Bolilla 5

BOLILLA 5: REGIMEN JURÍDICO DEL EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA (CONTINUACIÓN) A) Poder de Policía Es la potestad reguladora del género de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes. El Estado debe defender los intereses económicos de la comunidad reglando en consecuencia la actividad financiera. Con la creación del Banco Central de la República Argentina en 1935 y la regulación de la actividad bancaria en el mismo año, se sometió a un estricto régimen de control estatal la actividad financiera. Banco Central da la República Argentina Es el organismo encargado de verificar que los bancos apliquen las normas que dicta el Estado nacional. Ejerce facultades de inspección, fiscalización y sanción. Facultades de Fiscalización y Control La particular naturaleza de la estructura de la empresa bancaria, como recolectora del ahorro público, ha determinado que sea considerada siempre una cuestión de interés público sujeta al contralor del Estado. El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la Ley de Entidades Financieras, que establece las tipologías financieras, y también en la regulación de las funciones y facultades del ente estatal que ejercerá el poder de policía financiero, por medio de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina.

Estas dos leyes son las

principales en la cosmología bancaria nacional. El Banco Central de la República Argentina es una entidad autárquica del Estado nacional que ejerce la supervisión de la actividad financiera y cambiaria por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, la que depende directamente del Presidente de la Institución. La Superintendencia es presidida por uno de los Directores del Banco quien cuenta con amplias facultades para la toma de decisiones. Comprende a ella la organización del control y funcionamiento del sistema bancario y financiero, la reglamentación de la actividad, mediante normas de interpretación e integración, y concretamente, es autoridad de aplicación de la ley.

Entrando específicamente en el tema de control financiero y bancario, cabe destacar que la ley 21.526 en sus arts. 30, 31, 32 y 33 establece la obligatoriedad de las entidades de ajustarse a las normas que se dicten. El art 30 hace referencia a algunas materias en especial como limites a la expansión del crédito, otorgamiento de garantías, plazos, tasas de interés y cargas, inmovilización de activos, etc. El art. 31 establece que las entidades deberán mantener las reservas de efectivo que se establezcan con relación a depósitos, otras obligaciones y pasivos financieros. El art. 32 establece que las entidades deberán mantener los capitales mínimos que se establezcan. El art. 33 establece que las entidades deberán destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus utilidades que establezca el BCRA. Cuando la entidad omita el cumplimiento de alguna

de estas obligaciones

deberá dar las explicaciones pertinentes y si a juicio del BCRA se estuviera afectando la liquidez y solvencia de la entidad o hubiese concurrido en exceso en la utilización de los límites operativos asignados, la entidad deberá presentar un plan de regularización y saneamiento. Pudiendo el BCRA designar veedores, extinguir la constitución de garantías y limitar o prohibir la distribución de utilidades. A los efectos de que el BCRA pueda cumplir su función de control las entidades están obligadas a: 1- Llevar la contabilidad en la forma que señala el BCRA 2- Presentar los balances, estados contables e informaciones que solicite el BCRA 3- Publicar dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio un balance general y su cuenta de ganancias y pérdidas.

ARTICULO 36. — La contabilidad de las entidades y la confección y presentación de sus balances, cuentas de ganancias y pérdidas, demás documentación referida a su estado económico financiero e informaciones que solicite el Banco Central de la República Argentina, se ajustarán a las normas que el mismo dicte al respecto. Dentro de los noventa días de la fecha de cierre del ejercicio, las entidades deberán publicar, con no menos de quince días de anticipación a la realización de la asamblea convocada a los efectos de su consideración, el balance general y su cuenta de resultados con certificación fundada de un profesional inscripto en la matrícula de contador público.

El art. 37 establece que las entidades financieras deberán dar acceso a su contabilidad, libros, correspondencia y papeles a los funcionarios que el BCRA designe para su fiscalización u obtención de información y establece que igual obligación tendrán los usuarios de créditos en el caso de existir una verificación o sumario en trámite. Villegas opina que esta última se trata de una facultad excesiva e inconstitucional, además de que no se prevén recursos para los particulares frente a decisiones arbitrarias del BCRA y tampoco se dota al BCRA de ninguna facultad para el caso de que el particular se niegue a la revisión.

ARTICULO 37. — Las entidades financieras deberán dar acceso a su contabilidad, libros, correspondencia, documentos y papeles, a los funcionarios que el Banco Central de la República Argentina designe para su fiscalización u obtención de informaciones. La misma obligación tendrán los usuarios de créditos, en el caso de existir una verificación o sumario en trámite.

El art. 38 establece que cuando personas no autorizadas realicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúan en el mercado del crédito, el BCRA podrá requerirles información sobre la actividad que desarrollan y la exhibición de sus libros y documentación. Si se negaran a proporcionar la información o a exhibir los y la documentación, el BCRA podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública. El BCRA comprobada la desautorizada podrá disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el art. 41.

