Fichamento - Normas Constitucionais

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO ACKERMAN, A ascensão do Constitucionalismo Mundial. In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 89111. •

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No fim da década de 30, qual era o potencial do Controle de Constitucionalidade? As experiências constitucionalistas da época eram um fracasso. Contudo, 60 anos depois, a fé iluminista em Constituições está varrendo o mundo. Os constitucionalistas americanos tratam tal fato com indiferença, movendo sua prática e teoria constitucional para o provincialismo. Até recentemente era apropriado considerar a Constituição Americana sob um viés privilegiado, pois não existiam experiências de Constituições Escritas e de Controle de Constitucionalidade de longo prazo. Hoje isso não mais se justifica, e o caso americano deve ser visto como caso especial e não como paradigma. Abordagem de variáveis jurídicas e política em dois Cenários. o Federalismo: Grupo de estados delega um conjunto de competência a um centro embrionário, o qual procura firmar a idéia de que o “Tratado” se sobrepõe as leis dos estados periféricos; se os tribunais aceitam ele passa a valer como “Constituição”. Duas variações: a) Federação Prospectiva (ou Potencial) – são quase-federações, organizadas por Tratados; b) Da Constituição ao Tratado: Involução na qual a Constituição, em virtude de elementos descentralizadores vai ganhando contorno típico de um tratado. o Novos Começos: Constituição surge como marco simbólico de uma grande transição na vida política nacional, como no caso da Lei Fundamental alemã, pós-Segunda Guerra. Há ainda o Cenário triunfalista, que divide o mundo da nação em um cenário mítico de antes e depois uma revolução. Nesse ponto, um Cenário de Novo Começo, pode gerar um importante processo de Constitucionalização do Carisma (no qual a Constituição é símbolo de identidade nacional e compromisso com a democracia). O estabelecimento de um presidente poderoso e de um legislativo independente aumenta a necessidade prática de um juiz imparcial coordenar a interação, porém, por vezes as Forças Armadas reivindicam esse papel.

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Os cenários propostos são independentes, mas é possível a ocorrência de Cenários Combinados como nos EUA entre 1780 e 1860 e na UE dos anos 50 aos dias atuais. • Tribunais Diferentes? Muitas instituições se intitulam “tribunais constitucionais”, mas isso dificilmente as torna similares. O autor visa identificar: um ou outro problema comum enfrentado por estes tribunais para especificar; b) diferentes estratégicas adotadas para resolução destes problemas. No geral, o cenário federalista inspira um judiciário coordenador, já o novo começo, um estilo redentor. SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade Constitucional: Os Dois lados da moeda. In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 113-148. •

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A Constitucionalização do Direito suscita uma série de problemas, dentre eles: a) constitucionalizar uma decisão é retirá-la do alcance das maiorias, isto é, constitucionalização em excesso por ser antidemocrática; b) pode provocar uma anarquia metodológica. A constitucionalização tem um lado bom, mas falta olhar o outro lado, os perigos que uma panconstitucionalização pode encerrar. Premissas Teóricas: Nem sempre a Constituição foi considerada norma jurídica. No estado liberal elas eram apenas proclamações políticas. Nesse modelo, subsistia a crença na legitimidade do parlamento e na ilegitimidade dos magistrados para criar o Direito; e a ideologia do laissez faire. Na mudança para o Estado Social, vêse uma inflação legislativa levando a desvalorização da lei. Ademais, o culto a lei como forma, leva um desencanto com o Positivismo. Constitucionalismo surge como melhor alternativa, incorporando no texto legal, princípios relevantes da moralidade, no que Cappelletti chama de “Positivação do Direito Natural”. O surgimento de mecanismos de controle de constitucionalidade e a expansão de suas tarefas vai convertendo a Constituição em verdadeira norma jurídica, surgindo um novo paradigma de proteção para os direitos fundamentais, vistos então por uma dimensão objetiva e dotados de uma força irradiante, como se verifica no famoso caso Luth. Neste quadro, o Judiciário passa a ter um papel mais ativo, tornando-se guardião dos direitos fundamentais. Constitucionalização envolve duas facetas: a) Constituição passa a tratar de temas que eram disciplinados pelo legislador; b) os princípios penetram no ordenamento, efetuando uma filtragem constitucional. Em contraponto a crescente especialização nos ramos jurídicos, há agora um centro de gravidade: a Constituição. A Constituição de 88 revela um profundo compromisso com os Direitos Humanos e se preocupou com a efetividade dos direitos fundamentais, apontando sua aplicabilidade imediata; reforçou os mecanismos de tutela de Direitos e fortaleceu institucionalmente o Judiciário. Ela é dirigente, porque não se limitou a estabelecer a estrutura básica do estado e garantir direitos individuais, ela estabelece objetivos e diretrizes para a comunidade política. Ela é Compromissória (pluralista), resultado do compromisso possível

