Agravo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

^

COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (COMPETÊNCIA DO EXTINTO PRIMEIRO TRIBUNAL DE ARCADA CIVIL).

7.072.742-9

DIBRACAM COMERCIAL LTDA. e TOPE PARTICIPAÇÕES LTDA., por seus advogados, nos autos da execução que lhes move MAGYRUS FORMENTO MERCANTIL LTDA.,

vêm, com o devido acatamento, à presença de Vossa Excelência, para interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face da decisão proferida pelo ínclito Juízo da 3a Vara

Cível de Sorocaba, o que fazem com esteio no artigo 522, do Código de Rito e pelas razões expostas em seguida m favor dos agravantes atuam os advogados Mauro Caramico (OAB/SP N° 111.110) e Andréa Teixeira Pinho (OAB/SP N° 200.557), ambos com escritório nesta Capital, na Rua Libero Badaró n° 377, 21° andar, cjs. 2104/2105. A agravada é patrocinada pelo advogado Ruy Elias Medeiros (OAB/SP N° 115.403). com escritório na Avenida General Osório, 22, na cidade de Sorocaba (SP) e pelo advogado Antônio Carlos Praxedes Lúcio (OAB/SP N° 35.409), com escritório na Rua São Paulo, 774, na cidade de São Carlos (SP).

Para a formação do instrumento, estão sendo carreadas cópias das seguintes peças (todas, desde já, autenticadas pelos subscritores deste recurso): inicial; procuração passada pela agravada-exeqüente; títulos da execução; petições e decisões interlocutórias; pedido de decreto de sucessão e documentos; substabelecimento; exceção de pré-executividade; oferta de bens à penhora e documentos respectivos; resposta à exceção; procurações das agravantes; acórdãos nos agravos de instrumento n°s. 1.249.401-0 e 1.347.674-7; recusa da oferta e pedido de penhora; despacho agravado (fl. 352); certidão de intimação (fl. 357, verso) e últimos andamentos. Esclarecem que, em se tratando de agravo contra decisão que determinou penhora de valores em conta-corrente, havendo iminente risco de grave prejuízo, de modo que não há razões para que este agravo fique retido. Requerem, também por isso, seja concedida a antecipação da tutela recursal (efeito suspensivo) a este recurso, a teor do

que permitem os artigos 527, II e 558, ambos do Código de Processo Civil, pelas razões e sob os contornos debuxados na anexa minuta. Pedem e esperam deferimento. São Paulo, 19 de maio de 2006.

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MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravantes: Tope Participações Ltda. e outra Agravada: Magyrus Fomento Comercial Ltda. Processo n° 3937/2002 3a Vara Cível da Comarca de Sorocaba

COLENDO TRIBUNAL, ÍNCLITA CÂMARA, INSIGNES JULGADORES.

1.

A questão central deste recurso está em possibilitar-

se a penhora de conta-corrente antes de apreciar-se exceção de préexecutividade. 1.1.

Naturalmente, inclusive para que se forme o quadro

completo do caso, esbarrar-se-á nas razões da exceção de préexecutividade (que, adiante-se, são bastante fortes). Mas o tema central, e o objetivo único deste agravo, é discutir a conformação da penhora -

A >*

na verdade, sobre duplo aspecto: a legitimidade da recusa pelo credor e o momento da conformação da penhora, quando há exceção já encetada (e respondida). 1.2.

Aos fatos, pois.

2.

Trata-se, originalmente, de execução movida pela

factoring agravada contra a empresa DIRASA COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., lastreada em instrumento de confissão de dívida assinado por esta (e por seus garantidores) em 5 de junho de 2002. 2.1.A

execução caminhava com certa morosidade (dada a lentidão da

própria credora), até que, em novembro de 2004, a exeqüente pleiteou a substituição dos até-então-executados pelas agravantes e seus sócios. 2.2.O

fundamento do pedido foi um "instrumento particular de

compromisso de compra e venda", firmado pela agravante TOPE com os proprietários do imóvel que era ocupado pela DIRASA, em agosto de 2002. 2.3.Disse

a agravada que a TOPE e a DIBRACAM sucederam a DIRASA

porque compraram-lhe o imóvel e, lá, passaria a DIBRACAM a exercer as mesmas atividades da DIRASA: concessionária de caminhões Volkswagen.

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3.

DefeHda a sucessão, compareceram as "novas" exe-

cutadas e: a)ofereceram

à penhora os direitos que têm, na execução que movem,

justamente, contra os que lhe prometeram vender o imóvel onde estava a concessionária DIRASA, e não o fizeram, e b)aforaram

exceção de pré-executividade, demonstrando que não houve

sucessão - houve, apenas, a frustrada tentativa de aquisição do imóvel (que hoje, pelo que se sabe, é ocupado por uma loja da rede DPaschoal). 3.1.