ARTICULO 38. — Cuando personas no autorizadas realicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, Banco Central de la República Argentina podrá requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquél podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública. El Banco Central de la República Argentina, comprobada la realización de operaciones que no se ajusten a las condiciones especificadas en las disposiciones de esta Ley, se encontrará facultado para: a) Disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad, y b) Aplicar las sanciones previstas en el artículo 41.

Auditorias Externas Son los grupos de funcionarios pertenecientes al BCRA encargados de conocer las operaciones e informaciones de las entidades. Calificación de las Entidades El BCRA realiza dos tipos de calificaciones:

1- Previa a dar la autorización a la entidad, en cuyo caso considera la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones del mercado y los antecedentes, responsabilidad y experiencia de los solicitantes.

2- La Calificación de las Entidades Financieras en función del riesgo financiero.

La

evaluación

es

realizada

por

sociedades

calificadoras de riesgo que hayan sido habilitadas, a propuesta de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, por el Banco Central de la República Argentina. Las calificación van en una escala de AAA (mejor calificación) hasta la letra D, incluyéndose I para aquellas entidades en estado de cesación de pagos o default y la F para aquellas a las que habiéndoseles solicitado información, no la hubiesen brindado (Ver anexo Sección 4 de Texto ordenado de Evaluación de Entidades Financieras). B) Liquidez y Solvencia Liquidez Supone el grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega en efectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados. La liquidez no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demanda de efectivos a cambio de los depósitos. Hace a la esencia de la entidad financiera que los activos puedan convertirse lo más rápidamente posible en dinero en efectivo. La liquidez tiene que ver esencialmente con la disponibilidad de dinero en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmediatamente o en el futuro. Los requisitos de efectivo mínimo están estrechamente vinculados con el principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relación entre dinero que el banco debe tener y los depósitos que eventualmente pueden serles retirados.

Esto es así porque los depósitos por lo común no son retirados todos al mismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza en cuyo caso generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad de hacer frente a las exigencias del retiro planteado. Solvencia Refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos contraídos. Esa aptitud se mide en función de su capital y reseras y el total de los depósitos captados, es decir el endeudamiento de una entidad no puede ser ilimitado pues su solvencia se vería afectada. La relación entre recursos propios y masa de depósitos tiene como objeto garantizar la existencia de un volumen de capital adecuado para la protección de los depositantes y otros acreedores. La vida económica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona con el concepto de liquidez por que los depósitos que capta los represta luego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulación de esos recursos financieros y conservando solo una parte mínima, vinculada con las exigencias de efectivo mínimo y de encajes que impone el BCRA. Cuando el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, a entrado también en estado de insolvencia, La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero que no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su merito y oportunidad deben considerarse en épocas y situaciones distintas:

-

La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las obligaciones contraídas a sus respectivos vencimientos.

-

La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidos en un momento determinado, como consecuencia de la disolución y ulterior liquidación.

Ello explica que pueda darse la situación de una entidad solvente pero ilíquida. Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia están determinados por: •

Inversiones que el banco realiza

•

Inmovilización de sus activos: por lo general limitados por el BCRA con el fin de que los depósitos captados no tengan como destinos bienes que no sean fácilmente liquidados.

•

Grado de morosidad de su cartera; si este es alto comienzan a plantearse problemas de liquidez y solvencia.

El único que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el BCRA y por consiguiente, el único que puede retirar la autorización para funcionar. Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia

EL art 30 de la ley 21526 establece diferentes parámetros para mantener la liquidez y solvencia y resguardar la solvencia de las entidades financieras. Según la interpretación dada al art 4 de la ley 21526 la autoridad de aplicación competente para reglamentar y fiscalizar dichos parámetros es el BCRA; pero esto no obsta que el gobierno nacional por acto de autoridad, y cuando la cuestión sea sustancial, intervenga “per se”

ARTICULO 30. — Las entidades comprendidas en esta Ley se ajustarán a las normas que se dicten en especial sobre: Inc a) límite a la expansión del crédito tanto en forma global como para los distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión. La limitación a la expansión por tipos o clase de prestamos incide en la composición de las carteas de crédito para no comprometer el funcionamiento de cada entidad financiera. Inc b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía. Este límite se explica por el hecho de que toda garantía constituida por la entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede convertirse en responsabilidad directa, ene el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada. Por ello los pasivos eventuales no pueden dejar de considerarse dentro de los márgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en salvaguarda de la solvencia. Inc c) plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza. La regulación de los plazos permite ensamblar la devolución de los préstamos con la captación de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan resentir la liquidez de las entidades. Por su parte las regulaciones de la taza de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar la clientela de las entidades, principalmente. Por que las excesivas tazas de interés pueden incidir negativamente en la economía por un encarecimiento no razonable del crédito. Inc d) inmovilización de activos. Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitadamente, atento a que ello afectaría y comprometería su liquidez. Por ello el BCRA establece limitaciones a las

