Admin Strati On Court

‫القضاء‬ ‫الداري‬ ‫دراسة لسس ومبادئ القضاء‬ ‫الداري في العراق‬

‫الستاذ الدكتور‬ ‫مازن ليلو راضي‬ ‫‪1‬‬

‫)ربنا آتنا من‬ ‫لدنك رحمة وهيئ‬ ‫!مرنا‬ ‫‪ #‬أ‬ ‫لنا من‬ ‫‪( %‬‬ ‫!دا‬ ‫رش‬ ‫صدق ال العظيم‬ ‫الكهف ‪10‬‬

‫‪2‬‬

‫مقدمة عامة‬ ‫إن وجود الدارة طرفا) في العلقة قانونية مع الفراد‪،‬‬ ‫بما تتمتع به من سلطات وامتيازات كثيرة لشك يؤدي في‬ ‫كثير من الحيان إلى ارتكاب الدارة بعض الخطاء عندما‬ ‫تصدر قراراتها دون روية أو على عجل‪ ،‬وقد يحدث أن‬ ‫تتجاهل الدارة بعض القواعد القانونية التي سنها المشرع‬ ‫حفاظا) على مصلحة الفراد‪.‬‬ ‫ولما كانت الدارة في اتصال مستمر مع الفراد فقد‬ ‫تؤدي هذه الخطاء إلى الضرار بهم‪ ،‬ومن مقتضيات العدالة‬ ‫ومقوماتها أن تخضع الدارة لحكم القانون وأن تكون كلمة‬ ‫القانون هي العليا‪ ،‬ولبد لذلك من تنظيم رقابة قضائية‬ ‫على أعمال الدارة تضمن سيادة حكم القانون ‪.‬‬ ‫يقول الستاذ الدكتور عبد الرزاق السنهوري في هذا‬ ‫المعنى ‪ " :‬أن من كان مظلوما) وكان خصمه قويا)‬ ‫كالدارة‪ ،‬فلبد من ملذ يلوذ به ويتقدم إليه بشكواه ول‬ ‫شيء أكرم للدارة وأحفظ لمكانتها من أن تنزل مع خصمها‬ ‫إلى ساحة القضاء تنصفه أو تنتصف منه وذلك أدنى إلى‬ ‫الحق والعدل وأبقى للهيبة والحترام " ‪.‬‬

‫‪3‬‬

‫وقد حمل القضاء الداري على كاهله عبء تحقيق‬ ‫التوازن بين مقتضيات المصلحة العامة التي تسعى الدارة‬ ‫إلى تحقيقها وبين حماية حقوق الفراد وحرياتهم من‬ ‫عسف الدارة إذا ما اعتدت على هذه الحقوق ‪.‬‬ ‫وقد مر القضاء الداري بتاريخ طويل قبل أن يصل إلى‬ ‫ما هو عليه اليوم‪ ،‬فقد كانت الدارة في فرنسا تتمتع‬ ‫بوظيفة مزدوجة فهي سلطة تنفيذية من جهة وقاضيه من‬ ‫جهة أخرى‪ ،‬فكانت الدارة تسمو على غيرها من الحقوق‪،‬‬ ‫وبعد أن ظهر عجز الدارة القاضية عن حماية الفراد‬ ‫وحقوقهم وتحقيق المصلحة العامة‪ ،‬دعت الضرورة إلى‬ ‫إصلح هذا الخلل وفي عام ‪ 1872‬منح مجلس الدولة‬ ‫الفرنسي اختصاصا) قضائيا) باتا) فأخذت قسمات القضاء‬ ‫الداري تتضح إل أن الدارة بقيت تمارس بعض‬ ‫الختصاصات حتى عام ‪ 1889‬عندما أصبح مجلس الدولة‬ ‫صاحب الختصاص في نظر المنازعات الدارية‪.‬‬ ‫وقد سار المشرع المصري على نهج المشرع‬ ‫الفرنسي منذ عام ‪ 1946‬بإنشاء مجلس الدولة المصري‬ ‫أما في العراق فلم يأخذ المشرع بنظام ازدواجية حتى عام‬ ‫‪ 1989‬حيث أصبح الغراق من دول القضاء المزدوج بعد‬ ‫صدور قانون تعديل قانون مجلس شورى الدولة رقم‬ ‫‪106‬لسنة ‪.1989‬‬ ‫وقد أدى القضاء الداري في العراق دورا) مهما) في‬ ‫مجال حسم المنازعات الدارية رغم حداثة عهده ‪ ،‬ويتميز‬ ‫القضاء الداري بدوره الكبير في إنشاء وخلق القواعد‬ ‫القانونية المتعلقة بنظام القانون العام على عكس القضاء‬ ‫العادي الذي يكتفي بتطبيق القواعد المحددة سلفا)‪.‬‬ ‫وسنحاول في هذه الدراسة أن نلم بموضوع الرقابة‬ ‫على أعمال الدارة من خلل تقسيمه ثلثة أبواب‪ :‬الول‬ ‫خصصناه للبحث في مبدأ المشروعية أما الباب الثاني‬ ‫فتناولنا فيه نشأة القضاء الداري وتنظيمه‪ ،‬بينما تعلق‬ ‫الباب الثالث بموضوع قضاء اللغاء‪ ،‬وفق التفصيل التي‪:‬‬

‫‪4‬‬

‫الباب الول‪ :‬مبدأ المشروعية‪.‬‬ ‫الفصل الول‪ :‬مصادر مبدأ المشروعية‪.‬‬ ‫الفصل الثاني‪ :‬موازنة مبدأ المشروعية‪.‬‬ ‫الفصل الثالث‪ :‬الرقابة على أعمال الدارة‪.‬‬ ‫الباب الثاني‪ :‬نشأة القضاء الداري وتنظيمه‪.‬‬ ‫الفصل الول‪ :‬نشأة القضاء الداري وتنظيمه في‬ ‫فرنسا‪.‬‬ ‫الفصل الثاني‪ :‬نشأة القضاء الداري وتنظيمه‬ ‫في مصر‪.‬‬ ‫الفصل الثالث‪ :‬نشأة القضاء الداري وتنظيمه‬ ‫في العراق‪.‬‬ ‫الباب الثالث‪ :‬قضاء اللغاء‪.‬‬ ‫الفصل الول‪ :‬شروط قبول دعوى اللغاء‪.‬‬ ‫الفصل الثاني‪ :‬أوجه الطعن باللغاء‪.‬‬ ‫الفصل الثالث‪ :‬إجراءات رفع دعوى اللغاء والحكم‬ ‫فيها‪.‬‬

‫‪5‬‬

‫الباب الول‬ ‫مبـدأ الشروعيـة‬

‫مبـدأ الشروعيـة‬ ‫يقصد بالمشروعية أن تخضع الدولة بهيائتها وأفرادها‬ ‫جميعهم لحكام القانون وأن ل تخرج عن حدوده‪ ،‬ومن‬ ‫مقتضيات هذا المبدأ أن تحترم الدارة في تصرفاتها أحكام‬ ‫القانون‪ ،‬و إل عدت أعمالها غير مشروعة وتعرضت‬ ‫للبطلن‪.‬‬ ‫والساس الذي يقوم عليه المبدأ مرهون باختلف‬ ‫الظروف السياسية والجتماعية والقتصادية في مختلف‬ ‫الدول‪.‬‬ ‫وغالبا) ما تتفق الدول على أن هذا الخضوع هو الذي‬ ‫يمنح تصرفاتها طابع الشرعية ويضعها في مصاف الدول‬ ‫القانونية وبخروجها عنه تصبح دولة بوليسية ‪Etat de‬‬ ‫)‪(1‬‬ ‫‪. Police‬‬ ‫‪1‬‬

‫ ينظر بخصوص مبدأ المشروعية ‪-:‬‬‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – القضاء الداري – الكتاب الول – قضاء اللغاء –‬‫دار الفكر العربي – القاهرة – ‪ – 1996‬ص ‪ 35‬وما بعدها ‪.‬‬ ‫ د‪ .‬رأفت فودة – مصادر المشروعية الدارية ومنحنياتها – دار النهضة العربية –‬‫القاهرة – ‪ – 1995‬ص ‪ 9‬وما بعدها ‪.‬‬ ‫ د‪ .‬عبد الغني بسيوني – القضاء الداري – منشأة المعارف – السكندرية –‬‫‪ – 1996‬ص ‪.11‬‬

‫‪6‬‬

‫ولبد للدولة القانونية من مقومات وعناصر طبيعية‬ ‫جوهرية ومن هذه العناصر‪:‬‬ ‫‪ .1‬وجود دستور يحدد النظام ويضع القواعد الساسية‬ ‫لممارسة السلطة في الدولة ويبين العلقة بين‬ ‫سلطاتها الثلث التشريعية والتنفيذية والقضائية‪.‬‬ ‫‪ .2‬خضوع الدارة للقانون‪ :‬ويقتضي ذلك عدم جواز‬ ‫إصدار الدارة أي عمل أو قرار أو أمر من دون‬ ‫الرجوع لقانون وتنفيذا) لحكامه‪.‬‬ ‫‪ .3‬التقيد بمبدأ تدرج القواعد القانونية ‪ :‬ويستند ذلك‬ ‫إلى أن القواعد القانونية تتدرج بمراتب متباينة‬ ‫بحيث يسمو بعضها على البعض الخر‪.‬‬ ‫‪ .4‬تنظيم رقابة قضائية‪ :‬لكي تكتمل عناصر الدولة‬ ‫القانونية لبد من وجود تنظيم للرقابة القضائية‬ ‫على أعمال مختلف السلطات فيها‪ ،‬وتقوم بهذه‬ ‫المهمة المحاكم على اختلف أنواعها سواء أكانت‬ ‫عادية أم إدارية‪ ،‬تبعا) لطبيعة النظام القضائي‬ ‫المعمول به في الدولة كأن يكون نظام قضاء موحد‬ ‫أم نظام القضاء المزدوج‪.‬‬ ‫ويمثل القضاء الداري في الدول التي تعمل به ركيزة‬ ‫أساسية في حماية المشروعية وضمان احترام حقوق‬ ‫وحريات الفراد من جور وتعسف الدارة‪ ،‬ويتسم هذا القضاء‬ ‫بالخبرة والفاعلية في فض المنازعات التي تنشأ بين‬ ‫الفراد والدارة لكونه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء‬ ‫المدني وإنما قضاء) إنشائيا) ل يتورع عن ابتداع الحلول‬ ‫المناسبة لتنظيم علقة الدارة بالفراد في ظل القانون‬ ‫العام‪.‬‬

‫ د‪ .‬ماجد راغب الحلو – القضاء الداري – دار المطبوعات الجامعية بالسكندرية –‬‫‪ – 1995‬ص ‪ 10‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪- Jean Rivero – Droit administrative précis Dalloz، 1970 – P 14 .‬‬ ‫‪- Benot – Le droit administrative francais 1968 – P 77 .‬‬

‫‪7‬‬

8

‫الفصل الول‬ ‫مصادر مبدأ المشروعية‬ ‫إذا كانت الدارة تلتزم باحترام القانون وتطبيقه‪ ،‬فأن‬ ‫المقصود بالقانون هنا القواعد القانونية جميعها أيا) كان‬ ‫شكلها ‪.‬‬ ‫ومصادر المشروعية هي مصادر القانون ذاته‬ ‫كالدستور وما يلحق به من قيمة قانونية عليا كإعلنات‬ ‫الحقوق ومقدمات الدساتير ثم يلي الدستور القوانين ثم‬ ‫القرارات الدارية التنظيمية و الفردية والعرف والقضاء ‪.‬‬ ‫وسنقسم هذه المصادر إلى نوعين ‪ :‬المصادر‬ ‫المكتوبة والمصادر الغير مكتوبة ‪.‬‬

‫المبحث الول‬ ‫المصادر المكتوبة‬ ‫تشمل المصادر المكتوبة الدستور والتشريع العادي‬ ‫)القانون( والتشريعات الفرعية أي اللوائح الدارية ‪.‬‬

‫المطلب الول‪ :‬التشريعـات الدستوريـة‬

‫تعــد التشــريعات الدســتورية أعلــى التشــريعات فــي‬ ‫الدولة وتقع فـي قمة الهـرم القـانوني وتسمو على القواعد‬ ‫القانونيـة الخـرى جميعـا) فهـي تحـدد شـكل الدولـة ونظـام‬ ‫الحكـم فيهـا وعلقتـه بـالمواطنين وحقـوق الفـراد وحريـاتهم‪،‬‬ ‫والختصاصــات الساســية لمختلــف الســلطات العامــة فــي‬ ‫الدولة‪.‬‬ ‫ومن ثم ينبغي أن تلتزم سلطات الدولة جميعها بالتقيد‬ ‫بأحكامه و إل عدت تصرفاتها غير مشروعة‪ ،‬والدارة بوصفها‬

‫‪9‬‬

‫جهاز السلطة التنفيذية تلتزم بقواعد الدستور ول يحق لها‬ ‫مخالفته في أعمالها إذ أن ذلك يعرض أعمالها لللغاء‬ ‫)‪(1‬‬ ‫والتعويض عما تسببه من أضرار ‪.‬‬ ‫والقواعد الدستورية ل يقصد بها مجموعة القواعد‬ ‫المكتوبة في وثيقة أو وثائق دستورية فحسب إذ من‬ ‫الممكن أن تكون تلك القواعد غير مكتوبة في ظل دستور‬ ‫عرفي يتمتع بسمو القواعد الدستورية المكتوبة ذاتها ‪.‬‬ ‫كذلك تتمتع إعلنات الحقوق وما تضمنته هذه‬ ‫العلنات من حقوق وحريات للفراد بقوة النصوص‬ ‫الدستورية فل يجوز مخالفتها ‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬القانـــون‬

‫القوانين هي التشريعات التي تصدرها السلطة‬ ‫التشريعية في الدولة وهي صاحبة الختصاص في ذلك‪،‬‬ ‫وتأتي هذه التشريعات في المرتبة الثانية بعد الدستور من‬ ‫حيث التدرج القانوني وتعد المصدر الثاني من مصادر‬ ‫المشروعية ‪.‬‬ ‫والدارة بوصفها السلطة التنفيذية تخضع لحكام‬ ‫القوانين فإذا خالفت حكم القانون أو صدر عمل إداري‬ ‫استنادا) إلى القانون غير دستوري وجب إلغاء ذلك العمل ‪.‬‬ ‫والسلطة المختصة بإصدار القانون في العراق هي‬ ‫البرلمان باعتباره ممثل) للدارة العامة ويشترط في‬ ‫التشريعات التي يصدرها أن توافق أحكام الدستور وإل‬ ‫كانت غير مشروعة وجديرة بالحكم بعد دستوريتها ‪.‬‬

‫المطلب الثالث ‪ :‬اللوائح والنظمة‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق ‪ -‬ص ‪. 25‬‬

‫‪10‬‬

‫اللوائح هي قرارات إدارية تنظيمية تصدرها السلطة‬ ‫التنفيذية وهي واجبة الحترام من حيث أنها تمثل قواعد‬ ‫قانونية عامة مجردة تلي القانون في مرتبتها في سلم‬ ‫التدرج القانوني ‪.‬‬ ‫ومن ثم فإن هذه اللوائح أو النظمة هي بمثابة‬ ‫تشريعات من الناحية الموضوعية لنها تتضمن قواعد‬ ‫قانونية عامة مجردة تخاطب مجموع الفراد أو أفرادا)‬ ‫معينين بصفاتهم ل ذواتهم‪ ،‬إل أنها تعد قرارات إدارية من‬ ‫الناحية الشكلية لصدورها من السلطة التنفيذية ‪.‬‬ ‫ويمكن تصنيف اللوائح إلى عدة أنواع هي‪:‬‬ ‫‪ .1‬اللوائح التنفيذية ‪ :‬وهي التي تصدرها الدارة‬ ‫بغرض وضع القانون موضع التنفيذ‪ ،‬وهي تتقيد‬ ‫بالقانون وتتبعه‪ ،‬ول تملك أن تعدل فيه أو تضف إليه‬ ‫أو تعطل تنفيذه‪.‬‬

‫‪.2‬‬

‫لوائح الضرورة ‪ :‬وهي اللوائح التي تصدرها‬ ‫السلطة التنفيذية في غيبة البرلمان أو السلطة‬ ‫التشريعية لمواجهة ظروف استثنائية عاجلة تهدد‬ ‫أمن الدولة وسلمتها‪ ،‬فتملك السلطة التنفيذية من‬ ‫خللها أن تنظم أمور ينظمها القانون أصل) ويجب أن‬ ‫تعرض هذه القرارات على السلطة التشريعية في‬ ‫أقرب فرصة لقرارها‪.‬‬ ‫‪ .3‬اللوائح التنظيمية ‪ :‬وتسمى أيضا) اللوائح‬ ‫المستقلة وهي اللوائح التي تتعدى تنفيذ القوانين‬ ‫إلى تنظيم بعض المور التي لم يتطرق إليها‬ ‫القانون فتقترب وظيفتها من التشريع ‪.‬‬ ‫‪ .4‬لوائح الضبط ‪ :‬وهي تلك اللوائح التي تصدرها‬ ‫الدارة بقصد المحافظة على النظام العام بعناصره‬ ‫المختلفة‪ ،‬المن العام والصحة العامة و السكينة‬ ‫العامة‪ ،‬وهي مهمة بالغة الهمية لتعلقها مباشرة‬ ‫بحياة الفراد وتقيد حرياتهم لنها تتضمن أوامر‬ ‫ونواهي وتوقع العقوبات على مخالفيها‪ ،‬مثل لوائح‬

‫‪11‬‬

‫المرور وحماية الغذية والمشروبات والمحال العامة‬ ‫‪.‬‬ ‫‪ .5‬اللوائح التفويضية ‪ :‬وهي اللوائح التي تصدرها‬ ‫السلطة التنفيذية بتفويض من السلطة التشريعية‬ ‫لتنظيم بعض المسائل الداخلة أصل) في نطاق‬ ‫التشريع ويكون لهذه القرارات قوة القانون سواء‬ ‫أصدرت في غيبة السلطة التشريعية أو في حالة‬ ‫انعقادها ‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫المصادر غير المكتوبة‬ ‫تشمل المصادر غير المكتوبة للمشروعية على‬ ‫المبادئ العامة للقانون والقضاء والعرف والدارة ‪.‬‬

‫المطلب الول ‪ :‬المبادئ العامة للقانون‬

‫يقصد بالمبادئ العامة للقانون تلك المبادئ التي‬ ‫يستنبطها القضاء ويعلن ضرورة التزام الدارة بها‪ ،‬والتي‬ ‫يكشف عنها القاضي من خلل الضمير القانوني العام في‬ ‫الدولة ويطبقها على ما يعرض عليه من منازعات ‪.‬‬ ‫والمبادئ العامة للقانون ل يشترط ورودها في نص‬ ‫قانوني مكتوب فقد تكون خارجة عنه يستخلصها القاضي‬ ‫من طبيعة النظام القانوني وأهدافه القتصادية‬ ‫والسياسية والجتماعية والقيم الدينية والثقافية السائدة‬ ‫في المجتمع ‪.‬‬ ‫وعلى الرغم من اختلف الفقه حول القيمة القانونية‬ ‫التي تتمتع بها المبادئ العامة للقانون‪ ،‬فقد استقر القضاء‬ ‫على تمتع هذه المبادئ بقوة ملزمة للدارة بحيث يجوز‬ ‫الطعن بإلغاء القرارات الصادرة عنها‪ ،‬وتتضمن انتهاكا) لهذه‬ ‫المبادئ والتعويض عن الضرار التي تسببها الفراد ‪.‬‬

‫‪12‬‬

‫ومن المبادئ القانونية العامة التي استخلصها مجلس‬ ‫الدولة الفرنسي وأضحت قواعدا) أساسية في القانون‬ ‫الداري ونظام القانون العام ‪ :‬مبدأ سيادة القانون‪ ،‬ومبدأ‬ ‫عدم رجعية القرارات الدارية‪ ،‬ومبدأ المساواة أمام المرافق‬ ‫العامة‪ ،‬ومبدأ المساواة أمام التكاليف العامة‪ ،‬ومبدأ الحق‬ ‫في التقاضي‪ ،‬ومبدأ عدم المساس بالحقوق المكتسبة‪،‬‬ ‫ونظرية الظروف الستثنائية ‪.‬‬ ‫والقضاء الداري بهذا المعنى ل يخلق المبادئ العامة‬ ‫للقانون إنما يقتصر دوره على كشفها والتحقق من وجودها‬ ‫في الضمير القانوني للمة‪ ،‬ولذلك فمن الواجب على‬ ‫الدارة والقضاء احترامها والتقييد بها باعتبارها قواعد ملزمة‬ ‫شأنها في ذلك شأن القواعد المكتوبة ‪.‬‬

‫‪13‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬القضاء‬

‫الصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانين والفصل‬ ‫في المنازعات المعروضة أمامه‪ ،‬وهو ملزم قانونا) بالفصل‬ ‫في المنازعة الداخلة في اختصاصه و إل اعتبر منكرا)‬ ‫للعدالة‪ ،‬لذلك رسم المشرع للقاضي العادي السلوب‬ ‫الذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد في القواعد‬ ‫القانونية القائمة حل) للمنازعة ‪.‬‬ ‫الصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانين والفصل في‬ ‫المنازعات المعروضة أمامه ‪ ،‬وهو ملزم قانونا) بالفصل في‬ ‫المنازعة الداخلة في اختصاصه وإل اعتبر منكرا) للعدالة ‪،‬‬ ‫لذلك رسم المشرع للقاضي السلوب الذي يسلكه لفض‬ ‫المنازعة إذا لم يجد في القواعد القانونية حل) للمنازعة ‪.‬‬

‫وعلى ذلك ل يعد القضاء مصدرا) رسميا) للقانون لدوره‬ ‫المتعلق بتطبيق النصوص التشريعية وتفسيرها وإزالة‬ ‫غموضها وإزالة التعارض المحتمل بينها ‪ ،‬ول يتعدى‬ ‫القاضي هذا المر ليصل إلى حد خلق قواعد قانونية خارج‬ ‫)‪(1‬‬ ‫نصوص التشريع ‪.‬‬ ‫إل أن الطبيعة الخاصة لقواعد القانون الداري من‬ ‫حيث عدم تقنينه وظروف نشأته وتعدد مجالت نشاطه ‪،‬‬ ‫أدى إلى أن يتجاوز القضاء الداري دور القضاء العادي‬ ‫ليتماشى مع متطلبات الحياة الدارية فيعمد إلى خلق‬ ‫مبادئ وأحكام القانون الداري ‪ ،‬فيصبح القضاء مصدر‬ ‫رسمي للقانون الداري بل من أهم مصادرها الرسمية ‪،‬‬ ‫ويتعدى دوره التشريع في كثير من الحيان ‪.‬‬ ‫وتتميز أحكام القضاء الداري بعدم خضوعها للقانون‬ ‫المدني ‪ ،‬فالقاضي الداري إذا لم يجد في المبادئ‬ ‫القانونية القائمة نصا) ينطبق على النزاع المعروض عليه‬ ‫يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللزمة لذلك دون أن يكون‬ ‫مقيدا) بقواعد القانون المدني ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬رفعت محمد عبد الوهاب – المصدر السابق – ص ‪. 76‬‬

‫‪14‬‬

‫ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية‬ ‫نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد‬ ‫قيمتها بوصفها مصدرا) تفسيرا) على النقيض من أحكام‬ ‫القضاء الداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة ‪.‬‬ ‫وفي ذلك يتبين أن للقضاء دورا) إنشائيا) كبيرا) في‬ ‫مجال القانون الداري ومن ثم فهو يشكل مصدرا) رئيسيا)‬ ‫من مصادر المشروعية ‪.‬‬ ‫أما بالنسبة للقضاء الداري فأن أحكامه تتميز بعدم‬ ‫خضوعها للقانون المدني‪ ،‬فالقاضي الداري إذا لم يجد في‬ ‫المبادئ القانونية القائمة نصا) ينطبق على النزاع المعروض‬ ‫عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللزمة لذلك دون أن‬ ‫يكون مقيدا) بقواعد القانون المدني فهو قضاء إنشائي‬ ‫يبتدع الحلول المناسبة التي تتفق وطبيعة روابط القانون‬ ‫العام واحتياجات المرافق العامة‪ ،‬ومقتضيات حسن سيرها‬ ‫واستدامتها والتي تختلف في طبيعتها عن روابط القانون‬ ‫الخاص ‪.‬‬ ‫ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية‬ ‫نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد‬ ‫قيمتها بوصفها مصدرا) تفسيريا) على النقيض من أحكام‬ ‫القضاء الداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة ‪.‬‬

‫المطلب الثالث ‪ :‬العرف الداري‬

‫العرف الداري هو مجموعة القواعد التي درجت‬ ‫الدارة على إتباعها في أداء وظيفتها في مجال معين من‬ ‫نشاطها وتستمر فتصبح ملزمة لها وتعد مخالفتها مخالفة‬ ‫للمشروعية تؤدي إلى إبطال تصرفاتها بالطرق المقررة‬ ‫قانونا) ‪.‬‬

‫‪15‬‬

‫ويأتي العرف الداري في مرتبة أدنى من مرتبة‬ ‫القواعد القانونية المكتوبة مما يستلزم إل يخالف نصا) من‬ ‫نصوص القانون‪ ،‬فهو مصدر تكميلي للقانون يفسر ويكمل‬ ‫ما نقص منه ‪.‬‬ ‫ويتبين من ذلك أن العرف الداري يتكون من عنصرين ‪:‬‬ ‫عنصر معنوي يتمثل في شعور الفراد والدارة بأن القاعدة‬ ‫التي سلكتها في تصرفاتها أصبحت ملزمة قانونا)‪ ،‬وعنصر‬ ‫مادي يتمثل في العتياد على الخذ بتلك القاعدة بشكل‬ ‫منتظم ومستمر بشرط أن يتبلور ذلك بمضي الزمن الكافي‬ ‫لستقرارها ‪.‬‬ ‫ومع ذلك فأن التزام الدارة باحترام العرف ل يحرمها‬ ‫من أمكان تعديله أو تغييره نهائيا) إذا اقتضت ذلك المصلحة‬ ‫العامة‪ ،‬فالدارة تملك تنظيم القاعدة التي يحكمها العرف‬ ‫بيد أن قيام العرف الجديد يتطلب توفر العنصرين السابقين‬ ‫)‪(1‬‬ ‫فل يتكون بمجرد مخالفة الدارة للعرف المطبق ‪.‬‬ ‫أما إذا خالفت الدارة العرف في حالة فردية خاصة‬ ‫دون أن تستهدف تعديله أو تغييره بدافع المصلحة العامة‬ ‫فأن قرارها أو إجراءها المخالف للعرف يكون باطل) لمخالفته‬ ‫)‪(2‬‬ ‫مبدأ المشروعية ‪.‬‬ ‫ويلزم لوجود العرف الداري إل يخالف نصا) مكتوبا)‪ ،‬فإذا‬ ‫خالفت الدارة في مسلكها نصا) قانونيا)‪ ،‬فل يجوز القول‬ ‫بوجود عرف إداري أو التمسك به‪.‬‬ ‫والعرف الداري يعد مصدرا) للقواعد القانونية في‬ ‫المجال الداري إل أنه ل يجوز اللجوء إليه إل إذا لم يجد‬ ‫القاضي الداري في نصوص القوانين واللوائح ما يمكن‬ ‫تطبيقه لحل النزاع‪ ،‬ويمكن القول بان دور العرف الداري‬ ‫أقل أهمية في مجال القانون الداري منه في مجال‬ ‫القانون الخاص‪ ،‬على اعتبار أن تكوينه يتطلب فترة طويلة‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص ‪. 35‬‬‫‪ -‬د‪ .‬محمود حافظ – القضاء الداري – دار النهضة العربية – القاهرة – ص ‪. 38‬‬

‫‪16‬‬

‫من الثبات والستقرار في حين تتطور أحكام القانون‬ ‫الداري وتتغير باستمرار‪.‬‬

‫الفصل الثاني‬ ‫موازنة مبدأ المشروعية‬ ‫إذا كان احترام حقوق الفراد وحرياتهم يقتضي وجود‬ ‫قواعد صارمة تمنع الدارة من العتداء على مبدأ‬ ‫المشروعية‪ ،‬فأن حسن سير المرافق العامة واستمرار أداء‬ ‫الدارة وظيفتها يقتضيان منحها من الحرية ما يساعدها‬ ‫في اتخاذ القرار المناسب في الوقت المناسب توخيا)‬ ‫للمصلحة العامة ‪.‬‬ ‫لذلك اعترف المشرع والقضاء والفقه ببعض المتيازات‬ ‫التي تملكها الدارة وتستهدف موازنة مبدأ المشروعية‬ ‫وهي‪:‬‬

