimentos necesarios, podrá pedirlos después que haya cumplido veintiún años, salvo que por algún impedimento corporal o mental, se halle inhabilitado para subsistir de su trabajo; pero si posteriormente se inhabilitare, revivirá la obligación de alimentarle.
Aunque la edad referida debe entenderse reducida a los dieciocho años por virtud de la ley 27 de 1977 y por lo dispuesto en el artículo 157 del Código del Menor (que estaría vigente) Los alimentos que se deben de acuerdo con este código se entienden concedidos hasta que el menor cumpla dieciocho (18) años”, no debe olvidarse lo que se dijo en relación con las necesidades educativas y la situación de necesidad frente a la posibilidad de sustentarse por sí mismo. También se aplica la norma al sexo femenino. Como la causa jurídica de la obligación alimentaria es la necesidad, esta obligación cesará igualmente cuando el alimentario llegue a ser solvente y en este caso el alimentante tendrá derecho a excepcionar para abstenerse de pagar o podrá solicitar la regulación pertinente para ser exonerado de la obligación, pero no podrá exigir la restitución de lo que ha pagado, así la riqueza del alimentario sea ahora inmensa, porque el alimentante cumplió su obligación. El matrimonio (y la unión marital de hecho) de ordinario conduce a la extinción de la obligación, porque automáticamente pasaría a ser deudor el cónyuge o compañero permanente (más bien que esos alimentos corren de cuenta de la economía del nuevo hogar). Entonces, el padre que pagaba alimentos
29 El artículo dispone: La sucesión del cónyuge premoriente debe los alimentos al cónyuge supérstite que esté necesitado. El plazo para reclamarlos es de un año a partir del fallecimiento y se prolonga, en caso de partición, hasta su terminación.
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queda exonerado de su obligación cuando su hijo se casa, a menos que la situación económica de los contrayentes no sea suficiente para el mantenimiento de los individuos (suponemos menores o impedidos de cualquier manera para obtenerlos), porque en ese caso siguen los consanguíneos con su carga y como es de suponer que aquí ninguno de los dos tiene para sostenerse, cada cual recurrirá a sus propios consanguíneos. Si uno de los cónyuges no tiene nadie que le deba alimentos, pero el otro sí recibe alimentos de sus parientes, es muy posible que le toque conformarse con participar de lo que este reciba de pensión alimentaria, porque no se ve cómo poder obligar al alimentante del otro cónyuge a asumir los alimentos de ambos. La ley no tocaba el caso del cónyuge inculpable divorciado que recibe alimentos y después contrae matrimonio, porque no existía divorcio vincular, pero ahora que sí se da la ruptura del vínculo, estimamos que cuando el alimentario contraiga nuevas nupcias los pierde y seguramente no podrá alegar que se mantiene en insolvencia para reclamar estos alimentos. Cuando un padre extramatrimonial ha sido condenado en acción contenciosa de filiación no tendrá derecho a reclamar alimentos al hijo porque él no puede beneficiarse de su condición de padre [Inc. 3.°, Art. 62 C. C.] y de igual manera, aquellos que han contribuido en el fraude de falso parto pierden el derecho de alimentos [Art. 338 C. C.]. La insolvencia real del deudor hace que se extinga para él la obligación de alimentos y pasará a otro de los señalados en el artículo 411 del Código Civil. Finalmente, la obligación alimentaria se extingue cuando desaparece el vínculo jurídico, como cuando prospera una acción de impugnación de la paternidad, o de la maternidad o se da la adopción del menor.
358. Características especiales de la obligación de alimentos La obligación de alimentos es uno de los derechos denominados personalísimos y, si bien tiene un contenido patrimonial, no está en el comercio. Se trata de derechos intransferibles a cualquier título, por acto entre vivos o por causa de muerte, y al ser intransferibles, no hacen parte de la prenda común o general del alimentario –son inembargables. 573
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El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. [Art. 424 C. C.] … El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. [Art. 425 C. C.]
La compensación, esa forma de extinción de las obligaciones que consiste en que las deudas reciprocas de dinero u otros bienes fungibles de igual naturaleza que se establezcan entre dos personas, se entienden extinguidas hasta el monto de la inferior [Art. 1714 C. C.], no tiene cabida para poner fin a las obligaciones alimentarias, porque tratándose de una prestación tendiente a sustentar la vida, la compensación atacaría directamente ese derecho. Un padre o un marido que no pague los alimentos adeudados con el pretexto de que el alimentario le debe dinero (por ejemplo, porque le adelantó o anticipó algunas mesadas o le prestó plata), lo estaría condenando a la indigencia que es precisamente lo que los alimentos tienden a subsanar. Hipotéticamente ese padre o marido podría cobrar lo que el alimentario le adeuda, mediante un proceso autónomo para obtener el pago, esfuerzo vano en la práctica, porque su deudor es un insolvente pleno, o de lo contrario no estaría pidiendo los alimentos (para el irredento capitalista, prestar o adelantar dinero al alimentario debe ser el peor de los negocios). Como los alimentos tienen por finalidad sustentar la vida, si por cualquier razón el alimentario ha podido mantenerse a pesar de la mora en el pago de las mesadas, la inenajenabilidad, incompensabilidad, irrenunciabilidad desaparecen. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas, transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor. [Art. 426 C. C.]
Siguiendo el sistema, podemos decir que las mesadas atrasadas pasan a ser parte de la prenda común y por tanto pueden ser embargadas.
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Desde el Código del Menor en el que se repetían las reglas anteriores [Art. 159 derogado], la renuncia, la compensación o la enajenación de las mesadas atrasadas de los alimentos de menores, debía tener autorización judicial, y esto se ratifica en el Código de la Infancia y la Adolescencia [Inc 2.°, Art. 133 C. I. A.], aunque de ordinario estos pactos se hacen en diligencias de conciliación sin que nadie lo objete (que yo sepa).
359. El crédito de alimentos ante la “prenda común” Al ser la insolvencia del alimentante una exoneración de la obligación de alimentos, no se consideraba necesaria una protección especial para estos créditos y menos que los demás acreedores tuvieran que sacrificar sus intereses por favorecer los de los familiares del deudor (ya era suficiente con que algunos acreedores tuvieran que dejar al deudor algo para subsistir, por vía del beneficio de competencia). Esta visión cambia con las reglas de protección de los menores y ya con la ley 75 de 1968 [Art. 33] se incluyó dentro de la quinta causal de privilegio de la primera clase …los alimentos señalados judicialmente a menores, privilegio que luego se hizo extensivo a los alimentos acordados en diligencia de conciliación o señalados en actuaciones de divorcio o separación voluntaria ante notario. El crédito de alimentos a favor de menores es hoy el primero de la primera clase por disposición del artículo 134 del Código de la Infancia y la Adolescencia con el cual se recogió lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 44 de la Carta Política y la doctrina fijada en la sentencia C-92 de 2002 de la Corte Constitucional, y por eso, en el evento de concurrencia de varios acreedores por el patrimonio del deudor, los alimentos legales de menores encabezan el orden de liquidación y pago. Cuando hay varios alimentarios menores y el alimentante no tiene capacidad económica suficiente para atenderlos a todos, el juez hará la distribución de acuerdo con su criterio de equidad, para lo cual cuenta con amplias facultades: Acumulación de procesos de alimentos. Si los bienes de la persona obligada o sus ingresos se hallaren embargados por virtud de una acción anterior
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fundada en alimentos o afectos al cumplimiento de una sentencia de alimentos, el juez, de oficio o a solicitud de parte, al tener conocimiento del hecho en un proceso concurrente, asumirá el conocimiento de los distintos procesos para el sólo efecto de señalar la cuantía de las varias pensiones alimentarias, tomando en cuenta las condiciones del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios. [Art. 131 C. I. A.]
En atención a los objetivos de una obligación como la de alimentos, la ley abrió una excepcional forma de interferencia en el manejo del patrimonio del deudor, facultando al juez para …disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo [Art. 423 C. C.], la cual toma su dimensión propia cuando se trata de alimentos de menores: Medidas especiales para el cumplimiento de la obligación alimentaria. Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria: 1.
Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de este se extenderá la orden de pago.
2.
Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá
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decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaria. [Art. 131 C. I. A.]
En una población preponderantemente compuesta por clases media y baja, la principal fuente de recursos es el trabajo personal, de modo que el salario y demás emolumentos ligados al contrato de trabajo constituye la fuente de subsistencia de la mayor parte de la población y por eso casi todo el salario tiene el carácter de bien inembargable (todo el salario mínimo y la cuatro quintas partes de las sumas que excedan de ese mínimo); sin embargo, cuando la obligación que se pretende cobrar tiene su causa en la obligación alimentaria, se puede afectar hasta un 50% de su monto, incluido el salario mínimo [Arts. 156 y 344 C. S. T. este último modificado por el Art. 61, L. 50/90] habida consideración de que el salario está destinado también a atender las necesidades familiares.30 Tratándose de alimentos de menores, los funcionarios competentes para las diligencias tendientes a la fijación de la cuota alimentaria y la ejecución de la prestación tienen amplias facultades investigativas: Con el mismo propósito (garantizar los derechos del los menores) los citados funcionarios (los defensores de familia, el comisario o, en su defecto, el inspector de policía) también podrán solicitar información al respectivo pagador y a la Dirección de Impuestos Nacionales sobre la solvencia de las personas obligadas a suministrar alimentos. [Inc. 2.° Art. 104 C. I. A.]
Con esa marcada tendencia nuestra a eludir las reglas, se ha popularizado la contratación de servicios o de obra, para sustituir el contrato de trabajo (se hace para no pagar la seguridad social, pero en lugar de declarar ilegítima esta práctica, se ha optado por la colombiana fórmula de obligar a quien presta los servicios a asumir esas obligaciones), de modo que falta un régimen de embargos para este tipo de contratos, cuando se trate de la fuente primaria de ingresos personales, con base en el principio “a hechos iguales igual derecho”. En teoría no existe límite para el embargo de los honorarios. 30
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En materia de reconstitución del patrimonio del deudor de alimentos a menores la ley dispone: Legitimación especial. Con el propósito de hacer efectivo el pago de la cuota alimentaria, cualquiera de los representantes legales del niño, niña o adolescente o el Defensor de Familia podrán promover, ante los jueces competentes, los procesos que sean necesarios, inclusive los encaminados a la revocación o declaración de la simulación de actos de disposición de bienes del alimentante. [Art. 135 C. I. A.]
360. Alimentos y beneficio de competencia Los acreedores pueden ser insensibles respecto de las penurias de su deudor y exaccionar el patrimonio de su deudor hasta el nivel de la indigencia, pero si los acreedores no tienen corazón la ley los pone en su sitio, al impedir que traspasen ese límite de la mínima solidaridad con sus propios allegados, forzándolos a aceptar que les paguen lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias (del deudor), y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. Este beneficio de competencia es equiparable a los alimentos congruos y se concede, entre otros, a aquellos parientes a quienes se debe alimentos [Art. 1685 C. C.], de modo que la ley hace la salvedad de que el deudor debe escoger entre alimentos o beneficio de competencia, lo que en general ni lo beneficia ni perjudica, con todo, los deudores, a los que se les debe alimentos simplemente necesarios, hacen un mejor negocio si optan por el beneficio de competencia, porque pasan a recibir alimentos congruos.31
361. Alimentos voluntarios La ley se ocupa de los alimentos no legales que una persona puede asignar a cualquiera que lo desee no solo porque la solidaridad con los semejantes es un imperativo moral, sino porque todos pueden disponer de su patrimonio como
31 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, VII ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, num. 623, p. 389.
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a bien lo tengan y si hacemos alusión al asunto es por lo peculiar que resulta su regulación. Dispone el artículo 427 del Código Civil: Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
Cualquiera, pues, puede asignar alimentos con cargo a su patrimonio a quien quiera, salvo cuando afecte los derechos de sucesores y algunos acreedores. Las disposiciones de alimentos por acto entre vivos se toman como donaciones y tendrán que cumplir el requisito de la “insinuación” cuando la cuantía de los alimentos supere los cincuenta salarios mínimos legales mensuales durante el período que se conceden, diligencia que hoy se limita a una escritura pública en la cual se manifiesta su voluntad ante el notario, ya que no veo cómo ese notario puede verificar la validez de la donación, cuando carece de la facultad de decretar y practicar pruebas32 [Arts. 1458 C. C. modificado Art. 1° Dec. 1712/89 y Art. 1459 C. C.]. Esta disposición, claro, adolece de la falla de que no existe forma de determinar a priori cuál será la cuantía de los alimentos legales o voluntarios, al quedar supeditados a la vida del alimentario que siempre será un lapso indeterminado. Los alimentos voluntarios que se otorguen por testamento gravan la sucesión y sólo tendrán validez hasta una cuantía que no interfiera con el derecho de los legitimarios y beneficiarios de la mejora, pero aquí, además del problema de la indeterminación real de su cuantía, para poder conocer si la prestación de los alimentos sobrepasa la parte de que el testador puede disponer libremente, queda la dificultad de cómo liquidar esa partida en el proceso de sucesión, ya que, de no disponer otra cosa el testador, los alimentos se 32 No se trata, claro está, de verificar las condiciones ostensibles de cualquier acto jurídico ligadas a la voluntad (capacidad, voluntad sana), porque el propósito principal de la insinuación era que el juez se cerciorara de que no se ocasionara la insolvencia del donante o la desviación de la herencia a terceros no legitimarios, para lo cual sí es necesario contar con mayores elementos de juicio.
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confieren por la vida del alimentario, y esto nos lleva a pensar que la obligación debe ser asignada a alguno de los herederos para que este la pague, dejándole la facultad de solicitar la reforma del testamento cuando empiece a tener que afectar su derecho de legítima o de mejora.
362. Sanciones por el incumplimiento de la obligación alimentaria El sistema jurídico se sirve de la punición directa para proteger el derecho que tienen los menores y las personas desvalidas a obtener lo necesario para su subsistencia, no tanto para sancionar el incumplimiento de la obligación en sí misma, sino el atentado que se comete contra esa persona, que no es menos lesivo que muchos ataques contra la integridad del sujeto.
363. El delito de inasistencia alimentaria Para este trabajo nos habría bastado mencionar la existencia de las normas penales, pero al existir una insuperable contradicción entre la doctrina penal y las reglas civiles nos toca profundizar algo en este tema. Hemos venido explicando que los “alimentos” son un tipo de obligación especial, de origen legal, que se impone a un sujeto pudiente en favor de aquellos parientes determinados en la norma, que no tienen lo suficiente para subsistir en las condiciones dignas –o las mínimas de subsistencia, en los casos establecidos. Un elemental repaso de la institución jurídica de los alimentos nos permite reconocer un acreedor calificado, un deudor que también lo es y una prestación determinada en dinero (y excepcionalmente en especie) fijada por el juez, o mediante un acuerdo formal de voluntades entre las partes, cuando se acude a los medios alternativos de solución de conflictos. Estas características hacen de la obligación legal de alimentos un derecho incierto que el acreedor concreta mediante la exigencia de los mismos al alimentante, acompañada de la manifestación de la necesidad por parte del acreedor y la afirmación de no contar con otro potencial deudor en situación de prioridad; la comprobación o confesión de la condición de deudor y su capacidad para pagarlos, así como de no haberle injuriado al deudor; y, finalmente, la fijación precisa de su monto monetario o las especies aptas para el pago y las fechas de pago de estas últimas. 580
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Esto nos permite afirmar de manera contundente que nadie debe alimentos a sus parientes del listado del artículo 411 del Código Civil hasta tanto se presenta la demanda de alimentos en su contra y se fija de acuerdo con la ley33 y que todos los de dicha lista entre ellos son sencillamente potenciales deudores de alimentos. En cuanto a la infracción penal a la obligación de alimentos, el Código Penal dispone: Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años. [Art. 233 C. P.]
Para la doctrina penal ese delito tiene las siguientes características: a) Es un tipo delictual básico o autónomo, que no exige al intérprete remitirse a otro tipo penal, ya por subordinación, remisión o por conexidad simple; b) Es un tipo de peligro,34 de modo que no presupone la consumación de un daño, sino que basta para incurrir en el supuesto normativo la omisión del agente; c) es un tipo de mera conducta, que se perfecciona y agota con la omisión, sin que se requiera que la conducta lesione al afectado en sus intereses;35 d) No requiere de la fijación del monto de los alimentos por el juez o por convención, porque basta el vínculo de estado civil y la conducta omisiva para que se Sí existió una excepción al principio consagrada en el artículo 76 de la ley 153 de 1887, que establecía que si la demanda de alimentos entablada por el hijo no reconocido solemnemente se impetraba dentro del año siguiente al nacimiento, la condena de alimentos cobijaría todo el tiempo desde el nacimiento, incluyendo los gastos del parto, pero esa figura se había tenido por derogada desde la ley 45 de 1936 aunque no hubo derogatoria expresa. 34 Corte Constitucional, sentencia C-237/97. M. P. Carlos Gaviria Díaz. 35 PABÓN PARRA, Pedro A. Delitos contra la familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2004, p. 341. 33
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consolide el delito y se considera realizada en el momento en que debió tener lugar la acción omitida;36 e) sólo se reconoce como causal de exculpación la insolvencia real y comprobada del deudor de los alimentos (no se admite la culpa de la víctima –injuria atroz– y en la fuerza mayor se reconoce la orden de autoridad competente y el hecho del tercero siempre que sus acciones inevitables o imprevisibles conduzcan a la insolvencia del deudor). Y aquí señalo la contradicción: para la ley civil, si no están fijados los alimentos no existe la obligación y por fuerza tampoco hay incumplimiento, pero para la doctrina penal sí hay delito de inasistencia alimentaria a pesar de no estar fijados los alimentos. Nadie niega la posibilidad de que el legislador fije esas condiciones para un delito y que el delito de omisión de la prestación de los alimentos deba ser reprimido con toda la fuerza correlativa a la condenable conducta del que abandona a los suyos, pero la doctrina penal falla cuando se contrasta con los principios jurídicos y lógicos, especialmente con el hecho de que la obligación de alimentos solo llega a existir cuando se reclaman, o como lo dice la ley civil: Se deben desde la primera demanda. En cuanto a las críticas que merece la doctrina penal (que bien podrían ocupar varias páginas) tenemos que destacar que el Código Penal se refiere expresamente a los alimentos legalmente debidos y solamente existe una ley que regula la obligación de alimentos, precisamente la ley civil, y como lo hemos insistido a lo largo del estudio, sin fijación precisa de la prestación no hay obligación de alimentos, pero según la Sala Penal de la Corte Suprema, al no estar pagándolos, estaría incurriendo en el delito; un claro imposible, porque el que no debe no incumple, tanto así que si después se fijan los alimentos en proceso civil, los alimentos los deberá para el futuro. La Corte Constitucional, en sentencia C-237 de 1997, señaló que el delito sanciona no el hecho de no pagar la deuda (no hay cárcel por deudas), sino el daño que se hace al no atender el deber familiar, pero eso no es cierto, porque el abandono real e incluso doloso del hijo (más incumplimiento de deber familiar imposible) con pago oportuno de alimentos no es delito. Además, si
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 27 de febrero de 1990.
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fuera como lo dice la Corte, el delito no se extinguiría por el pago forzado o con el pago que haga un tercero (si mi amigo no paga los alimentos a sus hijos y lo condenan, yo puedo liberarlo de la cárcel pagando toda la deuda, asumiendo el pago de los alimentos futuros y si yo continúo cumpliendo seguirá libre así él siga siendo tan mal padre como antes). Una persona puede ser deudora de alimentos y su acreedor no estar en la necesidad porque alguien, incluido él mismo [Inc. 3.°, Art. 257 C. C. e Inc. 2°, Art. 1800 C. C.] provee los medios suficientes para quedar en imposibilidad jurídica de reclamar alimentos, no importa si el potencial deudor de alimentos no se los paga, aun de mala fe. Veamos una escueta lista de las posibilidades que impiden que dos sujetos que de acuerdo con la ley puedan deberse alimentos entre sí lleguen a serlo en la práctica (aquí uso solamente la situación de un padre respecto de un hijo menor de edad, pero como puede verse la ley penal se refiere a todos los que se encuentran en la línea recta de parentesco). 1. El alimentario solvente. No debe alimentos el padre cuando el hijo es dueño de una fortuna recibida por asignación que se le hizo en la sucesión de su abuelo, a la que entró por vía de representación. 2. El que recibe la prestación de otro de los alimentantes obligados. Ni los debe el padre (así abandone a su hijo), pero que el rico abuelo materno en consideración a la memoria de su hija atiende al menor en debida forma. 3. Quien recibe pago de un tercero. No es acreedor de alimentos el hijo que recibe periódicamente la pensión de jubilación que correspondía a su madre por vía de sustitución pensional. 4. El que renuncia a sus bienes para abrazar la vocación con voto de pobreza. Si el delito fuera como lo sostiene la Corte, el padre insolvente por su culpa iría a la cárcel (renuncia a sus derechos y profesa de anacoreta, enclaustrado o no, en alguna de las múltiples religiones que aceptan esta forma de halagar al Señor). 5. El acreedor alimentario que omite u olvida presentar su crédito en la oportunidad debida en el proceso de liquidación patrimonial. Según la sentencia se va para la cárcel ese padre concursado cuando el liquidador 583
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se ha negado a reconocer el crédito alimentario de su hijo por haber sido presentado extemporáneamente y el auto judicial de reconocimiento y prelación de créditos se encuentra en firme. 6. El deudor alimentario que ha fijado la obligación alimentaria con los demás obligados. ¿De qué orden es la infracción del que, de acuerdo con el convenio de separación de cuerpos, ha asumido unos hijos y no otros, o se ha obligado a dar exclusivamente la educación, el vestido y asumir las vacaciones, y no asume las demás obligaciones alimentarias, necesitándolas el acreedor? 7. La ignorancia de la obligación alimentaria. Incurriría en delito, si seguimos a la Corte, el sujeto que ha sido declarado padre extramatrimonial en proceso penal contencioso que se adelantó en su contra y fue representado por un curador ad litem y luego se le denuncia por no haber pagado los alimentos. 8. El deudor es incapaz o menor. ¿Cómo se aplica el delito cuando el que debe los alimentos es un niño de dos meses de nacido y pudiente, que le debe alimentos a su padre desempleado e inválido? 9. El alimentario que ha causado injuria atroz. ¿Qué pena se impone al que no paga alimentos al hijo menor adulto que ha intentado en repetidas ocasiones envenenarlo? En ninguno de estos casos se deben alimentos, simplemente porque no están fijados o establecidos de conformidad con la ley civil, pero según la Corte Suprema de Justicia es reo de delito por no haber cumplido su obligación. Hasta puede darse el caso que un juez penal, siguiendo su propia doctrina condene al incriminado, pero el condenado, recurra al juez civil (de familia) a pedir la regulación de alimentos y este se vea en la necesidad de reconocer que no existe, ni existió, tal deuda de alimentos, o fijarlos y decirle que sólo los debe de ahí en adelante. Aquí desconozco cómo puede resolverse que dos sentencias en firme y ejecutoriadas se puedan aplicar (el sujeto seguirá en la cárcel, supongo, pero tendrá la satisfacción de saber que cuando lo condenaron no era deudor de alimentos).
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Por otro lado, la norma civil establece que una vez fijada la cuota alimentaria, al alimentante le toca pagarla, así ya hayan cesado las causas que originan la obligación y el deudor no puede sustraerse de dar los alimentos hasta ser relevado de la obligación luego de un proceso de regulación alimentaria o por acuerdo formal derogatorio del anterior. Aparece entonces la contradicción mayúscula de la Corte Suprema, porque sostiene que si están fijados los alimentos, el deudor que se sustraiga de ellos, así el acreedor no los requiera, también incurre en delito [sent., Casación Penal de 17 de abril de 1980]; lo que en palabras ordinarias da lugar a que el alimentante tenga siempre las de perder, ya que si hay sustracción de pago de los alimentos no fijados, el alimentante es reo penal, porque le toca pagarlos, pero si están fijados, a pesar de que en realidad no deba pagarlos, también lo declara reo porque esos alimentos se deben por ley. Si andamos para críticas, es bueno hacer notar que la cárcel como pena para el desalmado que no vela por sus hijos, a pesar del alto contenido social, deja mucho que desear en cuanto a la lógica y la técnica criminalística, por una parte porque solo se aplica a los pobres –porque a todos aquellos que tienen recursos, en lugar de denunciarlos penalmente se les embargan los bienes y al empezar a pagar se suprime la acción penal–, pero si es pobre y lo mandan a la cárcel, queda automáticamente en imposibilidad de obtener recursos, excusado por demás de hacer cualquier pago, en cambio, si permaneciera libre y trabajara, se le embargarían los recursos y se pagaría la cuota alimentaria.37
364. Multa y arresto subsidiario por no pago de alimentos al menor El Código del Menor, ahora el de la Infancia y la Adolescencia, prevé como medio para conminar el cumplimiento de los deberes paterno filiales la amonestación acompañada de una multa para el evento de incumplimiento (denominada por la
37 Y ni qué decir de los proyectos de ley que pretenden que la inasistencia alimentaria sea impedimento para el nombramiento en un cargo o causal de destitución del empleo, con lo cual, si antes no lo era, ahora sí quedará insolvente de verdad.
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gente como “caución”) de un valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el defensor de familia” [Art. 55 C. I. A.]. El padre que no pague alimentos, se verá expuesto a ser sancionado si persiste en el incumplimiento.
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Capítulo tercero La patria potestad 365. Evolución del concepto Los hijos de los primitivos tiempos, al menos en lo que hace al sistema jurídico, eran considerados simplemente elementos del padre, quien, como se ha venido repitiendo, tenía respecto de ellos las mismas facultades que tenía respecto de las demás propiedades y, aunque nos cueste creerlo, los derechos de uso, fruto y disposición, bien podían ser aplicables a los hijos. Así, aquello que los hijos recibieran a título de remuneración de sus servicios o por una herencia, legado o donación, e incluso por la suerte, pasaba a ser propiedad de los padres, porque como decía Gayo, El que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo [D. LVI, I, 10 § 1]38. Como contrapartida, el padre asumía las faltas de los hijos que afectaran a terceros como si este directamente las hubiera cometido. Era tan dependiente el hijo de su padre, que la autoridad no se atrevía a tomar medidas directas contra el hijo que había causado un daño, a menos que el padre diera permiso expreso y, si este lo negaba, no había poder para actuar contra el hijo, aunque, eso sí, el padre tenía que asumir las consecuencias del daño.39 Poco a poco los derechos del padre sobre sus hijos emanados de la patria potestad empezaron a debilitarse y el sistema fue cambiando de norte, dejando de ser un privilegio del padre para convertirse en un instrumento de
Es la mención del principio general que reconocía solamente al pater familias como persona, pero en realidad esposa, hijos y esclavos sí tenían algunos bienes propios, en sus respectivos peculios. El texto original en las Institutas de Gayo indica: Lo que los hijos sometidos a nuestra potestad o lo que nuestros esclavos reciben por mancipatio, o toman por entrega, ya sea en virtud de una stipulatio o por cualquier otra causa, lo adquieren para nosotros, pues el que está en nuestra potestad no puede tener nada suyo, y por eso, si es instituido heredero no puede aceptar la herencia mas que con nuestro permiso y si acepta la herencia con nuestro permiso, ésta es para nosotros como si nosotros mismos hubiéramos sido instituidos herederos, y por la misma razón también para nosotros es el legado que viene por mediación de ellos [Gy. In. II, 87]. 39 “Quum et natura pater et filius eadem esse persona pæne intellegitur ” [C. VII, XXVI. 11]. Ambos y por naturaleza, padre y el hijo casi se pueden considerar como la misma persona. MANS PUIGARNAU, Jaime M., Repertorio, J.M. Bosch editores, Barcelona, 1978, p. 353. 38
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beneficio y protección del hijo, que no es otra cosa que seguir lo que manda la naturaleza. Este proceso, que ha tomado todo el tiempo de la civilización y que aún no concluye, empezó con una simple sanción al padre ambicioso; veamos. El pater familias, a quien se le reconocía derecho de vida y muerte sobre sus hijos, estaba facultado por el principio de “el que puede lo más puede lo menos”, para venderlos a terceros como esclavos. A pesar de la enajenación, se mantenía el carácter de hijo –porque eran los dioses los que reconocían y validaban el vínculo– y así, cuando el hijo lograba por cualquier razón deshacerse de esa esclavitud, ya fuera por manumisión o porque se diera a la fuga, volvía a quedar bajo la potestad del padre, que recuperaba con ello sus ventajas paternas. La posibilidad de recuperar el hijo se prestaba para que un padre pudiera servirse de él para obtener utilidades reiteradas al venderlo como esclavo y recuperarlo, para luego volver a venderlo, lo que en últimas se hizo chocante para la sociedad primitiva, tanto que la misma Ley de las Doce Tablas estableció una sanción consistente en que el hijo que fuera vendido por tercera vez, quedaba definitivamente fuera de la patria potestad.40 A la sociedad no le chocaba del todo que el padre pudiera sacar utilidad de la venta del hijo, pero la reiteración le pareció un abuso, no se sabe si contra el hijo o si apenas era una forma de proteger a los adquirentes del hijo. La pérdida de la patria potestad por la llamada “venta triple” del hijo es uno de los primeros ejemplos de interferencia de una disposición de los hombres frente a las normas divinas y se constituía por tanto en una drástica sanción al padre; pero la norma no duró mucho tiempo con ese carácter de sanción, quizá porque la moral social proscribió la venta real del hijo, cuestionando la actitud del padre, pero también la del comprador y por eso la negociación de los hijos cayó en desuso, pero la regla tuvo más tarde una nueva utilidad bajo un aspecto bien interesante, ya que permitió que el padre suprimiera de manera voluntaria los vínculos de la patria potestad, a través de un procedimiento tan
40 La disposición se encontraba en la tabla IV de la que se conoce esta lacónica sentencia: “Pater filium ter venum du (it) filius a patre liber esto”.
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sencillo como vender por tres veces a su hijo a un sujeto de confianza (comprador fiduciario) que inmediatamente lo manumitía y con ello se conseguía hacer al hijo adulto sui juris para que se defendiera solo o para permitir su adrogación cuando fuera necesario. El abandono por exposición, también debía hacer perder la patria potestad, porque los expósitos podían ser recogidos por cualquiera. El Derecho antiguo encuentra otros casos en los que el hijo salía definitivamente de la potestad del padre, cuando estos se dedicaban de lleno al culto de determinados dioses. Los hijos que seguían sometidos a la patria potestad mantenían su condición de instrumentos de proporcionar riqueza al padre y esta situación no debía ser propiamente agradable para ellos cuando ya eran mayores. La guerra en un país como Roma no sólo era un medio de defensa para protegerse de los ataques de los enemigos, sino que frecuentemente se convertía en una forma de obtener la riqueza mediante la invasión de los demás pueblos que una vez vencidos eran objeto de expoliación por el vencedor. Al repasar la historia, se encuentra con que los romanos aprendieron pronto la lección y de una aldea débil y dedicada a protegerse de los demás, pasó a ser una potencia de esas que hoy llamamos “imperialista” que tiene la convicción de que los dioses han creado a los demás pueblos del orbe para satisfacer sus necesidades y ambiciones. Combatir presupone tener suficiente gente, fuerte y entrenada y Roma, que bien pronto comprendió esa premisa, programó su sistema político y social alrededor de la tarea bélica. Los mejores guerreros eran ciertamente los jóvenes, quienes, además de ser los más fuertes, son lo suficientemente intrépidos como para dedicarse a exponer su propio pellejo con el fin de acabar con el de los demás, en unos combates que nada garantizan en materia de seguridad personal. La guerra, obviamente la que se gana, es un buen negocio para el guerrero o lo era en la época antigua, porque la derrota del enemigo permitía obtener riquezas, ya por la remuneración o soldada, ya por los premios que daba el gobierno de turno o por el pillaje (concedido por los comandantes o simplemente subrepticio) que es un eficaz estímulo al esfuerzo “patriótico” en la batalla.
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Los hijos de familia que tenían éxito en la guerra y volvían con abundante botín se encontraban con que al llegar al hogar todo eso pasaba a ser de propiedad del padre, con el natural descontento del hijo triunfador, lo que llevó a que los guerreros de tiempos avanzados de la República, algo más materialistas que románticos, se rebelaran y decidieran “colgar” las armas dejando desprotegida a la ciudad. No tuvo más remedio el senado romano que proponer la expedición de una ley que permitiera al soldado hijo de familia aprovecharse de esas riquezas obtenidas como salario o por el pillaje, sin interferencia del padre. Los hijos quedaban facultados para administrar y disponer de esos recursos como si fueran sujetos sui juris. Esta figura recibió el nombre de peculio castrense, que tiene dos palabras que bien merecen una explicación de su etimología. La palabra peculio es término diminutivo de concepto de pecunio, sinónimo de dinero, que a su turno deriva del término pecus o ganado vacuno, que debió ser el medio de intercambio primitivo en Roma.41 Todo lo que tenga que ver con el dinero se denomina pecunio (no aparece en el diccionario, por lo que parece ser un término jurídico) y lo podemos tomar como equivalente al patrimonio. Los latinos decidieron denominar peculio parte del patrimonio de un sujeto determinado lo que da, por extensión, que todo lo propio de un sujeto sea peculiar suyo, así se trate de comportamientos. En Derecho toma el nombre de peculio una porción caracterizada del patrimonio de alguien. Castrense es todo lo que pertenece al ejército y se deriva del término castra, castris, que era la denominación de los campamentos empalizados temporales del ejército en zonas de avanzada o como base fronteriza más o menos permanente. Algo más tarde, se expidió una ley que establecía el llamado peculio quasi castrense42 permitiendo considerar propio de los hijos de familia todo aquello que obtuvieran como resultado de su actuación como funcionario público (de esa época, lo que les permitía tener un peculio “cuasicastrense” y no un proceso penal por concusión, como sucedería hoy en día). 41 Comentaba Ulpiano: La palabra ‘pecunia’ comprende no solamente el dinero contante, sino absolutamente todo valor, esto es todas las cosas (…) [D. L, XVI, 178]. 42 El peculio castrense es de la época de Augusto, el cuasicastrense es de Constantino. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
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A fines del Imperio romano la ley estableció que de los bienes que el padre asignaba a los hijos para que se establecieran independientemente y se procuraran sus ingresos, las utilidades que no se reservaba para sí el padre y las dejaba para los hijos que las habían obtenido, se consideran peculio autónomo a cargo del hijo, y se estimaban peculio profecticio suyo. Los bienes profecticios en cierta medida eran unas herencias anticipadas porque al morir el padre no integraban la masa hereditaria y quedaban de propiedad de los hijos a los cuales se les habían asignado. En el Derecho moderno, estos peculios reciben el nombre de peculio profesional y comprenden todos los bienes que los hijos obtienen por su trabajo, cualquiera sea la fuente. Por la misma época, empezó a hacer carrera la fórmula de sacar a los hijos de la potestad paterna por orden del emperador, ya fuera para permitir que esos hijos ejercieran sus funciones evitando así una eventual interferencia de la autoridad del padre con la del Emperador o se impusiera como sanción al padre que había incumplido sus deberes, abandonando al hijo o castigándolo o explotándolo de modo tan severo que pusiera en riesgo su vida. Con el advenimiento del Derecho bárbaro y las nuevas costumbres se eliminó la patria potestad de carácter permanente sobre los hijos varones, quienes al contraer matrimonio o llegar a la mayoría de edad, salían de la potestad de sus padres y quedaban para todos los efectos jurídicos como sujetos capaces. Y como ese Derecho medieval reconoce la personalidad jurídica del hijo desde el momento del nacimiento, todos los bienes que este obtenga, cualquiera que sea su origen, se radican en su patrimonio y su padre ya no puede apropiárselos. El padre, si bien no se hace dueño de los bienes y derechos de sus hijos sujetos a su potestad, sigue conservando el derecho de beneficiarse de tales bienes, como usufructuario, hasta el momento en que se extingue la patria potestad. Las hijas, en principio, conservaban el carácter de hijas de familia mientras permanecieran en el hogar paterno, cualquiera fuera su edad, pero una vez se casaban o ingresaban al convento –los escasos destinos de las mujeres de bien de la época– salían de la patria potestad.
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Una gran innovación de nuestro sistema jurídico republicano tardío fue admitir a la mujer viuda al ejercicio de la patria potestad. Con la ley 153 de 1887 [Art. 53], la patria potestad pasó, de manera residual a la madre viuda, siempre que se mantuviera en “estado de viudedad” y conservara buenas costumbres. Es, hasta dónde he podido averiguar, una institución propia de nuestro Derecho, que en eso de la igualdad de sexos se adelantaba bastante a su época. Con la expedición de la ley 45 de 1936, la madre extramatrimonial entró en el ejercicio de la patria potestad, por derecho propio, sobre sus hijos no reconocidos por el padre, pero el juez, a petición de parte, podía atribuírsela al padre o poner al hijo bajo guarda, suprimiendo la patria potestad para la madre [Art. 14, L. 45/36]. Cuando el reconocimiento paterno es forzado mediante la declaración, luego de proceso judicial, el legislador sanciona al padre que elude reconocer su condición con la pérdida de la patria potestad de sus hijos [Fine, Art. 14, L. 45/36, Art. 62 C. C., en la redacción del Art. 1°, Dec. 772/75]. El Código del Menor introdujo una fórmula exceptiva al sistema de emancipación por la edad, al permitir que el hijo demente interdicto quedara permanentemente sometido a patria potestad, hasta su rehabilitación o la muerte de sus padres, que se conserva en el actual Código de la Infancia y la Adolescencia [Par 1.°, Art. 36, L. 1098/06]. El derecho moderno consolida todos esos avances, en la institución propiamente dicha de la patria potestad, en las condiciones que veremos en seguida.
366. La patria potestad de nuestro sistema jurídico La institución de la patria potestad pasó de ser la ventaja del padre a ser una más de las instituciones jurídicas encaminadas a velar porque la reproducción y conservación de la especie humana se hiciera realidad y por eso el actual artículo 288 del Código Civil dispone: La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. [Redacción que le dio el Art. 19, L. 75/68]
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Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. [Redacción que le dio el Art. 24, Dec. 2820/74] Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia [Redacción que le dio el Art. 19, L. 75/68].
La patria potestad, lo mismo que las relaciones paterno filiales, se ejercen hoy día de manera conjunta por los padres, sin importar si los hijos son legítimos o naturales ni si los padres conviven o están separados e incluso si no viven directamente con los hijos,43 con la excepción de aquellos que por proceso contencioso fueron declarados padres. Cuando falta definitivamente alguno de los padres, por muerte o por incapacidad, ejerce la patria potestad de manera autónoma el otro padre. La ley admite que cualquiera de los padres delegue formalmente en el otro padre el ejercicio de la patria potestad: Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dichas administración o representación. Si uno de los padres falta, corresponderán los mencionados derechos al otro. En los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la patria potestad sobre el ejercicio de los derechos de que trata el inciso primero de este artículo o en el caso de que uno de ellos no estuviere de acuerdo en la forma como el otro lleve la representación judicial del hijo, se acudirá al juez o al funcionario que la ley designe para que dirima la controversia,
43 No había notado que el artículo 288 del Código Civil tiene hasta hoy una falla de redacción, al mantener que el ejercicio conjunto de la patria potestad es sólo sobre los hijos legítimos o matrimoniales, como si para los extramatrimoniales siguiera el sistema de patria potestad por un único padre.
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de acuerdo con las normas procesales pertinentes. [Art. 307 C. C. en la redacción del Art. 40, D. 2820/74]
Pero no hay que olvidar que en las relaciones de familia no todo es formal y por ello es necesario aceptar que en el ejercicio de la patria potestad tienen plena cabida las autorizaciones verbales o incluso autorizaciones tácitas por el ejercicio de estos derechos que haga uno de los padres sin la oposición del otro. Al pasar a ser plural el ejercicio de la patria potestad es necesario que los padres actúen de común acuerdo, pero no dejan de presentarse algunas cuestiones relativas a la actuación y sus consecuencias. El Código, a pesar de considerar a la esposa como incapaz relativa, admitía que ella asumiera el ejercicio de la patria potestad de manera extraordinaria siempre que se le hiciera delegación escrita. Hoy, y a pesar de que la mujer casada es plenamente capaz, se mantiene el mismo requisito de delegación formal por cualquiera de los cónyuges al otro, pero como no reguló lo relativo a la reasunción de la patria potestad por el delegante, tendrán que seguirse las reglas del mandato y entender que existe libertad de revocarlo ya por el ejercicio de la patria potestad por el delegante o mediante revocación expresa. El nacimiento genera la patria potestad para los hijos que tienen definida su situación en materia de filiación de manera precisa: respecto de la madre, por el hecho mismo del nacimiento, no importa si los hijos son matrimoniales o no y, en cuanto al padre, por la presunción de paternidad del artículo 214 del estatuto civil, en el evento de tratarse de un hijo de mujer casada. En relación con los hijos extramatrimoniales, la patria potestad para el padre se da con el nacimiento cuando ha reconocido al hijo previamente o hay unión marital de hecho declarada. En el evento de no darse los supuestos anteriores, el padre varón solo entrará a ejercer la patria potestad una vez reconozca el hijo en la forma establecida en la ley. Nunca adquirirá la patria potestad el padre al que se le ha atribuido la patria potestad por sentencia judicial, porque el legislador estima que sería conceder un premio para el padre reacio a aceptar su condición de padre y por ello: Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en
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juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guarda el hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de éste. [Inc 4, Art. 62, C. C. modificado por el Art. 1, Dec. 772/75]
Los derechos de patria potestad que la ley reconoce sobre los hijos no emancipados son: a) el usufructo legal de los bienes del hijo, b) la administración de sus bienes y c) su representación legal. Salvo el derecho de usufructuar los bienes del hijo, que sí es, en todo el sentido de la palabra, una ventaja de carácter patrimonial de los padres, los otros derechos, tienen también esa connotación doble al implicar, además, un deber de los padres.
367. El usufructo legal de los bienes del hijo El derecho real de propiedad o dominio, ya se sabe, está compuesto de tres elementos; el ius utendi o derecho de uso, el ius fruendi o derecho de apropiarse de los frutos que produzca y el ius disponendi o ius abutendi derecho de disposición, sea por destrucción del bien o enajenación a terceros. Estos derechos pueden radicarse todos en cabeza de un solo titular o estar distribuidos en diversos sujetos. Tenemos que la ley reconoce (como limitaciones al derecho de dominio) el derecho de uso o habitación entendido como ese derecho real que permite a una persona servirse de los bienes de propiedad de otra, del modo apropiado según su naturaleza y sin realizar modificaciones esenciales. También regula el derecho real de usufructo, en el que además del derecho de uso sobre el bien de terceros, le permite apropiarse de los frutos o incrementos que llega a producir. Los padres, pues, cuentan con el derecho de usufructo sobre los bienes de los hijos, que los faculta para usar y gozar tales bienes, sirviéndose de ellos y tomando para sí las utilidades que produzcan, luego de deducidos los gastos de conservación y producción. Se trata de un usufructo legal, lo que significa que, contrastado con el usufructo ordinario establecido por acto de voluntad entre vivos o por causa de muerte, tiene ciertas diferencias en nuestro concepto secundarias, pero que a los juristas extremadamente rigurosos les da la impresión de ser una institución
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diferente y que por eso no debería denominarse usufructo especialmente por la dificultad de tener a los padres como propietarios reales y materiales de ese derecho [Art. 670 C. C.]. Las diferencias en realidad no son tan trascendentales, veamos. El usufructo de los padres es establecido directamente por la ley, lo que significa que no es necesario ningún requisito para que estos puedan adquirirlo y ejercerlo, o sea que para su constitución no es necesaria la entrega del bien –para los muebles– o el registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos –para los inmuebles. Tampoco se requiere que el padre confeccione ese inventario solemne (salvo en el caso del padre que contrae segundas nupcias o unión marital [Art. 471 C. C.]) ni otorgue la caución o garantía que son requisitos del usufructo ordinario, según lo establece el artículo 834 del Código Civil, ni requiere que al final del usufructo el padre rinda las cuentas correspondientes, y la responsabilidad que le corresponda en el evento en que se pruebe la existencia de deterioros o menoscabos patrimoniales. El ejercicio del usufructo es un derecho personalísimo de los padres y por eso es intransferible a terceros por la voluntad del padre, y ni siquiera por disposición judicial como consecuencia de un proceso ejecutivo. Queda a su propio criterio ejercitarlo o abandonarlo sin problema alguno, incluso con el pesar de los acreedores que no pueden pedir ser subrogados en esos derechos cuando el padre deudor no los ejercita, porque hasta este usufructo no se extiende el artículo 2489 del Código Civil, en materia de los bienes que constituyen la prenda común de los acreedores. El usufructo es inembargable, aunque sobre los frutos ya percibidos o recibidos por el padre, el acreedor de este sí pueda solicitar el respectivo embargo. En lo demás los padres actúan como cualquier usufructuario por lo que pueden utilizar los bienes del hijo de la manera que lo estimen conveniente y también hacer la explotación a su juicio necesaria, pudiendo incluso cambiar el destino que los bienes han tenido hasta ese momento. Así, si quienes ejercen la patria potestad deciden que una finca de levantar ganado es más productiva dedicándola a la siembra, pueden hacerlo por su condición de usufructuarios y
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sin que se entienda que el hijo resulta afectado, a menos que se pueda probar abuso o culpa en la decisión.
368. La justificación del usufructo legal de los padres Si en un momento dado de la civilización los hijos dejaron de tener la connotación de instrumentos de riqueza del padre y por ello pasaron a ser dueños de aquellas cosas que se les asignaban o podían conseguir, parecería algo contradictorio que ahora los padres puedan servirse y beneficiarse de los bienes de los hijos deteriorando en cierta medida su patrimonio. Pero no debemos olvidar que la familia constituye también un núcleo económico de producción y consumo que permite que las ventajas de los esfuerzos individuales se reflejen en el bienestar y el desarrollo de todos y cada uno de los miembros del grupo, concepción que, por cierto, da origen a todas las reglas de comunidad patrimonial entre cónyuges o compañeros permanentes, como hemos tenido oportunidad de estudiar. Tiene entonces lógica que los recursos de los hijos se integren a la unidad económica familiar y contribuyan con los demás ingresos aportados por el conjunto, de la misma manera que sucede con los recursos e ingresos de los padres y todo aquel que convive de manera permanente en un hogar. No tendría mucha presentación que un hijo al que le ha tocado en suerte ser beneficiario de una pingüe herencia recibiera para sí todos los beneficios mientras que los padres y los hermanos tuvieran que ser pasivos espectadores de la envidiable situación económica del hijo. Ese criterio también nos permite pensar que cuando en una familia en la que los padres sean pudientes o los bienes del afortunado hijo producen frutos en cuantía tal que, además de satisfacer las necesidades de los miembros, permita que los padres incrementen su propio patrimonio, ya no tendría razón de ser ese derecho de usufructo en la forma plena como está concebido y quizá sea preferible limitar el monto de los frutos respecto de los cuales pueden apropiarse los padres, hasta la razonable y congrua satisfacción de las necesidades del núcleo familiar, dejando los excedentes para el menor propietario de los bienes. Del mismo modo, alguien ha propuesto que los recursos del usufructo de los bienes del hijo de familia se destinen exclusivamente a los miembros del grupo familiar –eventualmente a otros individuos a los que el menor deba alimentos–, 597
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pero no que, por intermedio del padre, lleguen a otros con quienes el menor no tiene ningún vinculo real; v. gr. lo que sucedería cuando un padre se sirve de la riqueza del usufructo para pagar la pensión alimentaria de la ex esposa. En todo caso, esas limitaciones requerirían una reforma legal porque la ley hasta ahora no condiciona el usufructo paterno en la forma planteada.44 El que los padres tengan el usufructo de los bienes del hijo reporta una ventaja adicional en materia de disciplina familiar, porque cuando el hijo de familia usa sus propios bienes (como su propia bicicleta o el computador que le han regalado), el muchacho en realidad está ejerciendo el derecho de uso por cuenta del padre y no por cuenta propia y por eso si el menor se porta mal y el padre se ve forzado a impedir que el hijo utilice los bienes, no está conculcando ningún derecho del hijo, sino ejercitando el propio, y aunque el hijo pueda considerar que la prohibición no sea justa, no hay lesión alguna. Ahora bien, si el padre suprime el uso del bien del menor sin una razón aceptable o por perjudicarlo, está abusando de su derecho. A partir de 1974, el usufructo es para ambos padres y, por ser así, cada padre tendrá derecho a la mitad de los frutos que produzcan los bienes de los hijos, a menos que por cualquier causa se le haya retirado temporal o definitivamente el usufructo. Esto deja una duda, cuando los padres no viven juntos, porque si la justificación para el usufructo está dada por la contribución que tienen que hacer a las economías familiares, el usufructo no debía beneficiar a aquel padre que no está integrado a la familia y peor aún que ha creado su propia familia que terminará beneficiándose de los frutos. O es que quizá el usufructo sea una remuneración por la administración y se entendiera que El usufructo legal va unido a la administración legal: corresponde a los dos 44 Los españoles desde 1981 eliminaron el usufructo paterno de los derechos de la patria potestad, pero no les quedó fácil excluir a los padres y a la familia de la ventaja de los bienes del hijo porque allá una norma (que en nuestro sistema no aparece) establece como deber del hijo: contribuir equitativamente según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan en ella” y por eso la ley que le dejó al hijo los frutos íntegros, agregó: “No obstante los padres podrán destinar los (frutos de los bienes) del menor que viva con ellos en la parte que le corresponda al levantamiento de las cargas familiares y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones”, para lo cual incluso se les deben entregar frutos de bienes que no administren (incluidos los que el hijo administra) [Art. 165 C. C. Es]. ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil, 8.ª ed., José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1997, t. IV, p. 292.
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padres conjuntamente o a aquel de ellos que se encargue de la administración, como pasa en Francia [Inc. 3.° Art. 383 C. C. Fr.].
369. Bienes objeto del usufructo El usufructo de los padres recae sobre todos los bienes del hijo, exceptuando algunos: El padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados: 1.
El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los cuales forman su peculio profesional o industrial.
2.
El de los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes corresponda al hijo y no a los padres; si sólo uno de los padres fuere excluido, corresponderá el usufructo al otro.
3.
El de las herencias y legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno de sus padres, caso en el cual corresponderá exclusivamente al otro. [Art. 291 C. C. redacción del Art. 26, Dec. 2820/74.]
370. El peculio profesional o industrial Tenemos pues que aquellos recursos obtenidos por el menor con su propio esfuerzo o trabajo, denominados por el legislador peculio profesional o industrial, no son usufructuados por los padres, sino que ese derecho corresponde al hijo, toda vez que se trata de bienes sobre los que ejerce plena propiedad. Concluye con esto el desarrollo de las figuras del peculio castrense, cuasicastrense y profecticio que mencionábamos antes y nos deja claro que todo lo que haga el hijo con su propio esfuerzo es suyo y para su propio y exclusivo beneficio, de modo que no está obligado a contribuir a las economías familiares con su peculio profesional.45
45 En el Fuero Juzgo tenía que hacer una contribución: E si alguna cosa ganar el fijo en hueste ó por su trabajo, si bive con el padre de so uno, la tercia parte debe aver el padre é las dos partes debe aver el fijo por su trabajo, [Lib. IV, Tit. V, Ley V].
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El peculio profesional está previsto para los menores adultos. En la época en que se expidió la norma, los impúberes que trabajaban lo hacían en labores inferiores ligadas a la realización de mandados, a la colaboración con sus padres o terceros en actividades agrícolas o artesanales, por las que podían recibir un mínimo estipendio, lo que traía como consecuencia que la ley reservara el concepto de peculio profesional o industrial exclusivamente para los menores adultos, sin perjuicio de reconocer que los impúberes podían gastarse a su acomodo la escasa remuneración que pudieran recaudar en esas actividades accesorias, sin que por ello se modificara la idea de que el peculio profesional es asunto exclusivo de quien ya ha llegado a la pubertad. No está exento de polémica el alcance del concepto “fruto de su trabajo o industria”, porque hay algunos eventos en los que el hijo de familia obtiene riquezas en las que la actividad desplegada no corresponde a la retribución, como cuando recibe un premio en una actividad lúdica, deportiva o cultural apropiada para su edad o cuando simplemente se tropieza con la riqueza, como cuando juega un “quinto” de la lotería o descubre un tesoro por accidente. La propiedad de esa riqueza, sin lugar a dudas es del menor, pero en materia de usufructo, la cosa no es tan sencilla y hay quienes se inclinan por considerar que no es esa la concepción de riqueza obtenida con el trabajo personal –profesional e industrial, señala claramente la ley– y que por no ser remuneratorio de un trabajo, entra al patrimonio ordinario del menor que el padre usufructúa.46 Se complica el asunto cuando se cae en cuenta que la discusión sobre si esas actividades son o no peculio profesional o industrial y si el hijo las usufructúa, que sobre los bienes de ese peculio profesional e industrial la ley confiere a su titular el derecho de detententarlos y administrarlos a propio criterio, para lo cual es necesario contar con un buen grado de capacidad intelectual y jurídica, porque una cosa es obtener millones desarrollando un juego de computador, para lo que algunos impúberes están más que capacitados y otra saber invertirlos o gastarlos. Bien ameritaría que el legislador volviera a ocuparse del asunto del peculio profesional cuando no hay una estricta correlación entre el esfuerzo y
46 El tema del tesoro y la suerte en el sometido a potestad fue abordado por el señor Bello en el matrimonio, lo que puede servir de guía en la interpretación.
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la madurez del menor adulto o el peculio es adquirido por impúberes, tema que volveremos a tocar más adelante.