inmovilizaciones permitidas a las entidades los cuales son fijados en relación a la responsabilidad computable. Inc e relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e intermediaciones directas o indirectas e las diversas partidas de activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones. Reservas El régimen de efectivo mínimo (también llamado encaje legal o reserva es aquella parte de los depósitos u obligaciones que las entidades financieras deben mantener en disponibilidad, es decir, no colocar en operaciones activas, por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la supervisión del sistema. EL propósito de esta reserva es asegurar la liquidez de los bancos. Ósea, garantizar que cada entidad tenga los fondos suficientes para atender en todo momento a la demanda de depositantes. Con la ley 24144 se plantea expresamente la exigencia de los efectivos mínimos: Art 28: Con el objeto de regular la cantidad de dinero y vigilar el buen funcionamiento el marcado, puede exigir que las entidades financieras mantengan disponibles determinadas proporciones de los depósitos y otros pasivos depositados en moneda local o extranjera... la regulación del sistema de los efectivos mínimos adopta un método de encajes flexibles, sin determinar estrictamente el monto que deben garantizar las entidades. Los cargos punitivos: Art 35 Ley 21526: “Por al deficiencias en la constitución de reservas de efectivos en que incurran, las entidades abonaran al BCRA un cargo de hasta 5 veces la taza máxima de redescuento. Asimismo el BCRA podrá establecer otros cargos por el incumplimiento de las demás normas establecidas en este titulo”. Es decir, como en condiciones normales de credibilidad es muy difícil que todos los depositantes de una entidad crediticia retiren sus fondos al mismo tiempo, lo que se le impone por ley a los bancos es que mantengan en sus carteras reservas mínimas, si así no lo hicieran serán pasibles de sufrir las sanciones que impone la norma. Así se logra que la entidad crediticia mantenga una situación de liquidez con al que pueda afrontar el flujo normal de depósitos y extracciones. De este modo es en interés y seguridad del sistema que los bancos deben guardar una reserva que les asegura su liquidez. Naturaleza jurídica de los cargos punitivos

El BCRA ha puesto mucho énfasis en este control, obligando a las entidades financieras a su estricto cumplimiento, el BCRA ha instaurado un severo sistema de sanciones a los entes incumplidores. Sin perjuicio de la terminología empleadas en el art 35 estamos hablando de verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos añadir que su aplicación es de carácter automático sin participación alguna del ente sancionado (se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabe agregar que la multa es determinada aumentándola conforme a la reiteración de las infracciones. Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo el BCRA lo cobre debitando el importe en la cta. cte. que la entidad debe llevar ante el. Esto tiene como consecuencia para la entidad que toma conocimiento del cargo y esta en condiciones de arbitrar defensas cuando el hecho ha sido consumado. Benelvas comparte el criterio con Villegas cuando considera que se trata de un verdadero exceso punitivo tanto por la magnitud de la sanción como el procedimiento aplicado.

C) Suspensión de Entidades Financieras El banco central de la republica argentina ejerce la fiscalización de las entidades comprendidazas en la ley de entidades financieras, debiendo controlar que las mimas mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 de la carta orgánica del BCRA y art.30 al 33 de la ley de entidades financieras. Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra la suspensión preventiva de entidades financieras y cambiarias, ejercidas por el superintendente. Esta medida específica se encuentra plasmada en el Art., 49 de la carta orgánica y cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos: Solicitud: es realizada por el superintendente de entidades financieras, previa autorización del presidente del banco central. El fundamento se encuentra en la necesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, evitando ingresar en cualquier trámite burocrático. Objeto: la suspensión transitoria, total o parcial, de operaciones de una o varias entidades financieras o cambiarias. Procedencia: la ley admite la posibilidad de que esta medida resulte aplicada, en aquellos casos que materialicen un grave y suficiente estado de desequilibrio o crisis que afecte la normal actividad de la entidad en cuestión. Dicho estado habitualmente se relaciona con un problema de insolvencia. Plazo: se solicita por un plazo máximo de 30 días, debiendo darse cuenta posteriormente al directorio. A consideración del superintendente, el vencimiento del plazo

podrá renovarse por un nuevo plazo que no podrá exceder de 90 días pero debiendo dicha renovación ser autorizada por el directorio. Efectos: •

No se podrá trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecución forzada contra la entidad.

•

Serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades.

•

Se suspenderá la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses.

Fin: evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una decisión grave, producto de una irregularidad seria, en general vinculada con la solides y liquidez de la entidad. Critica: este efecto entraña gravedad, por que pone en tela de juicio la capacidad de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella. •

Excepción: no se suspende la exigibilidad de pasivos que correspondan por deudas con la entidad. Es decir cuando esta sea acreedora.

•

No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el estado nacional, por los daños y perjuicios que se causaren durante el periodo de suspensión transitoria.

Fundamento: el carácter extraordinario de la medida, que se destina a evitar un mayor deterioro de la situación patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los demás ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifiquen restricción de los derechos, deberá ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituirse como un remedio tendiente a salvaguardar los interese generales en caso de emergencia, sin violar el Art. 17 de la CN, sino que solo lo ha limitado para atenuar la crisis. •

Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio. Ya que permite suspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, permitiéndole que continué actuando en el resto.

