Aula 6 - Fichamento - Poder Constituinte Decorrente

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder Constituinte do Estado-Membro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, 7-49. • • •

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Origem Histórica. Tendência humana ao estabelecimento de Leis Fundamentais (Esparta, Atenas, Foral de Leon, Carta Magna). Existia distinção quanto ao conteúdo das normas fundamentais (Aristóteles), mas não quanto à forma. A idéia de Poder Constituinte vem surgir só no século XVIII, atrelada à idéia de constituição escrita, pois o poder capaz de estabelecer estas regras é uma exigência lógica. Sieyes é o grande teorizador do Poder Constituinte (Malberg), pois foi quem primeiro distinguiu Poder Constituinte de Constituído (Gonçalves Filho). Teoria de Sieyes pode ser resumida no seguinte: não existe Estado sem Constituição, a qual cria os poderes destinados a governar o Estado, sendo por ela subordinados, não podendo, portanto, cria-la. Constituição é, então, obra de um poder anterior. Tipos de Poder Constituinte: Originário (Intervém para estabelecer uma Constituição, quando não há, ou quando não há mais Constituição em vigor, tendo capacidade de organizar o Estado, sem nenhuma limitação ou condicionamento do direito positivo anterior) e Instituído (aquele que intervem para modificar a Constituição ou para complementar a sua obra. Pode ser chamado de derivado, remanescente, de segundo grau ou constituído). O autor aponta que: “Permanece, ainda, o Poder Constituinte na ‘fluência’, da Constituição, para reformá-la, sem que haja solução de continuidade entre a obra primeira do Poder Constituinte e a sua manifestação seguinte”. Sieyes não cogita desse Poder derivado, confundindo reformador e originário. Modalidades de Poder Constituinte Instituído: de Revisão (intervem para rever ou modificar a Constituição. As primeiras constituições não cuidavam desse poder, até porque a Constituição era idealizada como uma obra definitiva no século XVIII); e Decorrente (estabelecer a organização fundamental das entidades componentes do Estado Federal, o qual é composto de coletividades dotadas de autonomia, cujo conteúdo principal é a auto-organização, através de uma Constituição Própria). Poder Constituinte Originário. A velha dicotomia da natureza do poder constituinte com a tese positivista (poder de fato) e da jusnaturalista (poder jurídico). A atividade do Poder Constituinte é essencialmente revolucionária, na medida em que tende a criar uma ordem jurídica renovada. A doutrina clássica subordina o direito de revolução a três condições: a) a revolução só é admissível como última ratio; b) que ela seja o meio mais indicado, mais econômico e único adequado para o fim objetivado; c) quando haja plausibilidade de sucesso. A revolução não significa supressão do direito, mas transformação da estrutura do direito razão pela qual a validade jurídica da obra revolucionária não poderá ser contestada. A titularidade do Poder Constituinte Originário. Historicamente, o titular é aquele que dispondo de um poder condicionado logra editar uma constituição ou “encarna a idéia de direito” (Burdeau). Sieyes quem formulou a doutrina da nação, mas os sistemas contemporâneos transferiram a titularidade da nação para o povo. Vanossi

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resume o problema a uma opção jurídico-política. Se for autocrática, tende a imperar o princípio minoritário (predomínio de uma minoria); se for democrática, impera o princípio majoritário (regime resultante da vontade da maioria). Aspecto complexo é o conceito de povo, pois depende de concepções ideológicas (vide EUA e URSS). Nas democracias ditas ocidentais, povo é o conjunto de cidadãos, ou seja, os que detem direitos políticos. A revolução, na origem, é ilegal, mas será legítima quando a tomada de poder vise a realização de uma idéia de direito baseada em um consenso popular; e legal a partir do momento que tal idéia seja vertida em uma constituição. Ela será legítima quando a força e autoridade