Caducidad De Testamento.docx

RESUMEN LEY DE LA CARRERA JUDICIAL (Artículos 5 al 34)

INGRESO A LA CARRERA JUDICIAL El ingreso a la carrera judicial es consecuencia de un proceso de selección, a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura y la consecuente formación, que culmina con el nombramiento y la juramentación del cargo ante el Consejo Nacional de la Magistratura. REQUISITOS ESPECIALES 1. Para Jueces Supremos 1. Ser mayor de 45 años; 2. Haber ejercido el cargo de Juez Superior Titular o Fiscal del mismo nivel cuando menos de 10 años o, alternativamente, haber ejercido la abogacía o desempeñado docencia universitaria en materia jurídica por 15 años; 3. Haber superado la evaluación prevista para tal caso por el Consejo Nacional de la Magistratura; y, 4. Participar del programa de inducción. 2. Para Juez Superior 1. Ser mayor de 35 años; 2. Haber ejercido el cargo de Juez Especializado o Mixto Titular o Fiscal del mismo nivel durante 5 años o haber ejercido la abogacía o desempeñado docencia universitaria en materia jurídica, por un periodo no menor de 10 años. Para el caso del ejercicio de la abogacía y la docencia universitaria, los periodos en una y otra condición son acumulables para alcanzar el mayor, en tanto no se hayan prestado en forma simultánea; 3. haber superado la evaluación prevista por el Consejo Nacional de la Magistratura para el porcentaje de acceso abierto; 4. Ser propuesto por la Comisión de Evaluación del Desempeño y, haber aprobado los cursos especiales de ascenso que requiera la Academia de la Magistratura, para el porcentaje de acceso cerrado; y, 5. participar del programa de inducción para los que ingresen por éste nivel.

3. Para Juez Especializado o Mixto 1. Ser mayor de 30 años; 2. Haber sido Juez de Paz Letrado o Fiscal Adjunto Provincial o Secretario o relator de Sala al menos por 4 años, o haber ejercido la abogacía o desempeñado docencia universitaria en materia jurídica, por un periodo no menor de 5 años. Para el caso del ejercicio de la abogacía y la docencia universitaria, los periodos en una y otra condición son acumulables para alcanzar el mayor, en tanto no se hayan prestado en forma simultánea; 3. Haber superado la evaluación prevista por el Consejo Nacional de la Magistratura para el porcentaje de acceso abierto; 4. Ser propuesto por la Comisión de Evaluación del Desempeño y, haber aprobado los cursos especiales de ascenso que requiera la Academia de la Magistratura, para el porcentaje de acceso cerrado; y, 5. Participar del programa de habilitación para los postulantes que ingresen a la carrera por este nivel. 4. Para Juez de Paz Letrado 1. Ser mayor de 25 años; 2. Haber ejercido la abogacía o desempeñado docencia universitaria en materia jurídica, por un periodo no menor de tres (3) años; o haberse desempeñado como Secretario o Relator de Sala por más de dos (2) años o como Secretario de Juzgado por más de cuatro (4) años. Para el caso del ejercicio de la abogacía y la docencia universitaria, los periodos en una y otra condición son acumulables, en tanto no se hayan prestado en forma simultánea; 3. Haber superado la evaluación prevista por el Consejo Nacional de la Magistratura; y, 4. Participar del programa de habilitación. 5. Para Juez de Paz Los requisitos para el acceso al cargo de Juez de Paz, se regulan por la ley de la materia.

PROCESO DE SELECCIÓN: El proceso de selección está a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura. El ingreso a la carrera judicial comprende las siguientes fases: 1.

Convocatoria pública al concurso;

2.

selección de los postulantes;

3. 4.

declaración de los candidatos aptos; participación en los Programas de habilitación y de inducción, según corresponda; y, nombramiento en el cargo judicial.

5.

La convocatoria para el ingreso a la carrera judicial comprende las vacantes existentes y futuras. En el caso de las vacantes futuras únicamente pueden preverse las que resulten inminentes conforme a los requerimientos del Poder Judicial. La convocatoria debe indicar el nivel, la especialidad, los plazos de las fases del proceso de selección, la nota mínima aprobatoria y la valoración que se da a los distintos componentes de la evaluación. Dicha convocatoria se realiza mediante publicación 3 veces consecutivas en el Diario Oficial El Peruano, y en uno de mayor circulación del distrito judicial donde se realiza el concurso. Los postulantes que hayan superado el proceso de selección son nombrados Jueces Titulares en estricto orden de méritos. Quienes no alcancen plaza de titular, adquieren la condición de Jueces Supernumerarios o candidatos en reserva, según su elección. INSCRIPCIÓN: El postulante se inscribe al concurso convocado por el Consejo Nacional de la Magistratura, de acuerdo al procedimiento que establezca el reglamento respectivo. Los datos consignados por el postulante en la ficha de inscripción tienen el carácter de declaración jurada.