371. Peculio adventicio –ordinario y extraordinario Tampoco recae el usufructo sobre los bienes que han sido donados, legados o heredados por terceros a los hijos con la expresa prohibición de que el padre se sirva de ellos. Como la patria potestad la ejercen hoy ambos padres, si el testador o donante excluye expresamente a uno de los padres del usufructo, corresponderá ese derecho exclusivamente al otro padre, en el evento de que este exista y sea capaz. De no existir el otro padre o que la disposición del testador o donante excluya del usufructo a ambos padres, tendrá dicho usufructo el hijo directamente. El tercer tipo de bienes del hijo que los padres no pueden usufructuar es aquel compuesto por bienes que han pasado a poder del hijo por indignidad o desheredamiento del padre. Recordemos que la ley establece en favor de ciertos allegados (ascendientes y descendientes) el derecho a obtener una porción de los bienes de la persona difunta, denominada la legítima y corresponde a un cincuenta por ciento (50%) del total de la masa hereditaria.47 Ese derecho de los legitimarios no puede ser suprimido, a menos que estos hayan incurrido en alguna de esas conductas ilegítimas contra el causante, expresamente consagradas en el Código Civil en los artículos 1025 a 1029 y 1266. En materia sucesoral se establece un beneficio a favor de los hijos dándoles la facultad de obtener la herencia que su propio padre no obtuvo (y provenía del padre de él o del hermano del padre) ya porque murieron antes del causante, porque repudiaron la herencia o porque fueron desheredados o declarados indignos [Art. 1044 C. C.]. En ese orden de ideas, cuando muere
En el primer orden sucesoral, los descendientes tienen además derecho a la “cuarta de mejoras”, es decir un veinticinco por ciento de la masa patrimonial que el testador puede asignar a su criterio para favorecer algunos de los descendientes (estos descendientes pueden ser herederos, pero pueden incluso no serlo, como en el caso de un abuelo que asigne esa cuarta a un nieto que aun tiene su padre vivo) [Inc. 3°, Art. 1242 C. C.]. 47
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una persona, pero sus hijos o sus hermanos no reciben la herencia, los hijos de esos hijos (nietos) o los hijos de esos hermanos (sobrinos) pueden reclamarla por vía de representación.48 Cuando los hijos menores reciben la herencia del abuelo o del tío en representación de su padre, por haber sido este último desheredado o declarado indigno, la ley, que no considera a los padres aptos para beneficiarse directamente de la herencia, tampoco les permite beneficiarse indirectamente de la misma, usufructuando los bienes que la conforman cuando entran al patrimonio del hijo. El artículo 291 del Código Civil transcrito arriba nos trae una explicación semántica: Los bienes sobre los cuales los titulares de la patria potestad tienen el usufructo legal, forman el peculio adventicio ordinario del hijo. Aquéllos sobre los cuales ninguno de los padres tiene usufructo, forman el peculio adventicio extraordinario. Adventicio es todo lo que nos llega y aquí se aplica a los que recibe el menor sin necesidad de dar nada a cambio, de modo que son peculios adventicios los provenientes de donación, herencia o legado, luego se puede advertir en el texto legal imprecisión del legislador porque parecería que el peculio profesional o industrial (que no administran los padres) también constituye el peculio adventicio extraordinario y no debería ser así si se analiza la etimología de “adventicio” que es aquello que sucede o acontece (llega o viene) [Cuervo, Diccionario de Construcción y Régimen, t. I p. 798]. Todo se debe a que en el derecho romano primario, lo que producía el hijo pasaba automáticamente al padre; luego, para ese padre era adventicio y por eso algunos incluyen el peculio profesional, pero los demás no lo hacemos.49
48 Cuando hay varios hijos que representan o toman el puesto del padre que no recibió la herencia, y entre todos reciben la parte que le correspondería a ese padre; se dice, entonces, que los representantes heredan “por estirpes” [Inc. 1.°, Art. 1242 C. C.]. 49 CLARO SOLAR, Luis. Lecciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. II, t. III, num. 1596, p. 266. MONROY CABRA Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, p. 231. Véase también el artículo sobre la Capacidad Negocial del Menor Adulto de la doctora Rocío Serrano Gómez en la Revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario, Bogotá, vol. 9, núm. 1, segundo semestre de 2006, pp. 166-181.
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El padre usufructúa aquellos bienes del peculio adventicio ordinario, así no los administre, pero como en este caso, tendrá otro que encargarse de la administración, el derecho a los frutos se verá afectado con la remuneración que se pague a quien ejerza la curaduría adjunta. Pero quitada a los padres la administración de aquellos bienes del hijo en que la ley les da el usufructo, no dejarán por esto de tener derecho a los frutos líquidos, deducidos los gastos de administración. [Inc. 2.°, Art. 300 C. C. modificado por el Art. 6°, Dec. 772/75]
372. Usufructo de los bienes del nascituro En parte alguna encuentro reglas sobre los bienes que se dan al hijo que se encuentra en el vientre materno y la referencia a la guarda de bienes del nascituro no me sirve para nada, porque el guardador no está obligado a sacar frutos de los bienes, pero lo que sí es claro es que el que ejerce la patria potestad tiene la facultad de reclamar los bienes asignados al nascituro y al no haber disposición en contrario tiene la facultad de administrarlos como si fuera el padre, de lo que deduzco que también se queda con los frutos que produzca (en Argentina los padres representan al nascituro, pero no se menciona si tienen el usufructo de los bienes). Tampoco encuentro qué pasa con esos frutos cuando sea necesario devolver los bienes por la muerte de la criatura en el vientre materno, pero estimo que si los padres han procedido de buena fe tendrán derecho a quedarse con esos frutos, como sucede con la madre que reclama el adelanto de bienes de la sucesión del hijo póstumo [Art. 233 C. C.].
373. La administración de los bienes del hijo –Bienes administrados y excepciones Los menores son capaces de goce y cuentan con la posibilidad de tener riquezas, con todas las ventajas que ellas proporcionan, pero también es necesario ponerle la suficiente atención si no quiere que se esfumen. Como ellos no tienen capacidad de ejercicio, tendrá alguien que encargarse de realizar tales actividades y nadie más apropiado que los padres, quienes en general harán una sana gestión 603
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motivados por el afecto paterno-filial y hasta por algo de afán económico, ya que perciben íntegras las utilidades derivadas de una buena administración. Los padres administran los bienes del hijo sobre los cuales la ley les concede el usufructo. Carecen conjunta o separadamente de esta administración respecto de los bienes donados, heredados o legados bajo esta condición. [Art. 295 C. C. modificado por el Art. 29, Dec. 2820/74]
Se excluyen de la administración los bienes provenientes del peculio profesional o industrial, ya que esa administración corresponde directamente al hijo que lo tiene, tal como sucedía con los bienes del hijo cuando obtenía la habilitación de edad [Art. 294 C. C.]. La administración por los padres de los bienes que usufructúan –el peculio adventicio ordinario– obedece a una lógica y es que para ponerlos a producir, es necesario contar con las facultades para decidir el destino que se les dará, pero está permitido al testador o donante excluir al padre del usufructo de los bienes que ha asignado a un hijo de familia, con lo cual este conserva la administración y de la misma manera se permite al testador retirar al padre la administración, con lo cual conserva el usufructo. La condición de no administrar el padre o la madre o ambos, impuesta por el donante o testador, no les priva del usufructo, ni la que los priva del usufructo les quita la administración, a menos de expresarse lo uno y lo otro por el donante o testador. [Art. 296 C. C. modificado por el Art. 30, Dec. 2820/74]
Pueden entonces darse casos en los que bienes de peculio adventicio ordinario que el padre no administre (pero recibe el usufructo) y, por el contrario, bienes del peculio adventicio extraordinario que el padre administra.50 50 En legislaciones antiguas y para conservar la congruencia, se autorizaba al padre para repudiar aquellas asignaciones que se le otorgaban con la condición de no usufructuar o de no administrar, pero esta posibilidad ya no existe y el repudio de la herencia tiene que ser justificado en algo diferente de los sentimientos del padre.
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La administración de los bienes del hijo que fue retirada a uno de los padres, sea porque el testador o donante así lo dispuso o porque fue removido de su ejercicio (sin que se perdiera la patria potestad, claro), es ejercida por el padre que resta y de no estar este, los bienes serán administrados por un curador adjunto, es decir aquel guardador que se da a una persona que ya tiene un administrador general para sus bienes como el padre o el guardador general [Art. 438 C. C.]. Así como el usufructo, esta administración es legal y por tanto los padres están relevados de recibir por inventario tales bienes. Los padres que como tales administren bienes del hijo no son obligados a hacer inventario solemne de ellos, mientras no pasaren a otras nupcias; pero a falta de tal inventario, deberán llevar una descripción circunstanciada de dichos bienes desde que comience la administración. [Art. 297 C. C. modificado por el Art. 31, Dec. 2820/74]
Tienen los padres, pues, que hacer una descripción circunstanciada de los bienes desde el comienzo de la administración. La norma no dice, ni hay en nuestro sistema jurídico referencia alguna sobre el alcance de esta “descripción circunstanciada”, ni la forma que debe revestir, tampoco se indica cuáles serán las sanciones o consecuencias jurídicas de omitir esa descripción, lo que lleva a que en la práctica sea un mandato completamente ineficaz y hasta donde he podido averiguar, ningún padre ha cumplido con esa obligación.51 Tampoco tienen los padres que llevar cuenta de la gestión ni rendirla al final de esta cuando el hijo salga de la patria potestad, a menos que el hijo lo exija mediante demanda al padre. La ley confía razonablemente en que el padre que administra los bienes del hijo cumplirá su cometido de la manera más apropiada posible, pero no es tan ingenua como para creer que los padres harán siempre las cosas bien, 51 Borja, el destacado jurista ecuatoriano, estima que se trata de esos Asientos, registros y papeles domésticos, que hacían fe en contra de quien los suscribía, a que aludía el artículo 1763 del Código Civil (derogado). BORJA, Luis F. Estudios sobre el código civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. IV, p. 308.
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de modo que le impone ciertos límites en materia de actos de administración para proteger el patrimonio del menor. El capítulo relativo a las normas sobre administración de los bienes del hijo se reduce a dos artículos, en los cuales se recuerda a los padres que en su condición de administradores están sometidos a limitaciones en la enajenabilidad de bienes, para lo cual hace una imprecisa remisión a las reglas de curadores y guardadores y que nos obliga a detenernos. No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa. [Art. 303 C. C.] … No podrán los padres hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. [Art. 304 C. C.]
Como más adelante haremos un estudio detallado de las obligaciones y facultades de administración que hacen los guardadores, aquí haremos un rápido repaso con un enfoque diferente mirando los tipos de actos de administración habituales y sus consecuencias. Administrar no es otra cosa que manejar un patrimonio de una forma tal que produzca la mayor utilidad, evitando las pérdidas y procurando incrementar el capital, como lo haría una persona sensata con sus propios recursos, algo que hoy se ha convertido en una compleja ciencia que escapa a los escasos conocimientos de este autor; bueno, pero que tampoco eran conocidas en su momento por el legislador, que dejó unas simples reglas de lo que consideraba una gestión apropiada, accesibles a cualquier individuo y, en cierta medida, conservan su vigencia. Todo buen administrador selecciona entre diferentes opciones una ruta de actuación con un objetivo determinado y se sirve de diversos actos jurídicos en los que adquiere, transforma o enajena bienes, realiza actos de protección,
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conservación y cultivo de la riqueza, que ordinariamente se conjugan para producir el resultado previsto. Pero sigamos a nuestro legislador en su tarea simplificatoria y observemos el régimen que estableció para los principales actos involucrados en una administración. Sobre la toma de decisiones el legislador confiere plena libertad a los padres por considerar que ellos saben lo que hacen, pero les recuerda que son el ejemplo de sujetos cuidadosos –buenos padres de familia– y que su descuido leve los hará responsables frente a los hijos [Art. 298 C. C.]. Los actos de enajenación o disposición, es decir, aquellos que implican la transferencia de un derecho a favor de un tercero, la norma los divide en actos gratuitos y onerosos para efectos de establecer hasta dónde se extienden las facultades.
374. Tratamiento de los actos gratuitos de enajenación de bienes del hijo Los actos de enajenación gratuitos son aquellos que implican debitar el patrimonio del menor sin recibir nada a cambio o algo de escasa significación frente a lo que se entrega y por eso derivan en una pérdida real. Se consideran actos de enajenación gratuita también las remisiones por mera liberalidad [Art. 1712 C. C.]. Entre los actos gratuitos incluyo los actos aleatorios con muy alta probabilidad de pérdida. En materia de actos gratuitos la ley es obvia, le quedan prohibidos a los padres hacer estos actos porque, en general, los representantes carecen de libre administración de los bienes sobre los que ejercen su función como sucede con mandatarios, tutores, curadores y albaceas con tenencia de bienes. Pero la ley, siguiendo ese discutido criterio de dar mayor importancia a los inmuebles que a los muebles, hace una prohibición absoluta de enajenación de inmuebles, ya que los curadores no pueden hacerlo en ninguna circunstancia. No establece excepciones de ninguna naturaleza, ni por el tamaño de la donación, ni la fuerza del patrimonio del menor y ni siquiera el prevaricato del juez que autoriza al padre para hacer esa donación
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exonera al padre de su responsabilidad por el deterioro patrimonial derivado de la enajenación gratuita de inmuebles. Para efectos de protección, la ley asimila al régimen de inmuebles, aquellos muebles preciosos o con valor de afección. Muebles preciosos son aquellos extremadamente apetecidos por los hombres, que hacen subir su valor muy por encima de lo que representa su propia utilidad, debido a factores como su escasez, fortaleza, durabilidad, belleza, antigüedad, etcétera. Muebles con valor de afección son aquellos que son objeto de especial interés derivado de situaciones afectivas como los bienes que pertenecieron a los antepasados o a personajes históricos o famosos. Los bienes muebles tampoco se pueden regalar por principio, pero ahora sí existen excepciones relacionadas con el tipo y monto de la donación, siempre que el juez autorice tal donación. Estas donaciones deben ser de menor cuantía y poco perjuicio según la fuerza del patrimonio del hijo y han de destinarse específicamente a obras de caridad o a favorecer a un pariente necesitado. Las donaciones accidentales y de escasísimo valor como la limosna al mendigo o la que se da en la ceremonia religiosa, que pueden hacerse sin que por ello se considere detrimento patrimonial, sin tomar en cuenta lo inapropiado que sería una petición de autorización judicial con ese objetivo, ya que, como lo indica el código, no interesan al Derecho los regalos moderados, autorizados por la costumbre, en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor [Inc. 2, Art. 1246 C. C.].
375. Enajenación onerosa de bienes del hijo Son actos onerosos de enajenación aquellos en los que se da algo para obtener otra cosa o prestación a cambio, tanto los que se miran como equivalentes –conmutativos–, como los que implican una contingencia de recibir o dar en una cuantía mayor o menor –aleatorios. Para determinar las facultades del padre en materia de actos onerosos, el legislador vuelve a fijarse en la naturaleza de los bienes, porque si se trata de inmuebles –y los asimilados muebles preciosos o con valor de afección– las formalidades exigen la autorización judicial previa y la enajenación del bien en pública subasta, mientras que si se trata de bienes muebles, cualquiera sea 608
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su cuantía y lo que representa en relación con el patrimonio del hijo, se puede enajenar libremente. Con todo, los inmuebles que las entidades públicas requirieran para las actividades relativas al desarrollo urbano pueden ser enajenados directa y voluntariamente por disposición de la ley 9.ª de 1989.52 Este es un buen punto para hacer énfasis en que el criterio del legislador sobre la protección de los bienes inmuebles apreciados como el núcleo de la estabilidad patrimonial y fuente de la riqueza tiene que revaluarse, porque no guarda correlación con la situación actual de la economía, y se no entiende cómo un pequeño inmueble como capital muerto y sin rentabilidad tenga todas las trabas para su enajenación, pero al contrario, el padre quede libre para enajenar bienes muebles en cualquier cuantía, aun los productivos y rentables. La permuta de los bienes inmuebles no se mencionaba en el Código Civil, pero prácticamente todos los tratadistas, sin dar mayores explicaciones, concordaban que bastaba la autorización judicial previa la valoración de la necesidad y avalúo de los bienes, posición que no era objetable, pero no tenía claro sustento jurídico y si el vacío se interpretara como ausencia de requisitos, la permuta de inmuebles ni siquiera requeriría autorización judicial. El Código de Procedimiento Civil subsanó el vacío, al ordenar que Si se trata de permuta, el juez ordenará que por peritos se evalúen uno y otro bien, para que el negocio se efectúe de acuerdo con el resultado del dictamen, mediante el complemento del precio a que hubiere lugar [Inc. 3.°, Art. 653 C. de P. C.]. Ese complemento del precio, supongo se refiere exclusivamente al caso en que la diferencia arroje una pérdida para el patrimonio del incapaz (el bien del incapaz vale 130 y el que le entregan vale 100), porque de ser a favor del incapaz (el bien del incapaz vale 100 y el que le entregan vale 130) no habría razón para que el juez interviniera para restablecer la conmutatividad.
La ley exige que se cumplan algunos requisitos: (...) los representantes legales de las personas incapaces de celebrar negocios podrán enajenar directamente a la entidad adquirente los inmuebles de propiedad de sus representados, sin necesidad de autorización judicial ni remate en pública subasta, siempre y cuando medie el visto bueno de un defensor de menores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el caso de los menores y del personero municipal en el caso de los (demás) incapaces. [Art. 16 L. 9ª/89]. 52
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Se miran como potenciales enajenaciones y están sometidas a las reglas establecidas para las transacciones onerosas las hipotecas y las prendas sobre bienes del pupilo ya que, en la práctica, se trata precisamente de autorizar al acreedor para exigir la venta del bien, con el objeto de obtener el pago de lo que se le adeuda; tenemos pues que las hipotecas requieren autorización judicial, mas no así las prendas, a menos que recaigan sobre bienes preciosos o con valor de afección. La ley nos recuerda que la autorización judicial para el remate de bienes inmuebles de los menores, dentro del proceso ejecutivo hipotecario es suficiente y no se requiere nueva autorización [Inc. 2, Art. 484 C. C.]. Siguiendo con las potenciales enajenaciones, las transacciones sobre inmuebles, las divisiones y particiones que involucren inmuebles requieren autorización judicial y las cesiones onerosas de derechos herenciales [L. 67/30]. El legislador del año 1995 había abierto un boquete a las reglas de limitación de enajenación de los bienes inmuebles de los hijos estableciendo que Para el aporte (a sociedades) de derechos reales sobre inmuebles (de los bienes de incapaces), bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111 [Art. 2° L. 222/95, incorporado al Art. 103 C. de Co.]. O sea que el padre que quería eludir la obligación de la autorización judicial y la pública subasta le bastaba hacer un aporte a una sociedad comercial o civil y enajenar a través de la sociedad el bien a un tercero.53 La Corte Constitucional en sentencia C-716 de 2006 declaró inexequible esta norma por la desprotección que hacía de los derechos de los menores.
Para mí era simplemente un “autogol” del poco cuidadoso legislador, por lo que prefiero recurrir a las discretas palabras del profesor Angarita Gómez para el comentario de esta norma: Acatamos este ordenamiento del Código de Comercio, aplicable al Código Civil por las reglas de hermenéutica jurídica que ordenan ‘hacer obrar la ley posterior sobre la anterior’, así como ‘prevalencia de la norma especial sobre la general’… pero no lo compartimos porque ¿Qué valor se da al inmueble que se va a enajenar y cuyo precio será el monto del aporte social? Si se trata de un aumento de capital por el ingreso de nuevos socios, ¿cómo se garantizan los derechos del incapaz en la sociedad que con ello busca salir de un estado financiero peligroso?... No es que presumamos la mala fe por parte del representante legal y pecar contra el artículo 83 de la Constitución Política sino el deseo de precaver perjuicios contra el patrimonio de los incapaces por la disposición de sus bienes en forma total o parcial y garantizar así la ausencia de cualquier clase de duda sobre la conducta del representante legal. ANGARITA GÓMEZ, Jorge, Tratado de derecho civil, Tomo I, Personas, Editorial Temis, Bogotá, 2005, p. 309. 53
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Es bueno recordar que para el legislador son absolutamente nulos los actos realizados entre padres e hijos de familia [Art. 1852 C. C.] y por eso cualquier contrato de enajenación, arrendamiento o constitución de derechos reales sobre bienes del uno a favor del otro están impedidos por esa incompatibilidad de tener que ejercer una sola voluntad las dos partes y ni siquiera cuando uno de los padres actúe en representación del menor realizando un acto en el que el otro padre sea el beneficiario deja de ser un acto entre el padre y el hijo de familia y por ende prohibido. Existiendo esa prohibición, el tema de la sociedad de familia dio origen a una gran polémica sobre la legitimidad, ya que en este tipo de sociedades cuando se incluyen hijos de familia todos actúan bajo una misma voluntad y algunos consideraron que aunque objetivamente el negocio jurídico no se estaba realizando entre el padre y el hijo de familia, porque la sociedad tiene su propia personalidad y los aportes se hacían a un tercero, no se debía olvidar que entre los socios existen vínculos jurídicos, obligaciones y derechos mutuos, en los que el padre tenía la representación de las dos partes. Un ejemplo que se citaba era el de las actuaciones en el órgano máximo de dirección de una sociedad en la que un padre y sus hijos menores, que se volvía un acto jurídico en el cual todos tenían la misma voluntad, aunque los intereses de los menores fueran diferentes a los del padre. Gústenos o no la solución, el Código de Comercio vigente acabó con la polémica y permitió expresamente las sociedades de familia [Art. 102 C. de Co.].
376. Adquisiciones para el hijo La norma no hace una regulación genérica sobre las adquisiciones, en gran medida porque al referirse a las enajenaciones onerosas ya ha regulado parte del problema, pero en esas materias también es válido hacer algunas observaciones. Comoquiera que la administración está concebida en provecho del menor titular del patrimonio, la adquisición debe hacerse siempre con miras a obtener una ventaja para el hijo; luego, la obtención de un bien improductivo, en proceso de desvalorización o que su administración ocasione más gastos que la rentabilidad que ofrece, debe entenderse prohibida y en el caso de ocurrir se mirará como una falla administrativa que origina responsabilidad. 611
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Todo acto gratuito a favor del menor (ya sea entre vivos o por causa de muerte) puede, o mejor todavía, debe ser aceptado por el padre sin restricción alguna, pero como esos actos gratuitos pueden estar acompañados de cargas o condiciones que la hacen ciertamente onerosas, la ley faculta al padre para repudiar esas asignaciones, siempre que exista una causa justificativa, que el juez ha de valorar al conceder la autorización para el repudio [Art. 304 C. C.]. Nuestro Derecho, al contrario del Derecho romano, admite las donaciones de los padres a favor de sus propios hijos de familia con el carácter de irrevocables y en estas el padre manifiesta las dos voluntades sin problema.
377. Actos de simple administración Entre los actos típicos de administración tenemos los de custodia y mantenimiento de los bienes que pueden ser hechos por el padre sin más limitación que la que impone la razón. También encontramos los actos de producción como son el arrendamiento de los bienes que el padre puede hacer libremente siempre que no se trate de arrendamientos de largo plazo, entendidos aquellos los que superen los ocho años cuando se trata de bienes rurales y cinco años cuando se trata de bienes urbanos [Art. 304 C. C.]. Es así mismo largo plazo el que falte para que el menor llegue a la mayoría de edad. En su condición de usufructuario y administrador de los bienes, el padre tendría libertad para dar en comodato los bienes del hijo, porque ahí no estaría sacrificando el interés del hijo sino el propio, pero este comodato no podría ser de largo plazo por la prohibición del arrendamiento. El padre sin duda puede colocar los dineros ociosos del hijo a interés, siempre que lo haga con las seguridades que se exigen a los guardadores. Además está facultado para explotar los demás recursos productivos del hijo, según le dicte su criterio y las reglas en materia de conservación de los bienes de terceros que se explotan en beneficio propio: La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos en los bienes en que tienen la administración pero no el usufructo; y se limita a la propiedad en los bienes de que son usufructuarios. [Inc 2°. Art. 298 C. C.]
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Si el padre tiene la administración pero no el usufructo, tendrá que aplicarse seriamente a la tarea de hacer rentar los bienes y en esto estará obligado como los guardadores; o sea, a explotar todo lo que se pueda, arrendar lo que no se pueda explotar, poner a interés los dineros ociosos y hacer redituar todo aquello con vocación para rentar. Pero como esa situación es excepcional, las reglas que aluden a la explotación de los bienes poco o nada es lo que imponen a los padres, porque consideran que siendo ellos los únicos beneficiarios de esa explotación, no estarían causando un perjuicio a nadie en el evento de no hacer la explotación sino renunciando a su propia riqueza, lo que puede verse como una franca tontería, pero entra en la órbita de facultades de manejo de su propio patrimonio. Sin embargo, eso no es tan sencillo como lo plantea la norma, porque la ausencia de explotación de unos bienes puede ocasionar el deterioro de los mismos. Piénsese en una tienda que no abre sus puertas sino cuando el administrador lo desea, termina perdiendo la clientela que, como se sabe, es uno de los elementos económicos del establecimiento, ese sí de propiedad del hijo. Una fábrica que paraliza sus máquinas o una finca que no se cultiva, no solamente deja de dar utilidades sino que ocasiona posteriormente mayores gastos para “levantarla”, sin considerar los gastos que implica mantenerla en estado improductivo, por impuestos, servicios básicos, personal de custodia, etcétera, incluso el mismo dinero ocioso pierde su valor por la simple devaluación en la mayoría de los sistemas económicos actuales. En aquellos casos en los que la renuncia del padre a servirse y aprovecharse de los bienes del hijo redunde en un deterioro de estos, tendrá que asumir la pérdida, pero incluso habría que pensar qué tanta calidad como administrador tiene el padre que deja improductivos los bienes del hijo pudiendo explotarlos, escudando su indolencia en el ejercicio de sus propios derechos patrimoniales. Sería preferible que la norma impusiera al padre la obligación de cumplir el deber de hacer redituar los bienes y más bien, si su espíritu desprendido hace que le repugne aprovecharse de las utilidades, bien puede dejárselas a su hijo o a terceros necesitados que quedarán bastante agradecidos.
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378. El ejercicio de la administración –actuación conjunta, delegada, exclusiva Las decisiones en el seno del hogar se toman de consuno y la patria potestad no es la excepción, por lo cual los padres deben decidir lo relativo a la administración de común acuerdo. Todas las decisiones de administración deberán provenir de la única voluntad colectiva de sus padres, sea por acuerdo expreso, sobreentendido o impuesto por el juez si hay desavenencia, porque siendo solo dos y no existiendo la antigua regla de la preferencia de la voluntad del varón, la negativa que exprese alguno será ciertamente un veto a la decisión. En los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la patria potestad sobre el ejercicio de los derechos de que trata el inciso primero de este artículo o en el caso de que uno de ellos no estuviere de acuerdo en la forma como el otro lleve la representación judicial del hijo, se acudirá al juez o al funcionario que la ley designe para que dirima la controversia, de acuerdo con las normas procesales pertinentes. [Inc 3.°. Art. 307 C. C. con la redacción del Art. 40 Dec. 2820/74]
La voluntad individual del padre en la administración de los bienes sólo es legítima cuando el otro padre así lo consiente, mediante delegación formal: Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dichas administración o representación. [Inc 1.°. Art. 307 C. C. con la redacción del Art. 40 Dec. 2820/74]
También es válida cuando solo hay un padre para ejercerla por muerte del otro, porque se le ha suspendido o terminado la patria potestad o incluso porque el otro padre está ausente y no se puede obtener su consentimiento, aunque en este último caso el padre que actúa lo hace bajo su riesgo y el otro padre no pierde el derecho de cuestionar las decisiones del otro padre. 614
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379. Administración de los bienes por el hijo Los hijos –menores adultos– administran como “habilitados de edad” los bienes provenientes de sus actividades productivas, sin otras limitaciones que la de enajenar o hipotecar inmuebles propios, según lo dispone el artículo 303 del Código Civil y las de tomar dinero a interés o comprar al fiado sin la autorización expresa de sus padres, salvo que se trate de actuaciones dentro del giro ordinario de los negocios [Inc. 2, Art. 301 C. C.]. En el evento de que el hijo se obligue por un contrato de mutuo o compraventa a plazo, sin la autorización de sus padres, el hijo sólo responde hasta el monto de la mayor riqueza que obtuvo, en una aplicación moderna de la acción de restitución in integrum [Arts. 1747 C. C.]. El hijo de familia que trabaja en cualquier actividad lícita remunerada obtiene para sí los bienes y, de paso, la posibilidad de usarlos, gozarlos y administrarlos como tenga conveniente, por lo que sus padres no pueden interferir en esa actuación. Tan autónomo es el hijo en la administración de los bienes de su peculio profesional o industrial, que la ley olvidó por completo tocar el tema del hijo menor que realiza actos de dilapidación con esos bienes y no previó la interdicción por disipación para el menor adulto para que no derroche esos recursos, o cuando menos que se le retire la administración y se traspase a su padre o guardador, porque la figura de la interdicción por disipación no se aplica al menor adulto que, por estar sometido a patria potestad o a una guarda general, ya no requiere de guardador. Anotamos arriba que el legislador sólo reconoció a los menores adultos como titulares de peculio profesional o industrial, lo que hacía congruente la disposición de permitir que se encargaran de la administración de esos recursos al presuponer que si eran capaces de obtener los recursos seguramente lo eran para administrarlos. Estimaba que los impúberes, aun los que trabajaban, recibían tan escasos recursos que no ameritaban una reglamentación y prefería soslayar la temática de la juridicidad del uso que pudieran hacer de esos bienes, dejando a criterio de representantes y terceros determinar la necesidad de anular los actos (que ciertamente son absolutamente nulos por la edad del sujeto que los realiza). 615
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Pero aquí la modernidad nos ha traído sorpresas que dejan tambaleando esa apreciación del legislador, ya que el mercado masivo permite que los impúberes puedan obtener recursos que bien pueden calificarse de fortunas, como sucede con los niños deportistas, modelos, artistas, etcétera, que reciben remuneraciones que envidiaría el más destacado de los profesionales, a pesar de que apenas despegan algunos palmos del suelo y como se trata de actividades propias de su edad, no hay reproche alguno, ni se pueden considerar recursos propiamente adventicios. El peculio obtenido por estos menores es sin duda profesional, porque cuando lo obtienen los adultos así se toma, pero no puede ser administrado por el hijo, porque no tiene ninguna aptitud jurídica o personal para hacerlo. Pero quizá no pueda ser usufructuado por los padres, porque no se trata de bienes que constituyan el peculio adventicio ordinario. Han llegado a las páginas de los periódicos casos de impúberes que se sienten lesionados con el manejo que los padres dan a esos bienes que consideran suyos, pero desconocemos los pronunciamientos de las cortes sobre el tema. El Código de la Infancia y la Adolescencia se ocupó de estas materias solamente en lo relacionado con la intensidad de las actividades que pueden desplegarse por los menores, pero en nada se ocupó de su administración. Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales. [Par. Art. 35 C. I. A.]
Para evitar que los menores sean explotados indirectamente por padres o contratantes, el citado Código pone una limitación temporal que estima acorde con la situación del menor, pero entiendo que se trata del máximo que se puede dedicar a la actividad propiamente remunerada, es decir, las sesiones de
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grabación de un programa, el máximo de partidos competitivos por premios, o los conciertos que puede dar, pero que no se extiende a las actividades preparatorias o de entrenamiento y menos a las puramente lúdicas, respecto de las cuales no se pone límite (y no se podría hacer por vía general), pero en ningún caso podrán exceder de ese nivel en que pasen a ser atentado contra la salud física o emocional del menor. La disposición del patrimonio por causa de muerte entra dentro de los actos que puede realizar libremente el hijo menor adulto, pero no el impúber (el testamento de este último es nulo [No. 1.°, Art. 1061 C. C.]). El hijo de familia no necesita de la autorización paterna para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte. [Art. 309 C. C.]
Cuando los padres transfieren la administración al hijo (ese antiguo peculio profecticio) siguen con su responsabilidad frente a este y los terceros: Los actos o contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que sean autorizados o ratificados por quien ejerce la patria potestad, obligan directamente a quien dio la autorización y subsidiariamente al hijo hasta la concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos negocios. [Art. 302 C. C. con la redacción del Art. 36 Dec. 2820/74]
Concluyamos anotando que cuando el hijo de familia –adulto– actúa a espaldas de su padre y no obtiene el consentimiento para esas actuaciones, se mira como si estuviera manejando su peculio profesional y por ello se dispone: En el caso del artículo precedente (el 300 C. C.), los negocios del hijo de familia no autorizados por quien ejerce la patria potestad o por el curador adjunto, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. [Inc. 1.°, Art. 301 C. C., redacción del Art. 35, Dec. 2820/74.]
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380. Terminación de la administración Tanto la administración como el usufructo cesan cuando se extingue la patria potestad y cuando por sentencia judicial se declare a los padres que la ejercen responsables de dolo o culpa grave en el desempeño de la primera. [Inc 1°, Art. 299 C. C. modificado por el Art. 33, Dec. 2820/74]
La administración de los bienes (y el usufructo) termina cuando se extingue la patria potestad por emancipación o muerte del hijo, pero aún conservándose la patria potestad puede terminar cuando los padres han sido convictos de falencias en la administración. Los padres, no rinden cuentas ya que no las llevan, ni están obligados a hacer entrega formal de los bienes, porque para el legislador de la época se trataba de un asunto privado que era mejor dejar al criterio de las partes, pero cuando los padres son demandados por el hijo que considera que incurrieron en actos que generan responsabilidad, la carga de la prueba de los daños causados recae sobre el hijo, quien, sin embargo, estará exonerado de demostrar culpa del padre por virtud de la regla La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo [Inc. Art. 1604 C. C.], con todo no podrán hacer juramento estimatorio, en lo que quedan un poco por debajo de los pupilos. Los padres que han sido removidos de la administración por fallas en su ejercicio, pierden además el usufructo de los bienes, porque mal se haría en premiarlos dejándoles esos recursos. Aunque no lo diga la ley, el padre deberá hacer entrega de los bienes al hijo una vez este llegue a la mayoría de edad y, de no hacerlo, es previsible que se responsabilice de la mora y por ello sea obligado a pagar indemnizaciones o intereses, como le sucede a los guardadores que no hacen la entrega a tiempo [Arts. 506, 512 y 513 C. C.]. En materia de acciones quedan dos interrogantes, ¿puede el hijo servirse de las acciones concedidas en la ley al nudo propietario frente al usufructuario? ¿Prescriben las acciones del hijo contra el padre por las fallas en la gestión, en el mismo lapso de cuatro años contados desde que cesa la incapacidad? 618
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La norma no establece si el padre pierde la administración de los bienes de los demás hijos cuando ha sido condenado por dolo o culpa grave en el ejercicio de la administración de los bienes de uno de ellos y eso ha permitido interpretar que la condena no se convierte en impedimento para administrar los bienes de los otros hijos, posición que compartimos en Derecho (porque las prohibiciones requieren disposición legal expresa), pero con la que nuestro criterio discrepa porque es permitir que se ponga en riesgo el patrimonio de los demás hijos.54
381. Responsabilidad del padre por la administración de los bienes Un parámetro para considerar que alguien no está haciendo lo debido es que la gestión encomendada no produzca los resultados esperados. Se presume culpa cuando se disminuyen considerablemente los bienes o se aumenta el pasivo sin causa justificada. [Inc 2.°, Art. 299 C. C. modificado por el Art. 33, Dec. 2820/74]
Los padres como administradores están obligados por mandato legal a administrar correctamente los bienes de los hijos y si no obtienen que los bienes de sus hijos mejoren o cuando menos se mantengan y por el contrario estos disminuyen o se incrementan las deudas considerablemente es de suponer que se trata de una actuación culpable del padre. Al igual que le sucede a cualquier otro obligado, el padre queda en la mira de su deudor por el simple hecho de no cumplir con las prestaciones a que está obligado e incurso en culpa, la cual podrá desvirtuar demostrando las mismas causas exoneratorias de responsabilidad civil contractual, como pueden ser ocurrencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o el caso fortuito, el haber incurrido en culpa o descuido en menor grado que el exigido por la ley
54 Al contrario, si el tutor o curador es convicto de dolo o culpa grave en una guarda, debe ser removido de las demás que ejerza [Art. 629 C.C.].
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(culpa levísima) o probar “el debido cuidado y diligencia” desplegados para su gestión [Inc.3° Art. 1604 C. C.]. De no poder exonerarse tendrá que indemnizar a su hijo conforme a las reglas ordinarias de la responsabilidad. Los padres son responsables, en la administración de los bienes del hijo, por toda disminución o deterioro que se deba a culpa aun leve, o a dolo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos en los bienes en que tienen la administración pero no el usufructo; y se limita a la propiedad en los bienes de que son usufructuarios. [Art. 298 C. C. modificado por el Art. 32, Dec. 2820/74]
Así suene redundante, los padres responden como buenos padres de familia –hasta de la culpa leve– por la administración que hagan de los bienes del hijo y aunque parezca una verdad obvia, lo cierto es que implica un ajuste en el criterio legislativo, en dos aspectos: se aplica un concepto objetivo de culpa (se compara la conducta con la de un tipo ideal), al contrario de lo que sucedía en la antigüedad con los otros bienes que administraba el padre que respondía de ellos por culpa subjetiva (se compara la conducta con la que ordinariamente despliega el mismo sujeto), de modo que si era naturalmente descuidado y perjudicaba los bienes del hijo, en la misma forma como lo hubiera hecho de haber estos sido propiedad del padre, no se consideraba que había culpa, ya que para que la hubiera tenía que haber actuado en una forma más descuidada de lo que era con sus propios bienes (se consideraba que era parte del azar de la vida tener un padre poco diligente). En cambio ahora, un padre puede ser descuidado con sus propios bienes, pero con los del hijo tiene que ser cuidadoso, porque su descuido leve lo hace responsable. Por otro lado, se incrementa el grado de diligencia que exige al padre, porque de acuerdo con las reglas generales y teniendo en cuenta que la administración es una actividad impuesta por la ley al padre en beneficio del hijo, la responsabilidad solo debería comprender la culpa grave o el dolo, del modo que lo indica el artículo 1604 del Código Civil (y aunque algunas veces recibe justa remuneración –los frutos– su obligación también puede ser gratuita), pero aquí 620
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la culpa leve también lo hace responsable. Se justifica esta exigencia de mayor diligencia, en el interés de la sociedad de proteger a los menores y evitar así los eventuales aprovechamientos indebidos de los padres, con los bienes de los hijos o, como sostienen algunos, porque la actividad es remunerada con los frutos y por eso no se debería tomar como gratuita. El padre que administra puede estar casado y con sociedad conyugal vigente (o su equivalente de hecho), estarlo pero separado de bienes, o no estar conviviendo con la madre, pero tiene que obrar de común acuerdo (expresa o tácitamente) con el otro padre, a menos que esté relevado de hacerlo y tendrá que resolverse cómo aplicar las reglas de la responsabilidad para cada uno de los padres. La extensión que hizo la ley de la patria potestad también a la madre, no estuvo acompañada del régimen de asunción de las obligaciones y por eso no se encuentran reglas sobre si la actuación dañina exclusiva de uno de los padres involucra al otro y en qué forma. Estimo que deberán aplicarse las reglas de los guardadores conjuntos y entender que si las decisiones fueron tomadas de consuno o con el asentimiento tácito del otro cónyuge habrá la solidaridad55 por ser ambos agentes del daño; lo que no pongo en duda cuando se trata de cónyuges, ya que se entenderían deudas propias del giro doméstico [Art. 2.° L. 28/32], pero si no hay convivencia entre los padres la cuestión no es tan clara. Si uno de los padres actúa autónomamente porque le ha sido asignada la custodia por el juez o por decisión legítima de ellos o incluso de hecho, la responsabilidad será individual, pero posiblemente habrá una responsabilidad subsidiaria cuando el padre que no actuó conocía o debía conocer lo que estaba sucediendo con el patrimonio del menor, como pasa con los guardadores con administración dividida [Art. 502 C. C.]. En cuanto al momento en que se hace exigible la obligación indemnizatoria para los padres, seguirá normalmente siendo el de la entrega de la administración al propio hijo cuando este sea capaz o a quien le corresponda ejercer la guarda, por haberse extinguido la patria potestad o por ser removido de la administración, porque ese es el único momento previsto para que él deje
55 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 550.
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su gestión y quede obligado ante su hijo, pero al existir hoy dos padres no hay más remedio que admitir que uno de los padres, casado o no, puede proceder contra el otro para la defensa inmediata de los intereses del hijo, sirviéndose de las acciones de que trata el numeral 5.° del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. El padre que pasaba a segundas nupcias sin haber elaborado el inventario exigido por la ley perdía el derecho a suceder ab intestato al respectivo hijo [Art. 172 C. C. modificado], pero el decreto 2820 de 1974 modificó su texto así: La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perderá el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o como heredero abintestado. [Art. 8° Dec. 2820/74]
Por eso, además de la responsabilidad, el padre convicto de dolo o culpa grave pierde el derecho a suceder a su hijo, salvo lo que este le asigne expresamente por testamento.
382. Representación legal del hijo de familia Los padres son los representantes naturales del hijo de familia y por medio de ese mecanismo defienden sus derechos tanto personales como patrimoniales, garantizan su individualidad jurídica y ejercen la administración del patrimonio. Los padres realizan todos los negocios que competen al hijo, salvo en aquellos casos en que este puede hacerlo directamente por tener plena capacidad para ello, como en la administración del peculio profesional o industrial o en el manejo de las relaciones de familia cuando el hijo sin estar emancipado tiene una situación familiar y especialmente sus propios hijos. El derecho positivo, fue de tal modo enfático en excluir la patria potestad del ejercicio de cargos públicos que hoy tenemos una anacrónica regla que enfatiza la autonomía de decisión del funcionario público: La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo. Los empleados públicos, menores de edad, son considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos. [Art. 290 C. C.]
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Cada uno de los padres tiene la representación legal del hijo, pero como deben obrar de consuno, en caso de conflicto será necesario acudir al juez para que determine, por vía de regulación del ejercicio de la patria potestad, a quién le asiste la razón; pero eso no significa que en cada acto de representación deban figurar ambos o que deba constar que actúan con el consentimiento del otro y tampoco está facultado el tercero con quien se negocia para exigir prueba de ese consentimiento o abstenerse de ejecutar lo debido al hijo y reclamado por uno alegando falta de poder, no solo por la presunción de buena fe que ampara las decisiones de los hombres, sino porque aún hoy los padres siguen teniendo a su favor la consideración jurídica de que obrarán siempre buscando lo mejor para sus hijos. A falta de un padre o existiendo delegación formal de la patria potestad, el otro padre tiene la facultad de representar al hijo con toda libertad.
383. Representación judicial El hijo actúa ante la justicia por intermedio de sus padres, de modo que si el hijo debe actuar es el padre o la madre quienes lo hacen, y si el proceso se instaura contra el hijo son estos los que asumen la causa en representación del hijo. En el evento en que los padres estén inhabilitados para comparecer en el juicio o no quieran actuar, se nombrará un curador ad litem, siguiendo las reglas del Código de Procedimiento Civil. La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiera representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento
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Civil para la designación de curador ad litem. [Art. 306 C. C. modificado por el Art. 39, Dec. 2820/74]
Para demandar al hijo es necesario hacerlo a través de cualquiera de los padre como lo indica el inciso final del trascrito artículo 306 del Código Civil, pero en el evento en que los padres no vivan juntos y la custodia del menor, así como el ejercicio de la patria potestad se haya asignado a uno de ellos, la demanda deberá dirigirse contra el respectivo padre. Estimamos que si se dirige contra el padre que no tiene la custodia, habría una nulidad procesal, porque ese padre puede tomar decisiones que afecten al menor, como no hacer una buena defensa, confesar o allanar a las pretensiones del demandante, al carecer de la información necesaria. Se extiende la representación judicial a las actuaciones no judiciales en las que se pretenda llegar a una solución de un conflicto como las conciliaciones, arbitramentos, etcétera, y cobija las actuaciones administrativas en asuntos que interesen a los hijos, tanto en las etapas preparatorias, como durante el proceso y para las actuaciones de impugnación de las correspondientes decisiones. Como en la gran mayoría de los casos, los padres no van a tener derecho de postulación para actuar ante los jueces, por no ser abogados, debe entenderse que la ley les confiere la autoridad para otorgar los poderes necesarios a los abogados habilitados para actuar. La ley se ocupa directamente del caso en que un litigio enfrente al padre contra el hijo, en los siguientes términos: Siempre que el hijo tenga que litigar contra quien ejerce la patria potestad, se le dará un curador para la litis, el cual será preferentemente un abogado defensor de familia cuando exista en el respectivo municipio; y si obrare como actor será necesaria la autorización del juez. [Art. 305 C. C. modificado por el Art. 38, Dec. 2820/74]
Una norma de esta naturaleza no tenía cabida en la época romana aún en derecho imperial tardío, que todavía reconocía al padre una potestad casi autónoma sobre el hijo y por eso Pomponio es enfático en afirmar: No se le
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puede dar acción al hijo contra el padre, mientras el hijo está bajo su potestad [D. XLIV, VII, 7].56 Para la época en la que se redactó el artículo 305 del Código, el ejercicio de la patria potestad era singular y a cargo del padre varón, luego, cualquier asunto judicial que involucrara al padre y el hijo con pretensiones contrapuestas daría lugar a la designación de un curador ad litem para el hijo. Al pasar a ser la patria potestad compartida, se dio el fenómeno del hijo de familia que acciona contra uno de los padres o viceversa, representado por uno de los padres para litigar contra el otro. La ley expresamente contempla la situación, en el caso de los alimentos, pero parece ser aplicable por extensión a todos los asuntos judiciales: En caso de incumplimiento de la obligación alimentaria para con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el defensor de familia, los jueces competentes, el comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la residencia del menor, o éstos de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaria, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios. [Art. 136 C. del M. que estimo vigente] … Los representantes legales del menor, la persona que lo tenga bajo su cuidado y el defensor de familia podrán demandar ante el juez de familia o, en su defecto ante el juez municipal del lugar de residencia del menor, la fijación o revisión de alimentos, que se tramitará por el procedimiento que regulan los artículos siguientes. El juez, de oficio, podrá también abrir el proceso. [Art. 139 C. del M. que estimo vigente]
56 También Paulo indicaba: Nadie puede citar a sus ascendientes naturales; porque a todos los ascendientes se ha de guardar una misma reverencia, aunque sí lo admitía para los ascendientes de los padres adoptivos, siempre que no fueran de sangre (pero no al padre adoptivo, por virtud de la patria potestad) [D. II, IV, 6, 7 y 8].
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Digo que se trata de una situación especial (y solo justificable por el afán con el que en estos casos se debe proceder) porque como se dijo arriba el padre que se opone a alguna actuación relativa al hijo, veta la decisión y tendrá que ocurrirse al juez para la decisión final [Inc 2.º, Art. 288 C. C.]. La situación pasa a ser más compleja cuando los padres conviven, en razón a los conflictos internos en la familia a los que necesariamente da origen una medida de esta naturaleza, que ciertamente ocasiona una ruptura de la relaciones entre los padres. El artículo 308 del Código Civil nos aclara que ya no se requiere permiso de los padres para proceder contra el hijo acusado de cometer un delito (que era un requisito de procedibilidad en las legislaciones antiguas57) y se limita a exigir que los padres presten al hijo la asistencia necesaria para su adecuada defensa. Durante la vigencia del Código del Menor los menores no eran sujetos de la acción penal porque se tenían por inimputables [Art. 165 C. de M., derogado], un tema que fue profundamente cuestionado por quienes consideraban que se había convertido en una licencia para la delincuencia juvenil. Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia, la inimputabilidad sólo se predica de los menores de catorce años, de modo que a partir de esa edad pueden ser perseguidos por sus delitos, en las condiciones especiales previstas en ese estatuto [Tit. I, Lib. II, C. I. A.]. Tratándose de menores de catorce años, la regla del artículo 308 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de que las autoridades competentes están facultadas para adelantar las actuaciones tendientes a la verificación de las conductas típicas penales en que han incurrido y tomar las medias de protección establecidas para ellos, sin tener que contar con la aquiescencia de los padres.
384. Representación extrajudicial A través de las facultades de representación extrajudicial, los padres realizan todas las demás actividades de interés del hijo y, especialmente, realizan la
La ley confiaba en que el padre castigaría a su hijo adecuadamente, pero cuando la infracción era grave el Estado entraba a imponer las sanciones. Los Emperadores Valentiniano y Valente recordaban a padres y ascendientes: …Pero si la atrocidad del hecho excediere al derecho de corrección doméstica, parece bien que los reos de un delito enorme sean sometidos al conocimiento de los jueces [C. IX, XV, Fine]. 57
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administración de su patrimonio. El sistema de ejercitar la representación extrajudicial es el mismo que para la judicial en cuanto a facultades de cada cual.
385. Forma de la representación –gestio y auctoritas Los padres, en general, deciden de manera autónoma y aún contra el criterio del hijo de familia, la forma como lo representan, en una real sustitución de la voluntad de este y de su personalidad y cuando obran en esta forma decimos que están actuando por vía de “gestio”. La gestio es una de las formas de representación, pero no es la única. En anteriores páginas vimos cómo los hijos de la época antigua romana eran alieni iuris y eran subsumidos por su padre en todos los aspectos jurídicos, de modo que no podían actuar por ellos mismos; pero también vimos cómo un individuo púber sin padre, por orfandad o por emancipación, se consideraba un sujeto jurídicamente capaz, pero dotado de esa protección especial que le permitía solicitar la devolución de todo lo que había salido de su patrimonio por su voluntad y, por cierto, sin tener que devolver nada cuando se había obligado en un acto de intercambio porque contaba con las llamadas acciones de restitución in integrum. Lo que se consagró como una protección al menor terminó convirtiéndose en una desventaja, ya que nadie era tan ingenuo para negociar con ese muchacho que legalmente podía tomar para sí “pan y pedazo”. Esto derivó en un aislamiento jurídico del menor, que solo podía remediar consiguiendo a alguien mayor que lo acompañara a realizar determinado negocio y se obligara en definitiva ante la contraparte, respondiendo en el evento en que al menor se le diera por retractarse e hiciera uso el derecho de restitución íntegra. Ya sumada a la voluntad del menor, la voluntad del sujeto mayor (un curador), el negocio adquiría la solidez necesaria para su ejecución y ejecutividad, como si hubiera sido celebrado entre mayores. Esa participación del mayor, que aprobaba el acto del menor adulto, se denominaba auctoritas, entendida como esa aprobación que daban para la validez de ciertos actos, aquello que tenían la última palabra en un asunto determinado. La auctoritas para la actuación de los menores adultos, que habitualmente la daba el curador del menor adulto de manera concomitante con 627
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la manifestación de voluntad de dicho menor, pasó a la institución de la patria potestad, con una amplitud mayor, ya que puede ser conferida como autorización propiamente dicha, es decir, antes de la celebración del acto, pero también se puede hacer de manera simultánea con la actuación del menor o posterior a esta, a manera de ratificación. También puede ser expresa o tácita con la simple ejecución de las obligaciones emanadas del acuerdo celebrado por el menor. La auctoritas, eso sí, solo puede ser otorgada a los hijos adultos, porque los impúberes son incapaces absolutos y no tienen capacidad de ejercicio. El padre que confiere la auctoritas no descarga su responsabilidad en el menor sino que hace suyas, con todas sus consecuencias, las decisiones del menor [Art. 302 C. C.], lo que lo lleva a tener que ser especialmente cuidadoso, principalmente con esas autorizaciones previas. El padre responde ante los terceros, y lo más factible es que le toque asumir la pérdida, porque seguramente obró con culpa [Art. 2348 C. C.], salvo que la actuación lesiva del hijo sea de aquellas en que dicho hijo queda directamente como responsable [Fine Art. 2347 C. C.], caso en el que podrá repetir contra el patrimonio de este, para resarcirse del daño, siempre que la acción haya derivado en una ventaja para el hijo y esta ventaja subsista en el momento de la reclamación [Art. 1747 C. C.]. Un padre que autorice a un hijo para adquirir una motocicleta y este la adquiere pero no la paga, se verá obligado a pagarla con sus recursos, pero en el evento de insolvencia del padre, el vendedor podrá accionar contra el patrimonio del hijo por el valor del bien, siempre que el muchacho mantenga la motocicleta o la haya negociado y el producto de esta negociación permanezca. La auctoritas tiene cabida además en la representación judicial como lo dispone el transcrito artículo 306 del Código Civil. Nuestra ley no establece cómo debe el padre poner de manifiesto el hecho de estar actuando en representación del hijo y ello puede llevar a confusiones que redunden en perjuicio del menor o que dificulten determinar sobre quién se radican las consecuencias de los actos. Aunque puede ser objeto de discusión considero que aquí debe aplicarse el sistema establecido para los guardadores en el artículo 500 del Código Civil, de modo que el padre que no manifieste la condición en que actúa, se presumirá que lo hace a nombre propio, a menos que la gestión redunde en beneficio del menor. 628
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386. La patria potestad y el padre menor de edad Los menores son incapaces relativos, de modo que requieren de alguien que los represente legalmente y por eso el hijo menor adulto no puede ejercer la patria potestad (ni la guarda) de sus propios hijos, aunque, como se dijo en su momento, sí le corresponde tomar todas las decisiones relativas al cumplimiento de los deberes para con sus propios hijos, lo que puede dar lugar a conflictos con su guardador (que tendrá si está casado y por ende emancipado) o con su propio padre (si se trata de un padre extramatrimonial), porque si bien el guardador y el padre no tienen capacidad de decisión, sí tienen el manejo del dinero y demás bienes con los cuales se cumplen los deberes. Estas discrepancias, que no se arreglen por las buenas, se someterán a los jueces para su decisión, para lo cual consideramos que el menor adulto tiene plena capacidad procesal y no requiere curador.