do Poder Constituinte em que descansa sua decisão é reconhecida (Schmitt). Consentimento vai redundar na eficácia (Kelsen), condição de validade, que revela a aceitação da Constituição pela comunidade. Características do Poder Constituinte Originário: ilimitação jurídica (poder inicial e autônomo. Inicial porque não se funda em qualquer outro poder de Direito Positivo; e autônomo pois não é subordinado a nenhum outro poder) e incondicionamento formal (não está vinculado a forma preestabelecida). Em uma perspectiva positivista, ele é ilimitado pois cria a ordem jurídica. Numa perspectiva jusnaturalista, há limites do Direito natural. Cláudio Pacheco afirma que só teoricamente é possível falar em ilimitação absoluta do Poder Constituinte. Na prática, ele é sempre limitado por órgãos e instituições preexistentes e pelas forças sociais. Paul Bastid opõe limites de fato (ligam-se a eficácia das Constituições, que não podem se chocar com a visão da comunidade) e de direito (prendem-se ao direito internacional). A supremacia Constitucional. A importância que a Constituição tem, no Estado Unitário, a título de regra suprema da ordem jurídica, é acrescida, no estado Federal, de um valor especial, que reside no fato de que ela é o único fundamento e a única garantia da forma federal de Estado. Não há modo prefixado para as Formas de expressão do poder Constituinte Originário, variando segundo o páis e o grau de maturidade política (Burdeau). Classificação de Burdeau. Toma como critério o detentor do poder Constituinte. Distinguindo os procedimentos monarquistas (outorga ou pacto); e os democráticos (convenção, referendo constituinte e plebiscito. Classificação de Nelson Sampaio. Toma como critério o titular do poder. Distinguindo em históricas, pactuadas, outorgadas e populares. Classificação de Schmitt. Distingue a atividade constituinte do monarca (por ser instituição firme, expressa seu poder constituinte emitindo uma Constituição outorgada por ato unilateral) e a do povo (não sendo uma instituição firme, manifesta seu poder mediante qualquer expressão reconhecível de sua vontade de conjunto). A autora crítica essas classificações pois elas se centram no titular do poder. Sugere portanto a classificação Manoel Gonçalves, baseada nas formas de expressão, quais sejam: a outorga e a convenção ou assembléia constituinte; distinguido-se em função da unilateralidade e do tempo necessário para sua prática. Acentua que a diferença entre as duas formas não é tão drástica, pois na base de uma convenção, há também um ato de outorga. Haveria ainda uma forma mista, fundindo as duas formas de expressão. Conclusão: Não há métodos ou modelos ortodoxos de expressão do poder Constituinte.

COMENTÁRIO: Apesar da obra intitular-se, poder constituinte do Estado Membro, apenas o excerto inicial está presente, o qual centra-se nas generalidades sobre o Poder Constituinte Originário, abordando os tipos de Poder Constituinte. A autora aponta a ilimitação jurídica do Poder Constituinte Originário, mas ressalva que essa afirmação só é possível em um plano teórico. Assim, nesse ponto, assume uma visão positivista, pois vê o Poder Constituinte como de fato. Ponto interessante, concerne a afirmação de que

o Poder Constituinte instituído permanece na fluência da Constituição, como se o Poder Constituinte fosse uno, não havendo distinção entre sua obra primeira e sua manifestação seguinte. Aponta ainda modalidades de Poder Constituinte Instituído, sendo de revisão e o decorrente. Atenta à Revolução como veículo de poder constituinte originário. Interessante contrapor, que, essa análise, digamos, sociológica, remeteria a uma concepção jusnaturalista do poder constituinte. Preocupa-se, ademais, com a titularidade do Poder Constituinte e suas característica, afirmando sua ilimitação jurídica e seu incondicionamento formal. Cuida ainda da Classificação das formas de Expressão do Poder Constituinte original, mas conclui pela não ortodoxia dos modelos e métodos dessa expressão. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 15-113.