Aliás, essa Colenda Corte, em duas outras oportuni-

dades (patrocinadas, aliás, pelo mesmo ilustre causídico que defende os interesses da factoring agravada), e mesmo sem a participação das agravantes, houve por bem assim decidir: Agravo de instrumento n° 1.249.401-0 "Assim, ao contrário do pretendido pela recorrente, não há provas de vinculação entre as empresas concessionárias, sendo que o fato da DIBRACAM estar instalada no mesmo endereço da devedora não caracteriza sua responsabilidade por débitos da executada." (Isto, perceba-se, porque a agravante, naquele feito, fez crer que a DIBRACAM chegou a ocupar o imóvel onde estava a DIRASA - o que, sem rodeios, é uma grossa mentira). 6

3.2.No

agravo de instrumento n° 1.347.674-7, a decisão foi exatamente

igual (confiram-se, por favor, as anexas cópias). 3.3.Em

suma: mesmo que as agravantes tivessem adquirido o imóvel e lá

instalado a sua concessionária - o que, grave-se, não aconteceu - não se poderia cogitar da sucessão. 3.4.Ou,

pelo menos isto: o fato de ter havido a compra e venda do imóvel

(NÃO HOUVE!) não bastaria para que se decretasse a sucessão, de modo a transferir às agravantes a responsabilidades por dívidas que não constituiu, e de que não se beneficiou. 4.

Essas questões - e outras mais, com aprofundamento

do exame dos requisitos necessários ao decreto da sucessão - foram levados ao Juízo monocrático, juntamente com a oferta de bens à penhora (feita ad cautelam). 4.1.A exceção foi recebida, determinando-se a manifestação da exeqüente (cópia anexa). E esta, ao apreciar a oferta de bens, negou-se a aceitá-los, preferindo que a constrição recaia sobre conta-corrente da agravante DIBRACAM, onde é feita a sua movimentação diária. 4.2.E

assim deferiu o pleito o ínclito Juízo a quo:

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"A exeqüente não aceitou o bem indicado à penhora pela executada (fls. 173/175), alegando que não foi observada a ordem legal do art. 655 do Código de Processo Civil. Assim, defiro a penhora incidente sobre o numerário existente na conta-corrente mencionada, limitada a 30% (trinta por cento) do saldo, ou até o montante da execução, intimando-se a executada do prazo para embargos, na forma do art. 669 do CPC. Expeça-se carta precatória. Antes, porém, apresente a credora memória discriminada e atualizada do débito. Após, tornem conclusos para apreciação da exceção de pré-executividade".1 4.3.

E contra esse respeitável despacho, enfim, que se

volta este agravo: além de afrontar-se a regra do artigo 620, do Código de Rito, há inversão lógica dos atos do processo - afinal, se há exceção de pré-executividade que versa, basicamente, sobre a ilegitimidade passiva das executadas, parece curial que se decida essa questão antes de perfazer a constrição patrimonial. 5.

Quanto à regra do artigo 620, do Código de Rito, é

bem verdade que vem sendo interpretada, cada vez mais, em desfavor do próprio executado. Mas ainda é certo que, quando por vários caminhos se puder fazer a execução, o menos gravoso deve ser escolhido.

1

Aliás, é curioso: se as agravantes, como diz a agravada, ocupam o imóvel da verdadeira devedora, em Sorocaba, porque expedir-se carta precatória? 8

5.1.Ora,

o fundamento da inserção das requerida no pólo passivo da

execução é a aquisição do imóvel onde estava a devedora original, a DIRASA. 5.2.E

foi oferecido à penhora, justamente, o crédito que tem a agravante

TOPE contra os vendedores daquele imóvel - que nunca o entregaram! A promessa de venda e compra, aliás, deu-se por desfeita exatamente porque os vendedores não lograram apresentar certidões negativas que indicassem a segurança jurídica necessária para o ato. E o desfazimento da promessa deu azo ao direito da repetição, em dobro, do sinal pago justamente o que persegue a TOPE na mencionada execução. E justamente o que foi oferecido à penhora, nesta execução. 5.3.Não há razão lógica, nem jurídica, para que se negue a oferta. E a regra do artigo 655, do Código de Rito, não pode ser interpretada, sempre, como se apenas a penhora de dinheiro fosse viável, porque está em primeiro lugar, na lista. 5.4.Essa interpretação é especialmente perversa para as empresas, como são as agravantes: se não estiverem falidas, sempre terão seus caixas. E, claro, nem sempre a penhora de dinheiro será a que melhor atenderá as funções e finalidades do processo. 5.5.Neste

caso, por exemplo, em que há, para dizer o menos, indícios

veementes de que as executadas nada devem à exeqüente, a penhora de dinheiro será extremamente injusta e danosa. Isto, até, sem que se mencione que a exeqüente é empresa de factoring e, a julgar 9

pelos títulos que instruem a inicial, deu crédito à empresa DIRASA quando esta estava em situação crítica (decerto à busca de altos juros) e, agira, quer desfazer-se do prejuízo às custas de terceiros, com quem nunca manteve nenhum contato.