Durante la suspensión, el superintendente podrá solicitar al directorio, la revocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El directorio deberá evaluar dicha solicitud en un plazo máximo de 15 días, que correrán desde el momento de la presentación de la solicitud, plazo prorrogable por única vez, por otro de 15 días corridos. (Art. 49 ultimo párrafo de la carta orgánica del BCRA). La norma prevé la liberación de la responsabilidad del Estado y del Banco Central por la suspensión provisoria del pago de intereses y devengamiento de las obligaciones, lo que tiene su fundamento en su carácter extraordinario por tener por finalidad evitar un mayor deterioro de

la situación patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los demás ahorristas. Se priva así a los acreedores de su acción para el cobro de sus créditos. La entidad se encuentra en un estado de emergencia y de conflicto, por un lado los intereses particulares, de quien tiene derecho a reclamar perjuicios por la suspensión del devengamiento de las obligaciones y los intereses, y por otro, el interés general de los demás ahorristas. Esta cuestiona sido resuelta por la CSJ en el caso “Peralta”, entendiendo que cuando la restricción de esos intereses tiene carácter razonable (tomando como razonable la postergación de la situación patrimonial diferida en el tiempo, autoriza a hacerla prevalecer sobre la situación e interés particular. La restricción de los derechos ha de ser razonable, limitada en el tiempo; un remedio, y no una mutación de la sustancia del derecho adquirido. La norma no priva de derechos patrimoniales y de propiedad, ya que únicamente los limita para atenuar la crisis y no viola el art. 17 CN. Se ha justificado también esta situación, fuera de la jurisprudencia citada al establecerse que no se afecta el art. 17 CN desde que sólo limita temporalmente la percepción de beneficios al restringir el uso de su propiedad; y al sostener que el único fin de la suspensión es superar una situación de crisis que a la vez esta dirigida a proteger los derechos de los presuntos afectados que corrían el riesgo que sus créditos se vuelvan irrisorios. Es por esa suspensión que la exigibilidad de las deudas y de los intereses que la ley faculta al superintendente al solicitar la revocación de la autorización para funcionar, lo que será resuelto por el director en el plazo de 15 días corridos desde el momento del pedido, plazo que podrá ser prorrogado por otros 15 días y por única vez. En lo relativo a los recursos posibles frente a la disposición de suspensión preventiva, para algunos (Carlos G. Villegas) se podría optar entre aplicar el art.42 de la Ley 21526, por lo que se podría apelar ante la Cámara Nacional de Apelación en lo Contecioso-Administrativo con carácter devolutivo; o por otro lado la vía recursiva del Amparo. A pesar de ello y en rigor de la ley, lege lata, aunque se considera como vía más apta esta última, se ha resuelto que no hay revisión alguna sobre la medida. Ahora bien, en el caso que de la suspensión se siga con la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera, el tiempo exiguo de la suspensión se volverá irrisorio. Es por esto que dicha revocación podrá revisarse por medio del Amparo ya que permitirá la resolución judicial durante la suspensión. Esto es así debido a que se ataca una decisión administrativa emanadas de las autoridades del BCRA y que ocasiona graves perjuicios para la entidad suspendida. Si la medida ha sido dictada juntamente con la revocación para funcionar, éste sí es apelable por el art. 42 y 47 de la Ley 21526; admitiéndose la apelación para la revocación y el amparo para la suspensión.

D) Regularización y Saneamiento art. 34 L.E.F Las entidades financieras están obligadas a cumplir las disposiciones de la ley y las que dicte el BCRA. En caso de incumplimiento el banco central ha de exigirle las explicaciones del caso en el término que el mismo fije. La regularización es un procedimiento por el cual una entidad financiera que no ha cumplido con las disposiciones dictadas por el BCRA debe dar explicaciones al mismo del por qué, dentro de los plazos establecidos y presentar un “Plan de Regularización y Saneamiento”, que busca que la actividad de la entidad contraria a las normas del BCRA sean dejadas sin efecto. El texto legal del artículo 34 impone una premisa genérica que obliga a las entidades 7– frente a los incumplimientos normativos- a brindar las pertinentes explicaciones. El dispositivo establece la obligación de la presentación de un “Plan de Regularización y Saneamiento”. Consecuentemente en un término que no puede ser superior a 30 días, la entidad debe presentar un plan de regularización y saneamiento so pena de revocación de la autorización para funcionar cuando:

1. Se encontrara afectada su solvencia y liquidez, a juicio del BCRA. 2. Se encontraran deficiencias del efectivo mínimo durante los periodo que el banco central establezca

3. Registraran reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas establecidas

4. No mantuvieran la responsabilidad mínima patrimonial exigida para su clase, ubicación o características determinadas. El BCRA podrá designar un “veedor” sin perjuicio de aplicar las medidas reseñadas anteriormente, que contara con un facultad de veto. Y sus decisiones serán recurribles ante el presidente del BCRA. Lo cual es incoherente por que el mismo banco central es quien desarrolla la función que luego será evaluada por la misma institución. Así mismo podrá exigir la constitución de garantías, y limitar o prohibir la distribución o remesas de utilidades. Sintetizando, Facultades del BCRA: •

. Designación de veedores

•

. Constitución de garantías.