‫‪17‬‬

‫• السلطة التقديرية ‪.‬‬ ‫• الظروف الستثنائية ‪.‬‬ ‫• أعمال السيادة ‪.‬‬

‫المبحـث الول‬ ‫السلطة التقديريـة‬ ‫تمارس الدارة نشاطها بأتباع أسلوبين ‪ :‬الول أن‬ ‫تمارس اختصاصا) مقيدا) وفيه يحدد المشرع الشروط لتخاذ‬ ‫قراراها مقدما) ‪ .‬مثلما هو الحال في ترقية موظف‬ ‫بالقدمية فقط فإذا ما توفرت هذه القدمية فأن الدارة‬ ‫مجبرة على التدخل وإصدار قرارها بالترقية‪.‬‬ ‫والسلوب الثاني يتمثل بممارسة الدارة اختصاصا)‬ ‫تقديريا) إذ يترك المشرع للدارة حرية اختيار وقت وأسلوب‬ ‫التدخل في إصدار قراراتها تبعا) للظروف ومن دون أن تخضع‬ ‫للرقابة ‪.‬‬ ‫فالمشرع يكتفي بوضع القاعدة العامة التي تتصف‬ ‫بالمرونة تاركا) للدارة تقدير ملئمة التصرف‪ ،‬شريطة أن‬ ‫تتوخى الصالح العام في أي عمل تقوم به وأن ل تنحرف‬ ‫عن هذه الغاية وإل كان عملها مشوبا) بعيب إساءة‬ ‫)‪(1‬‬ ‫استعمال السلطة ‪.‬‬ ‫إل أن حرية الدارة غير مطلقة في هذا المجال‬ ‫فبالضافة إلى أنها مقيدة باستهداف قراراتها المصلحة‬ ‫العامة تكون ملزمة بإتباع قواعد الختصاص والشكلية‬ ‫المحددة قانونا)‪ ،‬بينما تنصرف سلطتها التقديرية إلى سبب‬ ‫القرار الداري وهو الحالة الواقعية والقانونية التي تبرر‬

‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬سعيد عبد المنعم الحكيم – الرقابة على أعمال الدارة في الشريعة‬‫السلمية والنظم المعاصرة – دار الفكر العربي – القاهرة ‪ – 1976‬ص ‪.71‬‬

‫‪18‬‬

‫اتخاذ القرار والمحل وهو الثر القانوني المترتب عنه حال)‬ ‫)‪(1‬‬ ‫ومباشرة‪ ،‬فهنا تتجلى سلطة الدارة التقديرية ‪.‬‬ ‫وقد منح المشرع للدارة هذه السلطة شعورا) منه‬ ‫بأنها أقدر على اختيار الوسائل المناسبة للتدخل واتخاذ‬ ‫القرار الملئم في ظروف معينة لنه مهما حاول ل يستطيع‬ ‫أن يتصور جميع الحالت التي قد تطرأ في العمل الداري‬ ‫ويرسم الحلول المناسبة لها‪ ،‬فالسلطة التقديرية ضرورة‬ ‫لحسن سير العملية الدارية وتحقيق غاياتها‬

‫القضاء والسلطة التقديرية‪:‬‬

‫إذا كانت السلطة التقديرية استثناء) من مبدأ‬ ‫المشروعية‪ ،‬فما دور القضاء في الرقابة على أعمال الدارة‬ ‫الصادرة استنادا) إلى هذه السلطة ؟ ‪.‬‬ ‫ذهب جانب من الفقه إلى أن القضاء يمتنع عن بسط‬ ‫رقابته على أعمال الدارة المستندة إلى سلطتها‬ ‫التقديرية‪ ،‬فالقاضي بحسب رأيهم يمارس رقابة‬ ‫المشروعية وليس رقابة الملئمة ول يجوز له أن يمارس‬ ‫سطوته على الدارة فيجعل من نفسه رئيسا) للسلطة‬ ‫)‪(2‬‬ ‫الدارية ‪.‬‬ ‫في حين ذهب جانب آخر من الفقه إلى جواز تدخل‬ ‫القاضي لمراقبة السلطة التقديرية على أساس ما يتمتع‬ ‫به القاضي الداري من دور في الكشف عن قواعد القانون‬ ‫الداري فيمكن له أن يحول بعض القضايا المندرجة في‬ ‫السلطة التقديرية والمرتبطة بالملئمة إلى قضايا تندرج‬ ‫تحت مبدأ المشروعية تلتزم الدارة بأتباعها و إل تعرضت‬ ‫)‪(3‬‬ ‫أعمالها للبطلن ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص ‪.57‬‬‫‪21‬‬

‫‪- Wade H.W.R Administrative law –oxford –1977- P 630 .‬‬ ‫‪3‬‬

‫ د‪ .‬عبد القادر باينه – القضاء الداري السس العامة والتطور التاريخي – دار‬‫توبقال للنشر المغرب – ‪ – 1985‬ص ‪. 24‬‬

‫‪19‬‬

‫والرأي الكثر قبول) في هذا المجال يذهب إلى أن‬ ‫سلطة الدارة التقليدية ل تمنع من رقابة القضاء وإنما هي‬ ‫التي تمنح الدارة مجال) واسعا) لتقدير الظروف الملئمة‬ ‫لتخاذ قراراتها وهذه الحرية مقيدة بان ل تتضمن هذه‬ ‫القرارات غلطا) بينا) أو انحرافا) بالسلطة‪ ،‬وهي بذلك ل‬ ‫تتعارض مع مبدأ المشروعية بقدر ما تخفف من اختصاصات‬ ‫الدارة المقيدة ‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫الظروف الستثنائية‬ ‫تواجه الدارة في بعض الوقات ظروفا) استثنائية‬ ‫تجبرها على اتخاذ بعض الجراءات التي تعد غير مشروعة‬ ‫في الظروف العادية حماية للنظام العام وحسن سير‬ ‫المرافق العامة فتضفي على إجراءاتها تلك صفة‬ ‫المشروعية الستثنائية ‪.‬‬ ‫وعلى ذلك فأن الظرف الستثنائي أيا) كانت صورته‬ ‫حربا) أو كوارث طبيعية ل يجعل الدارة في منأى من رقابة‬ ‫القضاء بشكل مطلق‪ ،‬فل يعدو المر أن يكون توسعا)‬ ‫لقواعد المشروعية تأسيسا) على مقولة " الضرورات تبيح‬ ‫المحظورات " ‪.‬‬ ‫فالدارة تبقى مسئولة في ظل الظروف الستثنائية‬ ‫على أساس الخطأ الذي قد يقع منها‪ ،‬غير أن الخطأ في‬ ‫حالة الظروف الستثنائية يقاس بمعيار آخر ويوزن بميزان‬

‫‪20‬‬

‫مغاير لذلك الذي يوزن به في ظل الظروف العادية‪،‬‬ ‫)‪(1‬‬ ‫فيستلزم القضاء فيه أكبر من الجسامة ‪.‬‬ ‫وتستمد نظرية الظروف الستثنائية وجودها من‬ ‫القضاء الداري‪ ،‬غير أن المشرع قد تدخل مباشرة في‬ ‫بعض الحالت لتحديد ما إذا كان الظرف استثنائيا) أم ل ‪.‬‬ ‫وهو يمارس ذلك بأتباع أسلوبين‪ :‬الول‪ :‬أن يستصدر‬ ‫قوانين تنظم سلطات الدارة في الظروف الستثنائية بعد‬ ‫وقوعها‪ ،‬ويتسم هذا السلوب بحماية حقوق الفراد‬ ‫وحرياتهم لنه يحرم السلطة التنفيذية من اللجوء إلى‬ ‫سلطات الظروف الستثنائية إل بعد موافقة السلطة‬ ‫التشريعية‪ ،‬ويعيبه أن هناك من الظروف ما يقع بشكل‬ ‫مفاجئ ل يحتمل استصدار تلك التشريعات بالجراءات‬ ‫‪2‬‬ ‫الطويلة المعتادة ‪( ) .‬‬ ‫اما السلوب الثاني فيتمثل في اعداد تشريعات معدة‬ ‫سلفا لمواجهة الظروف الستثنائية‪.‬ول يخفى ما لهذا‬ ‫السلوب من عيوب تتمثل في احتمال إساءة الدارة‬ ‫سلطتها في إعلن حالة الظروف الستثنائية في غير وقتها‬ ‫والستفادة مما يمنحه لها المشرع من صلحيات في تقييد‬ ‫حريات الفراد وحقوقهم ‪.‬‬ ‫وقد أخذ المشرع الفرنسي بالسلوب الخير إذ منحت‬ ‫المادة السادسة عشر من دستور الجمهورية الخامسة‬ ‫الصادر عام ‪ 1958‬رئيس الجمهورية الفرنسية سلطات‬ ‫واسعة من أجل مواجهة الظروف الستثنائية ‪.‬‬ ‫وكذلك فعل المشرع االعراقي حيث حدد المشرع‬ ‫العراقي هذه الحالت في قانون السلمة الوطنية رقم ‪4‬‬ ‫لسنة ‪ 1965‬فيما يلي ‪:‬‬ ‫‪- 1‬اذا حدث خطر من غارة عدائية او اعلنت الحرب او‬ ‫قامت حالة حرب او اية حالة تهدد بوقوعها ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص ‪. 53‬‬‫ د‪ .‬صبيح بشير مسكوني – القضاء الداري – في الجمهورية العربية الليبية –‬‫جامعة بنغازي – ‪ – 1974‬ص ‪. 71‬‬

‫‪21‬‬

‫‪- 2‬اذا حدث اضطراب خطير في المن العام اوتهديد‬ ‫خطير له ‪.‬‬ ‫‪- 3‬اذا حدث وباء عام او كارثة عامة ‪.‬‬ ‫كذلك اصدر المشرع امر قانون الدفاع عن السلمة‬ ‫الوطنية رقم )‪ (1‬لسنة ‪ 2004‬الذي خول رئيس الوزراء بعد‬ ‫موافقة هيئة الرئاسة بالجماع اعلن حالة الطوارىء في‬ ‫اية منطقة من العراق عند تعرض الشعب العراقي لخطر‬ ‫حال جسيم يهدد الفراد في حياتهم ‪ ،‬وناشىء من حمله‬ ‫مستمرة للعنف ‪ ،‬من أي عدد من الشخاص لمنع تشكيل‬ ‫حكومة واسعة التمثيل في العراق او تعطيل المشاركة‬ ‫السياسية السلمية لكل العراقيين او أي غرض اخر‪.‬‬

‫القضاء الداري ونظرية الظروف الستثنائية‪:‬‬

‫يمارس القضاء الداري دورا) مهما) في تحديد معالم‬ ‫نظرية الظروف الستثنائية‪ ،‬ويضع شروط الستفادة منها‬ ‫ويراقب الدارة في استخدام صلحياتهم الستثنائية حماية‬ ‫لحقوق الفراد وحرياتهم‪ ،‬وهذه الشروط هي‪:‬‬ ‫‪ .1‬وجود ظرف استثنائي يهدد النظام العام وحسن‬ ‫سير المرافق العامة سواء تمثل هذا الظرف بقيام‬ ‫حرب أو اضطراب أو كارثة طبيعية ‪.‬‬ ‫‪ .2‬أن تعجز الدارة عن أداء وظيفتها باستخدام‬ ‫سلطاتها في الظروف العادية‪ ،‬فتلجأ لستخدام‬ ‫سلطاتها الستثنائية التي توافرها هذه النظرية ‪.‬‬ ‫‪ .3‬أن تحدد ممارسة السلطة الستثنائية بمدة‬ ‫الظرف الستثنائي فل يجوز الدارة أن تستمر في‬ ‫الستفادة من المشروعية الستثنائية مدة تزيد‬ ‫على مدة الظرف الستثنائي ‪.‬‬

‫‪.4‬‬ ‫‪1‬‬

‫أن يكون الجراء المتخذ متوازنا) مع خطورة الظرف‬ ‫‪(1) .‬‬ ‫الستثنائي وفي حدود ما يقتضه‬

‫‪ -‬ينظر ‪:‬‬

‫‪22‬‬

‫وللقضاء الداري دور مهم في الرقابة على احترام‬ ‫الدارة لهذه الشروط وهو يميز هذه النظرية عن نظرية‬ ‫أعمال السيادة التي تعد خروجا) على المشروعية ويمنع‬ ‫القضاء من الرقابة على العمال الصادرة استنادا) إليها ‪.‬‬ ‫كما تتميز عن نظرية السلطة التقديرية للدارة التي يكون‬ ‫دور القضاء في الرقابة عليها محدودا) بالمقارنة مع رقابته‬ ‫على أعمال الدارة في الظروف الستثنائية ‪.‬‬ ‫فالقاضي في هذه الظروف يراقب نشاط الدارة ل‬ ‫سيما من حيث أسباب قرارها الداري والغاية التي ترمي‬ ‫إليها الدارة في اتخاذه ول يتجاوز في رقابته إلى العيوب‬ ‫الخرى‪ ،‬الختصاص والشكل والمحل وهو ما استقر عليه‬ ‫)‪(1‬‬ ‫القضاء الداري في العديد من الدول ‪.‬‬

‫‬‫‬‫‬‫‬‫‪1‬‬

‫د‪ .‬أحمد مدحت على – نظرية الظروف الستثنائية – القاهرة – ‪ – 1978‬ص‬ ‫‪. 19‬‬ ‫د‪ .‬محمود حافظ – المصدر السابق – ص ‪. 44‬‬ ‫د‪ .‬سعيد عبد المنعم الحكيم – المصدر السابق – ص ‪. 49‬‬ ‫د‪ .‬عبد القادر باينه – المصدر السابق – ص ‪. 28‬‬ ‫‪ -‬د‪ .‬عبد القادر باينه – المصدر السابق – ص ‪. 28‬‬

‫‪23‬‬

‫المبحث الثالث‬ ‫نظرية أعمال السيـادة‬ ‫اختلف الفقه والقضاء في تعريف أعمال السيادة‪ ،‬وهي‬ ‫في حقيقتها قرارات إدارية تصدر عن السلطة التنفيذية‬ ‫وتتميز بعدم خضوعها لرقابة القضاء سواء أكان باللغاء أو‬ ‫بالتعويض ‪(1) .‬‬ ‫وهي بذلك تختلف عن نظريتي السلطة التقديرية‬ ‫والظروف الستثنائية التي ل تعمل إل على توسيع سلطة‬ ‫الدارة فهي تعد كما يذهب جانب من الفقه خروجا) صريحا)‬ ‫على مبدأ المشروعية ‪.‬‬ ‫وقد نشأت أعمال السيادة في فرنسا عندما حاول مجلس‬ ‫الدولة الفرنسي أن يحتفظ بوجوده في حقبة إعادة‬ ‫الملكية إلى فرنسا عندما تخلى عن الرقابة على بعض‬ ‫أعمال السلطة التنفيذية ‪(2) .‬‬ ‫وقد استلهم المشرع العراقي في قانون السلطة القضائية‬ ‫رقم )‪ (26‬لسنة ‪) 1963‬الملغي( نظرية اعمال السيادة‬ ‫و قد اصبح لها مصدرا تشريعيا في العراق حيث نصت‬ ‫‪11‬‬

‫‪- J.m.Auby – Droit Administratif, Paris 1967، P 55 .‬‬ ‫‪2‬‬

‫ وفي ذلك ذهب الفقيه هوريو إلى أن أعمال السيادة من مظاهر السياسة‬‫القضائية المرنة والحكيمة لمجلس الدولة الفرنسي لمواجهة الزمات التي كانت‬ ‫تهدد كيانه وكادت تقوض اركانه‪ ،‬فعلى أثر عودة الملكية في فرنسا عام ‪1814‬‬ ‫عزمت الحكومة على إلغاء المجلس المذكور للتخلص من رقابته فلجأ إلى‬ ‫التصالح مع الحكومة بأن تنازل عن بعض سلطاته في الرقابة على طائفة من‬ ‫اعمال الحكومة مقابل الطمئنان إلى مصيره وضمان بقائه رقيبا ‪ j‬على سائر‬ ‫العمال الدارية ‪ .‬ينظر ‪:‬‬ ‫ د ‪ .‬عبد الباقي نعمه عبد الله – نظرية أعمال السيادة في القانون المقارن –‬‫مجلة القانون المقارن – ‪ -1977‬ص ‪.33‬‬ ‫ د‪ .‬عبد الفتاح ساير داير – نظرية أعمال السيادة – رسالة دكتوراه – القاهرة –‬‫‪ – 1955‬ص ‪. 33‬‬

‫‪24‬‬

‫المادة )‪ (4‬منه على أن )ليس للمحاكم أن تنظر في كل‬ ‫ما يعتبر من أعمال السيادة( واخذ بالحكم ذاته قانون‬ ‫التنظيم القضائي رقم ‪ 160‬لسنة ‪ 1979‬حيث نص في‬ ‫مادته العاشرة على انه )ل ينظر القضاء في كل ما يعتبر‬ ‫من أعمال السيادة(‪.‬‬ ‫وعند صدور القانون رقم )‪ (106‬لسنة ‪ 1989‬وهو‬ ‫قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم ‪65‬‬ ‫لسنة ‪ 1979‬نص في مادته السابعة البند خامسا) على ما‬ ‫يأتي )ل تختص محكمة القضاء الداري بالنظر في الطعون‬ ‫المتعلقة بما يأتي ‪:‬‬ ‫‪- 1‬أعمال السيادة وتعتبر من أعمال السيادة المراسيم‬ ‫والقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية(‪ .‬ويبدو أن‬ ‫المش{رع لم يكتف‪ z‬بالنص على أعمال السيادة إبل اعتبر‬ ‫المراسيم والقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية من‬ ‫قبيل اعمال السيادة ول يخفى مالهذا التوجه من خطوره‬ ‫على اعتبار ان اغلب مايصدر من رئيس الجمهورية هو‬ ‫قرارات إدارية ليمكن تحصينها من رقابة القضاء واذا هذا‬ ‫الوضع كان يجد من يبرره في دوله تتبع النظام الشمولي‬ ‫في الحكم والداره فأن الصلحيات التي يمارسها رئيس‬ ‫الجمهوريه والقرارات التي يصدرها في ظل دستور العراق‬ ‫الحالي ليمكن اعتبارها بشكل من الشكال من قبيل‬ ‫أعمال السيادة‪ .‬مما يقتضي تعديل المادة السابعة البند‬ ‫خامسا) والغاء هذا الستثناء من رقابة القضاء الداري ‪.‬‬ ‫وهو ما ينسجم مع توجه المشرع الدستوري العراقي في‬ ‫الدستور الصادر عام ‪ 2005‬حيت ورد النص في الماده ‪97‬‬ ‫)يحظر النص في القوانين على تحصين اي عمل او قرار‬ ‫اداري من الطعن‪(.‬‬ ‫ومع أن المشرع في العراق قد نص على وجود ما يسمى‬ ‫بأعمال السيادة إل أنه آثر عدم وضع تعريف محدد لها على‬ ‫غرار التشريعات الخرى‪ ،‬وترك ذلك إلى القضاء والفقه‪،‬‬ ‫ولشك أن ضرورة وضع معيار لتمييز أعمال السيادة عن‬

‫‪25‬‬

‫سائر أعمال الدارة يحظى بأهمية خاصة‪ ،‬لن إطلق صفة‬ ‫عمل السيادة على تصرف إداري معين يمنحه حصانة من‬ ‫الرقابة القضائية ‪.‬‬ ‫ول يخفى ما لهذا المر من تهديد لحقوق الفراد‬ ‫وحرياتهم‪ ،‬وقد ظهر في سبيل هذا التمييز ثلثة معايير‬ ‫نبينها فيما يلي ‪:‬‬

‫المطلب الول‪ :‬معيار الباعث السياسي‬

‫معيار الباعث السياسي هو المعيار الذي اعتمده‬ ‫مجلس الدولة الفرنسي للخذ بنظرية أعال السيادة و ويعد‬ ‫حكم مجلس الدولة في قضية ‪ Le Fitte‬الصادر في‬ ‫)‪(1‬‬ ‫‪ 1/5/1822‬حجر الساس في اعتماد هذا المعيار ‪.‬‬ ‫وبمقتضاه يعد العمل من أعمال السيادة إذا كان‬ ‫الباعث عليه سياسيا)‪ ،‬أما إذا لم يكن الباعث سياسيا) فإنه‬ ‫)‪(2‬‬ ‫يعد من العمال الدارية التي تخضع لرقابة القضاء ‪.‬‬ ‫وقد أخذ مجلس الدولة بهذا المعيار ليتلفى الصطدام‬ ‫مـع الدارة لنـه معيـار مـرن يتيـح للدارة التخلـص مـن رقابـة‬ ‫القضاء بمجرد تذرعها بأن الباعث على تصرفها سياسي ‪.‬‬ ‫إل أن المجلس عدل عن هذا المعيار نتيجة لكثرة‬ ‫النتقادات الموجهة له‪ ،‬وذلك في حكمه بتاريخ ‪19/2/1875‬‬ ‫في قضية ‪ (3) . Prince Napoleon‬وحكم محكمة التنازع في‬ ‫)‪(4‬‬ ‫‪ 5/11/1880‬في قضية ‪. Marquigny‬‬ ‫‪11‬‬

‫‪- C.E ler Mai 1822 La Fitte, Rec 371 .‬‬

‫‪2‬‬

‫تتعلق هذه القضية بالمطالبة بإيراد مبالغ خصصها نابليون بونابرت للميرة‬ ‫‪ Borghere‬حيث رفضت الحكومة صرفها بالستناد للقانون الصادر في ‪ 12‬يناير‬ ‫‪ 1816‬الذي حرم أعضاء أسرة نابليون من جميع الموال التي منحت لهم مجانا ‪. j‬‬ ‫ ينظر ‪:‬‬‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪. 330‬‬‫ د‪ .‬محسن خليل – القضاء الداري ورقابته لعمال الدارة – القاهرة – ‪– 1968‬‬‫ص ‪. 131‬‬ ‫‪31‬‬

‫‪- C.E .Fevier 1875 – 2-95 G A n 38 edit P 14 .‬‬ ‫‪- T.C 5 Nov 1880، Marquigny، D 1880 –3-12 .‬‬

‫‪42‬‬

‫‪26‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬معيار طبيعة العمل‬

‫نتيجة لما وجه إلى معيار الباعث السياسي من نقد‬ ‫لجأ الفقه والقضاء إلى اعتماد طبيعة العمل ومفهومه‬ ‫لتمييز عمل السيادة عن أعمال الدارة الخرى ‪ .‬وفي‬ ‫سبيل ذلك ظهرت ثلثة اتجاهات ‪:‬‬

‫‪ -1‬التجاه الول‪:‬‬ ‫ذهب التجاه الول إلى التمييز بين العمل الداري‬ ‫والعمل الحكومي إذ عد العمل حكوميا) إذا قصد به تحقيق‬ ‫مصلحة الجماعة السياسية كلها والسهر على احترام‬ ‫دستورها‪ ،‬وسير هيئاتها العامة والشراف على علقاتها‬ ‫مع الدول الجنبية وعلى أمنها الداخلي‪ ،‬وهذا النوع من‬ ‫العمال يندرج في ضمن أعمال السيادة ويمتنع عن رقابة‬ ‫القضاء‪ ،‬أما النوع الخر الذي يتعلق بالتطبيق اليومي‬ ‫للقوانين والشراف على علقات الفراد بالدارة المركزية أو‬ ‫المحلية‪ ،‬وعلقات الهيئات الدارية‪ ،‬بعضها بالبعض الخر‬ ‫فيندرج في ضمن أعمال الدارة العتيادية التي تخضع‬ ‫لرقابة القضاء‪ (1) .‬وفي هذا التمييز يذهب الفقيه " هوريو‬ ‫" إلى أن المهمة الحكومية تنحصر في وضع الحلول‬ ‫للمور الستثنائية والسهر على تحقيق مصالح الدولة‬ ‫الرئيسية أما الوظيفة الدارية فتتركز في تسيير المصالح‬ ‫)‪(2‬‬ ‫الجارية للجمهور ‪.‬‬ ‫‪ -2‬التجاه الثاني‪:‬‬ ‫ذهب هذا التجاه إلى أن أعمال السيادة أو الحكومة‬ ‫هي العمال التي تستند إلى نصوص دستورية أما‬ ‫العمال الدارية فتستند إلى نص تشريعي عادي أو‬

‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪. 331‬‬‫‪- Vedel G. Droit administrative. P.U.F Paris 1954 P 305 .‬‬

‫‪27‬‬

‫‪2‬‬

‫قرارات تنظيمية‪ (1) .‬ول يخفى ما لهذا التجاه من خطورة لنه‬ ‫يمنح الدارة فرصة استغلل الدستور لدخال الكثير من‬ ‫أعمالها في ضمن مجال أعمال السيادة ل سيما أن‬ ‫الدستور يتضمن أمورا) هي في الغالب ذات طبيعة إدارية‬ ‫بحتة كالنصوص الخاصة بتعيين بعض الموظفين في حين‬ ‫تخرج بعض العمال من نطاق أعمال السيادة برغم‬ ‫طبيعتها الحكومية ل لشيء إل لن الدستور لم ينص عليها‬ ‫صراحة‪.‬‬ ‫‪ -3‬التجاه الثالث‪:‬‬ ‫نتيجة لعجز التجاهين السابقين عن التمييز بين أعمال‬ ‫الحكومة والعمال الدارية الخرى اتجه الفقه نحو أسلوب‬ ‫يقوم على تعريف أعمال الحكومة بأنها تلك العمال التي‬ ‫تصدر عن السلطة التنفيذية بخصوص علقاتها بسلطة‬ ‫أخرى كالسلطة التشريعية أو سلطة دولة أخرى ل تخضع‬ ‫أعمالها لمراقبة القضاء‪ .‬وقد أبز هذا المعيار مفوض الدولة‬ ‫" سيلييه ‪ " Celier‬ويعتمد رأيه على أساس أن العمال‬ ‫الحكومة ل تخضع لرقابة القضاء الداري بوصف القاضي‬ ‫الداري قاضي السلطة التنفيذية‪ ،‬ولما كانت السلطة‬ ‫التقديرية ل تخضع لرقابته‪ ،‬فإن أي قرار صادر عن السلطة‬ ‫التنفيذية ويمتد أثره إلى السلطة التشريعية يخرج عن‬ ‫رقابة القضاء‪ .‬ومن جانب أخر يتصف القاضي الداري بأنه‬ ‫قاضي وطني ل دولي ومن غير المعقول أن تمتد رقابته‬ ‫لتشمل سلطة دولية وعلى ذلك فأن القرارات الصادرة عن‬ ‫السلطة التنفيذية بصدد علقاتها مع سلطة أجنبية تخرج‬ ‫)‪(2‬‬ ‫عن رقابة القضاء الداري أيضا)‪.‬‬ ‫وأيا) كان التجاه فأن التمييز بين أعمال الحكومة‬ ‫وأعمال الدارة العادية بقى غير معتد به ويفتقر إلى‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬محمود محمد حافظ – المصدر السابق – ص ‪. 123‬‬‫ د‪ .‬فاروق أحمد خماس‪ ،‬محمد عبد الله الدليمي – الوجيز في النظرية العامة‬‫للعقود الدارية – جامعة الموصل – ‪ – 1992‬ص ‪.57‬‬

‫‪28‬‬

‫أساس قانوني واضح مما دفع بالفقه إلى البحث عن معيار‬ ‫آخر يقوم على أساس حصر أعمال السيادة وهو المعيار‬ ‫الشائع في الوقت الحاضر ‪.‬‬

‫المطلب الثالث ‪ :‬معيار القائمة القضائية‬

‫اتجه الفقهاء إلى اعتماد التجاه القضائي لتحديد ما‬ ‫يعد من أعمال السيادة لعجزهم عن وضع معيار لتمييز‬ ‫أعمال السيادة بشكل واضح ‪.‬‬ ‫ولعل أول من نادى بهذه الفكرة العميد " هوريو "‬ ‫الذي ذهب إلى أن " العمل الحكومي هو كل عمل يقرر‬ ‫له القضاء الداري وعلى رأسه محكمة التنازع هذه‬ ‫)‪(1‬‬ ‫الصفة" ‪.‬‬ ‫وبناء) على ذلك فأن تحديد أعمال السيادة يعتمد ما‬ ‫يقرره القضاء فهو يبين هذه العمال ويحدد نطاقها‪ ،‬وقد‬ ‫أسهم مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة التنازع في وضع‬ ‫قائمة لعمال السيادة تتضمن مجموعة من العمال‬ ‫أهمها ‪:‬‬