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entre as variadas forças políticas. Contudo, em algumas passagens, a Constituição parece uma Instrução Normativa. Há uma tensão entre Constitucionalismo e Democracia, esta apostando na vontade das maiorias, e aquela desconfiando dela, temendo o despotismo das multidões. Hoje, elas são vistas como valores sinérgicos que se complementam, mas há uma inevitável fricção entre Constitucionalismo e Democracia. A paradoxal verdade é que o constitucionalismo é, ao mesmo tempo, uma garantia do processo democrático e um limite para ele, pois as Constituições impõem bloqueios para a deliberação coletiva, na medida em que subtraem o espaço de decisão dos representantes. Democracia e Banalização Constitucional – A incorporação de questões conjunturais no texto da Constituição gera a nefasta prática de emendas. Esta banalização constitucional agrava certas disfunções do processo político. Contudo, é melhor curvar-se aos exageros do constituinte do que submeter-se ao arbítrio do intérprete de ocasião. Democracia e Filtragem Constitucional – Reconhecer a prioridade dos valores existenciais sobre os valores patrimoniais. Por exemplo, a questão da revisão judicial do mérito administrativo ou da supremacia do interesse público vêm sendo mitigadas. Contudo, é preciso ter em mente que os juízes são falíveis e que a lei está muito longe da vontade geral. Para o ativismo judicial não ser pervertido é preciso estabelecer balizas, a saber: a) emprego de metodologia racional; b) democratização da jurisdição; c) postura moderada do judiciário perante os outros poderes. Não é correto generalizar que a penetração da Constituição é necessariamente antidemocrática por comprimir a vontade do legislador. O intérprete deve reconhecer que a Constituição deixa espaços para a conformação do legislador e que o Legislativo também é intérprete de Constituição. Os princípios eram vistos apenas como meio de integração, o bom direito residiria apenas nas regras claras e precisas. Passada essa fase, discute-se um pós-positivismo e a importância capital dos princípios. Contudo, eles podem acarretar um forte decisionismo, o qual é prejudicial à democracia, compromete a separação de poderes e atenta contra a segurança jurídica. A invocação desordenada de princípios pode afrouxar ainda mais o nosso compromisso com a lei. Para evitar esse problemas: a) valorização da argumentação jurídica e da racionalidade prática, incluindo a idéia de lógica do razoável, atentando que a razão prática deve ser dialógica e não monológica; b) Valorização e respeito também das regras jurídicas. Carnavalização: É perfeitamente possível postular a força expansiva dos princípios, mas o que vem acontecendo, e isso não deve ser admitido, não é o afastamento racional das regras, mas sua simples desconsideração na solução de casos concretos.

GRIMM, Dieter. A função Protetiva do Estado. In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 149-165. •

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De uma mesma premissa, a Corte Alemã compreendeu que o parlamento deve regular a radiodifusão, enquanto a Corte Americana afirmou que ele pode regular. Na Alemanha, a Corte Constitucional pode declarar nula uma lei até mesmo quando o legislador tenha avançado pouco na proteção de direitos fundamentais, enquanto a Corte Americana não reconhece a si mesma tal poder. Aspectos Históricos: Na revolução francesa, a reforma política era um meio para a reforma social, enquanto na americana a reforma política foi um fim em si mesma. Estabelecendo seu próprio sistema político com a independência, os americanos colocaram os Direitos Fundamentais acima do governo, incluindo o legislador, logo os Direitos Negativos eram suficientes. Na Alemanha, não houve revolução liberal. Os monarcas adotaram constituições, funcionando como auto-limitações de poder, mas como não derivavam do cidadãos, não superavam as leis ordinárias existentes. Com a derrocada monárquica (1918) a assembléia nacional alemã insere Direitos Econômicos e Sociais, além disso, declara que todas as garantias são aplicáveis e diretamente vinculantes a todos os ramos do governo. Fundamentos do Dever de Proteção: No famoso Caso Luth, a Corte Alemã considerou os Direitos Fundamentais como expressões de valores objetivos e adotou o efeito irradiante das disposições Constitucionais. Nesse caso, o Estado era o único destinatário dos Direitos Fundamentais e tinha que efetivá-los nas relações privadas. Surge o dever de proteção (Schutzpflicht), como uma contraparte da função negativa dos Direitos Fundamentais, protegendo os cidadãos não contra o Estado, mas contra os atores privados. A questão não era se o legislador tinha ultrapassado os limites dos Direitos Fundamentais, mas se havia fornecido proteção suficiente para os riscos. Outro fator de motivação do Schutzpflicht é a crescente privatização. Hoje ele é visto como uma segunda função dos Direitos Fundamentais. A prática do Dever de Proteção: O Schutzpflicht não é idêntico à aplicação horizontal dos Direitos Fundamentais, ele continua a obrigar o Estado, o que foi alargado foi o modo da obrigação. O Estado se encontra em uma dupla posição em relação aos Direitos Fundamentais, ele é o inimigo e o amigo dos Direitos Fundamentais. A Corte Constitucional desenvolveu uma proibição de se fazer muito pouco na proteção dos Direitos Fundamentais, a vedação de medidas insuficientes e a vedação do excesso. Considerando que quase toda lei contem uma limitação a um Direito e tendo em conta que a justificativa é normalmente a proteção de outro Direito, a tarefa do legislador é harmonizar valores conflitantes (praktische Konkordanz). A proporcionalidade é um critério bastante desenvolvido na Alemanha, já que com exceção da dignidade

