Articulo Sobre La Ley De Servidumbre En Hidrocarburos

Cortesía de Francisco Ochoa Ochoa

NUEVA LEY SOBRE SERVIDUMBRES PETROLERAS Y SU APLICACIÓN POR ANALOGÍA A LA VALORACIÓN DE PREDIOS A SER ADQUIRIDOS POR EL ESTADO Por: Francisco Ochoa Ochoa

31 de Enero del 2009

Recién fue aprobada por el Congreso de la República de Colombia la Ley 1.274 del 5 de enero de 2009 que establece el procedimiento para el avalúo de las servidumbres petroleras. En buena hora, se legisla en Colombia sobre la forma como se deben tasar las servidumbres. Es quizá el primer intento de crear una doctrina sobre cómo se deben realizar los avalúos de esta compleja figura jurídica. El disponer de unas claras reglas de juego permitirá equilibrio y justicia entre propietario y explorador petrolero, asegurando que se pague lo justo al dueño del predio y evitando al mismo tiempo demoras injustificadas que retrasan de manera perjudicial el proceso de explotación económica del subsuelo.

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En este Código no se da ningún indicio ni orientación acerca de la forma como se deben tasar o pagar los derechos de paso (i.e. servidumbres). Tan solo en uno de sus artículos se hace mención a que se pagará el valor de la faja ocupada y un 10% más, procedimiento sobresimplificado y un tanto erróneo para la tasación de las servidumbres.

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Nuestra legislación sobre servidumbres rige desde el año de 1886 y está contenida en el Código Civil.

Cortesía de Francisco Ochoa Ochoa Las empresas públicas que continuamente imponen servidumbres de paso para la instalación de sus redes de energía, acueducto, gas, alcantarillado, oleoductos, etc., determinan a su antojo los valores a pagar y, afortunadamente para ellas, pero lamentablemente para los propietarios de los predios, los valores propuestos son aceptados por estos últimos, quienes desconocen los derechos que les otorga la ley y tienen, en un alto porcentaje de los casos, la concepción de que las servidumbres para el paso de redes de servicios públicos son obligatorias (lo cual es cierto) y que también es obligatorio aceptar la propuesta económica que le presente la empresa de servicios públicos (concepto errado). Afortunadamente, la nueva ley citada abre la posibilidad de adelantar un proceso de negociación entre las partes. Si no se logra un acuerdo entre ellos con respecto al valor a pagar por la servidumbre, se puede y debe acudir a un juez, quien designará a su vez un perito avaluador a partir de la lista de auxiliares de la justicia; este perito deberá emitir concepto (i. e. deberá fijar un valor a la servidumbre) dentro de los quince días siguientes a su nombramiento.

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Para efectos del avalúo el perito tendrá en cuenta las condiciones objetivas de afectación que se puedan presentar de acuerdo con el impacto que la servidumbre genere sobre el predio, atendiendo la indemnización integral de todos los daños y perjuicios, sin perjuicio de las reclamaciones posteriores que pueda presentar el propietario, poseedor u ocupante de los predios afectados por daños ocasionados a los mismos durante el ejercicio de las servidumbres. No se tendrán en cuenta las características y posibles rendimientos del proyecto petrolero, ni la potencial abundancia o riqueza del subsuelo, como tampoco la capacidad económica del contratista u operador. La ocupación parcial del predio dará lugar al reconocimiento y pago de

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Vale la pena citar de manera textual lo que manifiesta la ley acerca del criterio con el cual este perito debe adelantar su trabajo:

Cortesía de Francisco Ochoa Ochoa una indemnización en cuantía proporcional al uso de la parte afectada, a menos que dicha ocupación afecte el valor y el uso de las zonas no afectadas. Vale destacar tres elementos muy importantes: 1. El avalúo debe ser integral, abarcando todos los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de las reclamaciones posteriores que pueda presentar el propietario por daños durante el ejercicio de la servidumbre. Este artículo está desarrollando el principio de la reparación integral del daño, que constituye un principio general del derecho, el cual consiste en que el causante del daño debe repararlo de manera íntegra a la persona afectada, pues sólo de esta manera se garantiza la aplicación de una verdadera justicia.

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Lo que ha ocurrido normalmente es que la entidad (por lo general una empresa prestadora de servicios públicos) pide el avalúo solicitando solo la determinación del valor de la faja de tierra y omitiendo de manera intencional la tasación de daños y perjuicios; ante la falta de conocimiento sobre sus derechos, el propietario se siente obligado y termina por aceptar el valor propuesto por la entidad. En caso que el propietario pretendiera una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de la servidumbre, debía recurrir a una demanda ante la instancia judicial

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Por eso, el valor a tasar no puede limitarse a una cantidad relacionada únicamente con el precio del terreno, pues, de ser así, estaría dejándose por fuera la compensación de los otros daños ocasionados como consecuencia de la imposición de la servidumbre (e. g. en muchos casos el daño causado por el paso de una servidumbre consiste en la destrucción de fuentes de agua, lo que ocasiona un gran deterioro en el valor comercial del resto del terreno).

