Agravo - Em Andamento

DA QUESTÃO MERITÓRIA

I – Considerações prolegominais em matéria Constitucional

1 -

Das minudencias perfilhadas na exordial,

conclui-se claramente que a retenção dos salários restou-se indevida,

assim

como

do

Agravante

pre r ro ga tiva

sediciosa qua nto

–

co nside rando

ao

r e ce bime n to

a

indu vido sa das

ver bas

alime ntar e s supr imi das – jamais podendo perpetuar-se, vez que

subsiste desprovida do menor amparo legal.

2 -

A República Federativa do Brasil se constitui

como um Estado Democrático de Direito - CF/88, art. 1°, caput que possui como alguns de seus princípios fundamentais, o amplo acesso à justiça e a inafastabilidade da tutela juridiscional frente a lesão ou ameaça de lesão a um direito estabelecido pela ordem jurídica. Por conseguinte, apresenta-se como direito fundamental do cidadão e, por outro lado, como obrigaç ão/dever do Estado, a

concessão

de

tutela

jurisdicional

justa,

adequad a

e

tempestiva para a proteção do direito lesado ou ameaçado de lesão. 3 Estatal

Sob esta sombra, legitimar a atividade vilipendiadora

das

garantias

previstas

na

Magna

Charta, precisamente em clausula pétrea – dire ito a pe r ce pção do s salár io s

–

é

premiar

a

iniqüidade,

valendo-se

do

Estado

Democrático de Direito – po r me io de dis po sitivo s que limi tam o s re passe s

de

ve r bas

publi cas,

por

fo r ça

de

de cisão

judic ial

– para

perpetrar atos manifestamente espoliativos em desfavor dos seus jurisdicionados.

w w w. p l i n i o g o e s e a s s o c i a d o s . c o m pedrojorge@pliniogoes&associados.com fone | 82 3325-3844 fax | 82 3325-1172 Av. João Davino, 385 – Jatiúca 57.037-000 - Maceió - Alagoas

I I - Da impropriedade dos óbices legais à co ncessão da tutela antecipad a em face da Fazenda Pública

4 -

No Estado de Direito, a submissão do

próprio Estado ao “império da lei” é condição da legitimidade de sua existência e atuação. Não é possível, sequer, a alegação de que

existiriam

hipóteses

em

que

seria

justificado

impedir

a

antecipação da tutela jurisdicional face à Fazenda Pública, devido aos interesses maiores que estar iam em jogo. Trata-se de falácia comumente

apresentada

pelos

defensores

da

restrição

da

antecipação da tutela perante o Estado, que cai por terra perante duas constatações:

1ª - A concessão ou não da tutela juridiscional (justa, adequada e tempestiva)

não

se

fundamenta

na

abstrata

valoração

dos

interesses em jogo. Cada parte considera que seu interesse é o mais importante e relevante. A tutela juridiscional (antecipada ou não) deve ser concedida em favor daquele que se apresente (em cognição sumária ou exauriente), titular de um direito que lhe é concedido pela ordem jurídica. Se, no caso concreto, o interesse do

Estado

interesse

apresentar- se da

parte

como

contrária,

tendo esse

maior

fato

relevância

somente

que

poderá

o

ser

relevado em consideração na exata medida em que a própria ordem jurídica – seja por meio de princípios, seja por meio de regras

–

previamente

procedeu

à

valoração,

in

abstrato,

dos

interesses em jogo. Desta forma, o que estará impossibilitando a concessão da tutela antecipada frente ao Estado não será uma regra processual proibitiva, mas a própria ordem jurídica que, em sede de cognição sumária, tutela o interesse do Estado frente ao interesse contraposto.

2ª -

Por

sua

vez,

a

alegação

de que

o interesse

do Estado

representa o interesse de toda a população em contraposição ao w w w. p l i n i o g o e s e a s s o c i a d o s . c o m pedrojorge@pliniogoes&associados.com fone | 82 3325-3844 fax | 82 3325-1172 Av. João Davino, 385 – Jatiúca 57.037-000 - Maceió - Alagoas

interesse

de

somente

uma

pessoa

não

subsiste

nos

tempos

modernos. O Estado não pode se furtar de obedecer à ordem jurídica

utilizando-se

do

povo

como

álibi,

a

justificar

a

prática de ilicitudes e a obtenção de privilégios. Nos dizeres do Emérito Desembargador do TJRS Rui Portanova, temos que: “Assim como o interesse social afasta a proteção ao interesse

particular

quando

em

confronto

com

seu

conceito, também é possível dizer-se que não se pode confundir interesse publico com interesse do Estado. [...] Por igual, também não será necessariamente interesse público o interesse da Administração. Nesta poderá haver apenas interesses de grupos poderosos, corporativistas e/ou setoriais, inclusive contrários ao interesse social” 5 -

(1)

Ademais é até mesmo plausível que o

interesse de toda a população esteja em confronto com o interesse de

uma

pessoa

só,

desde

que

o

interesse

desse

único

individuo seja o interesse protegido e albergado pela ordem jurídica, hipótese em que o interesse dos demais cidad ãos deverá ser preterido.