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humana, a Corte Alemã não reconhece hierarquia de Direitos Fundamentais. Assim, a proibição de ir longe demais e a proibição de fazer muito pouco são duas faces da mesma moeda. A corte Constitucional não s elimita a declarar o ato administrativo inconstitucional, ela obriga o legislador a modificar a lei em um certo período de tempo. O poder perdido pelo legislador é ganho pela Corte Constitucional, pois a separação de poderes não pode ser um argumento para negar cumprimento a exigências constitucionais. O Contraste parece ter raízes nas diferenças históricas, confianças diferentes, no Estado e no mercado; idéias diferentes sobre os papéis das instituições políticas e legais; um equilíbrio diferente entre liberdade individual e interesses comunitários. Certo é que não há solução universalmente válida para cada país.

BERCOVICI, Gilberto. A Constituição Dirigente e a Constitucionalização de Tudo (ou do Nada) In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 167-175. •

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Expressão Constituição Dirigente surge em 1961, com Peter Lerche, para quem as Constituições tem quatro partes: linhas de direção constitucional; os dispositivos determinadores de fins; os direitos, garantias e repartição de competências; e as normas de princípio. Lerche afirma que as constituições modernas apresentam diretrizes permanentes, espaço de manobra para a discricionariedade do legislador. Já Canotilho tem um conceito mais amplo, pois, para ele, toda a Constituição é dirigente (um programa para o futuro; programa de ação para alteração da sociedade). Canotilho busca reconstruir a Constituição através de uma Teoria Material da Constituição, sendo o problema da Constituição Dirigente um problema de legitimação. As teorias são similares na medida em que buscam vincular o legislador. Constituição dirigente revolucionária (Portuguesa de 76) e reformista (Brasileira de 88). Crítica Conservadora e a Inversão da Constituição Dirigente. Os autores apontam as contradições e compromissos dilatórios da Constituição dirigente. “A única vontade é a de não ter vontade alguma” (Schmitt). Crisafulli idealiza o conceito de normas programáticas (traçam princípios como programas que visam a realização dos fins sociais do estado – José Afonso). Estas normas passaram a ser sinônimo de norma sem valor concreto. A este dirigismo constitucional foi imputada a pecha da ingovernabilidade. A constituição dirigente dos direitos sociais é entendida como prejudicial, mas a Constituição Dirigente Invertida, isto é, a Constituição da política neoliberal é encarada como algo positivo. Ainda Faz sentido a Constituição Dirigente? Todas as críticas conservadoras podem ser superadas por uma hermenêutica leal a Constituição. O autor afirmando que por meio do estado que a

constituição se concretiza, discorda de Canotilho, para quem a crise da Teoria Constitucional é fruto da Crise do estado Soberano. A doutrina constitucional criou um aparato técnico e renunciou aos componentes políticos, reduzindo-os ao Poder Constituinte e a Jurisdição constitucional, como garantidora da normatividade, transforma-se em substituta do poder constituinte. O risco do afastamento da Constituição, em relação ao estado e a política, e a hegemonia dos tribunais é o abandono, pela política, da esfera da Constituição. Ao constitucionalizar tudo, o risco da constitucionalização do nada, com a atividade político-partidária cada vez mais distante das determinações constitucionais. Enquanto projeto nacional e como denúncia desta não realização dos anseios da soberania popular no Brasil, ainda faz sentido falar em constituição dirigente. SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e História da Constituição : Prenúncios sobre a Constitucionalização do Direito. In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 177-201. • •

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O autor visa analisar o processo histórico que conduziu do Direito Natural à organização política, bem como a transição da legitimidade do poder divino para a constituição. Da Supremacia do Direito natural à superioridade das normas de organização política: as leis fundamentais. Direito natural remonta sempre a um direito imemorial, um dado de justiça imanente que deve determinar (jusnaturalismo ontológico) ou ao menos inspirar (jusnaturalismo deontológico) o Direito construído. Ulpiano define justiça como o hábito pelo qual se dá, com vontade constante e perpétua, a cada um o seu direito. Aristóteles aponta que “as leis devem ser feitas para as constituições e não as constituições para as leis”. Evolução do medievo, com Salibury tratando de “preceitos jurídicos perpetuamente necessários” e Bracton, abordando as leis básicas do reino. Hobbes trata uma clara distinção entre normas fundamentais e não fundamentais a partir de sua importância para a sociedade. Distinção Francesa entre leis do reino (constituição do estado, intocáveis e vinculantes até ao rei) e leis do rei (disponíveis e revogáveis). As lois fundamentales de l’Etat constituíam uma limitação ao poder do rei. Constituição e Contrato social. Na idade média a teoria política identificava dois contratos sociais: pactum societatis (pacto entre chefes de família para vida em sociedade) e pactum subiectionis (entre governantes e governados). Constituição como ato revolucionário. Revolução, embora signifique voltar às raízes, identificou-se com uma ruptura. Havia uma idéia difusa de que o povo poderia se rebelar contra o soberano. Escritura e limitação dos poderes. Simpatia pelo processo racionalizador que estava na base da onda codificante naquele tempo.