‫أول)‪ -‬العمال المتعلقة بعلقة الحكومة بالبرلمان‪:‬‬

‫وتشمل قرارات السلطة التنفيذية المتعلقة بالعملية‬ ‫التشريعية كاقتراح مشروع قانون وإيداع هذا المشرع أو‬ ‫سحبه‪ ،‬وكذلك القرارات الخاصة بانتخاب المجالس النيابية‬ ‫والمنازعات الناشئة عنها‪ ،‬قرارات رئيس الجمهورية‬ ‫المتعلقة بالعلقة بين السلطات الدستورية وممارسة‬ ‫الوظيفة التشريعية مثل قرار اللجوء إلى السلطات‬ ‫الستثنائية المنصوص عليها في المادة ‪ 16‬من دستور عام‬ ‫‪ 1958‬الفرنسي‪ ،‬والمرسوم بطرح مشروع قانون‬ ‫)‪(2‬‬ ‫للستفتاء ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص ‪. 332‬‬‫‪21‬‬

‫‪- C.E. 2 mars 1962، Rubin de servens .‬‬ ‫‪- C.E 19 Oct 1962، Brocas، Precite .‬‬

‫‪29‬‬

‫ثانيا)‪ -‬العمال المتصلة بالعلقات الدولية‬ ‫والدبلوماسية‪:‬‬

‫فقد عد مجلس الدولة من قبيل أعمال السيادة‬ ‫القرارات المتعلقة بحماية ممتلكات الفرنسيين في الخارج‬ ‫)‪ ،(1‬ورفض عرض النزاع على محكمة العدل الدولية )‪،(2‬‬ ‫وكذلك العمال المتعلقة بالمعاهدات والتفاقيات الدولية ‪.‬‬ ‫)‪(3‬‬

‫ثالثا)‪ -‬العمال المتعلقة بالحرب‪:‬‬

‫ومن هذه العمال حق الدولة في الستيلء على‬ ‫السفن المحايدة الموجودة في المياه القليمية وقت‬ ‫الحرب‪ (4)،‬وكذلك الوامر الصادرة بتغيير اتجاه السفن أو‬ ‫)‪(5‬‬ ‫الحجز عليها أو على ما تحمله من بضائع‪.‬‬ ‫وعموما) فأن القاسم المشترك بين هذه العمال يتمثل‬ ‫في تحصينها من رقابة القضاء إلغاء) وتعويضا)‪ ،‬وعلى ذلك‬ ‫فقد اعتبرها الفقه الداري ثغرة في بناء المشروعية‪،‬‬ ‫وحول القضاء رأب هذا الصدع من خلل التجاه نحو تضييق‬ ‫نطاق أعمال السيادة وإخراج بعض العمال ذات الطبيعة‬ ‫الدارية منها‪ ،‬كذلك اتجه مجلس الدولة الفرنسي إلى‬ ‫‪12‬‬

‫‪- C.E 2 mars 1966, Dame Cramencel.‬‬ ‫‪- C.E 9 Janu 1952 Geny Rec 79 .‬‬

‫‪23‬‬

‫‪3‬‬

‫ استقر القضاء الداري الفرنسي على استثناء التدابير القابلة للنفصال‬‫‪ Detachable‬عن العلقات الدبلوماسية أو التفاقيات الدولية واخضعها لرقابة‬ ‫لقضاء‪ ،‬من قبيل قرارات تسليم المجرمين فقد قرر مجلس الدولة عدم اعتبار‬ ‫طلبات تسليم المجرمين الموجه من الحكومة الفرنسية إلى حكومة أجنبية من‬ ‫أعمال السيادة ‪ .‬ينظر ‪:‬‬ ‫ مارسو لون – بروسبير في جي بريان – أحكام المبادئ في القضاء الداري‬‫الفرنسي ترجمة ‪ :‬د‪ .‬أحمد يسري – منشأة المعارف السكندرية – ‪-1991‬‬ ‫ص ‪. 33‬‬ ‫‪41‬‬

‫‪- C. E 22 nov 1957 Myrtoon steam shipco . Rec 632 .‬‬ ‫‪- C.E 3 nov 1922، Lichiardopoulos، Rec 793 .‬‬

‫‪52‬‬

‫‪30‬‬

‫التخفيف من أثر أعمال السيادة فقرر إمكان التعويض‬ ‫عنها ‪.‬‬ ‫فقد قرر المجلس بتاريخ ‪ 30/3/1966‬بأن الضرار‬ ‫الناجمة عن حوادث توصف بأنها حوادث الحرب تفتح‬ ‫للمضرور حقا) في التعويض تتحمله الدولة استنادا) إلى‬ ‫نصوص لها قوة القانون ‪(1) .‬‬ ‫ويبدو ان القضاء في العراق قد اتبع هذا السلوب في‬ ‫تحديد اعمال السيادة فقد قضت محكمة التميز في حكمها‬ ‫الصادر في ‪ …) 6/5/1966‬فانه وان كانت أعمال‬ ‫السيادة حسبما جرى الفقه والقضاء من أنها تلك العمال‬ ‫التي تصدر من الحكومة باعتبارها سلطة حكم ل سلطة‬ ‫إدارة فتباشرها بمقتضى هذه السلطة العليا لتنظيم‬ ‫علقتها بالسلطات الخرى داخلية كانت أو خارجية أو‬ ‫تتخذها اضطرارا) للمحافظة على كيان الدولة في الداخل أو‬ ‫في الذود عن سيادتها في الخارج إما لتنظيم علقات‬ ‫الحكومة بالسلطة العامة وإما لدفع الذى عن الدولة في‬ ‫الداخل أو في الخارج وهي تارة أعمال منظمة لعلقة‬ ‫الحكومة بالمجلس الوطني أو مجلس الدفاع وهي طورا)‬ ‫تكون تدابير تتخذ للدفاع عن المن العام من اضطراب‬ ‫داخلي بإعلن الحكام العرفية أو إعلن حالة الطوارئ‬ ‫…()‪ . (2‬فالمحكمة بعد أن قسمت أعمال الحكومة إلى‬ ‫أعمال الدارة العادية وأعمال تتخذها بصفتها سلطة حكم‬ ‫لتنظيم علقاتها بالسلطات الخرى أو علقاتها الخارجية أو‬ ‫تتخذها اضطرارا) للمحافظة على كيان الدولة‪ ،‬نجد أن‬ ‫المحكمة تعود وتفصل هذه العمال من خلل إيراد قائمة‬ ‫بالعمال التي تعد من قبيل أعمال السيادة ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ مارسولون – بروسبير في – جي – بريان – المصدر السابق – ص ‪.36‬‬‫)( أورده محمود خلف حسين‪ ،‬الحماية القانونية للفراد في مواجهة أعمال الدارة في‬ ‫العراق‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون‪ ،‬جامعة بغداد‪،1986 ،‬‬ ‫ص ‪.184‬‬

‫‪31‬‬

‫الفصل الثالث‬ ‫الرقابة على أعمال الدارة‬

‫ممــا لشــك فيــه أن الدارة فــي قيامهــا بــأداء وظيفتهــا‬ ‫تملـك أن تتقـص مـن بعـض حقـوق الفـراد وحريـاتهم‪ ،‬وحقهـا‬ ‫هـــذا ل يمكـــن تركـــه دون ضـــابط يرســـم الحـــدود الـــتي ل‬ ‫تتجاوزها مما يعرض تصرفاتها للبطلن ‪.‬‬ ‫ويفـرض هـذا المبـدأ وجـود وسـائل وأجهـزة تراقـب عمـل‬ ‫الدارة‪ ،‬وتختلــف هــذه الجهــزة بــاختلف الدولــة والنظــم‬ ‫القانونيــة المتبعــة فيهــا إل أن المســتقر فــي اغلــب الــدول‬ ‫وجــود أربعــة طــرق يضــمن مــن خللهــا الفــراد مشــروعية‬ ‫أعمال الدارة في مواجهتهم وهي‪:‬‬ ‫• الرقابة السياسية‪.‬‬ ‫• الرقابة الدارية ‪.‬‬ ‫• رقابة الهيئات المستقلة‪.‬‬ ‫• الرقابة القضائية ‪.‬‬

‫‪32‬‬

‫المبحث الول‬ ‫الرقابة السياسية‬ ‫تتخــذ الرقابــة السياســية علــى أعمــال الدارة صــور)ا‬ ‫مختلفــة‪ ،‬فقــد تتــم عــن طريــق الــرأي العــام وتمارســها‬ ‫المؤسســات الجتماعيــة والحــزاب السياســية والنقابــات‬ ‫المهنيـــة ‪ .‬كمـــا قـــد تمـــارس عـــن طريـــق المؤسســـات‬ ‫البرلمانية‪.‬‬

‫المطلب الول‪ :‬الرقابة عن طريق الرأي العام‬

‫يراد بمصطلح الرأي العام مجموعة الراء التي تسود‬ ‫مجتمع معين في وقت ما بخصوص موضوعات معينة‬ ‫)‪(1‬‬ ‫تتعلق بمصالحهم العامة والخاصة ‪.‬‬ ‫ويشترك في تكوين الرأي العام مختلف الهيئات و‬ ‫التنظيمات الشعبية والنقابية والحزبية عن طريق طرح‬ ‫أفكارها واتجاهاتها والدعوة إليها بمختلف الوسائل التي‬ ‫تؤدى الصحافة والوسائل السمعية والبصرية دورا) كبيرا)‬ ‫في نشرها وتعبئة الرأي العام وتوجيهه من خللها ‪.‬‬ ‫ومن الواضح ان هذا النوع من الرقابة له الثر البالغ‬ ‫في تنظيم أعمال الدارة ومنعها من التعسف في استعمال‬ ‫السلطة في العراق لسيما الصحافة التي تمارس حرية‬ ‫التعبير والرأي باعتبارها لسان المة والمعبرة عنها‪ ،‬والتي‬ ‫‪ - 1‬للمزيد ينظر‬ ‫ د‪ .‬محمد الشافعى أبو رأس – التنظيمات السياسية الشعبية – ‪ 1974‬ص ‪51‬‬‫ د‪ .‬سامى جمال الدين – القضاء الداري والرقابة على أعمال الدارة – دار‬‫الجامعة الجديد ص ‪.182‬‬

‫‪33‬‬

‫غالبا) ما كشفت عن بعض التجاوزات من موظفي الدارة‬ ‫العامة‪.‬‬ ‫غير إن هذا الطريق من طرق الرقابة ل يتسع تأثيره إل‬ ‫في الدول التي تكفل حرية التعبير عن طريق الرأي العام و‬ ‫التي يبلغ فيها الرأي العام من النضج ما يؤهله القيام‬ ‫بواجب الرقابة وعدم الخضوع لمصالح فئات معينة تسخر‬ ‫الرادة الشعبية و الرأي العام لتحقيق أهدافها و مصالحها‬ ‫الخاصة فتفقد بذلك حقيقة تعبيرها عن المصلحة العامة ‪.‬‬ ‫ويشترك في تكوين الرأي العام مختلف الهيئات‬ ‫والتنظيمات الشعبية ومؤسسات المجتمع المدني‬ ‫والحزاب عن طريق طرح افكارها والدعوة اليها في مختلف‬ ‫الوسائل التي تؤدي الصحافة والوسائل السمعية‬ ‫والبصرية دورا) كبيرا) في نشرها وتعبئة الجماهير وتوجيههم‬ ‫من خللها‪.‬‬ ‫‪ -1‬مؤسسات المجتمع المدني‬ ‫برز مفهوم المجتمع المدني في اطار افكار ورؤى‬ ‫بعض المفكرين والفلسفة خلل القرنين السابع عشر‬ ‫والثامن عشر والتي تعتمد افكارهم اساسا) على ان‬ ‫النسان يستمد حقوقه من الطبيعة ل من قانون يضعه‬ ‫البشر وهذه الحقوق لصيقة به تثبت بمجرد ولدته‪ .‬وان‬ ‫المجتمع المتكون من اتفاق المواطنين قد ارتأى طواعية‬ ‫الخروج من الحالة الطبيعية ليكون حكومة نتيجة عقد‬ ‫اجتماعي اختلفوا في تحديد اطرافه‪.‬‬ ‫والمفهوم المستقر للمجتمع المدني يقوم على‬ ‫اساس انه مجموعة المؤسسات والفعاليات والنشطة‬ ‫التي تحتل مركزا) وسطيا) بين العائلة باعتبارها الوحدة‬ ‫الساسية التي ينهض عليها البنيان الجتماعي والنظام‬ ‫القيمي في المجتمع من ناحية والدولة ومؤسساتها‬ ‫واجهزتها ذات الصبغة الرسمية من جهة اخرى)‪.(1‬‬ ‫‪1‬‬

‫)(‪-‬د‪ .‬عبد الحميد اسماعيل النصاري‪ ،‬نحو مفهوم عربي اسلمي للمجتمع‬ ‫المدني‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬القاهرة‪ ،2002 ،‬ص ‪.18‬‬

‫‪34‬‬

‫وبهذا المعنى فان منظمات المجتمع المدني تساهم‬ ‫بدور مهم في ضمان احترام الدستور وحماية حقوق الفراد‬ ‫وحرياتهم وتمثل السلوب المثل في احداث التغيير‬ ‫السلمي والتفاهم الوطني مع السلطة في سبيل تعزيز‬ ‫الديمقراطية وتنشئة الفراد على اصولها وآلياتها‪ .‬فهي‬ ‫الكفيلة بالرتقاء بالفرد وبث الوعي فيه وتعبئة الجهود‬ ‫الفردية والجماعية للتأثير في السياسات العامة وتعميق‬ ‫مفهوم احترام الدستور وسيادة القانون‪.‬‬ ‫ومن الجدير بالذكر ان العراق قد اهمل دور هذه‬ ‫المؤسسات في وقت سيطرت فيه السلطة التنفيذية على‬ ‫السلطتين التشريعية والقضائية اعتبارا) من تأسيس الدولة‬ ‫العراقية وصدور القانون الساسي العراقي عام ‪1925‬‬ ‫رغم ما منحه هذا الدستور من ضمانات في تأسيسها‪.‬‬ ‫ومن ذلك ما ورد في نص المادة )‪ (26‬من القانون‬ ‫الساسي التي منحت الملك حق تقييد الحريات بمراسيم‬ ‫اثناء عطلة البرلمان او فضه او حله وكان‪ .‬لسيما‬ ‫المرسوم رقم )‪ (19‬الصادر في ايلول عام ‪ 1954‬الذي الغت‬ ‫فيه الحكومة كافة الجمعيات والنوادي ودور التمثيل‬ ‫المجازة في العراق في ذلك الوقت والذي بلغ عددها )‬ ‫‪ (468‬جمعية وناد في كافة انحاء العراق ‪.‬‬ ‫واستمر الوضع على ما هو عليه في ظل النظام‬ ‫الجمهوري رغم ما تحويه الدساتير الجمهورية من ضمانات‬ ‫تأسيس هذه المؤسسات‪ .‬غير إنه وبعد سقوط النظام‬ ‫الدكتاتوري عام ‪ 2003‬دخل العراق مرحلة جديدة انتشرت‬ ‫فيه مؤسسات المجتمع المدني غير ان انتشارها لم‬ ‫ينعكس بقوة على المجال السياسي ولعل ذلك عائدا) الى‬ ‫عدم النضج والوعي اللزمين لدارتها‪.‬‬ ‫فقد اورد دستور جمهورية العراق الحالي في المادة )‬ ‫‪ (39‬منه‪ )):‬اول)‪ -:‬حرية تأسيس الجمعيات والحزاب‬ ‫السياسية او النضمام اليها مكفولة وينظم ذلك القانون‪.‬‬

‫‪35‬‬

‫ثانيا)‪ -:‬ل يجوز اجبار احد على النضمام الى أي حزب او‬ ‫جمعية او جهة سياسية او اجباره على الستمرار في‬ ‫العضوية فيها ((‪.‬‬ ‫‪ -2‬وسائل العلم‪.‬‬ ‫تلعب وسائل العلم دورا) سياسيا) مهما) يساهم في‬ ‫تعبئة الرأي العام الشعبي من خلل كتابات واقوال‬ ‫المفكرين والصحف والفضائيات المرأية والمسموعة‬ ‫والجتماعات والندوات التي تساهم في اطلع الجماهير‬ ‫على المشاكل الكثر إلحاحا) والتي يتعرض لها المجتمع‬ ‫وتكون مراقب جماعي لصالح الشعب من خلل انتقاد‬ ‫سياسات الحكام وكشف فضائحهم وفسادهم وانتهاكهم‬ ‫لسيادة القانون‪.‬‬

‫‪ -3‬الحزاب السياسية‪.‬‬

‫من اساسيات العمل الديمقراطي ان تسعى الحزاب‬ ‫السياسية الى تحقيق التصال الجماهيري‪ .‬فالدور‬ ‫الساسي الذي تقوم به الحزاب السياسية هو السعي‬ ‫للحصول على تأييد الفراد لبرامجها السياسية والقتصادية‬ ‫والجتماعية التي تعد بتنفيذها اذا ما وصلت الى السلطة‬ ‫عبر النتخاب‪ .‬وحتى تحقيق ذلك تبقى الحزاب مراقبة‬ ‫لعمل الداره لضمان احترامها للدستور وسيادة القانون‪.‬‬ ‫ومن الجدير بالذكر ان هذه الفرصة لم تتح للحزاب‬ ‫السياسية في العراق فقد ضمن القانون الساسي‬ ‫العراقي لعام ‪ 1925‬التعددية السياسية والتداول السلمي‬ ‫للسلطة ولم تكن الحزاب السياسية باحسن حال) في ظل‬ ‫النظام الجمهوري رغم ما حققته ثورة الرابع عشر من تموز‬ ‫عام ‪ 1958‬من منجزات عن طريق منح الحزاب السياسية‬ ‫حرية العمل وتشكيل حكومة ائتلفية ضمت كافة الحزاب‬ ‫الوطنية القائمة‪.‬‬ ‫اذ ان الواقع العملي لطبيعة النظام السياسي في‬ ‫العراق منذ تأسيس الدولة العراقية وحتى عام ‪ 2003‬يخلو‬

‫‪36‬‬

‫من ضمانة وجود احزاب سياسية قوية ومعارضة‪ ،‬قادرة‬ ‫على مراقبة السلطة وردها الى الصواب اذا ما انحرفت‬ ‫عنه احتراما) للدستور وحقوق وحريات الفراد‪.‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬الرقابة عن طريق‬ ‫البرلمان ‪.‬‬

‫يتمثل هذا الطريق من الرقابة برقابة البرلمان على‬ ‫أعمال السلطة التنفيذية وذلك عن طريق الشكاوى‬ ‫المقدمة من الفراد و المتظمنة طلباتهم التي قد يجد‬ ‫البرلمان أنها علي قدر من الوجاهة مما يدعو إلى مواجهة‬ ‫الوزراء بحق السؤال أو الستجواب أو سحب الثقة من‬ ‫)‪(1‬‬ ‫الوزارة كلها‪.‬‬ ‫ويتحدد شكل الرقابة البرلمانية بما هو مرسوم في‬ ‫الدستور‪ ،‬وهي تختلف من دولة إلى أخرى وتكون الرقابة‬ ‫البرلمانية أقوى في النظم النيابية منها في النظم الخرى‪،‬‬ ‫حيث تكون الوزارة مسؤولة أمام البرلمان مسؤولية‬ ‫تضامنية ناهيك عن المسؤولية الفردية لكل وزير عن أعمال‬ ‫وزارته ‪.‬‬ ‫وقد كفل الدستور العراقي رقابة البرلمان على أعمال‬ ‫الحكومة احتراما) لمبدأ المشروعية عن طريق توجيه‬ ‫السؤال حول أمر يجهله أحد النواب ‪ ،‬فقد اجاز لخمسة‬ ‫وعشرين عضوا) في القل من مجلس النواب طرح موضوع‬ ‫عام للمناقشة لستيضاح سياسة واداء مجلس الوزراء‪،‬‬ ‫ولعضو مجلس النواب وبموافقة خمسة وعشرين عضوا)‪،‬‬

‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬محسن خليل – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪.77‬‬

‫‪37‬‬

‫توجيه استجواب الى رئيس مجلس الوزراء او الوزراء‪،‬‬ ‫لمحاسبتهم في الشؤون التي تدخل في اختصاصهم‪.‬‬ ‫وقد ورد في المادة ‪ /61‬ثامنا) من الدستور ان لمجلس‬ ‫النواب سحب الثقة من احد الوزراء بالغلبية المطلقة‪ ،‬ويعد‬ ‫مستقيل) من تاريخ قرار سحب الثقة‪ ،‬كما يملك المجلس‬ ‫بناء) على طلب خمس اعضائه وبالغلبية المطلقة لعدد‬ ‫اعضائه سحب الثقة من رئيس مجلس الوزراء بعد‬ ‫استجواب وجه له‪.‬‬ ‫ولكن مع ما تتمتع به الرقابة البرلمانية على أعمال‬ ‫الدارة من أهمية فإن دورها مقيد غالبا) بالرادة الحزبية‬ ‫السائدة في البرلمان التي تكون في أحيان متوافقة مع‬ ‫إرادة الحكومة لو صادف أنها من الحزب نفسه فتكون‬ ‫الحكومة الخصم والحكم وهنا يختفي دور الرقابة‬ ‫السياسية ول تحقق الحماية الكافية للفراد ضد تعسف‬ ‫الدارة خاصة في الدول غير النيابية أو التي تأخذ بنظام‬ ‫الحزب الواحد مما يقتضي تعزيزها بنوع أخر من أنواع‬

‫‪38‬‬

‫الرقابة‪ (1).‬كما ان عدم نضج الوعي السياسي لدى اعضاء‬ ‫البرلمان وافتقارهم الى الخبرة وضعف المعارضة قد تؤدي‬ ‫الى ضعف هذه الضمانة ويختفي دورها الحقيقي في‬ ‫حماية حقوق الفراد وحرياتهم‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫الرقابة الدارية‬ ‫الرقابة الدارية تتمثل في الرقابة الذاتية التي تقوم‬ ‫بها الدارة على تصرفاتها للبحث في مشروعيتها وملءمتها‬ ‫فهي رقابة مشروعية من حيث موافقتها للقانون بمعناه‬ ‫العام ورقابة ملئمة من حيث تناسبها مع الهدف الذي‬ ‫تسعى الدارة إلى تحقيقه ‪.‬‬ ‫وتبدو أهمية هذا النوع من الرقابة في إتاحة الفرصة‬ ‫للدارة التي تصدر قرارا) خاطئا) أن تعيد النظر في قراراها‬ ‫فتصححه تعديل) أو إلغاء) أو تبديل)‪ ،‬وفي ذلك حفظ لكرامة‬ ‫الدارة عندما تكتشف عدم مشروعية تصرفها أو عدم‬ ‫ملئمته بالضافة إلى أن هذا النوع من الرقابة مجاني ول‬ ‫)‪(2‬‬ ‫يتطلب أي رسوم أو مصاريف ‪.‬‬ ‫وهذه الرقابة أما أن تتم بشكل تلقائي وأما عن طريق‬ ‫تظلم ذوي الشأن ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫ ينظر ‪:‬‬‫‪ −‬د‪ .‬ماجد راغب الحلو – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪. 63‬‬ ‫‪ −‬د‪ .‬عبد القادر باينه – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪. 40‬‬ ‫‪ −‬د‪ .‬سامي جمال الدين – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪. 202‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ د‪ .‬فاروق أحمد خماس – الرقابة على أعمال الدارة – المصدر السابق – ص‬‫‪. 77‬‬

‫‪39‬‬

‫المطلب الول‪ :‬الرقابة التلقائية‬

‫يتحقــق هــذا النــوع مــن الرقابــة الداريــة عنــدما تقــوم‬ ‫الدارة تلقائيـا) ببحـث ومراجعـة تصـرفاتها لفحـص مشـروعيتها‬ ‫ومــدى موافقتهــا للقــانون وملئمتهــا للهــدف المرجــو منهــا‪،‬‬ ‫فتعمـد إلـى تصـحيح تصـرفاتها إلغـاء) أو تعـديل) وقـد يمـارس‬ ‫هـذه الرقابـة الموظـف أو الجهـة الـتي أصـدرت القـرار‪ ،‬وقـد‬ ‫يمارسها الرئيس الداري بما له من سلطة رئاسية عليه‪ ،‬أو‬ ‫الهيئة المركزيــة بمــا لهــا مــن وصــايا إداريــة علــى الهيئات‬ ‫اللمركزية ‪.‬‬ ‫وقد تتم هذه الرقابة بناء) على تقارير لجنة أو هيئة‬ ‫إدارية أخرى مهمتها مراقبة أعمال الدارة فتعمل على‬ ‫إلغاء قراراتها غير المشروعة أو إبلغ الرئيس الداري بما‬ ‫يتكشف لها من مخالفات قانونية ليتخذ الجراء المناسب‬ ‫)‪(1‬‬ ‫بخصوصها ‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الرقابة بناء) على تظلم‬

‫تمارس هذه الرقابة عندما تكتشف الدارة عدم‬ ‫مشروعية تصرفها أو عدم ملئمته نتيجة تظلم يقدم إليها‬ ‫من صاحب المصلحة‪ ،‬وتختلف هذه التظلمات بحسب‬ ‫الهمية التي يمنحها إياها المشرع‪ ،‬فتكون إجبارية أحيانا)‬ ‫عندما يلزم الفراد باتباعها قبل سلوك طريق الطعن‬ ‫القضائي فيكون شرطا) لقبول دعوى اللغاء‪ ،‬مثلما فعل‬ ‫المشرع العراقي‪ ،‬حيث أخذ بفكرة التظلم الوجوبي و‬ ‫يجعله ه شرطا) عاما) بالنسبة لدعوى اللغاء‪.‬‬ ‫أما من حيث الجهة التي يقدم إليها التظلم فقد يكون‬ ‫التظلم ولئيا• أو رئاسيا) أو إلى لجنة إدارية متخصصة ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬التظلم الولئي‪ :‬وهو التظلم الذي يقدم إلى‬ ‫الجهة التي أصدرت القرار ويطلب إليها إلغاء القرار أو تعديله‬ ‫أو سحبه لعدم مشروعيته أو عدم ملئمته وتقوم الدارة‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص ‪.64‬‬

‫‪40‬‬

‫بعد ذلك بفحص التظلم للتأكد من مدى مشروعيته واتخاذ‬ ‫)‪(1‬‬ ‫الجراءات اللزمة لتفادي ما شابه من عيوب‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬التظلم الرئاسي‪ :‬وهذا التظلم يقدم من‬ ‫صاحب المصلحة إلى رئيس من صدر عنه القرار محل‬ ‫التظلم وقد يلجأ صاحب الشأن إلى هذا النوع من التظلم‬ ‫بعد استنفاذ طريق التظلم الولئي إذا ما أصرت الجهة التي‬ ‫أصدرت القرار على رأيها ورفضت تظلمه‪.‬‬

‫ثالثــــا)‪ -‬التظلــــم المــــوجه إلــــى لجنــــة‬ ‫متخصصة‪:‬‬

‫يشـترط المشـرع فـي بعـض الحيـان أن يقـدم التظلـم‬ ‫إلـى لجنـة إداريـة خاصـة يتـم تشـكيلها وفـق شـروط معينـة‬ ‫ينــاط بهــا النظــر فــي مــدى مشــروعية وملئمــة القــرارات‬ ‫الصادرة عن الدارة والتي يتم التظلم منها ‪.‬‬ ‫وتفصل هذه اللجان في التظلمات المقدمة إلها من‬ ‫دون الرجوع إلى الرئيس الداري وغالبا) ما ينتهي تطور‬ ‫هذه اللجان إلى انتقالها نحو الرقابة القضائية كما هو‬ ‫الشأن في مجلس الدولة الفرنسي ‪.‬‬ ‫وأيا) كانت صورة الرقابة الدارية فهي ليست كافية‬ ‫لضمان مشروعية تصرفات الدارة في مواجهة الفراد إذ‬ ‫أنها تفتقر إلى الستقلل والحياد فهي تجمع صفتي‬ ‫الخصم والحكم ول يأمن جانبها من هذه الجهة برغم ما‬ ‫تتميز به هذه الرقابة من يسر إجراءاتها وقلة تكاليفها‬ ‫بالمقارنة مع الرقابة القضائية ‪.‬‬

‫المبحث الثالث‬ ‫رقابة الهيئات المستقلة‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬سامي جمال الدين – المصدر السابق – ص ‪. 205‬‬

‫‪41‬‬

‫مــن الوســائل الجديــدة الــتي اعتمــدتها بعــض الــدول‬ ‫للرقابـة علـى أعمـال الدارة‪ ،‬اسـتحداث هيئات مسـتقلة عـن‬ ‫السـلطتين التشـريعية والتنفيذيـة لتمـارس وظيفـة الرقابـة‬ ‫على تصـرفات الدارة والبحث في مدى موافقتها للقانون ‪.‬‬ ‫ونبحـث فيمـا يـأتي نمـاذج مـن هـذه الهيئات الـتي اعتمـدتها‬ ‫بعض الدول )‪.(1‬‬