6 -

Tal como exposto no ato judicial hosti -

lizado,

diversos

dispositivos

legais

foram

inseridos

no

ordenamento jurídico, criando obstáculos ou, conforme ocorre na maioria das hipóteses, simplesmente impedindo a concessão da tutela antecipatória e/ou da tutela inibitória em face da Fazenda Pública.

7esse

Entrementes , em contraposição a abuso

de

direito

externado

sob

o

manto

do

protecionismo infundado da Maquina Estatal – fr ise -se , 1 – P o r t a n o v a , R u i – P r i n c í p i o s d o P r o c e s s o C i v i l , 5 ª E d . 2 0 0 3 . Po r t o A l e g r e . p a g . 5 7

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“ maqui na”

e

não

vanguardistas ,

“ inte r e sse

idealizadores

processuais,

dentre

Bueno

Teresa

e

os

- os grandes doutrinadores

público ”

dos

quais

de

novos

citamos

Arruda

paradigmas

Cássio

Alvim

jurídico-

Scarpinela

Wambier,

vem

proclamando, quase em uníssono que : “todo e qualquer obstáculo ou exceção que tenha por objetivo proporcionar ao Estado furtar-se de sua submissão ao império legal apresenta-se como flagrante desrespeito ao Estado de Direito Instituído”

8-

(2)

Entoando na mesma nota, Hugo Nigro

Mazzili ensina que o interesse do Estado ou dos governantes nem sempre

coincidecom

o

bem

geral

da

coletividade:

“políticas

econômicas e nem sempre sociais ruinosas, guerras, desastres fiscais,

decisões

equivocadas,

malbaratamento

dos

recursos

públicos e outras tantas ações daninhas não raro contrapõem governantes e governados, Estado e indivíduo”

(3)

Em ultim a análise, valendo-se da sutileza

9 -

de raciocínio peculiar em Perelman, tem-se que: “A obtenção da tutela juridiscional justa, adequada e tempestiva é, ainda, princípio e

direito

previstos cumprimento

fundamental

do

cidadão,

constitucionalmente, representa

uma

cujo

exigência

imposta pela sociedade para s e sujeitar à

submissão estatal”

(4)

2 - Pa r a T e r e s a d e A r r u d a A l v i m W a m b i e r , “ t o d a s a s l e i s o u m e d i d a s p r o v i s ó r i a s restritivas à concessão de liminares são, em nosso sentir, incostitucionais”. W A M B I E R , Te r e s a A r r u d a A l v i m . A i n d a s o b r e a r e c o r r i b i l i d a d e d a l i m i n a r e m m a n d a d o de segurança. In: BUENO, Cássio Scarpinella; ALVIM, Eduardo de Arruda, WAMBIER, Teresa de Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois, p. 805. 3 - MAZZILI, Hugo Nigri. A defesa dos interesses difusos em juízo. 11ª Ed. Saraiva. S ã o Pa u l o . 1 9 9 9 . p . 3 8 . 4 - PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: Nova retórica. Trad. Virginia Pupi. Martins Fontes. São Paulo. 1998 p.13.

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10 -

Finalizando, embora o ordenamento

jurídico acoberte a Fazenda Pública com várias prerrogativas louváveis,

não

há

motivo

par a

não

admitirmos

a

tutela

antecipada contra a mesma, tanto porque a lei (nº 9.494/97) a prevê,

como

porque

a

concessão

da

medida

constitui

evento

excepcional, devido às cir cunstâncias do próprio processo e da relação

jurídica

sub

judice.

A

jurisprudência

corrobora

nossa

conclusão por isso transcrevemo-la: " PR O C ESSO C IVIL . AN T EC IPAÇ ÃO DE T UT EL A C O NT R A A FAZ EN DA

PÚB L IC A.

R ESPO N SAB IL IDADE

C IVIL

DO

ESTA DO. SER VIÇ O PÚB L ICO. O BR IG AÇ ÃO DE FAZ ER . MULTA

DIÁR IA.

an te cipação pú blica ,

de

ain da

co mina tó r io.

DAN O S e fe ito s q ue

tan to

M AT ER IAIS. de

co m que

tute la a

a

é

po ssíve l

co ntra

impo siç ão

le i9 .4 94 /9 7

a

de

a

faze nda pr e ce ito

po ssibil ita

a

sus pe nsão da e xe cução. não re sta afe tada a impo siç ão. maio r ia. re spo nde o bje tivame n te o esta do pe lo ser viço pú blico q ue pre sta . oco rr ida falha , de ve pr o ce der ao s r e paro s ne ce ssár io s. de fe r ida tute la ante cipa da , fixado prazo de 6 0 dias par ta cumpr ime n to da o br igação, a mul ta diár ia ape nas incide a par tir do 61 º di a. a mult a co mina tó r ia

te m

cum pr ime nto

da

o

pro pó si to

o br igação.

de ve

de se r

e stimula fixad a

o em

pa tamar razo áve l, que não to r ne iníq ua ne m pro picie r uína

do

de ve dor

e

o

e nr ique ci me nto

do

cr e dor.