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O mito fundador. O rito de fundação exigia algo mais do que o parlamento, surgindo a idéia de poder constituinte. A única lei que exige consentimento unânime é o pacto social. Tendência a buscar na natureza humana e social um padrão de regularidade que poderia ser generalizado em grande máximas. A palavra “Constituição”: BolingBroke (1773) define como “conjunto de leis, instituições e costumes, deduzidas de determinados princípios racionais tendentes a determinado objetos do bem comum, que integram o sistema geral conforme ao que a coletividade acabou de ser governada”. Constituição, no medievo inglês, começou a ser empregada no sentido de “ordem política” e “regime político”. Atribuem seu primeiro emprego a Bossuet (Constituição dos corpos do Estado). Certo é que seu uso sempre foi ambíguo, ora referindo-se à norma (sentido moderno) e ora a ordem (sentido clássico). Texto e História. 12 de junho de 1776, surge a Declaração de Direitos da Virginia, o projeto ate então mais bem acabado de constituição. A primeira de uma série de Constituições francesas vem em 1791, ano das Emendas a Constituição Americana, e daí o constitucionalismo mundializou-se. A constituição dos Modernos. A Constituição era o produto da vontade humana e o repositório de suas aspirações. Assim como o Code Napoleon, a Constituição foi o triunfo do Direito Público. Os institutos constitucionais passaram a ser atualizados pela interpretação e deixaram de girar sobre si mesmos. A Constitucionalização do Direito. A força irradiante da Constituição não se limitou apenas à reconstrução de seus enunciados, mas se projetou para dentro do sistema jurídico, revisando suas fontes e estruturas. Críticas: ora em sentido reativo à inflação constitucional, ora na direção do progresso, pela efetivação judiciária e irradiante dos direitos fundamentais. A perplexidade diante da suposta crise de legitimidade causada pelo excesso de Constituição e de juiz.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil) In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 203-249. • • •

O autor visa apontar as causas e efeitos das transformações ocorridas no direito constitucional contemporâneo. A formação do Estado Constitucional. Três modelos: Estado prémoderno, Estado Legislativo e Estado Constitucional. Neoconstitucionalismo e transformações do Direito Constitucional contemporâneo: Três marcos: o Histórico – Teve como marco o Constitucionalismo do PósGuerra e referências na Lei Fundamental de Bonn (Alemanha) de 1949 e na Constituição da Itália de 1947, com as criações das respectivas Cortes Constitucionais dos mencionados países. A Constituição de 88 passou da desimportância ao apogeu em

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uma década, com o surgimento de importante sentimento constitucional. o Filosófico – Marco no pós-positivismo. Sublimação dos modelos puros por um conjunto de idéias difusas agrupadas sob o rótulo de um pós-positivismo. A superação jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo, abriram caminho par ao pos-positivismo, o qual busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto, empreendendo uma leitura moral do direito, sem efetuar incursões metafísicas. o Teórico – 3 grandes transformações: 1) Força normativa da Constituição, seu caráter vinculativo e obrigatório. 2) Expansão da jurisdição Constitucional, baseado no modelo americano de supremacia constitucional. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais e sua proteção passava a caber ao judiciário. 3) A nova interpretação constitucional. A importância dos princípios e sua natureza instrumental. A interpretação clássica baseava-se, quanto a norma, no que seu relato abstrato ofereceria para a solução, e quanto ao juiz, cabia ele extrair do ordenamento a norma aplicável e revelar a solução nela contida. A nova interpretação, quanto a norma, verificou que a solução às vezes só é encontrada através da tópica, e quanto ao juiz, ele se torna um co-participante na criação do Direito. Essa nova interpretação aparece nas cláusulas gerais, nos princípios, na colisão de normas constitucionais, na ponderação e na argumentação. A constitucionalização do Direito associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo se irradia pelo ordenamento. Quanto ao legislativo limita as liberdades e impõe dever de atuação; quanto ao executivo, limita a discricionariedade, impõe dever de atuação e possibilita atuação independente do legislativo; e quanto ao judiciário, serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade e condiciona a interpretação das normas. Origem e evolução do fenômeno. A aproximação entre democracia e constitucionalização, a força normativa da constituição e a difusão da jurisdição constitucional forma ritos de passagem. Análise da evolução inglesa, americana, alemã, italiana e francesa. A constitucionalização do Direito no Brasil. O Direito infraconstitucional na Constituição. A nossa carta, mais do que analítica, é prolixa e corporativa, contudo é a heterogênea mistura de nosso interesses. Trata-se da constitucionalização das fontes do Direito. A constitucionalização do direito infraconstitucional. A constituição passou a desfrutar de supremacia não só formal, mas também axiológica ante a normatividade dos princípios. A filtragem constitucional consiste em que toda ordem jurídica deve ser lida sob a lente da Constituição. Assim, aplica-se a constituição direta e indiretamente. A constitucionalização do Direito e seus mecanismos de atuação. Possibilidades interpretativas: revogação de normas incompatíveis, declaração de incosntitucionalidade por ação e omissão,