Etapas del proceso de selección: 1. 2. 3. 4.

Evaluación de habilidades, destrezas y conocimientos para el ejercicio de la función jurisdiccional, mediante examen escrito; Evaluación de antecedentes o desarrollo profesional del postulante (currículum vitae documentado); Evaluación psicológica y/o psicométrica; y, Entrevista personal.

Proceso de evaluación: Los resultados del examen escrito y de la calificación curricular tienen carácter eliminatorio, quien no apruebe cada una de ellas no continua en el proceso. Para aprobarlos se debe obtener la nota aprobatoria de dos tercios sobre el máximo obtenible. Los postulantes que aprueben las dos primeras etapas del concurso pasan a la evaluación psicológica y/o psicométrica y continúan en el proceso hasta el resultado final del concurso de selección y nombramiento. Sólo la evaluación escrita y la psicológica y/o psicométrica son privadas. Sin embargo, los resultados de todas las pruebas realizadas, salvo la de esta última, son públicos. El examen escrito tiene por finalidad evaluar habilidades, destrezas y conocimientos para el ejercicio de la función jurisdiccional. Son componentes esenciales de estos, el razonamiento jurídico, la capacidad creativa y de interpretación, la cultura jurídica, la capacidad de redacción, y las demás que establezca el reglamento para el proceso de selección. La entrevista personal se realiza en sesión pública. En cada caso, se busca que la evaluación del examen pondere los requerimientos para cada nivel o especialidad. Evaluación del curriculum vitae: - Criterios generales para la evaluación del curriculum vitae documentado: La calificación asigna un puntaje a cada mérito acreditado documentalmente, consta en el acta correspondiente para cada postulante. Sólo es firmada por los consejeros participantes y puesta en conocimiento del Pleno para su aprobación. La evaluación del mismo, considera los rubros de experiencia en función de la condición del postulante o candidato, es decir, como Juez o Fiscal, o bien como abogado o docente universitario en materia jurídica.

- Méritos a ser considerados para la evaluación del curriculum vitae: A) Formación académica: Su calificación debe tener como parámetros los grados académicos, así como los estudios curriculares de postgrado, acreditados con certificado oficial de notas. También se valoran los títulos o grados académicos obtenidos en otras disciplinas profesionales. B) Capacitación: Su evaluación considera los certámenes en los que el candidato hubiera participado durante los últimos 7 años anteriores a la convocatoria del concurso respectivo. Tratándose de eventos de carácter jurídico, se deben acreditar la presentación de ponencias en seminarios, talleres, foros, mesas redondas, ciclos de conferencias. C) Experiencia profesional: La evaluación de la experiencia profesional del candidato valora el campo de trabajo al que pertenece. Se considerará para este efecto: la magistratura, ponderando en cada caso la especialidad y el cargo; la docencia universitaria en materia jurídica y el ejercicio de la abogacía. D) Publicaciones: Las publicaciones se acreditan con los originales correspondientes de libros o textos universitarios; investigaciones jurídicas doctrinarias o de campo; ensayos y artículos editados en publicaciones. También otras publicaciones académicas en materias no jurídicas. E) Idiomas: La evaluación de idiomas considera el dominio de lenguas extranjeras y originarias en los casos que el Reglamento de selección lo establezca. EVALUACION PSICOLOGICA Y/O PSICOMETRICA Esta parte de la evaluación para que los postulantes ingresen a la carrera judicial se refiere a que se evalúe sus aptitudes y condiciones mediante un acto privado (salvo que el interesado solicite su publicidad), y también de ser el caso identificar los supuestos que les impidan ser juez. La persona encargada de realizar las pruebas psicológicas y/o psicométricas está a cargo de un ente especializado elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura Una vez realizada la prueba psicológica viene la fase de la entrevista personal que tiene por finalidad conocer el desenvolvimiento del postulante y su relación con el entorno, para ello el consejo de la Magistratura debe: Revisar la experiencia profesional del postulante. Se toman en cuenta las diferentes condiciones en que se puede postular a un cargo de juez, según lo señalado en el artículo 20; 1. Evaluar la vocación del postulante en relación con la magistratura; 2. Conocer sus criterios sobre los principios jurídicos, valores éticos, morales y sociales;