‫المطلب الول‪ :‬نظام المبودسمان ‪Ombouds man‬‬ ‫أو المفوض البرلماني‬ ‫والمبودســمان كلمــة ســويدية يــراد بهــا المفــوض أو‬ ‫الممثـل ‪ .‬وهـو شـخص مكلـف مـن البرلمـان بمراقبـة الدارة‬ ‫والحكومة وحماية حقوق الفراد وحرياتهم )‪.(2‬‬ ‫وقـد اسـتحدثت السـويد هـذا النظـام فـي دسـتورها لعـام‬ ‫‪ 1809‬ليكـون وسـيلة لتحقيـق التـوازن بيـن سـلطة البرلمـان‬ ‫والســـلطة التنفيذيـــة وللحـــد مـــن تعســـف الخيـــرة فـــي‬ ‫استخدامها لمتيازاتها في مواجهة الفراد ‪.‬‬ ‫وقــد تطــور هــذا النظــام حــتى بــات يطلــق عليــه اســم‬ ‫“حـــامي المـــواطن” فهـــو الشخــــص الـــذي يلجـــأ إليـــه‬ ‫المــواطن طالب ـا) حمــايته وتــدخله إذ مــا صــادفته مشــاكل أو‬ ‫)‪(3‬‬ ‫صعوبات مع الحكومة أو الجهات الدارية‪.‬‬ ‫وللمفوض البرلماني الحق في التدخل من تلقاء نفسه‬ ‫أو بناء) على شكوى يتلقاها من الفراد أو بأي وسيلة أخرى‬ ‫يعلـم مـن خللهـا بوقـوع مخالفـة فيعمـل علـى تـوجيه الدارة‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫‪3‬‬

‫ د‪ .‬مازن ليلو راضي‪ ،‬نظام المبودسمان أو المفوض البرلماني ضمانه لحقوق‬‫الفراد وحرياتهم‪ ،‬مجلة القادسية – جامعة القادسية – المجلد ‪ – 3‬العدد ‪،2‬‬ ‫‪ ،1999‬العراق‪ ،‬ص ‪. 249‬‬ ‫ د‪ .‬حمدي عبد المنعم‪ ،‬نظام المبودسمان‪ ،‬مجلة العدالة – ابو ظبي‪ ،‬العدد‬‫‪ ،23‬ص ‪. 61‬‬ ‫‪ -‬د‪ .‬ليلى تكل‪ ،‬المبودسمان‪ ،‬مكتبة النجلو المصرية‪ ،1991 ،‬ص ‪.1‬‬

‫‪42‬‬

‫إلي وجوب اتباع أسلوب معين في عملها لتتدارك أخطائها‪،‬‬ ‫وله استجواب أي موظف في هذا الشأن وله إقامة الدعوى‬ ‫علـى المـوظفين المقصـرين فـي أداء واجبـاتهم ومطـالبتهم‬ ‫بالتعويــــض لمـــن لحقـــه ضـــرر مـــن جـــراء التصـــرف غيـــر‬ ‫)‪(1‬‬ ‫المشروع‪.‬‬ ‫هـذا ويقـدم المبودسـمان تقريـرا) سـنويا) إلـي البرلمـان‬ ‫يتضمن ما قام به من أعمال خلل تلك السنة‪.‬‬ ‫وبالنظر للنجاح الكبير لهذا النظام فقد أخذت العديد من‬ ‫الدول بأنظمة مشابهة له كما حصل في فنلندا التي أخذت‬ ‫بـه عـام ‪ 1919‬ثـم الـدانمارك بمقتضـى دسـتورها لعـام ‪1953‬‬ ‫وتم انتخاب أول امبودسمان فيها عام ‪ 1955‬كذلك أخذت به‬ ‫نيوزلنـدا والنرويـج عـام ‪ 1962‬والمملكـة المتحـدة وكنـدا عـام‬ ‫‪.1967‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬الوسيط الفرنسي ‪Le‬‬ ‫‪mediateur‬‬

‫أخــذت فرنســا بنظــام مشــابه لنظــام المبودســمان‬ ‫واســمته " الوســيط" لنــه يتوســط البرلمــان والحكومــة أو‬ ‫لنه وسطا) بين الرقابة البرلمانية والقضائية )‪.(2‬‬ ‫وبمـوجب القـانون رقـم "‪ "6‬فـي ‪ 3/1/1973‬يعيـن الوسـيط‬ ‫لمدة ستة سـنوات غير قابلـة للتجديد مـن رئيس الجمهوريـة‬ ‫بمرسـوم جمهـوري ول يمكـن عزلـه خلل هـذه المـدة أو إنهـاء‬ ‫ممارســة أعمــال وظيفتــه‪ .‬إل عنــدما يتعــذر عليــه القيــام‬ ‫بواجبـاته الوظيفيـة ويـترك أمـر تقريـر ذلـك إلـي لجنـة مكونـة‬ ‫مــن نــائب رئيــس مجلــس الدولــة ورئيــس محكمــة النقــض‬ ‫)‪(3‬‬ ‫ورئيس ديوان الرقابة المالية‪ ،‬ويتخذ القرار بالجماع‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬محمد انس قاسم‪ ،‬نظام المبودسمان السويدي مقارنا ‪ j‬بناظر المظالم‬‫والمحتسب في السلم – مجلة العلوم الدارية – القاهرة‪ ،‬عدد ‪ 1‬لسنة ‪،1975‬‬ ‫ص ‪. 77‬‬ ‫‪-‬د‪ .‬محمد انس قاسم‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 77‬‬

‫‪43‬‬

‫ويتمتـع الوسـيط باسـتقلل تـام فل يتلقـى أيـة تعليمـات‬ ‫مـن أيـة سـلطة ول يمكـن إلقـاء القبـض عليـه أو ملحقتـه أو‬ ‫تـوقيفه أو حجـزه بسـبب أعمـال وظيفتـه أو الراء الـتي يـدلي‬ ‫بهــا ويلــتزم الوســيط بــان يقــدم تقريــرا) ســنويا) مفص ـل) عــن‬ ‫نشـــاطه فـــي الســـنة الســـابقة إلـــي رئيـــس الجمهوريـــة‬ ‫والبرلمان )‪.(1‬‬ ‫ويملـك الوسـيط حـق تـوجيه الدارة إلـي مـا هـو كفيـل‬ ‫بتحقيـق أهـدافها‪ ،‬وتسـهيل حـل الموضـوعات محـل للنـزاع‬ ‫وتـوجيه الدارة إلـي اتبـاع أسـلوب معيـن فـي العمـل ويحـدد‬ ‫الوســيط مـدة معينـة تجيـب الدارة علـى هـذا التـوجيه فـإذا‬ ‫امتنعـت عـن الجابـة أو رفضـت الـرأي المقـترح برفـع الوسـيط‬ ‫تقريرا) بذلك إلي رئيس الجمهورية‬ ‫هــذا وقــد أوجــب القــانون الفرنســي علــى المــواطنين‬ ‫الجابة على أسئلة واستفسارات الوسيط وله في ذلك أن‬ ‫يطلب من الوزراء تسليم المستندات والملفات التي تخـص‬ ‫الموضـوعات الـتي بحثهـا ول يجـوز لـه المتنـاع عـن ذلـك وان‬ ‫كـانت الملفـات سـريه إل إذا تعلـق المـر بالـدفاع الـوطني أو‬ ‫المصالح السياسية العليا )‪.(2‬‬ ‫ويخــرج عــن اختصــاص الوســيط وفــق نــص المــادة "‪"8‬‬ ‫مــن قــانون ســنة ‪ 1973‬الرقابــة علــى أعمــال الدارة فيمــا‬ ‫يتعلــق بالمنازعــات ذات الطــابع الــوظيفي بســبب إناطــة‬ ‫الفصــل بهــا إلــي مجلــس الدولــة‪ ،‬وحســبه كفيل) بتــوفير‬ ‫الحماية اللزمة للموظفين ‪.‬‬ ‫وللهميـة الـتي يتمتـع بهـا هـذا النظـام نجـد انـه كـان قـد‬ ‫تلقى فـي عام ‪ 1974‬حـوالي ‪ 1659‬شكوى بينما وصل عدد‬

‫‪3‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ استاذنا الدكتور علي محمد بدير – الوسيط في النظام القانوني الفرنسي‬‫لحماية الفراد مجلة العلوم القانونية‪ ،‬كلية القانون – جامعة بغداد‪ ،‬المجلد ‪ 11‬ع‬ ‫‪ ،1996 ،2‬ص ‪. 86‬‬ ‫د‪ .‬عبد القادر باينه‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 44‬‬‫‪ -‬د ‪ .‬علي محمد بدير‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 96‬‬

‫‪44‬‬

‫الشـكاوى الـتي تلقاهـا عـام ‪ 1991‬إلـي مـا يقـارب مـن ‪3000‬‬ ‫شكوى بحسب آخر الحصاءات )‪.(1‬‬

‫المطلب الثالث‪ :‬هيئة الدعاء العام‬ ‫السوفيتي‬

‫أنشــأ التحــاد الســوفيتي الســابق نظــام هيئة الدعــاء‬ ‫العــام ســنة ‪ 1922‬وقــد افــرد لــه دســتور عــام ‪ 1936‬خمــس‬ ‫مـواد لتحديـد اختصاصـاته ومـن اختصاصـاته الشـراف علـى‬ ‫تنفيـذ النظمـة والقـوانين ومراقبـة تقيـد الدارة بهـا وشـرعية‬ ‫إجراءاتها في حماية حقوق الفراد وحرياتهم ‪.‬‬ ‫ويمكـن أن يباشـر وظيفتـه تلـك بمراقبـة الدارة تلقائيـا) أو‬ ‫بنـاء علـى تظلـم يقـدم إليـه‪ ،‬ويعمـل علـى تصـحيح العمـال‬ ‫والقــرارات غيــر الشــرعية الصــادرة عــن الدارة )‪ .(2‬ويقتصــر‬ ‫عمل المدعي العام على التأكد من مطابقـة العمـل الداري‬ ‫للقـانون دون البحـث فـي ملئمـة الجـراء الداري أو كفـايته‪،‬‬ ‫علـى عكـس السـلوب الـذي اتبعـه المبودسـمان السـويدي‬ ‫والوســيط الفرنســي حيــث يبحثــان فــي ملئمــة التصــرف‬ ‫الداري بالضافة إلي مشروعيته )‪.(3‬‬ ‫ويعـد هـذا النظـام مسـاعدا) للقضـاء فـي الرقابـة علـى‬ ‫أعمـال الدارة وحاميـا) ل يحرمهـا فـي مواجهتهـا‪ ،‬ممـا حمـل‬ ‫المشــرع الروســي علــى البقــاء عليــه بعــد تفكــك التحــاد‬ ‫السـوفيتي علـى الرغـم مـا يكتنـف عملـه فـي بعـض الحيـان‬ ‫مــن عــدم الــتزام الدارة بــآرائه وعــدم قــدرته علــى تغييــر‬ ‫مسلكها إذا ما أصرت على رأيها ‪.‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬

‫ د‪ .‬مازن ليلو‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪251‬‬‫ د‪ .‬عبد القادر باينه‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 43‬‬‫ د‪ .‬حاتم علي لبيب‪ ،‬نظام المفوض البرلماني في اوربا‪ ،‬مجلة مصر المعاصرة‬‫‪ ،1971‬ص ‪. 9‬‬

‫‪45‬‬

‫المطلب الرابع ‪ :‬تقدير رقابة الهيئات‬ ‫المستقلة‬

‫تتمتـع هـذه النظـم بخصـائص تميزهـا عـن سـائر وسـائل‬ ‫الرقابـة‪ ،‬فهـي علـى عكـس الرقابـة القضـائية ل تتطلـب أي‬ ‫رسـوم أو مصـاريف‪ ،‬كمـا تتمتـع بصـفة السـرعة الـتي تفتقـر‬ ‫إليها الرقابة القضائية ‪.‬‬ ‫بالضـافة إلـي عـدم أشـترطها أيـة شـكلية فـي تقـديم‬ ‫الشــكاوى كـذلك ل يشـترط فـي الشـكاوى تـوفر المصــلحة‬ ‫لمقـدمها علـى نقيـض النـزاع القضـائي ‪ .‬ولـو أن بعـض النظـم‬ ‫ذهـب إلـي اشـتراط ذلـك بعـد ازديـاد عـدد الشـكاوى المقدمـة‬ ‫إليها ‪.‬‬ ‫وغالبـا) مـا تراقـب هـذه الهيئات موضـوع ملئمـة قـرارات‬ ‫الدارة في مواجهة الفراد وتستمد سلطتها تلك من مبادئ‬ ‫العدالــة والقيــم العليــا فــي المجتمــع وروح القــانون ‪ .‬فض ـل)‬ ‫عـن إسـهامها فـي اقـتراح وتعـديل التشـريعات وفـق مـا يلئم‬ ‫التطبيق السليم لها بما يحقق الحفاظ على حقوق وحريات‬ ‫المواطنين‪.‬‬ ‫وممـا يؤخذ علـى هذه الهيئات أنهـا ليسـت ملزمـة باتخـاذ‬ ‫إجـراء معيـن فـي الشـكوى المقدمـة إليهـا مـن جهـة ول تتمتـع‬ ‫بسـلطة إصـدار قـرارات ملزمـة للدارة مـن جهـة أخـرى فهـو‬ ‫يوجهها إلي اتباع أسلوب معين في تعاملها مع الفراد ومن‬ ‫خلل ذلـك يطلـب تعـديل أو إلغـاء أو تبـديل قراراتهـا‪ ،‬فسـلطته‬ ‫أدبية في هذا الشأن )‪.(1‬‬ ‫‪1‬‬

‫ من النظم المشابهة التي اهتمت بالحفاظ على حقوق الفراد وحرياتهم في‬‫التاريخ لسلمي )نظام الحسبه( القائم على مبدأين هما المر بالمعروف والنهي‬ ‫عن المنكر وقد يمارس هذا النظام المسلم بنفسه كما يملك ولي المر ان يعين‬ ‫من يتوله انطلقا ‪ j‬من قوله تعالى “ ولتكن منكم أمة يدعون الى الخير يأمرون‬ ‫بالمعروف وينهون عن المنكر وأولئك هم المفلحون” اليه ‪ 104‬آل عمران ‪ .‬ال‬ ‫ان ولية المحتسب تختلف عن النظم السابقة في ان المحتسب ل يفصل ال في‬ ‫المور الظاهرة من غير ادلة فل يمارس حق الستجواب أو سماع الشهود ‪.‬‬ ‫للمزيد ينظر ‪ .:‬د‪ .‬سعيد عبد المنعم الحكيم‪ ،‬الرقابة على اعمال الدارة في‬ ‫الشريعة السلمية والنظم الوضعيى ص ‪ . 71‬و ابي الحسن الماوردي ‪ :‬الحكام‬ ‫السلطانية‪ ،‬الطبعة الثانية ‪. 1966‬‬

‫‪46‬‬

‫ويبــدو ان المشــرع الدســتوري العراقــي قــد اخــذ لول‬ ‫مـرة بهـذا السـلوب مـن الرقابـة فقـد ورد فـي نـص المـادة )‬ ‫‪ (102‬منــــه ))تعـــد المفوضـــية العليـــا لحقـــوق النســـان‬ ‫والمفوضــية العليــا المســتقلة للنتخابــات‪ ،‬وهيئة النزاهــة‬ ‫هيئات مســتقلة‪ ،‬تخضــع لرقابــة مجلــس النــواب‪ ،‬وتنظــم‬ ‫اعمالها بقانون ((‪.‬‬ ‫و ل يســعنا إل ان نرجــو ان تعــوض هــذه الهيئات فــي‬ ‫اختصاصـها السـتثناءات الخطيـرة الـتي شـابت وليـة القضـاء‬ ‫علـى اعمـال الدارة والعيـوب الكـثيرة الـتي اكتنفـت الرقابـة‬ ‫البرلمانيـة اذ ان النسـان العراقـي بحاجـة الـى المزيـد مـن‬ ‫الحمايـــة وان فـــي اســـتحداث المفوضـــية العليـــا لحقـــوق‬ ‫النسـان الـى جـانب هيئة النزاهـة الضـمانة الكيـدة لتـوفير‬ ‫ذلك‪.‬‬

‫المبحث الرابع‬ ‫الرقابـــة القضائيـــة‬ ‫تعـد رقابـة القضـاء علـى أعمـال الدارة أهـم وأجـدى صـور‬ ‫الرقابـة و اكثرهـا ضـمانا) لحقـوق الفـراد وحريـاتهم لمـا تتميـز‬ ‫بــه الرقابــة القضــائية مــن اســتقلل وحيــاد ‪ .‬ومــا تتمتــع بــه‬ ‫أحكــام القضــاء مــن قــوة وحجيــة يلــتزم الجميــع بتنفيــذها‬ ‫واحترامهـــا بمـــا فـــي ذلـــك الدارة ‪ .‬وإل تعـــرض المخـــالف‬ ‫للمسألة ‪.‬‬ ‫ومـن المسـتقر وجـود نـوعين مـن نظـم الرقابـة القضـائية‬ ‫علـى أعمـال الدارة ل يميـز النـوع الول بيـن الفـراد والدارة‬ ‫فـي مراقبـة تصـرفاتهم ويخضـعهم لنظـام قضـائي واحـد هـو‬ ‫القضـاء العـادي‪ ،‬ويسـمى بنظـام القضـاء الموحـد ‪ .‬أمـا الثـاني‬ ‫فيســمى نظــام القضــاء المــزدوج ويتــم فيــه التمييــز بيــن‬

‫‪47‬‬

‫منازعــات الفــراد ويختــص بهــا القضــاء العــادي والمنازعــات‬ ‫الدارية وتخضـع لقضاء متخصص هو القضاء الداري ‪.‬‬

‫المطلب الول ‪ :‬نظام القضاء الموحد‬

‫يســود هــذا النظــام فــي إنكلــترا والوليــات المتحــدة‬ ‫المريكيـة وبعـض الـدول الخـرى‪ ،‬ومقتضـاه أن تختـص جهـة‬ ‫قضـائية واحـدة بـالنظر فـي جميـع المنازعـات الـتي تنشـأ بيـن‬ ‫الفراد أنفسهم أو بينهم وبين الدارة أو بين الهيئات الدارية‬ ‫نفسها‬ ‫وهذا النظام يتميز بأنه أكثر اتفاق ا) مع مبدأ المشروعية‬ ‫إذ يخضـع الفـراد والدارة إلـي قضـاء واحـد وقـانون واحـد ممـا‬ ‫ل يسـمح بمنـح الدارة أي امتيـازات فـي مواجهـة الفـراد)‪.(1‬‬ ‫بالضـافة إلـي اليسـر فـي إجـراءات التقاضـي إذا مـا قـورنت‬ ‫بأسـلوب توزيـع الختصاصـات القضـائية بيـن القضـاء العـادي‬ ‫والداري في نظام القضاء المزدوج ‪.‬‬ ‫ومـع ذلـك فقـد وجـه النقـد إلـي هـذا النظـام مـن حيـث انـه‬ ‫يقضــي علــى الســتقلل الــواجب تــوفره للدارة بتــوجيهه‬ ‫الوامر إليها مما يعيق أدائها لعمالها‪ ،‬مما يدفع الدارة إلي‬ ‫استصـدار التشـريعات الـتي تمنـع الطعـن فـي قراراتهـا‪ ،‬ول‬ ‫يخفى ما لهذا من إضرار بحقوق الفراد وحرياتهم ‪.‬‬ ‫ومـن جـانب آخـر فـأن نظـام القضـاء الموحـد يـؤدي إلـي‬ ‫تقريـر مبـدأ المسـؤولية الشخصـية للمـوظفين ممـا يـدفعهم‬ ‫إلـي الخشـية مـن أداء عملهـم بـالوجه المطلـوب خوفـا) مـن‬ ‫المسـاءلة‪ ،‬وإذا مــا قـرر القضـاء تضـمين المـوظفين بنـاء) علـى‬ ‫هــذا المبــدأ فــانه يحــرم المضــرورين مــن اقتضــاء التعــويض‬ ‫المناسب لضعف إمكانية الموظف المالية غالبا) )‪.(2‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪- H. W. R. Wade، Administrative law، 1967 . P11 .‬‬ ‫‪2‬‬

‫ ينظر ‪:‬‬‫ د‪ .‬صبيح بشير مسكوني‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 81‬‬‫‪ -‬د‪ .‬سامي جمال الدين‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 229‬‬

‫‪48‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬نظام القضاء المزدوج‬

‫يقـوم هـذا النظـام علـى أسـاس وجـود جهـتين قضـائيتين‬ ‫مســتقلتين‪ ،‬جهــة القضــاء العــادي وتختــص بالفصــل فــي‬ ‫المنازعــات الــتي تنشــأ بيــن الفــراد أو بينهــم وبيــن الدارة‬ ‫عنــدما تتصــرف كشــخص مــن أشــخاص القــانون الخــاص‪،‬‬ ‫ويطبق القضاء على هذا النزاع أحكام القانون الخاص‪.‬‬ ‫وجهـة القضـاء الداري تختـص بالفصـل فـي المنازعـات‬ ‫الـتي تنشـأ بيـن الفـراد والدارة عنـدما تظهـر الخيـرة بصـفتها‬ ‫صــاحبة الســلطة وتتمتــع بامتيــازات ل يتمتــع بهــا الفــراد‬ ‫ويطبــق القضــاء الداري علــى المنازعــة قواعــد القــانون‬ ‫العام ‪.‬‬ ‫وتعــد فرنســا مهــد القضــاء الداري ومنهــا انتشــر هــذا‬ ‫النظــام فــي الكــثير مــن الــدول كبلجيكــا واليونــان‪ ،‬ومصــر‪،‬‬ ‫والعراق‪ ،‬لما يتمتع به من خصائص مهمة‪ ،‬فالقضاء الداري‬ ‫قضــاء إنشــائي يســهم فــي خلــق قواعــد القــانون العــام‬ ‫المتميــزة عــن القواعــد العاديــة فــي ظــل القــانون الخــاص‬ ‫والـتي يمكـن مـن خللهـا تحقيـق المصـلحة العامـة وحمايـة‬ ‫حقوق الفراد وحرياتهم ‪.‬‬ ‫وان وجود قضاء متخصص يمارس الرقابة على اعمال‬ ‫الســلطة التنفيذيــة يمثــل ضــمانة حقيقيــة لحقــوق الفــراد‬ ‫وحرياتهم في مواجهة تعسف الدارة‪ ،‬وتتجلى اهمية وجود‬ ‫قضـاء اداري متخصـص للفصـل فـي المنازعـات الداريـة فـي‬ ‫ان رقابة القضاء على اعمال الدارة تعتبر الجزاء الكبر لمبدأ‬ ‫الشـرعية والضـمانة الفعالـة لسـلمة تطـبيق القـانون والـتزام‬ ‫حـدودة وبـه تكتمـل عناصـر الدولـة القانونيـة وحمايـة حقـوق‬ ‫وحريات الفراد من جور وتعسف الدارة‪.‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬محمد عبد الله الحراري‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 38‬‬

‫‪49‬‬

‫ول شــك فــي أن نظــام القضــاء المــزدوج كــان قــد نشــأ‬ ‫أساسـا علـى مبـدأ الفصـل بيـن السـلطات ومـن مقتضـاه منـع‬ ‫القضـاء العـادي مـن النظـر فـي المنازعـات الـتي تكـون الدارة‬ ‫طرفا) فيها احترام ا) لستقلل السلطة التنفيذية‪ ،‬وهو ما وفر‬ ‫للقضـاء الداري الكـثير مـن السـتقلل والخصوصـية يناسـب‬ ‫وظيفتــه فــي الفصــل بالمنازعــات الداريــة وإنشــاء قواعــد‬ ‫القانون الداري المتميزة أصل عن قواعد القانون الخاص‬ ‫وقـــد اتســـم القضـــاء الداري بســـرعة الفصـــل فـــي‬ ‫المنازعـات الداريـة و البسـاطة فـي الجـراءات ضـمانا) لحسـن‬ ‫سـير المرافـق العامـة‪ ،‬المـر الـذي تمليـه طبيعـة المنازعـات‬ ‫الدارية وتعلقها بالمصلحة العامة غالبا)‪.‬‬ ‫وتعــد محكمــة القضــاء الداري فــي العــراق الــتي تــم‬ ‫انشـــائها بصـــدور القـــانون رقـــم ‪ 106‬لســـنة ‪) 1989‬قـــانون‬ ‫التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم ‪ 65‬لسنة‬ ‫‪ ( 1979‬ركنــا) مهمــا) مــن اركــان احــترام القــانون فتختــص‬ ‫بـالنظر فـي صـحة الوامـر والقـرارات الداريـة الـتي تصـدر عـن‬ ‫الموظفين والهيئات في دوائر الدولة والتعويض عنها‪.‬‬ ‫فقــد ورد فــي المــادة الســابعة ‪ /‬ثانيــا) مــن القــانون‬ ‫اعله‪:‬‬ ‫)) يعتبر من اسباب الطعن بوجه خاص ما يلي‪-:‬‬ ‫‪ -1‬ان يتضــمن المــر او القــرار خرق ـا) او مخالفــة للقــانون‬ ‫او النظمة والتعليمات‪.‬‬ ‫‪ -2‬ان يكـــون المـــر او القـــرار قـــد صـــدر خلفـــا) لقواعـــد‬ ‫الختصاص او معيبا) في شكله‪.‬‬ ‫‪ -3‬ان يتضـمن المـر او القـرار خطـأ فـي تطـبيق القـوانين‬ ‫او النظمة او التعليمات او تفسيرها او فيه اساءة او تعسف‬ ‫فـي اسـتعمال السـلطة ويعتـبر فـي حكـم القـرارات او الوامـر‬ ‫الـتي يجـوز الطعـن فيهـا رفـض او امتنـاع الموظـف او الهيئات‬ ‫فـي دوائر الدولـة والقطـاع الشـتراكي عـن اتخـاذ قـرار او امـر‬ ‫كان من الواجب عليه اتخاذه قانونا) ((‪.‬‬

‫‪50‬‬

‫ال انـه وجـه إلـي نظـام القضـاء المـزدوج بعـض النقـد مـن‬ ‫حيث أن وجود جهتين قضائيتين في الدولة يؤدي من جانب‬ ‫إلـي تعقيـد فـي الجـراءات وإربـاك الفـراد فـي اختيـار جهـة‬ ‫التقاضـي ويـؤدي مـن جـانب آخـر إلـي تنـازع فـي الختصـاص‬ ‫القضائي بين القضاء العادي والقضاء الداري‪.‬‬ ‫إل أن هذه المشكلة أمكن حلها عن طريق إنشاء مرجع‬ ‫للفصـل فـي تنـازع الختصـاص سـواء أكـان التنـازع إيجابيـا أم‬ ‫سـلبيا) ‪ .‬وفـي فرنسـا تـم إنشـاء محكمـة تنـازع الختصـاص‬ ‫الـتي تعـد مكملـة لنظـام القضـاء المـزدوج‪ ،‬وتعمـل علـى فـض‬ ‫التنازع على الختصاص أو التعارض بين الحكام )‪.(1‬‬ ‫كــذلك فــان المشــرع المصــري عهــد إلــي المحكمــة‬ ‫الدسـتورية العليـا المنشـأة بمـوجب القـانون رقـم ‪ 48‬لسـنة‬ ‫‪ .1979‬حسـم مشـكلة تنـازع الختصـاص‪ ،‬حيـث تنـص المـادة‬ ‫‪ 25/2‬علــــى أن تختــــص المحكمــــة " … … … الفصــــل فــــي‬ ‫تنـازع الختصـاص بتعيـن الجهـة المختصـة مـن جهـات القضـاء‬ ‫أو الهيئات ذات الختصــاص القضــائي كمــا تختــص بالفصــل‬ ‫فـي النـزاع الـذي يقـوم بشـأنه تنفيـذ حكميـن نهـائيين صـادر‬ ‫أحــدهما مــن أيــة جهــة مــن جهــات القضــاء أو هيئة ذات‬ ‫اختصاص قضائي والخرى من جهة أخرى" ‪.‬‬ ‫امـا فـي العـراق فقـد انشـأ المشـرع فـي قـانون تعـديل‬ ‫قــانون مجلــس شــورى رقــم ‪ 106‬لســنة ‪ 1989‬هيــأة تنــازع‬ ‫الختصـاص تتـالف مـن سـتة اعضـاء ‪ :‬يختـار رئيـس محكمـة‬ ‫التمييـز ثلثـه مـن بيـن اعضـاء المحكمـه ‪ ,‬امـا الثلثـه الخريـن‬ ‫فيختــارهم رئيــس مجلــس شــورى الدولــة مــن بيــن اعضــاء‬ ‫المجلــس وتجتمــع الهيــأة برئاســة رئيــس محكمــة التمييــز‬ ‫لتتــولى النظــر فــي التنــازع الحاصــل فــي الختصــاص بيــن‬ ‫القضــاء الداري والمحــاكم المــدنيه وتتخــذ الهيــأة قراراتهــا‬ ‫بالتفاق او الكثرية ‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬ماجد راغب الحلو‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪74‬‬

