Fichamento - Constitucionalismo

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 4ª ed. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1992, p. 246-258. • • • • • •

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Constitucionalismo é um termo recente. Apreender “Constitucional” e “Constituição” Positivismo – Constituição com significado descritivo. Ciências Naturais. “A Constituição é a estrutura de uma comunidade política organizada, a ordem necessária que deriva da designação de um poder e dos órgãos que o exercem”. Função do Constitucionalismo: traçar os princípios ideológicos básicos. Monarquia Constitucional: responsabilidade política perante a Coroa. Constitucionalismo não é mais meramente descritivo, pois engloba a essência ideológica (complexo de concepções políticas e de valores morais). Definição Abrangente: Constitucionalismo é a técnica da liberdade. Constitucionalismo: 1) divisão do poder; 2) Governo das Leis. Para definição: Aceitar o valor defesa dos direitos do homem; Soluções Históricas. Separação de Poderes identificada com o Constitucionalismo. Montesquieu – necessidade de não se concentrar o poder; Kant – poderes autônomos e independentes; Existe um só poder político da maioria que governa. Teoria das Garantias – Necessidade de garantir as Liberdades Estado de Direito – limites do Direito; garantia de liberdade concedida pelo Estado. Estado = modo de exercer poder; Direito não será um eficaz limitador. Despotismo. Rule of law: Necessidade de se subordinar o governo ao Direito. Normas da Constituição não como fontes, mas como conseqüência dos Direitos Subjetivos. A limitação do Constitucionalismo à Separação de Poderes é inadequada. A limitação do governo é uma característica mais autêntica. Não é dividir, mas sim limitar.

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Soberania das leis. Conceito de lei no medievo é entendido como “costume aceito”. Bracton: “não há rei onde governa a vontade e não a lei”. Governo Limitado Moderno: instrumento para manter paz social. Reinterpretação do princípio medieval da primazia da lei. Constitucionalismo moderno com meios de efetivação. Característica: Constituição escrita, rígida e Corte Constitucional. Constitucionalismo e Democracia: Democratas atentaram a fonte do poder e querem participação de toda comunidade, enquanto os constitucionalistas buscavam os limites e o exercício desse poder e reivindicam ampla esfera de liberdade. LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 5ª ed. Rio de Janeiro : Lúmen júris, 2000, p. 1-40.

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Ciência é clareza do pensamento. Que é uma Constituição? Jurisconsulto diria que é um pacto juramentado entre o rei e o povo que estabelece os alicerces do governo. Definições que costumeiramente se limitam a descrever a forma externa ou o que fazem as Constituições. Necessita de um Método: Comparar com outro objeto de conceito conhecido. Lei e Constituição, esta é mais do que aquela (“qualquer coisa de mais sagrado, mais firme e mais imóvel”). Um lei fundamental da nação. Três requisitos: lei básica; fundamento das outras leis; regerse pela necessidade. Seria uma força ativa que por uma exigência da necessidade faz com que as outras leis sejam o que realmente são. Fatores reais de poder: é essa força ativa. Se todo o arcabouço jurídico sumisse verificar-se-ia quem, na realidade, são os fatores de poder (Monarquia, Aristocracia, Grande Burguesia, Banqueiros, Pequena Burguesia e a Classe Operária). Essência da Constituição: “soma dos fatores reais de poder que regem uma nação”. Esses fatores se juntam e escrevem numa folha de papel a Constituição escrita. Poder Organizado e Poder Inorgânico: O poder da nação (inorgânico), apesar de ser de difícil mensuração, é mais forte que aquele. Uma Constituição real todos os povos a possuíram. E na modernidade ela é escrita, resultado de uma transformação nos fatores reais de poder, como se verifica na passagem do Feudalismo, para o Absolutismo e a Revolução Burguesa. Quando a Constituição é boa e duradoura? Quando corresponde a Constituição real. O Poder da Nação é invencível porém desorganizado. Depende de esforço supremo. Caso da Constituição Prussiana. Conseqüências: Assembléia Nacional evitou afastar os fatores reais de poder, no caso o Executivo; foi dissolvida a Assembléia mas o rei proclamou uma

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idêntica, mas não cumprida; partidos que visam defender a Constituição são um sinal da fragilidade da mesma. Conclusões Práticas: Os problemas constitucionais são de poder; a verdadeira constituição tem por base os fatores reais de poder, sendo as constituições escritas duráveis na medida em que exprimam esses fatores. HESSE, Konrad. A força Normativa da Constituição. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 5-34.