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Teoria Geral do poder Constituinte. Interpenetração do poder, ideologia, direito e constituição. O Poder Constituinte é poder e dessa elementar decorre a sua natureza e a sua energia social. Noção de poder é extraída do contexto social e efetiva-se pela capacidade que alguns dispõem de emitir comandos que traçam regras de conduta. Max Weeber definiu poder como a capacidade de imporá própria vontade ao comportamento alheio. Hannah Arendt concebe o poder como a faculdade de alcançar um acordo quanto à ação comum. O poder pode ser visto como as múltiplas formas históricas de que se reveste a autoridade. “Os homens, inicialmente em guerra recíproca, segundo Hobbes, ou originalmente proprietários, segundo Locke, ou naturalmente livres e independentes, segundo Rosseau, contrataram viver em comum, constituindo a sociedade, sob a direção de um dentre os participantes; a ele cada um dos cidadãos confiava parte de seus poderes originais. Poder emana do poder. Estado é a sociedade política estruturada a partir do Direito, que tem como fonte primária normativa um documento resultante do pacto social, que é a Constituição. Todo poder se concretiza em um complexo de instituição coerentes e coordenada entre si. A legitimidade vai sanear as formas de investidura do poder, significando a aquisição de conformidade com o direito, em conexidade com a sua origem. A legalidade reflete-se na circunstância de o poder político converter-se em jurídico. Há de se ter em conta que nos Estados há duas esferas de poder: a) um poder de constituição de outros poderes; b) os poderes constituídos por aquele. Ideologia e Direito. Ideologia surge com o sentido de Ciência das Idéias (Destutt de Tracy). Hoje existem dois tipos de significação: um fraco ou positivo (conjunto de idéias, valores, maneiras de sentir e pensar das pessoas ou grupos); forte ou negativo (falsa consciência das relações de domínios entre as classes). O Direito é um fenômeno social e concreto que somente pode ser entendido questionando-se a realidade social e o processo histórico em que ele se manifesta. Constituição e Poder Constituinte. Através de norma jurídicas pode-se ou não influenciar uma determinada situação social? Se uma situação social é negativamente valorada em relação a uma outra situação considerada como possível e desejável, deve ou não, através de normas, alterar-se a situação existente? (Canotilho). Para Schmitt, o poder constituinte é uma vontade política, um querer armado de força e autoridade para decidir e executar o seu desígnio (decisão política fundamental). Pelo processo de decisão constituinte a assembléia não recebe um mandato para elaborar uma Constituição, mas a Constituição emergente dessa Decisão. A incondicionalidade absoluta do Poder Constituinte sempre soou falsa e que um certo condicionamento sempre existiu. Antecedentes Históricos. Existe uma Babel do Poder Constituinte, o que dificulta a análise. A lei fundamental na antiguidade, tinha o rei apenas como um executor da vontade superior, de caráter divino, e essa vontade se manifesta por meio de leis

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permanentes. A legislação grega, tem como notas particulares a existência de leis constituintes, possibilidade de reforma das mesmas e a laicidade do estado. Os pactistas medievais, representam a forte interligação entre política e religião. Os foros espanhóis representavam um sentimento constitucional. A Carta Magna deve ser considerada como um ato constituinte para a Inglaterra, mas não a significação institucional capaz de dar fisionomia a todos sistema inglês. Na formação Constitucional norte-americana percebe-se o caráter revolucionário do Congresso Continental e o fundamento na aquiescência do povo e dos Estados, pois os poderes desse Congresso jamais foram formalmente conferidos, sendo ele visto como uma assembléia consultiva. A Confederação esteve a ponto de desmantelar em virtude da ausência de um elo legal. Depois de madura discussão resolveu-se propor uma nova Constituição, que foi aceita pelos onze estados. O Contratualismo. A doutrina pactista via no acordo de vontades, ainda que não expresso, a fonte de governo e da representação de poder, mas não a fontes da sociedade, esta sendo natural e imanente ao próprio homem. Por sua vez, os contratualista viam nesse acordo de vontades a idéia do contrato social, fonte da sociedade; tinham essa idéia em comum: a sociedade