387. Suspensión de la patria potestad Siendo un mecanismo para insertar a los hijos menores en el mundo del Derecho, la patria potestad presupone el ejercicio permanente de la actividad o de lo contrario se derivarían perjuicios para el menor especialmente en lo relacionado con la custodia y producción del patrimonio, y aunque hoy en día son los dos padres quienes ejercen la patria potestad y se reduce en buena medida el riesgo para el menor de quedarse sin quién vele por sus intereses, es necesario tomar previsiones para cuando los padres están impedidos para ejercer la patria potestad, de manera temporal, pero por tiempo suficiente para que se puedan ocasionar dificultades o daños a sus intereses. La medida que contempla la ley es la suspensión de la patria potestad, una figura que por lo que uno puede apreciar se quedó apenas en “obra negra” en el Código Civil de modo que le correspondió al Código de Procedimiento Civil llenar los vacíos de la norma. La suspensión se da cuando alguno de los padres o ambos se encuentran en las siguientes circunstancias: La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y
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por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315; pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.58 [Inc. 1.º, Art. 310 C. C. modificado por el Art. 42, Dec. 2820/74]
El padre demente es un incapaz y si, en esa condición, no puede representarse a sí mismo ni administrar su propio patrimonio, con mayor razón encargarse de su hijo. La ley habla de demencia sin hacer distinción alguna; luego, no se requiere que el padre haya sido declarado demente y puesto en interdicción, sino que basta con que padezca la enfermedad de una manera inhabilitante en grado tal que impida las actuaciones de familia. La ley se refería a ese tipo de “enajenación” sobreviniente, siempre que tuviese el carácter de permanente o por lo menos prolongado en el tiempo, pero en esta época cuando se tiene una mayor claridad sobre las patologías psicológicas seguramente cobija algunos tipos de demencias inducidas, como el alcoholismo o la drogadicción compulsivos que son verdaderos impedimentos para el ejercicio de aquellas actividades que requieren una diligencia especial. Estar en entredicho de administrar sus bienes es haber sido declarado interdicto –es fácil apreciar la etimología– por demencia o por disipación, mediante el proceso judicial correspondiente. En la práctica, la interdicción de un padre, lleva como medida accesoria oficiosa, la suspensión de la patria potestad con lo cual se ahorra tener que adelantar el proceso respectivo. La larga ausencia, que en este caso se refiere específicamente a la “no presencia”, es la permanencia del padre en un lugar lejano que le impida apersonarse de los negocios de los hijos de familia y no tiene necesariamente que identificarse con la ausencia que presupone la ignorancia del paradero, de que trata el artículo 92 del Código Civil.
La ley 83 de 1946 [Art. 64] había introducido dos causales más de suspensión de la patria potestad: Por vagancia o mendicidad habituales del menor, en caso de que los padres y guardadores no empleen toda su diligencia para impedirlo y cuando el juez de menores lo crea conveniente para la salvación del niño o de la niña o para evitarles grave peligro físico o moral. Estas causales desaparecieron con la expedición del Código del Menor. 58
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Los criterios de tiempo y lejanía que permiten estructurar el concepto larga ausencia (indeterminados en la norma), tendrán que ser valorados por el juez, atendiendo los hechos y la situación tanto del padre como del hijo, porque hoy en día en que las comunicaciones son prácticamente instantáneas, un sujeto que se halle a muchísimos kilómetros del lugar dónde se encuentra su familia puede manejar los asuntos relacionados con los elementos patrimoniales de todos, de una manera eficaz. Por el contrario, una persona que se encuentra a unos pocos kilómetros, pero no es lo suficientemente cuidadosa, no tiene los medios o está impedido para actuar, se debe considerar en un lugar lejano para efectos de aplicar la medida de la suspensión de la patria potestad. Con el tiempo pasa lo mismo y tendrá que ligarse a la necesidad inmediata de alguna actuación; así, un viajero que pretenda permanecer un año por fuera de su hogar, pero que haya dispuesto todo de tal manera que no se afecte el interés de sus hijos, no está ausente por largo tiempo y por el contrario, cuando se aleja de su hogar en una corta estadía, pero se presentan situaciones que hacen imprescindible tomar decisiones respecto de los intereses personales o patrimoniales del menor, se debe entender como ausencia larga para efectos de decretar la suspensión de la patria potestad. La suspensión no opera por la ocurrencia de los hechos –ipso facto–, como podría pensarse al observar las causales establecidas en la ley, sino que: La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. [Art. 311 C. C.]
Inmiscuirse en las situaciones de familia cuando no es notorio que se está presentando un problema, no es apropiado para una regla jurídica respetuosa, que prefiere esperar a que algún interesado invoque la protección. Eso puede estar bien si uno es un jurista severo, pero tratándose de protección de los menores es preferible pecar un poco de impertinencia que permitir se les causen perjuicios, y sería conveniente que nuestro legislador se preocupara por ajustar esta regla para que se tuviera por suspendida la patria potestad en los casos previstos. La exigencia de la declaración judicial con verificación de las 631
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causales, así como la participación del defensor de menores, (hoy de familia) y los parientes, hace que el proceso llegue a ser tan demorado, que en la práctica sea poco útil la petición de la suspensión. Los estudiosos anotan además que la norma omitió indicar quiénes pueden ejercitar las acciones de suspensión de la patria potestad. Están legitimados por derecho propio todos los parientes que tendrían que ser aquellos mencionados en el art. 61 del Código Civil y desde la expedición del Código de Procedimiento Civil, el juez –de familia– ha quedado investido para decretar oficiosamente la suspensión de la patria potestad y que lo hará como medida accesoria a la interdicción o cuando le llegue noticia de estarse dando alguna de las causales para la suspensión. Cuando el juez haya de promover de oficio un proceso sobre privación, suspensión o restablecimiento de la patria potestad, o remoción del guardador, dictará un auto en que exponga los hechos en que se fundamenta y la finalidad que se propone, de cuyo contenido dará traslado a la persona contra quien haya de seguirse el proceso, en la forma indicada en el artículo 87. En la demanda se expresará el nombre de los parientes que deban ser oídos de acuerdo con el artículo 61 del Código Civil y la habitación o el lugar donde trabajen, o se afirmará que se ignoran, bajo juramento que se considerará prestado por su presentación. En el auto que la admita se ordenará citar a dichos parientes por medio de telegrama, si fuere posible; en caso contrario por edicto que se publicará por una vez en un periódico de amplia circulación en el lugar. Parágrafo: Cuando se prive al padre o madre de la administración de los bienes del hijo, la provisión de curador adjunto se hará a continuación del mismo proceso, por trámite que señala el artículo 655. [Art. 446 C. de P. C.]
La suspensión de la patria potestad es una medida transitoria, que debe terminar cuando cesen las circunstancias que la originaron. La ley omite establecer cuándo se reanuda la patria potestad, lo que ha llevado a los doctrinarios a inclinarse por dos posiciones diversas. 632
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Unos optan por indicar, con la mayor de las lógicas, que desapareciendo las causas de la suspensión y estando el padre en condición e interés de asumir su función, desaparece la suspensión, entre otras razones porque la patria potestad tiene carácter natural, de modo que cuando el padre vuelve a estar en condiciones para actuar como tal, asume su función sin preguntarle a nadie. Otros, apoyándose en el principio “en Derecho las cosas se deshacen como se hacen”, sostienen que la suspensión debe ser decretada por el juez, en este caso a petición del padre interesado en reasumir la patria potestad, en lo cual parece apoyarlos la misma ley procesal que incluye el restablecimiento de la patria potestad como una forma de proceso especial [Art. 446 C. de P. C.].59 Cuando el juez atribuya la custodia y el ejercicio de la patria potestad a alguno de los padres, la patria potestad se entenderá suspendida respecto de aquel padre al que se le ha retirado, según lo dispone el aparte final del inciso 3.° del numeral 1.° del artículo 62 del Código Civil, lo cual permite que en el evento de cambiar las circunstancias que dieron origen a esa medida, pueda restablecerse la patria potestad al padre que no la tenía.
388. Terminación de la patria potestad –la emancipación Si hoy la patria potestad es uno más de los mecanismos de protección de los incapaces por razón de la edad, pues tendrá que eliminarse cuando no cumpla su cometido. Emancipación significa la salida definitiva del menor de la patria potestad, pero ahora que la patria potestad es compartida por los dos padres, puede darse el fenómeno de que se termine la patria respecto de un padre mientras que continúe como hijo de familia del otro, y en tal caso no hay en estricto sentido emancipación. Siendo que en nuestro Derecho la institución de la patria potestad hace referencia únicamente a los derechos de usufructo, representación y administración de los bienes del hijo, la terminación de la patria potestad no implica la extinción de los deberes de los padres frente a sus hijos, lo que lleva a que tengan
59 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 612.
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que soportar la carga de aportar lo necesario para criarlos y levantarlos en debida forma, sin los eventuales beneficios derivados de la patria potestad. Tampoco implica por ella misma una modificación de la capacidad del emancipado. Por definición legal, emancipación ...es un hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial” según se indica en el artículo 312 del código Civil.60 Producida la emancipación, no podrá readquirirse ni aun por causa de ingratitud nos indica el 313 del Código Civil (a pesar de que este artículo se refiere solo a la emancipación voluntaria); una norma que se aplica para las demás emancipaciones, no solo porque el artículo habla de “toda”, sino porque si pudiera volverse a establecer no sería emancipación sino suspensión de la patria potestad. En el Código Civil francés, por razones históricas,61 la emancipación se liga específicamente a la capacidad y permite que los hijos emancipados adquieran por las facultades de las que goza el individuo mayor, por eso allá se presenta un fenómeno que a nosotros nos parece rarísimo y es que la emancipación la pueda conceder el concejo de familia cuando faltan los padres por haber muerto o por haber sido removidos de la patria potestad (cuando entre nosotros ya se tendrían por emancipados al faltar los padres) [Art. 478 C. C. Fr.]; igualmente en España, el mayor de dieciséis años que con permiso de sus padres se encuentra alejado del hogar, se mira como emancipado-habilitado y por ello puede actuar como capaz sin necesidad de guardador [Arts. 319 y 323 C. C. Es.].
Este es un artículo que tiene mala estrella y bien merece una nota acerca de las vicisitudes por las que ha atravesado, ya que fue, expresa pero erróneamente, derogado por el artículo 70 del decreto 2811 de 1974 (ese de la igualdad de sexos) junto con otros artículos del mismo título sobre emancipación. Lo peor es que el Ejecutivo, al tratar de enmendar el error, declaró vigentes todos aquellos artículos que no tenían por qué desaparecer al no haber sido objeto de regulación por el decreto extraordinario 2811, pero olvidó mencionar el artículo 312 de modo que en estricto Derecho no existe, pero se ha seguido utilizando en una forma de vigencia que podríamos denominar la hipervitalidad de la norma, para contrastarla con el decaimiento. 61 Según Planiol y Ripert, esto se debe a que el Derecho tardío en Francia asimiló la emancipación a la llamada venia ætatis del Derecho Romano (equivalente a nuestra habilitación de edad). PLANIOL Marcel y RIPERT George, Tratado de derecho civil, trad. Mario Díaz Cruz, Editorial Cultural, Habana, 1945, t. I, num. 615, p. 580. 60
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389. Emancipación voluntaria La voluntad de los padres para excluir alguno de sus hijos de la patria potestad no fue aceptada en los albores del derecho romano, en el que el vínculo subsistía hasta la muerte del padre. Pero los romanos, que nunca se arredraron frente a las dificultades que suponía el Derecho formal civil, encontraron la salida, utilizando esa sanción establecida en la ley de las 12 tablas por la venta triple del hijo para obtener ese resultado.62 La venta triple fiduciaria del hijo, con toda la teatralidad que es de suponer al tener que realizar las actuaciones de enajenación del hijo como esclavo, la posterior manumisión por el adquirente, la imposición de la manus para demostrar la potestad, recitando sin equivocarse las palabras sagradas y vuelta a repetir dos veces más, daba eficacia al deseo del padre de suprimir la patria potestad respecto de su hijo, para hacerlo sui iuris, cuando reunía las condiciones de edad y sanidad mental requeridas, pero nada se oponía a que emancipara por esta vía a un impúber. El derecho moderno, en atención a la importancia que reviste la patria potestad tampoco permite la emancipación voluntaria de buenas a primeras, sino que exige una serie de requisitos para que esta emancipación se produzca y faculta la emancipación voluntaria de impúberes.63 La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consiente en ello. No valdrá esta emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa. [Art. 310 C. C. modificado por el Art. 43, Dec. 2820/74]
Se requiere pues del acuerdo de voluntades entre el hijo menor adulto y los padres cuando ambos son titulares de la patria potestad o del padre que la
Era una institución anterior a la escritura del Derecho y quizá proviniera de la época de los reyes. Dionisio de Halicarnaso, Historia de Roma. Libro II, 27, trad. Elvira Jiménez y Esther Sánchez, Editorial Gredos, Madrid, 1984, p. 191. 63 Vale una salvedad de estricto jurista. El consentimiento que otorgan los padres para la adopción es en cierta medida una emancipación “voluntaria” del menor y pone fin a la patria potestad respecto de los padres de sangre [Art. 66 C. I. A.], pero el menor no quedará definitivamente emancipado ya que pasará a la potestad de los adoptantes. 62
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ejerce de manera exclusiva, elevado a instrumento público (que en este caso es una escritura pública, en razón a que no hay ningún otro funcionario público habilitado para el otorgamiento de este acto), documento que debe además ser aprobado por el juez, a quien se le presentará junto con las razones justificativas del acto, de modo que pueda establecer si con esa emancipación no se están violando directa o indirectamente los propósitos de la patria potestad. La emancipación voluntaria tuvo su época de vigencia real cuando la mayoría de edad se daba a los veintiún años (o a los veinticinco como fue en el código chileno) y existía la figura de la habilitación de edad para permitir que el menor adulto que ya hubiera cumplido los 18 años pasara a administrar sus propios bienes como si fuera un mayor [Art. 232 C. C. derogado], toda vez que para poder ser habilitado de edad se requería estar emancipado. A partir de la vigencia de la ley 27 de 1977, que consagró la mayoría de edad a los 18 años, la institución de la emancipación voluntaria ha caído en franco desuso (que sólo lamentan los notarios) y muchos nos preguntamos si existe algún caso en el que pueda ser razonablemente aplicable, sin encontrar una respuesta satisfactoria, aunque alguien indica que sería la forma jurídica del padre para renunciar al usufructo legal, ya que al pasar a ser curador ya no tendría ese derecho o cuando más a la décima parte de los frutos a título de remuneración.
390. Emancipación legal La emancipación legal se produce, como su nombre lo indica, ipso jure cuando se dan las causales enunciadas en el artículo 314 del Código Civil (redacción del artículo 9.° del decreto ley 772 de 1995). 1.
Por la muerte real o presunta de los padres.
2.
Por el matrimonio del hijo.
3.
Por haber cumplido el hijo la mayor edad. [Modificado tácitamente por el Par 1°, Art. 36 C. I. A.]
4.
Por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.[derogado]
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391. Muerte de los padres La muerte natural, que era la única causal de emancipación en las épocas primitivas, fue complementada en 1974 [Art. 44 D. 2820/74] con la declaración de muerte presunta, ya que para todos los efectos se trata de una orfandad jurídica y el muerto presunto se tiene por muerto para todos los efectos. Recordemos que si la muerte real o presunta se da respecto de uno solo de los padres, el hijo no queda emancipado al estar sometido a la patria potestad del otro.
392. Matrimonio del hijo El hijo puede contraer matrimonio civil desde la época de su pubertad y al hacerlo, con o sin el permiso de sus padres o curadores, queda automáticamente emancipado. Esta emancipación trae como consecuencia, por una parte, que el hijo quede en libertad plena para decidir todo lo relacionado con la familia, en materia de deberes conyugales y paterno filiales, la fijación de la residencia familiar,64 sin ingerencia del padre (ni de su curador, porque hasta allá no se extiende la guarda), y por la otra pasa a recibir el usufructo de sus propios bienes, lo que le va a permitir contribuir al mantenimiento de su familia. Como la emancipación entre nosotros no proporciona una mayor capacidad, tenemos que el hijo menor adulto, queda sometido a guarda, que la ejerce su cónyuge en el evento de que esté casado con una persona capaz, o por defecto los mismos padres y los demás individuos mayores llamados a la guarda legítima.65 Antes de 1932, como el varón era el único que conducía el hogar, si este era menor, correspondía al curador del varón la guarda de ambos cónyuges (no importaba que la mujer ya fuera mayor de edad, porque al estar casada pasaba a ser tan incapaz relativa como su propio esposo). Ahora que ninguno de los cónyuges tiene la conducción del hogar y la mujer casada tiene plena capacidad, si un menor se casa con un mayor, el mayor ejercerá la guarda
64 No el domicilio, porque como el menor adulto emancipado no adquiere capacidad de ejercicio, queda a cargo de su curador y llevará el domicilio de este para todos los efectos jurídicos. 65 En Francia y en España, el matrimonio produce la emancipación automática con adquisición de la capacidad jurídica cualquiera que sea la edad.
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legítima de su cónyuge incapaz y si ambos son menores, cada uno tendrá su propio curador que decidirá sobre los asuntos de administración de los bienes de que sea titular el pupilo en la forma como lo considere conveniente y tratándose de bienes comunes, tendrán que actuar como los representantes legales de los comuneros.
393. Mayoría de edad y prórroga de la patria potestad La mayoría de edad es causal de emancipación, esto es a los dieciocho años según la actual ley vigente [Art. 1.º, L. 27/77], excepto: En el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de ésta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley. [Par. 1.°, Art. 36 C. I. A.]
Desde el Código del Menor [Art. 232 C. del M., derogado] se abrió la puerta para que aquellos individuos que tienen una deficiencia mental severa de carácter permanente sigan sometidos a la patria potestad cuando se ha promovido el proceso de interdicción antes de cumplir la mayoría de edad y como consecuencia de ello, ha operado la prórroga de la patria potestad. Unas acotaciones merece la ley de infancia y adolescencia. Inicialmente se debe notar que solo prevé la interdicción para el menor con discapacidad cognitiva permanente y no para quienes sufran patologías permanentes de conducta, de modo que si se trata de estos últimos tendrá que aplicarse en toda su extensión el artículo 546 del Código Civil. Además, elimina la necesidad –inútil por demás– de presentar la demanda un año antes de llegar a la mayoría de edad y puede hacerse en cualquier momento antes de la emancipación del demente y finalmente parece que basta incoar la acción (ya que la ley no menciona que deben estar declarados interdictos antes de la mayoría de edad) para que se produzca la prorroga de la patria potestad, de modo que si el juez declara la interdicción luego de la mayoría de edad sus efectos se retrotraen a 638
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la fecha de presentación de la demanda, y si el juez desestima la petición, la patria potestad quedó extinguida al cumplimiento de la mayoría de edad. La patria potestad prorrogada termina con la muerte de los padres, con la rehabilitación del sujeto con discapacidad mental y por la adopción, causales que estaban en el Código del Menor, pero que ya no se mencionan en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pero consideramos que son pertinentes, aunque no se sepa si la adopción del discapacitado mayor interdicto por terceros lo somete a patria potestad por sus nuevos padres o lo deja definitivamente emancipado (creemos que es esta última la solución). Igualmente emancipan al discapacitado sujeto a patria potestad prorrogada las causales de emancipación judicial.
394. La antigua posesión de bienes El numeral 4.° del artículo 314 del Código Civil sigue apareciendo en nuestras compilaciones como vigente sin que los redactores hagan notar que a partir de 1970 desaparecieron tales posesiones de bienes del desaparecido y este artículo debe entenderse derogado, digamos “presuntamente” para quedar a tono con el tema.
395. Emancipación judicial La emancipación judicial es el reflejo moderno de esas sanciones que los emperadores establecieron para los padres que abusaban de la patria potestad y eran retirados de esta por el llamado rescripto del príncipe. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1.
Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño.
2.
Por haber abandonado al hijo.
3.
Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.
4.
Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.
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En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio. [Art. 315 C. C. redacción del Art. 45, Dec. 2820/74] “Lo destacado es inexequible Sent. C-1003/07 Cort. Const.”.
396. Maltrato El maltrato a que hace mención nuestro legislador, aquel que pone en peligro la vida o causar grave daño, tiene dos alcances, todo exceso en el castigo moderado que la ley le permite al padre y el maltrato no ligado a la facultad de castigar, como puede ser los excesos en el trato, el desprecio y la desatención que se reflejen en el malestar del menor. La ley exige que ese maltrato ponga en riesgo su vida o le pueda ocasionar grave daño, pero como la ciencia de la sicología nos ha venido enseñando cobija todas aquellas actuaciones plurales de agresión física o sicológica potencialmente lesivas para su salud, de modo que un trato amenazante o en exceso despectivo puede llegar a constituirse en ese maltrato grave que autoriza al juez a suprimir la patria potestad. En todo caso, la determinación de estas patologías de actuación tendrán que ser valoradas pericialmente por expertos en la materia, como los sicólogos y trabajadores sociales. La Corte Constitucional declaró inexequibles las palabras “habitual” y “en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño” por sentencia C-1003 de 2007. Para que el padre pierda la patria potestad es requisito que primero la haya detentado y como el hijo que se encuentra en el vientre materno todavía no es persona (o al menos es lo que afirmo) y no tiene ni da derechos, por eso el legislador no se ocupó de establecer que el intento de aborto promovido o consentido por la madre o el padre den lugar a la pérdida de la patria potestad alegando que se puso en riesgo la vida del menor, pero alguien podría pensar que esta causal de emancipación tiene cabida en el intento de aborto, pero al no haber tocado el tema la respuesta es la contraria. El silencio del legislador podría tenerse por falta de interés en el tema y no sería raro que así fuera, pero estimo que no tener el intento de aborto como causal de emancipación es válido porque la situación de la madre o del padre antes del nacimiento y la que se produce después es bien diversa (por eso no vale la voluntad de darlo en adopción antes del parto) y mal se haría en no dar la oportunidad al padre, pero especialmente madre, al cual el
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nacimiento le exacerbó el instinto de conservación de la especie, de permitirle el ejercicio de su función en todo su alcance.
397. Abandono Por abandono se entiende el incumplimiento absoluto de los deberes, ya sea porque el padre se vaya del hogar, o saque al hijo de la casa,66 e incluso por no asumir en debida forma sus deberes paterno filiales, de manera permanente y con grave afectación del bienestar del menor. El abandono puede darse exclusivamente por uno de los padres o por ambos y además de la terminación judicial de la patria potestad, da lugar a las medidas de protección establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y a las que haremos referencia en su momento.
398. Depravación La depravación es aquella conducta inmoral relacionada especialmente con el aspecto sexual. Se trata de aquellos padres que hacen públicas sus conductas especialmente de tipo sexual de manera tal que terminan afectando o corrompiendo a sus hijos, y es peor aún cuando las realizan con ellos.
399. Condena a pena privativa de la libertad En cuanto a la comisión de delitos por parte de los padres la ley exige que estos hayan sido condenados a una pena superior a un año y es importante hacer notar que se refiere a condena, y no a la permanencia del individuo en el lugar de reclusión; así, una persona que haya permanecido en prisión por más de un año, pero como medida de aseguramiento, no queda incurso en la causal de pérdida de la patria potestad, si es luego exonerado o la condena definitiva por el delito que ha cometido no sobrepasa del año. Por el contrario, una persona que haya sido condenada a pena privativa de la libertad por más de un año, pero fue beneficiario de una amnistía o indulto, o simplemente al subrogado penal de la condena condicional, puede ser privado de la patria potestad por
66 El Código de la Infancia y la Adolescencia, consagra expresamente el derecho de los niños: …a no ser expulsados de la familia [Fine, Inc. 1.°, Art. 22 C. I. A.].
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razón de la condena misma. La medida de la pérdida de la patria potestad al padre condenado es una pena accesoria que el juez debería imponer de oficio. La pérdida de la patria potestad por condena privativa de la libertad, en un país como el nuestro, de altísima tasa de criminalidad y desorganización social, con escasos recursos para la asistencia social y una política carcelaria poco menos que inexistente, es un asunto muy complejo, ya que en muchos casos puede ser más perjudicial la medida, porque presupone dejar al hijo del delincuente en total abandono y por eso no es raro encontrar menores de escasos años que cumplen condena junto con sus madres en las cárceles femeninas, ante la incapacidad gubernamental para proporcionar soluciones aceptables desde el punto de vista social y humanitario. El proceso de pérdida de la patria potestad por las causales antedichas puede ser iniciado de oficio por el juez, o por demanda presentada por cualquiera de los consanguíneos del hijo y por el defensor de familia. Las reglas sobre protección de menores contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia modifican de manera sustancial los conceptos de riesgo en el que se encuentran los menores y modifican el alcance del artículo 315 del Código Civil que venimos estudiando, porque cualquier vulneración grave de los derechos fundamentales de los menores por actuación directa de los padres puede dar lugar a la declaración de adoptabilidad de que trata el artículo 107 de dicho código, cuando las medidas de protección como la amonestación a los padres y otras medidas no hayan resultado eficaces.
400. Los padres inhábiles y sus hijos La patria potestad supone contar con la capacidad suficiente para poder ejercerla. En esas épocas en que la patria potestad la ejercía solamente el padre legítimo varón, su incapacidad por minoría, demencia o interdicción, presuponía la suspensión de la patria potestad y por otra que se designara un guardador (curador) que cuidara al padre incapaz y cuidara de los sujetos que se encontraban a cargo de ese incapaz las reglas previstas para el curador del esposo demente o interdicto, que de acuerdo con la ley administra la sociedad marital [Art. 1818 C. C.]. Ahora que los dos padres ejercen la patria potestad, si llegase a faltar uno, el otro tiene todos los derechos y asume todas las cargas anexas a su condición, 642
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pero de no estar uno de ellos y ser el otro incapaz se designará guardador para este último padre para que cuide de su pupilo, así como de los intereses de sus hijos [Arts. 538 y 551 C. C.] y de ser ambos incapaces, cada uno tendrá su curador que se encargará de velar por los hijos obrando de consuno. Nótese que se da un fenómeno bien especial, porque el guardador de un incapaz termina ejerciendo funciones de guardador en relación con otros sujetos de Derecho, respecto de los cuales no ha obtenido discernimiento, pero no hay más remedio que reconocerlo así. Con todo, no hay en el sistema jurídico solución para un par de cuestiones que, aunque de seguro se presentaban anteriormente, la modernidad le ha dado relieve especial. La primera tiene que ver con el sujeto sometido a patria potestad que a su turno es padre extramatrimonial.67 Este hijo ciertamente continúa sometido a patria potestad y limitado por su propia incapacidad, de modo que tendríamos que determinar quién se encarga de los asuntos del infante –que necesariamente habrá de serlo– y al respecto pueden vislumbrarse dos soluciones: una que el padre que ejerce la patria potestad sobre su padre (el abuelo del niño) se tenga como guardador, recurriendo al principio de la analogía con el guardador del padre incapaz a que hicimos mención o, por el contrario, soportándonos en la incapacidad de su padre estimar que debe nombrársele un guardador, como lo propone el tratadista Arango Mejía.68 Pero en todo caso el abuelo no ejercerá patria potestad de “segundo grado” porque entre nosotros la patria potestad es intransferible. La otra duda está relacionada con el tema del usufructo de los bienes del hijo del incapaz y la remuneración al administrador de los bienes que llegue a recibir por peculio adventicio ordinario. ¿Queda el padre incapaz con el usufructo de los bienes de su hijo? ¿El guardador del padre incapaz, tiene derecho a quedarse con la décima de los frutos de los bienes del hijo de este, a título de
67 Véase: GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho de familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, pp. 606-608. 68 ARANGO MEJÍA, Jorge, Derecho Civil - Personas, edición conjunta de las Universidades Nacional y del Rosario, Bogotá, 1991, pp. 321-322.
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remuneración? La solución que se ajusta más al régimen legal es que el padre incapaz conserve el usufructo de los bienes de su propio hijo (así sucedía con el marido incapaz respecto de los bienes de la esposa), pero el curador de ese padre menor de edad recibe remuneración correspondiente a la décima de los frutos que produzcan los bienes del hijo, ya que al administrarlos, hace producir réditos para su pupilo por vía del derecho de usufructo y recibe la correspondiente remuneración.
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Las guardas 401. La atención de los incapaces El desarrollo de las nociones sobre los derechos de la personalidad condujo a que todo individuo de la especie humana quedara inserto en el sistema jurídico y se beneficiara de las ventajas que le proporcionaba su condición de sujeto de Derecho, traumatizando el elemental, pero congruente, sistema anterior que sólo aceptaba como receptor de la regla jurídica a aquel individuo, sano, adulto y encargado per se del manejo del grupo humano familiar que presidía. Un menor o un demente son, entonces, potenciales titulares de derechos y sus correlativas obligaciones, lo cual es ciertamente ventajoso para ellos, pero con el problema de que la propia debilidad intelectual o la excentricidad de su conducta no les permite hacer las cosas adecuadamente; por lo que será necesario conseguir un sujeto sano y apto que haga sus veces y realice aquellas actuaciones imprescindibles para el manejo y la administración de los propios recursos y lo defienda de los intentos de ese tercero ambicioso que pretenda aprovecharse de su impotencia para despojarlo. También será necesario que alguien vele por su bienestar y le proporcione todo lo que requiera para su digna subsistencia. Nótese que el orden de estas premisas está invertido y que aparece como primaria la defensa de los elementos económicos y en segundo plano la protección del individuo y esto se debe a que la concepción humanista del Derecho es tardía y al ser las reglas sobre guardas las más arcaicas del sistema jurídico actual, es natural que sigamos ese planteamiento, advirtiendo, eso sí, que ello es causa de algunas ostensibles falencias de la institución de las guardas, concebidas más para proteger los intereses económicos de los individuos sanos, aspirantes a recibir las riquezas del incapaz (sucesores) y no de los mismos afectados. ¿Quién debe hacer esa tarea de proteger a los incapaces? La respuesta es obvia y, por cierto, la contestamos en el capítulo anterior en toda su extensión: los padres, que están llamados por naturaleza a proteger al sujeto mientras concluye su desarrollo o al adulto que padece de alguna afección sicológica que le impide actuar acertadamente. Si todos los afectados en su desarrollo racional o su conducta tuvieran padres sería asunto concluido, pero como a veces faltan, 646
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Las guardas
ya sea definitiva o temporalmente (o se portan tan mal que es preferible hacerlos a un lado), se hace necesario encontrar alguien que los sustituya. Estos sustitutos son los guardadores, a quienes les corresponde hacer lo mismo que los padres harían respecto de sus hijos incapaces. Además, hay una buena cantidad de circunstancias en las que alguien, siendo capaz, no puede actuar en Derecho o no desea hacerlo, por lo que se hace necesario encontrarle quien lo reemplace y le eche una mano jurídica permitiendo así que en todo momento el sujeto de Derecho esté presto para actuar como corresponde.
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Capítulo primero De las guardas en general 402. Concepto de guarda La guarda está definida como aquel cargo impuesto por la ley a determinadas personas para que protejan, representen y administren bienes de incapaces. La guarda es un cargo; es decir, una serie de funciones que debe desempeñar alguien para obtener un propósito determinado, que en este caso es la protección del incapaz emancipado y sus intereses. Solo se dará guarda a quien necesite de esa protección jurídica por su incapacidad propia y no tenga a nadie que naturalmente actúe por él y, por eso: No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo la patria potestad, salvo que ésta se suspenda por decreto judicial, en alguno de los casos enumerados en el artículo 315.1 [Inc.1.°, Art. 438 C. C.]
Un guardador es una persona natural que cuida a otra persona natural.2 En últimas un custodio o protector; sin embargo, en latín existían dos palabras para referirse al que realizaba esa función: estaba por un lado el término tueris (de tuens, defender) para designar al protector y el vocablo curatoris (de cura, cuidado) para designar al que cuida, de modo que la denominación de los sujetos que tenían el encargo de cuidar de otros va a tomar la denominación de tutela (o tutoría) y curatela (o curaduría) según el legislador lo disponga. Los impúberes respecto de los cuales su padre se había tomado la precaución de encargárselos a alguien que velara por ellos en el evento de faltar, tenían un
Los casos mencionados en el artículo 315 del Código no son de suspensión de la patria potestad, sino de terminación de la patria potestad (emancipación). 2 Excepcionalmente se permite la curaduría de bienes por una persona jurídica, que es una sociedad fiduciaria [Lit. e), No. 1.°, Art. 29 D.663/93, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero] y también por excepción se da guardador a la persona jurídica cuando no comparece a juicio u otras circunstancias similares 1
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tutor, lo mismo que las mujeres que estaban sometidas a tutela perpetua. Por el contrario, estaban sometidos a curaduría o curatela los menores adultos, los dementes, los sordomudos y otros sujetos que no podían defender directamente sus intereses.3 Tanto etimológicamente como en la práctica jurídica, tutor y curador tienen las mismas funciones e incluso los términos se han aplicado indistintamente a una determinada guarda, lo que hace innecesario mantener esa división y sería preferible, como lo han hecho ya algunas legislaciones, unificar los términos, sin perjuicio de establecer reglas especiales para los guardadores de determinados sujetos o enfrentados a circunstancias especiales. Quien ejerce una guarda se denomina genéricamente guardador y tomará los nombres de tutor y de curador, según el caso, y el individuo sobre el cual recae la guarda se denomina pupilo.
403. Obligatoriedad de servir la guarda El cargo de guardador tiene para la sociedad una especial trascendencia, ya que consiste en poner en manos de un individuo la persona y los intereses de quien no puede defenderse por sí mismo precisamente para su protección; de modo que la norma impone la obligación de servir el cargo, a menos que el designado no sea apto para desempeñarlo de forma correcta, o se encuentre en una situación de dificultad para servirlo y sea preferible eximirlo de prestar el servicio. Aunque hay quienes consideran que se trata de un cargo público (los únicos que tendrían el carácter de obligatorios) creemos, con la mayoría de los doctrinarios, que se trata de una situación excepcional en la que la ley impone al particular un servicio social ineludible, en consideración a la necesidad de proteger a los miembros débiles de la comunidad, que comparte el alcance y la obligatoriedad que tiene el ejercicio de la autoridad paterna. Otro punto que no es claro es si estos guardadores son auxiliares de la justicia, al servir de instrumento para el cumplimiento de una función que
3 En su comienzo el curador se ocupaba de los bienes y de su administración curator rei datur mientras que el tutor lo era para la persona misma, actualmente no se ve tal diferencia.
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toca con ese campo y quedan cobijados además por las reglas propias de estos sujetos, de conformidad con la Ley Estatutaria de Justicia.
404. Clasificación de las guardas Se distingue entre la guarda de carácter general, que se da a quienes son incapaces generales y cuya función abarca no solo la de defender y velar por los intereses patrimoniales del pupilo sino habitualmente velar por el bienestar de su persona y las demás guardas de variado propósito, que podemos llamar particulares. Para la guarda general del impúber, nuestro derecho reserva la denominación tutela, y con el término curatela o curaduría se designan las guardas generales para los demás incapaces. Curatela también se denomina cualquiera de las guardas particulares, entre las que se encuentran:
405. Curaduría adjunta Se llaman curadores adjuntos los que se dan a los incapaces sometidos a patria potestad, tutela o curatela, para que ejerzan una administración separada. [Art. 434 C. C., texto del Art. 48 del D. 2820/74] … Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre es privado de la administración de los bienes del hijo o de una parte de ellos, según el artículo 299. [Inc 2.°, Art. 438 C. C.]
Todo donante o testador que desee beneficiar un incapaz transfiriéndole bienes o derechos a título gratuito tiene la facultad de establecer un peculio adventicio extraordinario, es decir, disponer que todo o parte de los elementos patrimoniales que ofrece no sean administrados por el representante legal, como los padres, tutores o curadores generales y accesoriamente está facultado para designar quién ha de administrar los bienes y representar al incapaz en lo que se refiera a tales intereses económicos. Cuando el testador o donante no hace
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la designación o se trata de recursos que no pueden administrar los padres, por haber pasado al hijo como consecuencia de indignidad o desheredamiento del padre, suplirá esa falta el juez, designando el pertinente curador adjunto. Si al que se halla bajo tutela o curaduría se hiciere una donación, o se le dejare una herencia o legado, con la precisa condición de que los bienes comprendidos en la donación, herencia o legado, se administren por una persona que el donante o testador designa, se accederá a los deseos de éstos; a menos que, oídos los parientes y el respectivo defensor, apareciere que conviene más al pupilo repudiar la donación, herencia o legado, que aceptarlo en esos términos. Si se acepta la donación, herencia o legado, y el donante o testador no hubiere designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el juez la designación. [Art. 442 C. C.]
También habrá curaduría adjunta en aquellos eventos en los que el padre, sin perder la patria potestad, haya sido retirado de la administración de los bienes por las fallas que ha cometido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 del Código Civil.
406. Curaduría de bienes Está estipulada en el Código Civil así: Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales del que está por nacer. [Art. 433 C. C.]
Se trata de la guarda sobre una universalidad patrimonial respecto de la cual existe incertidumbre actual sobre el titular jurídico de ellos, lo que lleva a tener que buscar una persona que los cuide y mantenga, mientras el titular o su representante entra a ocuparlos y administrarlos o se trasmite el patrimonio a terceros legítimos sucesores.
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407. Curaduría especial Curador especial es el que se nombra para un negocio particular. [Art. 435 C. C.]
Habitualmente se dan estos curadores especiales o ad hoc para esos negocios de incapaces en los que no actúa el representante legal general, sea porque no exista o porque se encuentre impedido físicamente o por alguna incompatibilidad de ley. Cuando estos curadores especiales se designan para representar durante un proceso judicial a alguna de las partes, la curaduría toma el nombre de ad litem.
408. Curaduría interina Se denomina guarda interina la que se asigna temporalmente para remplazar a un guardador en propiedad, que esté desempeñando su cargo o mientras llega a asumir la guarda que le corresponde. Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador interino para mientras dure el retardo o el impedimento. [Art. 461 C. C.]
409. Guarda conjunta La ley prevé la posibilidad de que dos o más individuos desempeñen la guarda de un pupilo. Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores. [Inc. 3.°, Art. 437 C. C.]
La guarda, como indicábamos, es un cargo tendiente a suplir las carencias en materia de capacidad de ejercicio de un sujeto de derecho y, por ello, corrientemente es ejercida por un solo individuo, pero nada se opone a 652
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que ese cargo lo compartan dos o más personas según lo disponga la ley,4 el testador o el juez. Los curadores pueden ejercer la guarda de manera conjunta, lo que implica que deben actuar de consuno en la toma de decisiones, asumiendo una responsabilidad solidaria frente al incapaz que representan, o pueden ejercerla sobre una parte del patrimonio, en tal caso hablamos de una guarda con administración dividida y una responsabilidad también dividida (se elimina la solidaridad), aunque en algunos casos la ley impone una carga de vigilancia de unos a otros y, por ende, responderán subsidiariamente por los hechos de los otros guardadores, como lo veremos en su momento.
410. Pluralidad de pupilos en una sola guarda Al ser la guarda un mecanismo para habilitar el ejercicio jurídico de un sujeto incapaz, es obvio que cada uno de ellos debe tener quien lo represente, lo que nos permite sentar el principio general de que por cada pupilo hay una guarda (ejercida por una persona o por varias), pero la ley permite que cuando varios pupilos tengan un patrimonio indiviso, como cuando son herederos en una sucesión que aún no ha sido liquidada, se pueda ejercer una sola guarda sobre todo el patrimonio y que los actos de administración sobre este pecunio sean comunes. Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios. [Inc.1, Art. 437 C. C.]
Eso sí: Divididos los patrimonios, se consideran tantas tutelas o curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona. [Inc. 2.°, Art. 437 C. C.]
4 La ley no dispone expresamente alguna guarda conjunta, pero como hoy los padres ejercen todas las actuaciones familiares de manera conjunta, cuando a ellos les corresponda la guarda legítima de sus hijos, necesariamente tendrá que ser una guarda conjunta.
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411. Designación de los guardadores Cuando un sujeto no tiene aptitud propia para manejarse a sí mismo y sus bienes, habrá que conseguir alguien que supla su deficiencia, luego deben existir mecanismos que garanticen que siempre habrá quien ejerza la función, tratando de buscar quienes mejor la desempeñen y la ley ha establecido un sistema que garantiza, al menos en teoría, que ningún incapaz se quede sin guardador. Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario. Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo. Dativas, las que confiere el magistrado. Sigue las reglas de la tutela testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 450. [Art. 443 C. C.]
412. Guarda testamentaria El Derecho estableció unas fórmulas objetivas que permitieran lo que, en su concepto, era la selección más apropiada, comenzando por permitir al guardador natural –el padre– que hiciera la designación de aquel que habría de reemplazarlo en su función. La norma, que viene desde la época en la que el pater familias tenía a su cargo el hogar y disponía lo que estimaba era más conveniente para sus miembros, estima que no hay nadie mejor para determinar lo que va a pasar con ellos cuando falte y por ello le otorgaba la facultad de designar con entera libertad el o los guardadores que se encargarían de la custodia de aquellos sujetos que, a su muerte, todavía no pudieran defenderse jurídicamente por sí mismos, como los varones menores o impedidos intelectualmente y todas las mujeres. La designación hecha por el padre, por ser una disposición testamentaria, no podía ser eludida por el nominado, porque el que hacía la designación ya había adquirido, en ese momento en que se debía ejecutar la disposición, el carácter divino que distingue a los muertos y con sus poderes sobrenaturales tendría facultades de premiar con generosidad a quien acogía su voluntad o imponer 654
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severos castigos al que la incumplía o soslayaba, lo que permitía garantizar que ese designado ejerciera su función de la mejor forma posible. El Derecho moderno siguiendo la misma línea, faculta al padre para designar con entera libertad a la persona que se ha de encargar de la custodia de los incapaces. Por excepción, le niega esa facultad a aquel padre que ha sido privado del ejercicio de la patria potestad por condena judicial [Art. 447 C. C.] y, por supuesto, a ese individuo que fue declarado padre en proceso contencioso de filiación, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del numeral primero actual del artículo 62 del Código Civil, está privado del ejercicio de la patria potestad.
413. Pluralidad de designaciones Inicialmente la facultad de designar guardadores por testamento era exclusiva del padre. Con la expedición del decreto ley 2820 de 1974 esta facultad la ejercen los dos padres, pero el legislador del año 1974 se limitó a borrar las diferencias entre padre y madre que aparecían en el Código Civil sin preocuparse por hacer una adecuación de fondo del tema de la guarda testamentaria, dejando vacíos que nos tocará revisar. Para empezar no se tomó la molestia de cambiar el artículo 444 que tiene el siguiente texto: El padre legítimo puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo.
Su lectura daría para pensar que estamos en aquella época cuando sólo el padre legítimo tiene la dirección del hogar y puede designar el guardador para sus hijos por testamento, pero esto no es así porque más adelante, al modificar el artículo 448, el legislador extraordinario dispuso: Cualquiera de los padres podrá ejercer los derechos que se otorgan en los artículos precedentes, siempre que el otro falte. [Art. 448 C. C., texto del Art. 49, D. 2820/74]
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Esto nos lleva de inmediato a concluir que los dos padres matrimoniales tienen la facultad de designar guardador por testamento en las mismas condiciones y con la misma autonomía. Ahora bien, en relación con los padres no matrimoniales la situación no es tan clara, porque el artículo 449 del Código indica: Los padres de los hijos extra matrimoniales podrán ejercer los derechos concedidos por los artículos precedentes a los padres legítimos, si viven juntos. En caso contrario ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo. [Texto del Art. 50, D. 2820/74]
Esa disposición se basó en textos anteriores que ya no eran aplicables en 1974, porque para esa época ya no existían las disposiciones que atribuían la patria potestad del hijo natural en principio a la madre natural, a menos que faltara ésta (por muerte, inhabilidad o matrimonio) o el juez determinara que era preferible conceder esa guarda al padre y, en tal caso, quedaban bajo su patria potestad, excluyendo a la madre [Art. 14, L.45/36, derogado]. Hoy no tiene sentido esa regla, si se tienen en cuenta que la familia natural tiene pleno reconocimiento y la patria potestad la ejercen esos padres conjuntamente, vivan juntos o no lo hagan, sea alguno de ellos o ambos casados con personas diferentes al otro padre. Además el derecho a designar guardador por testamento para cualquiera de los padres matrimoniales es idéntico, aunque la custodia de los hijos sea exclusiva de alguno de ellos cuando no viven juntos, ya sea por separación de cuerpos de hecho o decretada judicialmente; entonces, no se ve porqué la atribución de custodia del hijo extramatrimonial a uno de los padres ocasiona la limitación del derecho a designar guardador por testamento para el padre que no la tiene. La norma no menciona nada en relación a los padres adoptantes, porque el legislador ya había aclarado que el parentesco civil hacía considerar que entre el adoptante y el adoptivo se establecían las relaciones paterno filiales [Art. 50, C. C. hoy modificado]. Quienes han sido condenados como padres extramatrimoniales, como se mencionó, no tienen derecho a designar guardador por testamento, porque 656
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no pueden ejercer la representación legal del hijo [Art. 62, C. C.] y si no pueden lo más… Otro aspecto que no tuvo en cuenta el legislador moderno es que al ser dos los padres, pero la facultad de testar individual, puede presentarse el caso en que cada uno de los padres designe a diferentes personas como guardadores de su hijo, lo que hace necesario ocuparnos de las situaciones que pueden presentarse cuando existen esas designaciones divergentes.5 La designación testamentaria de guardador hecha por un padre fallecido no producirá ningún efecto cuando exista el otro padre que ejerza la patria potestad, porque, como lo veíamos: No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo la patria potestad, pero en el evento en que al padre supérstite se le suspenda o retire la patria potestad o se emancipe el hijo demente, sin duda, entrará a operar la designación testamentaria. Persiste la duda de si al perder el padre supérstite la administración de los bienes de su propio hijo por mal desempeño en sus funciones, tal como lo establece el artículo 299 del Código Civil (sin emancipación), puede entrar a ejercer funciones el curador designado por testamento por el padre difunto o, por el contrario, se designa un curador adjunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 del Código Civil, pero nos inclinamos por la primera opción dejando en manos del juez valorar la conveniencia de aceptar ese designado. Bien puede ocurrir que el padre que había quedado vivo y que ejercía la patria potestad otorgara a su turno testamento designando como guardador de sus hijos a alguien diferente del que designó el padre muerto en primer lugar y sea necesario primero resolver la contradicción entre las dos disposiciones testamentarias determinando cuál debe ejercer el cargo. Ante el silencio legal quedamos en libertad de plantear nuestra apreciación para resolver el eventual conflicto entre los guardadores designados en los respectivos testamentos y, aunque existe la posibilidad de acudir al
No faltará quien diga que el texto del artículo 448 del Código Civil [Art. 50 Dec. 2820/74] impide designar guardador por testamento a un padre cuando existe el otro padre, pero es un error, porque el testamento se puede otorgar en cualquier momento y no se sabrá si para la época de la muerte del testador (único momento en que el testamento deviene eficaz) existirá o no el otro padre. 5
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principio de que quien fue designado primero debería asumir el cargo bajo las reglas de primero en el tiempo, primero en el derecho; optamos por la solución contraria, al advertir que, de seguro, quien otorgó testamento en último lugar estaría más al tanto de las situaciones por las que atravesaba el incapaz y tiene una mayor posibilidad de acertar en la designación. Pensemos en que el primer testador designó como guardador de su hijo a un individuo soltero y sin hijos y con suficientes recursos económicos, pero cuando llega la hora de deferírsele el cargo, ya no es así, y podemos preguntarnos si el testador hubiera designado a la misma persona de saber estas nuevas condiciones, mientras que el padre que falleció en último lugar, podría conocer esta situación y por eso encontraría más prudente designar a otro sujeto como guardador. Pero esta no podrá ser la solución si las circunstancias se mantienen idénticas, sea porque el deceso de los dos padres ocurrió en un corto término, o porque el testamento de quien falleció de último fue otorgado antes que el testamento de quien murió primero; luego, no queda más remedio que entender al juez facultado para elegir el que considere más capacitado para la gestión, o deferir la guarda a todos los designados, dividiendo o no la gestión, tal como le está permitido en los casos de llamamiento múltiple en la guarda legítima [Fine, Art. 458 C. C.]
414. Hijos a los cuales se les puede asignar guardador testamentario La facultad de hacer designaciones testamentarias conferida al padre y a la madre no solo se refiere a los hijos respecto de los cuales tiene la patria potestad sino además a esos hijos incapaces emancipados, es decir, se puede designar guardador para los hijos menores y también para los hijos mayores dementes o sordomudos que no pueden darse a entender. Además el padre (esta vez sí el varón) puede designar por testamento curador de bienes para el hijo que está por nacer [Art. 446 C. C.]. Para los hijos disipadores los padres no pueden designar guardador, a menos que estén ejerciendo su guarda en el momento de la muerte [Art. 540 C. C.]. La razón de esta regla es que el disipador es un mayor de edad que puede estar casado y, en este caso, su guardador natural es el cónyuge; lo que nos 658
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lleva a concluir que cuando se casa el disipador, el guardador testamentario o incluso el guardador dativo que esté ejerciendo el cargo cesará en sus funciones y dará paso al cónyuge.6
415. Facultades del padre al designar guardador Son tan amplias las facultades de los padres en la designación de guardadores, que el legislador aprovecha para explicar el alcance de las diversas modalidades que pueden darse en una guarda. El testador puede designar un solo guardador o varios y, en este último caso, establecer una guarda conjunta o, por el contrario, dividir entre ellos la administración de la guarda de la manera que lo estime conveniente. Puede designar guardadores que se sucedan unos a otros, cuando se cumpla un plazo o alguna condición que establezca con toda libertad. Puede designar guardadores principales y sustitutos de manera genérica, como “en caso de faltar cualquiera de los guardadores entrará en el cargo Fulano” o específica: “a falta de Zutano entrará Mengano”. Podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir entre ellos la administración. [Art. 451 C. C.] … Si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los tutores o curadores nombrados, todos estos ejercerán de consuno la tutela o curaduría, mientras el patrimonio permanezca indiviso, y dividido el patrimonio, se dividirá entre ellos por el mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí. Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisión del patrimonio. [Art. 452 C. C.]
6 Hay que tener en cuenta que el marido de nuestro Código Civil administraba la sociedad conyugal y representaba a la esposa quien le debía obediencia, y por eso la cónyuge nunca podía ser guardadora del marido disipador (se requería un guardador). Ahora, tanto el marido como la mujer administran la sociedad conyugal y son guardas legítimos el uno del otro.
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… Podrán así mismo nombrarse por testamento varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro; y establecida la sustitución o sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o curador; a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la sustitución o sucesión al caso o casos designados. [Art. 454 C. C.] … Las tutelas y curadurías testamentarias admiten condición suspensiva y resolutoria y señalamiento de día cierto en que principien o expiren. [Art. 455 C. C.]
El juez, en todo caso, está investido de la facultad de interpretar el testamento, cuando quiera que lo encuentre necesario para proteger los intereses del pupilo y, siempre que escuche el parecer de los parientes, aunque el concepto de ellos no lo obligue en la decisión. Si el testador nombra varios tutores o curadores que ejerzan de consuno la tutela o curaduría, y no dividiere entre ellos las funciones, podrá el juez o el prefecto, oídos los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirlas como mejor convenga para la seguridad de los intereses del pupilo. [Art. 453 C. C.]
416. El guardador designado por quien dona, lega o instituye Quien se toma la molestia de asignar alguna riqueza a favor de una persona incapaz absoluta o relativa, que no le deba a título de asignación legítima o de alimentos, incluidos los padres indignos de ejercer la patria potestad o la guarda o aun cuando el otro cónyuge esté vivo, tiene todo el derecho de establecer que los encargados de la custodia general se excluyan de administrar esos bienes, generando así un “peculio adventicio extraordinario” respecto del cual podrá designar la persona que se encargará de la administración de ese peculio, pero como quiera que el guardador designado solamente actuará respecto de esos
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bienes, tendrá el carácter de curador adjunto. En todo caso, respecto de los bienes que se le deban al incapaz a título de cuota “legítima” por vía directa o por representación sí ejerce la administración el otro padre o el guardador general. Los padres legítimos o naturales, no obstante lo dispuesto en los artículos 447 y 448 y cualquiera otra persona, podrán nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, con tal que donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se le deba a título de legítima. Esta guarda se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo. [Art. 450 C. C.]
Los terceros donantes o testadores tienen también entera libertad para escoger el guardador adjunto para los bienes que asignan al pupilo, y el padre o el guardador general tienen que aceptarlo, salvo que el juez autorice lo contrario; no como ocurría en la antigüedad que el padre podía renunciar la asignación, cuando no compartiera la elección de guardador que hacía el donante o testador. A pesar de que las asignaciones y la designación del curador adjunto pueden hacerse por acto entre vivos, van a seguirse denominando como guardas testamentarias por una generalización que, si bien no se ajusta precisamente a la realidad, no apareja consecuencia alguna [Fine, Art. 443 C. C.].
417. Guarda legítima Cuando no hay una disposición testamentaria que nos señale el guardador de un determinado pupilo, tiene lugar la llamada guarda legítima, que toma ese nombre porque es la ley la que la establece.7 Son llamados a la tutela o curaduría legítima: 1.
El cónyuge, siempre que no esté divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta al mutuo consenso.
7 El adjetivo legítimo presupone la calificación de lo que se ajusta a la ley y por eso ilegítimo es su antónimo, pero en algunos casos cambia su alcance porque implica lo que proviene de la ley –“guarda legítima”, “porción sucesoral legítima” y en este caso lo que no es legítimo ya no se toma por ilegítimo.
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2.
El padre o la madre, y en su defecto los abuelos.
3.
Los hijos legítimos o extra matrimoniales.
4.
Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo. [Art. 457 C. C., en el texto del Art. 51, Dec. 2820/74]
418. El cónyuge como guardador legítimo La ley establece una escala entre los diferentes allegados al pupilo, por orden de proximidad, empezando por el cónyuge, es decir, la persona con quien el pupilo se encuentra casado. La redacción original del artículo 457 no incluía al cónyuge en la guarda legítima,8 pero cuando el marido era incapaz o estaba ausente, la esposa pasaba a ser guardadora de su marido, como aún se consagra en el artículo 1814 del Código Civil. El decreto ley 2820 de 1974 de equiparación jurídica de sexos, introdujo al cónyuge (cualquiera de ellos) como representante del otro cónyuge que era o llegaba a ser incapaz y extendió esta posibilidad al cónyuge divorciado o separado de cuerpos o de bienes, de común acuerdo, una consagración por demás criticable. La norma permite que el cónyuge divorciado, de común acuerdo, pueda ejercer la guarda, pero no cayó en cuenta de que cuando alguien se divorcia, cualquiera sea la causal que invoque, ya deja de ser cónyuge. Dejando de lado el tema de la propiedad semántica,9 se puede entender del texto mencionado que el legislador no quería que ese cónyuge, con el que se han terminado las relaciones íntegramente o al menos los deberes personales, como consecuencia de una falta cometida por cualquiera de los cónyuges, ejerza el cargo de guardador del cónyuge que deviene incapaz, porque considera que puede existir un
El artículo original establecía: Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general: 1. Primeramente el padre del pupilo. 2. En segundo lugar, la madre. 3. En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo. 4. En cuarto lugar, los hermanos varones del pupilo y los hermanos varones de los ascendientes del pupilo. 9 Tampoco hay que poner demasiada atención a esta observación, si se tiene en cuenta que el viudo o la viuda, otros ex cónyuges, toman la denominación técnica de cónyuge supérstite. 8
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conflicto personal y eventualmente económico que impida un correcto ejercicio de la guarda. Pero no ve problema alguno, si la disolución o el relajamiento del vínculo se producen de común acuerdo porque aquí no se vislumbra un conflicto. Aparentemente es así, pero el legislador no se percató de que la mayoría de las veces los cónyuges recurren al divorcio, la separación de cuerpos o de bienes de común acuerdo, como un manera ágil de poner distancia entre ellos, cuando se dan cualquiera de las condiciones que deterioran gravemente las relaciones maritales, evitando tener que someterse a un proceso en el que se tengan que alegar y demostrar las causales de ruptura de la relación y el mutuo acuerdo se limita a reconocer que el nivel de la contienda llega a tal grado que ya no tiene remedio. Luego, no por el hecho de haberse separado de común acuerdo, los cónyuges divorciados o separados se encuentran en buenas relaciones y no se ve claro que existan las condiciones de afecto necesarias para que la guarda tenga vocación para ser apropiada. Antes por el contrario, es más factible que ocurra que ese cónyuge sea un enemigo a quien temer (por el principio de acción y reacción al que no escapan las relaciones sentimentales) que en lugar de tener interés en proteger al incapaz y su patrimonio, procure causarle un daño o tomar indebido provecho de su situación de debilidad (y si en un momento dado el legislador pensó que se justificaba que el cónyuge divorciado o separado se encargara del cuidado de la persona y los bienes del otro, no se entiende porqué no lo consagró para aquellos casos en los que el divorcio o la separación tuvo como causa la enfermedad o la drogadicción, que no necesariamente presuponen el conflicto afectivo directo). Y siguiendo en la tónica de criticar la regla, digamos que para esta época faltaría mencionar al compañero permanente de pareja heterosexual u homosexual como guardador legítimo porque no se ve una razón para que deba quedar excluido, cuando ya la ley le permite que se establezca una comunidad de bienes entre ellos y ser mutuamente beneficiarios de las ventajas de la asistencia social y laboral.
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419. La guarda por los ascendientes Como la mayoría de las veces los incapaces emancipados son los menores, es lógico que en segundo lugar aparezcan los padres y después los abuelos y terminar ahí en materia de ascendientes (el texto original no señalaba límites) porque si existen más, seguramente estarán tan ancianos que no serían aptos para el ejercicio de la guarda. El legislador no ponía ningún calificativo a padres o abuelos porque este artículo se refería exclusivamente a los hijos legítimos, lo que hizo que ahora quedara perfecto y aplicable a los matrimoniales, los extramatrimoniales e incluye a los padres de los adoptantes [No. 2.º, Art. 64 C. I. A.].
420. La guarda por los hijos Esta posibilidad no estaba en el artículo 457 del Código Civil original, aunque los hijos ciertamente podían ser curadores de sus padres dementes, sordomudos interdictos y ausentes, porque así lo disponían los artículos 550, 558 y 563, luego se trató de un ajuste técnico a la norma. En todo caso, el artículo 592 del Código Civil aclara que los hijos no pueden ser curadores de su padre disipador, porque el legislador prefiere no generar un choque entre las funciones del hijo guardador y el deber de respeto y obediencia que tales hijos deben dispensar a sus padres. A pesar de que aquí parecería que la guarda no pasa a los demás descendientes, más adelante al regular lo relativo a la guarda de los incapaces interdictos, los incluye expresamente.
421. La guarda por los hermanos y tíos La relación de encargados de la guarda legítima la asigna en último lugar a los hermanos del pupilo y a los hermanos de los ascendientes, lo cual se ajusta al criterio de que esas personas son llamadas, por razón del afecto, a servir de mejor manera la guarda. El legislador de 1974 se limitó a eliminar las menciones sexistas, pero dejó lo demás como estaban, permitiendo a los ascendientes de los hermanos hasta cualquier grado (mientras que los ascendientes directos los limitó hasta el segundo grado), que puede ser un simple descuido, a menos que el legislador considerara que un “tío bisabuelo” pueda en realidad ser suficientemente joven, en atención a las eventuales grandes distancias cronológicas entre hermanos. 664
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422. Selección de los guardadores legítimos La relación está puesta en un orden excluyente, de modo que los que están mencionados en los primeros numerales tienen derecho a ocupar el cargo de guardador, pero cuando existe más de una persona para el ejercicio de la guarda en el pertinente numeral, ...el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones [Fine, Art. 457 C. C.], salvo en el caso de los padres que necesariamente deberán actuar juntos y de consuno, por virtud de las reglas de igualdad de sexos y la exclusión de uno de ellos no podrá tener otra razón que hallarse imposibilitado para asumir la guarda. Al ser una relación excluyente, y a pesar de que no lo diga la ley, quienes se encuentran en lugar de preferencia y fueron preteridos en la designación, ya por error o porque en el momento de la elección tenían algún tipo de impedimento, tendrán derecho a ser designados, desplazando a los guardadores a quienes se les defirió el cargo. La norma deja al criterio del juez la valoración de la aptitud del potencial guardador y las cortes han considerado que sus razones para preferir a uno sobre otro son tan discrecionales que, a menos que exista un error ostensible (como no agotar el requisito de la audiencia de los parientes o preferir algún ex cónyuge sobre el actual cónyuge), no hay lugar a controvertir esas razones.10 Los parientes a que alude la norma serán escuchados según las reglas del artículo 61 del Código Civil.
423. Guarda dativa A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa. [Art. 460 C. C.]
La norma sustancial no establece reglas sobre la elección del guardador dativo por el juez, lo que nos lleva a tener que plantear a quién puede escoger como guardador desde el punto de vista procesal, porque desde hace ya rato los
10
Sentencia de 26 de mayo de 1953 C. S. J.
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jueces no son libres de elegir aquellos individuos particulares que los apoyan en sus funciones (auxiliares de la justicia), sino que están obligados a confeccionar unas listas en las que se establecen quienes están habilitados para actuar ante ese juzgado y deben sortear entre ellos los correspondientes asuntos. Aunque se sostiene que los guardadores dativos (sean generales, adjuntos, interinos o de bienes11) deben ser considerados auxiliares de la justicia y, por ello, que el juez está obligado a escogerlos de la lista pertinente, no consideramos que esa sea la fórmula prevista en la ley, porque limita la posibilidad de designar como guardadores algunas personas que pueden ser aptas, como los allegados a los padres difuntos, los sujetos cabeza de la familia “por solidaridad” o los guardadores designados en un testamento ineficaz por falta de solemnidades. El magistrado, para la elección del tutor o curador dativo, deberá oír a los parientes del pupilo; y podrá, en caso necesario, nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso del artículo 453. Si hubiere curador adjunto, podrá el juez o prefecto preferirle para la tutela o curaduría dativa. [Art. 462 C. C.]
El hecho de que la ley recalque la necesidad de oír a los parientes indica que deben preferirse como guardadores dativos personas que den confianza a los familiares y por eso parecería que las listas de auxiliares de la justicia son impertinentes. El curador interino será siempre dativo, como lo indica el artículo 461 del Código Civil, a menos que exista otro guardador testamentario o legítimo que pueda entrar a ejercer el cargo. Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña
11 Los curadores ad litem por expreso mandato legal son auxiliares de la justicia y están sometidos por ese hecho a la regla de la lista para su escogencia.
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la tutela o curaduría y puede éste continuar en ella algún tiempo, no tendrá lugar el nombramiento del interino. [Inc. 2.° Art. 461 C. C.]
También es dativo el curador de la herencia yacente.
424. Aptitud jurídica de los guardadores para desempeñar el cargo El cargo de guardador es obligatorio, de modo que quien sea llamado a desempeñarlo tiene que asumir su función, salvo por tener algún impedimento para hacerlo o por encontrarse en alguna de las circunstancias especiales que permiten a la persona excusarse de ejercerlo. La habilidad real para ejercer el cargo era algo que el legislador suponía en la mayoría de las personas, pero encontraba que debía cuidarse de algunos que objetivamente se apreciaban poco aptos para el ejercicio de la guarda y por eso hizo una prolija enunciación de quienes estima impedidos por diversas razones que van desde los impedimentos físicos, las actitudes morales, los conflictos de interés y otras razones que se agrupan en varias secciones o parágrafos12 del Capítulo I del Título XXXIII del Código Civil.
425. Incapacidades propias del guardador El primero de los parágrafos hace referencia a los impedimentos físicos o morales que tiene el guardador para ejercer el cargo: Son incapaces de ejercer tutela o curaduría: 1.
Los ciegos.
2.
Los mudos.
3.
Los dementes, aunque no estén bajo interdicción.
4.
Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
5.
Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación.
12 La palabra parágrafo –párrafo– es impropia para referirse a un texto que tiene varios artículos con numeración independiente.
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6.
Los que carecen de domicilio en la Nación.
7.
Los que no saben leer ni escribir, con excepción del padre o madre llamados a ejercer la guarda legítima o testamentaria de sus hijos legítimos o naturales.
8.
Los de mala conducta notoria.
9.
Los condenados judicialmente a una pena de las designadas en el artículo 315, número 4º, aunque se les haya indultado de ella.
10. Derogado. D. 2820/74, Art. 70. 11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, según el artículo 310. 12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. [Art. 586 C. C.]
Son incapaces de ejercer las guardas todos aquellos que padecen una deficiencia severa de los sentidos que permiten, de manera primordial, el intercambio de la información racional. Son incapaces los ciegos que no van a poder constatar realmente la situación del pupilo y sus bienes y los mudos porque no pueden dar correctamente instrucciones, pero no aquellos sordos que pueden comunicarse verbalmente –como Beethoven en sus últimos años. Como la pérdida de esos sentidos puede ser progresiva, en el evento de que el individuo señalado para ejercer la guarda presente una deficiencia considerable aunque no absoluta, será necesario hacer una valoración pericial que permita establecer si se encuentra impedido para el ejercicio del cargo y teniendo en cuenta el apoyo que la ciencia moderna proporciona a los discapacitados de los sentidos y en este orden de ideas, no sería raro que la Corte Constitucional se pronuncie sobre esta limitación si se tiene en cuenta lo que indicó en la sentencia C-401 de 1999 (relativa a sordos, mudos y ciegos como testigos del matrimonio o del testamento), aunque no es de prever si concluirá que la imperativa inclusión de los incapacitados en la sociedad alcance para considerarlos habilitados para ejercer correctamente el cargo de guardador.
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La demencia es un impedimento para el ejercicio de los derechos y por eso la ley se cuida de recalcarlo indicando que no importa si el sujeto ha sido declarado interdicto o no. Para que la demencia sea impedimento para el ejercicio de la guarda debe tener las características de permanencia y habitualidad que impidan el ejercicio cabal de las actividades de alguna trascendencia, pero una demencia temporal o accidental no tiene que poner fin a la guarda, con todo, los actos realizados por el guardador durante la época en que sufrió la patología son nulos. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción. [Art. 598 C. C.]
Fallido es aquella persona que se encuentra en estado de insolvencia, o sea que sus pasivos superan sustancialmente los activos y por eso sus acreedores no tienen posibilidad real de obtener las prestaciones a que tienen derecho. El término fallido no hace parte del lenguaje común ni tampoco de la ciencia del Derecho y por eso no es fácil saber qué se debe tener por una persona fallida. Hay quienes sostienen que la norma se refiere a esa persona que se encuentra en un proceso concursal (incluyendo el proceso de concordato) o que, luego de este, no ha satisfecho las deudas que quedaron insolutas al término de este proceso.13 Esta posición se apoya en el hecho de que, al no exigir la norma algún tipo de prueba del estado patrimonial, no habría forma de determinar quién está en una deficiente situación económica. Con todo, hay quienes consideran que debe entenderse por fallido aquel que está simplemente insolvente, así no esté vinculado a proceso alguno, argumentando que lo que la norma quiere es evitar que una persona que tiene dificultades económicas se encargue del patrimonio del pupilo, no sea que caiga en la tentación de apropiarse indebidamente de los bienes. Me gusta más esta última opinión tomando
13 Somarriva sostiene que como al quebrado o concursado se le designa un administrador para sus propios bienes, no está habilitado para administar bienes de los demás. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 801, p. 727.
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en cuenta que el redactor decidió usar un término tan especial, de seguro para indicar que se refería al sujeto con muchas deudas y poco con qué pagarlas, así no esté sometido a proceso alguno.14 Los disipadores interdictos son incapaces de administrar sus propios bienes y si no son aptos para cuidar de ellos, con mayor razón los de terceros, de modo que la mención sobra. Los individuos que están domiciliados en el extranjero quedan sometidos a las reglas del país donde moran y, por eso, si a un individuo radicado jurídicamente en el exterior se le encargara un incapaz, este último automáticamente quedaría domiciliado en el exterior por virtud de las reglas de los domicilios legales [Art. 88 C. C.] y bajo la soberanía de otras autoridades y normas, eliminando la competencia de los jueces nacionales para ejercer el control sobre el ejercicio de la actividad al guardador. Creemos que, aun cuando la norma habla de las personas que carecen de domicilio en la Nación, también debe considerársele incapaz para el ejercicio de la guarda a aquel sujeto que, teniendo varios domicilios incluido uno en la nación, tiene su asiento principal en el exterior, por tener, digamos, su propia familia allí o un trabajo que desempeñe directamente. Los analfabetas carecen de los conocimientos suficientes para realizar una sana administración y por eso es prudente que el legislador los tome como incapaces del ejercicio de la guarda, y también es congruente que los padres ignorantes que van a ejercer la guarda no queden impedidos, porque para el ejercicio de la patria potestad la ley no pone ningún condicionamiento en materia de instrucción. Está impedido para ejercer la guarda quien tiene una conducta tan reprochable que ya ha trascendido al conocimiento público. Al no haber hecho el legislador distinciones, esa mala conducta abarca toda la gama de actuaciones condenables tanto desde el punto de vista jurídico, como de la moral social. La Corte Constitucional al estudiar la Ley Estatutaria de Justicia en lo relacionado
14 Si, como dice Chacón, se procuró de prevenir el riesgo, la norma cobija a todo insolvente. CHACÓN, Jacinto, Exposición razonada y estudio comparativo del código civil chileno, Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1881, p. 332.
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con las conductas del abogado (el gestor o representante por excelencia) que se consideraban mala conducta y sancionables, hizo un extenso estudio sobre aquellas actuaciones individuales no ajustadas a la moral y llegó a la conclusión de que una consagración genérica de impedimentos por comportamientos que riñan con la moral entra en contradicción con los principios de libre desarrollo de la personalidad y autonomía del sujeto, no siendo dable al legislador moderno interferir con el modelo de vida que cada cual se ha fijado, siempre que las conductas no violen directamente la ley, caso en el que sí proceden las sanciones pertinentes [Sent. C-098/03 Cort. Const.]. Es posible entonces que este impedimento, quede subsumido en lo que esa Alta Corte considera una indebida intromisión en los asuntos privados del sujeto y por ello deba concluirse su inconstitucionalidad, bajo el criterio de “a hechos iguales, igual Derecho”.15 La condena a una pena privativa de la libertad por un término superior a un año es impedimento para el ejercicio de la patria potestad y por fuerza tiene que serlo para la guarda, que es su equivalente. La incapacidad mencionada en el numeral 10 de este artículo que se refería a la mujer divorciada por adulterio, fue eliminada por el decreto 2820 de 1974 no sólo por ser discriminatoria, sino porque el simple adulterio de la mujer dejó de ser causal de divorcio. Aquellas personas que han sido privadas de la patria potestad judicialmente tampoco pueden ser guardadoras. Vale anotar que el Código Civil colombiano tiene un error de cita que nadie se ha tomado la molestia de corregir directamente, porque el artículo 310 habla de la suspensión de la patria potestad y no de la terminación.16
15 Aun cuando la Corte Constitucional se sirve de sólidos argumentos para concluir que el legislador no se puede inmiscuir en la vida privada del sujeto en asuntos que no tocan directamente con las funciones que desempeña, no comparto la decisión, ya que no se ocupó de ese aspecto, que de seguro inspiró al legislador para consagrar la mala conducta notoria como limitante en el ejercicio de cargos de confianza, relacionado con el hecho de que una persona de comportamientos disipados y relajada disciplina tiene una alta propensión a actuar de manera impropia en los asuntos que se le confían. No se trataría entonces de interferir con el “libre desarrollo de la personalidad”, sino simplemente de valorar la tendencia de un individuo dado a realizar una mala gestión (comprobable empíricamente) y apartarlo de los cargos en los que puede fallar. 16 El numeral 11 del artículo 497 del Código Civil chileno (correspondiente a nuestro artículo 586), remite al artículo 267, que es nuestro 315.
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Finalmente están impedidos para ser guardadores los que han sido removidos de una guarda anterior o han sido condenados a indemnizar al pupilo por dolo o la equiparable culpa grave. No alude esta norma a los padres que hayan sido removidos de la administración de los bienes de alguno de sus hijos o se les haya suprimido el usufructo de acuerdo con las disposiciones del artículo 299 del Código Civil, pero estimo que así debería ser, porque si no puede administrar los bienes de sus hijos, tampoco lo puede hacer respecto de los bienes de los pupilos, y aquel que me contra-argumente que las prohibiciones e incapacidades no pueden establecerse por analogía, seguro me hará sonrojar, pero no me retracto.
426. Incapacidades por el género (derogadas) El parágrafo 2.° correspondía a las incapacidades por razón del sexo, que prohibía en general a la mujer ser guardadora, con una buena cantidad de excepciones, que incluso dejaban a la mujer casada como hábil para la guarda de su marido demente o sordomudo extendiendo la facultad de administrar la sociedad conyugal a la guarda del marido demente. Estas reglas fueron derogadas íntegramente por la ley 75 de 1968 y en su lugar se dispuso: Las mujeres pueden ser tutoras o curadoras en los mismos casos que los varones y se habilitan de edad por matrimonio, igual que éstos. [Art. 587 C. C., texto del Art. 22, L. 75/68]
427. Incapacidades por razón de la edad El parágrafo tercero de las incapacidades trae las reglas relativas a la edad, prohibiendo el ejercicio del cargo para los menores, prohibición que se extendía aun a los habilitados de edad. Con todo, la prohibición no es absoluta porque cuando corresponde el ejercicio de la guarda a un menor como guardador de un descendiente o ascendiente o se trata de una designación testamentaria, se puede deferir el cargo al menor, pero el ejercicio del cargo queda en suspenso hasta que el designado guardador cumpla la mayoría de edad y en ese momento entrará a ejercer el cargo, reemplazando al guardador interino que haya desempeñado esa función. 672
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A pesar de ello, no hay lugar a que el menor conserve la expectativa de ejercer el cargo cuando, una vez llegue a la mayoría de edad le queden menos de dos años para actuar, como cuando se le asigne la guarda de un hermano al que apenas le lleve un año de edad. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años, aunque hayan obtenido habilitación de edad. Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio. Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiún años sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años. [Art. 588 C. C., con el entendido que se refiere a la mayoría de edad o sea a los 18 años]
La disposición de este último inciso parece referirse exclusivamente al guardador designado por testamento y no aplicarse a los guardadores legítimos (la norma dice específicamente “nombrados” que corresponde a la designación en el testamento), pero comparto el criterio de Borja que se refiere a todo guardador menor que le quede poco tiempo para el ejercicio de la guarda.17 El artículo 589 del Código Civil alude al método para determinar la edad del menor cuando se carezcan de las pruebas del estado civil [Art. 400 C. C.], poniendo al juez a calcular la edad, fijando la mayor y la menor edad aparente del sujeto y sacando el promedio matemático, lo que se convierte en la fórmula más científica para llegar a un resultado completamente incierto, por razón de lo subjetivo de los criterios que utiliza el juez para fijar el máximo y el mínimo. Hoy en día los raros casos en los que la edad de alguien no se conozca, se
17 BORJA, Luis F., Estudios sobre el Código Civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. 7, p. 232.
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solucionan con el examen antropomórfico realizado por los peritos de medicina forense y ya no se recurre al “ojo” del juez.18
428. Incapacidades por relaciones de familia Conflictos entre familiares tan evidentes que pongan en guardia al legislador no parece que se den, pero los hay:19 El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado. [Art. 590 C. C.] … El hijo no puede ser curador de su padre disipador. [Art. 592 C. C.]
Por conflictos en las relaciones de familia, son incapaces de ejercer la guarda el padrastro sobre el hijastro, distinguido con el poco usual término de “entenado”, un impedimento que se debía a la apreciación del legislador de una conducta no estudiada a fondo sobre las conflictivas relaciones entre los individuos insertados a la fuerza en la familia y que bien puede denominarse el “síndrome de la Cenicienta”, el famoso cuento de Perrault, que pone de presente las penurias de una hijastra cuando se ha quedado sin la protección de su padre sanguíneo. El legislador, de seguro, veía ese viudo o viuda, que contraía segundas nupcias con alguien que, en el evento de tener que encargarse de los hijos de su cónyuge fallecido o incapaz, no tenía las trabas del afecto filial para poner la mano sobre los bienes de los muchachos a los que los ligaba apenas un parentesco de afinidad y por el contrario en su condición de cabeza de familia contaba con los instrumentos para poder esquilmarles el patrimonio, con lo que, además de afectar directamente al incapaz, también truncaba expectativas de los familiares consanguíneos de ellos.
Nada que decir de la sentencia sobre la forma de establecer la edad de los miembros de las comunidades indígenas, página antológica de nuestro folclor jurídico [Sent. T-778/05 Cort. Const.]. 19 Este parágrafo 4.° de las incapacidades contemplaba la del padre respecto de sus hijos naturales, sin el permiso de la mujer, que fue derogado por el decreto 2820 de 1974, que estaba acorde con la concepción de la época en que solo los hijos de la pareja debían estar en la familia [Inc. 2.° Art. 61 L. 153/1887 derogado]. 18
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Esta es una figura en la que falta profundizar y necesariamente va a tener que ser ajustada, ahora que se presenta con frecuencia cada vez mayor en la familia el ingreso y salida de individuos que son progenitores, por divorcio o porque se trata de uniones maritales de hecho, y que asumen la condición de padres con todas las cargas y buena parte del afecto paterno, que en Argentina bautizaron con el expresivo mote de familias ensambladas,20 en las que padrastros y madrastras son padres y madres en toda su extensión y no pocas veces con mayores méritos que los padres consanguíneos. La misma ley ya ha dado un paso en ese sentido al abrir la puerta para la adopción del hijo del cónyuge o compañero permanente [No. 5.°, Art. 68 C. I. A.] que pone de manifiesto la situación del padrastro a que aquí hacemos referencia. Esta prohibición solo es en línea descendiente, por lo que no parece haber impedimento para que el hijastro pueda ser guardador de su padrastro demente, e incluso disipador, lo que tendría cierta incongruencia.21 El padre disipador, si bien adopta una conducta inapropiada en el manejo de su patrimonio, está en sus cabales y el buen hijo no debe contradecirlo, al tener que acatar la regla del respeto y obediencia al padre y para evitar la potencial confrontación, la ley lo excluye de la guarda.
429. Incapacidades por colisión de intereses Las incapacidades del parágrafo 5.° se refieren a conflictos de interés y diferencia de religión: No podrá ser tutor o curador de una persona el que dispute su estado civil. [Art. 593 C. C.] …
GROSSMAN, Cecilia y MARTÍNEZ, Irene, Familias ensambladas – Nuevas uniones después del divorcio, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 305. 21 CHAMPEAU, Edmond y URIBE, Antonio José, Tratado de derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, t. I, num. 951, p. 566. 20
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No pueden ser sólo tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. [Inc. 1.° Art. 594 C. C.] … Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos. [Art. 596 C. C.]
No puede ser tutor o curador de un incapaz quien le dispute el estado civil, como por ejemplo un familiar que esté impugnando la paternidad en ejercicio de la facultad de que trata el artículo 219 del Código Civil, o el cónyuge en proceso de divorcio del demente [Art. 593 C. C.], no sólo por la contención jurídica o personal, sino porque, en la mayoría de los casos, de prosperar las acciones se perdería la causa jurídica de la guarda. Los créditos entre curador y pupilo enfrentan los intereses de dos personas que en materia de voluntad real son uno solo –el guardador– y puede llevar a que el guardador, por protegerse a sí mismo, desatienda los intereses del pupilo, de modo que la ley lo declara incapaz para la guarda, salvo que el mismo testador que designó guardador lo faculte expresamente o cuando hace la designación del guardador a sabiendas de la existencia del crédito entre las dos partes. En todo caso, si el guardador es deudor del pupilo o viceversa no le está permitido actuar sólo en la administración de la obligación, y será necesario que se asigne otro guardador ya por el testador o en subsidio por el juez, para que se encargue de manejarlo prescindiendo del interesado [Art. 501 C. C.], pero si no hay otro guardador o la situación hace prever que el guardador no haría correctamente su tarea, el juez podrá descartar el guardador correspondiente [Inc. 1.° Art. 594 C. C.]. No se aplica esta disposición al cónyuge, los ascendientes y descendientes del pupilo (parientes consanguíneos o civiles) porque, además de la natural tendencia a proteger al pupilo y a manejar sus bienes, haría prácticamente imposible conseguir un guardador de esta naturaleza que no sea deudor o
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acreedor del pupilo, ya que entre ellos siempre existirá la potencial obligación de alimentos [Art. 594 y 595 C. C.]. Dos puntos nos llaman la atención. La ley menciona exclusivamente créditos, es decir derechos personales, pero atendiendo el alcance de la norma es necesario concluir que la prohibición se extiende a cualquier situación jurídica que pueda enfrentarlos por intereses patrimoniales, como pueden ser conflictos por derechos reales, verbi gratia cuando uno es poseedor del bien del otro, o exista discusión de derechos por linderos o servidumbres. El otro punto de resaltar está relacionado con la trascendencia de los intereses en conflicto [Inc. 2.°, Art. 595 C. C.], ya que si se trata de obligaciones de poca monta, no debe considerarse como un impedimento y es la misma ley la que permite que el guardador genere obligaciones mutuas al admitir que otorgue créditos (denominados anticipaciones) al pupilo y que debite directamente el patrimonio del pupilo para pagarse estas obligaciones [Art. 499 C. C.]. La otra incapacidad es la de diferencia de religiones entre la que profesa el guardador y aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo [Art. 596 C. C.], que pone de presente la preocupación del legislador por evitar interferencias o influencias inapropiadas, aun en lo relacionado con las convicciones religiosas. El impedimento alude a religiones y en estas materias se distingue entre religiones (como el judaísmo, cristianismo, islamismo, shintoismo, budismo, y hasta ateísmo) y las sectas de estas religiones. Aquí estimo que religiones se debe tomar en el sentido de convicción religiosa y por eso también habría incapacidad entre los que han adherido a alguna postura específica dentro de una religión dada.22 Aunque la ley se refiere a todos los guardadores, a lo cual diferentes tratadistas hacen notar que en realidad solo debe referirse a los curadores de menores, porque no se entiende porqué la incompatibilidad afecta a los curadores
22 Piénsese el conflicto entre el pupilo judío de raíces ortodoxas, con un guardador judío progresista que no ve inconveniente en salir a pasear en “shabat” o que no desprecia una apetitosa “cheeseburger”, con tocineta para completar.
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de bienes o los curadores adjuntos al padre o al guardador general.23 En cuanto al demente no será extraño que esté relevado de sus deberes religiosos y el disipador no tiene porqué dejarse influenciar del guardador en estas materias. Este impedimento se subsana con la autorización de los ascendientes o los familiares más próximos.
430. Incapacidad especial de los padres extramatrimoniales declarados en juicio contencioso La ley sanciona al padre o la madre que no quisieron aceptar su condición y por ello se vieron condenados en juicio a perder el derecho a la patria potestad y consecuentemente al ejercicio de la guarda, tal como lo dispone el inciso 4.° del artículo 62 del Código Civil. Como la condición de madre es un hecho y no existe proceso de atribución de maternidad, este proceso se dará en los eventos de exposición de menores y de suplantación del hijo, que tendrá que adelantarse ante el juez de familia de conformidad con el numeral 2 del artículo 5.° del decreto 2272 de 1989.
431. Régimen de las incapacidades para el ejercicio de la guarda y responsabilidad Las incapacidades que hemos mencionado impiden al guardador que se encuentra en la situación descrita entrar en el ejercicio del cargo por lo que es imprescindible que el juez se entere de su existencia, no solo para evitar que asuma el cargo, sino para que pueda designar oportunamente otro guardador. El guardador que se encuentra impedido y es llamado por el juez a servir la guarda debe declarar lo más pronto posible su condición y, en todo caso: dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en dicho territorio, sino en cualquiera otra parte fuera de él, se ampliará este plazo de cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio y la residencia actual del tutor o curador nombrado [Art. 608 C. C., según remisión del Art. 601].
23 ARANGO MEJÍA, Jorge, Derecho Civil - Personas, edición conjunta de las Universidades Nacional y del Rosario, Bogotá, 1991, num. 429, p. 471.
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La extensión del término por razón de la distancia, nos lleva a abordar una de esas típicas inútiles discusiones sobre la vigencia de la norma, empezando por recordar que en el derecho procesal anterior existía la figura del término de la distancia que era una ampliación automática de los plazos procesales a favor de aquellas personas que se encontraban alejadas del despacho y consistía en aumentar un día (hábil) por cada miriámetro o diez kilómetros de distancia que hubiera entre el Despacho y el domicilio del sujeto procesal. Se nota de inmediato que la fórmula se consagró en esa época en que las comunicaciones eran tan lentas que alguien podía tardar un día en recorrer diez kilómetros y que su obsolescencia era patente incluso durante gran parte del siglo XX en que permaneció vigente. Con la expedición del Código de Procedimiento Civil [1971] quedó abolido el término de la distancia para las actuaciones procesales y seguramente el que aquí se menciona hubiera desaparecido, pero si uno se fija con cuidado, el término de la distancia que regula el artículo 608 del Código Civil era especial –diríamos acelerado, porque daba un día para recorrer 12,5 km– y por eso en estricto Derecho no quedó derogado junto con el término de la distancia general; aunque dudo mucho que un juez de hoy, pensemos de Bogotá, admita que una persona situada en Tunja a poco más de ciento veinte kilómetros exija que el plazo se prolongue nueve días hábiles, cuando la distancia se puede recorrer cómodamente en un par de horas (si el tráfico lo permite). Pero la ley no se limita a esperar pacientemente que el guardador manifieste su incapacidad sino que confiere acción popular para la denuncia de la incapacidad y por eso la incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez o prefecto por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge y aun por cualquiera persona del pueblo [Fine, Art. 601 C. C.]. Las incapacidades sobrevinientes ponen fin a la guarda y deben ser denunciadas dentro de los tres días siguientes (ampliables por el término de la distancia) a su ocurrencia o se haya tenido conocimiento de esta, para que el juez tome las medidas que estime convenientes como la designación de otro guardador que sustituya al incapacitado o se agregue al ejercicio otro guardador.24
24 Da a entender el artículo 601 del Código Civil que el juez que adelantó el proceso de la guarda conserva una competencia permanente durante el tiempo de la guarda, pero lo que yo sé es que los
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La mora –culpable– en la que incurra el guardador en manifestar su incapacidad o el ejercicio estando incapacitado, además de hacerlo responsable por los eventuales daños que se produzcan durante el tiempo que ejercitó la guarda o demoró injustificadamente el aviso, le hace perder los emolumentos por la gestión incluidas las recompensas [Art. 600 C. C.].
432. Las excusas Pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1.
Los empleados nacionales, el presidente de la Unión y los que ejercen funciones judiciales.
2.
Los administradores y recaudadores de rentas nacionales.
3.
Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público, a considerable distancia del territorio en que se ha de ejercer la guarda.
4.
Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicho territorio.
5.
Derogado. [Art. 70 Dec. 2820/74]
6.
Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años.
7.
Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario.
8.
Los que ejercen ya dos guardas y los que estando casados o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales. Podrá el juez o prefecto contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada o gravosa.
9.
Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándose también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la Unión. [Art. 602 C. C.]
jueces terminan el proceso y toda actuación posterior se surte de manera autónoma, de modo que la manifestación de la incapacidad sobreviviente se hará ante el juez del domicilio del guardador y no habría para qué un término de la distancia.
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Aun cuando el cargo de guardador es de obligatoria aceptación, ciertos individuos que se encuentren en las circunstancias descritas pueden abstenerse de ejercerlo. Como su nombre lo indica se trata de una facultad del individuo que ha sido designado guardador, de modo que si no tiene inconveniente en ejercer el cargo, pues bienvenido y a trabajar por el pupilo. La primera causal se refiere a los empleados nacionales, el Presidente de la Unión o de la República como le decimos ahora y a quienes ejercen funciones judiciales. En la época en que se adopta el Código Civil de la Nación, se tenía un sistema federado que dividía el país en nueve estados, cada uno con su propia legislación autónoma votada por sus asambleas estatales. Prácticamente todos los estados federados habían adoptado el Código Civil chileno, con algunas modificaciones y por eso en el artículo correspondiente a las excusas, los empleados al servicio del respectivo estado y los gobernadores quedaban excusados de servir el cargo de guardadores. El Código Civil Nacional, que únicamente tenía aplicación en la capital de la Unión y en los remotos “territorios nacionales”, se refirió sólo al Presidente y a los demás funcionarios nacionales. Al eliminarse la federación y adoptarse el Código Civil de la Unión como norma nacional se mantuvo el sistema de modo que los funcionarios departamentales y municipales quedaron obligados a servir la guarda, independientemente de su rango y grado de dificultad del oficio que desempeñaran. Cuando se expidió la norma, no existía una precisa concepción de la función pública, pero siempre se consideró que no comprendía a los servidores públicos que no tenían autoridad y desempeñaban cargos menores, como los que trabajaban en obras públicas o se limitaban a labores de apoyo administrativo en las respectivas entidades. Hoy los servidores públicos vinculados a la Nación, denominados genéricamente empleados oficiales, son de dos clases según la forma de su vinculación: los empleados públicos y trabajadores oficiales y debe entenderse que los únicos exentos de servir la guarda son los empleados públicos, sin consideración a su rango o función. Los trabajadores oficiales y los particulares que desempeñen funciones públicas no podrán excusarse. Los que ejercen funciones judiciales son por antonomasia los jueces y magistrados y no se puede hacer extensiva a aquellos que si bien pueden ejercer
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funciones judiciales pertenecen a otra rama como el ejecutivo o el legislativo, o aquellos particulares que cumplen funciones jurisdiccionales de manera temporal como árbitros o conciliadores. La segunda causal se refiere a los administradores y recaudadores de rentas nacionales, de modo que quedan por fuera todos los funcionarios tributarios del orden territorial –departamentales o municipales– al no estar mencionados en la norma. Anteriormente los recaudadores y administradores de rentas nacionales podían ser particulares que habían rematado los respectivos impuestos o que en su condición de síndicos y otros representantes legales de entidades de beneficencia recibían y manejaban tributos. Esas figuras desaparecieron y los recaudadores y administradores de rentas pasaron a ser empleados públicos, por lo que en la práctica quedaron cobijados por el numeral 1.°, luego el numeral 2.° del artículo 602, debe tenerse por inaplicable. Con todo, como nos ha sucedido a menudo, si bien los administradores y recaudadores a los que se refería la regla han pasado a la historia, hoy una gran cantidad de particulares hacen de recaudadores y administradores de rentas nacionales, en el método fiscal de retención en la fuente, por el cual alguna de las partes que celebra un contrato oneroso, se encarga por mandato legal de reservar y poner a disposición del erario la porción que le corresponde en la respectiva transacción. Ciertamente estos “retenedores en la fuente” no se encuentran excusados de servir de guardadores o en la práctica nadie estaría obligado a servir el cargo. El numeral 3.° se refiere a cualquier empleado público que deba desempeñar sus funciones en un lugar distante de aquel en el que debe ejercer la guarda y como la norma ya no utiliza el calificativo de nacionales que ha venido utilizando hasta ahora, debe entenderse que comprende todos los funcionarios públicos, cualquiera sea el orden territorial al que pertenecen. Además, como la razón del legislador es evitar que un funcionario deje de cumplir a cabalidad su función con el Estado por andar sirviendo la guarda, consideramos que cobija, ahora sí, a todos los servidores públicos que tengan que permanecer alejados del sitio donde les toca actuar como guardadores. La cuarta causal de excusa es coincidente con la tercera, en cuanto a considerar que una persona que se encuentra habitualmente lejos del lugar donde tiene que desempeñar la guarda, se verá en serias dificultades para 682
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realizar una buena gestión, pero recordemos que la excusa hace referencia al territorio nacional, porque si el domicilio está fuera de este, el guardador queda incapacitado. Considerable distancia es otro concepto que debe apreciarse con una visión moderna toda vez que con las comunicaciones actuales, el concepto original ha sufrido variaciones sustanciales y una ciudad tan distante en la época del Código, como Ibagué, hoy no lo es para nada. La causal quinta se refería a las mujeres que podían siempre excusarse de servir la guarda, en los raros casos en los que les correspondía ser guardadoras, la cual está derogada. Quienes tengan padecimientos que los inhabiliten para ejercer de manera conveniente el cargo o las personas ancianas pueden excusarse. En el primer caso la enfermedad invocada debe ser analizada por el juez para determinar el grado de impedimento del sujeto que la padece, más en estos tiempos en que muchas de las enfermedades que antes era impedientes, porque hoy existen muchos tipos de paliativos que hacen del enfermo una persona plenamente apta para el desempeño de la función. La excusa de edad, por el contrario, es plenamente objetiva y quien quiera invocarla le basta presentar las pruebas del estado civil correspondientes. El punto de los pobres es irónico al poner de manifiesto la holgada vida que llevaban los sujetos pudientes de antaño, que eran los llamados verdaderamente a ejercer las guardas. Quienes trabajaban a diario, eran por lo general pobres y realizaban actividades serviles, lo que redundaba en una interferencia entre las labores que desempeñaban para subsistir (y la subordinación propia de sus cargos) y las cargas que se le imponían como guardadores. Hoy la dedicación diaria al trabajo no se mira como señal de pobreza y sólo se valorará la condición patrimonial para la aceptación de la excusa. El artículo concluye relevando a las personas que ya actúan cuidando incapaces, en dos frentes diferentes. El primero se refiere a aquellos que ya ejercen dos guardas o que estando casados o teniendo hijos,25 ya ejercen una guarda, siempre que esta sea de carácter general, nos aclara el texto, que también nos indica que una guarda muy compleja puede tenerse por doble para efectos de
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Nótese el plural, porque si tiene un solo hijo le toca servir la segunda guarda.
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permitir la excusa. Si una persona que ejerce dos guardas se ve en la necesidad de guardar a su propio hijo, puede pedir al juez que le exonere de una de ellas, para encargase de la del hijo. El segundo alude a los que tienen cinco o más hijos, entre los cuales se cuentan los héroes que han caído en acción de guerra,26 pero del mismo modo que el padre cualquiera que sea el número de hijos que tenga, tiene que ejercer la patria potestad sobre estos, el hecho de ser muy prolífico no lo excusa de ejercer la guarda respecto de los propios hijos emancipados, según lo dispone expresamente el artículo 604 del Código Civil. Una forma especial de excusa es la que se establece en el artículo 606 del Código Civil que permite al guardador que ha servido una misma guarda por un lapso de diez años exonerarse de esta. No pueden alegarla el cónyuge ni los ascendientes o descendientes.
433. Régimen de las excusas Quien pretenda abstenerse de ejercer una guarda que todavía no se le ha deferido, invocando una excusa, debe manifestar su intención dentro de los treinta días (con término de la distancia y todo) desde el momento en que se le comunica la designación [Art. 608 C. C.], pero ya deferida, puede hacerlo en cualquier momento solicitando al juez que lo releve del cargo [Art. 610 C. C.], demostrando la causal invocada. Las excusas consignadas en los artículos precedentes deberán alegarse por el que quiera aprovecharse de ellas al tiempo de deferirse la guarda; y serán admisibles, si durante ella sobrevienen. [Art. 607 C. C.]
Este artículo parece indicar que cuando la causal de excusa es originaria solo cabe alegarla en el momento en que se le comunica la designación.
En nuestro país, en donde la violencia la han propiciado los mismos conciudadanos, habrá que tomar como héroes de guerra todos aquellos combatientes que han luchado al lado del Estado en las contiendas civiles y que pertenezcan a cualquiera de los cuerpos armados, así como a los organismos de apoyo a estos cuerpos y aún los funcionarios públicos civiles, que han caído por causa de la absurda forma como pretendemos los colombianos defender nuestras ideas. 26
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Pero no tiene lógica esta interpretación toda vez que alguien que se encuentre voluntariamente sirviendo la guarda a pesar de tener una excusa a su favor, bien puede encontrar que la situación se le hace especialmente gravosa; v. gr. un anciano que encuentra que ya le pesa mucho la guarda o un individuo que vive distante y se le ha hecho difícil el desplazamiento, y no tendría justificación recargarlo, corriendo el riesgo de que esa situación derive más en perjuicio del pupilo que del propio guardador. Reiterando lo que dijimos al referirnos a las incapacidades, la demora en la manifestación de la excusa sin asumir la guarda hace responsable al guardador de los daños y perjuicios, pero además hace caducar la excusa [Art. 609 C. C.] –se trata de una sanción–, de modo que tendrá que asumir la guarda, a menos que el juez estime preferible relevarlo de la guarda en consideración a que puede traer mayores perjuicios. Cuando el designado curador se encuentra ausente, el juez puede darle la espera que se estime necesaria para su regreso o descartarlo, designando otro guardador [Art. 611 C. C.].
434. Requisitos para el ejercicio de la guarda Una vez la persona designada como guardador ha recibido la comunicación y se encuentra dispuesto al ejercicio, debe cumplir los requisitos que la ley le impone para efectos de poder administrar los bienes del pupilo. Esos requisitos, según el orden en que han de cumplirse, son:
435. Garantía o caución La ley regula primeramente el discernimiento [Art. 463 C. C.], pero artículo seguido aclara que no hay discernimiento sin que previamente se haya otorgado la garantía. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado. [Art. 464 C. C.]
El texto del artículo nos lleva por fuerza a hacer unas aclaraciones que se habrían podido evitar si el redactor del Código hubiera evitado equiparar los 685
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términos fianza y caución. En efecto los activos –bienes y derechos– que conforman el patrimonio de una persona son prenda común o general en favor de los acreedores y sirven de respaldo del pago de las obligaciones y compromisos que adquieran, de modo que si el deudor no satisface de la manera debida el crédito, los acreedores pueden perseguir esos activos y obtener que con ellos se les pague, sea mediante la entrega de los bienes o derechos, cuando la obligación tenga por objeto esos bienes o liquidándolos y convirtiéndolos en dinero, a través del mecanismo de la venta en subasta pública. Pero puede que esa fórmula no baste para la tranquilidad del acreedor, ya que el deudor tiene la libre administración y disposición de su patrimonio, por lo que en cualquier momento puede acabar con sus activos, enajenándolos o contrayendo tal cantidad de deudas que no quede mucho para cubrir todas sus obligaciones, lo que ha llevado a buscar otros sistemas que hagan más seguro para el acreedor la satisfacción de su derecho, sistemas que se denominan genéricamente como garantías o cauciones. El género garantía o caución comprende dos tipos de garantías: las reales y las personales. Las garantías reales consisten en la afectación de un bien determinado27 al pago de una obligación que permite al acreedor en caso de incumplimiento perseguir ese bien y, de paso, le otorga una preferencia en el pago a su favor. Son garantías reales la hipoteca y la prenda, la primera de las cuales recae sobre inmuebles, se constituye mediante la inscripción de la escritura pública en la que consta el contrato de hipoteca en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y el dueño conserva en su poder el bien; la segunda recae sobre bienes muebles, se constituye mediante la entrega de la cosa del deudor al acreedor (en términos técnicos, la primera se constituye mediante contrato formal y la segunda mediante contrato real y en la primera no hay tenencia del bien por el acreedor, mientras que en la segunda sí). La garantía personal –es una sola– se denomina fianza y consiste en la obligación que asume un tercero de pagar una deuda contraída por otro,
27 Las garantías reales recaen sobre bienes específicos, pero el Derecho mercantil ha permitido que recaigan sobre géneros indeterminados pero determinables, como en la prenda sobre activos móviles de un establecimiento de comercio o la nave o aeronave futura.
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permitiendo así que su propio patrimonio se sume al del deudor en materia de respaldo de la obligación, disminuyendo el riesgo de insolvencia.28 Las fianzas pueden ser simples si el fiador sólo responde en la medida que el deudor no tenga recursos para hacerlo, lo que quiere decir que primero es necesario demandar al deudor principal y solo en el evento de no obtener el pago total o parcial de la deuda, el acreedor puede dirigirse contra el fiador o los fiadores, que tienen el beneficio de excusión [Art. 2383C. C.], y en el caso de ser varios fiadores estos solo responderían por una parte de la deuda, porque además gozan del beneficio de división de la deuda [Art. 2392 C. C.]. Pero la fianza también puede ser solidaria, cuando el acreedor puede dirigir sus acciones contra cualquiera de los obligados o contra todos, a su propio criterio, para obtener el pago [Art. 1571 C. C.]. Lo que hizo nuestro redactor en el artículo 464 citado fue refundir el género –caución– con una de sus especies –la fianza–, pero esa impropiedad no afecta el fondo del asunto y nos permite decir que el guardador tiene que garantizar que ha de ejercer en debida forma el cargo que se le impone y que responderá por los daños que ocasione con su incumplimiento culpable. Al guardador se le exige conseguir un fiador –fianza simple, al no decir el legislador otra cosa– que responda al pupilo por los daños que le cause, para el evento de que el guardador no tenga con qué responder, pero en el evento de no encontrar quién le haga el favor de apalancarlo,29 el guardador podrá otorgar una hipoteca por el monto necesario.
28 El fiador debe tener: …bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio en algún Estado o territorio de la Unión (…) Para calificar la suficiencia de los bienes sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial, o cuando la deuda afianzada es módica (…) Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio, o que se hallan sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias (…) Si el deudor estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos [Art. 2376 C. C.]. 29 Hoy con los sistemas de garantía de responsabilidad a través de las compañías de seguros y bancos, otorgar fianzas ha pasado a ser muy sencillo, siempre que el afianzado tenga algún patrimonio con el cual responder.
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En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior,30 podrá prestarse hipoteca suficiente. [Art. 466 C. C.]
El legislador consideró que la prenda no tenía cabida como garantía para la guarda por la poderosa razón de que este tipo de garantía se perfecciona con la entrega del bien empeñado al acreedor, y en este caso el representante del acreedor era precisamente el deudor y para evitar el posible conflicto de intereses al ser simultáneamente constituyente y tenedor de la prenda y quien podría dar lugar a la ejecución de la misma, era preferible prescindir de esta clase de garantía. La previsión del legislador es válida, con todo, conviene recordar que con el tiempo fueron apareciendo formas de prenda que no suponen el desapoderamiento del bien en favor del acreedor y se constituyen mediante inscripción en algún tipo de registro, como la prenda de bienes para la explotación económica y la de vehículos. También apareció el depósito judicial de dinero que se representa en títulos de crédito nominativo o la constitución de un patrimonio fiduciario en garantía que bien pueden ser utilizados, incluso con ventaja, como garantía para el cumplimiento de estas obligaciones.
436. Monto de la garantía Salvo el hecho de atribuir al juez la facultad de fijar el importe de la garantía e indicarle que esta debe ser suficiente, la norma no da pauta alguna para poder determinar su cuantía, ni encontramos en el Derecho sustantivo norma alguna que nos permita hacer un cálculo aproximado de lo que debe considerarse suficiente, por lo que la fijación del valor se vuelve discrecional. La indeterminación en realidad es doble, porque en el momento en que se exige la garantía el valor del patrimonio por administrar es incógnito –no se ha inventariado– y, además, la ley le indica que debe estar en proporción con el patrimonio que debe administrar el guardador, pero no se dice en qué
30 No es el artículo anterior sino el que le sigue hacia atrás, ¿penanterior?, el que habla de la fianza.
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proporción; luego, nuestro juez tiene que obrar a ciegas en la fijación del valor de la garantía y lo peor es que por ningún lado se prevé la modificación de la garantía al concluir el inventario o en el transcurso del ejercicio del cargo, cuando se incremente o disminuya sustancialmente el patrimonio, y nunca faltará el ortodoxo que considere que, en firme el acto jurisdiccional que determina y aprueba la garantía, ya no es posible introducirle modificaciones, con lo cual el pupilo puede quedar sin el respaldo o el guardador verse obligado a otorgar una garantía excesiva.
437. Excepciones a la caución La caución es tan obligatoria que no le sirve de excusa al guardador el no encontrar alguien que lo fíe y como los pobres no pueden ser guardadores, la ley considera que siempre tendrán algún bien inmueble en su patrimonio (o en el de algún amigo) para empeñar en cuantía suficiente para amparar los daños que puedan producir con una mala gestión. No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes raíces; en este caso será obligado a constituir hipoteca sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración. [Art. 465 C. C.]
A pesar de lo anterior la ley exonera a ciertos guardadores de garantizar la gestión: Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente: 1.
El cónyuge y los ascendientes y descendientes legítimos.
2.
Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.
3.
Los que se dan para un negocio particular sin administración de bienes.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos. [Art. 465 C. C.]
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El cónyuge y los padres guardadores no tienen que prestar la caución porque la ley considera que el afecto que tienen con el pupilo los lleva a ser cuidadosos en la administración, tanto que la ley les permite de manera natural la administración de los bienes de estas personas sin necesidad de caución alguna. Respecto de los ascendientes, es aceptable porque ellos (que originalmente eran quienes ejercían la patria potestad) tienen la facultad de administrar los bienes de los padres sin caución, con la misma filosofía pueden hacerlo sobre los nietos. En cuanto a los descendientes, imagino que el legislador supuso que el afecto es suficiente prenda de garantía de una buena gestión, pero aquí me atrevo a discrepar, porque el descendiente y heredero, respecto de quien no tengo dudas de su afecto, sí puede estar interesado en acelerar la herencia que le correspondería,31 incluso tratando de sacar ventaja sobre los demás herederos y por eso creo que sí se les debería exigir caución. El término “legítimos” lo tengo por inconstitucional. Los guardadores interinos que ejercen el cargo por poco tiempo, como cuando un guardador en propiedad –“propietario” se le dice– se ausenta por algunos días o es recluido en un hospital por alguna lesión o enfermedad, están relevados del otorgamiento de la garantía, no solo porque se trataría de un trámite excesivo sino porque no va a tener realmente tiempo para cometer grandes errores de administración. Cuando la gestión no recae sobre bienes pareciera obvio que no deba responder, pero aquí el legislador peca de materialista porque las actuaciones de guardadores de ordinario tienen vocación para afectar intereses económicos y no se ve por qué no se debe exigir la caución. La ley supone que los individuos económicamente solventes y de buena reputación que administran un pequeño patrimonio de sus pupilos, no tienen para qué otorgar garantía,32 porque su propio respaldo es más que suficiente
No se trata de un exceso de celo personal, porque el mismo legislador tiene ese criterio respecto de los que no son padres o ascendientes [Art. 519 C. C.]. 32 En el Derecho romano: Ni los tutores testamentarios ni los curadores nombrados por el cónsul, pretor o gobernador en las provincias debían prestar fianza, en atención a que en el primer caso el testador había escogido como tutor a un hombre de suficiente solvencia moral y pecuniaria, y en el segundo a que los funcionarios indagaban también las condiciones de quien 31
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y que es contrario a la eficiencia ponerse a otorgar garantías inocuas; criterio que comparto, pero no sin hacer notar que el sujeto debe reunir realmente esas condiciones porque siempre es posible que los potentados prefieran dedicarse a proteger sus propios intereses (por eso llegaron a tener tanto) y descuiden los del pupilo y a veces la excelencia no es más que una bien cultivada ficción.
438. El discernimiento Es el acto judicial que señala el momento en que el guardador entra a ejercer el cargo, asumiendo las funciones y responsabilidades que apareja. En la práctica es un auto de sustanciación, mediante el cual se autoriza al guardador para actuar, luego de haber comprobado que no se encuentra impedido y que ha garantizado en debida forma el manejo del patrimonio que va a administrar. Todos los actos que haya realizado en representación del pupilo antes del discernimiento están viciados de nulidad, porque el guardador ha actuado ilegítimamente, pero, como en todas las nulidades de nuestro Derecho, las actuaciones nulas tienen eficacia provisional o putativa y, por eso, si el guardador obtiene el discernimiento éste se retrotrae al momento de la celebración del acto, confiriéndole la validez necesaria, siempre, claro, que el acto sea susceptible de convalidación por no haber infringido más norma que el requisito del discernimiento y no se afecten los intereses del pupilo. Los actos del tutor o curador que aún no han sido autorizados por el decreto de discernimiento, son nulos; pero el decreto, una vez obtenido, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. [Art. 467 C. C.]
439. Inventario El guardador, antes de entrar a ejercer la administración, debe confeccionar el inventario del patrimonio del pupilo;33 es decir, la relación escrita, pormeno-
iba a desempeñar ese cargo público [Gy. In. I, 200]. ORTIZ MÁRQUEZ, Julio, Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1985, p.148. 33 El discernimiento se limita a dar la calidad de guardador, pero no le permite administrar el patrimonio del pupilo porque eso solo puede hacerlo cuando se confecciona y aprueba el inventario, a menos que tenga que actuar anticipadamente por razones de urgencia.
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rizada, cuantificada y avaluada de todos sus bienes, derechos y obligaciones. Todos los guardadores tienen que realizar inventario, luego El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario [Art. 469 C. C.], pero tampoco el juez o los parientes del pupilo. Dicha actividad se cumplirá dentro de los noventa días (hábiles) siguientes al discernimiento, pero el juez, atendiendo la situación del pupilo y su patrimonio podrá recortar o ampliar este plazo; pero si hay evidente necesidad, autorizará que el guardador asuma la administración anticipada del patrimonio. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración sino en cuanto fuere absolutamente necesario. El juez o prefecto, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 512. [Art. 468 C. C.]