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interpretação conforme a constituição (singela determinação de sentido; sua não incidência em determinado caso; exclusão de um das normas possíveis de serem extraídas). Alguns aspectos da Constitucionalização. 1) Direito Civil. Passa da fase de mundos apartados, para a publicização do direito privado (fase do dirigismo contratual) e a recente constitucionalização do direito civil (Constituição como centro axiológico do sistema normativo). Dois pontos: Valorização da dignidade e despatrimonialização; aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas. 2) Direito Administrativo. Três pontos devem ser observados: a existência de normas constitucionais voltadas para o direito administrativo; a seqüência de transformações do Estado nos últimos anos; a influência dos princípios no Direito Administrativo. Conseqüências: a) redefinição da supremacia do interesse público; b) vinculação do administrador a Constituição; c) possibilidade de controle judicial do mérito administrativo. 3) Direito Penal. Necessidade de criminalizar determinadas condutas. 4) Direito processual. Releitura em função do devido processo legal. Constitucionalização e judicialização das relações sociais. Demanda por justiça social, em primeiro lugar pela descoberta da cidadania e em virtude da inserção destes direitos no texto da constituição. Judicialização das questões políticas em virtude da constitucionalização, da demanda por justiça e pela ascensão do judiciário. Justificações para esse papel: 1) soberania popular e separação de poderes; 2) preservação das condições de funcionamento do estado democrático. O papel do judiciário e das cortes constitucionais deve ser o de resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais poderes, quando seja o caso. Além disso, em países de tradição democrático menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grande papeis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.

FERRAJOLI, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. In. Neoconstitucionalismo(s). 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 1329. •

Dois modelos de Estado de Direito: a) Sentido lato (débil ou formal) é qualquer ordenamento em que os poderes públicos são conferidos pela lei e exercitados nas formas e nos procedimentos legalmente estabelecidos; b) Sentido forte ou substancial é qualquer ordenamento nos quais os poderes públicos estão sujeitos à lei, não só no que tange às formas, mas também aos conteúdos. Estes modelos correspondem ao modelo paleo-juspositivista (Estado Legislativo de Direito ou Estado legal, que tem como marca o Estado moderno com monopólio da produção jurídica) e o modelo neopositivista (Estado Constitucional de Direito ou Estado

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Constitucional; características: Constituições rígidas e Controle de Constitucionalidade). Cada um é fruto de uma tripla mudança paradigmática: a) na natureza e estrutura do Direito; b) na natureza da ciência jurídica; c) na jurisdição. O autor aponta três paradigmas: Direito Pré-moderno; Estado Legislativo de Direito e Estado Constitucional de Direito. Mudanças para o Estado Legislativo sob o prisma dos três paradigmas: a) No Direito pré-moderno não existia um sistema unitário de fontes de normas, eram exaradas pela jurisprudência e doutrina (Veritas, non autorictas facit legem). No Estado de Direito Moderno, surge o Estado legal, com a afirmação do princípio da legalidade e com uma independência da valoração do justo (norma vale por haver sido posta, não por ser justa); b) No Direito prémoderno, Ciência Jurídica se identificava com o Direito mesmo, pois não havia direito “posto” como objeto. Com a legalidade, a Ciência Jurídica deixa de ser normativa para se tornar cognoscitiva, isto é, explicativa de um objeto; c) Jurisdição deixa de ser jurisprudencial e se torna cognoscitiva (Auctoritas, non veritas facit legem). Estado Constitucional de Direito e Constitucionalismo rígido sob o prisma dos três paradigmas: a) Subordinação da legalidade às Constituições rígidas e hierarquicamente superiores. Mudam as condições de validade das leis, passando a depender também da coerência de seu conteúdo com os princípios constitucionais; b) A divergência entre Constituição e Legislação confere um papel de condicionamento de conteúdo das normas; c) jurisdição passa a aplicar a lei somente se for constitucionalmente válida. Há ainda uma quarta transformação: a subordinação da lei aos princípios constitucionais equivale a introduzir uma dimensão substancial para a natureza da democracia. As filosofias jurídicas e políticas são sempre um reflexo e um fator constitutivo das concretas experiências jurídicas. A Crise atual dos modelos de Estado aponta para uma Regressão a um Direito Jurisprudencial pré-moderno: por um lado, o colapso da capacidade reguladora da lei e o retorno ao papel criativo do juiz; do outro a perda de unidade e coerência das fontes e a convivência superposta de vários ordenamentos. Em um primeiro aspecto, esta crise afeta a legalidade, tendo sua gênese em dois fatores: a inflação legislativa e a disfunção da linguagem legal (A tal ponto que a Corte Constitucional Italiana tem minorado o princípio do desconhecimento da lei). Em um segundo aspecto, a crise afeta o papel garantista, como uma conseqüência do fim do monopólio do Estado na produção jurídica. Corre-se o risco de se produzir a confusão das fontes e uma incerteza de competências, com o desenvolvimento de um incerto Direito Comunitário Jurisprudencial. Nesse contexto, expressões como legalidade e reserva da lei tem cada vez menos sentido, sendo a globalização um vazio de Direito público e uma ausência de regras do atual anarco-capitalismo globalizado. O Futuro do estado de Direito: Não é possível prever uma saída para esta dupla crise. O primeiro desafio é uma re-fundação da legalidade, através de uma dimensão liberal e outra social. Na