3. Conocer sus opiniones sustentadas sobre la función del Poder Judicial o del Ministerio Público y la reforma del sistema de justicia; 4. Analizar su grado de conocimiento del sistema de justicia; 5. Indagar sobre su conocimiento de la realidad nacional y contemporánea; 6. Conocer su capacidad de buen trato con el público y operadores jurídicos; 7. Saber si tiene una visión clara de qué se espera de su función; y 8. Observar las demás previsiones que establezca el reglamento de selección. En ningún caso, la entrevista personal afectará el derecho a la intimidad del postulante. En la elección de los jueces también participa la ciudadanía en la que pueden interponer tachas u oposiciones mediante un proceso normado por el CNM y aquellas que sean declaradas fundadas eliminan la candidatura del postulante. SELECCIÓN DE LOS JUECES DE PAZ LETRADOS ESPECIALIZADOS O MIXTOS EN EL SISTEMA ABIERTO

Y

JUECES

La valoración de cada etapa de la evaluación de los postulantes a Jueces de Paz Letrados y Jueces Especializados o Mixtos es: 1. Examen escrito, cincuenta por ciento (50%) del total de la calificación; 2. currículum vítae, veinticinco por ciento (25%) del total de la calificación; y 3. entrevista personal, veinticinco por ciento (25%) del total de la calificación. SELECCIÓN DE LOS JUECES SUPERIORES Y JUECES SUPREMOS EN EL SISTEMA ABIERTO La valoración de cada etapa de la evaluación de los postulantes a Jueces Superiores y Jueces Supremos es la siguiente: 1. Examen escrito, cuarenta por ciento (40%) del total de la calificación; 2. currículum vítae, cuarenta por ciento (40%) del total de la calificación; y 3. entrevista personal, veinte por ciento (20%) del total de la calificación. EXAMEN ESCRITO PARA LOS JUECES SUPREMOS El contenido del examen escrito de los candidatos a Jueces Supremos es diferente al correspondiente a los demás niveles. Este consiste en preparar, en el acto del examen, un trabajo sobre un aspecto de la temática judicial y su reforma, que se les plantee, y en emitir opinión sobre casos judiciales, reales o hipotéticos, que les sean sometidos a su consideración. FORMACIÓN Y CAPACITACIÓN PERMANENTE Y PARA EL ASCENSO La Academia de la Magistratura provee programas específicos dirigidos a proporcionar: 1. Habilitación para los candidatos que hayan sido seleccionados como resultado de haber superado las pruebas previstas para cubrir las plazas de

Jueces de Paz Letrado y Jueces Especializados o Mixtos que ingresen a la carrera por estos niveles; 2. Inducción para el ejercicio del cargo de Jueces Superiores y Jueces Supremos, cuando los elegidos no provengan de la carrera judicial; 3. Capacitación permanente, para todos los niveles, a través de programas de actualización obligatoria, especialización y perfeccionamiento; y 4. Capacitación previa para el ascenso. PROGRAMAS DE HABILITACIÓN E INDUCCIÓN El programa de habilitación de los seleccionados, a cargo de la Academia de la Magistratura, es requisito para ejercer la función jurisdiccional en los dos (2) primeros niveles. Los objetivos del programa de habilitación son: 1. Preparar al futuro juez para su desempeño; y 2. desarrollar las destrezas, habilidades y conocimientos requeridos. Las áreas temáticas mínimas del programa de habilitación son: 1. Destrezas para la argumentación jurídica; 2. formación en ética judicial; 3. conocimientos sobre los tópicos generales del derecho; 4. conocimientos sobre materias especializadas del derecho; 5. gestión del despacho judicial; y 6. Elaboración de propuestas de solución para problemas de nivel legal y funcional. Los seleccionados son capacitados para ejercer la función jurisdiccional en cualquier especialidad. Solo las materias no jurídicas ni judiciales son optativas. Pueden establecerse pasantías en instituciones públicas del sistema de justicia. La Academia de la Magistratura realizará los convenios que correspondan. El programa de inducción es requisito para ejercer la función jurisdiccional en los dos (2) últimos niveles. El objetivo del programa de inducción es vincular a los seleccionados con el despacho judicial. NOMBRAMIENTO Y DESIGNACIÓN El nombramiento de los jueces, en todos los niveles y especialidades, corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura. La designación en la plaza específica, para el órgano jurisdiccional respectivo, compete al Poder Judicial sobre la base de la especialidad. Los Consejeros, reunidos, proceden a nombrar al postulante o postulantes aptos, según el orden de mérito alcanzado y hasta cubrir las plazas vacantes en los niveles y/o especialidades. Para efectuar el nombramiento en cada cargo se requiere la mayoría prevista por el artículo 154 de la Constitución. En el caso de que la persona a quien

correspondiese nombrar según el orden de méritos no obtuviese la mayoría establecida por la disposición constitucional, el Consejo puede elegir entre las dos siguientes en el orden de méritos, con obligación de fundamentar claramente las razones por las que no se eligió a la primera. Si ninguno de los tres (3) candidatos mejor situados en el orden de méritos alcanzase mayoría para ser nombrado, el concurso de esa plaza será declarado desierto.