•

. Limitar o prohibir la distribución o remesas de utilidades.

•

. Admitir con carácter temporario excepciones a los límites y relaciones técnicas pertinentes.

•

. Eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos en la LEF.

•

. Otras medidas que propendan al cumplimiento de los fines – siempre que no afecten las restricciones que el cumplimiento de su Carta Orgánica le impone.

La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento faculta al BCRA para resolver, habiendo sido oída o emplazada la entidad y sin mas tramite, la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sanciones previstas en la presente. El BCRA, a fin de facilitar el cumplimiento de los planes de regularización y saneamiento o fusiones y/o absorciones, podrá: admitir con carácter temporáneo excepciones a los limites o relaciones técnicas pertinentes; eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstas en la ley. Esto sin perjuicio de otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de su Carta Orgánica le impone propenda al cumplimiento de los fines señalados. E) Reestructuración La reestructuración de las entidades financieras esta regulada por el art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras. Para el desarrollo de este tema haremos un bree análisis del artículo referido: Los antecedentes del 35 bis: Es necesario para lograr una mayor comprensión del tema, detallar el marco en el cual se dictó la ley 24485 que incorporó al la L.E.F el mencionado articulo 35 bis. En el año 1991 se implemento en Argentina el Plan de Convertibilidad Monetaria bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo año se produjo un shock de confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada

de capitales extranjeros al país, llamados “golondrinas” dado que

constituían capitales de riesgo, sumamente volátiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias de economías sólidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades financieras, en desmedro o perjuicio de medianos o pequeños bancos. En 1994 México devaluó su moneda y por ello se produjo una corriente de desprestigio de las inversiones de países emergentes, por lo cual rápidamente los capitales golondrinas fueron extraídos del país. Esta situación provocó una crisis que recibiría el nombre de “efecto tequila”. Fueron muchas las medidas que se adoptaron para enfrentar el caos financiero que atravesaba el país, pero todas fueron un fracaso; y como consecuencia se produjo la captación de capitales por grandes bancos que provenían de medianas o pequeñas entidades financieras que se vieron forzadas a cerrar.

Fue bajo este marco grave de crisis que se dicta la ley 24.485, el objetivo claro de la ley era regular una vía que no fuera ninguna de las sanciones comprendidas en el art. 41 de la LEF, las cuales eran ineficaces para dar solución a la situación mencionada anteriormente. ¿EN QUE CONSISTE LA REESTRUCTURACIÓN? Es la posibilidad que tiene el BCRA de aplicar una serie de medidas (detalladas en los distintos apartados del 35 bis) cuando entidad financiera se halle comprendida en alguno de los supuestos del art. 44 y previo a considerar la revocación de la autorización para funcionar en resguardo de los depositantes. Supuestos que la determinan:

ARTICULO 44. — El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la revocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras: a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad; b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica; c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento; d) En los demás casos previstos en la presente ley. Como surge del texto se trata de situaciones de extrema necesidad en la que se autoriza al BCRA la Reestructuración de una entidad financiera. Órgano competente: el directorio del BCRA es quien debe tomar la decisión con la mayoría absoluta de sus miembros (Competencia conf. Art. 14 de la Carta Orgánica) Análisis de merito: la frase a juicio exclusivo indica que es el BCRA quien decide acerca de la conveniencia o no de la reestructuración, sin obtener el dictamen previo u opinión de otra institución. La decisión debe adoptarse previo a la revocación de la autorización para funcionar pero es necesario hacer dos aclaraciones al respecto. (según opinión de Romero). En primer lugar no hay relación de causalidad, es decir que el hecho de aplicar una medida de reestructuración no implica que necesariamente le siga la revocación, y en segundo lugar tampoco existe relación de necesidad, es decir que la reestructuración no actúa como presupuesto ni requisito de la revocación de la autorización para funcionar. Con todo lo dicho anteriormente queda plasmada la amplia discrecionalidad del BCRA en materia de reestructuración y control de las entidades financieras. ¿Qué medidas pueden adoptarse?

Las mismas están desarrolladas en a lo largo del articulo 35 bis. No obstante mencionaremos una clasificación doctrinaria por parte del Dr. Romero. * medidas de intervención interna: son aquellas por las cuales el BCRA interviene en el funcionamiento interno de la entidad que explota la actividad bancaria. Comprende los supuestos de: modificación de los registros contables y reducción del capital y/o afectación de reservas (apartado 1 inc a ) aumento de capital y/o reservas (apartado 1 inc. B) * medidas de intervención externas: son aquellas por las cuales el banco interviene en el funcionamiento interno de la entidad, pero sin inmiscuirse en la administración propiamente dicha. Por ella se afecta la situación de los socios. Comprende tres supuestos: La revocación de la autorización para ser socio, apartado 1 inc. c (no confundir con la revocación de la autorización para funcionar de art. 44); venta de capital y derecho de suscripción preferente. Apartado 1 inc. D; y la exclusión de activos y pasivos. Apartado II.

