Fichamento - Poder Constituinte

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Poder Constituinte (A natureza e titularidade do Poder Constituinte Originário). São Paulo : Sugestões Literárias, 1980, p. 11-51. • •

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O poder constituinte é um poder jurídico ou não? O Poder Constituinte Originário e sua obra. Os pensadores trataram de dar um fundamento ao estado e ao Direito, para depois se focarem no movimento constitucionalista, o qual se firmou com as Constituições Americana e a Francesa. Sieyes quem deu o ponto de partida na discussão sobre poder constituinte, definindo-o como diverso dos demais poderes e antecedente à Constituição. Há razoável dissenso doutrinário sobre a temática, contudo é pacífico que através do Poder Constituinte que provém a Constituição, e dela a organização estatal e o ordenamento jurídico. Teoria Racional-Ideal. Para Sieyes, o poder político deveria pertencer à burguesia, a maioria capaz e útil, a qual se encontrava marginalizada da vida nacional. Para ele, os homens são livres e a nação é a depositária e detentora da liberdade dos homens, logo o Estado deveria se organizar segundo a vontade da nação. A sociedade só poderia alcançar sua concretitude com a institucionalização do Estado, a ser estabelecida e definida por uma Constituição escrita. Sieyes urdiu um sistema de representação, pelo qual a nação se expressaria através de mandatários por ela designados. Seu pensamento calca-se na concepção contratualjusnaturalista e em seu racionalismo idealista. Elementos identificadores: a) princípio da liberdade, sob o qual se estrutura a nação; b) a nação, como ente de direito natural; c) o sistema de representação-imputação, como sistema para exercício do poder constituinte; d) criação do Poder Constituinte como estabelecedor da Constituição. A Nação tudo pode, exceto contrariar os princípios do jusnaturalismo. Para essa teoria o Poder Constituinte é um poder de Direito Natural. A nação, para Sieyes, é a titular do poder Constituinte. “Nação é a encarnação de uma comunidade em sua permanência, nos seus interesses, interesses que eventualmente não se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivíduos que a compõem em determinado momento” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho). As escolas de Direito Natural. o São Tomás assinalou a existência de uma Lei Eterna, emanada da própria razão de Deus, da qual sustentou que o homem

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conhece uma parcela através da Revelação e da Igreja. Esta parte da Lei de Deus conhecida pelo homem seria a Lei Natural. São Tomás concedeu a titularidade do poder no povo, distinguindo o poder espiritual do poder temporal. o Grócio concebeu o princípio da Justiça como fundamento eterno do Direito, sendo só a ordem justa legítima, por sua adequação à racionalidade. Estriba o direito Natural na razão do homem e na sua inclinação social, negando qualquer fundamento de ordem temporal. o Na teoria de Kant o Direito e o Estado surgem para garantir a fundamentalmente a liberdade, princípio em que se assentam obrigatoriamente. o Elementos Comuns: Direito Natural antecede e informa o Direito Positivo. Jusnaturalistas sustentam que a positividade do Direito só se concretiza quando este observa os princípios daquele emanados. o Poder Constituinte: Repousa na pluralidade de homens o poder de se auto-organizar. Poder Constituinte seria inicial, incondicionado, porém limitado aos princípios de Direito Natural, sendo, portanto, um poder jurídico. O titular do Poder Constituinte, para o jusnaturalista, seria o povo. A Teoria Positivista não admite nenhuma concepção filosófica, sociológica ou meta-jurídica. “A positividade encerra norma e coação” (Ferrara). O expoente da escola positivista, Kelsen, reduz o Direito à norma, atestando sua validade em função de sua forma e apontando a existência de um sistema gradual de normas, unido através de uma Norma fundamental Hipotética.Para o positivismo o Poder Constituinte, em que pese seja ponto de partida do Direito e do Estado, não é poder jurídico. Para o positivismo a Constituição não passa de um fato, sendo o poder Constituinte uma simples força social. Teoria Decisionista. O pessimista Schmitt afirma que é na comunidade política que residem os valores existenciais que devem nortear a construção do Estado, sendo ela a fonte inspiradora, a ela submetendo-se o estado e a ordem jurídica. Ele desenvolveu a idéia do primado do político sobre o jurídico, devendo este expressar e refletir aquele. A decisão política soberana constitui um ato ilimitado e incondicionado, ditado de acordo com os interesses e conveniências da vontade da unidade política. A Constituição é, portanto, o resultado de uma decisão política concreta e soberana. Schmitt traça quatro conceitos de Constituição: absoluto (próprio Estado), positivo, relativo (pluralidade de leis) e ideal (conteúdo político e social). Em sentido positivo, é aquela que alberga as decisões políticas fundamentais sobre o modo e a forma de existencialidade da comunidade. Poder Constituinte é um poder de natureza política, é um SER político, inicial, autônomo e incondicionado, que é titularizado de acordo com as circunstâncias fáticas. Contudo, o verdadeiro titular seria o povo. Teoria Fundacional. Hauriou aponta que existem duas formas de Direito: Direito Revolucionário, ou da liberdade primitiva, e Direito do Estado. Aquele é um direito permanente, que vive em latência,