‫‪51‬‬

‫الباب الثاني‬ ‫في نشأة القضاء الداري وتنظيمه‬ ‫يرجـع الفضـل فـي نشـأة القضـاء الداري بصـفة عامـة‬ ‫إلـي القضـاء الداري الفرنسـي الـذي أسـهم فـي إبـراز دوره‬ ‫ووضع مبادئه بشكل ل يمكن تجاهله ‪.‬‬

‫‪52‬‬

‫وعلـى ذلـك نجـد أن مـن المناسـب أن نبحـث فـي نشـأة‬ ‫وتنظيــم القضــاء الداري الفرنســي ونعــرض بإيجــاز إلــي‬ ‫القضــاء الداري المصــري قبــل أن نــدرس تنظيــم القضــاء‬ ‫الداري في العراق‪.‬‬ ‫وسيكون ذلك في ثلثة فصول على التوالي ‪:‬‬ ‫الفصــل الول ‪ :‬نشــأة القضــاء الداري وتنظيمــه فــي‬ ‫فرنسا ‪.‬‬ ‫الفصــل الثــاني ‪ :‬نشــأة القضــاء الداري وتنظيمــه فــي‬ ‫مصر ‪.‬‬ ‫الفصــل الثــالث ‪ :‬نشــأة القضــاء الداري وتنظيمــه فــي‬ ‫العراق ‪.‬‬

‫الفصل الول‬ ‫نشأة القضاء الداري في فرنسا‬ ‫للوقـوف علـى نشـأة القضـاء الداري فـي فرنسـا لبـد لنـا‬ ‫من التطرق إلي بداية ظهوره وتنظيمه ونبين ذلك تباعا) في‬ ‫مبحثين ‪.‬‬

‫‪53‬‬

‫المبحث الول‬ ‫نشأة القضاء الداري في فرنسا‬ ‫تعـد فرنسـا بحـق مهـد القضـاء الداري ومنهـا انتشـر إلـي‬ ‫الـدول الخـرى وكـان ظهـور هـذا النظـام نتيجـة للفكـار الـتي‬ ‫جــاءت بهــا الثــورة الفرنســية عــام ‪ 1789‬الــتي تقــوم فــي‬ ‫السـاس علـى مبـدأ الفصـل بيـن السـلطات ومـن مقتضـياته‬ ‫منـع المحـاكم القضـائية القائمـة فـي ذلـك الـوقت مـن الفصـل‬ ‫فـي المنازعـات الداريـة للحفـاظ علـى اسـتقلل الدارة تجـاه‬ ‫السلطة القضائية ‪.‬‬ ‫وتأكيــدا) لهــذا التجــاه أصــدر رجــال الثــورة قــانون ‪24-16‬‬ ‫أغسـطس ‪ 1790‬نـص علـى إلغـاء المحـاكم القضـائية الـتي‬ ‫كانت تسمى بالبرلمانات وإنشاء ما يسمى بالدارة القاضية‬ ‫أو الـوزير القاضـي كمرحلـة أولـى قبـل إنشـاء مجلـس الدولـة‬ ‫الفرنسي ‪.‬‬ ‫وفـي مرحلـة الدارة القاضـية كـان علـى الفـراد اللجـوء‬ ‫إلـي الدارة نفسـها للتظلـم إليهـا وتقـديم الشـكوى‪ ،‬فكـانت‬ ‫الدارة هي الخصم والحكم في الوقت ذاته وكان هذا المر‬ ‫مقبـول) إلـي حـد مـا فـي ذلـك الـوقت بسـبب السـمعة السـيئة‬ ‫لقضاء “ البرلمانات” التعسفية ‪.‬‬ ‫وبنشــوء مجلــس الدولــة فــي ‪ 12‬ديســمبر ‪ 1799‬فــي‬ ‫عهــد نـابليون بونـابرت وضـعت اللبنـة الولـى للقضـاء الداري‬ ‫الفرنســـي مـــع أن اختصـــاص المجلـــس كـــان أول المـــر‬ ‫استشــاريا) يتطلــب تصــديق القنصــل‪ .‬وبســبب الثقــة الــتي‬ ‫كـان يحضـى بهـا المجلـس لـم يلبـث أن منـح اختصاصـا) قضـائيا)‬ ‫باتـا) دون الحاجـة إلـي تعقيـب جهـة أخـرى وكان ذلـك بالقـانون‬ ‫الصادر في ‪ 24‬مايو ‪. 1872‬‬ ‫ومــع أن هــذا القــانون خــول المجلــس ســلطة البــت‬ ‫النهـائي فـي المنازعـات الدارة فـانه أبقـى علـى اختصـاص‬ ‫الدارة القاضـية فل يملـك الفـراد اللجـوء إلـي مجلـس الدولـة‬ ‫إل فـي الحـوال الـتي ينـص عليهـا القـانون وفيمـا عـدا ذلـك‬

‫‪54‬‬

‫تختــص بــه الدارة القاضــية ‪ .‬ممــا أوجــد ازدواجــا) قضــائي )ا‬ ‫واسـتمر هـذا الوضـع حـتى تاريـخ ‪ 13‬ديسـمبر ‪ 1889‬عنـدما‬ ‫قبـل مجلـس الدولـة دعـوى قـدمها أحـد الفـراد مباشـرة مـن‬ ‫دون المــرور علــى الدارة فــي قضــية ‪ Cadot‬وترتــب علــى‬ ‫حكمــه فيهــا أن اصــبح مجلــس الدولــة صــاحب الختصــاص‬ ‫العام في المنازعات الدارية ‪.‬‬ ‫وبسـبب تراكـم العديـد مـن القضـايا أمـام مجلـس الدولـة‬ ‫حدد المشرع اختصاصات مجلس الدولة على سبيل الحصر‬ ‫أصــبحت المحــاكم الداريــة الــتي كــانت تســمى مجــالس‬ ‫القاليم صاحبة الختصاص العام في المنازعات الدارية‪.‬‬ ‫ثم أعقب ذلك بعض المراسيم والقرارات التي تضمنت‬ ‫بعـض الصـلحات منهـا المراسـيم الربعـة الصـادرة فـي ‪30‬‬ ‫يوليــو ‪ 1963‬المتعلقــة بتحديــد النظــام الساســي للعــاملين‬ ‫فـي المجلـس وتنظيمـه الـداخلي ونشـاطه القضـائي‪ ،‬وتـم‬ ‫تعديل هذا التنظيم بثلثة مراسيم أخرى في ‪ 26‬أغسطس‬ ‫‪ 1975‬وبمرسـوم فـي ‪ 15‬ينـاير ‪ 1980‬وآخـر فـي ‪ 16‬ينـاير ‪1981‬‬ ‫وأخيرا) في ‪. 1987‬‬

‫‪55‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫تنظيم مجلس الدولة الفرنسي‬ ‫يمثـل مجلـس الدولـة فـي فرنسـا قمـة القضـاء الداري‬ ‫فهــو يعلــو علــى المحــاكم الداريــة ســواء أكــانت نوعيــة أم‬ ‫متخصصة)‪.(1‬‬ ‫ويمتــاز أعضــاء المجلــس بمــؤهلت عاليــة ومتنوعــة‪،‬‬ ‫ويـرأس المجلـس رئيـس الـوزراء أو الـوزير الول وعنـد غيـابه‬ ‫وزيـر العـدل يتـم تقسـيم العمـل فـي المجلـس بحيـث يعمـل‬ ‫العضـاء الصـغر سـنا) علـى تحضـير القضـايا والملفـات بينمـا‬ ‫يتم اتخاذ القرارات النهائية من العضاء الكبر سنا) )‪.(2‬‬ ‫ووفق ـا) للمرســوم الصــادر فــي ‪ 31‬يوليــو ‪ 1945‬المعــدل‬ ‫بالمرســوم فــي ‪ 30‬ســبتمبر ‪ 1953‬يتكــون المجلــس مــن‬ ‫العضاء التين ‪:‬‬

‫أول) – المندوبون ‪: Les auditeurs‬‬

‫وهـــم يشـــغلون أدنـــى درجـــات الســـلم الداري فـــي‬ ‫المجلـس ويتـم تعيينهـم مـن بيـن خريجـي المدرسـة الوطنيـة‬ ‫للدارة الـذين يقضـون مـدة سـنتين تحـت الختبـار يتـم نقلهـم‬ ‫إلي وظيفة أخرى في حالة عدم إثبات كفاءتهم في العمل‬ ‫)‪.(3‬‬ ‫ويقســمون إلــي درجــتين الدرجــة الولــى توضــع فــي‬ ‫الســلم الول للجهــاز الداري ويتــم ترقيتهــم إلــي الدرجــة‬ ‫الثانية في حالة إثبات كفائتهم‪ ،‬وقد كانت الفكرة الساسية‬ ‫تقـوم علـى أسـاس اقتصـار عمـل المنـدوبين علـى التمريـن‬ ‫والتــدرب علــى عمــل المجلــس‪ ،‬أمــا الن فــانهم يشــاركون‬ ‫بشكل فاعل في دراسة وتحضير ملفات القضايا ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫د‪ .‬سامي جمال الدين‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 240‬‬‫د‪ .‬عبد القادر باينة‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 103‬‬‫‪-J. Rivero – Droit administratif، 1970، P 178 .‬‬

‫‪56‬‬

‫‪3‬‬

‫ثانيا) – النواب ‪: Les maitres de requetes‬‬

‫ويتـم اختيـار ثلثـة أربـاعهم مـن المنـدوبين مـن الدرجـة‬ ‫الولـى ويعيـن الربـع الخيـر منهـم مـن الحكومـة مـن خـارج‬ ‫المجلس بشرط أن يتوفر فيهم أمران ‪:‬‬ ‫الول ‪ :‬بلوغ الثلثين من العمر على القل ‪.‬‬ ‫الثــاني ‪ :‬أن ل تقــل خــدمتهم داخــل الدارة العموميــة‬ ‫عن عشر سنوات ‪.‬‬ ‫ويتـولى النـواب تقـديم المطالعـة بشـأن موضـوع النـزاع‬ ‫ويختـار مـن بينهـم مفوضـو الحكومـة الـذين يعينـون بمرسـوم‬ ‫ويقومـون بدراسـة الـدعاوى المطروحـة أمـام المجلـس مـن‬ ‫ناحيـة الوقـائع والقـانون ويتولـون تكييفهـا واسـتخلص حكـم‬ ‫القانون فيها ‪.‬‬ ‫وهــم ل يمثلــون الحكومــة كمــا تــوحي تســميتهم فهــم‬ ‫يعبرون عن وجهة نظر القانون التي يضمنونها في ما يمكن‬ ‫اعتباره مشروع حكم كان له في كثير من الحيان دور مهم‬ ‫في تأسيس العديد من مبادئ القانون العام )‪.(1‬‬

‫ثالث ا)‪ -‬مستشارو الدولة في الخدمة العادية‪Les :‬‬ ‫‪conseillers d`Etat en service ordinaire‬‬ ‫ويتـم اختيـار ثلـثيهم مـن بيـن النـواب عـن طريـق ترقيتهـم‬ ‫ويختــار الثلــث البــاقي مــن الحكومــة بشــرط بلــوغهم ســن‬ ‫الخامسة والربعين ‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫‪-‬د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 86‬‬

‫‪57‬‬

‫ويتـــولى هـــؤلء مناقشـــة القضـــايا المعروضـــة علـــى‬ ‫المجلـس واتخـاذ القـرارات النهائيــة ويبلـغ عـددهم حاليـا) )‪(79‬‬ ‫مستشارا) ‪.‬‬

‫رابعا)‪ -‬رؤساء القسام ‪: Presidents de Section‬‬

‫ويبلـغ عـددهم خمسـة ويتولـون إدارة العمـل فـي أقسـام‬ ‫المجلــس الخمســة وهــي أربعــة أقســام إداريــة )قســم‬ ‫الماليــة‪ ،‬قســم الداخليــة‪ ،‬قســم الشــغال العامــة‪ ،‬القســم‬ ‫الجتمـاعي ( والقسـم الخـامس منهـا وهـو القسـم القضـائي‬ ‫الذي يختص بالفصل في المنازعات الدارية ‪.‬‬

‫خامسا)‪ -‬نائب رئيس المجلس ‪: Vice president‬‬

‫وهــو الرئيــس الفعلــي للمجلــس لن رئيــس المجلــس‬ ‫وهـو الـوزير الول أو رئيــس الـوزراء وفـي حالـة غيـابه وزيـر‬ ‫العـدل يقتصـر عملـه علـى تـولي رئاسـة الجمعيـة العموميـة‬ ‫للمجلـس فـي المناسـبات الرسـمية ضـمانا) لنتقـال مجلـس‬ ‫الدولة عن السلطة التنفيذية ‪.‬‬ ‫بجـانب هـؤلء العضـاء الـدائمين هنـاك فئات تسـهم فـي‬ ‫أعمال المجلس بشكل عارض ومنهم مستشارو الدولة في‬ ‫الخدمــة غيــر العاديــة الــذين يتولــون المشــاركة فــي بعــض‬ ‫الختصاصـــات الداريـــة دون القضـــائية وهـــم مـــن كبـــار‬ ‫المـوظفين أو المتقاعـدين أو الشخصـيات المعروفـة تعينهـم‬ ‫الحكومـة لمـدة أربـع سـنوات قابلـة للتجديـد بشـرط انقضـاء‬ ‫سنتين على عملهم خارج المجلس ‪.‬‬ ‫كـذلك يملـك الـوزراء الحضـور إلـي المجلـس والمشـاركة‬ ‫فـي المناقشـات باسـتثناء القسـم القضـائي ومـن حقهـم أن‬ ‫يطلبـوا مـن المجلـس اسـتدعاء أي شـخص للدلء برأيـه فـي‬ ‫القضايا المعروضة ‪.‬‬ ‫ويلحـظ أن أعضـاء مجلـس الدولـة ل يتمتعـون بمبـدأ عـدم‬ ‫القابلية للعزل من الناحية القانونية على أن الواقع الفعلي‬

‫‪58‬‬

‫وتاريـخ المجلـس فـي مواجهـة الحكومـة يؤكـد وجــود هـذه‬ ‫الحصـانة بسـبب المكانـة الراســخة للمجلــس فـي الضــمير‬ ‫القـانوني ل يحرمهـا‪ ،‬وهـي الضـمانة الـتي مكنتـه مـن فـرض‬ ‫استقلله عن الحكومة )‪.(1‬‬

‫المبحث الثالث‬ ‫اختصاص القضاء الداري الفرنسي‬ ‫أول)‪ -‬اختصاصات مجلس الدولة‪:‬‬

‫يمـــارس مجلـــس الدولـــة فـــي فرنســـا نـــوعين مـــن‬ ‫الختصاصات ‪ :‬اختصاصات استشارية وأخرى قضائية‪:‬‬

‫‪ –1‬الختصاصـــــــات الستشـــــــارية ‪attributions‬‬ ‫‪: consultatives‬‬

‫الوظيفـة الساسـية لمجلـس الدولـة كـانت استشـارية‬ ‫ومــا يــزال المجلــس يمــارس هــذه الوظيفــة فــي مجــالين‬ ‫المجــــال التشــــريعي والمجــــال الداري ففــــي المجــــال‬ ‫التشــريعي كــان المجلــس يشــارك فــي تحضــير القــوانين‬ ‫وإعـــداد مشـــروعاتها ‪ .‬وفـــي ذلـــك نصـــت المـــادة ‪ 39‬مـــن‬ ‫الدســـتور الفرنســـي لعـــام ‪ 1958‬علـــى وجـــوب إعـــداد‬ ‫مشـروعات القـوانين الـتي تقترحهـا الحكومـة علـى البرلمـان‬ ‫مـن مجلـس الدولـة إل أن القـوانين الـتي يقترحهـا البرلمـان ل‬ ‫يستشار المجلس بشأنها‪.‬‬ ‫أمـــا فـــي المجـــال الداري فـــان المجلـــس يمـــارس‬ ‫اختصاصـه الستشـاري فـي ثلث حـالت ‪ :‬بصـفة إجباريـة إذ‬ ‫‪1‬‬

‫ينظر ‪:‬‬‫‬‫‬‫‬‫اللغاء‬

‫د‪ .‬سامي جمال الدين‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 240‬‬ ‫د‪ .‬صبيح بشير مسكوني‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 113‬‬ ‫د‪ .‬سليمان محمد الطماوي‪ ،‬القضاء الداري‪ ،‬الكتاب الول‪ ،‬قضا‬ ‫ص ‪. 68‬‬

‫‪59‬‬

‫تلزم الحكومة باستشارته عند إصدارها للقرارات التنظيمية‬ ‫وكــذلك عنــد إصــدارها للقــرارات الداريــة المعروفــة باســم‬ ‫الوامر طبقا) للفصل ‪ 38‬من دستور ‪. 1958‬‬ ‫وبصـفة اختياريـة فـي الحـالت الخـرى بنـاء) علـى رغبـة‬ ‫الجهة طالبة المشورة ‪.‬‬ ‫كذلك يجوز للمجلس أن يتدخل بنفسه لبداء رأيه لثارة‬ ‫انتبـاه السـلطات العموميـة إلـي الصـلحات الـواجب مراعاتهـا‬ ‫فـي المجـالت التشـريعية والتنظيميـة والداريـة الـتي يراهـا‬ ‫مطابقـة للمصـلحة العامـة ‪ .‬وبصـدور قـانون عـام ‪ 1963‬اصـبح‬ ‫مـن الـواجب علـى المجلـس أن يقـدم تقريـرا) سـنويا) للحكومـة‬ ‫بشأن الصلحات التي يراها ضرورية ‪.‬‬

‫‪ -2‬الختصاصـــــــــات القضـــــــــائية ‪attributions‬‬ ‫‪: contentieuses‬‬

‫إذا كــان الفتــاء هــو الغــرض الســاس الــذي أنشــئ‬ ‫مجلـس الدولـة مـن اجلـه فقـد أضـحى الختصـاص القضـائي‬ ‫يحتل الجانب المهم من دوره لن مجلس الدولة يمثل أعلى‬ ‫درجات القضاء الداري في فرنسا بوصفه محكمة أول واخر‬ ‫درجة ومحكمة استئناف أو محكمة نقض‪:‬‬

‫أ‪ -‬مجلس الدولة كمحكمة أول وآخر درجة ‪:‬‬

‫قبـل عـام ‪ 1954‬كـان مجلـس الدولـة يتمتـع باختصاصـات‬ ‫واسـعة بوصـفه محكمـة أول وآخـر درجـة لنـه يمثـل الوليـة‬ ‫العامة في مجال القضاء الداري‪ ،‬إل انه بصدور مرسوم ‪30‬‬ ‫ســبتمبر ‪ 1953‬الــذي اصــبح نافــذا) فــي ينــاير‪ 1954‬أصــبحت‬ ‫المحـاكم الداريـة صـاحبة الوليـة العامـة فـي نظـر المنازعـات‬ ‫الداريـة وبسـبب تراكـم القضـايا المعروضـة أمـام المجلـس‬

‫‪60‬‬

‫وبغيــة الســراع فــي فــض المنازعــات اصــبح اختصــاص‬ ‫المجلس كأول وآخر درجة محددا) بالقضايا التية ‪:‬‬ ‫الـدعاوى المتعلقـة بإلغـاء القـرارات التنظيميـة والفرديـة‬ ‫الصادرة بشكل مراسيم‪ ،‬وإلغاء قرارات الوزراء بسبب تجاوز‬ ‫السلطة ‪.‬‬ ‫المنازعــات المتعلقــة بــالموظفين المعينيــن بمراســيم‪،‬‬ ‫فيما يتعلق بوظائفهم ‪.‬‬ ‫الـدعاوى المرفوعــة ضـد القــرارات الداريــة الــتي يمتـد‬ ‫نطاق تنفيذها إلي حدود أكثر من محكمة إدارية واحدة‪.‬‬ ‫المنازعـات الداريـة الـتي تقـع فـي منـاطق ل تـدخل فـي‬ ‫اختصاص محاكم إدارية ‪.‬‬

‫ب‪ .‬مجلس الدولة كمحكمة استئناف ‪:‬‬

‫يقوم المجلس بالنظر بصفته درجة ثانية في التقاضي‬ ‫فــــي الحكــــام الصــــادرة مــــن المحــــاكم الداريــــة فــــي‬ ‫المستعمرات ومحكمة المحاسبات‪.‬‬

‫جـ‪ .‬مجلس الدولة كمحكمة نقض ‪:‬‬

‫يمارس مجلس الدولة اختصاص محكمة نقض بالنسبة‬ ‫للحكـام الصـادرة مـن محـاكم القضـاء الداري الـتي ل يجـوز‬ ‫اســتئناف أحكامهــا أمــامه إل إذا نــص القــانون علــى خلف‬ ‫ذلك‪.‬‬

‫ثانيا)‪ -‬المحاكم الدارية ‪:‬‬

‫أنشـأت المحـاكم الداريـة فـي فرنسـا بتاريـخ ‪ 30‬سـبتمبر‬ ‫‪ 1953‬وهي وريثة في الواقع لمجالس القليم التي أنشأت‬ ‫منــذ ‪ 16‬فــبراير ‪ 1800‬لتقــديم الســـتشارات والفتــاوى إلــي‬

‫‪61‬‬

‫المحـافظين ‪ .‬وكـذلك كـانت تمـارس اختصاصـا) قضـائيا) فيمـا‬ ‫يتعلق بالضرائب المباشرة والشغال العامـة وبيع ممتلكات‬ ‫الدولــة والمخالفــات الخاصــة بالبنــاء والمنازعــات الخاصــة‬ ‫بالنتخابات الدارية المحلية)‪.(1‬‬ ‫إل انه وبموجب المرسوم الصادر في ‪ 30‬سبتمبر ‪1953‬‬ ‫أطلق على مجالس القاليم اسم المحاكم الدارية وتمتعت‬ ‫بالوليــة العامــة فــي المنازعــات الداريــة‪ ،‬ول يخــرج مــن‬ ‫اختصاصها إل الموضوعات التي حددها القانون وأناطها إلي‬ ‫جهات قضائية أخرى‪.‬‬ ‫وتملــك المحــاكم الداريــة بالضــافة إلــي اختصاصــها‬ ‫القضــائي اختصاصـا) استشـاريا) يتمثـل بإصـدار المشـورة فـي‬ ‫المســائل المعروضــة عليهــا مــن الدارة فــي نطــاق الحــدود‬ ‫القليميــة للمحكمــة‪ ،‬وهــو اختصــاص ثــانوي إذا مــا قيــس‬ ‫باختصاصها القضائي‪(2).‬‬ ‫ويترأس كل محكمة رئيس وله نائب أو نائبان وعدد من‬ ‫العضـاء ويعيـن رؤسـاء المحـاكم الداريـة وأعضـائها بواسـطة‬ ‫مراســيم بنـاء) علـى اقتراحـات وزيـر الداخليـة وموافقـة وزيـر‬ ‫العدل ‪.‬‬ ‫وتقبــل الحكــام الصــادرة مــن المحــاكم الداريــة فــي‬ ‫المنازعات الدارية الطعن أمام المحاكم الستئنافية أو أمام‬ ‫مجلس الدولة وفقا) للقانون ‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫‪- G. Vedel et Delvlov`e، Droit administratif . 1984 P- 642-647‬‬ ‫‪2‬‬

‫ ينظر ‪:‬‬‫‬‫‬‫‬‫‪-‬‬

‫‪1‬‬

‫د‪ .‬سليمان محمد الطماوي‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 80‬‬ ‫سامي جمال الدين‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 247‬‬ ‫صبيح بشير مسكوني‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 116‬‬ ‫د‪ .‬ماجد راغب الحلو‪ ،‬المصدر السابق ص ‪. 90‬‬

‫‪A. De laubedere، Traite de droit administratif، 1984، P- 455‬‬

‫‪-‬‬

‫د‪ .‬عبد الغني السيوي المرجع السابق ص ‪2- 82 - 81‬‬

‫‪62‬‬

‫ثالثا)‪ -‬المحاكم الدارية الستئنافية‪:‬‬

‫ورغـم إنشـاء المحـاكم الداريـة سـنة ‪ 1953‬واختصاصـها‬ ‫بالفصـل فـي اغلـب المنازعـات الداريـة‪ ،‬فـان العبـء الواقـع‬ ‫علــى عــاتق مجلــس الدولــة ظــل ثقيل)‪ ،‬إذ تــتراكم أمــامه‬ ‫القضــايا ســواء باعتبارهــا محكمــة أول درجــة أو محكمــة‬ ‫اسـتئناف أو محكمـة نقـض وهـذا مـا أدى إلـي التـأخير فـي‬ ‫نظـر القضـايا وإصـدار الحكـام بشـأنها ولهـذا تـدخل المشـرع‬ ‫الفرنســي فــي ســنة ‪ 1987‬وإنشــاء محــاكم جديــدة هــي‬ ‫المحــاكم الداريــة الســتئنافية تتكــون مــن خمــس محــاكم‬ ‫موزعـة علـى أنحـاء البلد لكـي يطعـن أمامهـا فـي الحكـام‬ ‫الصادر من المحاكم الدارية )‪.(2‬‬

‫الفصل الثاني‬ ‫نشأة القضاء الداري وتنظيمه في‬ ‫مصر‬

‫‪63‬‬

‫فـي هـذا القسـم مـن الدراسـة نبحـث فـي نشـأة القضـاء‬ ‫الداري المصري وتنظيمه في مبحثين تباعا)‪.‬‬

‫المبحث الول‬ ‫نشأة القضاء الداري‬ ‫عرفت مصر نظام القضاء الداري منذ عام ‪ 1946‬وكانت‬ ‫المحــاكم العاديــة قبــل هــذا التاريــخ هــي جهــة الختصــاص‬ ‫الوحيدة للفصل في المنازعات كافة)‪.(1‬‬ ‫إذ تـم إنشـاء مجلـس الدولـة المصـري بالقـانون رقـم ‪112‬‬ ‫لســنة ‪1946‬بشــان مجلــس الدولــة واتبعــت مصــر منــذ هــذا‬ ‫التاريــخ نظــام القضــاء المــزدوج ‪ .‬وقــد مــر مجلــس الدولــة‬ ‫بتطــورات عــدة حــتى صــدور القــانون الحــالي رقــم ‪ 47‬لعــام‬ ‫‪ 1972‬وتعديلته‪.‬‬ ‫ووفقـا) لهـذا القـانون يعـد مجلـس الدولـة هيئة قضـائية‬ ‫ملحقــة بــوزير العــدل‪ ،‬ويتكــون مــن رئيــس وعــدد مــن نــواب‬ ‫الرئيــس والمستشــارين المســاعدين والنــواب والمنــدوبين‬ ‫ومن مندوبين مساعدين ‪.‬‬ ‫هذا ولم تؤثر تبعية المجلس لوزير العدل في استقلله‬ ‫فـي ممارسـة وظيفتـه إذ ل تتعـدى هـذه التبعيـة منـح الـوزير‬ ‫الشراف الداري وضمان حسن سير العمل الوظيفي‪ ،‬وهو‬ ‫‪1‬‬

‫ عرفت مصر عدة محاولت لنشاء مجلس دولة قبل عام ‪ 1946‬كان اولها عام‬‫‪ 1879‬عندما اصدر امرا ‪ j‬عاليا ‪ j‬بانشاء مجلس الدولة لكن لم يكتب له التطبيق‬ ‫وكذلك في العوام ‪ 1883‬و ‪ 1939‬و ‪ 1941‬ولم يكتب لها النجاح ايضا ‪ j‬بسبب‬ ‫الوضاع السياسية في ذلك الوقت ‪.‬‬ ‫ينظر ‪:‬‬ ‫د‪ .‬عثمان خليل عثمان‪ ،‬مجلس الدولة‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬ص ‪. 37‬‬ ‫‬‫د‪ .‬سامي جمال الدين‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 244‬‬ ‫‬‫د‪ .‬سليمان محمد الطماوي‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 89‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪64‬‬