Cortesía de Francisco Ochoa Ochoa correspondiente. Con este procedimiento se buscaba ante todo desestimular al propietario a reclamar el justo pago, quien por lo general optaba por desistir de su reclamación ante las demoras, costos y riesgo que podía implicar un proceso jurídico. Así, el propietario terminaba aceptando a regañadientes lo que le ofrecían, aunque no fuera el justo valor. . Existen varios casos en los cuales se aplica la misma estrategia por parte del Estado y sus agentes; uno de los más frecuentes es el relacionado con la adquisición de predios para los fines previstos en la Ley 388 de 1997 y Decreto 1.420 de 1998. Cuando se requiere desarrollar una obra pública, la entidad pública se limita a solicitar simplemente el avalúo comercial del terreno y las edificaciones a adquirir, ignorando los perjuicios colaterales causados (i. e. daño emergente y lucro cesante) y obligando al ciudadano a aceptar la propuesta de compra dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la misma.

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La gran importancia de la nueva ley es que ratifica lo que ha venido diciendo la jurisprudencia constitucional, al igual que un importante sector de la doctrina, en el sentido en que en la negociación de fajas de terreno, ya sea para la construcción de obras públicas o para la imposición de servidumbres, la compensación a pagar no puede limitarse al simple precio de la tierra o de la faja afectada, sino que debe ser suficiente para compensar integralmente el daño ocasionado.

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Esta propuesta, al igual que en el caso de las servidumbres, generalmente contiene sólo el valor comercial del terreno y la parte de las construcciones afectadas. Si el propietario pretende que se le reconozcan daños y perjuicios adicionales reales causados, estos le son ignorados olímpicamente y para reclamarlos se le obliga a acudir a las instancias judiciales; este proceso de reclamación tarda muchísimo, con lo cual se desestimula a los propietarios afectados a reclamar.

Cortesía de Francisco Ochoa Ochoa Ante la negativa de algunas entidades estatales a reconocer la existencia de este principio, esta norma resulta ser una gran ayuda para ratificar el argumento expuesto; además, podrá alegarse su aplicación analógica o interpretación extensiva para ratificar la necesidad de que a los propietarios de predios involucrados en negociaciones con el Estado les sean compensados integralmente los daños causados por dicha negociación forzosa. Con base en el principio elemental de la analogía contenido en la legislación Colombiana, se puede deducir que el criterio de la integralidad del avalúo es aplicable no solo en la tasación de servidumbres, sino también en el caso de la valoración de bienes que serán adquiridos dentro de los casos contemplados por el decreto 1.420 de 1998, de los cuales se destacan los más frecuentes:

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Surge de lo anterior una clara conclusión: el valor de los avalúos para adquisición de predios e imposición de servidumbres de paso no puede limitarse simplemente al pago de un valor relacionado con la faja de

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• Adquisición de inmuebles: • por enajenación forzosa. • por enajenación voluntaria. • A través del proceso de expropiación por vía judicial. • A través del proceso de expropiación por vía administrativa. • Determinación del efecto plusvalía. • Determinación del monto de la compensación en tratamientos de conservación. • Pago de la participación en plusvalía por transferencia de una porción del predio objeto de la misma. • Determinación de la compensación por afectación por obra pública.

Cortesía de Francisco Ochoa Ochoa terreno. El valor real a pagar (y a tasar por parte de quienes realizan estos avalúos para el Estado) debe abarcar el valor comercial real de los inmuebles más todos los perjuicios colaterales (i. e. daño emergente y lucro cesante) que se originen, sin necesidad de obligar a los propietarios de los inmuebles a recurrir a las instancias judiciales para reclamarlos. Es conveniente que Estado, avaluadores y ciudadanos conozcan los derechos y obligaciones que les corresponde según la ley para así evitar que los estrados judiciales aumenten el ya suficientemente alto número de procesos para juzgar. También para que el Estado solicite los avalúos como en justicia deben hacerse y para que los avaluadores los elaboren con un criterio de justicia. 2. El valor a pagar (y a avaluar) no podrá tener en cuenta las características y posibles rendimientos del proyecto petrolero (o de que se trate), ni la potencial abundancia o riqueza del subsuelo, como tampoco la capacidad económica del contratista u operador.

Lo anterior significa que si la presencia de una red de oleoducto (o de servicios públicos) afecta o desvaloriza el resto del predio, este daño o menor valor en el área restante debe ser resarcido por la entidad pública que impone la servidumbre.

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Sirva como ejemplo un caso en el cual el paso de la red produce la desaparición de una fuente de agua de la cual se surtía el ganado que

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3. Dentro de la indemnización a calcular, cabe incluir los potenciales daños causados en el resto del predio. Reza textualmente la ley lo siguiente: “La ocupación parcial del predio dará lugar al reconocimiento y pago de una indemnización en cuantía proporcional al uso de la parte afectada, a menos que dicha ocupación afecte el valor y el uso de las zonas no afectadas.”

Cortesía de Francisco Ochoa Ochoa ocupaba el área de potreros restantes. Antes del paso de la red estos potreros tenían aguas vivas propias; después del paso de la red los potreros quedaron sin agua. Surgen tres preguntas: ¿Qué causa originó la pérdida de la fuente de agua? ¿Vale lo mismo un terreno para ganadería con agua que sin ella? ¿Quién debe asumir el pago de la pérdida de valor? A partir del análisis anterior se puede notar que el alcance de la nueva ley sobre servidumbre de hidrocarburos es enorme y va mucho más allá del alcance enunciado en la propia Ley, especialmente si se entiende la filosofía de indemnización integral que contiene y si se aplica el principio jurídico de la analogía.

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Conviene que las entidades del Estado y la ciudadanía se documenten e ilustren debidamente sobre las alcances de esta nueva norma. Su conocimiento y una adecuada asesoría profesional permitirán una relación más justa y equitativa entre las partes.