Reestructuración de la entidad en resguardo del crédito y los depósitos bancarios. ARTICULO 35 bis. — Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la República Argentina, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes, con carácter previo a la revocación de la autorización para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una combinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o directa, seleccionando la alternativa más adecuada según juicios de oportunidad, mérito o conveniencia, en aplicación de los principios, propósitos y objetivos derivados de las normas concordantes de su Carta Orgánica, de la presente ley y de sus reglamentaciones. (Párrafo sustituido por art. 13 del Decreto N° 214/2002 B.O. 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado.) I. — Reducción, aumento y enajenación del capital social. a) Disponer que la entidad registre contablemente pérdidas contra el previsionamiento parcial o total de activos cuyo estado de cobrabilidad, realización o liquidez así lo requiera, a solo juicio del Banco Central, y la reducción de su capital y/o afectación de reserva con ellas; b) Otorgar un plazo para que la entidad resuelva un aumento de capital social y reservas para cumplir con los requisitos establecidos por las normas aplicables, el que deberá ser suscripto e integrado dentro de dicho plazo. Los accionistas que suscriban dicho aumento de capital o integren nuevo capital deberán ser autorizados de conformidad con lo previsto en el artículo 15. El Banco Central fijará el plazo en caso del inciso a) y de este inciso teniendo en cuenta los plazos mínimos legales para el otorgamiento de los actos societarios del representante

legal, del órgano de administración, y del órgano asambleario necesarios para su implementación; c) Revocar la aprobación para que todos o algunos accionistas de una entidad financiera continúen como tales, otorgando un plazo para la transferencia de dichas acciones, que no podrá ser inferior a diez (10) días; d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad financiera y del derecho de suscripción de aumento de capital. A este efecto, la entidad y los socios prestarán su conformidad y depositarán los títulos representativos de sus participaciones, si ello no hubiera ocurrido hasta ese momento. II. — Exclusión de activos y pasivos y su transferencia. (Apartado sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.780 B.O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma). a) Disponer la exclusión de activos a su elección, valuados de conformidad con las normas contables aplicables a los balances de las entidades financieras, ajustados a su valor neto de realización, por un importe que no sea superior al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inciso b). Podrán excluirse activos sujetos a gravamen real de prenda e hipoteca por el valor neto que resulte de restar al valor del bien, estimado según precios de mercado, el valor nominal del crédito, asumiendo quien llegara a tener la disposición del bien gravado la obligación de satisfacer los derechos del acreedor hipotecario o prendario, hasta el producido neto de su venta. Los bienes sujetos a embargo judicial podrán excluirse sin limitación de ninguna especie. El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA dictará, con carácter general, las normas de valuación de activos pertinentes. A los fines del presente inciso y cuando el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA lo considere conveniente, podrán constituirse fideicomisos financieros con todos o parte de los activos de la entidad, emitiéndose UNO (1) o más certificados de participación por valores nominales equivalentes a los pasivos que se excluyan. La entidad, en su caso, asumirá el carácter de beneficiaria o fideicomisaria. b) El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá excluir total o parcialmente los pasivos referidos en el artículo 49, inciso e), así como, en su caso, los créditos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA definidos en el artículo 53, respetando el orden de prelación entre estos acreedores. En la exclusión parcial se deberá respetar el orden de prelación contenido en el inciso e) del artículo 49 sin que, en ningún caso, se asigne tratamiento diferenciado a pasivos del mismo grado.

c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos excluidos conforme a los incisos a) y b), a favor de entidades financieras. También se podrán transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros en los términos de la Ley Nº 24.441, cuando sea necesario para alcanzar el propósito de este artículo. Con el ánimo de sintetizar los puntos planteados por el inciso, destacamos: • El encuadre de una entidad en situación de reestructuración y la implementación de las medidas tendientes a concretar la exclusión de activos y pasivos va acompañada de ordinario por la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL INTERMEDIARIO AFECTADO, de acuerdo a lo establecido en por el art. 49 de la Carta Orgánica. • El objetivo central del sistema que implementa la norma es el resguardo del crédito y los depósitos bancarios – las medidas cuya ejecución prevé se enderezan a la consecución de tales premisas, más allá que se hable de reestructuración de la entidad.23 • A los fines de la implementación de la medida, se faculta al BCRA a autorizar la exclusión discrecional de activos de la entidad afectada. • La actuación encomendada al ente rector de la actividad, se produce sin contralor judicial alguno – ni antes de ejecutarse la transferencia, ni durante el curso de la misma, ni a posteriori. • La valuación que se efectúe de los activos para su exclusión deberá seguir las reglas fijadas para la presentación de los balances de las entidades financieras. • Valor neto de realización – Ley 25.780. Naturaleza de los activos susceptibles de exclusión • Ausencia de limitación o falta de previsión tendiente a acotar el elenco de los bienes a excluir. • El BCRA ha sido encomendado para el dictado de las normas de valuación que con carácter general se deberán aplicar a los casos de exclusión. • Posibilidad de excluir activos prendados o hipotecados – Ley 25.780. • Exclusión sin limitación de los bienes sometidos a embargo judicial. • Constitución de fideicomisos. 25 Pasivos susceptibles de exclusión - Ellos se encuentran expresamente referenciados en el punto II b) del art. 35 bis: “El BCRA podrá excluir total o parcialmente los pasivos referidos en el Art. 49 inciso e), así como en su caso, los créditos del BCRA definidos en el Art. 53, respetando el orden de prelación entre estos acreedores. En la exclusión parcial se deberá respetar el orden de prelación contenido en el inciso e) del art. 49 sin que, en ningún caso, se asigne tratamiento diferenciado al pasivo del mismo grado”. - SUJETOS ACTIVOS ALCANZADOS POR LA PROTECCIÓN. - ACREEDORES