‫مـا أكـدته المـادة الولـى مـن القـانون رقـم ‪ 47‬لسـنة ‪“ 1972‬‬ ‫مجلس الدولة هيئة قضائية مستقلة “ ‪.‬‬ ‫ولـم يولـد المجلـس قويـا) منـذ نشـأته فقـد كـان القضـاء‬ ‫العـادي صـاحب الوليـة العامـة فـي نظـر المنازعـات الداريـة‬ ‫وكــانت اختصاصــات مجلــس الدولــة محــدده علــى ســبيل‬ ‫الحصـــر فـــي القـــوانين الـــتي ســـبقت القـــانون الحـــالي‬ ‫للمجلس ‪.‬‬ ‫ففــي ظــل القــانون رقــم ‪ 112‬لســنة ‪ 1946‬والمعــدل‬ ‫بالقـانون رقـم ‪ 9‬لسـنة ‪ 1949‬كـان القضـاء العـادي ينفـرد بنظـر‬ ‫دعــاوى مســؤولية الدارة عــن أعمالهــا الماديــة ويختــص‬ ‫بالشــتراك مــع المجلــس فــي نظــر طلبــات التعــويض عــن‬ ‫القــرارات الداريــة ‪ .‬ويــترتب علــى رفــع دعــوى اللغــاء أو‬ ‫التعــويض إلــي مجلــس الدولــة عــدم جــواز رفــع دعــوى‬ ‫التعــويض أمــام المحــاكم العاديــة وإذا مــا رفعــت دعــوى‬ ‫التعــويض أمــام المحــاكم العاديــة فــانه يمتنــع رفعهــا أمــام‬ ‫مجلس الدولة ‪.‬‬ ‫كمــا كــانت المحــاكم العاديــة تنفــرد بنظــر المنازعــات‬ ‫الخاصـة بـالعقود الداريـة حـتى صـدور القـانون رقـم ‪ 9‬لسـنة‬ ‫‪1949‬والمعــدل بالقــانون رقــم ‪ 112‬لســنة ‪ 1946‬الــذي منــح‬ ‫المجلــس النظــر فــي منازعــات عقــود اللــتزام والشــغال‬ ‫العامة وعقود التوريد بالشتراك مع المحاكم العادية‪.‬‬ ‫وفـي ظـل القـانونين ‪ 165‬لسـنة ‪ 1955‬و ‪ 55‬لسـنة ‪1959‬‬ ‫اســـتمرت المحـــاكم العاديـــة تنفـــرد بـــالنظر فـــي دعـــاوى‬ ‫مســؤولية الدارة عــن أعمالهــا الماديــة فــي الــوقت الــذي‬ ‫اســـتقل بـــه مجلـــس الدولـــة بنظـــر المنازعـــات المتعلقـــة‬ ‫بالتعويض عن القرارات الدارية والعقود الدارية‪.‬‬ ‫وبصـدور القـانون رقـم ‪ 47‬لسـنة ‪ 1972‬أصـبح اختصـاص‬ ‫مجلس الدولة صـاحب الولية العامة بالنظر في المنازعات‬ ‫الدارية ما لم ينص القانون على خلف ذلك )‪.(1‬‬ ‫‪1‬‬

‫ تنص المادة ‪ 172‬من القانون رقم ‪ 47‬لسنة ‪ “ 1972‬مجلس الدولة هيئة‬‫قضائية مستقلة‪ ،‬ويختص بالفصل في المنازعات الدارية‪ ،‬وفي الدعاوى التأديبية‬

‫‪65‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫تنظيم مجلس الدولة المصري‬ ‫نصت المادة الثانية في الفقرة الثانية منها من القانون‬ ‫رقــم ‪ 47‬لســنة ‪ “ 1972‬ويشــكل المجلــس مــن رئيــس ومــن‬ ‫عــدد كــاف مــن نــواب الرئيــس‪ ،‬والــوكلء والمستشــارين‪،‬‬ ‫والمستشــارين المســاعدين والنــواب والمنــدوبين ‪ .‬ويلحــق‬ ‫بــالمجلس منــدوبون مســاعدون تســري عليهــم الحكــام‬ ‫الخاصـة بالمنـدوبين عـدا شـرط الحصـول علـى دبلـومين مـن‬ ‫دبلومات الدراسات العليا” ‪.‬‬ ‫ومـن هـذا المـادة يتضـح أن مجلـس الدولـة يتكـون علـى‬ ‫النحو التي ‪:‬‬

‫أول)– الرئيس ‪:‬‬

‫يعيـن بقـرار مـن رئيـس الجمهوريـة مـن بيـن نـواب رئيـس‬ ‫المجلـس بعـد أخـذ رأي جمعيـة عموميـة تشـكل مـن رئيـس‬ ‫مجلـس الدولـة ونـوابه ووكلئه والمستشـارين الـذين شـغلوا‬ ‫وظيفة مستشار لمدة سنتين على القل‪.‬‬ ‫ويعامل رئيس المجلس معاملة الوزير من حيث المرتب‬ ‫والمعـاش ‪ .‬ويشـرف الرئيـس علـى أعمـال أقسـام المجلـس‬ ‫المختلفــة ويتــولى توزيــع العمــل بينهــا والشــراف علــى‬ ‫العمال الدارية وعلى المانة العامة للمجلس ‪.‬‬

‫ثانيا)– نواب الرئيس ‪:‬‬

‫يعيـن نـواب الرئيــس بقـرار مــن رئيـس الجمهوريـة بعـد‬ ‫موافقـة الجمعيـة العموميــة للمجلـس ‪ .‬ولـم يحـدد القـانون‬ ‫عـدد هـؤلء النـواب ‪ .‬بينمـا نـص علـى عـدد مـن نـواب الرئيـس‬ ‫منهــم )نــائب رئيــس المجلــس لمحكمــة القضــاء الداري‪،‬‬ ‫ويحدد اختصاصاته الخرى “ ‪.‬‬

‫‪66‬‬

‫ونــائب رئيــس المجلــس للمحــاكم الداريــة ونــائب الرئيــس‬ ‫لهيئة مفوض الدولة ونائب الرئيس للمحاكم التأديبية ونائب‬ ‫الرئيــس لقســم الفتــوى‪ ،‬ونــائب الرئيــس لقســم التشــريع‬ ‫ونـــائب الرئيـــس للجمعيـــة العموميـــة لقســـمي الفتـــوى‬ ‫والتشـــريع‪ ،‬ونــائب الرئيــس لدارة التفــتيش الفنــي‪ ،‬ونــص‬ ‫القـانون علـى أن يحـل اقدم نـواب الرئيـس محـل الرئيـس فـي‬ ‫اختصاصاته عند غيابه ‪.‬‬

‫ثالثا)– وكلء مجلس الدولة ‪:‬‬

‫أعيـد هـذا المنصـب إلـي المجلـس بمـوجب القـانون رقـم‬ ‫‪ 17‬لسـنة ‪ 1976‬بعـد أن نـص عليـه قـانون مجلـس الدولـة رقـم‬ ‫‪ 55‬لسنة ‪ 1959‬واغفل قانون عام ‪ 1972‬النص عليه ‪.‬‬ ‫ويتــم تعييــن هــؤلء بقــرار مــن رئيــس الجمهوريــة بعــد‬ ‫موافقــة الجمعيــة العموميــة ويحلــون محــل نــواب الرئيــس‬ ‫بحسب القدمية ‪.‬‬

‫رابع ـا)– المستشــارون والمستشــارون المســاعدون‬ ‫والنواب والمندوبون ‪:‬‬

‫يعيـن هـؤلء بقـرار مـن رئيـس الجمهوريـة بعـد موافقـة‬ ‫المجلـــس الخـــاص بالشــؤون الداريـــة ‪ .‬ويتولـــون العمــل‬ ‫بأقســام المجلــس المختلفــة كــل حســب اختصاصــه الــذي‬ ‫رسمه القانون ‪.‬‬

‫خامسا)– المندوبون المساعدون ‪:‬‬ ‫ويلحقــون بمجلــس الدولــة وتســري عليهــم الحكــام‬ ‫الخاصــة بالمنــدوبين ويعينــون بالســلوب الــذي يعيــن بــه‬ ‫المنـدوبون عـدا شـرط الحصـول علـى دبلـومين مـن دبلومـات‬ ‫الدراسات العليا ‪.‬‬

‫سادسا)– المين العام ‪:‬‬

‫‪67‬‬

‫وهو بدرجة مستشار ينتدب بقرار من رئيس المجلس‪،‬‬ ‫ويعـاون الرئيـس فـي تنفيـذ اختصاصـاته لسـيما بمـا يتعلـق‬ ‫بالعمــال الداريــة ‪ .‬كمــا يقــوم برئاســة المكتــب الفنــي‬ ‫الخـاص بإعـداد البحـوث وأعمـال الترجمـة والمكتبـة وإصـدار‬ ‫مجلة المجلس ومجموعات الحكام والفتاوى‪.‬‬ ‫ومـــن الجــدير بالملحظـــة أن أعضــاء مجلـــس الدولـــة‬ ‫يتمتعــون بامتيــاز عــدم قــابليتهم للعــزل‪ ،‬بالســتناد إلــي مــا‬ ‫نصـــت بـــه المـــادة )‪ (91‬مـــن قـــانون المجلـــس بقولهـــا “‬ ‫أعضــاء مجلــس الدولــة مــن درجــة منــدوب فمــا فوقهــا غيــر‬ ‫قابلين للعزل ويسري بالنسبة لهؤلء جميع الضمانات التي‬ ‫يتمتع بها رجال القضاء‪ ،‬وتكون الهيئة المشكلة منها مجلس‬ ‫التــأديب هــي الجهــة المختصــة فــي كــل مــا يتصــل بهــذا‬ ‫الشأن‪.‬‬ ‫ومــع ذلــك إذا اتضــح أن أحــدهم فقــد الثقــة والعتبــار‬ ‫اللـذين تتطلبهـم الوظيفـة أو فقـد أسـباب الصـلحية لدائهـا‬ ‫لغيــر الســباب الصــحية‪ ،‬أحيــل إلــي المعــاش أو نقــل إلــي‬ ‫وظيفـة معادلـة غيـر قضـائية بقـرار مـن رئيـس الجمهوريـة بعـد‬ ‫موافقة مجلس التأديب“‪(1 ).‬‬

‫‪1‬‬

‫ تعديل هذا النص بمقتضى القانون رقم ‪ 136‬لسنة ‪ . 1984‬وحيث ان هذا‬‫التعديل يشمل المندوبين بعدم القابلية للعزل فقد سحب هذا الحكم على‬ ‫المندوبين المساعدين لنص القانون تسري على المندوبين المساعدين الحكام‬ ‫الخاصة بالمندوبين ‪.‬‬

‫‪68‬‬

‫المبحث الثالث‬ ‫اختصاصات مجلس الدولة المصري‬ ‫حـدد المشـرع اختصاصـات مجلـس الدولـة باختصاصـات‬ ‫استشــارية إفتائيــة واختصاصــات تشــريعية واختصاصــات‬ ‫قضائية ‪:‬‬

‫أول)– الختصاص الستشاري ‪:‬‬

‫يمـارس قسـم الفتـوى بمجلـس الدولـة وظيفـة الفتـاء‬ ‫وإبداء الرأي غير الملزم قانونا) للدارة فيما تعرضه عليه ‪.‬‬ ‫ويتكــون قســم الفتــوى مــن إدارات تخصصــيه لجهــات‬ ‫الدارة المختلفـــة مثــل إدارة رئاســة الجمهوريــة ورئاســة‬ ‫مجلــس الــوزراء والمحافظــات والــوزارات والهيئات العامــة ‪.‬‬ ‫ويرأس كل إدارة منها مستشارا) أو مستشار مساعد ‪.‬‬ ‫وعلـى الرغـم مـن أن الصـل فـي إبـداء الفتـوى اختيـاري‬ ‫يلـزم القـانون الخيـر أحيانـا باسـتفتاء إدارة الفتـوى المختصـة‬ ‫كمـا فـي حالـة إبـرام أو قبـول أو إجـازة أي عقـد أو صـلح أو‬ ‫تحكيـم أو تنفيـذ قـرار محكميـن فـي مـادة تزيـد قيمتهـا علـى‬ ‫خمسة آلف جنيه )‪.(1‬‬

‫ثانيا) – اختصاص الصياغة والعداد ‪:‬‬

‫‪1‬‬

‫تنص المادة )‪ (58‬من قانون مجلس الدولة المصري رقم ‪ 47‬لسنة ‪: 1972‬‬ ‫‬‫“ وليجوز لية وزارة أو هيئة عامة أو مصلحة من مصالح الدولة أن تبرم أو تقبل‬ ‫أو تجيز أي عقد أو صلح أو تحكيم أو تنفيذ قرار محكمين في مادة تزيد قيمتها‬ ‫على خمسة الف جنيه بغير استفتاء الدارة المختصة “ ‪.‬‬

‫‪69‬‬

‫يتـولى قسـم التشـريع بمجلــس الدولـة مهمــة صــياغة‬ ‫مشروعات القوانين والقرارات التي تحال إلي المجلس من‬ ‫دون البحث في موضوعها أو الحكم على ملءمتها )‪.(2‬‬ ‫وقـد ميـز القـانون بيـن الصـياغة والعـداد فجعـل الولـى‬ ‫إلزاميـة والثانيـة اختياريـة ‪ .‬وفـي ذلـك نصـت المـادة ‪ 63‬مـن‬ ‫القــانون رقــم ‪ 47‬لســنة ‪ “ 1972‬علــى كــل وزارة أو مصــلحة‬ ‫قبـل استصـدار أي قـانون أو قـرار مـن رئيـس الجمهوريـة ذي‬ ‫صـفة تشـريعية أو لئحـة‪ ،‬أن تعـرض المشـروع المقـترح علـى‬ ‫قسـم التشـريع لمراجعـة صـياغته‪ ،‬ويجـوز لهـا أن تعهـد إليـه‬ ‫بإعداد هذه التشريعات “‪.‬‬ ‫وقـد أنـاط القـانون فـي المـادة ‪ 64‬منـه مهمـة الصـياغة‬ ‫والعداد في حالت الستعجال إلي لجنة تشكل من رئيس‬ ‫قســم التشــريع‪ ،‬أو مــن يقــوم مقــامه ‪ .‬وأحــد مستشــاري‬ ‫القســـم ينتـــدبه رئيـــس القســـم‪ ،‬ورئيـــس إدارة الفتـــوى‬ ‫المختصـــة ‪ .‬بينمـــا تختـــص الجمعيـــة العموميـــة لقســـمي‬ ‫الفتــوى والتشــريع بمراجعــة مشــروعات القــوانين وقــرارات‬ ‫ورئيـس الجمهوريـة ذات الصـبغة التشـريعية واللـوائح الـتي‬ ‫يرى قسم التشريع إحالتها لهميتها ‪.‬‬ ‫وفي حالة عدم اللتزام بعرض مشروعات اللوائح على‬ ‫قســم التشــريع أو الجمعيــة العموميــة لقســمي الفتــوى‬ ‫والتشـــريع يـــترتب البطلن‪ ،‬مـــع أن الدارة ل تتقيـــد دائمـــا)‬ ‫بالصـيغة الـتي أعـدها المجلـس وتملـك تعـديلها إذا اقتنعـت‬ ‫بعدم ملئمتها‬

‫ثالثا)– الختصاص القضائي ‪:‬‬

‫يعـد القسـم القضـائي مـن أهـم أقسـام مجلـس الدولـة‬ ‫وهـو يتـألف طبقـا) للمــادة الثالثـة مـن قـانون مجلـس الدولـة‬ ‫من‪:‬‬

‫‪ -1‬المحكمة الدارية العليا ‪:‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬محمد العبادي‪ ،‬قضاء اللغاء‪ ،‬الطبعة الولى‪ ،‬عمان ‪ 1995‬ص ‪. 34‬‬‫د‪ .‬سليمان محمد الطماوي‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 136‬‬

‫‪70‬‬

‫هـي المرجـع العلـى فـي القسـم القضـائي بمجلـس‬ ‫الدولـة المصـري ‪ .‬اسـتحدثها القـانون رقـم ‪ 165‬لسـنة ‪1955‬‬ ‫ويرأســها رئيــس المجلــس‪ ،‬وتصــدر أحكامهــا مــن دوائر مــن‬ ‫خمسـة مستشـارين ‪ .‬وقـد تـم إنشـاء دوائر لفحـص الطعـون‬ ‫تشـكل مـن ثلثـة مستشـارين مـن أعضـاء المحكمـة الداريـة‬ ‫العليا‪ ،‬ومقرها القاهرة ‪.‬‬ ‫تختص هذه المحكمة بالنظر في الطعون المقدمة ضد‬ ‫الحكام الصادرة من محكمة القضاء الداري أو من المحاكم‬ ‫التأديبية في الحالت التية ‪:‬‬ ‫أ– إذا كــان الحكــم المطعــون فيــه مبني ـا) علــى مخالفــة‬ ‫القانون أو الخطأ في تطبيقه وتأويله ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬إذا وقــع فــي الحكــم المطعــون فيــه بطلن فــي‬ ‫الجراءات اثر في الحكم ‪.‬‬ ‫جــ‪ -‬إذا صـدر الحكـم علـى خلف حكـم سـابق حـاز قـوة‬ ‫الشيء المحكوم فيه سواء دفع بهذا أو لم يدفع‪.‬‬

‫‪ -2‬محكمة القضاء الداري ‪:‬‬

‫كـــانت محكمـــة القضـــاء الداري‪ ،‬المحكمـــة الداريـــة‬ ‫الوحيــدة عنــد إنشــاء المجلــس عــام ‪ 1946‬وعلــى أثــر زيــادة‬ ‫عبئها وكثرة المعروض عليها من القضايا‪ ،‬استحدثت اللجـان‬ ‫القضائية التي حلت محلها المحاكم الدارية عام ‪.1954‬‬ ‫وطبقـا) للمـادة الرابعـة مـن قـانون مجلـس الدولـة‪ ،‬يـرأس‬ ‫محكمــة القضــاء الداري نــائب رئيــس المجلــس‪ ،‬وتصــدر‬ ‫أحكامها من دوائر تشكل من ثلثة مستشارين ‪.‬‬

‫وتمارس المحكمة نوعين من الختصاصات ‪:‬‬

‫أ– اختصاصات باعتبارها محكمة أول درجة ‪:‬‬

‫‪71‬‬

‫تختــص بنظــر المنازعــات الداريــة الــتي لــم يجعلهــا‬ ‫المشـــرع مـــن اختصـــاص المحـــاكم الداريـــة أو المحـــاكم‬ ‫التأديبية ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬اختصاصات باعتبارها محكمة استئناف ‪:‬‬ ‫مـن جـانب آخـر تختـص المحكمـة بالفصـل فـي الطعـون‬ ‫الـتي ترفـع إليهـا ضـد الحكـام الصـادرة مـن المحـاكم الداريـة‬ ‫باعتبارها محكمة استئناف أو محكمة ثاني درجة ‪.‬‬ ‫‪ -3‬المحاكم الدارية ‪:‬‬ ‫علـى أثـر تراكـم القضـايا المعروضـة أمـام محكمـة القضـاء‬ ‫الداري انشـأ المشـرع لجانـا) قضـائية للنظـر فـي المنازعـات‬ ‫الخاصة بموظفي الدولة بموجب المرسوم بقانون رقم ‪160‬‬ ‫لسنة ‪. 1952‬‬ ‫وبسـبب فشـل هـذه التجربـة وعـدم تحقيـق الهـدف منهـا‪،‬‬ ‫اصــدر المشــرع القــانون رقــم ‪ 147‬لســنة ‪ 1954‬القاضــي‬ ‫بإنشاء المحاكم الدارية وإلغاء اللجان القضائية ‪.‬‬ ‫وطبقــا) للمــادة الخامســة مــن قــانون مجلــس الدولــة‬ ‫تشـكل هـذه المحـاكم مـن دوائر برئاسـة مستشـار وعضـوية‬ ‫اثنيـن مـن النـواب علـى القـل‪ ،‬ويكـون مقـر المحـاكم الداريـة‬ ‫فـي القـاهرة والسـكندرية ويجـوز إنشـاء محـاكم إداريـة فـي‬ ‫المحافظات بقرار من رئيس المجلس‪.‬‬ ‫تختص المحاكم الدارية بنظر بعض المنازعات الخاصة‬ ‫بشـؤون المـوظفين مـن المسـتويين الول والثـاني ومنازعـات‬ ‫العقود الدارية متى كانت قيمتها ل تجاوز خمسمائة جنيه‪.‬‬ ‫‪ -4‬المحاكم التأديبية ‪:‬‬ ‫تعـد المجـالس التأديبيـة الـتي يتـم تشـكيلها مـن رجـال‬ ‫الدارة المرجع في نظر المنازعات الخاصة بتأديب العاملين‪،‬‬ ‫وبسـبب الشـكاوى المتعلقـة بعمـل هـذه المجـالس ‪ .‬أصـدر‬ ‫المشــرع المصــري القــانون رقــم ‪ 117‬لســنة ‪ 1958‬بشــان‬ ‫النيابـة الداريـة والـذي انشـقت بمـوجبه المحـاكم التأديبيـة‬

‫‪72‬‬

‫تختـص بمنازعـات المـوظفين المعينيــن فـي وظـائف دائمـة‬ ‫والخاصة بالمخالفات المالية والدارية التي تقع منهم ‪.‬‬ ‫وتتكـــون المحـــاكم التأديبيـــة مـــن نـــوعين ‪ :‬محـــاكم‬ ‫للعـــاملين مـــن مســـتوى الدارة العليـــا ومقرهـــا القـــاهرة‬ ‫والسـكندرية وتشـكل كـل دائرة منهـا مـن ثلثـة مستشـارين‪،‬‬ ‫والمحـاكم للعـاملين مـن المسـتويات الول والثـاني والثـالث‬ ‫ومـن بمسـتواهم‪ ،‬وتتـألف مـن دوائر تتشـكل كـل دائرة منهـا‬ ‫برئاسـة مستشـار مسـاعد علـى القـل‪ ،‬وعضـوية اثنيـن مـن‬ ‫النواب على القل‪.‬‬ ‫ويتــولى أعضــاء النيابــة الداريــة الدعــاء أمــام المحــاكم‬ ‫التأديبيــة‪ ،‬ويطعــن فــي الحكــام الصــادرة مــن المحــاكم‬ ‫التأديبيـة أمـام المحكمـة الداريـة العليـا وقـد ادمـج المشـرع‬ ‫المحـاكم التأديبيـة فـي مجلـس الدولـة وجعلهـا جـزء منـه‪.‬فقـد‬ ‫نصــت المــادة )‪ (3‬مــن القــانون رقــم ‪ 47‬لســنة ‪ 1972‬بشــأن‬ ‫مجلـس الدولـة‪ ،‬علـى يتكـون القسـم القضـائي فـي مجلـس‬ ‫الدولــة مــن المحكمــة الداريــة العليــا‪ ،‬ومحكمــة القضــاء‬ ‫الداري‪ ،‬المحاكم الدارية والمحاكم التأديبية ‪.‬‬ ‫‪ -5‬هيئة مفوضي الدولة ‪:‬‬ ‫تــم اســتحداث هــذه الهيئة فــي ظــل القــانون رقــم ‪165‬‬ ‫لســنة ‪ 1955‬وتعـد طبقـا) للقــانون الحــالي جــزءا) مــن القســم‬ ‫القضــائي لمجلــس الدولــة ‪ .‬وتؤلــف مــن أحــد نــواب رئيــس‬ ‫المجلـــس رئيســـا) ومـــن عـــدد كـــاف مـــن المستشـــارين‬ ‫والمستشارين المساعدين والنواب والمندوبين ‪.‬‬ ‫وعلــى الرغــم مــن أن تســمية المفــوض بــأنه مفــوض‬ ‫الدولـة‪ ،‬هـو ل يمثـل الحكومـة وتتعلـق وظيفتـه بالـدفاع عـن‬ ‫القانون والسعي لتحقيق المصلحة العامة ‪.‬‬ ‫وتختص هيئة مفوضي الدولة بتحضير الدعوى وتهيئتها‬ ‫للمرافعة وتقديم الرأي القانوني المناسب فيها‪ ،‬وللمفوض‬ ‫أن يعــرض علــى الطرفيــن تســوية النــزاع علــى أســـاس‬

‫‪73‬‬

‫المبـادئ القانونيـة الـتي اسـتقرت عليهـا المحكمـة الداريـة‬ ‫العليـا‪ ،‬وإذا لـم يتـم حسـم النـزاع بهـذه الصـورة فـأن للمفـوض‬ ‫أن يقــوم بتقــديم تقريــر عــن الــدعوى يحــدد وقــائع الــدعوى‬ ‫والــرأي القــانوني الــذي يقــترحه والســانيد القانونيــة لهــذا‬ ‫الـرأي ويجـوز لـذوي الشـأن أن يطلعـوا علـى هـذا التقريـر وإذا‬ ‫ما صدر الحكم فأن لرئيس هيئة مفوضي الدولة الحق في‬ ‫الطعـن فيـه أمـام المحكمـة الداريـة العليـا ‪ .‬كمـا تملـك هيئة‬ ‫المفوضـــين الفصـــل فـــي طلبـــات العفـــاء مـــن الرســـوم‬ ‫القضائية ‪.‬‬ ‫ويعـد حضـور ممثـل هيئة مفوضـي الدولـة ضـروريا) لصـحة‬ ‫جلســـات محـــاكم مجلــــس الدولـــة باســـتثناء المحـــاكم‬ ‫التأديبية ‪.‬‬

‫‪74‬‬

‫الفصل الثالث‬ ‫نشأة القضاء الداري وتنظيمه في‬ ‫العراق‬ ‫اتبـع العـراق فـي أول عهـد تنظيمهـا القضـائي أسـلوبا)‬ ‫متميـزا) فلـم ياخـذ بنظـام القضـاء المـزدوج كمـا فعلـت فرنسـا‬ ‫ومصــر‪ ،‬بــل اتبعــت أســلوبا) يتمثــل فــي ازدواجيــة القــانون‬ ‫ووحـدة القضـاء والـذي بمـوجبه كـان القضـاء العـادي يبسـط‬ ‫سلطانه على جميع المنازعات في الدولة وبغض النظر عن‬ ‫أطرافهـا سواء أكـانوا مـن الفراد العاديين أم جهـة من جهـات‬ ‫الدارة إل أنه عدلت عن هذا التوجه منذ صدور القانون رقم‬ ‫)‪ ( 106‬لســنة‪ 1989‬قــانون التعــديل الثــاني لقــانون مجلــس‬ ‫شورى الدولة رقم )‪ (65‬لسنة ‪ 1979‬حيث اصبح العراق من‬ ‫الدول ذات النظام القضائي المزدوج‪،‬‬

‫المبحث الول‬ ‫نشأة القضاء الداري‬ ‫بصــدور القــانون رقــم ‪ 106‬لســنه ‪ 1989‬قــانون التعــديل‬ ‫الثـاني لقـانون مجلـس شـورى الدولـة رقـم ‪ 60‬لسـنه ‪1979‬‬ ‫انشـأ لول مـرة فـي العـراق قضـاء إداريـا مسـتقل إلـى جـانب‬ ‫القضاء العادي وبات العراق كالنظام القضائي المزدوج‪.‬‬ ‫أمـا قبـل هـذا التاريـخ فقـد عـرف العـراق بمـوجب القـانون‬ ‫‪ 140‬مــا يســمى بالمحــاكم الداريــة وهــي محــاكم تختــص‬ ‫بـالنظر فـي المنازعـات الـتي تكـون الدارة طرفـا فيهـا بصـرف‬ ‫النظــر كــون عــن المنازعــة ذات طبيعــة إداريــة مدنيــة لــذلك‬ ‫كـانت جـزء مـن القضـاء العـادي وقـد تـم الغـاء هـذه المحـاكم‬ ‫بالقــانون رقــم ‪ 16‬لســنة ‪ 1989‬كمــا عــرف قضــاء مجلــس‬ ‫النضـباط العـام الـذي يتـولى مهمـة الفصـل فـي المنازعـات‬ ‫التي تنشأ بين الموظف والدولة استنادا إلى قانون انضباط‬

‫‪75‬‬

‫مــوظفي الدولــة القطــاع الشــتراكي رقــم ‪ 69‬لســنة ‪1936‬‬ ‫وقانون الخدمة المدنية رقم ‪ 24‬لسنة ‪.1960‬‬ ‫وإذا ذهب البعض إلى أن العراق قد أخذ بنظام القضاء‬ ‫المـزدوج قبـل عـام ‪ 1989‬بالسـتناد إلـى اختصـاص مجلـس‬ ‫النضــباط العــام ‪ ,‬فــان المســتقر لــدى غالبيــة الفقهــاء أن‬ ‫النظــام القضــائي المــزدوج لــم يظهــر إل بعــد صــدور قــانون‬ ‫التعــديل الثــاني لقــانون مجلــس شــورى الدولــة عــام ‪1989‬‬ ‫والمتضمن إنشاء محكمة القضاء الداري إلى جانب مجلس‬ ‫النضباط العام‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫تنظيم مجلس شورى الدولة‬