só poderia ser corretamente entendida se suspuséssemos que ela deriva de um acordo livre entre os homens. De Aristóteles infere-se que o poder Constituinte emerge dessa vontade que os indivíduos têm de se manterem sob a ordem social. Santo Tomás de Aquino diz ser inerente à natureza humana o espírito social, vendo o Poder Constituinte como uma necessidade humana inexorável. Bodin vê o poder como surgente de um contrato compulsório, realizado por necessidade. Hobbes afirma que se há governo é justamente para que os homens possam viver em paz, e por isso o governante tem que ter poder ilimitado. Em Locke, o contrato social é um pacto de consentimento em que os homens concordam livremente em formar a sociedade civil para preservar os direitos que possuíam originalmente. Spinoza não chama de liberdade o que cada um entrega ou renuncia em favor do interesse comum; ele chama de poder. O indivíduo entrega seu poder político como um aporte individual para a formação do poder soberano. A teoria de Rosseau pode se definida como um meio de entrega à sociedade do domínio teórico de si mesma. As leis fundamentais do reino traziam ínsitas a concepção de que as normas jurídicas relativas à estruturação política eram superiores às demais e até mesmo ao próprio monarca. A revolução Francesa ceifou três instituições: o feudalismo, a organização estamental da sociedade e as corporações. A revolução francesa pode não ter sido um fenômeno isolado, mas foi mais importante do que todos os outros pelas conseqüências mais profundas. As circunstâncias fáticas relevantes são: a grande população francesa à época; o fato de ser uma revolução verdadeiramente das massas; e a ecumenicidade do movimento. A revolução principiou através de uma tentativa aristocrática de recuperar o Estado e culminou com uma ruptura com a Constituição de 1791. Sieyes e a Revolução. O livro se desenvolve em três perguntas: “O que tem sido o Terceiro Estado?”; “O que é o Terceiro estado?”; “O que pede o terceiro Estado?”. A concepção de Sieyes prende ao Estado a idéia de que ao mesmo é indispensável uma Constituição e que esta é obra de um poder anterior a ela própria - Poder constituinte. A Constituição deve ser feita pela Nação, a qual é uma expressão de Direito Natural, e faz o Governo, expressão de Direito Positivo. Assim o Governo é o que a nação dele fizer, podendo esta alterá-lo. O Poder Constituinte, para Sieyes, é ilimitado em um plano de direito Positivo, mas limitado pelo direito natural. Para Sieyes a Constituição só valia como uma organização governativa e não como ordenamento social, posto que os direitos da nação regulavam-se notadamente pelo direito natural, enquanto que ao governo pertencia a regulação do Direito Positivo. Creniére não distinguia a Constituição da Nação (que era imutável) e a Constituição do Estado (que era mutável), colocando-as em patamar hierárquico e subordinandose a segunda aos desígnios da primeira. Viamonte afirma que o erro de Creniere foi não ter atentado que a eficácia da declaração de Direitos depende da forma de

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governo. Sieyes, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicações da classe burguesa, foi buscar fora do ordenamento jurídico positivo (que era injusto) um direito superior, natural do povo de autoconstituir-se. Crítica ao pensamento de Sieyes: a) um forte compromisso ideológico com o liberalismo político; b) identificação da burguesia com a nação; c) o papel da nova classe dirigente não ficou plenamente esclarecido pela obra de Sieyes; d) a perigosidade da doutrina que pode ser invocada pro domo sua pra fundamentação de regimes que não tenham o mesmo compromisso ideológico. Conforme o raciocínio de Schmitt, o povo francês se constituiu em certo sentido. Ao dar-se uma constituição, realizou o ato mais amplos da decisão acerca de um modo e forma particular de existências. O povo se converteu em nação, ou seja, fez-se consciente de sua existência política. Mas isso não significa que antes não existira, nem que, tampouco, funde seu Estado mediante a consciente intuição de seu poder constituinte. O ser político precede o momento constituinte. Poder Constituinte Originário. A idéia de Poder Constituinte fundacional parte de Hauriou, que afirma a existência de uma superlegalidade constitucional que compreende mais do que uma lei positiva suprema. Essa superlegalidade obedeceria as seguintes condições: Poder Constituinte acima dos Constituídos; procedimento