El inventario, o en su defecto el apunte privado es obligatorio: El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario [Art. 469 C. C.]. El inventario exigido es solemne [Art. 471 C. C.] y por eso deberá ser hecho ante notario y testigos, en la forma que en el código de enjuiciamiento se prescribe. Ese código de “enjuiciamiento” es el de Procedimiento Civil, que para nada se ocupa de cómo se debe realizar el citado inventario, tema que tampoco abordaron las normas reguladoras de la función notarial. Todo lo que sabemos es que, como el notario es aquel funcionario que da fe pública de las circunstancias que le consten y se encarga de guardar los instrumentos públicos que se otorguen ante él, se ha considerado que el inventario debe hacerse por escritura pública que se conservará en el respectivo protocolo. 692
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En la época anterior, las escrituras públicas además de ser suscritas por las partes y por el notario eran firmadas por terceros testigos de la celebración del acto, que tomaban el nombre de testigos instrumentales y muchos pensaron que los testigos a los que alude la norma del inventario solemne son de carácter instrumental,34 pero no faltará quien estime, con razón, que la intención del legislador es que no basta esa pasiva actitud de constatar la existencia del documento y la declaración, sino que es necesario que a los testigos les conste la veracidad del contenido del inventario y por eso deben acompañar al guardador en la realización del mismo. Los testigos del inventario a los que se refiere la ley son esos testigos instrumentales que auxiliaban al notario en su función, y ya no se requieren testigos porque el decreto 960 de 1970 los eliminó del todo,35 aunque a mí me parecía que eran testigos del inventario, y por eso debían haber permanecido.
440. Inventario menos solemne El inventario es obligatorio, sin embargo, cuando el patrimonio del pupilo sea tan escaso que el valor de otorgar la escritura lo afecte sensiblemente, se podrá recurrir a un inventario de menor grado de solemnidad que la ley denomina apunte privado que el juez autorizará luego de haber indagado la opinión de los parientes del pupilo y el defensor de menores (este defensor de menores del Código original no existía en Colombia, pero concluyendo la primera mitad del siglo XX se crearon tales cargos y luego pasaron a denominarse defensores de familia). Este apunte privado es un inventario a toda regla, pero en lugar de ser otorgado por escritura pública ante notario, es suscrito directamente por el guardador y tres testigos familiares del pupilo, o en defecto de ellos tres personas de reconocida probidad, como lo dispone el artículo 470 del Código Civil.
Decía el derogado artículo 2586 del Código Civil: Todo acto o contrato que deba quedar en el protocolo, deberá suscribirse con firmas enteras por los otorgantes, por dos testigos varones mayores de veintiún años, vecinos del circuito de la notaría, y de buen crédito, y por el notario, que dará fe de todo. Los dos testigos se llaman testigos instrumentales. 35 Esta es la opinión del doctor Suárez Franco. SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 1999, t. II, p. 276. 34
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441. Contenido y alcance del inventario El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en números, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá, así mismo, los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral. [Art. 472 C. C.]
La norma fija el alcance del inventario, indicando cómo debe hacerse en todos sus aspectos. El inventario tiene entonces que ser completo y comprender cualquier activo o pasivo del pupilo, incluso aquellos sobre los que se tenga duda de su verdadero titular o que reconocidamente pertenecen a terceros, respecto de los cuales habrá que dejar la correspondiente salvedad. También se hará la mención de los activos que no se encuentran directamente en el patrimonio pero que se tiene noticia que pertenecen al pupilo. Del mismo modo se incluirán las deudas comprobadas o no, dejando constancia de la fuente y prueba que aparezca de ellas. También tendrá que ser detallado, con la indicación de su calidad, cantidad, peso, medida y demás atributos que distingan los elementos, lo que excluye cualquier mención a grueso o indeterminada, salvo que no sea posible su cuantificación real o que la costumbre lo haga innecesario. No son adecuados, en general, los términos “suficiente cantidad”, “aproximadamente”, “aparentemente”, “cerca de tantos”, etcétera, y en todo caso si por utilizarlos se originan dudas o dificultades interpretativas la responsabilidad recaerá sobre el guardador, ya que el inventario se interpreta en su contra [Art. 478 C. C.]. Debe ser avaluado, de modo que es necesario fijar para cada bien, derecho u obligación el valor que corresponda de la manera más aproximada posible, recurriendo en caso de requerirse a peritos para determinarlo. 694
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Pero eso no es todo, cualquier falsedad o inconsistencia que contenga el inventario termina perjudicando a la larga al guardador, ya que si se incurrió en ella por culpa del guardador, pero beneficia al pupilo, se tendrá por veraz, pero si lo llega a perjudicar tiene que ser asumida por el guardador. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso o medida de las existentes, o se le ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos [Art. 476 C. C.].
Finalmente, debe constar por escrito y acompañarse de los documentos necesarios que sirvan de prueba del inventario. Hasta las manifestaciones irreales hechas a propósito con la intención de defender al pupilo se vuelven contra el guardador. El tutor o curador que alegare haber puesto, a sabiendas, en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo. [Art. 477 C. C.]
442. Funciones del guardador El guardador tiene la representación legal del menor y debe administrar sus bienes.
443. Representación legal En materia de representación legal realiza su función de la misma manera que los padres. Bástenos entonces recordar que comprende la representación judicial para aquellos actos que tengan que ver con el ejercicio de los derechos de acción y contradicción ante las autoridades jurisdiccionales y la representación extrajudicial tendiente a dar desarrollo a las diversas actuaciones que afecten los intereses del representado, ante las autoridades o los particulares.
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La representación judicial presupone que todas las acciones que se dirijan contra el pupilo o que el pupilo tenga que intentar contra terceros se cursen por intermedio de su guardador y que si hay un conflicto entre ellos que llegue a estrados, o cualquier otro mecanismo de solución de conflictos que se le equipare, tenga que designarse un curador ad litem para el incapaz y de esta manera proteger sus intereses como ya se dijo respecto del ejercicio de la patria potestad. De igual manera, el Estado puede proceder penalmente contra el pupilo que ha cometido delito, sin tener que pedir permiso previo al guardador, pero este tendrá que encargarse de proporcionar lo necesario para su defensa. En materia de representación extrajudicial los representantes legales de los incapaces, de ordinario actúan comprometiendo el interés jurídico del pupilo directa y exclusivamente, es decir, cumplen su función por “vía de gestio”, sustituyendo en todo la voluntad del mismo; pero en relación, con los menores adultos y los disipadores interdictos, siempre que lo estimen conveniente, pueden conferirles facultad para obrar “por vía de auctoritas” permitiéndoles de esta manera que realicen ellos las actuaciones que indica el guardador por vía general o especial para un determinado acto, auctoritas que puede ser anterior o concomitante a la actuación del pupilo [Arts. 480 y 529 C. C.]. Tiene también el guardador la facultad de ratificar los actos del incapaz relativo que ha actuado sin su consentimiento y, siguiendo nuestra extraña regla sobre saneamiento de las nulidades absolutas [Art. 1742 C. C. en la redacción del Art. 2.° L. 50/36.], podría eventualmente ratificar los actos de los impúberes y dementes interdictos.36 En cuanto al alcance de estas funciones nos remitimos a lo dicho para la patria potestad.
444. Administración de los bienes del pupilo En el Código aparece un capítulo que contiene una relación larga y detallada de aquellas actuaciones que le están prohibidas al guardador así como de las que está obligado a realizar, que puede sonar algo impertinente, pero no
El pupilo romano no podía disponer ni siquiera de los bienes nec mancipi (bienes de comercio ordinario) sin autorización de su guardador y por eso no trasmitía la propiedad y el que las recibía estaba obligado a restituir íntegramente [Gy. In. II, 82]. En el Derecho colombiano tenemos que el acto realizado por cualquier incapaz absoluto o relativo sí hace tradición, aunque afectada de nulidad, por eso el guardador puede ratificar. 36
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debe desacreditarse el ejercicio que realizó el redactor en este tema que sirve a cualquiera para saber qué es administrar correctamente el patrimonio de otros y especialmente porque es la directriz general de cómo un individuo recto y ético debe manejar los intereses que se le confían y cuyo trasfondo pedagógico sobre la “delicadeza” en el actuar, conserva íntegra vigencia. Como el guardador puede actuar en nombre propio o hacerlo para cumplir con su cometido como administrador de los bienes del pupilo, se le impone la carga de manifestar siempre que lo haga en nombre del pupilo y la sanción si omite cumplir el requisito es que: sólo se tendrán como del pupilo aquellas actuaciones que lo beneficien [Art. 480 C. C.]. Como el guardador no está obligado a decir que actúa en su propio nombre en sus gestiones particulares, queda la duda de determinar cuándo el pupilo puede reclamar para sí una gestión benéfica que realizó el guardador y que él sostiene que la hizo por fuera de la gestión, por ejemplo el guardador que compra un lote de bienes a un buen precio con dineros propios y el pupilo alega que esa era una gestión en su favor y tendrán el ex pupilo o su nuevo representante que entrar a probar el vínculo causal entre la actuación del guardador y la gestión pupilar. Tratemos ahora de hacer un resumen de esas reglas de administración agrupando los asuntos de una manera práctica, recordando desde ya que el redactor de las normas le dio toda la preponderancia a la protección de los bienes inmuebles, lo que llega a ser cuestionable en razón a la importancia de otros medios de riqueza y en no pocas ocasiones puede ser un impedimento para las correctas actuaciones del guardador.
445. Actos prohibidos a los guardadores Los guardadores no pueden, por ningún motivo: a) Adquirir o arrendar los bienes raíces del pupilo. Siguiendo esa preferencia por los inmuebles, está vedado al guardador hacerse a la propiedad o la tenencia onerosa de los inmuebles del pupilo,37 prohibición que se extiende 37 La tenencia gratuita de inmuebles del pupilo en beneficio del guardador o sus parientes cercanos –comodato– está triplemente prohibida porque se trataría de un acto gratuito, a favor del guardador y violando la regla de poner a producir los bienes del pupilo.
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a sus ascendientes y descendientes [Fine, Art. 501 C. C.]. La prohibición cobija también los bienes muebles preciosos o con valor de afección, por razón de la asimilación legal a los inmuebles, como ya comentamos al hablar de la patria potestad. Esta regla se ratifica en el artículo 1855 del Código Civil y en el numeral 2.° del artículo 906 del Código de Comercio. b) Donar inmuebles. Igualmente será ilícita la enajenación gratuita de este tipo de bienes “aún con previo decreto judicial” indica el inciso primero del artículo 491 del Código Civil dejando claro que el prevaricato del juez no es eximente de la responsabilidad del guardador que hace estas enajenaciones. Como el artículo 492 del Código somete las remisiones gratuitas al mismo tratamiento de las donaciones, la condonación de obligaciones de dar inmuebles está prohibida. Como la ley asimila los bienes muebles preciosos o con valor de afección a los inmuebles, la prohibición de donación se extiende a este tipo de bienes. c) Arrendar inmuebles a largo plazo. La norma [Fine, Art. 496 C. C.] indica que el guardador no puede celebrar el contrato de arrendamiento por más de cinco años si se trata de predios urbanos ni por más de ocho años si se trata de predios rústicos, ni por más del tiempo que le falte al pupilo para salir de la guarda (hoy dieciocho años). El arrendamiento que se haga de los bienes del pupilo a largo plazo no es oponible al pupilo y tampoco a los adquirentes de tales bienes por mandato del inciso 2.° del artículo 496 del Código Civil, quienes pueden desconocer el contrato aún en el evento en que llegase a constar por escritura pública.38 Desde la expedición de las leyes de arrendamiento de vivienda urbana y protección al arrendatario, este artículo ha quedado en parte modificado porque los contratos sobre estos bienes tienen prórroga automática e indefinida y por eso el pupilo sólo podrá servirse de las causales de terminación de que trata el artículo 22 de la ley 820 de 2003 o en su defecto pagar las indemnizaciones a que tiene derecho el arrendatario.
38 CHAMPEAU Edmond y URIBE Antonio José. Tratado de Derecho Civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois et des Arréts, París, 1899, t. I, num. 802, p. 495.
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446. Actos que requieren previa autorización Señalando indirectamente la preferencia del legislador por que no se realicen, a menos que sea realmente necesario, los siguientes actos requieren ser autorizados previamente: a) Todo contrato en el que pueda tener interés el guardador o sus allegados. Como medida de control de las actuaciones que el guardador pueda realizar en provecho propio, se exige que los demás guardadores o en su defecto el juez autoricen esos contratos en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos, o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio [Art. 501 C. C. se entiende inexequible el término legítimo]. b) Donación de muebles. Los bienes muebles, que se consideraban “viles” en sí mismos, podrán ser donados siempre que el beneficiario del acto sea un pariente necesitado o se destinen a una obra de caridad, sin que se afecte el patrimonio del pupilo. No se incluyen las donaciones intrascendentes que se dan por costumbre en ciertas épocas. c) Enajenación onerosa de inmuebles y constitución de servidumbres. Por la preponderancia que tenían los inmuebles en épocas pasadas y la seguridad patrimonial que representaban, el legislador quiso que los actos de venta de este tipo de bienes del pupilo sólo se realizaran previa autorización judicial. Pero además de requerirse autorización, es necesario que su venta se haga mediante pública subasta y en caso de permuta el avalúo de los dos bienes como lo dispone el inciso tercero del artículo 653 del Código de Procedimiento Civil, como se indicó para la administración del padre. La hipoteca de bienes del pupilo también requiere de esta autorización porque de no pagarse una obligación propia o ajena respaldada con el inmueble del pupilo, su consecuencia es la enajenación del bien, por cierto, en pública subasta, lo que lleva a que si el inmueble soporta ya una hipoteca 699
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legítimamente constituida (con autorización judicial o por disposición del donante o testador) y el juez ordena la ejecución de la deuda sobre el bien, no se requiera más autorización para su enajenación [Inc. 2.°, Art. 653 C. de P. C.]. La enajenación de bienes preciosos o con valor de afección se somete a los mismos requisitos. Debido a la prepotencia de nuestras autoridades, al Tránsito se le ocurrió que el traspaso de los automotores de propiedad de los menores requería autorización judicial (son caros, ¿pero preciosos...?) y no pocos ciudadanos fueron conminados a obtener esa autorización, pero unos jueces serios se negaron a darla por no estar dentro de su competencia, lo que paralizaba la ejecución de estas ventas, hasta que por vía de tutela pusieron en cintura a esa autoridad [Sent. T-554/94]. En materia de constitución de otros derechos reales se menciona expresamente la constitución de servidumbres que se someten a autorización judicial. Los demás derechos reales sobre inmuebles (derecho de uso, usufructo o propiedad fiduciaria y anticresis) estimo que quedan sometidos a las reglas generales de enajenación y gravamen de inmuebles, es decir las prohibiciones absolutas cuando el acto es gratuito, autorización judicial al ser onerosas y de ser garantía con la limitación del beneficiario, salvo que el bien inmueble haya sido adquirido por el incapaz con la carga de constituir esos derechos reales. d) Otorgamiento de fianza. No será algo que se presente a menudo, pero es posible que en algún caso se requiera que el pupilo respalde con su patrimonio obligaciones de algún tercero. La fianza está limitada en su destinación a respaldar obligaciones de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente [Art. 493 C. C.] La fianza la asimilamos a una especie de mutuo condicional, porque de hacerse efectiva la garantía, el pupilo queda como acreedor del deudor afianzado (por vía de subrogación), pero por ser una operación riesgosa (si el deudor fuera suficientemente solvente por sí mismo, seguramente no requeriría ser respaldado) es necesario que el juez evalúe este riesgo y la necesidad de proceder al negocio.
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e) El repudio de la herencia o donación. Los actos gratuitos que favorecen al pupilo (es lo habitual) pueden ser aceptados con entera libertad por el guardador bajo el popular criterio de “a caballo regalado…”. No así lo contrario, de modo que el guardador que tenga serias razones para negarse a aceptar lo que se le ofrece gratuitamente al pupilo, tiene que justificar ante el juez el porqué de su decisión. No se ponen en la ley ejemplos de las razones que ameritan un repudio, pero necesariamente tiene que ser el costo alto de la adquisición frente a los beneficios que apareja, como puede ser una carga o modo demasiado gravoso, la existencia de un pleito sobre la propiedad de los bienes, considerables deudas tributarias, etcétera. No se requiere esta autorización cuando la asignación que se repudia no sea de mucha monta ($1000 de la época, que como no se han reajustado quedan a criterio del juez o del guardador39). El repudio no autorizado de la donación da acción contra el guardador para reclamarle la pérdida del valor de la donación y demás indemnizaciones mientras que el repudio de la herencia o el legado es nulo y el pupilo puede accionar para la restitución de la herencia o legado o, en su defecto, proceder contra el guardador por las indemnizaciones.40 La aceptación de herencias o legados que aparejen cargas, solo pueden darse luego de hacer la respectiva tasación tendiente a determinar si el beneficio es menor que el costo [Fine, Art. 487, C. C.]. La ley no dice que haya necesidad de permiso judicial para aceptar esta clase de asignaciones, ni cuáles son las consecuencias de hacerlo sin proceder al avalúo, lo que hace pensar que el
39 Como guía sobre la equivalencia de los valores que aparecen en el código y los precios actuales, encuentro que la insinuación de la donación, que en el artículo 1458 del Código Civil era la que superara los dos mil pesos, fue convertida a cincuenta salarios mínimos legales mensuales por el decreto-ley 1712 de 1989 y si usáramos ese criterio tendríamos que requiere autorización el repudio de donaciones que ronde los veinticinco salarios mínimos mensuales. 40 Esta diferencia se debe a que la donación que se repudia impide el nacimiento del derecho del pupilo, mientras que respecto de la herencia, el derecho sí ha nacido (bajo condición de aceptación) y por eso la nulidad del repudio hace que renazca la opción del pupilo de aceptar. BORJA, Luis F. Estudios sobre el Código Civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. VI, num. 162, p. 220.
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acto es válido, pero el guardador deberá responder ante el pupilo cuando esa aceptación le ocasione un perjuicio. f) Cesión de la herencia. En nuestro criterio, la cesión de la herencia, así se haga a título gratuito u oneroso, que incluya bienes muebles o inmuebles debe tener autorización judicial, porque al ser la sucesión en buena medida aleatoria (pueden aparecer bienes o derechos no inventariados, darse acrecimientos, existir sucesiones susceptibles de transmisión o lo contrario) y ante el riesgo de que la cesión sea beneficiosa o no para el pupilo el juez debe hacer esa calificación. La ley 67 de 1930 exige expresamente esta autorización para bienes de menores, pero estamos de acuerdo con el doctor Suárez Franco que debe extenderse a los demás incapaces, a pesar del vacío legal.41 g) Partición de derechos en mano común. Todos los bienes y sus respectivos derechos reales (incluyendo los derechos sobre las masas patrimoniales) son susceptibles de pertenecer a dos o más sujetos y tarde o temprano será necesario realizar las actuaciones para independizar estos derechos por cualquiera de los medios de partición o reparto establecidos en la ley para el efecto (partición de comunidades, liquidación de sucesiones, procesos concursales para la liquidación de los patrimonios) y en este caso se requiere autorización como lo indican los artículos 485 y 488 del Código Civil. Cuando la división es sobre objetos singulares, solo se requerirá tal autorización cuando versen sobre bienes inmuebles. En la mayoría de los casos este permiso es una formalidad sin mayores connotaciones y el juez se limitará a conceder ese permiso o a negarlo si aparece que puede ser perjudicial para el pupilo, pero no es fácil determinar si en el evento de la liquidación del patrimonio de sociedades de capital (anónimas o comanditarias por acciones) tenga el guardador que solicitar ese permiso al juez y cuál sería el alcance de esa decisión. h) Transacciones y compromisos. Con la lógica convicción de que todo sujeto de derecho tarde o temprano enfrentará a sus congéneres por sus intereses, la ley ha ideado una serie de sistemas, cada vez mejores, para evitarlos o
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SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 1999, t. II, pp. 290-291.
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solucionarlos de una manera civilizada y sin tener que recurrir directamente al servicio de la justicia (y por descartado al recurso de la fuerza). La transacción es un contrato en el que las partes hacen previsión de los posibles conflictos que puedan enfrentarlos o que de hecho ya los tienen en contienda, en el que se consagran los acuerdos a que han llegado para solucionarlos [Art. 2469 C. C.], mientras que el compromiso (o su par, la cláusula compromisoria) es un acuerdo para someter las diferencias eventuales irresolubles de común acuerdo, a la decisión de árbitros y acogerse a lo que ellos decidan [Art. 2.° Dec. 2279/89, modificado por el Art. 115, L. 446/98]. Como en toda transacción o compromiso se pueden dar renuncias de diversa naturaleza y alcance a derechos de cada uno de los involucrados la ley quiere que cuando se ventilen intereses de incapaces de cierta importancia (los consabidos inmuebles y más de mil pesos), a través de sus representantes legales, el juez participe y autorice su contenido cuando no encuentre que se están sacrificando injustificadamente los intereses del incapaz [Art. 489 C. C.]. Una vez concluida la gestión, tendrá que someterse el resultado otra vez a consideración del juez para su aprobación. Con la explosión de medios alternativos de solución pacífica de conflictos ha quedado desdibujada esta regla, ya que en conciliaciones y otras formas de amigable composición, como los jueces de paz, no se requiere la autorización judicial para recurrir a estos mecanismos, sin que se sepa qué tan legítimo es. i) Recepción de lo que le adeude el pupilo al guardador. El guardador y el pupilo tienen las relaciones propias de mandante y mandatario, en la que se establecen obligaciones que deben ser extinguidas. Cuando el tutor o curador deba recibir una prestación que provenga del patrimonio del pupilo no le está permitido pagarse directamente, sino que requiere de la autorización de los otros guardadores o del juez, porque en estos casos hay un interés directo del guardador y es necesario que alguien medie en ese conflicto de intereses. También requiere esta autorización cuando pretenda cobrar intereses por los avances o anticipaciones que le haga. El guardador podrá reclamar, así mismo, las especies muebles o raíces que le deba su pupilo
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por cualquier razón, pero la posesión (con o sin tradición) deben dársela los demás curadores o en su defecto el juez [Inc. 2, Art. 499, C. C.]. No se menciona el tema de la extinción de obligaciones mediante el ejercicio de excepciones por parte del guardador con el ánimo de exonerarse del cumplimiento de la obligación que tiene para con el pupilo (compensación, nulidad, pérdida de la cosa debida, novación, etcétera), pero partiendo del hecho de que el pago de obligaciones del pupilo en favor del guardador requiere autorización judicial, es lógico suponer que el “no pago” de lo que le adeuda el guardador debe igualmente ser autorizado por el juez (se tomaría como si el guardador estuviera recibiendo del pupilo el derecho de crédito y por eso debe autorizarse).
447. Actos obligatorios para el guardador Al haber establecido los actos prohibidos podía el legislador tomarse un descanso, al dejar sobreentendido que los demás actos quedaban autorizados libremente, pero al ser la función del guardador salvaguardar los intereses pecuniarios del pupilo, le indica ciertas gestiones con el carácter de obligatorias: a) Pago de deudas y recaudo de créditos. De recaudar los créditos es obvia la utilidad que se deriva de la gestión. Pagar oportunamente las deudas, además de permitir conocer el estado financiero –el que paga lo que debe sabe lo que tiene, como afirma el adagio–, evita los mayores costos por intereses e indemnizaciones, cuando no la atención de pleitos, y por eso: Cuidará el tutor o curador de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por los medios legales [Art. 497 C. C.]. El pago de las deudas es tan importante que se faculta al guardador para hacerle avances con los cuales se atiendan esas obligaciones y hasta para reclamar el pago de esas anticipaciones y además se le autoriza para cobrarle los intereses corrientes, previa autorización para recibir [Art. 499 C. C.]. b) Obtención de la rentabilidad del patrimonio. Así se vea como la expresión del capitalismo, no queda más remedio que decir que la riqueza está para producir riqueza y por eso el guardador tiene que tomar todas las medidas 704
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para obtener la mayor utilidad de los bienes que administra, no solo en provecho del pupilo mismo, sino también en provecho propio, ya que de ahí saldrá su remuneración, pero como en ese aspecto “van 9 a 1”, la falta de gestión afecta sustancialmente al pupilo. El guardador no podrá dejar los bienes del pupilo ociosos, lo que en últimas implica que si existe alguna forma de sacar utilidad para cualquier recurso económico debe realizar lo apropiado para obtenerlos, explotándolos directamente, con su cultivo y beneficio o entregándolos a terceros que se encarguen remuneradamente de hacer la labor como es dar en arrendamiento los inmuebles que no se estén utilizando [Art. 480 C. C.]. Lo anterior se predica también para el dinero ocioso del pupilo que deberá colocar en el mercado con las debidas seguridades, hoy pensaríamos en papeles de renta garantizados por el Estado o por entidades que tengan buen respaldo (como ahora existen las llamadas calificadoras de riesgo, podríamos decir que estos deben invertirse en papeles que tengan la mayor calificación posible). No sobra señalar un par de reglas de economía (de este empírico economista) que el guardador debe tener siempre en mente: Uno. Los rendimientos del capital están en directa relación con el esfuerzo invertido en conseguirlos. Dos: A un esfuerzo constante, el riesgo de pérdida es inversamente proporcional a la magnitud de los rendimientos que se obtienen. En otras palabras, el guardador deberá conseguir el mayor beneficio para su pupilo, cuidándose de pretender obtener altos rendimientos esforzándose poco, porque terminará haciendo perder los recursos a su pupilo. c) Interrupción de prescripciones. Para evitar que terceros se queden con la riqueza del pupilo, la ley expresamente le impone la carga de interrumpir las prescripciones [Art. 498 C. C.], cobrando extrajudicial o judicialmente los créditos, así como iniciando las acciones reivindicatorias y posesorias que sean de recibo en estos casos. Y no se exonera de su obligación por el hecho de que la ley, en materia de prescripciones adquisitivas o extintivas ordinarias, prevea que los plazos se suspenden en favor de los incapaces [Arts. 2530 y 2541 C. C.]; luego el guardador incumple su función, no interrumpiendo estas prescripciones aun cuando el pupilo haya salido indemne. 705
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d) Ejercicio de las demás acciones de defensa de los intereses del pupilo. Ya sin mención directa en la ley, pero siguiendo las directrices anteriores tendrá que ejercitar las acciones de nulidad de los actos realizados directamente por el pupilo y reclamar las restituciones respectivas, así como aquellas acciones hereditarias o derivadas de la responsabilidad contractual y extracontractual por daños ocasionados a la persona o a los bienes del pupilo y las acciones in rem verso cuando haya lugar. También será su obligación interponer oportunamente las excepciones de ley que quepan contra las acciones que intenten los terceros contra el pupilo.
448. Consecuencias de la transgresión de las reglas de la gestión La mala gestión del guardador dará lugar a su responsabilidad y de eso nos ocuparemos posteriormente, con todo, no podemos olvidar que la ley impone al gestor actuaciones positivas y negativas que puede transgredir y afectar la validez y eficacia de los actos. El redactor del Código Civil no hizo una mención directa en estos aspectos, pensando quizá que las soluciones generales podían ser suficientes para resolver el asunto, lo que nos lleva a suponer que, en principio, los actos del guardador sin el lleno de los requisitos de ley son relativamente nulos por tratarse de medidas para protección de intereses de incapaces, de modo que si el negocio es benéfico para el pupilo este puede ratificarlo expresamente o por la inacción cuando llegue a la mayoría de edad o por sus representantes, pero de no serlo pueden ejercitar las acciones de nulidad para conseguir las restituciones o las indemnizaciones de ley. Pero con las prohibiciones absolutas de celebrar contratos (ni aún mediando autorización judicial) la solución es la nulidad absoluta porque aquí sí habría objeto ilícito tal como lo disponen los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, excepto, quizá, la violación de la prohibición de celebrar contratos de arrendamiento de “largo plazo” que estimamos faculta al incapaz que ha salido del pupilaje o al guardador para desconocer el arrendamiento en todo lo que supere el tiempo máximo permitido (inoponibilidad del contrato a lo que exceda el límite). 706
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Si el guardador obró conforme a las disposiciones legales, el acto será firme –así sea perjudicial para su pupilo- y no podrá ser resuelto, porque el legislador moderno acabó con las acciones de restitución in integrum [Art. 1745 C. C.], pero el guardador responderá por el daño causado.
449. Libertad de elección de la forma de gestión y consulta El guardador, al hacerse responsable del resultado de sus actuaciones, tiene que ser libre para decidir lo que le parezca más conveniente, ya que la equivocación corre de su cuenta, pero es posible que el testador haya dispuesto que algunas o todas las decisiones las someta al criterio de un tercero, caso en el que deberá hacerlo –para no desacatar el mandato del testador–, pero no estará obligado a someterse a lo que ese consultor dictamine, ni por seguir su consejo se exonera de la responsabilidad por las decisiones [Inc. 1°, Art. 482 C. C.]; de modo que de haber tomado una decisión perjudicial por insinuación del consejero no podrá eximirse de responsabilidad alegando ese que me diste por consejero… como acostumbramos los humanos desde el Paraíso. Pero si el testador fue rotundo y exigió que el guardador no pudiera proceder sin el asentimiento del consejero, …tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo. Debido a que entre la disposición del testador y la de la ley ponen al guardador en una sin salida, porque de seguir la orden del consejero puede terminar asumiendo responsabilidad y de no seguirla viola la disposición testamentaria, incurre en culpa, e igualmente puede ser responsabilizado, la ley admite que traslade el tema al juez, que tomará la decisión final en la materia [Inc. 3°, Art. 482 C. C.]. De no hacer la consulta cuando le es obligatorio, o no solicitar al juez el concepto cuando se presenta la discrepancia con el consultor, el guardador incurre en culpa y deberá responder por los perjuicios que cause y eventualmente será removido, si la falla llega al nivel que exige la ley para tomar esa medida. No se aclara aquí si la decisión judicial ahora sí exonera de responsabilidad al guardador, pero así debe ser porque su decisión es obligatoria y de ser desconocida por el guardador inconforme no solo lo hace responsable sino que habría un desacato, cuando no un fraude a resolución judicial. De equivocarse el juez, no habrá responsabilidad de nadie a menos que se pueda probar 707
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error judicial y en este caso el Estado deberá las indemnizaciones por su falla, de conformidad con las reglas del servicio público de Justicia.
450. La cuenta de la gestión El curador inicia su gestión con una detallada exposición de la situación patrimonial del pupilo –el inventario o el apunte privado– y sobre esa base deberá realizar sus actuaciones futuras, indicando qué sucedió con cada uno de los elementos económicos que quedaron a su cargo. Como la relación de cada uno de los hechos debe ser fácilmente interpretable por quienes tienen la facultad de controlar la gestión, es necesario que el guardador se sirva de los sistemas de contabilidad, una convención establecida por quienes realizan actuaciones económicas trascendentes para terceros y que en la sociedad moderna ha pasado a ser toda una técnica profesional de reconocida importancia. Cuál debe ser la fórmula contable que debe utilizar el guardador, como la “columna simple” o “la doble”, “sistema de caja” o “de causación” “planes únicos de cuentas” y demás métodos que para buena parte del público son arcanos, no lo dice la ley y en esto parece que tiene plena libertad el guardador, siempre que se ajuste a los parámetros establecidos para cada una de las modalidades contables; pero claro, si el pupilo tiene las condiciones establecidas en el Derecho para la obligación de llevar una contabilidad especial, por ser contribuyente, o realizar una actividad sujeta al control del Estado, el guardador tendrá que hacerlo en esa forma. Para que no quede duda de la importancia que tiene esta actividad, las reglas exigen: El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos día por día; a exhibirlas luego que termine su administración, a restituir los bienes a quien por derecho corresponda, y a pagar el saldo que resulte en su contra. Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo
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la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita [Art. 504 C. C.].
El guardador debe entonces llevar un documento contable –“un libro diario” físico, empastado o con hojas sustituibles, para decirlo en términos modernos– en el que anote todos y cada uno de los hechos que han afectado el patrimonio de su pupilo y cada día deberá aparecer la anotación correspondiente, así sea “hoy no pasó nada” para los días muertos, pero no podrá dejar de hacerlo, ni menos dejar espacios en blanco porque con ello hace incierta la contabilidad. Cada anotación debe ser precisa y soportada en recibos o constancias, a menos que por su monto o la calidad de las partes no se acostumbre a otorgar tales documentos. La contabilidad la hace unilateralmente el guardador, pero como va a tener consecuencias respecto de terceros, cualquier falla o duda generada por los asientos será interpretada en su contra. Todos los guardadores tienen que llevar la contabilidad y no le es dado a nadie, ni al juez, ni al pupilo, ni siquiera al sujeto que instituyó la guarda mediante la asignación de bienes al pupilo, exonerar de esa obligación al guardador. Es necesario destacar este avance, porque si uno se fija bien, cuando alguien hace un obsequio, puede imponer las condiciones que se le antoje, y podría hacer ese regalo con la condición de sólo beneficiarse de aquello que le deje el guardador luego de la gestión, pero el legislador, con buen tino, exige a todo guardador llevar en debida forma la cuenta para que no quede duda de que servirse en provecho propio de lo que está destinado a los desvalidos es intolerable, así esto sea desconocido para muchos administradores de la Cosa Pública. La cuenta de los guardadores plurales debe ser llevada de manera conjunta, salvo que la administración se encuentre dividida, sea por disposición testamentaria o judicial [Art. 507 C. C.].
451. Exhibición y rendición de cuentas Si la cuenta es el sistema de reflejar de manera rápida y eficiente el desarrollo de la gestión, los guardadores como todos los demás administradores deben
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tenerla lista para presentarla a quien corresponda en el momento en que se le exija y, en todo caso, al término de la gestión [Art. 505 C. C.]. La cuenta puede ser exigida por el juez precautelativamente antes del término de la gestión cuando existan razones –graves, dice el Código–, que hagan pensar que el guardador no está obrando en debida forma y la puede pedir oficiosamente o atendiendo la solicitud de cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo defensor.42 Para el análisis y verificación de la cuenta el juez designará otro de los guardadores o algún curador especial y perito en la materia. La cuenta en todo caso tendrá que ser presentada, para su aprobación, por el guardador al término de su gestión. La presentará ante el pupilo o sus herederos cuando la guarda haya cesado definitivamente o ante el guardador que lo suceda en el evento en que haya reemplazo definitivo. En aquellos casos en los que el pupilo continúe siendo incapaz, la aprobación de la cuenta tendrá que ser validada por el juez previo concepto del defensor de familia [Art. 511 C. C.]. La ley no aclara si el guardador en propiedad que es sustituido por uno interino tiene que exhibir y rendir la cuenta y, a su turno, este al devolver el cargo al propietario tiene que rendir la cuenta, pero debe ser así, al menos si tienen algo de perspicacia porque de no hacerlo pueden terminar asumiendo las actuaciones impropias del anterior gestor. En caso de muerte del guardador, la rendición de cuentas la harán los herederos de este, y aun cuando en teoría el difunto guardador ha debido mantener todo en tal orden que no tendría complicaciones esa actuación, habría que ver qué sucede en la práctica. Presentada y aprobada la cuenta se procederá a la entrega de los bienes y derechos a quien corresponda de la forma ordinaria que, de no hacerse, genera las acciones de restitución y demás que se pueden intentar contra los gestores y terceros que detenten derechos de manera ilegítima.
42 Tal vez esta gestión también la pueda ejercer el Defensor del Pueblo dentro de sus competencias generales.
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Como resultado de la cuenta el guardador puede terminar debiendo dineros al pupilo o viceversa, la ley autoriza que se cobren entre ellos intereses corrientes mientras se realizan los pagos respectivos [Art. 513 C. C.]. De ser discutida la cuenta por el sujeto a quien se le presenta, se procederá a su análisis y a la determinación de su responsabilidad y a cobrar el daño que se ocasionó en el patrimonio.
452. Responsabilidad de los guardadores La administración de bienes de terceros debe hacerse con el cuidado y la atención que corresponde en cada caso. El sistema jurídico, que siempre ha encargado de estos menesteres a personas allegadas al pupilo, consideró que era suficiente con que el guardador hiciera un esfuerzo equiparable al que desplegaba para sus asuntos propios y, lo mismo que al padre de familia, le exigió esa mediana diligencia que le es propia, viéndose obligado a responder en aquellos casos en los que incurría en un leve descuido o culpa leve y de ahí hacia arriba –culpa grave y dolo. Esta culpa al principio era subjetiva, de modo que si el pupilo tenía la desventura de caer en manos de un inepto tendría que aguantarlo, pero las legislaciones modernas no contemplan la culpa subjetiva sino la objetiva comparando la conducta desplegada por el obligado con un patrón ideal; con todo, el legislador prefirió que no fuera aquella que correspondería según las reglas ordinarias de la prestación de culpas e impuso una carga de diligencia más alta y por eso dispuso que el guardador respondiera siempre por la culpa leve, así la guarda fuera gratuita (en estricta aplicación de la teoría de la prestación de las culpas, el guardador sólo debería responder de la culpa grave y el dolo, como sucede cuando las obligaciones solo benefician al acreedor). Para esta época tendrá que aplicarse preferiblemente la valoración de la carga de diligencia debida para cada uno de los asuntos, de modo que para esas actuaciones especialmente delicadas, por el asunto mismo o por las consecuencias que se derivarían de una fracaso, la exigencia de cuidado será la máxima, no así con los asuntos menos trascendentes, en los que ese alto grado de diligencia viene a ser un desperdicio de fuerzas. El haber atribuido un grado de diligencia sometido a las reglas de la responsabilidad contractual, que es mirado por algunos como un desacierto del 711
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legislador, no era tan equivocado, no solo porque se trata en buena medida de un negocio de gestión equiparable a aquel que emana de la voluntad (mandato), sino porque tiene la ventaja de exonerar de la carga de la prueba al acreedor que resulta afectado con las actuaciones. Así, si el pupilo termina perdiendo sus recursos, le bastará afirmar que se debió a negligencia de su guardador y, con ello, lo pondrá en la situación de tener que demostrar que cumplió sus obligaciones con la debida diligencia y cuidado o que se presentó una circunstancia irresistible o imprevisible que impidió que obtuviera los resultados esperados.43 La responsabilidad de los guardadores conjuntos es solidaria y el antiguo pupilo o quien represente sus intereses, en el evento de considerar que la gestión no fue acertada podrá dirigir sus acciones contra cualquiera de los guardadores que estime conveniente o integrar un litisconsorcio con algunos o todos ellos y los demandados responderán, aunque tendrán derecho a ejercitar las acciones contra el o los culpables directos del daño al pupilo [Art. 508 C. C.]. De haber sido dividida la guarda por el testador o por el juez, cada guardador responderá individualmente por sus actuaciones, pero tendrán que responder subsidiariamente ante el pupilo en el evento de haberse enterado de que algún guardador obró de manera impropia y no tomó las medidas para evitar que su colega ocasionara alguna lesión al patrimonio del pupilo. Así mismo, responderá subsidiariamente cuando ha debido conocer de fallas en el ejercicio que cometa otro de sus coguardadores de guarda dividida y estando en posibilidad de impedirlo, se alzó de hombros, como sucedería si uno de los guardadores requiere recursos para gastos del pupilo, al ir a pedirlos al otro guardador encargado de administrar un bien productivo del pupilo, este último afirme que el bien no produce ya nada, y el primero no se tome la molestia de solicitar las explicaciones pertinentes y de no quedar convencido acudir donde el juez para que tome las medidas adecuadas. La ley presume que los guardadores que ejercitan la guarda en el mismo departamento conocen o deben conocer lo que hace cada uno de ellos [Arts. 508 y 509 C. C.]. 43 No faltará que algún ducho jurista pretenda aplicar la teoría de la “obligación de medio” sosteniendo que en estos casos la carga de la prueba se invierte y al pupilo le corresponde demostrar la culpa del deudor, pero nunca debe olvidarse que esa es una teoría (bien discutible en mi concepto) y que la ley dice lo contrario.
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Esta subsidiariedad implica que si el guardador que causó el daño no asume el pago de la indemnización, lo hará el guardador subsidiario, y estimo que tiene las mismas facultades del fiador simple, es decir el beneficio de excusión que le permite excepcionar para que se persiga primero al principal obligado, denunciando los bienes de los cuales se puede pagar el acreedor [Arts. 2483 y 2484 C. C.], y el beneficio de división para repartir la deuda cuando hay varios guardadores que respondan subsidiariamente [Art. 2392 C. C.]. En materia de prueba de los daños y perjuicios causados por el guardador, la norma prefiere hacerles la vida fácil al pupilo o a sus representantes y sucesores admitiendo el juramento estimatorio propio de quienes están obligados a rendir cuentas: Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez o prefecto haya tenido a bien moderarla [Art. 512 C. C.].
El juramento estimatorio releva al afectado de probar, bastándole la afirmación, que de no ser controvertida oportunamente y con la aportación de las pruebas necesarias, será suficiente para que el juez profiera la condena respectiva [Art. 418 C. de P. C.], pero no es una patente de corso para cobrar lo que se le antoje a la parte y por eso el juez puede moderarla cuando a su juicio resulte excesiva. Y si la responsabilidad deriva de actuaciones impropias del guardador: El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo. Será así mismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo delito44 [Art. 632 C. C.]
44 Los guardadores que se apropien de bienes del pupilo incurren en el delito de abuso de confianza [Arts. 249 y 250 C. P.]. Si los dilapidan o malversan son reos del delito de malversación
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453. Privilegio de las deudas del pupilo Para dar una mayor seguridad de que el guardador pagará al pupilo lo que le corresponde, sea por los créditos que en su favor se generaron con ocasión del ejercicio de la guarda, la ley establece un privilegio de la cuarta clase para estos créditos, que consiste en que al pupilo se le pagarán las deudas con prioridad sobre las que tienen los acreedores simples o quirografarios [No. 5, Art. 2502 C. C.]. Este privilegio cobija (...) los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos de familia, y personas en tutela o curaduría y hayan entrado en poder del marido, padre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta o permuta, u otros de igual autenticidad, así como las deudas por la responsabilidad del guardador [Art. 2502 C. C.]. Como en el evento de una insolvencia general del guardador pueden confabularse con el pupilo para generar deudas ficticias y defraudar a los demás acreedores,45 la ley expresamente impide que la confesión del guardador sirva exclusivamente como medio de prueba de estas obligaciones, pero no extiendo esta prohibición a la aceptación tácita que hace el guardador de la responsabilidad al no objetar oportunamente el juramento estimatorio, precisamente porque este se admite al no existir prueba de los bienes del pupilo o los daños causados y si se exigiera al pupilo para servirse del privilegio que además complementara la prueba, se le estaría en la práctica negando el privilegio.
454. Caducidad de las acciones de la guarda Las acciones que se derivan de la gestión tienen un término de prescripción de cuatro años contados a partir del momento en que el pupilo ha salido de su condición de incapaz.
de recursos [Art. 259 C. P.], conducta agravada cuando se trata del manejo de bienes de parientes [Art. 236 C. P.]. 45 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 740, p. 682.
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Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje. [Inc. 1.°, Art. 514 C. C.].
Se trata de las acciones que puede ejercitar el pupilo tanto para pedir que se le rindan las cuentas, como para que le repare o indemnice el daño que le pudo haber causado durante el ejercicio de la guarda, que se llamaban en el derecho romano actio tutelæ directa que el redactor de nuestro Código Civil unificó en cuatro años junto con las acciones propias del incapaz relativo [Art. 1750 C. C.]. Si antes de vencer ese término el pupilo fallece sin intentar las acciones contra el guardador, los herederos cuentan con el tiempo restante para ejercitar tales acciones [Inc. 2.° Art. 514 C. C.], tiempo que empieza a contar para ellos desde el momento en que se defiere la herencia.46 Le faltó al legislador regular el tema de la condonación del daño por el pupilo, cuando ha recibido la cuenta y la ha aprobado expresa o tácitamente, ya que los herederos podrían considerar que el guardador falló en su actuación, para pretender obtener reparaciones, pero el guardador puede alegar que al haber entregado la cuenta al pupilo ya capaz, sin su objeción, tiene un paz y salvo que lo exonera de cualquier acción. Para las acciones del guardador contra el pupilo por causa de la guarda –actio tutelæ contraria– la prescripción se somete a las reglas ordinarias de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones.47
455. Remuneración de los guardadores 456. La décima El cargo de guardador tiene su contraprestación pecuniaria cuyo monto está fijado en el diez por ciento de los frutos producidos por los bienes de pupilo.
El Código no deja dudas en esta materia al disponer que la acción prescribe (caduca) en el tiempo que falte para cumplirlos, lo que puede ser inequitativo respecto de ese heredero que llega tarde a la sucesión por justa causa (por desconocimiento del fallecimiento, por discusión de su condición de heredero, por repudio tardío de herederos de mejor derecho) y se encuentra con que el plazo está vencido. 47 CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. II, t. IV, núm. 2344, p. 486. 46
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El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo, la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra... [Art. 614 C. C.]
Comparándola con las “comisiones” por administración de bienes que se realizan en el ejercicio ordinario es una remuneración razonable, pero quizá esa fórmula no se avenga con el sistema moderno de administración de asuntos ajenos, que prefiere graduar la contraprestación según el esfuerzo que debe desplegarse para cumplir la gestión en lugar de asignar un guarismo porcentual fijo, porque hay bienes que pueden no producir frutos pero demandan un considerable trabajo y, por el contrario, algunas inversiones de considerable valor cuya gestión sea muy sencilla, aunque siempre habrá que mantener la participación sobre los frutos como estímulo para que el gestor se aplique con seriedad a su trabajo. La décima es el máximo al que pueden aspirar los guardadores, de modo que si varios guardadores desempeñan la administración, esta se dividirá entre ellos. En general, cada guardador se queda con la décima de los frutos que produzcan los bienes a su cargo, recibiendo así lo correspondiente a su propia gestión sin que el total exceda del tope fijado por la regla; pero como algún guardador puede no tener bienes productivos o tener una especial carga de trabajo, los guardadores podrán hacer las variaciones de remuneración que estimen convenientes atendiendo las diferencias que en estas materias se presentan sin exceder la décima [615 C. C.], y en caso de discrepancia deberán ocurrir al juez quien se considere afectado, y este decidirá luego de escuchar a los demás guardadores [Incs. 3.° y 4.°, Art. 614 C. C.]. Si la administración se ejerce de manera indivisa, la distribución se hará por cabezas [Inc. 2.°, Art. 614 C. C.] Hay que aclarar que la décima es de los frutos líquidos o netos producidos por los bienes, es decir, que primero es necesario descontar y pagar los gastos de producción propios de cada actividad, incluyendo …no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio.
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El tema de los frutos y la vigencia de la guarda sirve para enfocar un asunto de equidad de aquellos en que cualquier solución es buena no importa como se la regule, siempre que se mantenga el principio de que “quien obtiene la ventaja debe sufrir la carga” –ubi emolumentum, ibi onus esse debet. Dice el artículo 624 del Código Civil: Respecto de los frutos pendientes a tiempo de principiar o expirar la tutela, se sujetará la décima del tutor o curador a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo, con lo cual se indica que el guardador tiene derecho a recibir la décima de aquellos frutos que se obtengan realmente –perciban– durante el tiempo que dure su gestión y por eso se beneficia de aquellos frutos pendientes en el momento de iniciarse la guarda (que en realidad son producidos por otro), pero tendrá que sacrificar los que quedaron pendientes al término de la misma (que son los que él trabajó). En otras legislaciones se utiliza el principio “los frutos son para el que los trabaja”; luego, si un guardador (o usufructuario) ha realizado todas las actividades para la obtención de los frutos, pero antes de cosecharlos se extingue el derecho, habrá una extensión del período exclusivamente y por el tiempo necesario hasta que se perciban y el guardador se pueda apropiar de su remuneración o se distribuyen a prorrata del tiempo trabajado por cada uno. Los guardadores se apropian de los frutos en la medida en que estos se produzcan, lo cual dependerá de la forma como se generan y así, si se trata de una cosecha el pago solo se hará al término de la misma, una vez se perciban los frutos naturales, o luego, cuando se enajenen y llegue el dinero. Nada nos aclara el legislador sobre la posibilidad del gestor de recibir su remuneración en especie por lo que creemos que tendrá la facultad de escoger lo que considere más conveniente, por ejemplo, no vemos irregularidad si en lugar de incluir su décima en la enajenación de la cosecha se queda directamente con el producto mismo, siempre que el monto sea tomado de los frutos netos. A pesar de que se trata de una actuación que los beneficia directamente no necesitan permiso para apropiarse de los frutos [Inc. 1.°, Art. 623 C. C.]. En todo caso, el gestor sólo recibe remuneración cuando existen recursos que generen alguna rentabilidad y si no existen de esa clase, el guardador tendrá que conformarse con la satisfacción del deber cumplido, porque ni
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siquiera en el evento de que el pupilo con posterioridad llegue a adquirir bienes suficientes se le abonará nada por la labor cumplida durante la época en que no existían bienes o estos no rentaban. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigir el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior. [Art. 622 C. C.].
457. La recompensa otorgada por el testador Los guardadores de antiguas épocas eran seleccionados por sujetos que tenían la vocación para convertirse en dioses –los muertos– con tanto poder que era innecesario pensar en dar alguna ventaja económica al designado para incentivar la correcta actuación, pero no faltaba el testador previsivo (o escéptico) que otorgaba algún legado que perdería el guardador si en un momento de flaqueza decidía abandonar el encargo. En el Derecho moderno, por el contrario, se estableció una remuneración ordinaria y esas recompensas testamentarias perdieron su razón de ser y no solo podían haber sido suprimidas, sino que hacen necesario que la recompensa solamente pueda asignarse al final de la guarda. La remuneración se imputa directamente a la remuneración que le pueda caber al guardador y por ello: Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras este quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. [Art. 617 C. C.].
Que el testador disponga de algunos de sus bienes en favor del guardador es razonable y de igual manera lo es que al no poder él unilateralmente 718
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cambiar el régimen legal de la remuneración, cuando el valor legado sea menor de lo que le correspondería como décima haya necesidad de completar lo que haga falta para que obtenga lo que por ley corresponde al guardador, incluso que si hay algún exceso se tome como generosidad del testador, siempre que no afecte a aquellos herederos cuyo derecho es prioritario; pero la cuestión es cómo determinar cuánto le corresponderá al guardador por su décima para establecer si la recompensa fue inferior o se excedió si, como sabemos, esta se establece con dos factores que en el momento de la apertura del testamento son inciertos: la cantidad de frutos que produzcan los bienes del pupilo y el tiempo que dure la gestión. Esto se ve más claro en un ejemplo: si el testador lega a manera de recompensa al guardador un bien que vale cien millones de pesos y este excede del valor del que podía disponer libremente y el pupilo recibe bienes rentables que a duras penas alcanzan para sustentar sus necesidades, toda la gratificación testamentaria es excesiva y el guardador no podría quedarse con lo que exceda de la porción de libre disposición. O, ajustando el ejemplo, si el guardador obtuvo como legado ese mismo bien en iguales condiciones y esta vez los frutos de los bienes de pupilo producen rendimientos, todos esos rendimientos son para el pupilo y el guardador empieza a devengar el bien asignado a su favor, pero el pupilo fallece pocos meses después de habérsele deferido el cargo, luego la recompensa vuelve a ser excesiva. Ahora bien si invertimos las proposiciones y suponemos que en el primer caso, los rendimientos de los bienes del pupilo son muchísimos y por ello la décima es tan elevada que llega el momento en que el valor de esta supera el del bien, o en el segundo caso que el pupilo sobrevive el tiempo suficiente para que al comparar el valor de la décima supere el valor del bien, no solo quedaría con derecho a recibir el bien y además reclamaría el monto de los frutos para cubrir lo que le haga falta para llegar al diez por ciento de los rendimientos. Todo lo anterior lleva a que la única forma de darle aplicación a la regla de la recompensa es defiriendo el momento en que el guardador puede hacerse al dominio del bien hasta que acabe la guarda, época en el que se podrá hacer la liquidación correspondiente y establecer a cuánto asciende su derecho.
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Esto se ratifica si se repasa el régimen de las excusas de servicio de la guarda porque si el guardador se excusa al iniciar la guarda pierde toda la recompensa, pero si lo hace durante la guarda sólo pierde la parte proporcional, lo que lleva a tener que esperar al final de la guarda para poder determinar cuánto tiempo duró y calcular lo que del total de la guarda sirvió el guardador beneficiario de la recompensa para así saber cuánto le toca de esta [Art. 618 C. C.]. Miremos unos casos: el guardador decide hacer uso de su excusa pocos meses de empezada la guarda, si el pupilo muere días después, el guardador sirvió prácticamente todo el tiempo y por eso se queda con un alto porcentaje de la recompensa, pero si el pupilo después de que el guardador dejó la guarda vive muchos años, al guardador le correspondería una pequeña fracción de la recompensa y esto sólo se establecería al salir el pupilo definitivamente de la guarda. En materia de incapacidades sucede algo similar, al disponer la ley que la incapacidad inicial impide que el guardador devengue la recompensa, pero si la incapacidad es sobreviniente o se da la muerte del guardador habrá necesidad de liquidar la parte correspondiente al servicio prestado y esto sólo puede hacerse en el momento en que el pupilo quedó por fuera del pupilaje [Art. 619 C. C.]. El artículo 620 del Código Civil regula la remuneración del guardador interino (que reemplaza por algún tiempo al guardador que está impedido de actuar), señalando que este se queda con la décima siempre que asuma todas las funciones del guardador que sustituye, pero si el guardador en propiedad se queda con algunas de las funciones se repartirá la remuneración entre ambos, es de suponer que en la misma forma como se reparte cuando los guardadores son conjuntos. En todo caso, el guardador interino no tendrá derecho a la recompensa testamentaria, pero la ley permite que el guardador propietario conserve la recompensa si no fue por su culpa que se retiró del cargo.
458. Las donaciones remuneratorias a los guardadores por el ex pupilo Nada extraordinario habría en que el pupilo, luego de adquirir su capacidad quedara tan agradecido con su guardador que él mismo decidiera recompensarlo
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con alguna parte de su patrimonio, pero como es posible que el pupilo pueda por ese medio (quizá con alguna sutil presión del guardador) remitir la obligación del guardador de presentar sus cuentas o hacer entrega de los bienes, o exonerarlo de la responsabilidad por la gestión, la ley mantiene al sujeto como incapaz para hacer actos gratuitos a favor del guardador hasta tanto no se haya culminado la entrega de formal de la guarda con el finiquito correspondiente. Es nula, así mismo, la donación hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiere, en su contra. [Art. 1449 C. C.]