‫أوردت المــادة الولــى المعدلــة مــن مجلــس شــورى‬ ‫الدولــة " يؤســس مجلــس يســمى مجلــس شــورى الدولــة‬ ‫يرتبـط إداريـا بـوزارة العـدل يكـون مقـره فـي بغـداد ويتـألف مـن‬ ‫رئيـس ونـائبين للرئيـس وعـدد مـن المستشـاري ل يقـل عـن‬ ‫اثنى عشرة ومن عدد من المستشارين المساعدين ل يزيد‬ ‫على نصف عدد المستشاري" ‪.‬‬ ‫فــي حيــن نصــت الفقــرة الولــى مــن المــادة الثانيــة‬ ‫المعدلــة مــن القــانون المــذكور علــى أن " يتكــون المجلــس‬ ‫مــــن الهيئة العامــــة وهيئة الرئاســــة والهيئة الموســــعة‬ ‫ممجلـس النضـباط العـام ومحكمـة القضـاء الداري وعـدد مـن‬ ‫الهيئات المتخصصـة حسـب الحاجـة" ونـبين فيمـا يلـي هـذه‬ ‫الهيئات واختصاصاتها‪:‬‬ ‫أول‪ :‬الهيئة العامــة‪ :‬وتتـــألف مـــن الرئيـــس ونـــائبيه‬ ‫والمستشــارين وتعقــد برئاســة الرئيــس وعنــد غيــابه اقــدم‬ ‫نــائبيه ويحضــر المستشــارين المســاعدون الهيئة العامــة‬ ‫ويشتركون في النقاش دون حق التصويت‪.‬‬ ‫وتختــص الهيئة العامــة كــأعلى هيئة فــي المجلـــس‬ ‫بالعمــل علــى توحيــد المبــادئ الحكــام واســتقرارها فيمــا‬ ‫يختـص بـه المجلـس فـي مجـال التقنيـن وابـداء الـرأي فـي‬

‫‪76‬‬

‫المسـائل القانونيـة كمـا تمـارس الهيئة العامـة فـي مجلـس‬ ‫شـورى الدولـة اختصاصـات محكمـة التمييـز المنصـوص عليهـا‬ ‫فـي قـانون المرافعـات المدنيـة‪ ,‬عنـد النظـر فـي الطعـن فـي‬ ‫القــرارات الصــادرة مــن مجلــس النضــباط العــام‪ (1).‬وتتخــذ‬ ‫الهيئة العامـة قراراتهـا باغلبيـة عـدد العضـاء الحاضـرين واذا‬ ‫تساوتالصوات يرجح الجانب الذي فيه الرئيس‪.‬‬ ‫ثانيــا ‪ :‬هيئة الرئاســة‪ :‬تتـــالف هيئة الرئاســـه مـــن‬ ‫الرئيــس ونــائبيه ورؤســاء الهيئات المتخصصــة وتقــدم هيئة‬ ‫الرئاسة كل ستة اشهر وكلما رات ذلك الى ديوان الرئاسة‬ ‫تقريـرا متضـمنا مـا اظهرتـه الحكـام والبحـوث مـن نقـص فـي‬ ‫التشـريع القـائم او غمـوض فيـه او حـالت اسـاءة اسـتعمال‬ ‫الســلطة مــن ايــة جهــة مــن جهــات الدارة او مجــاوزة تلــك‬ ‫الجهات لسلطاتها‪.‬‬ ‫ثالثــــا ‪ :‬الهيئه المتخصصــــه‪ :‬وتتــــالف كــــل هيئه‬ ‫متخصصـــه مـــن رئيـــس بعنـــوان مستشـــار وعـــدد مـــن‬ ‫المستشــارين المســاعدين شــرط ان لتزيــد نســبتهم علــى‬ ‫ثلث عدد المستشارين ‪.‬‬ ‫ولـم يحـدد المشـرع عـدد الهيئات المتخصصـه وتـرك ذلـك‬ ‫لمقتضـيات الحاجـة وتخصـص هـذه الهيئات بـالظر فيمـا يحيلـه‬ ‫رئيـــس المجلـــس مـــن مشـــروعات التشـــريعات والقصـــايا‬ ‫المعروضه على المجلس لدراستها وابداء الراي فيها ‪.‬‬ ‫ويخضـع مـا تنجـزه الهيئه فـي مجـال التقنيـن للمراجعـة‬ ‫النهـائيه مـن الهيئه العامـة ‪ .‬امـا المشـوره القـانونيه فيخضـع‬ ‫رايهـا لمصـادقة رئيـس المجلـس او الهيئه العـامه ‪ ,‬وللرئيـس‬ ‫ان يعـترض علـى راي الهيئه المتخصصـه ويحيلـه الـى الهيئه‬ ‫الموسعة‪.‬‬ ‫‪ -1‬كما كانت تمارس الهيئة العامة في مجلس شورى الدولة اختصاصات محكمة التمييز المنصوص عليها في قانون‬ ‫المرافعات المدنية‪ ,‬عند النظر في الطعن في القرارات الصادرة من محكمة القضاء الداري ومجلس النضباط العام لكن‬ ‫بصدور قانون المحكمة التحادية العليا اصبح الختصاص بنظر الطعون المتعلقة بقرارات من محكمة القضاء الداري‬ ‫من اختصاص المحكمة التحادية العليا‪.‬‬

‫‪77‬‬

‫رابعـا ‪ :‬الهيئة الموسـعة ‪ :‬وهـي هيئة مؤقتـة تتكـون‬ ‫كلمــا اقتضــت الحاجــة وتتــالف مــن هيئتيــن متخصصــتين‬ ‫يعينهمـا الرئيـس وتعقـد برئاسـة احـد نـائبيه ويحضـر اجتماعهـا‬ ‫المستشـارين المساعدينويشـتركون فـي النقـاش دون حـق‬ ‫التصويت ‪.‬‬ ‫وتجتمــع هــذه الهيئه عنــدما ليتفــق رئيــس المجلــس‬ ‫والهيئه المتخصصــه علــى راي واحــد فــي غيــر مشــروعات‬ ‫القـوانين فعنـد اذن تجتمـع الهيئه المتخصصـة برئاسـة رئيـس‬ ‫المجلـس لبحـث الموضـوع ثانيـة فـاذا صـدر القـرار بالتفـاق‬ ‫اصــبح نهائيــا ‪ .‬امــا اذا لــم يتــم التفــاق علــى راي موحــد‬ ‫فـالرئيس امـام خيـاران ‪ :‬امـا ان يحيـل الموضـوع الـى الهيئة‬ ‫العامـــةاو الـــى هيئة تشـــكل مـــن الهيئه المتخصصـــة ذات‬ ‫العلقـــة وهيئه اخـــرى يعينهـــا الرئيـــس مـــن بيـــن الهيئات‬ ‫المتخصصـــه الخـــرى وتســـمى هـــاتين الهيئتيـــن ) الهيئه‬ ‫الموسـعة(‪ .‬وتصـدر قـرارا نهائيـا بالتفـاق او بـالكثريه ‪ ,‬امـا‬ ‫اذا تســاوت الصــوات فيرجــح الجــانب الــذي يصــوت معــة‬ ‫الرئيس ‪.‬‬

‫خامسا ‪:‬مجلس النضباط العام ‪:‬‬

‫يتكــون مجلــس النضــباط العــام وفقــا التعــديل الثــاني‬ ‫لمجلـس شـورى الدولـة مـن رئيـس مجلـس شـورى الدولـة‬ ‫رئيسا واعضاء مجلس الشورى اعضاء طبيعيين فيه‪ ،‬وينعقد‬ ‫مجلــس النضــباط العــام لممارســة اختصاصــاته برئاســة‬ ‫الرئيس وعضوين من اعضاء مجلس الشورى‪ ،‬ويجوز انتداب‬ ‫القضـاة مـن الصـنف الول والثـاني لعضـوية مجلـس النضـباط‬ ‫العام من غير المنتدبين لعضوية مجلس شورى الدولة‪.‬‬ ‫وقد كان مجلس النضباط العام قائما قبل صدور قانون‬ ‫التعـديل الثـاني لقـانون مجلـس شـورى الدولـة إذ تـم انشـاءه‬ ‫بمـوجب قـانون انضـباط مـوظفي الدولـة رقـم ‪ 41‬لسـنة ‪1929‬‬ ‫ثـم تـولى ديـوان التـدوين القـانوني وظيفـة مجلـس النضـباط‬ ‫العـام بمـوجب قـانون ديـوان التـدوين القـانوني رقـم ‪ 49‬لسـنة‬ ‫‪ 1933‬وعنـدما صـدر قـانون انضـباط مـوظفي الدولـة رقـم ‪69‬‬

‫‪78‬‬

‫لسـنة ‪ 1936‬أحـال فـي تشـكيل المجلـس الـى مـا ينـص عليـه‬ ‫قـانون ديـوان التـدوين القـانوني‪ ،‬ثـم صـدر القـانون رقـم ‪12‬‬ ‫لسنة ‪ 1942‬بتعديل القانون المذكور‪.‬‬ ‫وعنــدما صــدر قــانون مجلــس شــورى الدولــة رقــم ‪65‬‬ ‫لسـنة ‪ 1979‬ألغـى قـانون ديـوان التـدوين القـانوني باسـتثناء‬ ‫المــادة السادســة المتعلقــة بتشــكيل مجلــس النضــباط‬ ‫العام‪.‬‬ ‫ثـم صـدر قـرار مجلـس قيـادة الثـورة المنحـل رقـم ‪1717‬‬ ‫فـــي ‪ 21/12/1981‬ليجعـــل مجلـــس النضـــباط العـــام هيئة‬ ‫مستقلة تماما عن مجلس شورى الدولة‪ ،‬يتكون من رئيس‬ ‫وعضـــوين يســـميهم وزيـــر العـــدل علـــى ان يكـــون رئيـــس‬ ‫المجلس من بين قضاة محكمة التمييز او المستشارين في‬ ‫مجلـس شـورى الدولـة او مـن قضـاة الصـنف الول وان يكـون‬ ‫العضـوان مـن قضـاة الصـنف الثـاني فـي القـل والمشـرفين‬ ‫العـدليين والمستشـارين المسـاعدين والمـدراء العـامين فـي‬ ‫وزارة العــدل‪ ،‬ويجــوز تســمية رئيــس وعضــو احتيــاط او اكــثر‬ ‫ليحل محل من يغيب منهم‪.‬‬ ‫واخيـرا وبصـدور قـانون التعـديل الثـاني لقـانون مجلـس‬ ‫شـــورى الدولـــة )القـــانون رقـــم ‪ 106‬لســـنة ‪ ( 1989‬عـــاد‬ ‫مجلـس النضـباط العـام الـى مجلـس شـورى الدولـة ليصـبح‬ ‫هيئة مـن هيئاتـه ليمـارس اختصاصـات المنصـوص عليهـا فـي‬ ‫قــانون انضــباط مــوظفي الدولــة والقطــاع العــام الحــالي‬ ‫المعدل رقم ‪ 14‬لسنة ‪ 1991‬وقانون الخدمة المدنية‪.‬‬ ‫سادســـا‪ :‬محكمـــة القضـــاء الداري‪ :‬لعـــل هـــذه‬ ‫المحكمة هي الستحداث الكثر اهمية الذي جاء به القانون‬ ‫رقـم ‪ 106‬لسـنة ‪ 1989‬اذ ورد النـص علـى تشـكيل المحكمـة‬ ‫برئاسـة قاضـي مـن الصـنف الول اومستشـار فـي مجلـس‬ ‫شــورى الدولــة وعضــوين مــن القضــاة ل يقــل صــنفهما عــن‬ ‫الصــنف الثــاني مــن صــنوف القضــاة او مــن المستشــارين‬ ‫المســاعدين فــي مجلــس شــورى الدولــة‪ .‬ويجــوز انتــداب‬ ‫القضــاة مــن الصــنف الول او الثــاني الــى محكمــة القضــاء‬

‫‪79‬‬

‫الداري مـن غيـر المنتـدبين لعضـوية مجلـس شـورى الدولـة‬ ‫وتمـارس المحكمـة مهمـة النظـر فـي صـحة القـرارات الداريـة‬ ‫الغاء وتعويضا ويكون قرار المحكمة خاضعا للطعن فيه لدى‬ ‫المحكمة التحادية العليا‪.‬‬ ‫سابعا‪ :‬هيئة التنازع‪ :‬وهـي هيئة قضـائية تتكـون مـن‬ ‫ستة اعضاء ثلثة يختارهم رئيس محكمة التمييز من اعضاء‬ ‫المحكمــة وثلثــة اخــرون يختــارهم رئيــس مجلــس شــورى‬ ‫الدولــة مــن بيــن اعضــاء المجلــس وتجتمــع برئاســة رئيــس‬ ‫محكمــة التمييــز وتختــص بحســم اشــكالت التنــازع فــي‬ ‫الختصاص بين القضاء العادي والقضاء الداري‪.‬‬

‫المبحث الثالث‬ ‫الختصاصات غير القضائيه لمجلس‬ ‫شورى الدولة‬ ‫يضـطلع مجلـس شـورى الدولـة بعـدة وظـائف منهـا مـا يتعلـق‬ ‫بالتقنين والستشارة القانونية‪.‬‬

‫المطلــب الول‪ :‬وظيفــة المجلــس فــي مجــال‬ ‫التقنين‪.‬‬

‫يمــارس مجلــس شــورى الدولــة طبقــا للمــادة الخامســة‬ ‫المعدلـة مـن قـانون مجلـس شـورى الدولـة رقـم ‪ 65‬لسـنة‬ ‫‪ 1979‬المعـــدل اعـــداد وصـــياغة مشـــروعات التشـــريعات‬ ‫المتعلقـة بـالوزارات او الجهـات غيـر المرتبطـة بـوزارة بطلـب‬ ‫من الوزير المختـص او الرئيس العلى للجهـه غيـر المرتبطة‬ ‫بــوزالرة بعــد ان يرفــق بهــا مــا يتضــمن اســس التشــريع‬ ‫المطلـوب مـع جميـع اولويـاته وآراء الـوزارات او الجهـات ذات‬ ‫العلقة ‪.‬‬

‫‪80‬‬

‫كمـا يختـص المجلـس بتـدقيق جميـع مشـروعات التشـريعات‬ ‫المعـدة مـن الـوزارات او الجهـات غيـر المرتبطـة بـوزارة مـن‬ ‫حيث الشكل والموضوع على النحو التي ‪:‬‬ ‫‪ -1‬تلـتزم الـوزارات او الجهـات غيـر المرتبطـة بـوزارة بعـرض‬ ‫مشروع القانون على الوزارات ذات الصلة لبيان رايها بشأنه‬ ‫قبل عرضه على المجلس‪.‬‬ ‫‪ -2‬يرسـل المشــروع التشــريع الــى المجلــس بكتــاب موقــع‬ ‫من الوزير المختـص او الرئيس العلى للجهـه غيـر المرتبطة‬ ‫بــوزارة مــع اســبابه المــوجبه وآراءالــوزارات او الجــات ذات‬ ‫العلقــة مشــفوعا بجميــع العمــال التحضــيرية‪ ,‬ول يجــوز‬ ‫رفعــه الــى ديــوان الرئاســة مباشــرة ال فــي الحــول الــتي‬ ‫ينسبها الديوان ‪.‬‬ ‫‪ -3‬يتـولى المجلـس دراسـة الموضـوع واعـادة صـياغتة عنـد‬ ‫القتضـاء واقـتراح البـدائل الـتي يراهـا ضـرورية وابـداء الـراى‬ ‫فيــه ورفعــه مــع توصــيات المجلــس الــى ديــوان الرئاســة‬ ‫وارســال نســخة مــن المشــروع وتوصــيات المجلــس الــى‬ ‫الوزارة او الجهه ذات العلقة‪.‬‬ ‫وفـي كـل ذلـك يسـاهم المجلـس فـي ضـمان وحـدة وحـدة‬ ‫التشـــريع وتوحيـــد اســـس الصـــياغة التشـــريعية وتوحيـــد‬ ‫المصـطلحات والتعـابير القانونيـة كمـا يلـتزم المجلـس بتقـديم‬ ‫تقريـر كـل سـتة اشـهر الـى ديـوان الرئاسـة يتضـمن مـا يكتنـف‬ ‫التشريع القائم من نقص او غموض‪.‬‬

‫المطلـب الثـاني ‪ :‬وظيفـة المجلـس فـي مجـال‬ ‫الراي والمشورة‪:‬‬

‫اشـارت المـادة السادسـة مـن قـانون مجلـس شـورى الدولـة‬ ‫الــى الختصاصــات الستشــارية لمجلــس شــورى الدولــة‬ ‫والتي يمكن اجمالها فيما يلى‪:‬‬ ‫ابــداء المشــورة القانونيــة فــي المســائل الــتي‬ ‫‪-1‬‬ ‫تعرضها عليه الجهات العليا‪.‬‬

‫‪81‬‬

‫ابـــداء المشـــورة القانونيـــة فـــي التفاقيـــات‬ ‫‪-2‬‬ ‫والمعاهدات الدوليه قبل عقدها او النضمام اليها‪.‬‬ ‫ابــداء الــرأي فــي المســائل المختلــف فيهــا بيــن‬ ‫‪-3‬‬ ‫الـوزارات او بينهـا وبيـن الجهـات غيـر المرتبطـه بـوزارة اذا‬ ‫احتكـــم اطـــراف القضـــية الـــى المجلـــس ويكـــون راي‬ ‫المجلس ملزما لها‪.‬‬ ‫‪ -4‬ابداء الرأي في المسائل القانونية اذا حصل تردد لدى‬ ‫احـدى الـوزارات اوالجهـات غيـر المرتبطـه بـوزارة علـى ان‬ ‫تشــفع بــرأي الــدائرة القانونيــة فيهــا مــع تحديــد النقــاط‬ ‫المطلـوب ابـداء الـراى بشـأنها والسـباب الـتي دعـت الـى‬ ‫عرضــها علــى المجلــس ويكــون رايــه ملزمــا للــوزارة او‬ ‫الجهه طالبة الرأي‪..‬‬ ‫توضيح الحكام القانونية عند استيضاح عنها من‬ ‫‪-5‬‬ ‫قبل احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطه بوزارة‪.‬‬ ‫ومــن الجــدير بالــذكر انــه ليجــوز لغيــر الــوزير المختــص او‬ ‫الرئيس العلى للجهات غير المرتبطه بوزارة عرض القضايا‬ ‫علـــى المجلـــس ‪ ,‬وليجـــوز ان يبـــدي المجلـــس رأيـــة او‬ ‫مشورته في القضايا المعروضة على القضاء وفي القرارات‬ ‫التي لها مرجع قانوني للطعن‪(1).‬‬

‫المبحث الرابع‬ ‫الختصاصات القضائية لمجلس شورى الدولة‬ ‫يمارس مجلس شورى الدولة اختصاصاته القضائية باعتباره‬ ‫قضــاء اداريــا مــن خلل هيئتيــن قضــائيتين همــا مجلــس‬ ‫النضباط العام و محكمة القضاء الداري ‪.‬‬

‫المطلب الول ‪ :‬الختصاصات القضائية لمجلس النضباط العام‬ ‫‪ - 1‬المادة )‪ (8‬من قانون مجلس شورى الدوله المعدل ‪.‬‬

‫‪82‬‬

‫كـــان مجلـــس النضـــباط العـــام يمـــارس اختصاصـــاته‬ ‫القضـائية قبـل صـدور قـانون مجلـس شـورى الدولـة و قـانون‬ ‫تعديله الثاني ‪،‬فقد كان يمارس اختصاصاته بموجب قوانين‬ ‫سـابقة هـي قـانون الخدمـة المدنيـة رقـم )‪ (24‬لسـنة ‪ 1960‬و‬ ‫قـانون انضـباط مـوظفي الدولـة رقـم )‪ (69‬لسـنة ‪ 1936‬الـذي‬ ‫حـــل محلـــه قـــانون انضـــبلط مـــوظفي الدولـــة و القطـــاع‬ ‫الشتراكي رقم )‪ (14‬لسنة ‪1991‬‬ ‫غيـر ان نـص المـادة السـابعة مـن قـانون مجلـس شـورى‬ ‫الدولـة المعـدل بقـانون التعـديل الثـاني قـد نصـت علـى ان‬ ‫مجلـس شـورى الدولـة يمـارس فـي مجـال القضـاء الداري‬ ‫الختصاصـــات التـــالي ذكرهـــا ‪))..‬اول ‪:‬وظـــائف مجلـــس‬ ‫النضــباط العــام ‪ ((..‬و مــن ثــم اصــبح المجلــس فــي ضــمن‬ ‫تشكيلت مجلس شورى الدولة ‪.‬‬ ‫و يمــارس المجلــس و ظيفتــه القضــائية فــي مجــالين‬ ‫رئيسيين‪:‬‬ ‫ اختصاصاته في مجال انضباط موظفي الدولة ‪.‬‬‫ باختصاصـاته فـي مجـال النظـر فـي دعـاوى الخدمـة‬‫المدنية ‪.‬‬

‫اول‪ :‬اختصاصــاته فــي مجــال انضــباط مــوظفي‬ ‫الدولة‬

‫يختـص مجلـس النضـباط العـام بنظـر الطعـون المقدمـة‬ ‫ضــد العقوبــات التأديبيــة الصــادرة وفقــا لقــانون انضــباط‬ ‫مــوظفي الدولــة و القطــاع العــام المعــدل رقــم )‪ (14‬لســنة‬ ‫‪ 1991‬الختصاصات القضائية لمجلس النضباط العام ‪.‬‬ ‫وفـي سـبيل بيـان اختصـاص مجلـس النضـباط العـام فـي‬ ‫مجال انضباط موظفي الدولة نجد أنه من المناسب أن نبين‬ ‫مفهـوم الموظـف العـام ابتـداء) والعقوبـات الـتي يمكـن ايقاعهـا‬ ‫على الموظف وولية مجلس النضباط العام في كل ذلك ‪.‬‬

‫تعريف الموظف العام‬

‫‪83‬‬

‫لــم يــرد فــي معظــم التشــريعات تعريــف منظــم يحــدد‬ ‫المقصــود بــالموظف العــام ‪ (1).‬ويرجــع ذلــك إلــى اختلف‬ ‫الوضع القانوني للموظف العام بين دولة وأخرى وإلى صفة‬ ‫التجدد المضطرد للقانون الداري ‪.‬‬ ‫واكتفت أغلب التشريعات الصادرة في ميدان الوظيفة‬ ‫العامة بتحديد معني الموظف العام في مجال تطبيقها ‪(2).‬‬ ‫غيــر انــه وعلــى عكــس أغلــب التشــريعات نجــد أن‬ ‫المشـرع العراقـي قـد درج علـى تعريـف الموظـف العـام فـي‬ ‫صــلب قــوانين الخدمــة المدنيــة وقــوانين انضــباط مــوظفي‬ ‫الدولـة ‪ ،‬فقـد عرفـه فـي المـادة الولـى مـن قـانون انضـباط‬ ‫مـــوظفي الدولـــة رقـــم ‪ 14‬لســـنة ‪ 1991‬المعـــدل " كـــل‬ ‫شـخص عهـدت إليـه وظيفـة داخـل ملك الـوزارةأو الجهـة غيـر‬ ‫المرتبطة بوزارة " ‪.‬‬ ‫وعلـى ذلـك نـرى انـه يلـزم للتمتـع بصـفة الموظـف العـام‬ ‫ما يلي‪:‬‬ ‫‪ .1‬أن يعهــد إليــه بعمــل دائم ‪ :‬يشــترط لضــفاء صــفة‬ ‫الموظـف العـام أن يشـغل العامـل وظيفـة دائمـة داخلـة فـي‬ ‫نظـام المرفـق العـام ‪ ,‬وبـذلك ل يعـد العـاملون بصـورة مؤقتـة‬ ‫أو موسمية كالخبراء والمشاورين القانونيون موظفين ‪.‬‬ ‫ومـن متممـات العمـل الـدائم أن تكـون الوظيفـة داخلـه‬ ‫ضمن الملك الدائم في الوحدة الدارية ‪.‬‬ ‫ومن الواجب عدم الخلط بين الموظف الذي يعمل بعقد‬ ‫مـؤقت فـي وظيفـة دائمـة والوظيفـة المؤقتـة أو الموسـمية‬ ‫لن شاغل الوظيفة الولى يعد موظفا) عاما) ولو أمكن فصله‬ ‫بانتهاء مدة العقد ‪.‬‬ ‫أما الثانية فل يعد شاغلها موظف ا) عام ا) تغليب ا) للطبيعة‬ ‫اللئحيــة لعلقــة شــاغل الوظيفــة الدائمــة بــالدارة علــى‬ ‫العلقة التعاقدية ‪.‬‬ ‫‪Plantey (A) – Trate Pratique de la fonction Publique Libairie general de droit de - 1‬‬ ‫‪. Jurisprudence –1971 – P 19‬‬ ‫‪ - 2‬د‪ .‬عبد الحميد كمال حشيش – دراسات في الوظيفة العامة في النظام الفرنسي – دار النهضة العربي – القاهرة –‬ ‫‪ – 1977‬ص ‪. 165‬‬

‫‪84‬‬

‫‪ -2‬أن يعمــل الموظــف فــي خدمــة مرفــق عــام تــديره‬ ‫الدولــة أو أحــد أشــخاص القــانون العــام ‪ :‬ل يكفــى لعتبــار‬ ‫الشـخص موظفـا) عامـا) أن يعمـل فـي وظيفـة دائمـة إنمـا يلـزم‬ ‫أن يكون عملـه هذا فـي خدمة مرفق عام ‪Le Service Public‬‬ ‫وللمرفـق العـام معنيـان ‪ :‬المعنـى العضـوي ويفيـد المنظمـة‬ ‫الـتي تعمـل علـى أداء الخـدمات وإشـباع الحاجـات العامـة ‪،‬‬ ‫ويتعلق هذا التعريف بالدارة أو الجهاز الداري‬ ‫أمـا المعنـى الخـر فهـو المعنـى الموضـوعي ويتمثـل‬ ‫بالنشــاط الصــادر عــن الدارة بهــدف إشــباع حاجــات عامــة‬ ‫وقــــــد‬ ‫والذي يخضع لتنظيم وإشراف ورقابة الدولة ‪(1) .‬‬ ‫كــان المعنــى العضــوي المعنــى الشــائع فــي القضــائين‬ ‫الفرنسي والمصري ثم جمعا بين المعنيين بتطور أحكامهما‬ ‫ومن ثم استقرا على المعنى الموضوعي ‪.‬‬ ‫ويشترط لكتساب صفة الموظف العام أن تدير الدولة‬ ‫أو أحـد أشـخاص القـانون العـام هـذا المرفـق إدارة مباشـرة ‪.‬‬ ‫وبـذلك ل يعـد الموظفـون فـي المرافـق الـتي تـدار بطريقـة‬ ‫اللـــتزام مـــوظفين عمـــوميين ‪ .‬وكـــذلك العـــاملون فـــي‬ ‫الشـركات والمنشـآت الـتي ل تتمتـع بالشخصـية العتباريـة‬ ‫العامة ولو تم إنشائها بقصد إشباع حاجات عامة ‪.‬‬ ‫‪ -3‬أن تكـون توليـة الوظيفـة العامـة بواسـطة السـلطة‬ ‫المختصــة ‪:‬الشــرط الخيــر اللزم لكتســاب صــفة الموظــف‬ ‫العـــام هـــو أن يتـــم تعيينـــه بقـــرار مـــن الســـلطة صـــاحبة‬ ‫الختصاص بالتعيين ‪.‬‬ ‫فل يعـد موظفـا) عامـا) مـن يسـتولي علـى الوظيفـة دون‬ ‫قــرار بــالتعيين كــالموظف الفعلــي ‪.‬كمــا أن مجــرد تســليم‬ ‫العمـل أو تقاضـي المرتـب ل يكفـي لعتبـار المرشـح معينـا)‬

‫‪1‬‬

‫ ينظر ‪:‬‬‫د‪ .‬محمد فؤاد مهنا – القانون الداري المصري والمقارن – الجزء الول – ‪ – 1958‬ص ‪. 89‬‬ ‫د‪ .‬ثروت بدوي – مبادئ القانون الداري – مصر – ‪ – 1973‬ص ‪. 80‬‬ ‫د ‪ .‬عثمان خليل عثمان – نظرية المرافق العامة – القاهرة – ‪ – 1958‬ص ‪. 245‬‬ ‫د‪ .‬توفيق شحاته – مبادئ القانون الداري – ‪ – 1955‬ص ‪. 384‬‬