po ssíve l ao magis trado, de o fício, fixar e r e ve r se u valo r ( ar ts. 46 1 , 6 44 e 6 45 do cpc ). o valo r diár io de r $1 .0 00 ,0 0 e ra manife sta me nte e xce ssivo. razo áve l o fina lme nte ar bitrado de r$ 50 ,0 0 di ár io s. não pr ovado s o s ale gado s dano s ma ter iais , r e je ita- se o r e spe ctivo pe di do. ape lo e r e me ssa oficia l de spr ovido s . 4 ª TURM A CÍ V E L, AP C. 5 11 9 09 9 , RE L. M ÁR I O M ACH AD O – TJ DF PR O C ESSUAL C IVIL E ADMIN I STR AT IVO. AGR AVO DE IN ST R UMENTO. ANT EC IPAÇ ÃO DE T UT EL A EM FAC E DA FAZ EN DA

PÚB L IC A.C AB IM ENTO.SEG UR ADA.AUX ÍL IO -

DO EN Ç A. AC IDEN T E

DE

TAR B AL HO.D IST ÚRB IO S

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O ST EO MUSC UL AR ES DO RT. FUMUS

R EL AC IO N ADO S

B ON I

IUIR IS

E

AO

TR AB AL HO -

PER IC UL UM

IN

MO R A

C O MPR O VADO S.C ON C ESSÃO DA L IMIN AR . 1 – a de cisão do

su pre mo

tr i bunal

fe de ral,

em

se de

de

ação

de clarató r ia de inco nsti tucio nal idade nº 04 , não impe de pe re m pto r iame nte a co nce ssão de tu te la ante cipa da co ntra

a

faze nda

caso s

e spe cífico s

se ja,

quando

e quip aração

pú blica ,

insculp ido s

dize m de

só

na

r espe ito

ser vi dor e s

have ndo à

ve daç ão

no s

le i nº 9 .49 4 /9 7 ,

ou

re classi ficação

ou

públ ico s,

co nce ssão

de

aume n to e exte nsão de vanta ge ns, não se este nde n do a

açõe s

em

que

o

ser vido r

públ ico,

li tiga ndo

na

co ndição de se gurado, ple ite ia a co nce ssão de auxílio do e nça. 2 - r esta ndo co mpr ovado o liame causali dade e ntr e a do e nça de q ue fo i aco me tida a ser vi do ra e o e xe r cício da ativ idade labo rati va ( fu mus bo ni i ur is ), so mado ao e vide nte r isco co ncr e to, atual e im ine nte de pr o gr e sso (

das

pe r iculu m

r e quisito s

le sõe s in

pr ovo cadas

mo ra),

e sse nciai s

para

po r

r e stam

se u

o fício

e vide nciado s

co nce ssão

da

limi nar

os em

me did a caute lar. 2ª TURM A CÍ V E L, ACÓ RD ÃO 1 39 28 8. AG I DE 26 /0 3/ 2 00 1, RE L. AN A M ARI A DU ARTE AM AR AN TE – TJ DF

Sob outro manto, descortinando a caracterização dos efeitos danosos afetos a retenção indevida dos salários

(soldos),

pertencentes

ao

Agravante,

os

tribunais

em

aclarada lição jurisprudencial, censuram com toda propriedade a atividade lesiva do Estado, pontuando nos seguintes termos: PR O C ESSO C IVIL . AN T EC IPAÇ ÃO DE T UT EL A. CR ÉDITO S C O NT R A O ESTADO. P ER IC UL UM IN MO R A. O Es tado, at ualme nte , é um de scumpr ido r das de cisõ e s j udicia is. A

dif iculd ade

cr é dito

de

se nte nça

para

q ue

se ja

transi tada

um

ser vido r

ti tular, em

re ce ber

me smo

julg ado,

qual que r

por ta ndo r e ve la- se

uma pe lo

amo nto a do de pe dido s de inte r ve nção fe de ral, o que che ga

às

rais

do

públi co

w w w. p l i n i o g o e s e a s s o c i a d o s . c o m pedrojorge@pliniogoes&associados.com fone | 82 3325-3844 fax | 82 3325-1172 Av. João Davino, 385 – Jatiúca 57.037-000 - Maceió - Alagoas

e

no tór io .

Co ns eq ue nt em ent e, o p er ic ulum in mo r a , em se t ra t a nd o

de

c r éd it o

co nt r a

a

fa z end a

p úb lic a ,

a ind a q ue p a r eç a jur id ic a m ent e um a b sur d o , na p r át ic a nã o o é. E o p o d er jud ic iá r io nã o p o d e fa z er d e co nt a q ue nã o v ê, po is o p io r c eg o é ex a t a m ent e

a q uel e

q ue

nã o

q uer

v er .

agravo

pr ovido. unânime . 1 ª TUR M A CÍ VE L, AC Ó R D ÃO 10 88 98 . AG I DE 24 /0 8/ 1 99 8, RE L. V ÁLTE R X AV I E R - TJ DF

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