26 Procedimiento 1.- La formalización puede iniciarse con la presentación de . La propia entidad en crisis. .BCRA en ejercicio del poder de policía bancario o financiero. 2.- La determinación formal y concreta de los pasivos a atender y de los activos a excluir, a elección del Ente Rector. 3.- El BCRA deberá intervenir en la aprobación del contrato que suscriban el enajenante y el adquirente respecto de los componentes patrimoniales determinados y autorizados.

III. — Intervención judicial. (Apartado sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.780 B.O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma). De ser necesario, a fin de implementar las alternativas previstas en este artículo, El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá solicitar al juez de comercio, la intervención judicial de la entidad, con desplazamiento de las autoridades estatutarias de administración, y determinar las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la función que le sea asignada. Ante esa solicitud, el magistrado deberá decretar de inmediato y sin substanciación, la intervención judicial de la entidad financiera, teniendo a las personas designadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA como interventores judiciales, con todas las facultades determinadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, manteniéndolos en sus respectivos cargos hasta tanto se verifique el cumplimiento total del cometido encomendado. La intervención judicial de una entidad sujeta al procedimiento establecido en el Apartado II) producirá la radicación, ante el juez que intervenga, de todos los juicios de contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o se refieran a los pasivos excluidos.

El inciso precedentemente transcripto define la intervención judicial, destacándose: • El régimen actual prevé la solicitud de intervención judicial de la entidad por parte del BCRA al juez comercial. La intervención – una vez formulado el pedido del BCRA- debe ser decretada de “inmediato y sin substanciación”. • Limitaciones del Juez. • Los fundamentos de la petición deben encontrarse en la necesidad para la implementación de las alternativas de reestructuración de la entidad.

• Son requisitos para su procedencia: . Que la intervención contribuya a la materialización o implementación de las alternativas de reestructuración de la entidad, contenidas en la LEF. . Que el intermediario cuyo salvataje se intenta resulte pasible de la revocación de la autorización para funcionar, en los términos del Art. 44 LEF.

IV. — Responsabilidad. (Apartado sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.780 B.O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma). En los casos previstos en este artículo se aplicará lo dispuesto por el artículo 49, segundo párrafo in fine de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, aprobada por el artículo 1º de la Ley Nº 24.144 y sus modificaciones, respecto de éste, los fideicomisos referidos en el artículo 18, inciso b) de dicho ordenamiento, y los terceros que hubieran realizado los actos en cuestión, salvo la existencia de dolo. La falta de derecho al reclamo de daños y perjuicios y consecuente ausencia de legitimación alcanza a la misma entidad y sus acreedores, asociados, accionistas, administradores y representantes. Ejes centrales respecto a Responsabilidad: • El sistema de exclusión de activos y pasivos contiene un especial régimen de protección tendiente a sostener la vigencia y firmeza de los actos celebrados por su aplicación. • Indemnidad – art. 49 de la Carta Orgánica- frente a eventuales reclamos por daños y perjuicios, salvo las reclamaciones por actos cometidos con dolo. • El Art. 49, 2do párrafo in fine dispone que “La suspensión transitoria de operaciones, en ningún caso, dará derecho a los acreedores al reclamo de daños y perjuicios contra el BCRA o el Estado Nacional”.

V. — Transferencias de activos y pasivos excluidos. (Apartado sustituido por art. 4° de la Ley N° 25.780 B.O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma). a) Las transferencias de activos y pasivos de entidades financieras autorizadas, encomendadas o dispuestas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, así como cualquier otro acto que complemente a las anteriores o resulte necesario para concretar la reestructuración de una entidad financiera, se rigen exclusivamente por lo dispuesto en esta ley, siendo inaplicable a estos casos la Ley Nº 11.867. b) No podrán iniciarse o proseguirse actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o dispuesto el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en el marco de este artículo, salvo que tuvieren

por objeto el cobro de un crédito hipotecario, prendario o derivado de una relación laboral. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares sobre los activos excluidos. El juez actuante a los fines de la intervención prevista en el Apartado III) ordenará, de oficio o a pedido de los interventores o de quienes adquieran activos en propiedad plena o fiduciaria, sin substanciación, el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados, los que no podrán impedir la realización o transferencia de los activos excluidos debiendo recaer las medidas cautelares derivadas de créditos laborales sobre el producido de su realización.