especial de revisão da constituição; organização de controle de constitucionalidade. Da noção de Hauriou sobressai que há um Poder Constituinte Fundacional e um Poder Constituinte Revolucionário. Poder Constituinte Fundacional Primário é aquele que se manifesta pela primeira vez no âmbito de um território quando o povo nele reunido, exercitando sua soberania, inaugura uma forma mais organizada de vida em sociedade com a formação do Estado. Deve-se atentar a formação originária (agrupamentos humanos não integrados em qualquer estado) de Estados e a formação derivada. Modos pelos quais se formar estados (Bluntschli): Originário; Secundário (Estados se unem ou se fracionam); Derivado (influências exteriores de outros estados). Poder Constituinte Fundacional Secundário. Dois processos típicos de formação de estados atualmente: fracionamento e união de estados. Poder Constituinte Revolucionário. Autor adota a tese dualista do poder Constituinte Originário, portanto aborda ainda o conceito de revolução. Sociologicamente, a revolução é a fonte normal de convocação de uma Assembléia Constituinte, e através se concretiza a vontade de estabelecer uma ordem nova em face da falta de eco da ordem vigente na consciência jurídica da coletividade. A revolução é um processo: a) período pré-revolucionário (fermentação); b) revolucionário (crise); c)pós-revolucionário (renascimento). Juridicamente, discute-se se haveria possibilidade de um conceito de revolução. O Direito Francês positivo admite o Direito de Revolução. NOTA: art. 35 da Declaração de 1793: “Quando o governo viola os direitos do povo, a insurreição é, para o povo e para cada parcela do povo, o mais sagrado dos direitos e o mais indispensável dos deveres”. Kelsen afirma que a revolução é toda modificação ilegítima da Constituição, ou seja, toda mudança que não siga o caminho previsto na própria constituição para modificá-la. Assim, a revolução ou o golpe de estado exitosos seriam fatos criadores do Direito. As revoluções jurídicas têm como característica essencial o rompimento da lógica normativa da criação regular do direito estabelecido por um ordenamento jurídico. Os positivistas situam o Poder Constituinte originário em um terreno pré-jurídico, sendo ele legítimo a partir de determinadas idéias políticas, mas não partir da legalidade. A legitimidade do ato seria um caractere ideológico. Já alguns jusnaturalistas entendem que a revolução não rompe com o direito, antes transforma a substância do direito; assim, seria possível a teorização jurídica acerca das revoluções e do Poder Constituinte Originário. A revolução teria então um tríplice papel: legitimação (valor da revolução); interpretação hermenêutica (condição de pré-compreensão das fontes revolucionárias); e de dimensão institutiva (pretensão de validade).

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Revolução e Golpe de Estado. Para Cossio, do ponto de vista teórico do poder constituinte, não há distinção entre revolução e golpe de estado. Arendt afirma que revolução é o movimento libertário, contra o terror e não para meros câmbios políticos instauradores de um regime de exceção. A experiência brasileira de 64. Os militares afirmaram que “a revolução se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz não o interesse e a vontade do grupo, mas o da nação (...) a revolução vitoriosa se investe no exercício do poder Constitucional (...) ela edita normas jurídicas, sem que nisso seja limitada pela normatividade anterior, à sua vitória”. O autor aponta que revolução dirige-se a estrutura política, econômica, jurídica e social. Os golpes dirigem-se contra o governo, buscando uma alteração da superfície e não das bases. A revolução e o ato constituinte. A insurreição quando irrompe é ainda um fato antilei já que todo ato revolucionário transcorre nos limites da paralegalidade. Ela é pré-juridica, meramente um fato social e ilegal. A partir do momento que a nova normatividade promulgada pela revolução legitima-se pela eficácia, ou seja, há aceitação por parte dos governados, o ato Constituinte adquire vigência e eficácia. Natureza do poder constituinte revolucionário. A legitimidade dos atos constituintes revolucionários não se encontram condicionados em preceitos jurídicos, mas sim nas próprias limitações que o movimento tenha imposto a si. Titularidade. Vanossi aponta que a titularidade e o exercício do Poder Constituinte são costumeiramente tratados de modo separado. O autor