DEFINICIÓN DE CADUCIDAD DE TESTAMENTO: Artículo 805 Código Civil: Caducidad de testamento: El testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero: 1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgo el testamento y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos. 2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio. 3.- Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo. Análisis Artículo 805 Código Civil: Bajo el común nomen iuris de "caducidad", el artículo 805 del Código Civil se refiere a: La regulación de la extinción o decaimiento de la institución de heredero, indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente hablando, caducidad del testamento entero, como no sea que el mismo contenga sola y exclusivamente una disposición de nombramiento hereditario. Es un caso de testamento bien hecho en su momento, pero una de cuyas disposiciones debe decaer por causa sobrevenida. 1. Caducidad de la institución de heredero. El artículo 805 Como asunto previo, no queda más remedio que comunicar y desaprobar el Común vocablo de caducidad empleado por el legislador para identificar y englobar los supuestos que conjuntamente pretende regular en los tres incisos del artículo 805. Es evidente que el concepto de caducidad es absolutamente impertinente para aquellos casos en los que las disposiciones testamentarias pierdan validez o eficacia por razones ajenas al decurso del tiempo. Nuestro Código ya es claro al señalar en el artículo 2003 que la caducidad es institución temporal que extingue los derechos y las acciones correspondientes a los que el ordenamiento asigna una duración determinada. Vencido el plazo legalmente tasado, desaparece el derecho que existía y que podía ejercerse dentro de ese plazo. En lo que atañe al contenido de la figura debe señalarse que los tres casos

contemplados en el numeral 805 poco tienen de común entre sí, pues corresponden a muy distintos supuestos de invalidez o de ineficacia sobrevenida a la confección del testamento. Por otra parte, varios de estos supuestos que se llaman de caducidad, son supuestos de hecho o derecho no exclusivos de la voluntad testada (excepto el caso de desheredación), y también se aplican para la sucesión ab intestata. Pero en la medida que la institución hubiese sido testamentaria y no por llamamiento legal, la ley anuda unas determinadas consecuencias: o la invalidación o la ineficacia de la designación hereditaria. Por invalidez ocurre una privación del derecho a suceder por el heredero instituido -el ordenamiento no quiere que el mecanismo sucesorio se abra para tal heredero- y por tanto él no sucede; la institución como tal se invalida. Por la ineficacia, en cambio, la institución es válida, pero resulta de imposible cumplimiento. Me parece, salvo mejor opinión, que esta presentación es más exacta que la que formula Lanatta, para quien "la caducidad consiste en la pérdida de eficacia del testamento o de alguna de sus disposiciones no por declaración o acto del testador, sino por sobrevenir circunstancias de hecho a las que la ley atribuye tal efecto" En conclusión, la (mal) llamada "caducidad" sucesoral hereditaria (para distinguirla de la del legado) la defino como aquella situación jurídica que tiene su origen en determinados supuestos normativos y en virtud de la cual queda sin efecto o sin valor jurídico total o parcialmente la disposición testamentaria que instituya uno o más herederos (sobre el desarrollo de esta definición propuesta. 2. Supervivencia de herederos forzosos (inciso 1) Este inciso se refiere a un típico caso de invalidez; el Derecho priva de valor total o parcialmente a la institución del heredero nombrado, para que la ceda por entero a otro con mayor derecho, o para que comparta su situación con otro que también lo tiene. Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha querido, a mi juicio, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de heredero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al instituir a otro se lesione la legítima del que la ley denomina forzoso. Pero si dicha legítima no está lesionada, no encuentro razón para que el inciso se aplique. Imagínese, por ejemplo, que con posterioridad a la facción del testamento el testador tuvo, efectivamente, familiares legitimarios, pero a los cuales, en vida, les hizo donaciones que cubren con exceso la legítima. Queda claro, entonces, que en vida de su causante ya han recibido más de aquello a lo que en estricto hubieran tenido derecho por tal legítima. ¿Qué sentido tiene, entonces, la pretensión judicial de caducidad del testamento cuando merced a ella el legitimario -vale decir, el forzoso a que se refiere el incisono habría de obtener más?