La incapacidad especial de que trata este artículo solamente está establecida para el pupilo; luego, los herederos del incapaz fallecido bien pueden hacer esta donación con todas las adversas consecuencias que se mencionan. Rendidas las cuentas y entregados los bienes a su titular el guardador puede esperar la gratificación sin problema alguno.
459. Terminación de la guarda El cargo como cualquier otro termina por diversas causas: que atañen al pupilo o al guardador o a quien hizo la designación, también termina por disposición judicial cuando el guardador no ha actuado en debida forma. 1. Por situaciones que tocan con el pupilo, encontramos la muerte del pupilo y la adquisición de su propia capacidad de ejercicio, ya por mayoría de edad o por rehabilitación judicial del interdicto. 2. Por situaciones que tocan con el guardador, están la muerte del guardador y la excusa debidamente aceptada. 3. Por disposición del designador, tenemos los nombramientos a plazo o condicionales del guardador, que puede hacer el testador o incluso el mismo juez cuando se den circunstancias que ameriten esa situación. Incluimos aquí la terminación de la guarda del interino, cuando por haber cesando las causas que mantenían alejado al propietario, este reasume su función.
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4. Por la extinción de los bienes sobre los cuales recae la guarda; esto solo ocurre cuando se trata de guardas que recaen exclusivamente sobre bienes, como en el caso de las guardas de bienes propiamente dichas, en las guardas adjuntas, y en las guardas conjuntas con administración dividida, siempre que el guardador no haya dispuesto alguna forma de custodia del pupilo. 5. Por la remoción del guardador: Los tutores o curadores serán removidos: 1. Por incapacidad. 2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo y en especial por las señaladas en los artículos 468 y 523. 3. Por ineptitud manifiesta. 4. Por actos repetidos de administración descuidada. 5. Por conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo. [Art. 627 C. C.].
Esta remoción es consecuencia de fallas del guardador sea por su inhabilidad jurídica (incapacidad) o por su inhabilidad administrativa o moral. La primera causal es la incapacidad, sea originaria o sobreviviente, que el guardador no puso en conocimiento del juez oportunamente de modo que este tuvo que ordenar su retiro. La segunda causal es la sanción natural a la conducta dirigida a causar daño al pupilo o de tal manera descuidada que es inconcebible que ocurra, tanto que el mismo legislador la equipara al dolo y pone de presente una persona que no es de fiar. Cuando se trata de actuaciones dolosas, la ley ordena que se retire de cualquier otra guarda [Art. 629 C. C.]. La tercera no requiere explicación alguna, ya que si el guardador no tiene aptitudes para el desempeño de su cargo nada tiene que hacer ahí. La cuarta se refiere a la acumulación de esas fallas de poca trascendencia pero que sumadas ya cuentan. El artículo 523 del Código Civil precisa esta causal incluyendo la negligencia reiterada en conseguir el bienestar personal del pupilo y el 628 la concreta en el deterioro o disminución de los bienes del pupilo de manera injustificada. Finalmente la conducta inmoral que pueda trascender al pupilo hace imperativa su remoción. La acción de remoción del guardador es popular, así como oficiosa y por eso la mención de los consanguíneos y cónyuge sobra, aunque no es superflua la aclaración de que el pupilo menor adulto también puede solicitarla [Art. 630 722
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C. C.]. Durante el proceso, el guardador será retirado precautelativamente del ejercicio del cargo y mientras tanto se designará un curador interino en su reemplazo, a menos que el guardador cuestionado sea cónyuge o pariente en línea recta, caso en el que el interino se agregará para la guarda y por supuesto su actuación será la de un guardador conjunto con derecho de veto [Art. 631 C. C.]. 6. Por existir un padre o un guardador de mejor derecho, que no aparece en los textos legales como causal directa, pero es claro que si el padre que había perdido a su hijo lo encuentra, o ese padre que estaba ausente y fue declarado presuntamente muerto u otra circunstancia similar y luego llega, reemplaza al guardador que se le había asignado. Considero además que un guardador legítimo prioritario también desplaza a los guardadores que le suceden en la lista respectiva.
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Capítulo segundo El régimen especial de las guardas
Se ocupa a continuación el Código Civil de establecer las funciones de cada uno de los guardadores según el pupilo al que se dirigen, algo que en su momento era todo un avance porque la mayoría de los códigos no lo hacían. Para esta época se ha quedado de tal manera rezagado que será necesario tomar medidas al respecto.
460. La tutela La tutela es la guarda que se da al impúber que considero es hasta los doce años, edad que adoptó el legislador como la de tránsito entre la niñez y la adultez en el Código de la Infancia y la Adolescencia [Art. 3.°], a pesar de que para el matrimonio continúa siendo de catorce años por virtud de la sentencia C-507 de 2004 de la Corte Constitucional, porque las consideraciones de la Corte van más allá de la reproductividad fisiológica. En nuestro derecho, como se ha dicho, el único que tiene tutor es el impúber, pero no encuentro que sus funciones sean tan especiales como para que amerite un nombre propio y es más bien un término que se mantiene por tradición. La primera encomienda que le hace la ley al guardador es que vele por la adecuada crianza del pupilo, proveyendo todo lo necesario para su desarrollo y educación, vigilando que los encargados del menor cumplan con su deber, siguiendo para el efecto las instrucciones que le haya impartido el testador, para lo cual está facultado para accionar en nombre del menor ante las autoridades administrativas y judiciales [Art. 518 C. C.; Art. 11 C. I. A.]. El padre o la madre que ejerzan la tutela, no estarán obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna… [Inc. 2, Art. 217 C. C.] ,48 lo cual es razonable, aunque hoy es improbable que el padre o la madre puedan ejercer
48 El aparte final de este artículo que habla del padre testador facultado para imponer a la madre un consultor debe entenderse derogado.
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la tutela, toda vez que todos los padres ejercen patria potestad por derecho propio, el impúber no puede ser emancipado voluntariamente, ni puede estar casado y si al padre se le ha suprimido la patria potestad judicialmente queda impedido para ejercer la guarda, lo mismo que si ha sido condenado como padre en proceso contencioso. No queda sino el extrañísimo caso en el que el padre declarado muerto presunto por desaparecimiento pudiera reaparecer y en este caso, como el impúber ya está emancipado, su padre entra a ejercer la guarda por ser el primero en la lista de guardadores legítimos,49 desplazando, en mi concepto, al guardador testamentario designado por él (una revocatoria testamentaria técnicamente post mortem) o por el otro padre. Para cumplir su función el guardador tendrá que hacer gastos y la ley, que hasta el momento se había conformado con dar reglas administrativas relacionadas con cómo proceder para incrementar el patrimonio del pupilo y evitar que se perdieran o disminuyeran sus derechos económicos, ahora le da instrucciones sobre el modo de hacer esos gastos. Estas instrucciones, en buena medida superfluas, no deben ser omitidas por su excelente redacción: Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible de los frutos. El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos. Para cubrir su responsabilidad podrá pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educación. [Art. 520 C. C.] … Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los
49 RODRÍGUEZ PIÑERES, Eduardo, Curso elemental de Derecho Civil colombiano, Librería Americana, Bogotá, 1919, t. III, num. 138, p. 84.
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bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida. [Art. 521 C. C.] … En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan. [Art. 522 C. C.]
El tutor no tiene porqué asumir directamente los gastos de crianza y educación del impúber50 y por eso hará uso de los bienes del pupilo cuando los haya, gastándoselos en la forma que la sensatez aconseja, pero si el menor no tiene bienes o estos son insuficientes tendrá que iniciar las acciones alimentarias– sea por vía judicial o extrajudicial– contra aquellos que están obligados a la manutención del pupilo, aunque nada de extraño sería que él mismo tuviera el carácter de alimentante y por eso como parte de su gestión tendrá que desembolsar lo necesario. Que el menor no tenga correctamente atendidas sus necesidades es demostrativo de lo poco eficiente que es el guardador en el ejercicio de su cargo y tendrá que dejar el campo libre para otro que sí lo haga bien [Art. 523 C. C.]. Llama la atención la norma relacionada con la vivienda del pupilo: El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes. No están sujetos a esta exclusión los ascendientes legítimos, ni los padres naturales. [Art. 520 C. C.]
La ley teme que, de estar conviviendo el menor con aquellos que se beneficiarían con su muerte, su vida corra peligro, porque está visto que en estos casos la propensión a que sufra accidentes se incrementa considerablemente y
50 El Código del Menor, en su artículo 213, parecía imponer esta obligación al guardador asimilándolo al padre, aunque debía interpretarse en el sentido de que debía buscar cómo obtener estos recursos. Esta norma quedó derogada.
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es preferible cortar por lo sano, lo que dice bien del legislador y desdice mucho de la especie humana.
461. La curaduría del demente y el sordomudo que no puede comunicarse Aunque no es el orden que sigue el Código, me parece más apropiado agotar los incapaces absolutos para continuar con los incapaces relativos. Dementes y sordomudos ignorantes son para la ley individuos que superaron ya la edad de desarrollo, sin alcanzar la suficiente aptitud para desenvolverse en el medio jurídico, ya por no tener él mismo suficiente comprensión del alcance de sus propios actos o porque los demás no podemos tener esa comprensión de lo que pretende el individuo.
462. Demente e interdicción El demente, repasemos, es aquel individuo que por cualquier causa y época no tenga una comprensión adecuada de la realidad. Pero como existen algunas patologías de la mente de carácter más o menos permanentes que mantienen enajenado al sujeto, se consideró necesario tomar medidas para evitar que quienes se encontraban en esta situación hicieran ejercicio de sus derechos poniendo en riesgo su patrimonio, por sus actuaciones poco equilibradas o por el abuso que terceros pueden hacer aprovechándose de su debilidad, pero también haciendo incierto el comercio porque es altamente probable que al haber obrado fuera de sus cabales, el acto sea nulo por la incapacidad del sujeto. La medida es la interdicción judicial para retirarlo del manejo de sus bienes y designarle un guardador que vele por su bienestar. En materia de normas chocantes, esta gana: El adulto que se halle en estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura furiosa, será privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. [Inc. 1.° Art. 545 C. C. en la redacción del Art. 8.° L. 95/1887, los textos en letra ordinaria fueron declarados inexequibles sent. C-478/03 Cort. Const.]
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Independientemente de lo extraño que nos parezca hoy que una norma se sirva de improperios para calificar sujetos de Derecho, tenemos que decir que este artículo en realidad obedecía a un ajuste científico del legislador del año 1887, que hacía notar las diferentes patologías que afectaban la mente según el conocimiento aceptado en ese momento.51 La Corte Constitucional acogiendo una demanda del profesor Carlos A. Parra Dussán, declaró inexequibles los términos imbecilidad, idiotismo y locura furiosa con lo cual el artículo, paradójicamente, volvió a quedar igual al original del Código Civil chileno y el de la Unión. Las personas con discapacidad mental permanente pueden clasificarse en dos grupos: los que tienen deficiencias para aprender –retardo mental– y las personas que tienen serias falencias en su comportamiento o conducta y por eso no distinguen la realidad del modo que lo hacen las personas que tomamos por cuerdas. La persona que sufre deficiencia o retardo mental puede tener diverso grado de deficiencia –leve, moderada, grave, severa. Como en realidad se trata de un espectro continuo que va desde el mínimo hasta un punto impreciso a partir del cual la persona se estima normal, no tiene mucho sentido considerarlos un único fenómeno en el devenir social y por eso la ciencia moderna promueve su participación en la vida social correlativa a su capacidad para actuar. En cuanto al que padece desviaciones de comportamiento que lo alejan de la realidad (neuro o sicopatías) la ciencia moderna ha avanzado considerablemente en su tratamiento, de modo que muchos de ellos pasan prácticamente su vida como individuos normales, a pesar de que su enfermedad no haya remitido y se encuentra latente.
51 Era así: A comienzos de nuestro siglo (XX), la clasificación de la deficiencia mental suscitó un saludable debate. De un conjunto de tres categorías, dos obtuvieron una aceptación general: Los idiotas eran incapaces de alcanzar un dominio pleno de la palabra, y tenían edades mentales inferiores a los tres años; los imbéciles podían alcanzar un dominio pleno de la escritura, y sus edades mentales variaban entre los tres y los siete años. (Actualmente ambos términos están tan arraigados en el lenguaje injurioso que pocas personas reconocen el sentido técnico que les asignaba la vieja psicología). GOULD, Stephen Jay, La falsa medida del hombre, trad. Ricardo Pochtar y Antonio Desmonts, Editorial Crítica, Barcelona, 2003, p. 167. La locura furiosa estaba descrita en el artículo 548 del Código Civil como aquella enajenación agresiva que puede causar especial molestia a la sociedad.
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En esta época la persona que sufre trastornos mentales de manera permanente ya no es apreciada por las instituciones político-jurídicas como un individuo a quien se puede excluir de la sociedad, sino como un sujeto a proteger –población vulnerable– y brindarle todo el espacio de actuación en el medio social para el cual sea apto, incluyendo la educación, terapia y entrenamiento encaminado a desarrollar en la máxima medida posible sus habilidades y permitirle su desempeño de manera apropiada. No puede olvidarse que muchas personas con diverso grado de demencia, actúan de una manera equiparable a como lo hacen las personas sanas para obtener a cambio beneficios o contraprestaciones de diversa índole, y nada más lógico que dar a esas acciones el mismo tratamiento jurídico, pero nuestro legislador hasta ahora está dando los primeros pasos en esa dirección. En el Código de la Infancia y la Adolescencia, además de consagrar un aparte especial para los menores discapacitados por cualquier causa, se incluyó una norma especial de protección a todos los afectados en su capacidad racional: El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad. [Inc. 2.°, Par 3.°, Art. 36 C. I. A.]
Por su parte, el país ha adherido a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas –2006– (pendiente de ratificación por el Congreso) la cual declara ilegítima toda actitud discriminatoria y excluyente del Estado y los particulares a las personas con discapacidad mental e impone una serie de cargas encaminadas a la protección efectiva de estos sujetos especialmente lo relacionado con el reconocimiento de sus actuaciones a nivel jurídico, siempre que se pueda establecer que las realizó con conciencia; imponiendo al Estado la obligación de Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y
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de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral [Punto iii, No. 2.°, Art. 8.°]. Pero volviendo a las normas positivas, el Derecho simplificaba el tema al máximo al considerar que, atendiendo a su situación mental, las personas eran sanas –aun cuando padecieran ocasionalmente alguna demencia– y dementes habituales así eventualmente pudieran tener raptos o momentos de lucidez. Se trata de una clasificación “on” u “off” que jamás podrá tener cabida en el tratamiento a los seres humanos, no importa si es en cuestiones de sanidad mental, de sexualidad, de moral, de legalidad, de libertad, de reconocimiento de sus intereses, excepto el reconocido embarazo femenino. La taxonomía de los juristas generalmente tiene resultados deplorables. Para la ley los primeros son apreciados como individuos normales y sus actos se presumen de individuo capaz, salvo que se pruebe lo contrario. Las personas sanas caen en demencia esporádica –con diversos grados de afectación de su capacidad racional– por causas naturales (traumatismos por accidentes o por afectaciones sentimentales profundas, exposición a condiciones que causan reacciones “fóbicas”, lesiones vasculares, trombos o ruptura de aneurismas que afecten la irrigación del cerebro, etcétera) o por la ingestión de fármacos que produzcan alteraciones en el cerebro, pero las actuaciones que realicen afectados en su capacidad racional, serán anulados por su incapacidad absoluta puntual en el momento de realizar el acto. Los actos que realice este sujeto en estado de alteración de sus facultades racionales serán anulados por su incapacidad legal absoluta en el momento de realizarlos. Los segundos, por tener deficiencias o patologías mentales permanentes, deben ser declarados interdictos, para que a partir de la interdicción se tengan como incapaces absolutos en todas sus actuaciones y sean representados por un curador [Art. 545 C. C.]. La declaración de interdicción por demencia apareja que los actos de contenido jurídico del demente, sean tomados como absolutamente nulos y no se podrá probar que obraron en un intervalo lúcido –una presunción de Derecho– [Art. 553 C. C.]. Sin perjuicio de que la interdicción deja por fuera de la actuación jurídica al demente, la interdicción le proporciona una ventaja porque tendrá quién lo cuide y vele por sus intereses, de modo que la ley pone en la carga a sus parientes 730
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de solicitar la interdicción y los sanciona con la pérdida de algunos derechos herenciales cuando no cumplen su deber de promover oportunamente la interdicción [Art. 1027 C. C.]. Los primeros llamados a pedir la interdicción son los padres que, de acuerdo con el artículo 546 del Código Civil, [Redacción del Art. 53 Dec. 2820/74] deben promover el proceso de interdicción, un año antes de cumplir la mayoría de edad para entrar a desempeñar la curaduría desde el momento mismo en que cese la patria potestad. El artículo citado estaba modificado tácitamente por el antiguo artículo 232 del Código del Menor –ratificado por el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia–, de modo que ahora cuando los padres cumplen su cometido y solicitan la interdicción antes de la mayoría de edad, se entenderá prorrogada la patria potestad de manera indefinida y los padres no serán guardadores como ya lo anotábamos al referirnos a la emancipación. Si la demanda de interdicción no se intenta oportunamente el menor sale de la patria potestad y la interdicción que luego se pronuncie no hace renacer la patria potestad, por lo que los padres tendrán la curaduría de su hijo demente. Cuando el menor demente no está sometido a patria potestad, la declaración de la interdicción debe hacerse una vez llegue a la pubertad. Ser impúber y ser demente eran situaciones jurídicas equivalentes,52 de modo que mientras el sujeto no llegara a la pubertad su condición mental no tenía trascendencia, pero como el menor adulto es incapaz relativo, pasa a ser necesario declararlo interdicto por demencia para mantenerlo como incapaz absoluto. La ley entonces dice al tutor: El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción. Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría. [Art. 547 C. C.]
52 Justiniano comentaba: …Pues el infante y el que está próximo a la infancia no distan mucho del loco, porque los pupilos de esta edad no tienen ninguna inteligencia [Jn. In. III, XIX, 10].
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El tutor,53 el curador del menor adulto que cae en demencia y el cónyuge no divorciado del supuesto disipador (léase por ahora demente), por cualquiera de sus consanguíneos legítimos hasta en el cuarto grado, por sus padres, hijos y hermanos naturales, y por el Ministerio Público [Arts. 548 y 532 C. C.] deben solicitar la interdicción. Respecto de los parientes incluyamos los adoptivos en la misma extensión [Num. 2. Art. 64 C. I. A.] y excluyamos las denominaciones legítimos y naturales (no creo que se aplique aquí el raciocinio de la Corte Constitucional sobre los hermanos naturales en materia de alimentos). El Ministerio Público actúa incoando la acción de interdicción o participando en los procesos provocados por otros. Cuando se trate de dementes extranjeros, podrá interponer la acción el funcionario diplomático o consular del país de donde provenga el demente [Art. 547 C. C.] y cuando el demente sea notoriamente molesto o peligroso para la sociedad la acción de interdicción se vuelve popular e incluso se puede iniciar de oficio por el juez [No. 2.°, Art. 659 C. de P. C.]. La interdicción se produce como consecuencia de un proceso de jurisdicción voluntaria que se tramita ante el juez de familia [No. 8, Art. 5.°, Dec. 2272/89], regulado por el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil, que tiene como particularidad ser de jurisdicción voluntaria, es decir que no hay partes en el proceso y el enajenado no interviene en él porque la ley presupone que no está capacitado para intervenir, pero como la solicitud puede ser infundada, será función del juez –con la colaboración del Ministerio Público– proteger el interés del discapacitado. El juez o prefecto se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia. Las disposiciones de los artículos 535 y 536 se extienden al caso de demencia. [Art. 547 C. C.]
53 No lo dice directamente la ley pero es la necesaria conclusión, si se tiene en cuenta la prórroga de su función, hasta la interdicción y porque a su par, el curador, sí se le atribuye expresamente esa legitimación.
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Las actuaciones judiciales jamás se han distinguido por su celeridad y como las medidas de protección del incapaz no dan mucha espera, se admite la posibilidad de decretar la interdicción provisional del demente, actuación que se produce con la admisión de la demanda, siempre que el juez cuente con la información suficiente sobre el estado del paciente, que de acuerdo con la ley es el dictamen juramentado de un médico sobre su situación [Nos. 1.° y 6.°, Art. 659 C. de P. C.], pero que nuestros jueces han sustituido por el correlativo dictamen del Instituto de Medicina Legal. Decretada la interdicción provisional se designa un curador, igualmente provisional,54 y se realiza la publicación del decreto de interdicción en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional que el juez indique [No. 7.°, Art. 659 C. de P. C.]. No se menciona si la interdicción queda en firme desde el momento en que se ejecutoria el auto respectivo o desde la publicación, ni qué pasa si no se publica nunca, pero me inclino por considerar que la publicación es requisito de publicidad que hace inoponible la interdicción a terceros (El Código de Procedimiento Civil, habla de notificación a terceros y eso podría llevar a pensar que mientras no se haga no se ejecutoria al auto de interdicción). Ya en el curso del proceso, se decretarán las pruebas técnicas sobre el estado del paciente, se convocará a los guardadores que les corresponda ejercer el cargo de conformidad con la ley y con base en estas actuaciones se dictará sentencia definitiva de interdicción, se designará el guardador y se cumplirán las diligencias para el desempeño de su cargo. Establece la ley el orden de los guardadores legítimos del demente, que en general sigue las mismas reglas que habíamos mencionado como generales para todos los incapaces, pero establece unas pequeñas variaciones que ameritan ser comentadas.
Se pregunta el profesor Arango Mejía si este curador es interino (y no otorga caución) y llega a la conclusión acertada que no lo es y por ende tiene que otorgar caución. Comparto sus apreciaciones y le sumo que el guardador interino sustituye a un guardador propietario que en este caso no existe y que hay que dar por descontado que en Colombia el guardador provisional siempre ejercerá por “largo” tiempo. ARANGO MEJÍA, Jorge, Derecho Civil - Personas, edición conjunta de las Universidades Nacional y del Rosario, Bogotá, 1991, num. 372, p. 442. 54
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Se deferirá la curaduría del demente: 1.
A su cónyuge no divorciado ni separado de cuerpos; o de bienes por causa distinta al mutuo consenso.
2.
A sus descendientes.
3.
A sus ascendientes.
4.
A sus padres o hijos naturales; los padres naturales casados no podrán ejercer este cargo.
5.
A sus colaterales legítimos hasta en el cuarto grado; o a sus hermanos naturales.
El juez o prefecto elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º la persona o personas que más idóneas le parecieren. A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa. [Art. 550 C. C. El numeral 1.° fue modificado por el Art. 54 D. 2820/74. La Corte Constitucional eliminó el adjetivo “legítimos” de los nos. 2.° y 3.° y deben entenderse insubsistentes las demás menciones a esta calidad]
El numeral primero original hablaba de la demencia de la mujer y asignaba la curaduría al marido para la administración de la sociedad y los bienes de la esposa, salvo aquellos que el marido no administraba por haber separación de bienes; hoy ambos cónyuges son guardadores entre sí y ejercen la guarda en las mismas condiciones que los demás guardadores, incluso cuando hay divorcio de común acuerdo; pero claro aquí sí hay un problema de marca mayor, porque los bienes de la sociedad conyugal que pasa a administrar el cónyuge sano y que figuran a nombre del interdicto, serán de interés para el curador y tendría que pedir permiso judicial para realizarlos [Art. 501 C. C.]. Si, como sucede en buena parte de las familias, los bienes del hogar se adquieren en vigencia de la sociedad conyugal, tendríamos que el guardador no podría realizar prácticamente ningún acto sin recurrir al juez para solicitar su autorización y por eso hemos sugerido que sólo quede limitado para realizar los actos en que los intereses sean claramente incompatibles. La disposición especial de la guarda del marido demente [Art. 551 C. C.] está derogada por virtud de la igualdad de sexos y la patria potestad plena de la madre (pero nada que lo quitan de los códigos).
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No se ha tomado la molestia la Corte Constitucional de dictar una sentencia integradora, que permita reconocer cuándo debe entenderse que las normas referidas a los cónyuges se extienden a los compañeros permanentes y cuándo no. La Corte no se pronunció directamente sobre este artículo 550 del Código Civil, pero al estudiar una demanda sobre la constitucionalidad de encargar la custodia personal del demente [Art. 552 C. C.], llegó a la conclusión que al señalarse a los cónyuges deben entenderse comprendidos los compañeros permanentes por razón de la proximidad afectiva y social [Sent. C- 1109/00]. Ciertamente, la Corte se cuidó de enfatizar que ahí no estaba pronunciándose sobre la guarda del demente; sin embargo, el argumento es suficiente para extenderlo a la guarda, además no tendría lógica que el compañero permanente se encargue de la guarda personal del demente, pero que para cualquier actividad jurídica tenga que recurrirse a la mediación del tercero guardador. Los numerales 2.° y 3.° hacían referencia a la línea recta de parentesco consanguíneo legítimo, pero ese término fue suprimido por la sentencia C-105 de 1994, con lo cual entraron indistintamente los parientes matrimoniales y extramatrimoniales, pero la Corte omitió precisar que el numeral 4.°, alusivo a los parientes naturales en línea recta, debe entenderse en ese aspecto derogado, aunque la regla relativa a los padres naturales casados (con personas diferentes al otro padre) que no pueden ejercer la guarda, queda en el aire y parece que en esta época ya no tiene cabida. El número 5.° admite como curadores legítimos a los colaterales consanguíneos matrimoniales hasta el cuarto grado, pero no incluiría a los hermanos extramatrimoniales, si se mira la sentencia citada. En materia de actuaciones especiales respecto de la persona del demente, la ley tiene tres puntos de interés: La custodia directa del demente no se dará a esas personas que en el evento de morir lo sucederían, salvo que se trate de “su padre, su madre o su cónyuge –compañero permanente–” [Inc. 2.° Art. 552 C. C.; Sent. C- 1109/00, Cort. Const.] por temor a que la expectativa de vida del demente se reduzca sorpresivamente; una clarísima presunción de mala fe, pero infortunadamente bien sustentada.55
55 Aquí me aparto radicalmente del actor en el proceso que condujo a la sentencia C-1109/00, quien estima que el afecto resuelve a favor de la vida el conflicto entre solidaridad humana y
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El demente no podrá ser recluido en establecimiento de tratamiento de discapacitados mentales (la ley decía sin sutilezas “casa de locos” –ordinariamente “manicomio”– para indicar ese establecimiento donde la sociedad oculta a los afectados de la razón) a no ser para protección del enfermo o de la comunidad y previa autorización judicial, salvo que se tratara de una situación de urgencia manifiesta [Art. 554 C. C.]. Se trata de una norma de evidente reconocimiento de la dignidad humana en cualquier circunstancia, pero no está acompañada de una que imponga al Estado la carga de verificar la situación del demente ya recluido, lo que se presta aún para abusos.56 La ley no se preocupaba por el bienestar del demente, que era visto como un individuo condenado a morir en un relativo corto plazo, de modo que no generó reglas o cuando menos directrices para establecer el alcance del tratamiento y control del demente y en especial la terminación de la reclusión cuando no fuera manifiestamente necesaria y esto quedó deferido a los profesionales de la sanidad, de modo que era el tratante quien determinaba hasta dónde se podía llegar en estas materias y por cierto que llegaron tan lejos que la historia de la medicina preferiría pasar por alto.57 Recordemos que una persona con deficiencia mental no por ello carece de los instintos reproductivos, ni deja de estar expuesta al ataque –que en cualquier situación se entenderá violento– de los desadaptados que no pueden controlar sus impulsos. La Corte Constitucional ha reiterado58 que se pueden adoptar medidas de contraconcepción permanente o temporal, pero exige que esa decisión
ambición, y aunque a veces es así, en no pocos casos gana la última, por lo que hay que suprimir de tajo ese posible conflicto. 56 El internamiento de los sujetos con alguna discapacidad mental para “sacárselo de encima” o para aprovecharse de él es tema de constante preocupación en otras legislaciones, pero no aquí. En Francia desde 1838 tenían una ley que protegía la situación del demente, poniendo a los médicos, guardadores y las autoridades a controlar los eventuales abusos. CARBONIER, Jean, Derecho Civil, Trad. Manuel María Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1961, vol. II, t. I, pp. 604-610. Hoy buena parte de esas reglas se encuentran en el Código de Sanidad Pública (ley 90-527 de 27 de junio de 1990). 57 La ley española además de imponer al juez la obligación de hacer un reconocimiento del demente internado con una periodicidad semestral [Art. 211 C. C. Es], extiende el recurso de habeas corpus al internamiento ilegítimo del demente. GARCÍA-RIPOLL, Martín, La Protección del Enfermo Mental no Incapacitado, José María Bosch Editor, Barcelona 1992, pp. 142-143. 58 Sentencias T-248/03, T-4927/06, T-10197/06 y T-560A/07.
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sea tomada por el juez en un proceso –toda vez que se trata de una restricción a la libertad comprendida dentro del concepto genérico regulado por el artículo 554 del Código Civil–, a menos que se trate de una medida de urgencia debidamente calificada por el médico y los padres que haga inadecuada la demora propia de los procesos judiciales. El patrimonio del demente se destinará a su rehabilitación [Art. 555 C. C.], algo que en su momento era poco menos que una quimera optimista del redactor del Código, pero con los avances de la ciencia adquirió mucho sentido. De remitir la enfermedad o cuando el deficiente cognitivo prospera tanto que se le puede tener por apto jurídicamente, se le rehabilitará y restituirá su capacidad, previo el respectivo proceso judicial, promovido por quienes están habilitados para solicitar la interdicción [Art. 552 C. C.], lo que significa dejar en manos de los allegados la rehabilitación, que pueden no estar interesados en ejercerla y si el Ministerio Público no se apersona del caso, el sujeto podrá permanecer limitado ilegítimamente, por lo que es prudente reclamar se otorgue facultad oficiosa del juez para levantar la medida de interdicción cuando por cualquier medio se entere del restablecimiento de la salud mental.
463. El sordomudo que no puede darse a entender Las reglas relativas a la interdicción del sordomudo ignorante son, en lo pertinente, las mismas del demente,59 porque el legislador estimaba que su voluntad era incomprensible para los demás, aunque en materia de actos jurídicos constitutivos de la familia matrimonio y seguramente reconocimiento de hijos sí se estimaban capaces. Hoy el sordomudo no es visto como una persona afectada en su salud mental sino como una persona que por su deficiencia en la percepción de los sonidos no puede comunicarse satisfactoriamente con el mundo exterior ya para recibir la información ya para transferirla, lo que le dificulta –mas no le impide– el aprendizaje y por eso se aprecia simplemente como un individuo ignorante, al cual debe dársele educación especializada desde los primeros
59 Las pocas normas especiales sobre la guarda del sordomudo eran una innecesaria repetición de las del demente [Arts 557 a 560 C. C.].
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años, para que no tenga merma en sus conocimientos respecto de sus demás contemporáneos. La interdicción del sordomudo no afectado en su salud mental no tiene razón de ser, aunque la Corte Constitucional la mantuvo para el sordomudo que no puede comunicarse de alguna forma satisfactoriamente precisa [Sent. C-983/02 Cort. Const.] (con esa lógica un bosquimano recién desempacado en nuestro país, tendría que ser declarado interdicto); pero es casi seguro que en la práctica la figura va en camino de desaparecer, por lo que hasta aquí llegamos.
464. La curatela del menor adulto Esta curatela está prevista para los mayores de doce años. Cuando el menor emancipado era impúber, tenía un tutor y al pasar a la pubertad ese guardador deja automáticamente de ejercer su cargo y deberá ser reemplazado por un curador. La ley no regula expresamente esta situación, ni prevé, como para el caso del demente menor adulto, la carga del tutor de pedir la designación del curador para el pupilo que pronto dejará de serlo [Art. 547].60 El menor adulto si bien ya ha madurado en lo intelectual y en lo físico y puede defenderse (tanto que puede vivir con aquellos que su muerte beneficiaría), todavía no ha concluido su etapa de desarrollo intelectual y le falta la madurez necesaria para tomar decisiones de la manera más conveniente (en esta materia lo asimilo al disipador), de modo que la instrucción general que da la ley al curador del menor adulto es que actúe en la misma forma que el tutor, buscando cómo proveer satisfactoriamente a la crianza y educación del pupilo [Art. 527 C. C.]. La disposición se presenta como potestativa Podrá el curador ejercer…, porque para esa época el legislador suponía que para la pubertad muchos ya habían cumplido su cometido en materia de preparación para la vida (de hecho
Este vacío se presta para problemas, porque el tutor puede adoptar dos posiciones al llegar el pupilo a la pubertad. Hacerse a un lado y dejar al pupilo sin guardador con los eventuales riesgos, incluyendo que no haya nadie para recibirle las cuentas, o seguir con el ejercicio de manera irregular y omitiendo la presentación de la cuenta. La ley chilena 7.612 (1943) se ocupó de ese tema permitiendo que el tutor siga como curador por ministerio de la ley y sin necesidad de cumplir los requisitos de un nuevo discernimiento. 60
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ya podían estar casados) y no había porqué preocuparse de prepararlo para el futuro. Hoy esta regla debe entenderse como imperativa para el curador, aún para el caso de que haya matrimonio y hasta la eventual maternidad o paternidad que no debe ser tomada como impedimento para la continuación de los estudios, como lo reconoce la Corte Constitucional. Al aceptar la ley que el menor adulto está bastante avanzado en lo que hace a la toma de decisiones con connotación jurídica, lo faculta para acudir directamente al juez o prefecto para solicitar se le designe uno que, en principio, será el de su elección [Art. 526 C. C.], aunque se discute bastante (era de esperarse entre personas dedicadas al litigio) si el pupilo que ya tiene designado guardador por testamento goza de esa facultad o, por el contrario, tendrá que someterse a lo dispuesto por sus progenitores en estas materias, llegando hasta el punto de afirmarse que el menor adulto no carece de guardador cuando hay guardador testamentario o legítimo aptos para asumir la función, y en estos casos no tendría facultad para señalar uno y si de verdad pudiera designarlo libremente, nada impediría que exigiera el cambio del guardador testamentario en ejercicio, cuando no le conviniera o prefiriera designar un compañero de juerga. Otros piensan que por el contrario la ley es clara en facultar al menor para hacer la designación si se tiene en cuenta la contundencia del texto …pero la designación corresponderá siempre al menor, o al juez o prefecto en subsidio [Fine, Inc. 2.°, Art. 526 C. C., destacado fuera del texto] que da entender que aquí se está a la decisión del futuro pupilo exista o no designación testamentaria o suficientes parientes para ocupar el puesto como legítimos curadores.61 Me parece que la modernidad es la que debe guiarnos en la interpretación de este artículo dando plena eficacia a la manifestación de la voluntad del menor adulto que tiene reconocido su derecho [Art. 26 C. I. A.], pero entendiendo facultado al juez para decir la última palabra, atenidas las circunstancias del menor, en aplicación de la disposición El juez o prefecto, oyendo al defensor de menores (juez y defensor de familia), aceptará la persona designada por 61 En el Derecho romano los menores adultos solo tenían guardador cuando lo solicitaran (para hacer negocios) y por eso decía Justiniano: Del mismo modo contra su voluntad no reciben curadores los adolescentes, salvo para el pleito [Jn. In. I, XXIII, § 2]. CHACÓN, Jacinto, Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil chileno, Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1881, p. 302.
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el menor si fuese idónea” [Inc. 3.°, Art. 526 C. C.]. Los parientes del menor adulto están facultados también para solicitar la designación de guardador para el menor adulto. En materia de administración de los bienes del pupilo, la ley nos recuerda que el menor adulto es un incapaz relativo que está facultado por derecho propio para administrar los bienes de su peculio profesional como lo hace también el hijo de familia, con las escasas limitaciones que se predican de este, caso en el cual será el guardador el que las autorice. El artículo 529 del Código Civil faculta al guardador para que bajo su responsabilidad pueda entregar al pupilo todo o parte de sus bienes para que los administre, lo que es conveniente en el caso de estar casado y tener que atender las obligaciones familiares o de ser profesional o comerciante. La entrega de los bienes para su administración lleva anexa la facultad de realizar todos los actos requeridos para poder desempeñar esa función [Art. 529 C. C.]. Aunque la ley mira al pupilo como capaz para acudir al juez para pedir su guardador y para manejar su peculio profesional o el que le asigna el guardador permitiéndole en todos estos casos accionar directamente para la defensa de sus intereses, a la hora de tener que actuar contra el guardador que estima abusivo o defraudador, reduce su confianza y solo le permite aparecerse ante el defensor de menores para exponerle su caso y solicitarle que requiera al juez que tome las medidas y permite que el defensor valore la veracidad de la queja y si no la encuentra prudente, pueda abstenerse de actuar ante el juez [Art. 529 C. C.]. Con las reglas del Código de la Infancia y la Adolescencia, las autoridades encargadas de la protección de sus derechos) pueden asumir la vocería del menor con sus derechos vulnerados [Art. 51 C. I. A.]. También hoy el menor adulto puede ocurrir al juez para pedir la protección porque el juez tiene en estas materias amplias facultades oficiosas [Art. 121 C. I. A.], e incluso accionar directamente por vía de tutela. El marido menor de dieciocho años necesitaba de curador para administrar la sociedad conyugal, indicaba el artículo 193 del Código Civil, que aparece como vigente pero la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1294 de 2001 reiteró que a partir de la ley 28 de 1932 no había un administrador natural de la sociedad conyugal y que durante su vigencia cada uno administra los 740
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bienes sociales que figuren a su nombre con absoluta independencia. Esto lleva a que si el menor está casado con alguien mayor, este sea el curador de su cónyuge incapaz para la administración de los bienes que aparezcan a su nombre y si ambos son incapaces cada cual tenga su propio curador siguiendo las reglas de designación establecidas en la ley. Mientras un cónyuge sea curador del otro no podrá celebrar negocios en representación de ambas partes (contratos consigo mismo) y tendrá que ocurrir al juez para que autorice su actuación.
465. La curaduría del disipador Entre las contradicciones propias de la conducta humana se destaca la del manejo de la riqueza, su atesoramiento y disposición, porque se supone que un individuo sensato debe moverse entre unos difusos linderos para no caer en la avaricia o, en el otro frente, evitar despilfarrar sus bienes. La condena por lo primero parece reservársela la divinidad que recuerda que el ambicioso no lo pasará muy bien en la otra vida,62 mientras que la sanción de lo segundo es material y se reclama en esta vida con la insatisfacción de las necesidades propias y de aquellas personas dependientes del sujeto.63 La actitud de gastar sin medida ni provecho la fortuna que le ha tocado o ha podido conseguir es una forma de patología de conducta –compulsión– que lleva al individuo que la padece a quedarse sin lo necesario para un razonable pasar, afectándose y afectando a otros, promovida por diversas tendencias hedonistas o por un insano deseo de figurar o lucir y hasta para agradar al Señor, como el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio; donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos [Art. 529 C. C.]. Ante esto el sistema jurídico plantea como medida de protección retirar al afectado
Los rabinos recomendaban destinar parte de los bienes a las acciones humanitarias, como método para conservar la fortuna, porque “la sal (conservadora) del dinero es su disminución por la beneficencia” LEHMAN, Marcos, Pirké Avot (comentarios), trad. Viviana Assa, Editado por A. Aselem, Miami (impresión colombiana), 1993, p. 247. 63 Y no es que Dios se olvidara de este tema. Alá recuerda la importancia de la mesura: Da lo que es de derecho al pariente, así como al pobre y al viajero, pero sin prodigarte demasiado [Corán, Sura 17, 26]. 62
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de la administración de su propio patrimonio, para encomendar esa gestión a alguien que tenga una mejor habilidad para manejarlo. El disipador debe ser declarado interdicto de administrar sus bienes, mediante un proceso contencioso, que presupone la participación del presunto disipador con derecho a controvertir la acusación que se le hace, pero como medida cautelar y para evitar que mientras concluye el trámite procesal el disipador consume el daño a sus propios intereses está prevista la interdicción provisional que el juez decreta si las pruebas que se aportan con la demanda son suficientemente convincentes sobre el comportamiento del demandado, aunque aquí el juez puede obrar con tranquilidad, ya que si se equivocó en la apreciación puede levantar la medida en cualquier momento y no se considera que haya lesión para el atribuido pródigo. Este proceso puede ser incoado por los mismos parientes que pueden pedir la interdicción del demente (cónyuge, ascendientes, descendientes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, y ahora civil,64 por el ministerio público o por el funcionario diplomático65 [Arts. 532 y 533 C. C.]). La guarda testamentaria del disipador es extraordinaria, ya que solamente pueden asignarla los padres que fungen de curadores en el momento en que mueren [Art. 540 C. C.]. La guarda legítima se defiere a los mismos individuos que se mencionaron para el demente [Art. 537 C. C., modificado por el Art. 52 D. 2820/74], con la exclusión, ya comentada, de los hijos del disipador [Art. 592 C. C.], que no son llamados por estar sometidos a las instrucciones de su padre, en razón del deber de obediencia, algo que para este mundo moderno ya no es tan determinante como lo fue en la antigüedad y no sería raro que el legislador,
64 Estos parientes tenían en su momento la vocación hereditaria y tenían la acción para pedir la interdicción Porque los que quieren ser más generosos de lo que les permite su hacienda, pecan principalmente contra los derechos de la sangre, distribuyendo entre los extraños los bienes que debieran suministrar y dejar a los parientes. CICERÓN, Marco Tulio, Los oficios, (Cap. XIV), Trad. Manuel de Valbuena, Editoral W. M. Jackson, Nueva York, 1973, p. 178. 65 Borja no está de acuerdo con que los sujetos llamados a pedir la interdicción sean los mismos para el demente y el disipador, porque considera que los descendientes faltarían al respeto a los disipadores al ejercitar la acción, pero yo discrepo, porque estimo que los descendientes son los más afectados con la conducta del disipador. BORJA, Luis F. Estudios sobre el Código Civil chileno, R. Roger y F. Chernoviz Editores, París, 1908, t. 7, p. 91.
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sin eliminar del todo esta incapacidad, facultara al juez para encargar al hijo la curaduría de su padre disipador si las circunstancias así lo ameritan. Producida la interdicción deberá darse la divulgación pertinente para protección de terceros, a través de la publicación de la providencia en el Diario Oficial y en un periódico de circulación nacional señalado por el juez. El disipador interdicto conserva íntegra su capacidad para la realización de todos los actos personales que no estén directamente relacionados con la administración de su patrimonio, por lo que puede contraer matrimonio, ejercer sus funciones paterno filiales –obvio, sin administración de bienes–, reconocer hijos y aun otorgar testamento. Como no tiene la administración de sus propios bienes, tampoco puede ejercer la patria potestad en esta materia –le será suspendida como decisión accesoria y de conformidad con el artículo 310 del Código Civil– y por eso el curador del marido administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista, y la tutela o curatela de los hijos menores del disipador [Art. 538 C. C.] y la mujer que debía a su marido la obediencia propia de la potestad marital no podía ejercer el cargo de curadora de su marido [Art. 539 C. C. derogado]. Ahora la esposa puede ser curadora de su marido y ejercerá la patria potestad sobre los hijos, como también lo hará cualquiera de los padres extramatrimoniales cuando el otro padre ha sido declarado interdicto. En materia de administración de sus bienes tendrá derecho a que se le asigne un monto que será de su libre manejo y disposición, y también podrá recibir autorización del guardador (bajo la responsabilidad de éste) para realizar directamente las actuaciones (por vía de gestio). También tiene …derecho de ocurrir a la justicia, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales, a fin de que se ponga el remedio legal conveniente [Art. 541 C. C.] lo que le permite defenderse de ese curador que puede estar abusando del manejo de sus bienes. Las falencias de conducta del disipador que dan lugar a la interdicción no son tan complejas o permanentes como las del demente y frecuentemente remiten cuando el individuo toma “conciencia” espontánea o con mediación de psicoterapeutas seculares o espirituales, de lo perjudicial de su actuación, por lo que está prevista la rehabilitación del disipador a petición de los mismos individuos que pueden provocar la interdicción, aunque no es claro si el derecho 743
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del disipador para acudir a la justicia para precaver que sus guardadores realicen actos perjudiciales, le alcance para poder solicitar al juez su rehabilitación. La guarda del disipador es una figura que debería desaparecer para permitir la entrada de un mecanismo de protección más adecuado y digno, no solo del derrochador compulsivo sino del individuo que ha demostrado falta de prudencia en la ejecución de sus negocios, consistente en que sus actos dispositivos de especial significación por su cuantía o por su calidad, a criterio del juez, tengan que ser autorizados por un colaborador o consejero y de no hacerlo así queden afectados de nulidad relativa, con lo cual pueden dar lugar a la restitución, luego de la interposición de la respectiva acción.
466. Guardas de bienes Las curadurías de bienes se dan para la custodia de aquellos patrimonios, cuyo titular no se encuentra actualmente disponible para administrarlo, sea porque está ausente o porque no está determinado. La ley contempla tres curadurías de bienes: la del ausente, la de la herencia yacente y la de la criatura que está por nacer. Atendiendo al hecho de que se trata de una medida tendiente a remediar una situación de coyuntura en la que no se tiene al titular para que realice, directamente o por medio de sus representantes, los actos propios de la administración, el curador de bienes tiene restringida su función a la custodia de los bienes para que no se pierdan o menoscaben, mas no tendrá la función de hacer producir el patrimonio, lo cual diferencia su función de la del guardador general. Las actividades de custodia y conservación son aquellas destinadas exclusivamente a mantener el statu quo patrimonial y por eso la ley da unas pautas claras sobre la actuación. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados. [Art. 575 C. C.]
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Luego de dejar claro que al curador por lo general le están prohibidos todos los actos de administración propios de cualquier otro gestor, la ley le establece unas precisas excepciones señalándole los campos en que debe actuar. El curador tiene como función principal velar porque no se extravíen o deterioren los bienes, para lo cual está autorizado para realizar todos aquellos gastos que sean imprescindibles para que los bienes se mantengan, incluyendo los encaminados a asegurar los bienes ya físicamente o con la contratación de terceros que respondan por las pérdidas, tomar las medidas preventivas para evitar que sufran daños y realizar la reparaciones sobre aquellos bienes que hayan sufrido deterioro. Cumple, entonces, su labor entregando en depósito los bienes que sean susceptibles de ser sustraídos, contratando los empleados encargados de mantener la producción de los elementos empresariales que recibió, o vigilando los elementos que se mantenían sin redituar, tomando medidas sanitarias para los animales y plantas, reparando cercas, etcétera, siempre que exista congruencia entre el patrimonio a proteger, la necesidad de actuar y el gasto realizado, porque cualquier actividad innecesaria o gasto no requerido queda por fuera de sus facultades y tendrá la respectiva responsabilidad. En materia de enajenaciones sólo le están permitidas aquellas que de no hacerse ocasionarían una pérdida económica, como las ventas de bienes perecederos o la producción de una actividad empresarial.66 Le ordena la ley, como parte especial de sus funciones, exigir a los deudores el cumplimiento de las prestaciones que se le deban y pagar las obligaciones que sean de cargo del sujeto a quien pertenece o pertenecerá el patrimonio. En cuanto a limitaciones especiales de acción la ley le indica: Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera. [Art. 576 C. C.]
66 En el Código Hermogeniano se leía: Hay gran diferencia entre el curador de bienes y del vientre, y el curador del furioso, así como del pródigo o del pupilo, porque a estos últimos se les encomienda la administración de los bienes, pero a los dos primeros solamente la custodia y la venta de los bienes que se van a deteriorar [D. XXVI, VII, 48].
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Como cada elemento patrimonial tiene un destino sea el natural o el que le ha dado el sujeto titular del patrimonio, el curador de bienes puede reconocer el alcance de sus facultades porque no podrá cambiar ese destino de no ser imprescindible y de hacerlo se limitará a lo estrictamente necesario. En caso de duda el guardador no puede proceder según su criterio de lo necesario sino que tiene que solicitar autorización judicial y de proceder bajo su riesgo, la ley faculta al titular para pedir la nulidad (sería una nulidad relativa) de esos actos que no eran necesarios y que lo perjudicaron. Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, los actos prohibidos en ellos a los curadores de bienes, serán válidos, si justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el juez o prefecto previamente. El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez o prefecto; y declarada la nulidad será responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona o a terceros. [Art. 577 C. C.]
Debido a que el curador de bienes no tiene por misión hacer producir los bienes a su cargo, su remuneración no estará ligada a la percepción de frutos y por eso le será asignada una por el juez. Los curadores de bienes de ausentes, los curadores de los derechos eventuales de un póstumo, los curadores de una herencia yacente, y los curadores especiales, no tienen derecho a la décima. Se les asignará por el juez o prefecto una remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo. [Art. 626 C. C.]
Sentados los anteriores criterios, y con la molestia de estar en desacuerdo con el legislador por la actitud pasiva que exige al guardador de bienes, que riñe con la visión moderna de tener que sacar provecho a todos los elementos patrimoniales del sujeto, veamos algunos aspectos relevantes de cada una de las guardas de bienes. 746
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467. Curaduría de bienes del ausente El ausente es aquella persona natural que está alejada de su domicilio y no se tiene noticia de su paradero, de que trata el artículo 96 del Código Civil. Esa persona pudo haber dejado un representante legal o uno convencional o apoderado (general) cuyas facultades de administración del patrimonio serán las que indique la ley o el contrato de mandato. Pero si no ha dejado quién lo represente y cuide de su patrimonio será necesario adelantar un proceso para declarar su ausencia y designarle un curador de bienes. Este proceso se inicia con la petición que formulen cualquiera de los llamados a heredarlo o los acreedores, según lo indica el artículo 562 del Código Civil. El proceso de jurisdicción voluntaria es el señalado por el artículo 656 del Código de Procedimiento Civil, que se limita a hacer el llamado al desaparecido o a quien conozca de su paradero, a través de un edicto fijado en la secretaría del despacho por el lapso de días, el cual se difunde por medio de su publicación en un diario local y en uno de amplia circulación nacional, así como por la radio y agotado ese trámite, si la gestión no ha dado resultado, se dicta sentencia, designando un curador, que será legítimo entre los parientes del ausente (los mismos que lo guardarían de estar demente); en su defecto será un curador dativo. Este curador, además de las funciones generales de custodia que ya observamos, tendrá por misión principal la búsqueda del desaparecido. Esta guarda termina cuando se produce la reaparición del ausente a quien tendrá que hacerse la entrega de los bienes. También termina cuando se establece que el desaparecido ha fallecido realmente o se le ha declarado presuntamente muerto luego del respectivo proceso de que trata el artículo 93 del Código Civil, caso en el que hará entrega de los bienes a los sucesores que hayan aceptado la herencia o a los respectivos albaceas.
468. Curaduría de la herencia yacente Cuando un sujeto de derecho persona natural (y también la persona jurídica, pero por ahora no viene al caso) termina su vida, siempre habrá alguien que lo sustituya en la titularidad del patrimonio, para permitir el aprovechamiento de sus bienes y si el difunto no designa alguien que lo herede, la ley da una 747
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completa lista de herederos, en cinco órdenes que concluyen con el Estado –entre nosotros representado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [Arts. 1045 a 1051 C. C.]– un sucesor de ineludible permanencia; sin embargo, el hecho de existir siempre herederos no garantiza su presencia en el proceso de sucesión, ya porque no aparecen o porque no están interesados o simplemente han repudiado las asignaciones que se les han deferido, de modo que el juez puede haber abierto una sucesión a petición de los acreedores o de otros interesados y encontrarse con que, luego de las correspondientes convocatorias, ninguno de los herederos viene a reclamar la sucesión y el testador no designó un albacea o ejecutor testamentario al que le haya encargado el manejo de los bienes, por lo que: Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia [Art. 1297 C. C.]. El curador de la herencia yacente es siempre un curador dativo (porque si los parientes no aceptaron, pues tampoco se les confía la guarda) cuya misión principal es encontrar los herederos o el citado albacea y convencerlos de que acepten y, de fructificar su misión, queda automáticamente relevado del cargo. Cuando el causante tuviere herederos extranjeros, el cónsul del país a que pertenezcan podrá proponer candidato para curador, que el juez aceptará si fuere idóneo [No. 2, Art. 582 C. de P. C.], lo que de ordinario sucederá cuando el fallecido sea de origen extranjero y por ello sus sucesores no se encuentran en el país, pero nada se opone a que un testador nacional designe extranjeros –o nacionales que se encuentren en el extranjero– como sus únicos herederos y por eso el cónsul de dicho país puede presentar el curador; ahora bien, si los herederos del extranjero se encuentran en varios países deberá buscarse un consenso entre lo cónsules respectivos y en evento de discrepancia decidirá el juez. Si pasa el tiempo y no aparece o acepta ningún heredero, el guardador de la herencia yacente además de cumplir las funciones propias, tendrá que asumir la tarea de enajenar los bienes que hacen parte de la herencia, para depositar
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los dineros en las arcas del Estado y concluir su encargo. La declaración de la herencia yacente y el régimen de la misma fueron parcialmente modificados por el Código de Procedimiento Civil, que en sus artículos 581 a 584 establece con detalle cuáles son las funciones del guardador y qué debe hacer (prácticamente ningún compilador de códigos civiles ha tomado nota de esta modificación y por eso sigue apareciendo como vigente el artículo 572 del Código Civil).67 El procedimiento es, grosso modo, el siguiente: declarada la herencia yacente se fija un edicto y se hacen las respectivas publicaciones en un diario de circulación local, convocando a los herederos y si pasado el término del edicto, designa el curador y se le da posesión (no sé por qué la ley procesal no habla de deferírsele el cargo). Pasados dos años desde el momento de la muerte del causante68 sin que aparezcan herederos, procederá a dar aviso escrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y luego de esa diligencia realizará la venta de los activos sucesorales, en pública subasta, y agotada esa etapa, consignará los bienes a órdenes del juzgado, pero el juez, al contrario de lo que sucede con los depósitos judiciales ordinarios: …invertirá esos dineros en títulos de crédito de la Nación, de adecuada rentabilidad y los depositará en la sección fiduciaria de un banco o entidad similar”. Estos recursos se destinan a pagar las deudas de la herencia, incluyendo los legados [Inc. 2.°, No. 8.º, Art. 582 C. de P. C.] y el saldo se mantiene por un lapso de veinte años desde la muerte,69 a ver si aparecen herederos con los cuales seguir la sucesión –que recaerá exclusivamente sobre el dinero. Pasado el término sin que algún heredero reclame, el juez declarará vacante la herencia y ordenará se entreguen los recursos al Tesoro Nacional, aunque ahora el Estado se aceleró y puede gastarse anticipadamente los
67 El Código de Procedimiento Civil introduce otro cambio puntual a las reglas de los curadores de bienes, al exigir autorización judicial y remate para la venta de bienes de la herencia yacente con el objetivo de pagar las deudas hereditarias y autorización para pagar los legados, lo cual no sucede con los demás curadores [Nos. 5,° y 8,°, Art. 582 C. de P. C.]. 68 Como una sucesión puede abrirse mucho después de la muerte, habrá casos en que el curador se posesiona y saldrá de inmediato a liquidar la herencia. 69 Este plazo era concordante con el de prescripción de la acción de petición de herencia, que hoy está en diez años por virtud del artículo 12 de la ley 791 de 2002; de modo que, en mi concepto, el término para declarar la vacancia de la herencia yacente quedó en 10 años.