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Lassale afirma que questões constitucionais são políticas. Jellinek assevera que as regras jurídicas não conseguem controlar a divisão de poderes. A história parece confirmar que o poder da força prevalece sobre a normatividade. Ocorre que, se as normas constitucionais expressam relações mutáveis esvazia-se a Constituição Jurídica. Haveria, então, uma força motivadora própria da Constituição? Para responder deve-se analisar: o condicionamento entre Constituição e sociedade; os limites da Constituição; e, os pressupostos de eficácia da Constituição. Não se pode analisar o condicionamento enfatizando apenas a Constituição ou a sociedade. A Constituição é determinante e determinada pela realidade social, mas sua pretensão de eficácia visa imprimir ordem a realidade política e social. Humboldt: Somente a Constituição que atenta a situação histórica e é dotada de ordenação jurídica pautada na razão pode se desenvolver. Embora a Constituição não possa realizar algo, pode impor tarefas, transformando-se em força ativa, quando presente a Vontade de Constituição, originada de três compreensões: do valor de uma ordem normativa inquebrantável; de que se trata de uma ordem legitimada pelos fatos; essa ordem é ineficaz sem a vontade humana. Pressupostos da força normativa: conteúdo que incorpore o estado espiritual de seu tempo, devendo prever princípios fundamentais e não ser estruturalmente unilateral; importância da práxis, com o sacrifício do interesse individual em favor da constituição, atentando a perigosa tendência de revisão da Constituição e a importância da interpretação, para consolidar e preservar a força normativa. Constituição Jurídica está condicionada pela realidade histórica. As possibilidades e limites resultam da correlação entre ser e dever ser. Constituição desperta força da natureza das coisas e converte-se em força ativa que influi na realidade. Em caso de Conflito a Constituição não será necessariamente mais fraca, pois que dotada de força normativa com pressupostos realizáveis. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución.

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Constituição e sua diversidade de sentidos. Constituição em sentido absoluto (maneira de ser de uma unidade política): 1) situação concreta da unidade política e ordenação social de um Estado; 2) Maneira especial de ordenação política e social (no sentido de forma de governo); 3) princípio do devir dinâmico da unidade política; Constituição em sentido absoluto (regulação legal fundamental – sistema de normas suprema): Algo normativo, simples dever-ser. Válida quando estabelecida em uma vontade; se compreende hoje como independente do momento de concepção. Constituição em sentido relativo: lei constitucional em particular, conceito formal. Constituição Escrita: O formal da Constituição escrita se atém a certos caracteres da pessoa ou órgão que a prolatam. Fundamentos: Demonstrabilidade e Estabilidade não bastam. Precisa provir de tal órgão por um procedimento adequado. Maior dificuldade de reforma como característica da lei constitucional escrita. Tipos: Flexível, rígida e semi-rígidas. Contudo, critério de reformabilidade não é o melhor. Constituição em sentido positivo: Constituição (Poder Constituinte) x Lei Constitucional. Esta pressupõe aquela. Constituição como expressão do Constituinte. Significado prático da distinção entre Constituição e Leis Constitucionais: a) A Constituição pode ser reformada. Não quer dizer que tudo poder ser suprimido; b) A Constituição é Intangível, enquanto que as leis constitucionais podem ser suspensas em estados de exceção; c) Constituição garante direitos fundamentais; d) Conflito Constitucional afeta a Constituição como decisão política fundamental; e) Juramento à Constituição como vinculação de respeito; f) Alta traição como ataque à Constituição; g) Prescrições da Lei Constitucional podem vigorar mesmo após a queda da Constituição; h) Alunos recebem a Constituição Caráter compromissório da Constituição de Weimar: Contém as decisões políticas fundamentais e uma série de compromissos “não autênticos”. “Sem esta decisão política, suas determinação seriam só normas de um funcionar sem substância”. Conceito ideal: 1) Sistema de garantias da liberdade burguesa; 2) A chamada divisão de poderes; 3) Constituição Escrita. “Constituição do Estado Burguês de Direito”. As distintas significações decorrem da acentuação de um determinado aspecto que se coloca em primazia. “O conceito se relativiza e pluraliza tão pronto comos e dissolve a consciência da existência política”. SIEYÉS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. 4ª ed. Rio de Janeiro : Lúmen Júris, 2001, p. 1-75.