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dimensão liberal, em busca de um maior papel garantista, deveria se impor, em vez da simples reserva de lei, a reserva de código, que teria um procedimento mais rígido de reforma, protegendo-se dos “legisladores desordenados”. Na dimensão social, é necessária uma re-fundação que distribua as prestações estatais de forma universal em vez de intervenções discricionárias e seletivas. O segundo desafio concerne a perda de soberania em virtude da multiplicidade de fontes normativas. A única alternativa é a promoção de uma integração jurídica e institucional, com o desenvolvimento de um Constitucionalismo sem Estado (Constitucionalismo Europeu). A Construção do Estado de Direito Europeu tem que seguir um itinerário diverso dos Estados-Nação, pois o Constitucionalismo não irá completar o Estado legal, mas sim ser seu pressuposto. Se trataria de um quarto modelo, a ordem Constitucional de Direito ampliada ao plano supranacional, não tendo nada do velho Estado, mas conservando as formas e garantias constitucionais. Uma Constituição não serve para representar a vontade comum, mas para garantir os direitos de todos. Inclusive frente a vontade popular. Não é expressar uma homogeneidade, mas sim, através dos Direitos, garantir a convivência pacífica dos direitos em conflito. Nada autoriza afirmar a impossibilidade teórica deste Estado Internacional, sua realização depende da vontade política.

ALEXY, Robert. Los derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrático. 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 3147. •

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O autor analisa os direitos fundamentais no sistema alemão. Para ele, o Estado Constitucional Democrático se baliza em seis princípios: a) dignidade humana; b) liberdade; c) igualdade; d) assim como os princípios da Estrutura e dos fins do Estado de Direito (seis?). O autor fará uma descrição do papel dos Direitos Fundamentais, depois trata da relação desses direitos com a Democracia. A Posição dos Direitos Fundamentais no Sistema Jurídico: Na Alemanha, se caracteriza por quatro extremos: a) Máximo Espectro, pelo simples fato de serem regulados na Constituição; b) Máxima força jurídica, pois vinculam o Legislativo, Executivo e Judiciário, não se tratando de simples poesia constitucional. Se antes valia dizer: Direitos Fundamentais nos termos das leis, agora as leis que são nos termos dos Direitos Fundamentais, que devem se irradias sobre o Direito como juízos de valor objetivos. Uns consideram este fenômeno como uma constitucionalização total do Direito, já outros entendem como realização plena dos Direitos fundamentais; c) Máxima importância do objeto, pois através dos Direitos Fundamentais se decide acerca da estrutura básica da sociedade; d) Máximo grau de Indeterminação, em virtude do caráter sucinto e vago das declarações constitucionais. Os Direitos fundamentais são o que são por força da interpretação. O árbitro da interpretação dos Direitos Fundamentais é a Corte Constitucional, isso é compatível com o fato de “todo poder emana do povo”?

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Direitos Fundamentais e Democracia – Três Formas de se analisar a relação entre direitos humanos e democracia: a) ingênua (não existem conflitos entre direitos e democracia); b) idealista (há conflitos, mas a reconciliação só ocorrerá em uma sociedade bem ordenada); c) realista (a relação se caracteriza por duas constatações: 1) Direitos Fundamentais são profundamente democráticos, pois asseguram o desenvolvimento e a existência das pessoas com as garantias fundamentais; 2) Direitos Fundamentais são profundamente antidemocráticos, pois desconfiam do processo democrático. Representação Política e Argumentativa: Se deveria interpretar os Direitos Fundamentais de modo que protejam o que todos cidadãos reputam importante. Desta forma, a democracia se reconciliaria com os Direitos Fundamentais. Isto é falso e verdadeiro ao mesmo tempo. A solução se situa na distinção entre convicções pessoais e normas jurídicas válidas. Há uma grande diferença nas perguntas: “Como quero viver?” e “Como queremos viver?”, a resposta à segunda é uma concepção moral pública que põe manifestamente uma representação comum sobre as condições justas em um mundo pluralista, gerando um consenso de superposição (Rawls). Aspira-se a uma representação argumentativa (baseada em argumentos), por oposição a representação política do parlamento. É necessário ampliar a contraposição entre direitos fundamentais e democracia, para o trio direitos fundamentais, controle de constitucionalidade e legislação. O imposto sobre propriedade como estudo de caso. Diante de um hard case, quem tem razão? Podemos concluir, ante a disparidade de soluções, que a Justiça Constitucional não o instrumento correto para proteger os Direitos Fundamentais? Não. A disparidade de julgamentos pode ser uma razão para crítica, mas não para uma postura cética diante da Justiça Constitucional, e há duas razões para isso: 1) diante das divergências, há muito pacificado e que é possível um consenso no que é fundamental; 2) O simples fato de que algo seja problemático e controvertido não é suficiente para excluir-se do controle de constitucionalidade e ser entregue ao Parlamento para legitimação democrática e imediata.

COMANDUCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo : Um Análisis Metateórico. 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 75-97. •

Significado de Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo. Designam em uma primeira acepção, uma teoria e/ou uma idelogia e/ou um método de análise do Direito. Em uma segunda acepção designam alguns elementos estruturais de um sistema jurídico e político, expressam portanto um modelo constitucional, ou seja, um conjunto de mecanismo normativos e institucionais que limitam os poderes do Estados e/ou protegem os Direitos Fundamentais.O autor pretende distinguir um neoconstitucionalismo como teoria do Direito, como ideologia e como método de análise.

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O Constitucionalismo Moderno. Tricotomia do constitucionalismo como ideologia: a primeira tem a ver com os objetos e as pretensões do constitucionalismo, a segunda com os meios institucionais de realizar os fins do constitucionalismo e a terceira com os meios políticos para realizar tais fins. O autor apresenta várias dicotomias: o 1) Constitucionalismo em sentido amplo (requer a criação de qualquer Constituição para limitar o poder e prevenir o despotismo); Constitucionalismo em sentido estrito (requer a criação de uma Constituição específica para limitar o poder e prevenir o despotismo); o 2) Constitucionalismo débil (requer uma Constituição somente para limitar o poder existente, sem prever uma específica defesa dos direitos fundamentais; Constitucionalismo Forte (requer uma Constituição para garantir as liberdades fundamentais frente o Estado); o 3)Constitucionalismo dos contrapoderes (checks and balances); Constitucionalismo das regras (propõe reconhecer uma prioridade axiológica sobre uma esfera de liberdade individuais). o 4) Constitucionalismo reformista (requer ao poder existente conceder ou pactuar uma Constituição); e revolucionário (pretende destruir o poder existente e requer um novo poder revolucionário para outorgar a Constituição). O modelo italiano – Podemos dizer que o primeiro período da história Constitucional italiana o constitucionalismo débil foi sempre associado ao dos contrapoderes e o reformista. Nas outras, pelo contrário, o Constitucionalismo forte se associou ao Constitucionalismo das regras e o revolucionários, se bem que, às vezes, se associara também ao dos contrapoderes e ao reformista. O Direito é embebido pela Constituição, esta sendo invasiva, pois condiciona a legislação, jurisprudência, a doutrina e os comportamentos dos atores políticos. Guastini aponta as principais condições para uma Constitucionalização: a) Existência de Constituição rígida que incorpora direitos fundamentais; b) garantia jurisdicional da Constituição; c) força vinculante da constituição; d) Suprainterpretação da Constituição; e) Aplicação direta das normas constituicionais, também horizontalmente; f) interpretação conformadora das leis. Neoconstitucionalismo teórico, ideológico e metodológico: O neoconstitucionalismo se apresenta também como teoria concorrente ao positivismo. autor apresenta várias dicotomias: o Neoconstitucionalismo Teórico: aspira descrever os objetivos da Constitucionalização, no sentido de Constituição Invasora, pela positivação de direitos fundamentais, onipresença de princípios e regras constitucionais e pelas suas peculiaridades hermenêuticas. Objeto às vezes é um modelo descritivo da Constituição como norma (conjunto de regras positivas fundamentais, contidas em um documento ou consuetudinárias) e outras vezes é o modelo axiológico da Constituição como norma (conjunto de regras positivas fundamentais, contidas em