afirmando os princípios fundamentais que devem reger a sociedade, enquanto este último tem o sentido de direito posto pelo Estado. Os mencionados princípios “integram uma espécie de legitimidade constitucional colocada acima da Constituição escrita” (superlegalidade constitucional). Esta Superlegalidade compreenderia: a) uma operação constituinte, que encerra um Poder Constituinte e um processo de fundação; b) a organização de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. O titular do poder Constituinte é a nação. COMENTÁRIO: Santos (1980) revisita as concepções de diversos autores de nomeada acerca do Poder Constituinte visando delimitar sua titularidade e sua natureza. A questão inicial de seu trabalho prossegue ecoando: “O poder constituinte é um poder jurídico ou não?”. Verifica-se que, em linhas gerais, a escola positivista verifica que o Poder Constituinte é um poder de fato, enquanto para todas as outras se trata de um Poder jurídico. Em meu sentir, mesmo para o cultor do Direito Positivo, é inegável assentir a existência de juridicidade no Poder Constituinte (Claro que, a questão aqui posta, tocaria em específico no que se define por jurídico: Seria uma fonte que emana Direito Positivo? Ou seria algo que simplesmente interessa ao jurista enquanto fator condicionante do Direito Positivo?). Ora, no momento em que surge, o Poder Constituinte realmente interessa mais a sociólogos e historiadores, enquanto manifestação dos “fatores reais de poder”. Contudo, é de se convir que após a instituição de uma “nova ordem jurídica”, o Poder Constituinte pode até não SER jurídico, mas FOI uma fonte jurídica (fonte de direito positivo) e CONDICIONA (em certa monta) a ordem instituída, assim, por tais razões, é fundamental que seja apreciado e considerado pelo jurista na análise do Direito Positivo. Em suma, em meu sentir, a análise de uma obra de arte, não prescinde da averiguação aprofundada das concepções do artista. VIAMONTE, Carlos Sanchez. El Poder Constituyente. Origen y formacion del Constitucionalismo Universal y Especialmente Argentino. Buenos Aires : Bibliográfica Argentina, p. 34-81. •

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Formas primitivas do poder Constituinte. Lei e Lei fundamental na antiguidade. A palavra lei tem a mesma raiz de ler, o Direito se converte em lei quando está escrito, quando se lê. Nos estados teocráticos a soberania não residia no rei, ele era o executor de uma vontade superior, que se manifesta por meio das leis permanentes. A teocracia oriental e duas limitações. Apesar de representada como a forma mais absoluta de autoridade, ela reconhece limitações que a monarquia da Idade Moderna não tolerava. Essas limitações assumem caráter de normas legais e preceitos relativos a conduta privada e publica, obrigatórios para o rei. NOTAS: os cadáveres dos reis hebreus que houvessem reinado mal, eram sepultados fora do lugar da realeza. O rei Antíoco III afirmava