Puede argumentarse, por cierto, que la hipótesis del inciso 1) reposa en una especie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al forzoso en su testamento de estar nacido o concebido al momento de testar. Pero este argumento no me parece poderoso. En contra de esta suposición puede igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no quiso modificar su testamento incluso sabiendo que con posterioridad a la confección del mismo había sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su legítima con donaciones o con legados materia de otro testamento. En otras palabras, la caducidad de la institución de heredero prevista en este inciso solo sería aplicable, a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha dado ni a título de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a legítima. A la inversa: si el legatimario no instituido ya ha recibido su legítima, carece de razón invocar el precepto. El inciso 1) alude a los herederos mal llamados forzosos, que solamente son aquellos citados en el artículo 724, o sea, los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge. Estos forzosos tienen derecho a compartir la herencia con otros forzosos, o deben ser preferidos sobre los voluntarios designados, salvo que, como ya he dicho, los "forzosos" hayan recibido su legítima con legados o donaciones, pues si ésta ya se ha recibido nada hay que impida designar a otro como heredero. Una primera lectura del inciso 1) parecería tener que llevar a la conclusión que la caducidad solo se produce cuando después de la confección del acto testamentario nacen hijos, nietos u otros descendientes, o cuando el testador haya contraído matrimonio. Los ascendientes, pues, quedarían excluidos. Pero eso no es del todo correcto, porque con posterioridad al testamento su autor puede haber sido adoptado generando en favor del adoptante los derechos sucesorios y legitimarios consiguientes. En lo que respecta al cónyuge como heredero forzoso, el Código de 1984 ha introducido importantes novedades respecto del Código anterior. La más significativa para estos efectos consiste en no haberse reproducido la prohibición contenida en el artículo 770 del corpus derogado, el cual privaba al cónyuge de la herencia si el causante falleciera antes del año de celebrado el matrimonio, salvo que hubiesen procreado hijos. El nuevo tratamiento legal ha prescindido de esa regla y la que recoge limitaciones temporales (artículo 826) solo alude a la sucesión legal, pero no creo que a la calificada como forzosa, siendo discutible la remisión que el artículo 729 hace a la sucesión intestada, como creo ya haberlo demostrado y que es crítica también compartida por la demás doctrina nacional relevante. El precepto que analizamos reclama que los herederos forzosos sobrevenidos estén vivos al momento de producirse el fallecimiento del testador. Eso es lógico, porque si no lo estuvieran por haber premuerto, no podría haber delación respecto de ellos. Y si hubieran vivido entre la facción

del testamento y la muerte del testadar, no transmiten derechos hereditarios que nunca los tuvieron (salvo la representación). Se exceptúa de lo anterior el caso de los póstumos. La norma precisa en este caso que se produce la caducidad si están concebidos al momento de la muerte del testador, "a condición" de que nazcan vivos. La excepción no ofrece complejidad de ninguna especie, salvo la de asegurarse que el nacido vivo efectivamente estaba concebido y que es hijo o descendiente del testador. Lo de condición, por cierto, no es que sea señalada por el autor del testamento, sino que constituye un supuesto fáctico establecido por el ordenamiento. Se trata, claro está, de una utilización indebida de la expresión "condición". A diferencia de lo que puede suceder con los otros dos supuestos contemplados en este mismo artículo, en el caso del consignado en el inciso 1), la caducidad –o sea, decaimiento o extinción- del nombramiento del heredero instituido se produce como consecuencia de entrar en su lugar, o compartirlo, un heredero forzoso. Como veremos en los párrafos subsiguientes, en los otros incisos el decaimiento de la institución de heredero no tiene origen en un derecho preferente del legitimario forzoso, sino en otras consideraciones jurídicas. 3. Renuncia o muerte del heredero (inciso 2, primer supuesto) Considero absolutamente superflua la previsión normativa de estas dos hipótesis. Perfectamente pudo haberse prescindido de ellas y nada hubiera pasado. Su adscripción a la caducidad es la más perfecta muestra de cuán artificial es esta regulación normativa. La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia. Efectivamente, si el llamado a la herencia renuncia a ella sin dejar sucesores que pudieran representarlo, no se produce delación en su persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia surte efectos retroactivos al momento de la apertura de la sucesión (artículo 677 in fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la caducidad de la institución de heredero, por la sencilla razón de que el llamado no quiere serio. Si el ordenamiento permite la renuncia y apareja a ella la consecuencia de que para el heredero renunciante no hay mecanismo sucesorio, ¿para qué decir que caduca la disposición que le instituyó como tal? Expresado con otras palabras: no caduca el derecho derivado de la institución; antes bien, el derecho existe pero no se lo quiere y se renuncia él, de modo que la institución no llega a ser efectiva. Es inútil establecer una condena de caducidad de la institución de heredero dispuesta por el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podría cumplirse la voluntad contenida en la disposición. La Exposición de Motivos silencia razones para justificar la incorporación de esta regla. Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador.