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Uma nação precisa de trabalhos particulares e funções públicas para prosperar. Quatro classes de trabalhos e quatro funções públicas

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(Espada, Toga, Igreja e Administração). Privilegiados ocupam cargos superiores. Terceiro estado? Um tudo entravado e oprimido. Até agora? Nada. “Não somos livres por privilégios, mas por direitos, direitos que pertencem a todos”. Tudo que é privilegiado sai da ordem comum, não pertence a lei. Estados Gerais deveriam representar a vontade de todos, mas é uma assembléia clerical, nobiliárquica e judicial. Espírito de confraternidade entre os nobres. O povo quer ter verdadeiros representantes, influência igual na assembléia. Petições: representantes escolhidos entre cidadãos do Terceiro Estado; deputados em igual número da nobreza e do clero; Estados Gerais votem por cabeça. O que tentaram fazer? Assembléias Provinciais - marcadamente censitária; Reunião de Notáveis – que preferiram seus interesses; Escritores de Outras Ordens – que mais defenderam o Terceiro Estado; Igualdade de Impostos; Proposta Intermediária; Imitação da Constituição Inglesa; Espírito de Imitação não Adequado. Representação nacional inglesa ruim. Em vez de simplicidade da boa ordem, armadilhas de precaução contra a desordem. O que deveria ter sido feito? Convocar a nação, pois só ela pode fazer Constituição. Formação das sociedades – Muitos Indivíduos: Confiança do exercício do poder por representantes. Verdades: Comunidade não se despoja do exercício de sua vontade; Poder total não é confiado aos delegados; Os próprios delegados não podem mudar os limites de poder. “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal (...) A Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte”. A nação se forma pelo direito natural e o governo pelo direito positivo. A vontade nacional só precisa de sua realidade para ser legal, pois é origem da legalidade. O que falta fazer? A execução dos Princípios. O Terceiro Estado esperou inutilmente seus direitos. Para adquiri-los: 1) Deve se reunir a parte e fazer uma Assembléia do Terceiro Estado; 2) Chama-se o Tribunal da Nação. Terceiro Estado sob dois aspectos: Ordem e Nação. Vontade da Nação? Resultado das Vontades Individuais. Três espécies de interesse do homem: comum; do corpo (grupo); individual. “Direito de fazer-se representar só pertence aos cidadãos por causa das qualidades que lhes são comuns e não devido àquelas que os diferenciam”. A lei protege o cidadão em tudo, até o momento em que ele passa a prejudicar o interesse comum. “Tudo o que sai da qualidade comum não deverá participar dos direitos políticos”. Questões a) Lassale aponta que a Constituição real é dominada pelos fatores reais de poder, sendo estes determinantes. Hesse aponta, então, que

ante a mutabilidade desse fatores “não há como deixar de reconhecer que a ciência da Constituição Jurídica constitui uma ciência jurídica na ausência do Direito”. Você concorda? b) Partindo do contraponto traçado no dicionário de política entre democráticas e constitucionalistas, correlacione estes conceitos com os ideais propostos por Sieyes para o Terceiro Estado, quanto ao caráter democrático ou constitucionalista.