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aos magistrados que não deviam obedecê-los se mandasse executar algo contrário às leis. Magos, reis e legisladores. NOTA: O rei é o sucessor direito do antigo mago ou curandeiro. A autoridade real não provem de sua condição de rei, mas do fato de serem intérpretes escolhidos pela divindade para se comunicar com o povo. A violação da lei divina é considerada sacrilégio, mesmo que seja o rei quem incorra na violação. As Leis de Hamurabi. Trechos: Marduk me recomendou ensinar aos homens (...) que todo rei deste país guarde as sentenças de justiça que eu gravei (...) que não modifique a lei”. “[O Código] deve procurar a felicidade de seus súditos”. A bíblia hebréia. Deuteronômio: “Não torças o direito”. A autoridade real não é fruto da vontade arbitrária do monarca, senão uma concessão expressa que faz a divindade e que o monarca não pode ultrapassar. As Leis de Manu. O monarca não está excluído de cumprir a lei, excetuando-se seu cumprimento quando contrárias aos textos sagrados. A legislação Grega: Esparta e Atenas. As leis fundamentais constituem a expressão unificada da vontade nacional em cada caso. NOTA: A lei teria um aspecto duplo: era uma coisa santa e imutável; era uma obra humana – laica, diríamos – e, por conseqüência, sujeita a mudanças. Se pela análise se chega a distinguir essas duas concepções, então parecem inconciliáveis; na verdade, se confundiam mais ou menos em sua prática diária. Em Atenas a soberania reside no povo, quer dizer, no conjunto de cidadãos que, atuando diretamente, formam a sociedade política. Distinção hierárquica entre leis, decretos e atos necessários para o cumprimento desses; existe portanto um Poder Constituinte extraordinário que se sobrepõe ao Executivo e Legislativo, em que pese ser exercido pelo mesmo órgão, a ecclesia. Aristóteles: “A Constituição do Estado tem por objeto a organização das magistraturas, a distribuição dos poderes, as atribuições de soberania, em uma palavra, a determinação do fim especial de cada associação política. As leis, por outro lado, distintas dos princípios essenciais e característicos da Constituição, são a regra às quais deve se ater o magistrado no exercício do poder e na repreensão dos delitos”. A Assembléia do Povo em Esparta e Atenas - O Poder Constituinte. Ato Constituinte seria o modo especial e único mediante o qual se cria a nação, ou se cria sua forma de governo e sua estrutura política e social. As Cidades-Estado analisadas são estados laicos, o povo aparece como titular da soberania, já podendo ser chamado de Poder Constituinte. Os corpos legislativos e técnicos, cuja intervenção precedia à sanção da ecclesia garantiam em Atenas o respeito à lei, assim os atos do povo em assembléia estavam submetidos às normas fundamentais. Em Esparta, o povo reunido à apella, nem delibera nem governa, aceita e rechaça o que se propõe, mas são eles que elegem os senadores e os éforos. Na Ecclesia ateniense tinha iniciativa e decisão definitiva sobre o ato de