O para decirlo con nuestro vocabulario, es una clara hipótesis de ineficacia de la disposición testamentaria. No es que la ley la considere indigna de valer; es que la voluntad no puede ver cumplido su destino. Análogos comentarios cabe realizar sobre el supuesto legal de premoriencia del designado como heredero. ¿Qué sentido tiene declarar caduco su nombramiento si, por haber muerto antes que el testador, no puede ejercer derechos sucesorios para sí ni ser tomado como referencia en favor de representados que no tiene? En el capítulo que el Código dedica a la representación sucesoria ya está establecido que heredan al testador los descendientes del premuerto. Por lo tanto, si no deja descendientes no hay sucesores en esa línea. Lo de la caducidad, pues, resulta por entero superfluo, ya que no se ve razón de crear una figura que tiene por objeto suprimir del mundo jurídico una designación de heredero que de todas maneras no tiene ni va a poder tener efecto alguno, se mire por donde se mire. En los dos casos acabados de examinar, renuncia y premoriencia, la sucesión opera de la siguiente manera: en primer lugar, opera la representación (artículo 681 y ss.); en segundo lugar, si no hay representación, y siempre que con ello no se lesione la legítima de otros, se llama a quien el testador hubiera designado sustituto (artículo 740); en su defecto, lo que hubiera correspondido al premuerto o al renunciante acrece a los demás (artículo 774); si no los hubiera, se abre la sucesión intestada (artículo 815, inc. 2). 4. Separación conyugal y divorcio (inciso 2, segundo Supuesto): El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institución hereditaria que hubiera recaído en la persona de quien el testador se hubiera divorciado o separado judicialmente por culpa propia. El asunto carece de complejidad. Por lo demás, ya está dicho en el artículo 353 del Código, según el cual los cónyuges divorciados no tiene derecho a heredar entre sí. Lo que aparentemente quiso el legislador reiterar en tema de caducidad es que aunque el testamento haya designado heredero al cónyuge, dicha designación decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con efectos retroactivos. La razón de estas normas parece atendible: se supone que la institución hereditaria se hizo en consideración al estatus matrimonial y al afecto consiguiente. Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la separación judicial a la que acto seguido me referiré, han de haber sido posteriores al testamento. Yeso no es todo. También hay que tener tiento en cuestiones de revocación e interpretación. Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que revoca aquella en la que instituía heredero a su ex cónyuge. A mi entender, salvo que concurran otras circunstancias ilustrativas que demuestren voluntad contraria,me inclinaría por preservar la disposición manteniendo firme la situación hereditaria, porque todo conduciría a pensar

que al momento de revocar el testador no quiso retractarse del deseo de que lo heredara quien fue su cónyuge. Razones residuales afectivas tendrá quien así actúa. En materia de separación la regla también es coherente con otra: la contenida en el artículo 343 del Código. Pero en ésta, a diferencia de lo dispuesto en el numeral 805, se dice con propiedad "culpa suya" y no culpa propia. Yeso hay que aclararlo, porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podría dar a lugar a entender -absurdamente, desde luegoque se trata de separación por culpa propia del testador, o por motivo imputable a él. De todas maneras, hay que puntualizar, coincidiendo con, que la extinción del derecho hereditario opera respecto del cónyuge que hubiera sido causante de la separación. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente sí hereda al culpable. Siguiendo con la separación, harto deseable hubiera sido que la norma precisara de cuál se trata, pues no se olvide que hay dos, y ambas pueden ser declaradas judicialmente y obedecer a culpa de uno de los cónyuges: la de patrimonios (artículo 329) y la de cuerpos (que también pone fin a la sociedad de gananciales). Por desgracia, en este punto como en tantos otros, la Exposición de Motivos publicada (y no oficial, por cierto) es de completa castidad informativa y ayuna de ilustración. Empero, yo sospecho que el legislador ha querido pensar en la segunda de las separaciones citadas, esto es, en la de cuerpos y bienes gananciales. Apunto dos razones, que son las únicas que encuentro. Una: que la regla del artículo 343 sobre pérdida de derechos hereditarios está incluida en la parte de separación de cuerpos, no en la de separación de patrimonios. Segunda: que la caducidad de derechos hereditarios es algo muy serio y muy grave. Y siendo una situación excepcional, debe interpretarse restrictivamente, sin agregar a la separación de patrimonios consecuencias legalmente no previstas. En tema de separación y divorcio hay un punto preocupante y acaso fuente de potenciales conflictos: el del momento. Así es, imagínese el caso de quien habiendo demandado el divorcio luego de una separación por mutuo disenso, fallece antes de que se expida la sentencia. O el caso de quien fallece antes de la sentencia y, sin querer divorciarse, había demandado separación de cuerpos por culpa notoria del cónyuge (quien, por ejemplo, ya había sido condenado por delito). Sobre este particular, repárese en que el inciso establece la caducidad cuando "se declara la separación judicial... o el divorcio". Se alude, pues, a declaración, que por fuerza ha de ser judicial. Esto conduce a pensar que la pérdida de derechos sucesorios se produce desde ese momento, y no desde la fecha en que se interpone la demanda destinada a afectar el vínculo conyugal. Así piensa también Cornejo, quien alude a sentencia consentida o ejecutoriada.