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recursos, de conformidad con lo dispuesto por la ley sobre depósitos judiciales [Art. 9° L. 66/93; Art. 59 L. 366/00]. Eso sí nunca he entendido por qué el ICBF no se hace parte en la sucesión, una vez ya el dinero está contante y sonante, ni por qué el funcionario competente de esa entidad no es sancionado por incumplimiento de sus funciones, al no reclamar como heredero.
469. Curaduría de bienes de la criatura que está por nacer Para entender esta figura, y de paso reconocer su actual inutilidad, es necesario tener presente que el padre casado era el único que ejercía antiguamente la patria potestad y sólo sobre los hijos legítimos, de modo que si el padre creía fundadamente que iba a morir antes del nacimiento de la criatura podía designar un curador de bienes para que se encargara del manejo de la herencia que le dejaba. De igual manera si por cualquier circunstancia se asignaba algún derecho patrimonial, con destino al hijo (o hijos, quién sabe) que estaba esperando la esposa, correspondería al padre hacer la respectiva reclamación para que se le asignara a él ese derecho, para cuidarlo o administrarlo mientras se determinaba la suerte del nascituro como persona. Recibido el patrimonio, si el padre hacía testamento podía designar un curador de bienes para que en el evento de morir antes del nacimiento de la criatura, hubiera quién se encargara de tales bienes. Si nacía se consolidaban los derechos en cabeza del recién nacido, pero si moría en el vientre materno tendría que devolver esos bienes para que siguieran su curso ordinario al no cumplirse la condición del nacimiento del asignatario.70 Si el padre moría sin hacer testamento no existía dificultad alguna, porque se designaría un curador que se encargara de los bienes en la misma forma que para los demás, aunque la lógica manda que tuviera las mismas facultades y restricciones del curador de bienes.
70 Si la asignación se hace por acto entre vivos y no se prevé otra persona para que se haga dueña de lo donado se devuelve al donante (el acto deviene ineficaz por falta de sujeto), si la asignación la hace el testador, se devolverá a la masa sucesoral para el reparto.
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Esta norma empezó a perder peso, cuando la viuda adquirió la facultad de ejercer la patria potestad [Art. 53 L. 153/1887] y luego cuando todas las madres pudieron ejercer la patria potestad por derecho propio [Arts. 13 y 14 L. 45/36 y Art. 19, L. 75/68] porque al morir el padre, era la madre quien podía actuar en representación de su futuro hijo y no tenía razón de ser que el padre designara un curador de bienes teniendo una persona naturalmente llamada a ejercer esa guarda –además de ser de un machismo insoportable. Cuando exista cónyuge sobreviviente que ejerza la patria potestad, podrá el testador designar un curador para la administración de los bienes que le asigne al hijo con cargo a la cuarta de mejoras o a la de libre disposición. [Art. 573 C. C., redacción del Art. 55 Dec. 2820/74 ]
El legislador del año 1974 recortó la posibilidad del padre de designar curador de bienes para el hijo y como no aludió a lo que terceros donan al hijo, la futura madre cuidará de este patrimonio.
470. Otras curadurías 471. Curadores adjuntos Un punto intermedio entre el curador general y el curador de bienes es el curador adjunto que como ya se comentó es el que se agrega al padre o a otro curador que por cualquier causa está limitado para administrar los bienes del hijo o pupilo. Su función es realmente administrativa y por eso tendrá las mismas facultades de administración de representación (judicial y extrajudicial) del pupilo, que el padre o el tutor o curador, pero limitadas a lo concerniente al peculio que se les ha encomendado. Cuando los curadores son adjuntos a un curador de bienes no tendrán más facultades que las que la ley confiere al curador de bienes. En materia de responsabilidad tendrán aquella propia de los guardadores sobre los bienes que administran, pero se les hace extensiva la responsabilidad subsidiaria que se prevé para los guardadores con administración dividida de que trata el artículo 508 del Código Civil. 751
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La remuneración sigue las reglas ordinarias, es decir que llevan la décima de los frutos que le hagan producir a los bienes que administran, pero nada se opone a que reciban recompensa si así lo dispuso el testador o donante que constituyó el peculio respectivo.
472. Curadores especiales Para todo otro sujeto que por cualquier razón no quiera o no pueda actuar, se le nombrará un guardador especial para un determinado asunto. En negocios no judiciales nos ha tocado observar el que se da al menor adulto que pretende contraer matrimonio. Cuando el negocio es para un proceso en especial, como el caso que vimos del proceso entre padres e hijos o guardadores y pupilos, el curador toma el nombre de curador ad litem. Los curadores especiales no están obligados a confeccionar el inventario y su responsabilidad es la ordinaria de los guardadores.
473. La guarda de hecho El ejercicio de la guarda presupone una serie de condiciones, de modo que quien no las reúne no debe tenerse por guardador y de obrar como tal proceden irregularmente, pero en materia de sujetos que actúan en nombre del pupilo “sin todas las de la ley”, en realidad, se dan varias situaciones mencionadas en el Código Civil, aunque sin la debida sistematización. Encontramos primero al sujeto que sin tener el título necesario se le difiere el cargo de guardador, como quien fue designado guardador en un testamento y luego aparece un nuevo testamento que revoca el anterior o se le tomó como guardador legitimo y había testamento designando a otro. Este es un guardador en toda su extensión y tendrá las responsabilidades e incluso la respectiva remuneración, hasta el momento en que, descubierta la verdad, se le remueva del cargo para que entre el guardador que de Derecho le corresponda ejercerlo, pero si no hay uno con prelación, no pierde el derecho a ser designado como guardador. Los actos realizados son válidos y obligan al pupilo en la misma forma que lo hace el guardador al que le corresponde actuar.
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La referencia a este guardador, que bien pudiéramos llamar guardador putativo o aparente, es indirecta en el código: Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría y hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución ordinaria y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo. [Inc. 2.°, Art. 515 C. C.]
Con todo, si el guardador obtuvo su cargo mediante engaños o simplemente se fingió guardador, tendrá que pagar los perjuicios y asumir la responsabilidad penal si es del caso, perdiendo además los emolumentos fijados. Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura. [Inc. 3.°, Art. 515 C. C.]
El segundo guardador es aquel que teniendo vocación para la guarda por ser el designado, se apresura y entra de lleno al ejercicio sin cumplir los requisitos de ley. En principio sus actos no tienen validez porque conforme al artículo 467 del Código Civil Los actos del tutor o curador que aún no han sido autorizados por el decreto de discernimiento, son nulos…, sin embargo, las legislaciones han admitido que cuando existe una necesidad evidente y los resultados de esa guarda son propicios al pupilo, es preferible convalidar la actuación, de modo que el artículo citado agrega: Pero el decreto, una vez obtenido, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. Al asumir la función de guardador sin el lleno de los requisitos, será tratado como tal, en cuanto a las exigencias en el desempeño del cargo: El que ejerce el cargo de tutor o curador, no siéndolo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja. [Inc. 1.°, Art. 515 C. C.]
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En este artículo parece cambiar el régimen porque ya no declara nulos los actos del guardador aparente (que en estricto derecho serían eficaces hasta la declaración judicial), sino que los deja inoponibles frente al pupilo,71 pero esto parece ser más la consagración del derecho del pupilo a excepcionar de nulidad que una verdadera inoponibilidad. Además no se refiere a la remuneración, por lo que podemos descartarla al no haber obtenido el discernimiento que el inciso 2.° del artículo 515 del Código establece como condición para acceder a la décima de los frutos de los bienes administrados. Agreguemos que sí obró de mala fe será deudor de las indemnizaciones y podrá ser perseguido en el caso de comisión de delitos, pero conserva las acciones propias de la tutela para reclamar al pupilo por aquello que a su costo hubiera realizado en su beneficio.72 El tercer tipo de ejercicio fáctico de la guarda es aquel que, reconociendo que no es guardador, toma la gestión de los asuntos del menor por razón de la necesidad: El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al prefecto inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al prefecto, le hará responsable hasta de la culpa levísima. [Art. 516 C. C.]
La ley no se opone a que cualquiera pueda obrar como agente oficioso para defender los intereses del pupilo que se encuentra en situación de necesidad, pero le impone la carga de dar aviso al juez, so pena de asumir una mayor
Para Claro Solar estos actos son inexistentes, porque en estricto sentido no hay guardador, pero no es así, son simplemente nulos, porque admiten ratificación, ya por el discernimiento, ya por ser convenientes al pupilo, algo que no podría hacerse de ser inexistentes. CLARO SOLAR, Luis, Lecciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. II, t. IV, num. 2118, p. 269. 72 El protutor del Derecho romano no solo podía hacer esas reclamaciones por la vía de “acción contraria de tutela” sino que estaba facultado para compensar directamente, cuando se le reclamara por los perjuicios causados al haber actuado sin estar facultado [Ulpiano, D. XXVII, IV, 1, § 4]. 71
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responsabilidad de la que ordinariamente tienen los agentes oficiosos [Art. 2306 C. C.] o los mismos guardadores. En su condición de agente oficioso no tendrá derecho a remuneración alguna, pero tendrá las acciones para el reembolso de los gastos [Art. 2308 C. C.].
474. Representación legal de menor que carece de padre o guardador Las guardas fácticas y oficiosas presuponen, en todo caso, un sujeto interesado en actuar en representación del pupilo, de modo que de no existir esa alma caritativa, el incapaz quedaba a la buena de Dios. Para paliar esta situación, respecto de los menores, se asignó al defensor de familia la misión específica de representarlo en todas las actuaciones que lo requieran: Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: … 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. [Art. 82 C. I. A.]
Aunque la norma habla de los menores, considero que el defensor de familia también tiene esa facultad respecto de los dementes por virtud del inciso segundo del artículo 36 del mismo Código que dispone: El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad.
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Régimen de infancia y adolescencia 475. Poblaciones vulnerables Una de las enseñanzas negativas que nos dejó el Derecho del pasado fue esa desagradable propensión por favorecer a quienes naturalmente estaban destinados a recibir las ventajas y desentenderse de todos aquellos que no estaban incluidos en un “canon” utópico señalado precisamente por los poderosos. Hemos visto cómo el sistema jurídico sólo se preocupaba de los sujetos varones, cabeza de familia, y con la suficiente riqueza como para poder ejercer influencia sobre la organización social y a este individuo se le concedían las más amplias facultades para determinar el comportamiento de los diversos sujetos que pertenecían a su grupo. Tenían las facultades que requirieran para poder imponer la disciplina que estimaran conveniente y pocos controles. El pueblo –plebis–, que apenas tenía con qué subsistir, era mirado con franco desdén por las normas, que cuando más se fijaba en ellos para imponerles cargas para beneficio colectivo, así como condiciones y cortapisas a su accionar, castigando ejemplarmente las transgresiones a esas reglas. Sobre los de menores condiciones económicas, los proletarios puros, que apenas podían contribuir con el Estado realizando los oficios más bajos y dándoles sus hijos –prole– para la guerra, la norma jurídica solo los involucraba tangencialmente, pero por lo demás eran una carga por la demanda de subsidios que periódicamente exigían y a quienes se le daba el pan (y el circo) más para “sacarse de encima el problema” que por honesta conciencia social. Encontrar normas para protección de las poblaciones que estaban por debajo en la escala social era extraño y ni para qué comentar sobre la carencia real de normas para proteger a incapacitados, enfermos, ancianos, dementes y demás sujetos que no cumplían los mínimos requisitos de sanidad, aptitud y vitalidad, que exigían atención que la sociedad no estaba para asumir. Algunas culturas extremas, no necesariamente antiguas, estimaron que la mejora fisiológica y sicológica de todos los miembros de la sociedad es un requisito de supervivencia y por ello propendieron a la eliminación dirigida 757
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y sistemática de los individuos “diferentes”, haciendo de la eugenesia un elemento de vital importancia para los intereses de la colectividad. Recordemos los espartanos, con todas sus reglas para la eliminación de los miembros sociales ineptos; los mismos romanos de los albores de la ciudad, se servían de la roca Tarpeya para despeñar y acabar con seres rechazados por la sociedad, desde los criminales hasta personas con defectos físicos o mentales, y los nazis de apenas ayer, que tenían toda clase de programas de defensa de raza, que incluía deshacerse de prácticamente todos sus semejantes. Pero si el Derecho era duro de corazón, otras reglas de conducta social, por el contrario, imponían a los seres humanos el deber de apoyar y auxiliar a todos esos sujetos. Las reglas religiosas exigían a cada cual, de acuerdo con sus posibilidades y su propio criterio, asumir diversas conductas para permitir que el pasar de los débiles por este mundo fuera menos dramático. Los mandatos morales de las religiones más conocidas, en una u otra forma, se ocupan de las obras de caridad, así que dar posada al peregrino, socorrer a los pobres, proteger a viudas y huérfanos, no abandonar a los enfermos, visitar a aquellos privados de libertad, tratar bien y con generosidad a la servidumbre, se convierten en imperativos morales con el nombre de obras de caridad, que se repiten hasta el punto de ser imposible olvidarlas. El mandato religioso y ético de la piedad no tiene ordinariamente la fuerza de la regla jurídica,1 pero las penas reservadas por los dioses a quienes no son solidarios con los menos favorecidos que se reflejan en los castigos directos o indirectos que imponen a los que no se comportan bien con sus semejantes y la segura condena en la vida posmaterial y eterna, son una admonición suficiente para los “epulones” de todas la épocas.2 Las reglas jurídicas encuentran que los actos de generosidad de los individuos son plausibles, siempre que no
Hay excepciones. El año sabático de los judíos, en el que se perdonan las deudas, las tierras vuelven a sus dueños y los esclavos son liberados son reglas jurídicas basadas en la piedad. 2 Kelsen denomina este mecanismo de dirección de la conducta racional Regla de retribución y declara que es de tan fácil comprensión, que el humano primitivo lo capta de inmediato y le sirve para explicar aun situaciones naturales, porque para cualquier persona las ventajas o desgracias que la afectan son dispuestas por seres del Más Allá que aplican esta regla como el mejor de los juristas. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Editorial Porrúa, México D. F., 2003, num. 19, p. 97. 1
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se exageren y conduzcan a situaciones contraproducentes, como la disipación que también se condena. La obra pía, antecesora directa de la fundación moderna, es la máxima expresión del respaldo que las leyes dan a la solidaridad humana y por eso, cuando aparecieron las normas que combatían las estructuras patrimoniales denominadas “de manos muertas”, las autoridades dejaron a salvo muchas de estas fundaciones porque eran imprescindibles para la atención de los desvalidos. A medida que la cultura de los pueblos se va desarrollando y evoluciona la conciencia social y moral, se imponen reglas que pretenden frenar el egoísmo de los individuos impidiéndoles obrar a su albedrío respecto de quienes se encuentran bajo su potestad. Aparecen un buen número de normas que impiden enajenar o maltratar hijos, dar muerte a esclavos, repudiar libremente esposas, que junto con otras normas de contenido económico a favor de los incapaces, como la consagración de los peculios, la sucesión a favor de personas de sexo femenino, la atención alimentaria a los hijos extramatrimoniales, poco a poco van incorporando al sistema jurídico los mandamientos morales. También para el Estado hubo la imposición de cargas de protección de los individuos afectados, que originalmente se limitaban a aquellas escasas actuaciones que cumplían los templos y palacios de los albores de la civilización y en los programas de subsidios económicos en otras culturas, pero que luego se fueron convirtiendo en obligaciones directas para el gobernante. No sin dificultad, eso que se denominaba caridad llegó a tomar el carácter de servicio público esencial, aun en contra de lo que opinen estos extremistas de moda que tratan de estigmatizar las actividades enmarcándolas en el despectivo concepto de “Estado paternalista”. Con todo, las directrices de distinto orden encaminadas a la protección de desvalidos adolecían de incongruencia y falta de sistematización porque eran, como muchas instituciones jurídicas, la respuesta a situaciones coyunturales de desorden público o la forma de tranquilizar la conciencia ante las imágenes de extrema crueldad, pero no a una política intencional de beneficio a los menos favorecidos. De las corrientes enciclopedistas del siglo XVIII, recogidas luego por las constituciones revolucionarias que proclamaban la igualdad de los individuos 759
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ante la ley sin tener en cuenta las deficiencias intrínsecas, impulsadas luego por las corrientes socialistas, se ha avanzado a paso de tortuga en la identificación del problema y la adopción de una normatividad apropiada para intentar resolverlos. No digamos nada de llevar a la práctica esas normas, que en buena parte del globo, incluido nuestro territorio, la situación es preocupante.
476. Tratamiento desigual para obtener la igualdad La equidad era concebida como “cada cual debe tener lo que le corresponde” y como la mayoría de los casos eso dependía de la voluntad de los hados o ese kharma que nos acompaña; quien fue signado para la desgracia no recibía mayor cosa en el curso de su vida, al contrario de aquellos señalados por la buena ventura, que tenían en exceso. Esa concepción olvida que para obtener lo que a cada cual le corresponde es imprescindible que tengamos al menos las mismas condiciones como para que con un esfuerzo similar recibamos algo equivalente. Hay que poner a todos en el punto de partida correspondiente a cada uno, donde los que son más débiles puedan competir en igualdad de condiciones con los otros, procurando que quien tiene menos reciba el complemento, al que tiene dificultades se le allane el camino y al que tiene deficiencias se le den compensaciones hasta el punto de poder quedar al mismo nivel y cada uno, ahora sí, pueda conseguir lo suyo con el esfuerzo proporcional a sus capacidades. Para poder participar justamente en el “juego” de la vida es necesario utilizar una fórmula como el handicap que se usa en varias competencias, otorgando ventajas a los menos expertos o imponiendo cargas a los mejores para equilibrar la contienda. La sociología moderna ha hecho la labor de detectar entre los individuos de una sociedad aquellos que tienen menos ventajas comparativamente con los demás y por eso deben ser beneficiarios de tratamientos especiales. Tratándose de la ley, que por definición es impersonal y abstracta, es necesario conocer los grupos de población que se encuentran necesariamente en desventaja frente al resto de la sociedad, para formular reglas generales tendientes a compensarlas, dejando al Ejecutivo la carga de la calificación y cuantificación de la deficiencia de cada cual, para dosificar la protección que se le debe brindar,
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evitando eso sí caer en el exceso que promueva la desidia del sujeto vulnerable, o en el defecto que se traduzca en indolencia social. Tratar de establecer cuáles son los miembros de la población que se encuentran en condiciones de desigualdad permanente o temporal frente a los demás y determinar las medidas que se deben adoptar para mantener el equilibrio, nos lleva a un incierto campo donde tienen cabida las opiniones y concepciones sociales, políticas y económicas, pero, como lo hacen prácticamente todos los Estados, se procura seleccionar los grupos poblacionales con mayor grado de dificultad para su normal desarrollo y por ello más expuestos a ser arrollados por la corriente social. Dentro de los “grupos de población vulnerable”, el nombre técnico para este fenómeno, podemos identificar de inmediato a los que tienen discapacidad física o mental, los menores, las mujeres (en época de parto y crianza) y los ancianos. Hay entre nosotros problemas de tratamiento discriminatorio contra otras poblaciones por razón de su etnia, su sexo o tendencia sexual, su origen familiar, su situación económica y hoy los desplazados de la violencia, pero se trata de patologías sociales y culturales que tendrán que desaparecer, ojalá más temprano que tarde, si queremos entrar en la corriente de los verdaderamente civilizados. Las poblaciones vulnerables han existido desde siempre y por eso es que un buen número de instituciones y fórmulas jurídicas que estudiamos en las páginas anteriores eran la respuesta del legislador a ese problema, pero se trataba simplemente de remediar un aspecto u otro de los muchos que se presentan con estos miembros de la sociedad. Una verdadera estructura de reglas tendientes a la protección de las poblaciones vulnerable solo empieza a gestarse a partir de la Segunda Guerra Mundial y el mismo concepto “población vulnerable” se ha integrado en el lenguaje ordinario apenas hace treinta o cuarenta años. Reconozcamos, eso sí, que nuestro país en materia de legislación de protección de la población vulnerable se encuentra a la vanguardia, aunque no podemos decir lo mismo, desafortunadamente, en cuanto a su aplicación. Una buena parte del desarrollo institucional referido a los menores y otros incapaces se ha estudiado en los capítulos antecedentes por lo que nos 761
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ocuparemos del régimen de protección establecido por el reciente Código de la Infancia y la Adolescencia, ya que las normas de protección de la mujer como madre y al anciano hacen parte, por razones históricas, del régimen laboral y del sistema de seguridad social. Las reglas sobre personas con discapacidad mental han sido abordadas prácticamente todas en el capítulo precedente, aunque hay proyectos de modernización cursando en el Congreso, y en materia de discapacitados físicos existe un número cada vez mayor de reglas de protección aunque sin la necesaria coordinación.3
3 Véase: PARRA DUSSÁN, Carlos, La protección jurídica de la población con discapacidad en Colombia. (Borradores de Investigación, No. 25), Editorial Universidad del Rosario, Bogotá D.C., 2003, pp. 15-43.
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Capítulo único Código de la Infancia y la Adolescencia 477. Protección del ser humano en etapa de desarrollo Entre el nacimiento del ser humano y el momento en que adquiere las condiciones para actuar de manera independiente transcurre un tiempo que el legislador redondea en dieciocho años, como ocurre en la mayoría de las legislaciones actuales, y durante ese período están en situación de recibir protección. El Código Civil colombiano, hemos visto, dedica cantidad de reglas a la atención de la familia y los menores que se encuentran en ella y nos permite ver, aun a través de sus retoques y modificaciones introducidos desde el momento mismo en que fue expedido, que el ser humano en desarrollo queda siempre a cargo de los adultos que conforman la familia y excepcionalmente terceros cuando falten los primeros. De no ser porque en ocasiones, no muy frecuentes, en que los menores de edad poseían riquezas o realizaban actuaciones propias que afectaban a terceros, quizá el Código Civil no se hubiera preocupado por tener reglas para ellos, porque se partía de una visión teórica del hijo que se criaba en esa la familia ideal, que lo cuidaba y velaba por su desarrollo y se lo entregaba a la sociedad hecho y derecho. Olvidaba que en muchísimos casos, ni los menores están en esa situación ideal, ni la familia se ajusta al patrón como medio adecuado para su desarrollo y que, por eso, es necesario apreciar su condición y procurar que reciba los elementos requeridos para su formación física e intelectual satisfactoria tomando las medidas adecuadas para conseguir ese fin. Como en esta etapa sus necesidades y riesgos son diferentes, habría que pensar más en ejercer una “monitoría” permanente del menor, pero la intromisión indebida de Estado (o de cualquier tercero) puede ser contraproducente, lo que hace necesario tratar de encontrar un sensato equilibrio entre discreción e intervención. Colombia estableció las normas de protección al menor en un estatuto bastante coherente mediante la ley 83 de 1946 que recogía los avances del 763
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momento en la materia. Dicho estatuto, amplio en propósito y acertado en sus concepciones, se quedó corto en materia de instrumentos y recursos para su aplicación, lo que viene a ser corregido por leyes posteriores, en especial la ley 75 de 1978. Más tarde el Ejecutivo nacional en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias conferidas por el Congreso mediante ley 56 de 1988 expidió el Código del Menor [D. 2737/89]. En este código se planteó la necesidad de prestar atención primero en el individuo, evaluar su situación y tomar correctivos, para permitir que se desarrolle en buena condición para su integración posterior a la sociedad con un comportamiento acorde con lo que ella exige, antes que fijar un marco ideal como se había hecho hasta ese momento. Además trazó una directriz y un hilo conductor muy definido alrededor de la obtención de bienestar y el sano desarrollo del menor, pero olvidaba en alguna medida las exigencias de comportamiento del menor y de los encargados de dirigir sus acciones, para que se convierta en un integrante sano de la sociedad. En el segundo semestre de 2006 el Congreso expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia [L. 1098/06], ley que pretende regular íntegramente la materia de protección de menores y por eso llega a un nivel de detalle que, aunque facilita su comprensión y aplicación, termina en unos puntos invadiendo el campo del reglamento, función netamente ejecutiva.4 El Código señala su finalidad y objeto en los siguientes términos: Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. [Art. 1.°, C. I. A.] … Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los
4 Es de reconocer que en este código se hizo un esfuerzo de simplificación, no solo respecto del anterior Código sino a otros proyectos que cursaron en el Congreso que tenían meritoriamente ganado el calificativo de ladrillos.
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adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado. [Art. 2.° C. I. A.]
La nueva ley divide a los menores de dieciocho años en dos grupos: desde el nacimiento hasta los doce años son niños y niñas, y los demás serán adolescentes [Art. 3.°, L. 1098/06], clasificación que por cierto no tendrá mayor incidencia en la aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia, toda vez que cuando se refiere a alguna regla especial tocante con la edad, la menciona expresamente como en materia laboral o penal, pero entiendo que niño y niña es ese impúber incapaz absoluto de ejercicio a que alude el artículo 1504 del Código Civil, con la salvedad de la capacidad para contraer matrimonio, que tendrá que seguir siendo de catorce años para ambos sexos (de no ser así, se admitirían impúberes biológicos al matrimonio) y consecuentemente adolescente se equipararía al menor adulto en materia de capacidad. El Código de la Infancia y la Adolescencia se aplica prácticamente a todos los menores que tengan alguna relación con nuestro país y como prevé la extraterritorialidad de la norma, se ha recurrido a todas las fórmulas previstas en el Derecho internacional para hacer llegar a otros países las disposiciones locales cuando sea requerido. Ámbito de aplicación. El presente código se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. [Art. 4.° C. I. A.]
478. Derechos de los menores Luego de dejar claro que los derechos de los menores están encaminados a su protección y podrán ejercitarse por los mismos menores o por sus representantes, impone a los demás la carga de garantizárselos, bajo la supervisión del Estado.
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Deber de vigilancia del Estado. Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado. [Inc. 1.°, Art. 16 C. I. A.]
Estos derechos, además de verse como fundamentales que dan lugar a su protección a través de las acciones extraordinarias de la tutela y la acción popular [Art. 11 C. I. A.], son prevalentes [Inc. 3.°, Art. 44 C. N.]; luego, los derechos de los demás cederán ante los de los menores en el evento de colisión. El Código de la Infancia y la Adolescencia hace un recuento detallado de esos derechos que procuraremos presentar en seguida.
479. El derecho a la vida y a la salud La vida de los menores tiene especial reconocimiento y protección [Art. 17 L. 1098/06], incluyendo todos aquellos elementos que permitan mantenerla en debida forma [Art. 27 L. 1098/06]. En ese orden de ideas cualquier situación que atente contra la vida, la salud física o sicológica [Art. 18, L. 1098/06] o el bienestar del menor se entenderá como antijurídica y permitirá que la autoridad tome las acciones para eliminar ese riesgo. El menor tendrá derecho a todo aquello que sea necesario para su desempeño vital, incluido o no dentro del concepto de alimentos (alimentación, vivienda, salud, recreación, atención personal) [Art. 24, L. 1098/06].
480. Derecho a la protección familiar y social Desde la Constitución Política se consagra el derecho del menor a ser criado en el seno de una familia y a obtener todos los beneficios que se esperan de ella, lo que presupone necesariamente tener una filiación y el estado civil [Art. 22 C. I. A.] plenamente establecidos y además que el grupo familiar o social en el que se encuentre lo acoja para brindarle la protección debida [Art. 23 C. I. A.]. Como consecuencia de ello, se tendrán que adoptar las medidas necesarias para que el menor no sea abandonado o sustraído de su familia y en el evento que llegue a suceder que sea reintegrado a la misma. Como complemento de esas
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disposiciones, también se prevé que la familia del menor pueda acceder a los beneficios y subsidios estatales que se reflejen en la conservación y restablecimiento de los derechos del menor. Este derecho incluye la carga que se impone a los encargados de la defensa del menor de no exponerlos o permitirles exponerse a los riesgos que amenazan su vida y su salud [Art. 20 C. I. A.], con la directa mención del peligro de caer en la dependencia de las drogas psicoactivas, la verdadera pandemia contemporánea. Uno de los sitios donde según el legislador el menor se encuentra en alto riesgo es su presencia en lugares públicos donde se realicen actividades que si bien son lícitas no son compatibles con su minoría de edad, como donde hay juegos de azar o electrónicos, se expende licor o se ofrecen espectáculos con contenidos aptos solo para mayores [Par. 1.°, Art. 30 C. I. A.]. También ve especial riesgo su condición de espectador en las funciones públicas especialmente masivas (qué tal un concierto de rock), por lo que impone la carga a los organizadores que tomen las medidas de prevención especiales, incluyendo la destinación de espacios aislables en donde puedan estar seguros los menores de catorce años [Par. 2° Art. 30, C. I. A.].
481. El derecho a la individualidad y a la identidad Estas normas pretenden dejar sentado que, al contrario de la apreciación que se tenía anteriormente del menor, este hoy no es un apéndice de sus padres o de su familia y que goza desde el primer día de una identidad jurídica, por lo que ha de llevar su nombre, que por ley le corresponda, reconocido ante las autoridades [Art. 25 C. I. A.], lo que a su turno garantiza que pueda gozar de los demás derechos que se le consagran. Comprende este derecho además el derecho a su intimidad, a su dignidad, honra y el respeto de su personalidad en todos los campos en los que el menor se desenvuelve [Art. 25 C. I. A.]. La ley impone en estas materias una carga especial a los medios de comunicación para que se abstengan de hacer de los niños noticia cuando los pueda afectar y por el contrario que todo aquello que los beneficie lo promuevan y lo difundan [Art. 47 C. I. A.].
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No podía faltar el tema de la perspectiva de género, tan de moda por estas épocas, que promueve la concientización del individuo desde la temprana edad sobre las condiciones y la importancia de pertenecer a su sexo y por supuesto el respeto debido a los otros, incluyendo aquellos cuyas tendencias o preferencias en materia sexual son diferentes [Art. 12 C. I. A.].
482. Derecho al desarrollo físico e intelectual El cuerpo y la mente sanos que reclamaban nuestros antepasados se incluye en el régimen jurídico de los menores, abarcando toda la educación formal e informal, el deporte, la recreación y demás elementos útiles para que tengan un correcto desarrollo [Arts. 28, 29 y 30 C. I. A.], acorde con sus condiciones personales y así los menores que tienen deficiencias físicas o mentales se les dará el tratamiento que corresponda según lo determine la ciencia del momento –no el interés o la percepción que al respecto tengan los padres [Art. 36 C. I. A.]. El Código de la Infancia y la Adolescencia recalca el derecho del menor de apropiarse de su cultura tanto nacional, como local y étnica, con el ánimo de evitar que la educación estandarizada borre aquellos elementos promotores de la integración en el núcleo familiar y de la identidad del individuo con su grupo social [Art. 25 C. I. A.]. El derecho al desarrollo físico e intelectual fuerza a tomar medidas para evitar que el menor, sea por su voluntad o por alguna forma de coacción, se vea inmerso en actividades que se lo impidan, como el trabajo habitual real o disfrazado y la asunción de las cargas familiares. Aunque no podrá verse como un ataque a ese derecho, sino más bien un elemento necesario de su desarrollo, que el menor sea conminado a realizar esas actividades, como forma de cooperación para el hogar, siempre que se ajusten a sus condiciones personales.
483. Derecho al ejercicio de su propia libertad Además de la garantía obvia de la libertad de locomoción [Art. 21 C. I. A.], el Código de la Infancia hace énfasis en que todos los menores tienen derecho al ejercicio de todas las libertades que se consagran para los demás humanos, como la libertad de pensamiento, conciencia, culto religioso, asociación, trabajo o actividad de su interés [Arts. 32 y 37 C. I. A.]. 768
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Como parte del derecho al desarrollo intelectual y el ejercicio de la libertad, se consagra el derecho a recibir la información que ellos requieran y a difundir la que produzcan, sin otras limitaciones que las necesarias para su protección física, intelectual o moral [Art. 34 C. I. A.]. No está exento de dificultades el reconocimiento pleno del derecho del menor a adoptar sus propias resoluciones, frente su condición de individuo en desarrollo a quien se le debe guiar para que aprenda a seleccionar el modo de actuación más apropiado para sí mismo y para la sociedad en la que se desenvuelve, porque ello presupone necesariamente recortes de la libertad. El legislador, por supuesto, no pretende que el menor haga lo que se le antoje y que padres, acudientes y autoridades tengan que permanecer pasivos ante los desaciertos en las decisiones, sino que hace el llamado para que las limitaciones a las libertades sean únicamente aquellas cuyo objetivo sea el beneficio del menor, tengan una apropiada correspondencia con el fin que se persigue y, por supuesto, obedezcan a una razón que cualquiera en la misma situación pueda reconocer como útil. Como la estructura mental del menor cambia día a día y lo que en una determinada época del desarrollo es aceptable, podrá no serlo en otra, o viceversa, las restricciones a esa libertad quedan a decisión de los padres y demás encargados de los menores, pero como su criterio puede estar errado y el ejercicio de esa facultad tornarse en abuso del derecho, aparecerá la autoridad para encarrilarlos a efecto de que se cumplan los fines de la norma.
484. Derecho al tratamiento justo y al debido proceso Como miembros cada vez más activos de la sociedad, los menores están expuestos a las necesarias fricciones que se derivan de las interrelaciones humanas, que hacen entrar en funciones los diversos mecanismos para superar la situación de inestabilidad. La ley exige entonces que cuando un menor se encuentre en medio de esas situaciones, no importa si se están ventilando asuntos directos del menor (reclamación de sus derechos, infracciones, desacatos, responsabilidad) o los de terceros pero que repercutan en sus intereses (procesos de divorcio, custodia, alimentos, violencia intrafamiliar) se le de el trato acorde con el sistema de protección que se consagra en su favor y especialmente 769
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que se le tenga en cuenta como partícipe permitiéndole expresar su criterio. Y siguiendo las últimas corrientes que proponen evitar los condicionamientos del ejercicio de los derechos, el legislador se abstiene de hacer referencia a la calidad del juicio del menor o su situación de desarrollo5 con el ánimo de impedir que se soslaye la importancia de este derecho. En todo proceso que se adelante con su participación se le deberá garantizar el debido proceso [Art. 26 C. I. A.].
485. Derecho a la participación social y a la asociación Siguiendo con la tónica de integrar el menor en todos los campos propios de los seres humanos se regula expresamente su derecho a participar en aquellos estamentos de toma de decisiones que puedan interesarles, entre los cuales está la interrelación social bajo cualquier modalidad apropiada. Volvemos entonces a tener que hacer notar el punto de conflicto entre las decisiones imperativas que los encargados de los menores deben tomar para protegerlos y corregirlos y el derecho que ellos tienen a que esas decisiones no vayan más allá de lo requerido para un mejor desempeño en la vida, para que se integre de un modo progresivo en la sociedad, aprenda a reconocer y a que le reconozcan sus derechos. El derecho a asociarse con sus congéneres para cualquier actividad licita y apropiada para su edad, que aparece en el Código de la Infancia y la Adolescencia, tiene los naturales condicionamientos debidos a que en estos campos la autoridad y vigilancia de padres y acudientes está lejana, lo que lleva a que no se trate de actividades que puedan poner en riesgo su persona o su patrimonio (en la versión oficial de la ley se omitió un “no” y quedó como imperativo que se afectara el patrimonio), pero además que los mayores tengan que autorizar la participación, haciéndose responsables de los eventuales daños que se puedan causar (o causarse), y que puedan revocar esas autorizaciones cuando encuentren razones justificativas para hacerlo [Art. 32 C. I. A.].
Tales giros del lenguaje no deben relativizar ni atenuar el vigor de un postulado (el menor) no es un sujeto de amparo o compasión, sino un sujeto de protección con derecho a la debida intervención y a ser oído en todos los asuntos en que sea parte o en los que –sin revestir tal carácter– se refieran a materias que los afecten”. GROSMAN, Cecilia (directora de edición), Los derechos del niño en la familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 258. 5
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486. Trabajo frente a los intereses prioritarios del menor Procurar satisfacer las necesidades (vitales o no) es el conductor primario de los comportamientos de los seres vivos. Una de las fórmulas que ha encontrado el ser humano para conseguir suplirlas es prestar su capacidad de realizar actividades específicas para que otros se beneficien y paguen por ello y los menores no escapan a ese imperativo de tener que eliminar en lo posible las carencias propias o las que impone el medio en que se desenvuelven, ya sea por voluntad propia o por imposición directa. Trabajar no es pernicioso por sí mismo, e incluso llega a ser favorable; siempre que no impida la consecución de otros fines prioritarios y no sea excesivo, lo que en el caso de los menores, con un organismo en crecimiento y fortalecimiento, con la función fundamental de prepararse adecuadamente para su correcto desempeño personal y social cuando ya sea mayor, arroja como resultado que el grueso de las actividades laborales quede más allá de lo que se considera benéfico. El trabajo remunerado y formal, podemos sentar el principio, no está hecho para los menores y por eso solo por excepción el menor puede trabajar, siempre que no se trate de actividades que por su objeto, por su carga física, sicológica o moral o por su duración, sean perjudiciales para este. El derogado Código del Menor optaba por señalar directamente las actividades prohibidas a los menores en un extenso catálogo [Art. 245 C. del M. derogado] que tuvo la desventaja de ser tomado por muchos como una relación taxativa (aunque nunca lo fue, porque el reglamento podía incluir otros trabajos). La nueva ley defiere a las autoridades la determinación y justificación de los trabajos que no pueden desempeñar los menores, luego de la correspondiente valoración de los diversos factores que hacen de una labor determinada inconveniente para un menor también determinado. El contrato de trabajo de los menores no puede ser celebrado por quienes no han cumplido los quince años (antes estaba en doce) y requiere de autorización de los padres o representantes legales, así como del inspector de trabajo o de la autoridad local que haga sus veces. Se tendrán por ineficaces todas las estipulaciones que directa o indirectamente supriman o disminuyan las prerrogativas y garantías que se consagran en la ley o las convenciones laborales de las empresas contratantes para los demás trabajadores. 771
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La ley ya no menciona lo relacionado con la máxima jornada laboral ni lo relativo a horas extras, que tendrá que ser regulado en los reglamentos expedidos por el ejecutivo, con base en las directrices que al respecto hagan los organismos internacionales que entran a ser parte de la legislación interna por invocación directa de la ley. Pero las actividades remuneradas de los menores no se circunscriben al contrato de trabajo, sino a todos aquellos servicios que se prestan de manera esporádica y se extiende aún a las actividades culturales, deportivas y hasta lúdicas. Canto, danza, deporte, teatro, cine, artes visuales, radio,6 pero también servicios personales y ahora hasta la ciencia, especialmente en informática, son campos en los que los menores se desenvuelven como el mejor y tienen alta demandada (con remuneraciones o recompensas que ya querría uno). La ley no puede desconocer que esas actividades son útiles para todos, pero quiere evitar que se conviertan en una forma de explotación propia o ajena y por eso le pone límites en la duración (máximo catorce horas en la semana) y las somete al requisito del permiso de la autoridad laboral y aunque el límite de tiempo es aquel que dedica a la actividad propiamente dicha, las autoridades tendrán que controlar que el tiempo que se dedica al entrenamiento o ensayo no afecte al menor y lo pueden hacer porque a ellos les corresponde velar por los demás derechos. En el caso de niños y niñas los acuerdos que se realizan para el desarrollo de estas actividades son sui generis, porque conllevan la obligatoriedad y exigibilidad para los mayores de cumplir sus obligaciones cuando el menor ha ejecutado las suyas, por el contrario, la actividad del menor no es exigible, ni siquiera a título de indemnización compensatoria, por lo que se acerca mucho a la obligación natural y por eso, quien con niños contrata a que le incumplan se expone; aunque nada se opone a que padres y otros mayores sí puedan obligarse a indemnizar por su cuenta al tercero que demanda el servicio o los admite en el
En España hay norma que faculta a la autoridad laboral para dar licencia a los menores de dieciséis años para participar en espectáculos públicos [No. 1.°, Art. 2.°, Dec. 1435/85 Es.], siempre que no esas actividades no los perjudiquen, pero los menores de doce años no pueden hacerlo en espectáculos circenses o que puedan lesionarlos. LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel (Coordinadora de edición), Los menores en el Derecho español, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 701. 6
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concurso. Tratándose de adolescentes, que pueden tener peculio profesional y administrarlos como “habilitados de edad”, los contratos pueden ser exigibles en la misma medida que los de los mayores, siempre que no sean abusivos o violatorios de los derechos del menor.
487. Deberes y obligaciones de los menores Que el menor sea parte de la población vulnerable, cierto; que deba ser protegido, claro está; que sus derechos sean prevalentes, por supuesto; pero ello no impide reconocer su racionalidad y pertenencia a un grupo social y que como todos tengan que asumir sus propias responsabilidades para con ellos mismos y con los demás, claro está en directa proporción a sus capacidades intelectuales y físicas. El Código de la Infancia y la Adolescencia hizo mención directa a sus deberes, para evitar que el aplicador de la norma y el menor mismo se llevaran la sensación de ser siempre beneficiarios y estar relevados de actuar en favor de otros cuando haya necesidad, especialmente para impedir que el menor se sienta autorizado para descargar en los demás la responsabilidad de su propio destino.7 Los deberes que los menores deben cumplir pueden resumirse en: prestar la atención a su propia persona, tener la disposición a educarse de la mejor manera y apoyar a su familia y sus conciudadanos de una manera acorde con su desarrollo. Dejar claro que vulnerabilidad no es sinónimo de invalidez (mejor invalidación) es de vital importancia para la sociedad, más en esta época en la que por intentar subsanar las desventajas de una excesivamente rigurosa disciplina familiar, estamos cayendo en el otro extremo de dar todo sin exigir nada, con lo cual simplemente estamos suprimiendo los estímulos para procurarse lo necesario para la supervivencia individual, sin atropellar lo ajeno, imprescindible para la supervivencia social.8 Un equipo de profesores designado por el Observatorio Legislativo y de Opinión de la Universidad del Rosario, para colaborar en el Código de la Infancia y la Adolescencia (del cual hicimos parte) entre otras propuestas, formuló esta. OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN (compilación), Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia –antecedentes, análisis y trámite legislativo–, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 47. 8 Los científicos naturales desde hace muchos años descubrieron que los animales en cautividad (que reciben todo sin esfuerzo) tienden a perder las habilidades requeridas para subsistir en su medio natural. Mucha gente (aun los científicos del hombre y de la mente) desconocen la importancia de 7
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Ejercicio de los derechos y responsabilidades. Es obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños, las niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos. Las autoridades contribuirán con este propósito a través de decisiones oportunas y eficaces y con claro sentido pedagógico. El niño, la niña o el adolescente tendrán o deberán cumplir las obligaciones cívicas y sociales que correspondan a un individuo de su desarrollo. En las decisiones jurisdiccionales o administrativas, sobre el ejercicio de los derechos o la infracción de los deberes se tomarán en cuenta los dictámenes de especialistas. [Art. 15, C. I. A.]
Hay, pues, tanta vulneración de los derechos en las actuaciones directas tendientes a impedir o limitar el goce de sus derechos, como en la falta de control y exigencia para que los menores cumplan sus obligaciones. Pero si los padres están llamados por naturaleza a ser los promotores de la disciplina personal y social del menor, no es menos importante la que inculcan directamente las instituciones educativas, pero también la que se genera en esas mismas instituciones por la interrelación entre los educandos y conmina a estas entidades a estar pendientes del desarrollo social del menor. Obligación ética fundamental de los establecimientos educativos. Las instituciones de educación primaria y secundaria, públicas y privadas, tendrán la obligación fundamental de garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad física y moral dentro de la convivencia escolar. Para tal efecto, deberán: 1.
Formar a los niños, niñas y adolescentes en el respeto por los valores fundamentales de la dignidad humana, los Derechos Humanos, la aceptación, la tolerancia hacia las diferencias entre personas. Para ello deberán inculcar un trato respetuoso y considerado hacia los
esta enseñanza y cría a sus hijos en un artificial “cautiverio” social, que necesariamente produce sujetos desadaptados.
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demás, especialmente hacia quienes presentan discapacidades, especial vulnerabilidad o capacidades sobresalientes. 2.
Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o sicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás compañeros y de los profesores.
3.
Establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados de carácter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresión física o psicológica, los comportamientos de burla, desprecio y humillación hacia niños y adolescentes con dificultades en el aprendizaje, en el lenguaje o hacia niños y adolescentes con capacidades sobresalientes o especiales9. [Art. 43, C. I. A.]
488. Actuaciones de los menores contrarias a Derecho Al no estar concebida la norma jurídica para menores, lo que hicieran ellos eran ajena al Derecho y las medidas que adoptaran padres o autoridades eran, por fuerza, formas de control fácticas. Las actuaciones repercutían en los mayores de quienes dependían y terminaban beneficiándolos o gravándolos según el tipo de actuación del menor. Como lo vimos, los menores fueron admitidos en algunos temas a realizar actuaciones eficaces para el Derecho y correlativamente se fue admitiendo que en esos asuntos se vieran como responsables directos ante los demás miembros de la sociedad. Así, el menor que maneja su peculio profesional o realiza otras actuaciones en las que se miran como plenamente capaces para el sistema jurídico y, por eso, en su valoración se siguen las reglas propias del acto o negocio jurídico. Si en esas actuaciones trasgreden las normas y causan daños serán civilmente responsables de la misma manera que los mayores. Con todo, en sus actuaciones como incapaz también puede ocasionar daños a otros y el legislador se vio en la necesidad de determinar en qué casos esas actuaciones eran estrictamente extrajurídicas (hechos jurídicos puros) y cuándo pasaban a repercutir en el Derecho, generando obligaciones que afectaran su propio patrimonio. Nuestro Código Civil fijó esa edad en diez años,
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Estas reglas quedaron repetidas en el artículo siguiente.
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momento en el cual el menor empieza a responder ante los terceros y así se consagró en el artículo 2346. La responsabilidad civil por las actuaciones del menor recae en principio sobre padres, instituciones, guardadores, etcétera, porque a ellos la ley les impone la carga de velar por el menor (y son ellos, en consecuencia, quienes incurren en culpa in vigilando), pero nada se opone a que puedan repetir contra el patrimonio del menor cuando resulten responsables, a pesar de que no conozco doctrina al respecto.
489. El menor como sujeto imputable penalmente El desarrollo intelectual del ser humano sano es una escala progresiva entre un mínimo intelectual que podríamos equiparar al recién nacido y un máximo que encontraríamos en el sabio, pero hay un punto inestable, ligado a cada actividad humana, en que se deja atrás el impulso y se pasa a obrar con racionalidad. El punto que señala el “uso de razón” a partir del cual se considera que es responsable de manera directa y personal ante la sociedad por los actos que atentan gravemente contra la estabilidad, seguridad y salubridad social (que calificamos de delitos) es un llamado a gritos a la controversia, nada pacífica, por cierto. Relevados estamos de exponer las razones que llevan a una sociedad a considerar como sujeto sancionable penalmente a un individuo en la etapa de desarrollo, más que todo porque la sociedad ha recurrido en estas materias a la fórmula de error y ensayo, sin que hasta ahora se haya podido identificar si la punición o la ausencia de esta para los menores es conveniente para la sociedad y los mismos menores. Limitémonos a recordar que bajo las reglas del Código del Menor, los menores de dieciocho años eran inimputables penalmente [Art. 165, C. del M.], es decir, no eran sujetos de sanciones penales sino de medidas de protección personal y social de diversa naturaleza desde la algunas puramente educativas hasta la reclusión “cerrada” (porque había ubicación abierta y semicerrada) en centros especializados, que en el lugar donde existían estas instituciones eran lo más cercano a una cárcel, porque donde no existían tales instituciones, era la misma cárcel y en ambos casos dejaba mucho que desear como tratamiento de la criminalidad. Desde el primer proyecto del Código de la Infancia y la Adolescencia se planteó la posibilidad de tomar al menor como sujeto imputable, ya 776
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directamente (como quedó consagrado) o mediante la posibilidad de “habilitar” la edad teniendo en cuenta su situación personal y uso de razón, luego de la valoración técnica respectiva.10 La situación del menor que realiza un delito es: Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible. [Art. 139, C. I. A.]. … Exclusión de la responsabilidad penal para adolescentes. Sin perjuicio de la responsabilidad civil de los padres o representantes legales, así como la responsabilidad penal consagrada en el numeral 2 del artículo 25 del Código Penal, las personas menores de catorce (14) años, no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible. La persona menor de catorce (14) años deberá ser entregada inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos de acuerdo con lo establecido en esta ley. La policía procederá a su identificación y a la recolección de los datos de la conducta punible. Tampoco serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años con discapacidad psíquico (sic) o mental, pero se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones deben probarse debidamente en el proceso, siempre y cuando la conducta punible guarde relación con la discapacidad. [Art. 141, C. I. A.]
10 En materia de imputabilidad penal a menores, se puede decir sin broma, que la legislación dio un giro de 360 grados, porque retornó a la época anterior al Código del Menor, al estimarse (lamentablemente sin estudios estadísticos serios) que nada se había conseguido en materia de disminución de la delincuencia con la exclusión de los menores de la punición penal.
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No por haber cometido un delito el menor deja de tener la protección integral debida a su condición y por eso el Código de la Infancia y la Adolescencia establece una serie de medidas para su defensa y somete sus procesos al sistema penal acusatorio que, según se afirma, es mejor en materia de garantías. El menor delincuente se hace acreedor a sanciones que, según la ley: (…) son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral [Inc 1.°, Art. 140 C. I. A], como las siguientes: Sanciones. Son sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal: 1.
La amonestación.
2.
La imposición de reglas de conducta.
3.
La prestación de servicios a la comunidad.
4.
La libertad asistida.
5.
La internación en medio semi-cerrado.
6.
La privación de libertad en centro de atención especializado.
Las sanciones previstas en el presente artículo se cumplirán en programas de atención especializados del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y deberán responder a lineamientos técnicos diseñados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo 1°. Para la aplicación de todas las sanciones la autoridad competente deberá asegurar que el adolescente esté vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces deberán controlar el cumplimiento de esta obligación y verificar la garantía de sus derechos. Parágrafo 2°. El juez que dictó la medida será el competente para controlar su ejecución. [Art. 177 C. I. A]
Los menores de 14 años y los que presenten deficiencias mentales (o cometan el delito en situación de discapacidad mental) siguen siendo inimputables y sus actuaciones no dan lugar a responsabilidad penal [Art. 142 C. I. A.]. Las medidas que se tomen respecto a estos menores no tendrán carácter de sanción penal: 778
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Niños y niñas menores de catorce (14) años. Cuando una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un delito sólo se le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa. Si un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años es sorprendido en flagrancia por una autoridad de policía, esta lo pondrá inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia a disposición de las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos. Si es un particular quien lo sorprende, deberá ponerlo de inmediato a disposición de la autoridad policial para que esta proceda en la misma forma. [Art. 143, C. I. A.]
490. Los encargados de velar por los menores A cada menor le debe corresponder uno o más miembros mayores y capaces cuya función sea la de garantizarle sus derechos y promover que cumpla sus deberes de una manera adecuada y que la Ley de Infancia y Adolescencia además de señalar de manera directa quiénes son y en qué momento deben actuar, los integra a todos en la función de defensa del interés del menor: Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. [Art. 10 C. I. A.]
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Sin perjuicio de los demás actores que circunstancialmente tiene a su cargo los menores, están llamados por la ley para cuidar del menor:
491. Los padres Acorde con los mandatos naturales, la carga de proteger los menores recae sobre sus padres, que para nuestro sistema cobija tanto el padre como la madre de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos y también incluye a todos aquellos que por disposición de los padres asumen la custodia de los hijos en algunos campos, e incluso de manera excepcional y siempre temporal en todos los campos de protección, siempre que ello no derive en una forma de abandono que pueda ocasionar perjuicios al menor. Asimilo a padres para la aplicación del Código todos aquellos sujetos que ocupan su posición, sea de hecho o de derecho, como los compañeros permanentes, los padrastros y los sujetos cabeza de familia en la llamada solidaridad familiar.
492. La familia ampliada A falta de los padres entran a ejercer esa función la familia ampliada, una rememoración del clan familiar que existió desde siempre como medio para procurar suplir la carencia puntual de los padres, como los abuelos, tíos y otros parientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales, civiles y, no los descartemos, los parientes afines, que puedan encargarse con ventaja de hacerlo y que el Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla de una manera más moderna las disposiciones que en esta materia traía el Código Civil, facultando a las autoridades administrativas y jurisdiccionales de familia para tomar las decisiones de atribución de custodia que sean más apropiadas, sin tener que ceñirse necesariamente a la fórmula de la proximidad del parentesco, para procurar la obtención real del bienestar del menor.
493. Otras familias En el evento de no contarse con la familia con parentesco, entrarán a ejercer esa función otras familias que actúan con diversas funciones.
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Inicialmente se puede reconocer la figura de la colocación familiar, una medida temporal de protección, que busca tener a un menor en un hogar mientras se toma una medida de carácter definitivo, que por supuesto debe esperarse a corto plazo, como el niño que ha quedado huérfano o es agredido por sus padres mientras se localiza la familia ampliada. Para prevenir la tendencia humana a generar vínculos afectivos fuertes –en ambas vías– derivados de la condición por la que atraviesa el menor, la ley no permite que esa medida se prolongue en el tiempo y se le establece un límite de seis meses prorrogable como máximo hasta por un período igual. El Código de la Infancia y la Adolescencia como lo habíamos reseñado da cabida a la figura de la solidaridad familiar, que admite que las situaciones de protección familiar de hecho queden reconocidas y aceptadas por las normas. Si hay una fórmula que exija cuidado es esta y aunque en ella se puede reconocer de inmediato el altruismo, el desprendimiento y el sano impulso instintivo, también puede ser el fruto de situaciones irregulares o ilegítimas que es necesario desalentar con toda firmeza. Finalmente entran las demás familias en la figura de la adopción, que permite recrear la situación paterno filial con todas las de la ley para beneficio de los menores y sobre ella nos remitimos a lo ya dicho.