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governo, mas suas funções estavam limitadas constitucionalmente; os poderes ordinários se submetiam ao constituinte, e este princípio adquire um valor especial quando o poder ordinário é nada menos que o povo mesmo reunido em assembléia. O Funcionamento da Assembléia Ateniense. O regime jurídico ateniense repousava na existência de uma ordem constitucional, criada por vontade popular mediante leis, e suscetível de reformas por rigoroso procedimento. Só em um dia do ano, na primeira reunião da ecclesia, se poderia apresentar projetos de lei; depois de editada, poderia ser atacada durante um ano através da graphe paranomóm. Que poderia invalidar a lei contrária à coletividade e ao espírito fundamental das instituições, quase como um controle de constitucionalidade. NOTA: Uma das principais atribuições destes magistrados [seis arcontes tesmotetas] era a de velar sobre o depósito das leis atenienses. É provável que quando uma proposição lhes parecia demasiado contrária a todo espírito da legislação ateniense dos interesses do Estado, teriam direito, sob sua própria responsabilidade, de negar seu assentimento e deter assim o assunto (...) [Sendo aceito o projeto e aprazada a assembléia] Fixava-se o projeto de lei ao pé das estátuas dos heróis epónimos, e ao principiar das assembléias subseqüente, o secretário procedia sua leitura em voz alta (...) Todo cidadão que propunha uma lei que contradizia outra lei (...) tinha que propor a abrogação da lei anterior (...) fazendo mais larga e séria a discussão (...) havia provavelmente duas votações: uma que anulava a lei antiga, e outra, que adotava a lei nova”. A ordem jurídica ateniense. Se poderia estabelecer a hierarquia dos atos de autoridade classificando em quatro graus: 1) Um poder constituinte, cujo exercício pode ser chamado de ato constituinte, e com este nasce a entidade política que forma o Estado. Este ato é múltiplo, consistindo em uma série de atos Constitucionais; 2) um poder legislativo subordinado ao ato constituinte; 3)Poder executivo que se desenvolve na órbita preestabelecida pelas leis vigentes; 4) Poder funcional das magistraturas em cumprimento das decisões legislativas ordinárias. Os atos Constituintes Medo-Persas. A monarquia absoluta que substitui a democracia dura muito tempo, mas as invasões germânicas re-inserem o elemento popular na soberania. Os germanos e sua forma de governo. As assembléias aparecem também nos povos invasores com três elementos: um chefe supremo, um conselho de chefes menores e uma assembléia de homens livres. Cartas Medievais. Nova maneira de se manifestar uma vontade constituinte, seriam atos constituintes rudimentares. Começa a construção intelectual de uma soberania constituinte atribuída à sociedade. Espanha – Foros e Concílios. O direito medieval foi legislado em Foros, sob a forma jurídica de pactos, convenio ou contrato entre o senhor e seus vassalos, mas o Foros estavam precedidos de um direito consuetudinário (fuero de albedrio). Em alguns casos os

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Foros tiveram origem em Concílios sem terem confirmação real, mais tarde as vezes atuavam com a presença do rei. Foro de Leão de 1188. Primeiro foro espanhol com caracteres de ordenamento jurídico político, 27 anos anterior à magna carta, contém cláusulas em que o rei reconhece a limitação de sua autoridade. O rei reconhece que as leis do Foro têm origem em um acordo entre rei e reino, e as decisões mais graves deveriam ser de acordo com o Concílio. Ademais, o foro de Leão de 1188 era mais preciso em suas disposições do que a magna carta inglesa. Constituição política das comunidades de Castilla. Em 1520 aparece um documento onde estaria contida a Instrução que os Cidadãos de Valladolid deram a seus procuradores em Santa Junta de Avilla; em seu prólogo eles consideram seu dever colaborar com o rei no que ele agisse bem, e estorvar-lo de todas maneiras quando agisse mal. Foro de Vizcaya. O povo basco se reserva ao direito de obedecer e não cumprir os mandamentos. Vale ressaltar que o Foro prevê proibição de tortura, confisco de bens, prisão por dívida, violação de domicílio, bem como privação de liberdade sem mandamento do juiz competente, exceto em flagrante delito. Alemanha – Reforma político-social de 1525. Os campesinos da Turíngia que haviam efetuado uma revolta completaram sua reclamação em um documento, com doze artigos apontando limitações à servidão. O sistema inglês. A Carta Magna de 1215 deve ser considerada um ato constituinte, mas está muito distante de alcançar a significação institucional de um ato constituinte completo, sendo somente um primeiro pacto, um convênio entre as forças políticas e serve de ponto de partida para uma lenta evolução. A evolução constitucional inglesa sempre foi precedida de uma lenta transformação de costumes; as mudanças da lei não introduziam algo inteiramente novo, mas algo em desenvolvimento ou o melhoramento de algo que já era antigo. Na Carta Magna figuram duas forças: barões e coroa. Na petição de Direitos, são três: coroa, barões e parlamento. O problema da Constituição e do poder constituinte aparece de modo prático com o Agreement of the people (1647) e o projeto de Constituição Promulgado por Cromwell (1652), neste se precisa com claridade a natureza do poder constituinte e usa diferença do legislativo, estabelecendo requisitos especiais para reforma legal, bem como declarando nulas leis contrárias a suas disposições. A formação Constitucional dos Estados Unidos. Desde o pacto Mayflower, se encontram uma série de atos semelhantes, denominados pactos de estabelecimento (plantation covenants), em virtude dos quais os colonos organizam comunidades políticas. “Cada um em particular deve comprometer-se, por um contrato, a entrar juntamente com os outros em uma sociedade durável, a fim de que todos possam decidir por um voto geral as medidas tendentes a assegurar a felicidade comum” (WYCE). O Mayflower e o Agreement têm sua origem no costume eclesiástico dos covenant. Comparação do Poder Constituinte na Inglaterra e em Atenas. o Semelhanças: a) Ato constituinte múltiplo e de formação sucessiva e lentamente produzida; b) Ato Constituinte fruto de