5. Desheredación e indignidad (inciso 3): En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredación por declaración de voluntad del testador para privar de la legítima al "forzoso"; en la indignidad por declaración de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y mientras que la primera ha de obedecer a causas anteriores a la facción testamentaria o existente en ese momento, la indignidad puede tener origen por causas posteriores. Atinente a la desheredación, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es superflua y absurda compañera del artificio que es la regulación de caducidad. Peor aún, la referencia en este lugar a la desheredación es errada y desafortunada. Porque la desheredación (privación de la legítima por causa que la ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente él puede hacerla. y cuando lo hace, priva de legítima al legitimario, lo que sin embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle algo de la herencia excluyéndolo de la legítima. Pero aunque lo prive de tal derecho, no puede caducar lo que nunca nació, porque el tal supuesto heredero nunca fue instituido como tal, sino que precisamente fue un no-instituido adrede. El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los que testador demanda procesalmente para justificar su decisión (artículo 751), o cuando la desheredación es contradicha (artículos 750 y 752). Sin embargo, poco que se mire bien se verá que si las sentencias confirman la decisión de testador, se tiene ésta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredación estuvo bien hecha, no hubo institución de heredero que pueda hacerse caducar. Y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisión del testador no se justificaba, pues no hubo desheredación válida, pero en el testamento tampoco ha habido institución de heredero. Y entonces el afectado deberá reclamar su cuota de legítima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido heredero por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y deliberadamente contraria a la institución. Por otro lado, el inciso 3) dice que caduca la institución "sí el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad". Eso de que el indigno pierde la herencia es un eufemismo. Perder algo es extraviarlo; dejar de tener lo que se tenía. La verdad con la indignidad es muy otra, porque el declarado indigno queda excluido de la herencia al quitársele el derecho al que podía acceder. Es decir, aunque el testador lo hubiera designado expresa o implícitamente (por ejemplo: mis hijos, mis sobrinos) el indigno nunca sucederá jurídicamente a quien iba a ser su causante. No puede perder lo que nunca ha tenido. Habrá habido vocación hereditaria forzosa, habrá habido llamamiento, pero respecto de él no puede haber delación; el indigno queda impedido de entrar a la sucesión. La declaración de indignidad es una declaración judicial. Pero a diferencia de la que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos retroactivos.

Consentida o ejecutoriada la sentencia que pronuncie la indignidad, el afectado es privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o testamentario.

CADUCIDAD DE TESTAMENTO POR SOBREVIVENCIA DE HEREDEROS Se produce la caducidad del testamento cuando sobrevienen herederos que no existían al momento de su otorgamiento. En dicha situación, no procede la partición y división solicitada por los herederos contemplados en el testamento, aun si a la fecha de dicha solicitud los interesados no han solicitado judicialmente la declaración de caducidad correspondiente.

Casación 2432-97 HUÁNUCO Lima, dieciséis de junio de mil novecientos noventa y ocho. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: vista la Causa número dos mil cuatrocientos treinta y dos-noventa y siete con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Félix Chiang Cortez, mediante escrito de fojas trescientos noventa y cinco, contra la resolución emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco-Pasco de fojas trescientos sesenta y cinco, su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que revocando la apelada de fojas trescientos cuatro, fechada el día veinte de agosto del año próximo pasado declara fundada la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La casación se fundó en: a) la inaplicación del artículo setecientos cincuenta y dos del Código Civil del año mil novecientos treinta y seis, por cuanto habiendo contraído matrimonio el causante después de haber otorgado testamento, el mismo ha caducado y consecuentemente la división y partición debe hacerse entre todos los herederos forzosos conforme a ley y, b) que no se ha tenido en cuenta que el doctor Hildebrando Villanueva Santos sustituyó el poder que el demandante le había otorgado en favor de don Misael Cano Ruiz continuó actuando en el proceso, pese a que la nulidad decretada por la Sala a fojas doscientos dieciséis, no puede afectar este acto jurídico de sustitución de poder, infringiendo lo dispuesto en los artículos setenta y siete y ciento setenta y tres del Código Procesal Civil.