5-6.

Por isso, neste caso, especialmente, é relevantíssima

a regra do artigo 620, do Código de Rito, acerca da qual o Eminente Ministro Quaglia Barbosa, já firmou que "não é permitido ao juiz, de ofício, determinar a penhora de dinheiro, em desacordo com a vontade expressamente manifestada pelas partes, no sentido de nomear bens imóveis, especialmente tendo em vista que a gradação dos bens prevista no artigo 655 do CPC é relativa."2 5.7.Na

verdade, como também já decidiu a Corte Superior, "a mitigação

do art, 620 do CPC deve ser analisada à luz das peculiaridades de cada caso, não devendo nunca ser utilizada como instrumento para subverter a ordem lógica e natural do processo de execução."3 5.8.Não

é mais que isso que pretendem as agravantes: que as

peculiaridades do caso sejam examinadas, sopesando-se, aqui, a regra do artigo 620, do Código de Rito, no que confiita a ordem do artigo 655, do mesmo Diploma.

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STJ, 6a Turma, REsp 621.404/GO, Rei. MIN. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, julgado em 7.2.2006, DJ 15.5.2006 p. 311. 3 STJ, 4a Turma, AgRg no Ag 688.511 /RS, Rei. MIN. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, julgado em 06.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 252 10

5.9.E

íião será demais acrescentar-se que a conta-corrente indica à

constrição é aquela onde a agravante DIBRACAM realiza as suas operações diárias, donde tira o pagamento de seus fornecedores e de seus colaboradores. 5.10.Penhorá-la

eqüivale a engessar a empresa; a embaraçar suas

atividades. 6.

Além disso, há a questão da exceção de pré-

executividade. 6.1.Repita-se

que não se pretende, aqui, a análise do que se alegou na

exceção - até porque haveria supressão de um grau de jurisdição e estaria ultrapassada, ainda, qualquer possibilidade de dilação probatória. 6.2.Mas

o fato de já terem havido dois julgamentos anteriores, nesta

Colenda Corte, desdizendo a sucessão, parece relevante o suficiente para que, antes de se consolidar a penhora (e, sobretudo, antes de se penhorar a conta-corrente principal da agravante DIBRACAM), seja apreciada a exceção de pré-executividade. 6.3.Assim

não fosse, aliás, e a exceção perderia toda a utilidade:

postergar-se a apreciação da exceção de pré-executividade para depois da penhora

eqüivale

a

negá-la.

E,

pior:

negá-la

sem

qualquer

fundamentação, ao arrepio do preceito contido no artigo 5o, LIV, da Carta Magna. u

6.4.

Estará a agravante, sem disfarces, perdendo impor-

tante parcela do seu patrimônio, por conta de dívida de outrem, sem ter tido o seu day in the Court, sem ter havido o devido processo legal (que, no caso, consubstanciar-se-ia na análise da exceção de préexecutividade). 7.

Diante do exposto, e considerando: a)que

houve tempestiva oferta de bens, feita por

cautela, uma vez que também foi aforada exceção de pré-executividade; b)que

o ilustre Magistrado diferiu a apreciação da

exceção da pré-executividade para depois da penhora, o que a priva de todo efeito, e c)que a penhora, como deferida, atenta contra o princípio do artigo 620, do Código de Rito, requerem as agravantes digne-se Vossa Excelência receber este agravo com o efeito suspensivo, a teor do que permitem os artigos 527, II e 558, ambos do Código de Processo Civil, provendo-o, ao final, para reformar a respeitável decisão a quo, determinando-se que (i) antes de consolidarse a penhora, seja processada e deslindada a exceção de préexecutividade ou, caso assim não se entenda, (ii) seja determinado que a penhora recaia sobre os direitos oferecidos pela agravante TOPE, impe12

dindo-se a danosa e injusta penhora de conta-corrente, tudo como medi- "^ da da sempre almejada J

U S T I Ç A

!

São Paulo, 19 de maio de 2006.

Mauro Caramico OAB/SP n* 111.110

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