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um documento ou consuetudinárias, desde que tenham determinados conteúdos a que se atribui determinado valor). A interpretação constitucional em relação a interpretação da lei não tem diferenças qualitativas, mas sim de grau. o Neoconstitucionalismo ideológico: diverge do constitucionalismo pois põe em segundo plano a limitação de poder e em primeiro plano o objetivo de garantir os Direitos Fundamentais. Alguns teóricos apresentam uma conexão necessária entre Direito e Moral nos ordenamentos constitucionais, assim estão propensos a afirmar que subsiste uma obrigação moral a obedecer a Constituição. o Neoconstitucionalismo metodológico: Contraponto ao positivismo, o qual afirma ser possível identificar e descrever o direito como é, distinguindo portanto do Direito como deveria ser, o neoconstitucionalismo aponta À necessária conexão entre Direito e Moral. Consideração Críticas. o Neoconstitucionalismo Teórico: a tória do Direito Neoconstitucionalista não é nada mais é do que o positivismo dos nossos dias. Aponta uma crítica às concepções de Ferrajoli (por traçar um modelo ideal, pois explicar o Direito, função do teórico, é dieferente disso) e Zagrebelsky (pois o Direito não apresenta distinções para exigir metodologia distinta dos objetos da prática social). o Neoconstitucionalismo ideológico: A diminuição do grau de certeza do Direito deriva da ponderação e da interpretação moral da constituição. Os princípios não parecem reduzir, mas aumentar a indeterminação do Direito, por 3 razões: 1) Vagueza dos princípios; 2) a criação e configuração dos princípios, pela falta de uma moral comum, aumenta a discricionariedade do juíza; 3) A aplicação via ponderação, com a conseqüente falta de hierarquia entre os princípios. o Neoconstitucionalismo metodológico: Rebatimento da tese da conexão entre Direito e Moral. Que norma moral deveria fundamentar a decisão? A) moral objetiva verdadeira; b) moral objetiva racional; c) moral subjetivamente escolhida; d) moral intersubjetivamente aceita. A justificação de uma decisão judicial baseada sobre uma norma moral elegida por um juiz comporta um grau maior de indeterminação. Mesmo que o juiz supere os problemas epistemológicos existem os problemas da heterogeneidade da moral e das normas morais já positivadas.

BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de La Moral. 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 259278. •

Primeiro objetivo é debater sobre o uso corrente do termo neoconstitucionalismo, como uma posição mais além do positivismo e do jusnaturalismo. Segundo, chamar atenção para redefinir as relações entre Constitucionalismo e Democracia. Terceiro,

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apresentar uma objeção ao neoconstitucionalismo, criticando a redução da esfera prático-normativa. Em um sentido muito amplo, constitucionalismo reenvia ao antigo ideal de governo das leis; em um segundo sentido, mais estreito, designa o modelo de Constituição para limitar o poder político, e em terceiro, estreitíssimo, a doutrina do Direito Constitucional. Característica do neoconstitucionalismo é o fato de que o Direito não se distingue necessariamente da moral, incorporando princípios comuns. Críticas ao positivismo: o formalismo e a neutralidade que ignora problemas políticos (Sartori); a necessidade de revisão judicial, pois o governo dos juízes que seria o governo das leis (Matteucci). Até positivista como Hart aceitam parte das críticas de Dworking, surgindo assim o positivismo débil ou inclusivo (soft positivism – moral contingentemente incluída) e o positivismo forte ou exclusivo (hard positivism – negação de conexão com a moral). Neoconstitucionalismo se distingue do soft positivism pois considera NECESSÁRIA a conexão do Direito com a Moral, e se diferencia do jusnaturalismo, aproximando-se do soft positvism na media em que situa a conexão no nível dos princípios fundamentais. A relação entre Constitucionalismo e Democracia segundo Nino. Para Nino, o Direito enquanto fato, só pode ser obrigatório se está justificado, ou seja, se está apoiado em princípios morais. Nino considera que podem manejar-se diferentes conceitos de Direito não necessariamente conectados com a Moral. Defende a existência de ao menos um tipo de Direito que não poderia ser considerado moralmente supérfluo: o Direito produzido pelo legislador elegido democraticamente. A democracia poderia ser definida como um processo de discussão com um limite temporal, este conceito não seria só cognoscitivo, mas também normativo. A democracia, portanto, só poderia afirmar-se em contextos sócio-politicos de uma tradição constitucionalista. Nino reconhece que o controle de constitucionalidade pode entrar em conflito com uma teoria coerente da democracia. O imperialismo da moral representa a reação dos juristas e filósofos do direito nos anos 90 frente ao imperialismo da política e da economia. Crítica de Carrió, justamente porque Nino reduz a normatividade a moralidade. Razões para o imperialismo: disciplinar, metodologia, lógica, teórica, pratica, política e filosófica. Não se ganha nada ao desconhecer o politeísmo de valores, moralizando o Direito e juridificando a Moral. Ao contrário, admitir a recíproca autonomia e o possível conflito entre valores jurídicos e morais permite não só seguir o objetivo de uma relação equilibrada, mas também evitar o perigo da tirania dos valores.

Questões a) Considere a seguinte assertiva de Dieter Grimm: “Em casos como esse, a Corte Constitucional [Alemã] não se contenta em declarar o ato administrativo nulo ou ser a lei subjacente inconstitucional. Em vez disso, ela obriga o legislador a modificar a lei dentro de um certo

período de tempo [pois] a separação de poderes não pode ser uma argumento para negar cumprimento a exigências constitucionais”. Tendo em conta, o posicionamento do pleno do Supremo Tribunal Federal na ADI 3682, na qual declara “o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição”, se tivesse ocorrido a omissão efetiva da legislador (pois que foi editada a EC 57/08), qual deveria ser a posição da Corte Suprema? b) Sampaio Leite aponta a perplexidade diante da repaginação dos poderes e da suposta crise de legitimidade causada pelo excesso de Constituição e de juiz. Considerando o cenário brasileiro, há um excesso de Constitucionalização e de ativismo judicial? Ou se trata de uma mera efetivação mais consistente dos direitos fundamentais?