CONSIDERANDO: Primero.- que, el Recurso de Casación fue concedido a fojas trescientos noventa y nueve y fue declarado procedente por resolución de fecha diecinueve de enero del presente año, por las causales invocadas. Segundo.- que, la intervención del doctor Hildebrando Villanueva Santos después de la nulidad decretada por la Sala Superior de fojas doscientos dieciséis, ha sido mayormente como abogado de don César Chiang Cortez y no como apoderado y en tal condición sólo ha intervenido en algunos recursos sin mayor importancia, por lo que no existe contravención al debido proceso ni infracción de las normas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Tercero.- que, el causante don Jorge Chiang Wu Chong falleció el once de abril de mil novecientos sesenta y dos, por lo que resulta aplicable al caso de autos el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo dos mil ciento diecisiete del Código Civil vigente.(1) Cuarto.- que, si bien don Jorge Chiang Wu Chong otorgó testamento el dieciocho de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve, por Escritura Pública otorgada ante el Notario doctor Guido E. Ronquillo, designando como herederos a don César Basilio Chiang Cortez y don Félix Chiang Cortez, no puede obviarse que cuando falleció se encontraba casado con doña Eusebia Cortez Avelino viuda de Chiang, desde el dos de abril de mil novecientos sesenta y dos, precisamente madre del demandante y demandado de este proceso. Quinto.- que, el artículo setecientos cincuenta y dos del Código Civil de mil novecientos treinta y seis establece que caduca la institución de herederos, si deja el testador herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento. Sexto.- que, ésta sería la situación en este caso, porque la esposa es heredera forzosa de acuerdo al Artículo setecientos del Código Sustantivo y no se encontraba casada cuando el causante otorgó testamento.(2) Séptimo.- que, a pesar de ello no existe proceso judicial de caducidad de testamento, pero no puede negarse la vocación hereditaria de la esposa, que si bien ha fallecido, se encontraba viva cuando murió el causante y cuyo derecho está reconocido por los artículos setecientos y setecientos sesenta del Código Civil derogado. Octavo.- que, además el posible derecho que pudiera tener otro supuesto hijo don Jorge Luis Chiang Cortez, se encuentra discutiéndose judicialmente en un proceso de filiación matrimonial post mortem.(3)

Noveno.- que, ante la situación legal reconocida en las sentencias inferiores de que el causante se encontraba casado cuando falleció, con doña Eusebia Cortez Avelino, no puede procederse a la división y partición de los bienes dejados por el causante solamente entre los dos hijos declarados herederos en el testamento, porque todavía falta definir la situación legal de quien tiene vocación hereditaria y no ha sido todavía declarada heredera, por lo que la demanda resulta prematura. Décimo.- que, por las razones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el inciso Primero del Artículo trescientos novena y seis del Código Procesal Civil, declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas trescientos noventa y cinco y, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cinco, su fecha seis de noviembre del año próximo pasado; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos cuatro de fecha veinte de agosto de mil novecientos noventa y siete que declaró improcedente la demanda; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por don César Basilio Chiang Cortez con don Félix Chiang Cortez, sobre Partición de Bien Inmueble y los devolvieron.

ANÁLISIS DE LA EJECUTORIA DE CADUCIDAD DE TESTAMENTO EXP N° Casación 2432-97 El Recurso de Casación fue declarado procedente. El causante don Jorge Chiang Wu Chong falleció el once de abril de mil novecientos sesenta y dos, por lo que resulta aplicable al caso de autos el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo dos mil ciento diecisiete del Código Civil vigente. Don Jorge Chiang Wu Chong otorgó testamento el dieciocho de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve, por Escritura Pública otorgada ante el Notario doctor Guido E. Ronquillo, designando como herederos a don César Basilio Chiang Cortez y don Félix Chiang Cortez, no puede obviarse que cuando falleció se encontraba casado con doña Eusebia Cortez Avelino viuda de Chiang, desde el dos de abril de mil novecientos sesenta y dos. El artículo setecientos cincuenta y dos del Código Civil de mil novecientos treinta y seis establece que caduca la institución de herederos, si deja el testador herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento. Ésta sería la situación en este caso, porque la esposa es heredera forzosa de acuerdo al Artículo setecientos del Código Sustantivo y no se encontraba casada cuando el causante otorgó testamento. A pesar de ello no existe proceso judicial de caducidad de testamento, pero no puede negarse la vocación hereditaria de la esposa, que si bien ha fallecido, se encontraba viva cuando murió el causante y cuyo derecho está reconocido por los artículos setecientos y setecientos sesenta del Código Civil derogado. Ante la situación legal reconocida en las sentencias inferiores de que el causante se encontraba casado cuando falleció, con doña Eusebia Cortez Avelino, no puede procederse a la división y partición de los bienes dejados por el causante solamente entre los dos hijos declarados herederos en el testamento, porque todavía falta definir la situación legal de quien tiene vocación hereditaria y no ha sido todavía declarada heredera, por lo que la demanda resulta prematura. Por estos motivos se declaró fundado el recurso de casación.