494. El Estado El sistema de organización social, que en general cumple una función de supervisión y control de la actuación de los ciudadanos (y que en estas materias tendrá que seguir cumpliendo, pasa a ser actor directo encargado de la atención del menor, cuando no haya nadie más que pueda hacerlo. La ley reconoce que aun contando con el personal especializado y de las mejores calidades, el “corazón burocrático” nunca llegará a sustituir a la familia y por eso el Estado sólo debe asumir a los menores como remedio último y siempre con la mira puesta en reestablecerle la familia. La presencia de los menores en centros de atención o su reclusión como medida de protección y ahora de sanción debe ser tenida como excepcional, siempre dirigida a obtener el propósito directo de la restitución de los derechos de los menores.
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495. Deberes y cargas especiales de protección de niños y adolescentes La ley de infancia y adolescencia tiene una relación extensa y cuidadosa de los deberes de los demás para con los menores y que se explica suficientemente, pero no perdamos la oportunidad de hacer notar que sigue teniendo carácter enunciativo, por lo que tienen cabida otros deberes y cargas no mencionados expresamente, y lo más importante es el cuidado que se debe actuar en cada caso específico, buscando ese “justo medio” entre la libertad y la restricción que nunca será sencillo. Aprovechemos el ejercicio de síntesis que se hizo para el Código de la Infancia y la Adolescencia y veamos en general los casos más relevantes de violación de derechos de los menores: Derechos de protección. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: 1.
El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.
2.
La explotación económica por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.
3.
El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización.
4.
La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.
5.
El secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de servidumbre.
6.
Las guerras y los conflictos armados internos.
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7.
El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley.
8.
La tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria.
9.
La situación de vida en calle (sic) de los niños y las niñas.
10. Los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin. 11. El desplazamiento forzado. 12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación. 13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT. 14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida. 15. Los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia. 16. Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren. 17. Las minas antipersonales. 18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual. 19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos. [Art. 20 C. I. A.]
El reconocimiento de los derechos de los menores y por ende la forma de actuar con ellos por los miembros mayores es tardío en la historia, y por eso las cargas y deberes se imponen para todos sin exclusiones por razones culturales. Cualquiera que sea el medio en el que se desenvuelva el menor, todos quedan cobijados por la ley de infancia y las apreciaciones culturales quedan, así disguste a muchos, subordinadas al interés superior del menor, lo que hace que no sirva de excusa la cultura para vulnerar sus derechos.
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Las tradiciones tendrán que cambiar cuando sean mecanismos para la violación de los derechos de los menores y aunque por mandato constitucional se promueva la aceptación de la diversidad, no tendrá cabida si contraría los mandatos del Código de la Infancia y la Adolescencia.11 Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos. Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social. [Art. 13 C. I. A.]
La autoridad encargada de aplicar las reglas tendrá que obrar con el tacto requerido para no imponer su propia visión de la cultura, pero con la firmeza suficiente para que todos reconozcan y acepten que los intereses de los menores superan los condicionamientos culturales.12
496. El restablecimiento de los derechos de los menores El menor a quien se le han conculcado sus derechos o, en la otra cara, se le permite omitir sus deberes y obligaciones en la forma que lo prescribe la sociedad y lo señala la ciencia (premio tendrán si aciertan), pasa automáticamente a ser sujeto de protección para que se le restablezcan sus derechos o se le conmine a cumplir con sus deberes. Cualquier actuación de la autoridad derivada de la vulneración de los derechos de menores empieza con la confección de la “historia social” del menor y el diagnóstico de estado que reflejen claramente en qué situación se encuentra y permitan tomar los correctivos pertinentes:
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN (compilación), Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia –antecedentes, análisis y trámite legislativo–, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá D.C., 2007, p. 46. 12 Han llegado a conocimiento de la opinión pública conflictos como la exposición de los niños de parto múltiple o con graves deficiencias de salud y la ablación del clítoris y no dudamos que tendrán que resolverse bajo las reglas del Código de la Infancia. 11
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Verificación de la garantía de derechos. En todos los casos, la autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del presente código. Se deberá verificar: 1.
El Estado de salud física y psicológica.
2.
Estado de nutrición y vacunación.
3.
La inscripción en el registro civil de nacimiento.
4.
La ubicación de la familia de origen.
5.
El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.
6.
La vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7.
La vinculación al sistema educativo.
Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos. Parágrafo 2°. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal. [Art. 52 C. I. A]
Cumplida esta formalidad, se entrará a adoptar una o más medidas de protección, encaminadas a forzar a uno o más de los encargados de los menores a que cumplan con su función y de no dar resultado esta medida, ubicar el menor en algún lugar en el que se le garantice ese derecho. Por vía general encontramos las siguientes medidas.
497. Amonestación a padres o acudientes y multas La vulneración del derecho del menor ordinariamente se debe a la falta de atención de los padres y demás personas directamente encargadas de los menores y por eso la primera medida que debe adoptarse es precisamente la conminación a padres para que subsanen las fallas que han venido cometiendo. Como medida complementaria y de carácter pedagógico los padres deberán asistir a un curso para que aprendan cuál debe ser su comportamiento adecuado en relación con los menores.
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Amonestación. La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto. [Art. 54 C. I. A.]
Pero además del llamado de atención, el funcionario les dejará claro que no tolerará que se mantenga la conducta activa u omisiva que la motiva, apremiándolos con sanciones pecuniarias para el caso de que se repita la situación. Incumplimiento de la medida. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia. [Art. 55 C. I. A.]
El padre al que se le imponga la multa (o que no asista al curso) se le privará de la libertad mediante el arresto que impone el Defensor de Familia. Sobre las normas que permiten la imposición de multas que de no pagarse terminan convertidas en arresto decretado por la autoridad administrativa, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en que considera inconstitucional que la autoridad administrativa tenga facultades para ordenar la privación de la libertad [Sents. T-490/92, C-212/94, C-024/94, C-041/94 y C-626/98] y por eso queda en cuestión la exequibilidad de estas facultades.13
13 A mediados del 2007 fue demandada la norma por inconstitucional. La Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, por una falla puramente formal y quedamos a la espera de una nueva demanda para saber si es válida o no la regla. Valga decir que tenía interés personal en la decisión, porque en un concepto que preparé para esa demanda por designación de la Universidad, plantee
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La conminación es una advertencia que hace el funcionario a padres y acudientes para que restituyan los derechos del menor y por eso tiene cabida cuando la falla que cometieron no pone en riesgo directo la vida o la salud del menor y es previsible que con ella se produzcan los resultados esperados, por eso no habrá lugar a la conminación si la violación de los derechos es de tal manera grave que se pueda prever que el menor está expuesto a un daño, sino que el funcionario competente tendrá que suprimir la permanencia del menor con sus custodios.
498. Ubicación en la familia extensa Si padres o personas directamente encargadas del menor faltan por cualquier razón o no cumplen en debida forma su función, el menor deberá ser ubicado con aquellos parientes que deban encargarse del menor, de preferencia con aquellos que por su proximidad exista una razonable expectativa de que actúen mejor, sin perjuicio de que el funcionario competente pueda separarse del orden establecido según convenga más a los intereses del menor. Es posible que algunos de los parientes más apropiados para ejercer la custodia no tengan la capacidad económica, lo que los llevaría a declararse impedidos de asumir al menor, de modo que la ley en lugar de permitir su descarte, ordena que se supla la necesidad económica o de otro orden, permitiendo de esta manera que el menor cuente con quien en verdad le puede prestar el mejor apoyo. Ubicación en familia de origen o familia extensa. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las
varios argumentos, que permitirían sustentar la constitucionalidad del artículo y que aparecen mencionados en la sentencia [Sent. C-951/07].
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entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos. [Art. 55 C. I. A.]
Por la mención que hace el Código de la Infancia y la Adolescencia al artículo 61 del Código Civil, parecería que esta medida solo se podría hacer en la familia consanguínea –incluyendo claro la familia adoptiva– y, aun cuando así será en la mayoría de los casos, no creemos que pueda descartarse la posibilidad de considerar la familia afín como familia extensa para efectos de aplicación de la medida, como ya se ha conocido en eventos de hijos provenientes de un matrimonio precedente de alguno de los esposos y que quedan, junto con los demás hijos, bajo la custodia de los abuelos, asumiendo estos a menores que no son sus consanguíneos.
499. Ubicación temporal en otras familias Los establecimientos de protección de menores (los odiosos orfanatos) no son del todo apropiados para los menores, por lo que la norma da preferencia a otras familias que se encarguen del menor, mientras se toman las medidas de protección necesarias. La ley contempla dos formas de ubicación en otras familias: los hogares de paso, que suponen una situación accidental en la que el menor no tiene quién se encargue de él y por eso es una medida de muy corto plazo (ocho días), que permita su protección mientras se toma una decisión apropiada y los hogares sustitutos que se encargarán de la custodia del menor por un tiempo mayor (hasta seis meses prorrogables por otro término igual).14 Ubicación en hogar de paso. La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso. Procede la medida cuando
14 Existe una forma especial de protección que es el centro de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso en instituciones habilitadas por el Instituto de Bienestar Familiar.
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no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención. La ubicación en Hogar de Paso es una medida transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección. [Art. 57 C. I. A.] … Ubicación en Hogar Sustituto. Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. [Art. 56 C. I. A.] … El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto. Parágrafo. En el caso de los niños, niñas y adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el aporte mensual de que trata este artículo. [Art. 59 C. I. A.]
Estas medidas siempre serán temporales y bajo el monitoreo permanente de la autoridad de familia, con el fin de evitar que las relaciones afectivas
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de esta naturaleza lleguen a convertirse en un problema psicológico cuando llegue la hora de tomar otras decisiones donde los vínculos involucren otros individuos.
500. Atención del menor en otras instituciones privadas y públicas especializadas Aunque de la lectura del Código de la Infancia y la Adolescencia parecería que estas instituciones están eliminadas y este es seguramente el propósito de la norma, el Estado tendrá que asumir directamente a los menores en todos aquellos casos en los que no exista una familia que pueda acogerlos temporal o definitivamente. Estas instituciones son creadas o reconocidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [No. 7.°, Art. 21 L. 7ª/79] y en ellas se acogen los menores que carecen de familia o que están sometidos a cualquier otra medida de protección. Son instituciones de protección los centros que brindan atención a los menores necesitados como las casas de adopción, las de protección al menor abandonado y en situaciones de peligro físico o moral, los orfanatos, y las demás de igual naturaleza y finalidad. [Art. 57 Dec. 2388/79]
501. Otras medidas de protección Como respuesta a determinadas actuaciones de vulneración de los derechos de los menores, la ley prevé diversos mecanismos puntuales que pretenden evitarlas o ponerles remedio, entre las que se encuentran las formas de control social y punición en respuesta a las conductas delictivas y contravencionales en que incurran los menores, la anulación e ineficacia de los actos de terceros contra sus intereses y las políticas generales de prevención de esos riesgos que puedan afectarlos.
502. Autoridades administrativas de protección La especial atención que demanda el menor hace imprescindible toda una estructura burocrática que permita actuar en el momento que corresponda, tomando la medida a que haya lugar, procurando la eficiencia y la economía de esfuerzos. 790
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503. El Sistema Nacional de Bienestar Familiar En el campo del Ejecutivo el sistema de protección del menor se engloba en el llamado Sistema Nacional de Bienestar Familiar creado por la ley 7.ª de 1979 que involucra todos los estamentos gubernamentales encargados de cualquier manera de la protección de los menores y la familia, en todos los órdenes territoriales. Corresponde al Instituto de Bienestar Familiar la coordinación de las acciones de los diversos entes del Sistema [Art. 205 C. I. A.] Integración del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. La integración del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 7° y 43 de la Ley 489 de 1998, y conforme a las demás disposiciones legales sobre la materia, está constituido por los siguientes agentes: 1.
El Ministerio de Salud, en su calidad de entidad tutelar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [Hoy Ministerio de la Protección Social]
2.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su calidad de coordinador e integrador del servicio de bienestar familiar.
3.
Los departamentos.
4.
Los distritos y municipios.
5.
Las comunidades organizadas y los particulares.
6.
Las demás entidades o instituciones, públicas o privadas, que contribuyan o estén llamadas a contribuir, de acuerdo con su objeto de constitución o a mandato de ley o reglamento, a garantizar, directa o indirectamente, la prestación del servicio de bienestar familiar. [Art. 3°, Dec 1137/99]
Este sistema tiene el siguiente objetivo: Son fines del Sistema Nacional de Bienestar Familiar los señalados en las disposiciones legales. En todo caso, de conformidad con el artículo 122 del decreto 1471 de 1990, para los fines del Sistema de Bienestar Familiar deberán concurrir armónica y racionalmente las entidades públicas
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y privadas de acuerdo con su competencia. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar coordinará la integración funcional de dichas entidades. [Art. 2.°, Dec 1137/99]
504. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar A partir de la expedición de la ley 75 de 1968 se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Salud (hoy de Protección Social) con el objeto de desarrollar la política de protección de la niñez y de la familia y cuyo objeto es: (…) propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos [Art. 124 Dec. 1471/90] y que asumió las funciones que en materia de protección de la familia tenían diversas dependencias del gobierno. Hoy su organización y funciones se encuentran en la ley 7.ª de 1979 y otras normas complementarias. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones: 1.
Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad;
2.
Formular, ejecutar y evaluar programas y dictar las normas necesarias para el logro de los fines señalados en el artículo anterior;
3.
Coordinar su acción con los otros organismos públicos y privados;
4.
Preparar proyectos de ley, reglamentos y demás normas relacionadas con el menor de edad y la familia;
5.
Colaborar en la preparación de los reglamentos que fijen las funciones de la Policía Nacional con respecto a la protección y trato a los menores de edad;
6.
Asistir al Presidente de la República en la inspección y vigilancia de que trata el ordinal 19 del Artículo 120 de la Constitución Nacional, sobre las instituciones de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia y de los menores de edad;
7.
Señalar y hacer cumplir los requisitos de funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del menor de
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edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de adopción; 8.
Otorgar, suspender y cancelar licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor y a la familia y a instituciones que desarrollen programas de adopción; Para que pueda otorgarse personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección del menor de edad se requerirá concepto previo y favorable del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;
9.
Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo;
10. Coordinar y realizar campañas de divulgación sobre los diversos aspectos relacionados con la protección al menor de edad y al fortalecimiento de la familia; 11. Recibir y distribuir los recursos y auxilios que se incluyan en el Presupuesto Nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se ocupen de programas de protección del menor de edad y a la familia e inspeccionar la inversión de los mismos; 12. Promover la atención integral del menor de siete años; [Texto del Art. 126 Dec. 1471/90] 13. Desarrollar programas de adopción; 14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país cuando lo considere conveniente; 15. Prestar la asistencia técnica necesaria para el estudio integral del menor de edad que esté bajo las órdenes de los Jueces de Menores del país y emitir dictámenes periciales (antropo-heredo-biológicos) en los procesos de filiación y en aspectos psicosociales cuando el Juez lo solicite; 16. Coordinar su acción con el Ministerio de Trabajo en todo lo relacionado con el trabajo y con las reglamentaciones sobre el trabajo de menores de edad;
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17. Ejecutar los programas que le correspondan dentro del Plan Nacional de Nutrición que señale el Gobierno Nacional; 18. Investigar los problemas referentes a la nutrición del pueblo colombiano, planear y ejecutar programas nutricionales y adelantar las acciones necesarias para el mejoramiento de la dieta alimenticia de la mujer embarazada o en período de lactancia y del menor, en coordinación con los demás organismos del Estado; 19. Promover la acciones en que tenga interés por razón de su vocación hereditaria o de bienes vacantes o mostrencos, de acuerdo con las leyes; 20. Imponer multas a su favor en los casos previstos por la ley en la cuantía y según los procedimientos que se determinen en el Decreto Reglamentario de la presente ley; 21. Las demás que se le asignen por disposiciones especiales. [Art. 21, L. 7/79]
505. El defensor de familia Es un funcionario de la planta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuya misión primordial es velar por el bienestar del menor y en general de la familia. Son sus funciones: Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: 1.
Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2.
Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
3.
Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.
4.
Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.
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5.
Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.
6.
Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.
7.
Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez.
8.
Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.
9.
Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el (r)establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
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13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación. 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente. 15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito. 17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. 18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia. 19. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia. [Art. 82, C. I. A.]
506. Comisarías de familia e inspecciones de policía Las comisarías de familia son dependencias administrativas municipales o distritales con carácter policivo que cumplen funciones de apoyo a la ciudadanía en asuntos relacionados con la problemática de la familia. Como la función de protección y defensa de los menores y la familia tiene que llegar a todos lados, cuando en algún municipio no exista una comisaría de familia, sus funciones las cumplirán las inspecciones de policía ordinarias, salvo en aquellos asuntos reservados por expresa disposición legal, a las comisarías u otras autoridades como lo relativo al trámite de adopción [Art. 98 C. I. A.] y otros. Funciones del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia: 1.
Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.
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2.
Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.
3.
Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.
4.
Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.
5.
Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.
6.
Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.
7.
Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.
8.
Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.
9.
Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales. [Art. 86 C. I. A.]
507. Policía de infancia y adolescencia Ha querido la ley que hasta la interferencia directa de la autoridad frente al ciudadano, cuando involucre a los menores sea desempeñada por personal especializado y por eso en la fuerza de policía existe un grupo con el nombre de policía de infancia y adolescencia (antes policía de menores) en que sus miembros tengan las calidades y conocimientos que los habiliten para actuar de una manera adecuada respecto de los menores y por eso se exige que sus miembros tengan (…)estudios profesionales en áreas relacionadas con las ciencias humanas y sociales, tener formación y capacitación en Derechos
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Humanos y legislación de la infancia y la adolescencia, en procedimientos de atención y en otras materias que le permitan la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes [Art. 92 C. I. A.]. En toda actuación en que el menor esté involucrado como actor o víctima de una situación penal debe participar la policía de infancia y la adolescencia. Incluso es interés de la ley que todos los agentes de policía tengan un nivel de conocimiento para permitirles hacer frente a situaciones que involucren menores [Art. 145 C. I. A.]. Funciones de la Policía Nacional para garantizar los Derechos de los Niños, las Niñas y los Adolescentes. Sin perjuicio de las funciones atribuidas en otras leyes en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la Policía Nacional y en especial la Policía de Infancia y Adolescencia, tendrán las siguientes funciones: 1.
Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes impartan los organismos del Estado.
2.
Diseñar y ejecutar programas y campañas de educación, prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en todo el territorio nacional.
3.
Adelantar labores de vigilancia y control en los lugares de recreación y deporte y demás espacios públicos en donde habitualmente concurran niños, niñas y adolescentes y a la entrada de los establecimientos educativos de su jurisdicción.
4.
Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de los niños, las niñas y los adolescentes a los lugares de diversión destinados al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos y hacer cumplir la prohibición de venta de estos productos.
5.
Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los lugares en donde se ejerza la explotación sexual, se realicen espectáculos no aptos para niños, niñas o adolescentes, a salas de juego de azar y lugares públicos o
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Régimen de infancia y adolescencia
privados de alto riesgo que ofrezcan peligro para su integridad física y/o moral y tomar las medidas a que haya lugar. 6.
Adelantar labores de vigilancia a fin de prevenir, controlar e impedir la entrada de menores de catorce (14) años a las salas de juegos electrónicos.
7.
Controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a salas de cine, teatros o similares donde se presenten espectáculos con clasificación para mayores y el alquiler de películas de video clasificadas para adultos.
8.
Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar el porte de armas de fuego o cortopunzantes, bebidas embriagantes, pólvora, estupefacientes y material pornográfico, por parte de niños, niñas o adolescentes, así como de elementos que puedan atentar contra su integridad, y proceder a su incautación.
9.
Diseñar programas de prevención para los adultos sobre el porte y uso responsable de armas de fuego, de bebidas embriagantes, de pólvora, de juguetes bélicos y de cigarrillos cuando conviven o están acompañados de niños, niñas o adolescentes.
10. Brindar apoyo a las autoridades judiciales, los Defensores y Comisarios de Familia, Personeros Municipales e Inspectores de Policía en las acciones de policía y protección de los niños, las niñas y los adolescentes y de su familia, y trasladarlos cuando sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen los programas de atención especializada de acuerdo con la orden emitida por estas autoridades. Es obligación de los centros de atención especializada recibir a los niños, las niñas o los adolescentes que sean conducidos por la Policía. 11. Apoyar al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y demás autoridades competentes, en la vigilancia permanente del tránsito de niños, niñas y adolescentes en terminales de transporte terrestre, aéreo y marítimo. 12. Realizar labores de inteligencia para combatir las redes dedicadas a la producción, tráfico o comercialización de sustancias psicoactivas ilegales que produzcan dependencia, a la distribución y comercialización
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de pornografía infantil a través de Internet o cualquier otro medio, al tráfico o a la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, o a cualquier otra actividad que atente contra sus derechos. 13. Adelantar acciones para la detección de niños, niñas y adolescentes que realicen trabajos prohibidos, cualesquiera de las peores formas de trabajo infantil, o que estén en situación de explotación y riesgo, y denunciar el hecho ante la autoridad competente. 14. Recibir las quejas y denuncias de la ciudadanía sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o adolescente, actuar de manera inmediata para garantizar los derechos amenazados y para prevenir su vulneración cuando sea del caso, o correr traslado a las autoridades competentes. 15. Garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todos los procedimientos policiales. 17. Prestar la logística necesaria para el traslado de niños, niñas y adolescentes a juzgados, centros hospitalarios, previniendo y controlando todo tipo de alteración que desarrollen los menores, garantizando el normal desarrollo de los niños, niñas, adolescentes y la institución. [Art. 89 C. I. A.]
508. Jurisdicción de familia A partir de la ley 83 de 1946 fue organizándose una rama especializada de la jurisdicción ordinaria, con la denominación inicial de jurisdicción de menores [Art. 2.°] y luego transformada a jurisdicción de familia, que tiene jueces equiparados a jueces de circuito y salas en los diversos tribunales aunque por ahora no cuenta con una sala en la Corte Suprema de Justicia (los negocios de casación de familia se atienden por la sala civil y agraria de la Corte). La jurisdicción de familia se ocupa de todos los asuntos de los menores. En el artículo 5.° del decreto 2272 de 1989, encontramos los siguientes asuntos: En única instancia: … d) De la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores;
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g) De la citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, prevista en la ley; h) De los permisos a menores de edad para salir del país, cuando haya desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre éstos y quienes detenten la custodia y cuidado personal; i) De los procesos de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su oferta, y j)
De los demás asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro.
… En primera instancia: … 16. De la adopción;
En el Código de la Infancia y la adolescencia se señalan los siguientes asuntos: Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:
1.
La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes;
2.
La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley;
3.
De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes;
4.
Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.
Parágrafo. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes
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al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta. [Art. 119 C. I. A.]
Con el Código de la Infancia y la Adolescencia se estableció la competencia directa de los jueces municipales en asuntos de menores cuando no exista juez de circuito, pero no creemos que se extienda a los temas de adopción, cuyo régimen está dirigido al juez de familia. Competencia del Juez Municipal. El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal conocerá de los asuntos que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista este. [Art. 120 C. I. A.]
509. El Ministerio Público La sociedad representada por el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y personerías distritales o municipales) también tiene su misión que cumplir en la protección de la infancia y la adolescencia, con las siguientes funciones: 1.
Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones.
2.
Promover el conocimiento y la formación de los niños, las niñas y los adolescentes para el ejercicio responsable de sus derechos.
3.
Tramitar de oficio o por solicitud de cualquier persona, las peticiones y quejas relacionadas con amenazas o vulneraciones de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar, y abogar en forma oportuna, inmediata e informal, porque la solución sea eficaz y tenga en cuenta su interés superior y la prevalencia de los derechos.
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4.
Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.
Parágrafo 1°. Las personerías distritales y municipales deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Así mismo deberán inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo, el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su restablecimiento. Los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten. [Art. 95 C. I. A]
510. Diseño y control de las políticas públicas de protección de la infancia y la adolescencia La protección de los menores presupone una serie de esfuerzos y actividades que realizan muchos y que como cualquier actividad moderna requiere del diseño de fórmulas de programación y coordinación que permitan el máximo de resultados con los recursos de que se disponen. El Código de la Infancia y Adolescencia atribuye la función de planificación de las acciones a al Consejo Nacional de Política Social cuya función es: (…) diseñar la política pública, movilizar y apropiar los recursos presupuestales y dictar las líneas de acción para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional [Art. 206 C. I. A]. El Consejo estará integrado por: 1.
El Presidente de la República o el vicepresidente, quien lo presidirá.
2.
Los Ministros de la Protección Social, Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público, Educación, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Cultura, Comunicaciones, o los viceministros.
3.
El Director del Departamento Nacional de Planeación o el subdirector.
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4.
El Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien hará la secretaría técnica.
5.
Un Gobernador en representación de los gobernadores.
6.
Un Alcalde en representación de los Alcaldes.
7.
Una autoridad indígena en representación de las Entidades Territoriales Indígenas. [Art. 206 C. I. A.]
Además en todos los departamentos, municipios y distritos funcionarán: (…) Consejos de Política Social, presididos por el gobernador y el alcalde quienes no podrán delegar ni su participación, ni su responsabilidad so pena de incurrir en causal de mala conducta. Tendrán la responsabilidad de la articulación funcional entre las Entidades Nacionales y las Territoriales, deberán tener participación de la sociedad civil organizada y definirán su propio reglamento y composición. En todo caso deberán formar parte del Consejo las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos y el Ministerio Público. [Art. 207 C. I. A].
Estas autoridades así como las demás del Sistema Nacional de Bienestar familiar encargadas de ejecutar y evaluar la aplicación del código tienen el siguiente régimen: Responsables de las políticas públicas de infancia y adolescencia. Son responsables del diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, el Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes. Su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. La responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas. En el nivel territorial se deberá contar con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia que propicie la articulación entre los Concejos Municipales, Asambleas y Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos para la ejecución de la política pública propuesta.
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El Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Educación, con la asesoría técnica del ICBF deberá diseñar los lineamientos técnicos mínimos que deberán contener los planes de desarrollo, en materia de infancia y adolescencia teniendo en cuenta el ciclo de vida, el enfoque de garantía y restablecimiento de derechos. El gobernador y el alcalde, dentro de los primeros cuatro (4) meses de su mandato, realizarán el diagnóstico de la situación de la niñez y la adolescencia en su departamento y municipio, con el fin de establecer las problemáticas prioritarias que deberán atender en su Plan de Desarrollo, así como determinar las estrategias a corto, mediano y largo plazo que se implementarán para ello. Las Asambleas y Concejos para aprobar el plan de desarrollo e inversión deberán verificar que este se corresponda con los resultados del diagnóstico realizado. Para esto requerirán al gobernador y al alcalde, para que lo den a conocer antes del debate de aprobación del Plan de Desarrollo. Parágrafo. La totalidad de los excedentes financieros derivados de la gestión del ICBF se aplicará a la financiación de las políticas públicas de Infancia y Adolescencia definidas en esta ley. [Art. 204 C. I. A.]
No basta con buenas políticas y entes especializados, sino también es necesario el ejercicio de un control directo para evitar esas interferencias naturales o provocadas que impiden que los propósitos se cumplan y sancionar a quienes de manera dolosa o culposa han provocado fallas en la operación. Por control entiende la ley de infancia: (…) las acciones de supervisión, policivas, administrativas, y judiciales, encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar y prevenir su vulneración a través del seguimiento de las políticas públicas y de la evaluación de la gestión de los funcionarios y de las entidades responsables.
La vigilancia de la actuación está a cargo de:
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Autoridades competentes de inspección, vigilancia y control. De conformidad con las competencias que les asignan la Constitución y las leyes, ejercerán la función de inspección, vigilancia y control: 1.
La Procuraduría General de la Nación.
2.
La Contraloría General de la República.
3.
La Defensoría del Pueblo.
4.
Las Personerías distritales y municipales.
5.
Las entidades administrativas de inspección y vigilancia.
6.
La sociedad civil organizada, en desarrollo de los artículos 40 y 103 de la Constitución Política. [Art. 210 C. I. A.]
Con el control y vigilancia se pretende: Objetivo general de la inspección, vigilancia y control. El Objetivo de la inspección, la vigilancia y el control es asegurar que las autoridades competentes cumplan sus funciones en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal para: Garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar. Asegurar que reciban la protección integral necesaria para el restablecimiento de sus derechos. Disponer la adecuada distribución y utilización de los recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de infancia, adolescencia y familia. Verificar que las entidades responsables de garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cumplan de manera permanente con el mejoramiento de su calidad de vida y las de sus familias. [Art. 209 C. I. A.]
511. Recursos para atención de los menores Una de las dificultades más serias a las que se enfrenta cualquier Estado, pero especialmente los de los países en proceso de desarrollo es la financiación de los diversos proyectos, programas y actividades que deben adelantarse para hacer una aceptable labor de defensa de la infancia y la adolescencia. Para nuestro país fue mucho más fácil contar con leyes para la protección de los menores que acopiar los recursos requeridos para su ejecución,
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de modo que en el año 1968 y por iniciativa de la entonces Primera Dama, Cecilia de la Fuente de Lleras, se identificaron fuentes económicas autónomas que permitieran, en la medida de lo posible, sustraer de los vaivenes del ajuste presupuestal estos recursos, dándoles el carácter de “parafiscales” y con un manejo bastante autónomo. El patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está constituido por: 1.
Las sumas que con destino a él se incluyan anualmente en el Presupuesto Nacional;
2.
Los bonos que con destino al Instituto ordenó emitir la Ley 75 de 1968 y el rendimiento de los mismos;
3.
Los bienes y rentas que se incorporaron al Instituto en virtud de la Ley 75 de 1968 y que le pertenecen;
4.
El 3% del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos y entidades públicas o privadas; [El porcentaje fue establecido por el Art. 1.° L. 89/88]
5.
Los recaudos que se obtuvieron en virtud de la ley 27 de 1974 y los bienes muebles e inmuebles que se adquirieron en el ejercicio de la misma ley;
6.
Los beneficios que obtenga el Instituto en virtud de la Administración de sus bienes;
7.
El producto de las donaciones, ayudas o subvenciones que le hagan entidades internacionales, extranjeras, fundaciones o cualesquiera otras personas naturales o jurídicas;
8.
Los bienes que reciba como heredero o legatario;
9.
Los bienes muebles o inmuebles, que adquiera en el ejercicio de sus actividades como persona jurídica independiente;
10. El 12% del precio oficial de la sal vendida por concesión salinas o la entidad que haga sus veces; [Este numeral puede estar derogado L. 6/92] 11. El producto de las multas que se impongan de acuerdo con las disposiciones legales vigentes; 12. Los bienes vacantes y mostrencos conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 75 de 1968. [Art. 39 L. 7.ª/79]
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Como el Estado en todos sus órdenes territoriales hace parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y todos los entes que hacen parte de él están obligados a adelantar con sus recursos propios o de transferencias, se impone al Consejo Nacional de Política Social, además del diseño de la política respectiva: movilizar y apropiar los recursos presupuestales y dictar las líneas de acción para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional [Art. 206 C. I. A.].
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Índice analítico Abandono Del hijo es causal de emancipación 641 Del hogar (referencia) 108 Acción popular Para denunciar la incapacidad del guardador 679 Para la interdicción del demente peligroso 732 Para la remoción del guardador 723 Acciones Contractuales entre cónyuges 189 De alimentos entre cónyuges 193 De divorcio (caducidad) 263 De impugnación de la paternidad matrimonial 369, 372 De reclamación de la paternidad 407 De sociedad patrimonial (caducidad) 322 Derivadas de la guarda (caducidad) 715 Por pago de deudas solidarias 191 Activo De la sociedad conyugal en liquidación 209 Propio del cónyuge 211 Adicción a psicotrópicos Causal de divorcio 255 Administración Actos del guardador obligatorios 704 Actos del guardador que requieren autorización 699 Actos del guardador prohibidos 697 Cada cónyuge administra los bienes a su cargo 176 Conjunta de la guarda 653, 659, 712 Cuentas del guardador 708 Consejero para el guardador 707 De la sociedad conyugal 175 De los bienes del hijo de familia 603, 612 De los bienes del pupilo 697 809
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Dividida de la guarda 653, 659, 666 Ejercicio por el padre 614 Excepciones a la administración de bienes sociales 197 Extraordinaria de la sociedad conyugal 195 Por el propio hijo de familia 615 Responsabilidad del padre 619 Terminación de la que ejerce el padre 618 Adopción 440 Autorización de adopción (referencia) 462 Calidades del adoptante 452 Declaración de adoptabilidad 461 Discreción y publicidad de la actuación 471 Diferencia de edades 456 Edad del adoptante 451 Efectos 467 El adoptante 448 El adoptivo 454 El adoptivo indígena 455 Formalidades y procedimiento 465 Ineficacia 473 Internacional 476 Nombre del adoptivo 471 Plena y simple (referencia) 445 Prelación de la familia “solidaria” 460, 542 Prelación del adoptante nacional 453 Programa institucional de adopción 475 Voluntad de las partes 457, 463, 464 Adoptante (ver adopción) Adoptivo (ver adopción) Adulterio Concepto 247 No es impedimento matrimonial 80 Alimentos 545 A mayores de edad 555 Concepto 545 Conciliación 568 Definitivos 567 810
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Índice analítico
Derecho personalísimo 573 Determinación del deudor 557 Forma de la prestación 562 Imposición de la obligación 565 Inasistencia alimentaria (delito) 580 Inembargabilidad, irrenunciabilidad 574 Monto de la prestación 559 Obligados 547 Pago por un tercero 563 Preferencia para el pago 575 Provisionales 566 Reducción y extinción 571 Regulación 569 Requisitos de la obligación 555 Sanciones por el incumplimiento 580 Voluntarios Alquiler de vientres 493 Apoderado Para la celebración del matrimonio 98 Se requiere para demandar la adopción 465 Apunte privado 693 (ver inventario) Arresto (ver pena privativa de la libertad) Atribución de paternidad 429 Por renuencia 433 Auctoritas (ver Representación) Aumentos De los bienes propios en la sociedad patrimonial 316 Autoridades de infancia y adolescencia Comisarías de familia 796 Defensor de Familia 794 ICBF 792 Jurisdicción de Familia 800 Ministerio Público 802 Policía de Infancia y Adolescencia 797 Sistema Nacional de Bienestar Familiar 790 811
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Autoridad paterna (ver deberes derechos) Autorización En la adopción (referencia) 462 Para el matrimonio del menor 62 Para actos del guardador 699 Auxilio y socorro (ver deber) Bienes De la sociedad conyugal con recompensa 159 De la sociedad conyugal sin recompensa 166 De la sociedad Patrimonial 315 Propios de los cónyuges 143 Propios de los compañeros 313 Bienes inmuebles Enajenación de los del hijo 607, 608 Enajenación de los del pupilo 698, 699 Tratamiento en la sociedad conyugal 143 Bienes muebles Enajenación de los del hijo 607, 608 Enajenación de los del pupilo 698, 699 Preciosos (ver muebles preciosos) Bigamia Impedimento matrimonial 77 Nulidad insaneable del matrimonio 277 Caducidad de la acción De divorcio 263 De impugnación de la paternidad 369, 374, 377 De sociedad patrimonial 322 Derivada de la guarda 715 Capacidad Para el matrimonio 61 Para el manejo del peculio profesional 600 Para otorgar capitulaciones 224 Para solicitar la separación de bienes 238
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Índice analítico
Capitulaciones matrimoniales 223 Caducidad 225 Capacidad para otorgarlas 224 Estipulaciones prohibidas 224 Exclusión de bienes sociales 158 Forma 223 Irrevocabilidad 226 Renuncia a gananciales por menores 224 Castigo (ver corrección) Caución (ver garantía) Ceremonia Matrimonio canónico 106 Matrimonio ante notario 95 Matrimonio ante juez 92 Compañeros permanentes (Ver Unión Libre) Son acreedores de alimentos 548 Compraventa Entre cónyuges 178 Connubio singular 338 Consentimiento (ver voluntad) Contrato Donaciones revocables 180 Entre cónyuges 177 Gratuito (ver donación) Matrimonio 56 Oneroso sobre bienes del hijo 608 Cónyuge Acreedor de alimentos 547, 550 Guardador legitimo 662 Corrección (deber) 519 Castigo físico 525 El castigo debe ser moderado 523 Otros medios de corrección 526
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Crianza (deber) 516 Elección de los medios 522 Crimen Impedimento matrimonial 79 Nulidad insaneable del matrimonio 279 Cuenta Los padres no llevan 605, 618 Exhibición y rendición por el guardador 709 Forma de la del guardador 708 Rendición como requisito matrimonial 80 Cuestiones (de filiación) 477 Custodia De los hijos por los padres separados 530 De los hijos por terceros 536 Curaduría (ver guardas) Adjunta 650, 751 Del demente 727 Del disipador 738 Del menor adulto 738 Del sordomudo 737 De bienes 651, 744 De bienes del ausente 747 De bienes de la herencia yacente 747 De bienes del que está por nacer 750 Especial 652, 752 Interina 652 Conjunta 652 Curador (ver curaduría) Deberes de los menores 773 Deberes maritales 110 Cohabitación 114 Fidelidad 110 Incumplimiento como causal de divorcio 250 Socorro y auxilio 114
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Índice analítico
Deberes paterno filiales 507 Corrección del hijo 519 Crianza del hijo 516 Cumplimiento de los paternos 521 De los hijos para con los padres 511 De los padres para con los hijos 515 Educación 517 Para con los hijos mayores 526 Sanciones por incumplimiento 542, 787 Socorro y auxilio 512 Décima Apropiación 717 Concepto 716 Distribución entre guardadores 716 Liquidación 717 Pérdida 83, Defensor de familia Funciones 794 Declara la adoptabilidad 461 Representa al menor sin representante 755 Delito Cometido por menores 776 De inasistencia alimentaria 580 Cometidos por el guardador 714 Demencia Concepto y clases 728 Impedimento del guardador 669 Impedimento para el matrimonio 68 Nulidad matrimonial saneable 282 Demente Guarda 727 Interdicción 730 Libertad e internamiento 736 Derechos del menor A la individualidad e identidad 767 A la libertad 768
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A la participación y asociación 770 A la protección familiar y social 766 A la vida y la salud 766 Al debido proceso 769 Al desarrollo físico e intelectual 768 Al trabajo 771 Restablecimiento de los derechos 784 Desheredamiento Por matrimonio sin permiso (menores) 65 Deudas (ver pasivos) Discernimiento de la guarda 691 Disipador o pródigo Conducta 741 Interdicción 742 Rehabilitación 743 Disolución Del matrimonio 244, 273, 289, 290 De la sociedad conyugal 231, 233, 237 De la sociedad patrimonial 322 Divorcio 244 Ante notario 264 Causales 246 Custodia de los hijos 269 Decretado en el exterior 271 Efectos 266 Alimentos al divorciado inculpable 269 Dolo No vicia el matrimonio 74 Domicilio Conyugal 116 Donaciones De los bienes del hijo 607 De los bienes del pupilo 698, 699 En esponsales 51
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Por causa de matrimonio 184 Remuneratoria al guardador 721 Revocables en el matrimonio 180 Revocación por divorcio 268 Edad Incapacidad para ser guardador 673 Para celebrar el contrato de trabajo 771 Para contraer matrimonio 61 Edicto Proclamas canónicas (amonestaciones) 108 En el matrimonio ante juez 90 En el matrimonio ante notario 94 Elementos De la unión libre 297 Esenciales del matrimonio 54 Emancipación Judicial 639 Legal 636 Voluntaria 635 Enfermedad Causal de divorcio 256 Enfermedad mental (véase demencia) Error Común y matrimonio 100 En el matrimonio 71 Genera nulidad saneable 281 Escritura pública Capitulaciones matrimoniales 223 De inventario solemne de la guarda 692 De matrimonio ante notario 95 De protocolo del acta de matrimonio ante juez 93 Excusa Para servir la guarda 680 Régimen 684
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Expensas (ver gastos) Esponsales 49 Indemnizaciones por la ruptura 52 Multa 51 No generan obligaciones 50 Revocabilidad de las donaciones 51 Familia Atípica 338 Célula social 43 De hecho 291 Economía 122 Solidaridad familiar 540 Fianza (ver garantía) La del guardador es simple 687 Fidelidad Matrimonial 110 Filiación 348, 352, 440 Adoptiva 440 Clases 352 En la unión marital de hecho 406 Materna matrimonial 411 Matrimonial por matrimonio subsiguiente 400 Paterna 225 Paterna extramatrimonial 420 Paterna matrimonial 359 Fluctuación monetaria En materia de recompensas 162 Forma Del matrimonio es requisito de existencia 58 Del matrimonio ante juez 86 Del matrimonio ante notario 93 Del matrimonio canónico 103 Frutos Netos para liquidar la décima 717 Son parte del haber absoluto 167
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Índice analítico
Fuerza En el matrimonio 72 Temor reverencial no es fuerza 73 Nulidad matrimonial saneable 283 Gananciales Liquidación y pago 216 Renuncia 217 Garantía (Caución) Aceptadas para los guardadores 687 Los padres no otorgan 596 Para el ejercicio de la guarda 685 Gastos De crianza y educación 532 Domésticos (solidaridad) 191 Gestion (ver Representación) Guarda 646, 648 Curaduría 648 Dativa 665 De hecho 752 Designación de guardadores 654 Es obligatorio servirla 649 Excusas para el ejercicio 680 Incapacidades para el ejercicio 667 Legítima 661 Remoción del guardador 722 Requisitos para el ejercicio 685 Terminación 721 Testamentaria 654, 660 Tutela 648, 724 Haber Absoluto de la sociedad conyugal 166 Propio de los cónyuges 143 Relativo de la sociedad conyugal 159 Herencia El repudio por el padre o guardador 612, 701 Pérdida del derecho por divorcio 267
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Hijo Extramatrimonial de mujer casada 397 Reconocimiento del hijo extramatrimonial 421 Reconocimiento por la madre 421 Homosexuales Unión marital 333 Incapacidad Matrimonial por parentesco civil 76, 277 Para celebrar el matrimonio 61 Para el ejercicio de la guarda 667 ICBF Asume el costo de la prueba genética 366 Autoridad de protección de menores 790 Funciones 792 Incesto 42 Por parentesco consanguíneo 75, 276 Por parentesco afín 75, 276 Por parentesco civil 76, 277 Indemnizaciones (ver responsabilidad) Al pupilo por mala administración 713 Por dar origen al divorcio 270 Por administración de la sociedad conyugal 194 Indígenas Están sometidos al Código de la Infancia 784 Adopción 455 Ineficacia Del matrimonio in extremis 289 Inexistencia Impedimentos Impúber Edad para el matrimonio ¿Tiene peculio profesional? 600, 615
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Impugnación de la paternidad Del concebido después del matrimonio 380 Por el hijo presunto 384 Por la madre 372 Por los ascendientes del marido 378 Por los herederos del marido 373 Por quien reclama la paternidad 408 Por terceros interesados 377 Impugnación de la maternidad Causales 412 Por directos interesados 414 Por terceros interesados 415 Por los ascendientes de la madre 416 Inexistencia Del matrimonio 288 Infancia y adolescencia 763 De culturas indígenas 784 Derechos 765 Encargados de la protección 779 Protección 763 Interdicción Del demente 731 Del disipador 743 Provisional 733 Inventario Apunte privado 693 Contenido y alcance 694 En la liquidación de la sociedad conyugal 218 Los padres no están obligados 605 Para el ejercicio de la guarda 691 Para las segundas nupcias 82 Solemne 692 Juez Para el matrimonio 87 De familia 800
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Juramento Estimatorio 713 Liquidación de la sociedad conyugal 205 Legitimación Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente 400 Madre (ver maternidad) Maltrato Causal de divorcio 253 Causal de emancipación 640 Mandato Entre cónyuges 186 Masa Patrimonial En la liquidación de la sociedad conyugal 210 Maternidad Atribución 438 Impugnación 412, 414, 436 Impugnación por terceros 415 Reclamación 415, 436 Subrogada (ver alquiler de vientres) Matrimonio 53 Canónico 103 Capacidad 61 Celebrado en el exterior 227, 284 Civil ante juez 87 Contrato 53, 56 Consentimiento 70 Deberes 110 Efectos personales 107 Efectos patrimoniales 121 Elementos esenciales 54 Fines del matrimonio 58 Forma 85 In extremis 96 Incapacidades para contraerlo 61 Impedimentos o incapacidades especiales 75
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Mediante apoderado 98 Nulidad del matrimonio civil 273 Oposición al matrimonio ante juez 90 Oposición al matrimonio ante notario 96 Permiso para el del menor 61 Polisubjetivo (poligamia) 39, 42 Rato y no consumado 59 Religioso 100 Requisitos de validez 60 Vicios del consentimiento 71 Menor (ver Infancia y adolescencia) Menor Adulto Está sujeto a curaduría 738 Matrimonio del menor 61 Permiso matrimonial 61 Mesada (ver alimentos) Se paga anticipada 562 Muebles preciosos o con valor de afección Su régimen es el de los inmuebles 608, 700 Muerte Es causal de emancipación 637 La real y la presunta terminan el matrimonio 79, 290 Multa (ver sanción) En esponsales 51 Por no pago de alimentos 585 Notificación Del reconocimiento 565 De la revocación del poder matrimonial 99 Nulidades De actos realizados por el guardador 706 Declaración de las insaneables matrimoniales 279 Del matrimonio civil 273 Del matrimonio religioso 288
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Efectos de la nulidad matrimonial Insaneables del matrimonio 275 Saneables del matrimonio 281 Oposición Al matrimonio ante notario 96 Al matrimonio civil 90 Al matrimonio canónico 105 Padre (ver paternidad) Parentesco Civil 469 Como impedimento matrimonial 75 Nulidad insaneable del matrimonio 276 Pasivo De la sociedad conyugal 171 Externo de la sociedad conyugal en liquidación 211 Interno de la sociedad conyugal en liquidación 215 Liquidación del pasivo externo 213 Propio del cónyuge 175 Paternidad extramatrimonial (ver filiación) Atribución o declaración 429 Atribución por renuencia 433 Declaración muerto el padre o el hijo 436 Efectos de la declaración 432 Investigación de la paternidad del nascituro 432 Por la madre (referencia) 421 Presunción pater is est al compañero permanente 406 Reconocimiento del hijo extramatrimonial 421 Paternidad matrimonial (ver filiación) Impugnación por el marido 361, 365 Impugnación por la madre 372 Impugnación por herederos del marido 373 Impugnación por ascendientes del marido 378 Impugnación por el presunto hijo 384 Impugnación por el presunto hijo muerto ya el padre 386
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Desconocimiento por vía de excepción 382 Presunción (pater is est) 373 Reconocimiento del hijo matrimonial 392 Patria potestad 587, 592 Administración de los bienes del hijo 603 Del padre menor de edad 629 Ejercicio conjunto por los padres 593 Prórroga de la patria potestad 638 Representación legal del hijo 622 Suspensión 629 Terminación (emancipación) 385 Usufructo legal de los bienes del hijo 595 Patrimonio de familia 197 Peculio Administración por el hijo 615 Administración por el pupilo 740 Adventicio (ordinario y extraordinario) 601 Profesional 599 Profesional del impúber 600, 616 Pena privativa de la libertad De no cancelarse caución por los padres 786 Por no pago de alimentos 585 Población vulnerable 757 Posesión notoria Del estado de hijo matrimonial 399 Potestad marital (referencia) 107 Potestad parental (ver patria potestad) Prescripción adquisitiva Entre compañeros permanentes 318 Entre cónyuges 187 Presunción De capacidad económica (alimentos) 556 De mala administración 619, 722
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De paternidad del compañero permanente 406 De paternidad extramatrimonial 429 De paternidad matrimonial 359 Procedimiento De adopción 466 De fijación de alimentos 565 De interdicción del demente 732 De interdicción del disipador 742 De nulidad y divorcio de matrimonio 287 Procreación (ver Filiación) 341 Promesa de matrimonio (ver esponsales) Prueba De la capacidad económica en alimentos 556, 567 De la necesidad en alimentos 567 Para la atribución de paternidad 429 Presunción de paternidad matrimonial 359 Pupilo 649 Pluralidad en una guarda 653 Pubertad Edad para el matrimonio 61 Para los demás actos jurídicos 765 Rapto Violento 73 De seducción 74 Nulidad matrimonial saneable 283 Reclamación De la maternidad 436 De la paternidad 407 Recompensa (cargo de) De la sociedad conyugal al cónyuge 154, 159 Del cónyuge a la sociedad conyugal 148, 154, 193 Su valor se ajusta por la fluctuación monetaria 162 Pago a los cónyuges 215 Reconocimiento a la sociedad 210
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Recompensa al guardador 718 Se imputa a la décima 719 Por el pupilo 721 Reconocimiento del hijo Aceptación por el reconocido 427 Eficacia del reconocimiento 427 Formal por el marido 373, 392 Ineficacia 396, Impugnación 428 Notificación del reconocimiento 426 Por la madre (referencia) 421 Que está por nacer 425 Revocación 396 Relaciones sexuales Extramatrimoniales, causal de divorcio 247 Homosexuales 191 Simples 43 Remoción del guardador 722 Remuneración al guardador (ver Décima) Rendición de cuentas (ver cuenta) Renuncia a gananciales 217 Representación Extrajudicial del hijo 622 De incapaz sin representante legal 755 Forma (auctoritas y gestio) 623, 696 Legal del hijo de familia 622 Legal del incapaz 695 Repudio (ver divorcio) Requisitos De la solicitud de adopción 465 De validez del matrimonio 60 Esenciales del matrimonio (ver elementos) Otros requisitos matrimoniales 80 Para el ejercicio de la guarda 685
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Previos al matrimonio ante notario 94 Previos al matrimonio canónico 105 Restitución de menores 543 Responsabilidad ¿Cabe en la ruptura de esponsales? 52 Civil de los menores 775 De los guardadores 711 De los padres 619 Derivada de los juicios de paternidad 391 En la sociedad conyugal 192, 193 Penal de los menores 776 Salarios Se presume el mínimo para el alimentante 556 Son haber absoluto de la sociedad conyugal 166 Son haber absoluto de la sociedad patrimonial 316 Saneamiento De las nulidades del matrimonio 281, 282 Sanciones A los padres por incumplimiento de los deberes 542 A jueces que no exijan el inventario 84 Segundas nupcias Requisitos antes de contraer 82 Separación de bienes 230 Del menor adulto 237 De mutuo acuerdo 237 Efectos de la separación 224 Por vía judicial 233 Separación de cuerpos 241 De mutuo acuerdo 242 Efectos de la separación 243 Judicial 242 Término 243 Sociedad conyugal 140 Administración 175 De matrimonio celebrado en el exterior 227 828
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Disolución por disposición legal 231 Disolución por decisión judicial 233 Disolución de mutuo acuerdo 237 Excepciones al régimen 222 Haber absoluto 166 Haber relativo 159 Inventario y avalúo 218 Liquidación 117 Medidas cautelares en la liquidación 220 Pasivos sociales 171 Se constituye por el matrimonio 126 Sociedad Patrimonial (unión marital de hecho) Administración 318 Bienes excluidos 313 Caducidad de la acción para declararla 322 Composición 312, 315 Declaración y efectos 319 Prueba (presunción) 310 Solidaridad Entre cónyuges por deudas domésticas 191 Familiar 540 Responsabilidad de guardadores conjuntos 712 Sordomudo Puede contraer matrimonio 70 Guarda del incapaz 737 Subrogación Pago de alimentos por un tercero 563 Real de bienes propios 152 Tesoro El hallado por el menor 600 Es haber relativo de la sociedad 163 La parte hallada en bien social es haber absoluto 169 La parte hallada en bien social es haber absoluto 169 Trabajo de menores 771 Edad para el contrato de trabajo 771 Jornada 772 Origina peculio profesional 600 829
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Tutela (ver Guardas) 724 Tutor (ver Guardas) Funciones del tutor 725 Unión libre heterosexual 297 Existencia y prueba de la unión 306 Fin de la unión 321 Del casado 303 Declaración 308 Diferencia de sexos 300 Informalidad 303 Legitimidad 298 Permanencia 303 Suspensión 326 Singularidad 300 Unión personal 299 Voluntad 298 Unión libre homosexual 333 Unión marital de hecho (ver unión libre) Uniparentalidad En la adopción 450, 451 Cuestiones 500 Usufructo legal De los bienes del hijo de familia 595, 599 De los bienes del nascituro 603 Justificación del de los bienes del hijo 597 Por la sociedad conyugal 183 Pérdida del usufructo de los bienes del hijo 83 Visitas Régimen 540 Violencia Intrafamiliar 116 Causal de divorcio 253 Vivienda familiar Inmueble afectado 200 Del padre o madre cabeza de familia 203 830
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Voluntad En el matrimonio 70 En el reconocimiento de hijos 373 En la adopción 457, 463, 464 En la unión libre 298 Defensor de Familia 794
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Abreviaturas Cap.
Capítulo
C.
Código
C. C.
Código Civil
C. de Co
Código de Comercio
C. N.
Constitución Política –Nacional–
C. P.
Código Penal
C de P. C.
Código de Procedimiento Civil
C. de P. P.
Código de Procedimiento Penal
Cort. Const.
Corte Constitucional
Cort. Suprem.
Corte Suprema de Justicia
D.
Digesto
Dec.
Decreto
ed.
Edición
ed.
Editor
Gy Inst.
Instituta de Gayo
Jn. Inst.
Instituta de Justiniano
Lib.
Libro
num.
Numeral
p.
Página
t.
Tomo
Trad.
Traductor
vol.
Volumen
En las citas bíblicas se utilizan las abreviaturas correspondientes a los libros. La abreviaturas de los países corresponden a las usadas en la Internet.
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E
ste libro fue compuesto en caracteres Caxton Light en 10 puntos, impreso sobre papel beige de 70 gramos y encuadernado con método Hot Melt, en el mes de agosto de 2008, en Bogotá, D.C., Colombia
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