Sintetizando este inciso “b)”: Imposibilidad de iniciar/trabar sobre los activos excluidos: -

actos de ejecución forzada

-

medidas cautelares

Salvo cuando los actos tuvieran por objeto el cobro de -

Una acreencia hipotecaria o prendaria

-

Un crédito derivado de una relación laboral

c) Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en el marco de este artículo que importen la transferencia de activos y pasivos o la complementen o resulten necesarios para concretar la reestructuración de una entidad financiera, así como los relativos a la reducción, aumento y enajenación del capital social, no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad financiera que fuera propietaria de los activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera de dichos actos. Ejes de este tercer inciso del apartado V del art.35 bis: • Implica como principio general la inalterabilidad de los actos involucrados en función de las aptitudes surgidas del art. 35 bis – actos que no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad financiera, que fuera propietaria de los activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera de sus actos. • Complemento: art. 51 de la LEF en tanto expresa la imposibilidad de reputar ineficaces o susceptibles de revocación, los actos celebrados o autorizados a realizar por terceros, por aplicación de las disposiciones contenidas, en lo atinente, en el art. 35 bis. 31

d) Los acreedores de la Entidad Financiera enajenante de los activos excluidos no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados. e) El adquirente en propiedad plena o fiduciaria a quien se le transfiera un activo excluido por aplicación de esta norma, podrá intervenir en todo proceso judicial en el cual el anterior titular actúe como parte o tercero y que involucre los activos excluidos, en igual calidad que éste, sustituyéndolo aun como parte principal, sin que se requiera la conformidad expresa de la parte contraria.

Art. 35 ter de la LEF “La oportunidad, mérito y conveniencia de los actos adoptados por el BCRA o la SEFyC, en ejercicio de las competencias y funciones adjudicadas por los arts. 49 de la CO del BCRA, 34, 35bis, 44 y 45 de la LEF y normas concordantes y complementarias de las anteriores, sólo serán revisables en sede judicial cuando hubiere mediado arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas. El mismo régimen alcanzará a los actos complementarios de los anteriores adoptados por otros órganos de la Administración Pública Nacional.” Esta posibilidad de reestructuración del BCRA ejercitable a su exclusivo juicio. No genera una obligación de salvataje ni un derecho para exigir la reestructuración. De modo tal que el BCRA puede disponer la revocatoria de la autorización para funcionar, sorteando la posibilidad de reestructuración. La toma de decisión del BCRA pertenece al ámbito del ejercicio de sus facultades discrecionales y conlleva el dictado del acto dentro del marco de lo que el propio BCRA estime oportuno, meritorio o conveniente; ergo, la desestimación de un pedido de reestructuración difícilmente pueda dar lugar a un planteo de nulidad del acto administrativo desestimatorio, basado en razón de negación infundada. No obstante por el art. 35ter (agregado a la Ley de Entidades Financiera por la ley 25780), se establece la posibilidad de cuestionar, el mérito y la conveniencia de los actos del BCRA, en sede judicial, pero sólo en los casos en los que hubiese mediado arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta.

F) Intervención Judicial De ser necesario a fin de implementar las alternativas previstas, el BCRA deberá solicitar al juez de comercio la intervención judicial de la entidad con desplazamiento de las

autoridades estatutarias de administración, determinando las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la función. Ante esa solicitud el magistrado deberá decretar de inmediato y sin sustanciación la intervención judicial de la entidad financiera teniendo a las personas designadas por el BCRA como interventores judiciales con todas las facultades determinadas por el BCRA manteniéndolos en sus cargos hasta que se verifique el cumplimiento total del cometido. En cuanto a los efectos, se establece un sistema de atracción, ya que la ley fija que la intervención judicial de una entidad sometida al procedimiento del apartado 2 del art. 35 bis producirá la radicación ante el juez que intervenga de todos los juicios de contenido patrimonial que afectaran los activos excluidos o se refieran a los pasivos excluidos. Resulta conveniente hacer algunas consideraciones como son, que es el directorio del BCRA el que tomará la decisión sobre la intervención judicial con todas las precisiones exigidas por la ley, que el BCRA tiene el límite de que las facultades que solicite no podrán exceder las que correspondan a los órganos de administración o gobierno, que nada impide que el BCRA designe diferentes modalidades de intervención con homologación judicial o sin ella y que la intervención judicial tiene efectos que exceden el mero hecho de la intervención como lo es la suspensión y la radicación de acciones en el tribunal que la dispuso.