afirma que abordará o tema sob perspectiva mais do exercício. Atenta ainda na dificuldade hodierna em se encontrar uma negação da democracia; qualquer ditadura ou golpe proclamam apego aos valores democráticos. Para Kelsen, não se pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político, ela se apóia em uma norma pressuposta, trata-se de uma necessidade lógica. Titularidade e Soberania do estado. A formação de um Estado moderno requer: povo, território e soberania. Para Kelsen, o Estado é uma agregação de indivíduos em um espaço determinado e sujeito a um poder. Para Bodin, soberano é todo poder que não encontra limites. Para Celso Lafer, a soberania foi construída com base no poder originário (sem outro anterior) e supremo (sem poder igual ou concorrente). Quem pode estabelecer o poder do Estado é o soberano. Evolução Histórica da Titularidade. Para Santo Tomás de Aquino o poder decorria de deus; durante a revolução Frances, Sieyes afirmou que seria da nação; na fase de restauração monárquica francesa, o rei era o titular. Uma minoria organizada também pode ser titular do poder constituinte (URSS e Cuba). A nação como titular. O vocábulo nação designa o povo como unidade política com capacidade de realização; o povo, não passa de mera associação de homens com alguma forma de coincidência étnica ou cultural. A representação. O tema é o turning point dos debates sobre democracia. As concepções modernas giram em torno de uma polaridade: autocracia e democracia. Exercício. Pode ser dividido em: exercício autocrático; criação consensual e concepção democrática. Exercício democrático. A doutrina costuma distinguir duas formas de exercício democrático do Poder Constituinte pela via representativa: a convocação de um órgão especial e através da utilização de um órgão comum. Sugere-se ainda as formas de criação popular, como o plebiscito e o referendo. Bobbio aponta que a exigência tão freqüente nos últimos anos de maior democracia, exprime-se como exigência de que a democracia representativa seja ladeada ou mesmo substituída pela democracia direta. Pode um eleitor médio emitir um juízo razoável sobre as Constituições Modernas? Se se trata de sanção a uma nova Constituição, o voto popular terá o sentido de expressão de aprovação; se se tratar de emendar a Constituição vigente, deveria predominar a apreciação técnica. Natureza. O Poder Constituinte, uma vez que cria o poder político que dará ao ordenamento seu direito positivo, é um poder criador de poder. Para o

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jusnaturalismo, o Poder Constituinte não é uma mera força social; é um poder jurídico que decorre da ordem jurídica natural. Para Schmitt, o Poder Constituinte é de natureza política e não jurídica. Assim, uma Constituição não se apóia em uma norma cuja justiça seja o seu fundamento de validade. Apoia-se em uma decisão política surgida de um ser político sobre o modelo e forma do próprio ser. Para Hauriou, o Poder Constituinte é um poder de Direito, do direito revolucionário ou da liberdade primitiva , que reside na Nação. Para Heller, o Poder Constituinte é de natureza sócio-jurídica, se caracterizando por sua inicialidade, por ser limitado pelos princípios supra-positivos e pela realidade social. O próprio Lassale afirma que os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas problemas de poder. Nas concepções marxistas, o Poder Constituinte é elemento da superestrutura. Para Burdeau, embora o poder Constituinte não seja meramente de fato, ele também não é poder jurídico nos molde traçados, sendo portanto um Poder de Direito Autônomo. Por fim, Amaral Santos assevera que seria uma força jurígena, ou pára-jurídica quanto a origem e natureza, mas jurídica quanto aos efeitos. Características Fundamentais (Burdeau): inicial (porque nenhuma outro poder existe acima e antes dele. A aprovação de uma Constituição não exaure o Poder Constituinte da nação, que permanece em estado latência, pronto para intervir quando deliberado pelo seu titular); autônomo (porque somente o titular soberano cabe decidir qual a idéia de Direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado); incondicionado (porque não se subordina a qualquer regra). Quanto as formas de expressão a doutrina costuma dividir em outorga ou através de assembléia. A outorga consiste no estabelecimento da Constituição pela declaração unilateral do agente do Poder Constituinte. Pela via da assembléia representantes da base social