um equilíbrio político, ou conciliação de forças políticas; c) Um mesmo corpo institucional assume o poder constituinte, o legislativo e o executivo; d) O mesmo corpo institucional julga os magistrados e funcionários. o Diferenças: a) Na Inglaterra a assembléia (Parlamento) é composta de duas câmaras, uma da população eleitoral e outra da casta nobre; b) A ecclesia ateniense estabelecia formas de procedimento distintas em função da matéria que deliberavam. COMENTÁRIO: Viamonte expõe com propriedade a “evolução” do poder constituinte, partindo das teocracias orientais, passando por Hamurabi, Manu, Lei Hebréia, apontando importantes considerações sobre as Cidades-Estado gregas, Esparta e Atenas, analisando ainda o Poder Constituinte no medievo, ressaltando os Foros Espanhóis, até atingir a formação Constitucional inglesa e americana. Apesar do viés estreitamente histórico, verifica-se a relevância desta análise para apreensão do lento evoluir das instituições jurídicas. Nessa linha, merecem destaque três pontos: a evidente limitabilidade do monarca nas teocracias da antiguidade e no medievo, em contraponto à visão histórica corrente do Poder Absoluto do Monarca; atente-se ainda à precedência histórica e clareza técnica dos Foros Espanhóis em relação à badalada Magna Carta; e last but not least registre-se a clareza e sutileza do sistema da democracia ateniense, com ferramentas e instrumentos (para ficar em poucos exemplos, como a graphe paranomóm, a publicidade dos atos e um particular sistema de votação ab-rogatória) que explicitam os motivos da estabilidade de sua organização política. Questões a) Partindo das concepções doutrinárias expostas por SANTOS no que concerne a limitabilidade ou não do poder constituinte, analise a seguinte ementa do STF, com particular atenção ao excerto grifado: “EMENTA: - Transformação de cargo de datilografo em técnico de planejamento, por desvio de função. Alegação de direito adquirido contra a Constituição. - Esta Corte, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 245, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituição, não mais se admitem, dada a necessidade de concurso público para as diferentes formas de provimento derivado de cargo que não decorrente de promoção, institutos como, entre outros, o da ascensão funcional e o da transformação de cargos. Não há direito adquirido contra a Constituição. Recurso extraordinário conhecido e provido”. b) Considerando o contexto do Estado Brasileiro Atual e a necessidade de uma regulamentação cada vez mais particularizada (vide setores coordenados por agências reguladoras), comente a seguinte assertiva de Aristóteles: “O Estado onde tudo se faz com golpes de decreto, não é verdadeiramente uma democracia”.