são escolhidos para compor um colegiado. Amplitude e limites. No caso da via originária há uma ilimitação total tanto formal quanto substancial, contudo nada impede que sejam considerados limites extrajurídicos, p.ex.: a) Limites de Fato (Uma constituição não pode entrar em rota de colisão com os valores fundamentais pressupostos pela base social. A doutrina visa estreitar esse limites para frear o avanço de ideais totalitários e asseverar que o Poder Constituinte Originário não é tão ilimitado assim. Linhares afirma que necessita de um mínimo normativo e um mínimo axiológico. Canotilho aponta que ato constituinte não é um estampido isolado no tempo, sendo condicionado por dados naturais, econômicos e culturais); b) Limites de Direito (Paul Bastid aponta o Direito Internacional. Há a tese de Duguit da irrevogabilidade da Declaração de Direitos do Homem que vincularia todos os futuros constituintes. A realidade porém desmente essa superioridade do Direito internacional. O exercício do Poder Constituinte não se faz descompromissadamente com uma motivação anterior para constituir o estado. Direitos Humanos Como Limitação ao Poder Constituinte. Para Souza, somente pro força de expressão conceitual se pode chamar o poder criador de uma Cosntituição de incondicionado. As conquistas sociais, os direitos humanos, a internacionalização dos direitos do homem, a experiência jurídica, a interpretação da Constituição são pontos de referência que fincam lindes a atuação do Poder Constituinte. Não se pode objetar ao Poder Constituinte Revolucionário o Direito Positivo pretérito, por não poder se opor uma folha de papel aos fatores do cambio estrutural. O fato da contenção desse poder Constituinte não será o Direito positivo, mas apenas a estrutura histórica, cultural e social dos valores humanos incorporados a nação. Ao receber outorga para a criação do estado não podem os constituinte fazer tabula rasa do capítulo de Direitos Fundamentais; primeiro porque o mandato não contém tais poderes; segundo, porque o povo jamais abdicaria de direitos adquiridos. Faz-se necessária a construção de uma tese acerca do abuso do Poder Constituinte, o qual não é absoluto, nem absolutamente de fato. Como afirma Nelson Saldanha, considerar a todo poder de criar Constituição como poder ilimitado seria omitir-lhe

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todo caráter jurídico. Ora, se gera Direito é porque contém em si, de algum modo, também Direito. O Poder Constituinte não pode transgredir os princípios elementares da justiça e deve visar a realização do valor justiça, sendo estes limites negativos e positivos, respectivamente. O autor sustenta que a limitação do poder constituinte tem dimensão e natureza supra e extra-estatal, daí não poder a ruptura da ordem atingir os fundamentos de validade desses direitos. Limitação ao poder Constituinte Originário na História Brasileira. O governo provisório da revolução de 30 tinha três limitações materiais: manutenção da forma republicana federativa, não restrição aos direitos do município e não restrição das garantias individuais. Na assembléia de 45 a limitação material cingia-se ao fato de que a legitimidade da eleição do presidente não poderia ser alcançada pela Assembléia. Limitações na história estrangeira. Caso italiano, em que, em 46, a decisão da forma de governo coube ao povo. Caso português, em que, em 76, a Constituição seria promulgada depois de ouvido o conselho de Revolução.

COMENTÁRIO: O texto preocupa-se claramente com um viés mais sociológico, discutindo questões do Poder Constituinte centrando-se em debates acerca do conceito de revolução, como elemento que institui uma nova ordem jurídica. O autor, na linha de Paul Bastid e da Tese de Duguit aponta limitações jurídicas ao poder Constituinte Originário. Realmente, em que pese inexistente um caráter coercitivo, não há como negar a juridicidade desses fatores de limitação. Questões a) Você considera o poder constituinte realmente ilimitado? Ou concorda com a expressão de Cláudio Pacheco, para quem só se pode falar em uma ilimitação do Poder Constituinte de modo teórico? b) Analise o seguinte excerto de autoria de LOPES (1993): “Pode um eleitor médio emitir um juízo razoável sobre as Constituições Modernas? Se se trata de sanção a uma nova Constituição, o voto popular terá o sentido de expressão de aprovação; se se tratar de emendar a Constituição vigente, deveria predominar a apreciação técnica”. Você concorda?