‫‪85‬‬

‫في الوظيفة إذا لم يصدر قرار التعيين بإدارة القانونية ممن‬ ‫يملك التعيين ‪(1) .‬‬

‫واجبات الموظف العام‬ ‫يجــب أن يــؤدي الموظــف العــام مهــام معينــة ضــمان )ا‬ ‫لحســـن ســـير الوظيفـــة العامـــة ‪ ,‬وقـــد تعـــرض المشـــرع‬ ‫لواجبـــات المـــوظفين‪ .‬ولبـــد مـــن الشـــارة إلـــى أن هـــذه‬ ‫الواجبـات ليسـت محـددة علـى سـبيل الحصـر ‪ ,‬وإنمـا هـي‬ ‫واجبــات عامــة ناتجــة عــن طبيعــة الوظيفــة العامــة اذا مــا‬ ‫خالفهـا فـانه يعـرض نفسـه للمسـائله والتـاديب ‪ ,‬وقـد نـص‬ ‫المشـرع علـى الساسـية منهـا فـي المـادة الثـالثه مـن قـانون‬ ‫انضباط موظفي الدولة والقطاع العام المعدل ومن اهمها ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬ ‫‪-2‬‬ ‫‪-3‬‬ ‫‪-4‬‬ ‫‪-5‬‬ ‫‪-6‬‬

‫أداء العمل‬ ‫طاعة الرؤساء‬ ‫احترام القوانين واللوائح‬ ‫عدم إفشاء أسرار الوظيفة‪.‬‬ ‫المحافظة على شرف وكرامة الوظيفة‬ ‫عدم جواز الجمع بين الوظيفة وأي عمل آخر‪.‬‬

‫تأديب الموظف العام‬ ‫إذا اخــل الموظــف العــام بــواجب مــن واجبــات الوظيفــة‬ ‫اعله ‪ ،‬لبد أن يعاقب أو يجازى تأديبيا) ‪.‬‬ ‫فـي العـادة ل يضـع المشـرع تعريفـا) محـددا) للجريمــة‬ ‫التأديبيـة )‪ (2‬كمـا هـو الشـان فـي الجريمـة الجنائيـة ويكتفـي‬ ‫‪ -1‬د‪ .‬محمد عبد ال الحراري – أصول القانون الداري الليبي – الجزء الثاني – ‪ – 1995‬ص ‪. 15‬‬ ‫‪ - 2‬اعتاد بعض الدارسين استعمال عبارة الجرائم التاديبية وهذا مما ل تجيزة اللغة الن الوصف يوقع فى التناقض‬ ‫فالجريمة لتؤدب بل هى مفسدة للداب ولكن المواخذة عليها هى التى توصف بالتاديبية اما عبارة الجرائم ذات العقوبة‬ ‫التادبية فاستعمال ليخالف القواعد اللغوية ومع ذالك آثرت استعمال عبارة ) الجرائم التادبية ( رغم مخالفتها جريا‪ Ÿ‬على‬

‫‪86‬‬

‫غالبــا) بــإيراد الوجبــات والمحظــورات وينــص علــى أن كــل‬ ‫موظف يجب أن يلتزم بهذه الواجبات ويمتنع عن كل ما يخل‬ ‫بها ‪.‬‬ ‫ولعـل خشـية المشـرع فـي إضـفاء وصـف الجريمـة علـى‬ ‫المخالفات التأديبية يعود إلى التشابه الذي قد يحصل بينها‬ ‫وبين الجريمة في المجال الجنائي ‪:‬‬ ‫لكـن الفقـه مـن جـانبه قـد سـد النقـص فـي هـذا المجـال‬ ‫فقد عرف الدكتور مغـاورى محمـد شاهين الجريمـة التأديبية‬ ‫بأنهـا إخلل بـواجب وظيفـي أو الخـروج علـى مقتضـاها بمـا‬ ‫ينعكس عليها ‪(1) .‬‬ ‫كمـا عرفهـا السـتاذ محمـد مختـار محمـد عثمـان بانهـا كـل‬ ‫فعـل أو امتنـاع عـن فعـل مخـالف لقاعـدة قانونيـة أو لمقتضـى‬ ‫الـواجب يصـدر مـن العامـل اثنـاء اداء الوظيفـة أو خارجهـا ممـا‬ ‫ينعكس عليها بغير عذر مقبول ‪(2) .‬‬ ‫ومـن الملحـظ ان هـذه التعـاريف قـد جـاءت خاليـة مـن‬ ‫الشـارة الـى دور الرادة بوصـفها ركـن مـن اركـان الجريمـة‬ ‫التأديبيـة ليمكـن ان تقـوم الجريمـة بـدونه وان هـذا التجـاه لـو‬ ‫اصـبح اتجاهـا) عامـا) فـانه سـيؤدى الـى مسـاواه حسـن النيـة‬ ‫مــن المــوظفين بســيئ النيــه ولشــك ان ذلــك يقــود الــى‬ ‫التطبيق العشوائى للمساءلة التأديبية مما يترك اثرا) سلبيا)‬ ‫على العمل فى المرفق ‪.‬‬ ‫ويمكننــا تعريــف الجريمــة التأديبيــة بأنهــا كــل فعــل أو‬ ‫امتنـاع إرادي يصـدر عـن الموظـف مـن شـانة الخلل بـواجب‬ ‫من واجبات الوظيفة التي ينص عليها القانون فهذا التعريف‬ ‫يجمـع بيـن جنبـاته أركـان الجريمـة التأديبيـة كافـة مـن ركـن‬ ‫مادي ومعنوي وشرعي وركن الصفة ‪.‬‬

‫ماذهب اليه اغلب الفقهاء‪.‬‬ ‫‪ - 1‬د‪ .‬مغاوري محمد شاهين – القرار التأديبي وضماناته ورقابته القضائية بن الفاعلية والضمان – مكتبة النجلو‬ ‫المصرية – ‪ – 1986‬ص ‪. 205‬‬ ‫‪ - 2‬د‪ .‬محمد مختار محمد عثمان – الجريمة التأديبية بين القانون الداري وعلم الدارة – ط ‪ – 1‬دار الفكر العربي –‬ ‫‪ – 1973‬ص ‪. 66‬‬

‫‪87‬‬

‫العقوبات التأديبية‬

‫العقوبــات التأديبيــة او النضــباطية كمــا اطلــق عليهــا‬ ‫المشـرع العراقـي تمثـل جـزاء الخلل بالواجبـات الوظيفيـة‬ ‫وهـذه العقوبـات توقـع علـى مرتكـبي الجـرائم التأديبيـة وهـى‬ ‫محـددة علـى سـبيل الحصـر ول يمكـن تزاوجهـا وإيقـاع عقوبـة‬ ‫أخـرى غيرهـا ‪ .‬وقـد حـدد المشـرع العراقـي فـي المـادة )‪(8‬‬ ‫فــي قــانون انضــباط مــوظفي الــدوله رقــم ‪ 14‬لســنة ‪1991‬‬ ‫المعـدل العقوبـات الـتي يجـوز ان توقـع علـى الموظـف العـام‬ ‫وهي ‪:‬‬ ‫‪ - 1‬لفــــت النظــــر‪ :‬ويكــــون باشــــعار الموظــــف تحريريــــا‬ ‫بالمخالفه التي ارتكبها وتوجيهه تحسين سلوكه الوظيفي‬ ‫ويترتب علـى هذه العقـوبه تاخيرالترفيع او الزياده مـدة ثلثـة‬ ‫اشهر ‪.‬‬ ‫‪- 2‬النـــذار ‪ :‬ويكـــون باشـــعار الموظـــف تحريريـــا بالمخـــالفه‬ ‫الـــتي ارتكبهـــا وتحـــذيره مـــن الخلل بواجبـــات الـــوظيفته‬ ‫مسـتقبل ويـترتب علـى هـذه العقـوبه تـاخيرالترفيع او الزيـاده‬ ‫مدة ستة اشهر ‪.‬‬ ‫‪- 3‬قطـع الراتـب ‪ :‬ويكـون بخصـم القسـط اليـومي مـن راتـب‬ ‫الموظـف لمـدة لتتجـاوز عشـرة ايـام بـامر تحريـري تـذكر فيـه‬ ‫المخـــالفه الـــتي ارتكبهـــا الموظـــف واســـتوجبت فـــرض‬ ‫العقــوبه ‪ ,‬ويــترتب عليهــا تــاخير الــترفيع او الزيــاده خمســة‬ ‫اشـهر فـي حالـة قطـع الراتـب لمـدة لتتجـاوز خمسـة ايـام ‪,‬‬ ‫وشـهر واحـد عـن كـل يـوم مـن ايـام قطـع الراتـب فـي حالـة‬ ‫تجاوز مدة العقوبه خمسة ايام ‪.‬‬ ‫‪ - 4‬التوبيــخ ‪ :‬ويكــون باشــعار الموظــف تحريريــا بالمخــالفه‬ ‫الــتي ارتكبهــا والســباب الــتي جعلــت ســلوكه غيــر مــرض‬ ‫ويطلــب اليــه وجــوب اجتنــاب المخــالفه لتحســين ســلوكه‬ ‫الـوظيفي ويـترتب علـى هذه العقـوبه تاخيرالترفيع او الزيـاده‬ ‫مدة سنه واحدة‬ ‫‪ -5‬انقـاص الراتـب‪ :‬ويكـون بقطـع مبلـغ مـن راتـب الموظـف‬ ‫بنسـبه لتتجـاوز ‪ %10‬مـن راتبـه الشـهري لمـدة لتقـل عـن‬

‫‪88‬‬

‫سـتة اشـهر و لتزيـد علـى سـنتين ويتـم ذلـك بـامرتحريري‬ ‫يشــعر الموظــف بالفعــل الــذي ارتكبــه ويــترتب علــى هــذه‬ ‫العقوبة تاخيرالترفيع او الزياده مدة سنتين ‪.‬‬ ‫‪ -6‬تنزيــل الــدرجه‪ :‬ويكــون بــامر تحريــري يشــعر الموظــف‬ ‫بالفعل الذي ارتكبه ويترتب على هذه العقوبة‪:‬‬ ‫أ –بالنســـبه للموظـــف الخاضـــع لقـــوانين او انظمـــه او‬ ‫قواعــد او تعليمــات خــدمه تاخــذ بنظــام الــدرجات المــاليه‬ ‫والـترفيع ‪ ,‬تنزيـل راتـب الموظـف الـى الحـد الدنـى للـدرجه‬ ‫التي دون درجته مباشره مع منحه العلوات التي نالها في‬ ‫الـدرجه المنـزل منهـا ) بقيـاس العلوة المقـررة فـي الـدرجه‬ ‫المنـزل اليهـا ( ويعـاد الراتـب الـذي كـان يتقاضـاه قبـل تنزيـل‬ ‫درجته بعد قضائه ثلث سنوات من تاريخ فرض العقوبه مع‬ ‫تدوير المدة المقضيه في راتبه الخير قبل فرض العقوبة ‪.‬‬ ‫ب ‪ -‬بالنســبه للموظــف الخاضــع لقــوانين او انظمــه او‬ ‫قواعـد او تعليمـات خـدمه تاخـذ بنظـام الزيـادة كـل سـنتين ‪,‬‬ ‫تخفيــض زيــادتين مــن راتــب الموظــف ‪ ,‬ويعــاد الــى الراتــب‬ ‫الــذي كــان يتقاضــاه قيــل تنزيــل درجتــه بعــد قضــائه ثلثــة‬ ‫سـنوات مـن تاريـخ فـرض العقـوبه مـع تـدوير المـدة المقضـية‬ ‫في مرتبه الخير قبل فرض العقوبه‪.‬‬ ‫ج ‪ -‬بالنســبه للموظــف الخاضــع لقــوانين او انظمــه او‬ ‫قواعــد او تعليمــات خــدمه تاخــذ بنظــام الزيــادة الســنويه ‪,‬‬ ‫تخفيـض ثلثـة زيـادات سـنويه مـن راتـب الموظـف مـع تـدوير‬ ‫المدة المقضيه في راتبه الخير قبل فرض العقوبه‬ ‫‪ - 7‬الفصــل ‪:‬أجــاز المشــرع فــي المــادة‪ )(8‬مــن قــانون‬ ‫انضـباط مـوظفي الـدوله والقطـاع الشـتراكي إيقـاع عقوبـة‬ ‫الفصـل علـى الموظـف العـام و يكـون بتنحيـة الموظـف عـن‬ ‫الوظيفــة مــدة تحــدد بقــرار الفصــل يتضــمن الســباب الــتي‬ ‫استوجبت فرض هذه العقوبه عليه على النحو التي‪:‬‬ ‫أ – مـدة لتقـل عـن سـنة ولتزيـد علـى ثلث سـنوات‬ ‫اذا عـوقب الموظـف بـاثنين مـن العقوبـات التاليـة او باحـداهما‬ ‫لمرتيـن وارتكـب فـي المـرة الثالثـة خلل خمـس سـنوات مـن‬

‫‪89‬‬

‫تاريـــخ فـــرض العقوبـــة الولـــى فعل يســـتوجب معـــاقبته‬ ‫باحدها‪.‬‬ ‫ التوبيخ‬‫ انقاص الراتب‬‫ تنزيل الدرجه‬‫ب – مـدة بقـائه فـي السـجن اذا حكـم عليـه بـالحبس‬ ‫او السـجن عـن جريمـة غيـر مخلـة بالشـرف وذلـك اعتبـارا مـن‬ ‫تاريـخ صـدور الحكـم عليـه ‪ ,‬وتعتـبر مـدة موقـوفيته مـن ضـمن‬ ‫مـدة الفصـل ولتسـترد منـه انصـاف الرواتـب المصـروفه لـه‬ ‫خلل مدة سحب اليد ‪.‬‬ ‫‪ -8‬العــزل ‪ :‬ويكــون بتنحيــة الموظــف عــن الوظيفــة‬ ‫نهائيــا ولتجــوز اعــادة تــوظيفه فــي دوائر الــدوله والقطــاع‬ ‫الشــتراكي ‪ ,‬وذلــك بقــرار مســبب مــن الــوزير فــي احــدى‬ ‫الحالت التيه‪:‬‬ ‫أ‪ -‬اذا ثبــت ارتكــابه فعل خطيــرا يجعــل بقــاءه فــي‬ ‫خدمة الدوله مضرا بالمصلحة العامة‪.‬‬ ‫ب‪ -‬اذا حكــم عليــه عــن جنايــة ناشــئه عــن وظيفتــه‬ ‫وارتكبها بصفته الرسمية‪.‬‬ ‫ج‪ -‬اذا عــوقب بالفصــل ثــم اعيــد تــوظيفه فــارتكب‬ ‫فعل يستوجب الفصل مرة اخرى ‪.‬‬

‫شرعية العقوبة التأديبية‬

‫ل يجــوز توقيــع أي عقوبــة تأديبيــة لــم ينــص عليهــا‬ ‫المشـــرع ‪ ،‬تطبيقـــا) لمبـــدأ " شـــرعية العقوبـــة " مـــع تـــرك‬ ‫الحريــة للدارة فــي اختيــار العقوبــة المناســبة للمخالفــة‬ ‫التأديبية ‪.‬‬ ‫وعلـى هـذا السـاس ل يجـوز لسـلطة التـأديب أن توقـع‬ ‫على الموظف عقوبة لم ترد ضمن القائمة المحدودة قانون ا)‬ ‫وليــس لهــا إيقــاع عقوبــة مقنعــة مــن خلل القــرار بانتــداب‬ ‫الموظـف أو نقلـه ول تبتغـي الدارة مـن وراء ذلـك إل معـاقبته‬ ‫بغير الطريق التأديبي ‪.‬‬

‫‪90‬‬

‫فمـن المقـرر فـي الفقـه والقضـاء الدارييـن أن القـانون‬ ‫التـأديبي شـأنه شـأن القـانون الجنـائي إنمـا هـو يقـوم علـى‬ ‫مبــدأ – ل عقوبــة إل بنــص – ولهــذا فــأنه ل يجــوز لي ســبب‬ ‫مــن الســباب أن يعــاقب مــن ثبــت ارتكــابه لجريمــة تأديبيــة‬ ‫بعقوبة لم ينص عليها القانون ‪.‬‬ ‫ويتفـرع مـن مبـدأ شـرعية العقوبـة التأديبيـة أيضـا عـدم‬ ‫جـواز أن توقـع الدارة علـى الموظـف أكـثر مـن عقوبـة تأديبيـة‬ ‫على الفعل الواحد ‪.‬‬

‫السلطات التأديبيه الرئاسية‬

‫نضم قانون انضباط موظفي سلطة الرؤساء الداريين‬ ‫فـي ايقـاع العقوبـات التأديبيـة فـي حالـة مخالفـة المـوظفين‬ ‫لواجبـاته الوظيفيـة ‪ ,‬ويكـون اختصـاص هـؤلء الرؤسـاء كـامل)‬ ‫مــن حيــث تــوجيه التهــام وتكييــف الخطــأ وإصــدار العقوبــة‬ ‫المناسبة ‪.‬‬ ‫وقـد حـدد المشـرع فـي المـادة )‪ (11‬مـن قـانون انضـباط‬ ‫مـوظفي الجهـات المختصـه بفـرض العقوبـات النضـباطيه او‬ ‫التاديبيه وفق التفصيل التي‪.‬‬ ‫‪- 1‬الرئاسه ومجلس الوزراء ‪:‬‬ ‫نـص المشـرع فـي المـادة )‪ (14‬مـن مـن قـانون انضـباط‬ ‫مــوظفي الــدوله والقطــاع العــام المعــدل علــى انــه‪ ) :‬اول‪:‬‬ ‫لرئيــس الجمهوريــة أو مــن يخــوله فــرض ايــا مــن العقوبــات‬ ‫المنصـوص عليهـا فـي هـذا القـانون علـى المـوظفين التـابعين‬ ‫لـه ‪.‬ثانيـا لرئيـس مجلـس الـوزراء او الـوزير او رئيـس الـدائرة‬ ‫الغيـــر مرتبطـــة بـــوزارة فـــرض احـــدى العقوبـــات التاليـــة‬ ‫والمشموله باحكام هذا القانون ‪.‬‬ ‫أ ‪-‬انقاص الراتب‬ ‫ب ‪-‬تنزيل الدرجة‬ ‫ج ‪-‬الفصل‬

‫‪91‬‬

‫د ‪-‬العزل‪.‬‬ ‫ثالثــــا‪ :‬للموظــــف بمــــوجب الفقــــرات )اول( و ) ثانيــــا (‬ ‫من هذه المادة الطعن في قرار فرض العقوبة وفقا لحكام‬ ‫المادة )‪ (15‬من هذا القانون (‪.‬‬

‫‪- 2‬الوزير‪:‬‬

‫يملــك الــوزير بالســناد إلــى المــادة )‪ (12‬فــرض عقوبــة‬ ‫لفـت النظـر او النـذار او قطـع الراتـب علـى الموظـف الـذي‬ ‫يشـغل وظيفـة مـديرعام فمـا فـوق‪.‬امـا اذا تـبين لـه ان المـدير‬ ‫عـام فمـا فـوق قـد ارتكـب فعل يسـتوجب عقـوبه اشـد فعليـه‬ ‫ان يعرض المر على مجلس الوزراء متضمنا القتراح بفرض‬ ‫احـدى العقوبـات المنصـوص عليهـا فـي القـانون ويكـون قـرار‬ ‫مجلـس الـوزراء بهـذا الشـأن خاضـعا للطعـن فيـه وفقـا لحكـام‬ ‫المادة )‪ (15‬من القانون ‪.‬‬

‫‪- 3‬رئيس الدائرة او الموظف المخول له فرض‬ ‫العقوبة‪:‬‬

‫ولـه فـرض العقوبـات التــاليه علـى الموظـف المخـالف‬ ‫لوجبات الوظيفة العامة‬ ‫أ ‪-‬لفت النظر‬ ‫ب ‪-‬النذار‬ ‫ج ‪-‬قطع الراتب لمدة لتتجاوز خمسة ايام‬ ‫د‪ -‬التوبيخ‬ ‫امــا اذا اوصــت اللجنــه التحقيقيــه بفــرض عقوبــة اشــد‬ ‫فعلـى رئيـس الـدائرة او الموظـف المخـول احالتهـا الـى الـوزير‬ ‫لتخاذ القرار بشأنها ‪.‬‬

‫الجراءات التأديبية‬

‫نــص المشــرع العراقــي فــي المــادة )‪ (10‬مــن قــانون‬ ‫انضــباط مــوظفي الدولــة والقطــاع العــام المعــدل علــى‬

‫‪92‬‬

‫الجـراءات الـواجب اتباعهـا فـي ايقـاع العقوبـات النضـباطية‬ ‫علـى الموظـف المخـالف ‪.‬فتطلبـت تشـكيل لجنـة تحقيقيـة‬ ‫مـن رئيـس وعضـوين مـن ذوي الخـبرة علـى ان يكـون احـدهم‬ ‫حاصــل علــى شــهادة جامعيــة اوليــة فــي القــانون ‪ .‬تتــولى‬ ‫هـذة اللجنـة التحقيـق تحريريـا مـع الموظـف ‪ .‬وتوصـي الـى‬ ‫السلطة الرئاسيه بالعقوبه المقترحه اذا كان فعل الموظف‬ ‫يكون مخالفة لواجبات الموظف او توصي بغلق التحقيق اذا‬ ‫لــم يشــكل فعلــه اي مخالفــة ‪ ,‬امــا اذا تــبين لهــا ان فعــل‬ ‫الموظف يشكل جريمة نشأت من وظيفته او ارتكبها بصفته‬ ‫الرســمية فيجــب عليهــا ان توصــي باحــالته الــى المحــاكم‬ ‫المختصة ‪.‬‬ ‫مـن جـانب آخـر للـوزير ولرئيـس الـدائرة اسـنادا الـى نـص‬ ‫المــادة )‪ - 10‬رابعــا ( مــن القــانون فــرض اي مــن عقوبــات‬ ‫لفـت النظـر والنـذار وقطـع الراتـب مباشـرة بعـد اسـتجواب‬ ‫الموظــف ول شــك ان فــي ذلــك اخلل بالضــمانات الــواجب‬ ‫توافرها للموظف خاصة ‪.‬‬ ‫الطعن بقرار فرض العقوبه‪:‬‬ ‫عنــدما صــدر قــانون انضــباط مــوظفي الــدوله رقــم ‪14‬‬ ‫لسـنة ‪ 1991‬نـص علـى الطعـن فـي القـرارات الصـادرة بايقـاع‬ ‫العقوبــة النضــباطية فــي المــادة )‪ (11‬منــه ‪ ,‬وقــد جعــل‬ ‫القرارات المتضمنة عقوبة لفت النظر والنذار وقطع الراتب‬ ‫باتـة ليجـوز الطعـن بهـا امـام مجلـس النضـباط العـام ‪ .‬كمـا‬ ‫نــص علــى اعتبــارجميع العقوبــات الصــادره مــن رئاســة‬ ‫الجمهورية ومجلس الوزراء باتة ل جوز الطعن فيها ‪.‬‬ ‫ال انـه وبصـدور القـانون رقـم )‪ (5‬لسـنة ‪ ) 2008‬قـانون‬ ‫التعــديل الول لقــانون انضــباط مــوظفي الدولــة والقطــاع‬ ‫الشــتراكي( لــم تعــد هــذه العقوبــات باتــة واصــبح مــن‬ ‫الممكـن الطعـن فيهـا جميعـا امـام مجلـس النضـباط العـام‬ ‫كمــا تغيــرت تســمية القــانون الــى قــانون انضــباط مــوظفي‬ ‫الدولـــة والقطـــاع العـــام رقـــم ‪ 14‬لســـنة ‪ , 1991‬ولشـــك ان‬

‫‪93‬‬

‫هـذا التـوجه محمـود مـن المشـرع وفـي احـترام للضـمانات‬ ‫الواجب مراعاتها في النظام التاديبي‪.‬‬ ‫هـذا ولمجلـس النضـباط العـام ان يصـدر الحكـام التيـة‬ ‫في الطعون المقدمة اليه ‪:‬‬ ‫أــ رد الطعــن مــن الناحيــة الشــكلية مثــل عــدم التظلــم مــن‬ ‫القرار لدى الجهة الدارية التي اصدرته او فوات مدة الطعن‬ ‫‪.‬‬ ‫ب ــ المصـادقة علـى القـرار المطعـون فيـه اذا وجـد المجلـس‬ ‫ان ذلك القرار موافق للقانون ‪.‬‬ ‫ج ــ للمجلـس تخفيـض العقوبـة اذا كـانت العقوبـة ل تتناسـب‬ ‫مع جسامة الخطأ‬ ‫دــ للمجلـس الغـاء العقوبـة اذا وجـد ان القـرار المطعـون بـه‬ ‫معيب ‪.‬‬

‫مدة الطعن امام مجلس النضباط العام‪:‬‬

‫اشــترط المشــرع العراقــي قبــل الطعــن فــي القــرار‬ ‫الداري الخــاص بفــرض العقوبــة التظلــم مــن القــرار امــام‬ ‫الجهــة الــتي اصــدرته خلل ثلثيــن يومــا مــن تاريــخ تبليــغ‬ ‫الموظـف بقـرار فـرض العقوبـة وعلـى هـذه الجهـه البـت فـي‬ ‫التظلـم خلل ثلثيـن يومـا مـن تاريـخ التظلـم وعنـد عـدم البـت‬ ‫يعــد ذلــك رفضــا للتظلــم يجــوز عنــده الطعــن لــدى مجلــس‬ ‫النضباط العام خلل ثلثين يوما من تاريخ الرفض الصريح او‬ ‫الحكمـي للتظلـم‪ (1).‬ويعـد القـرار غيـر المطعـون فيـه خلل‬ ‫المدد المنصوص عليه اعله باتا‪.‬‬ ‫ويجـوز الطعـن بقـرار مجلـس النضـباط العـام لـدى الهيئة‬ ‫العامـة لمجلـس شـورى الدولـة خلل ثلثيـن يومـا مـن تاريـخ‬ ‫التبلــغ بــه او اعتبــاره مبلغــا ‪ ,‬ويكــون قــرار الهيئة العامــة‬ ‫الصادر نتيجة الطعن باتا وملزما‪.‬‬

‫‪ - 1‬تنظر المادة )‪ /15‬ثانيا ‪ ,‬ثالثا‪ ,‬ثالثا ( من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام المعدل رقم ‪ 14‬لسنة ‪1991‬‬

‫‪94‬‬

‫ثانيـا ‪ :‬اختصاصـات المجلـس فـي مجـال النظـر‬ ‫في دعاوى الخدمة‬ ‫يختــص مجلــس النضــباط العــام بــالنظر فــي دعــاوى‬ ‫المــوظفين الناشــئة عــن حقــوق الخدمــة بمــوجب قــانون‬ ‫الخدمــة المدنيــة رقــم)‪ (24‬لســنة ‪ 1960‬المعــدل و النظمــة‬ ‫الصادرة بمقتضاه ‪.‬‬ ‫و مــن قبيــل الــدعاوى مــا يتعلــق بالمنازعــات الخاصــة‬ ‫بـالرواتب و المخصصـات المسـتحقة للمـوظفين و احتسـاب‬ ‫القـدم للـترفيع بسـبب الحصـول علـى شـهادات الختصـاص‬ ‫الجامعيـــة و اجتيـــاز الـــدورات التدريبيـــة و احتســـاب مـــدد‬ ‫ممارســة المهنــة عنــد التعييــن و اعــادة التعييــن و القــرارات‬ ‫الخاصة بالتعيين او الترفيع او منح العلوات او الستغناء عن‬ ‫الخدمـة فـي فـترة التجربـة او اعـادة الموظـف المرفـع الـى‬ ‫وظيفته السابقة في فترة التجربة ‪ ...‬الخ ‪.‬‬ ‫و قـد مـد مجلـس النضـباط العـام اختصاصـاته لتشـمل‬ ‫المنازعـات الناشـئة عـن تطـبيق بعـض قـرارات مجلـس قيـادة‬ ‫الثــورة المنحـل ‪ ،‬فقـد بحـث فــي الـدعاوى المتعلقــة بـاجور‬ ‫المحاضرات الضافية و مكافأة نهاية الخدمة و غيرها ‪.‬‬ ‫ووليــة مجلــس النضــباط العــام بالنســبة الــى هــذه‬ ‫المنازعـات وليـة قضـاء كامـل ل تقـف عنـد مجـرد الغـاء القـرار ‪،‬‬ ‫فلـه ان يحكـم بتعـديل القـرار المطعـون فيـه او التعـويض عـن‬ ‫الضرار التي الحقها بالمدعي ‪.‬‬ ‫وقـد اوضـحت الفقـرة الثالثـة مـن المـادة )‪ (59‬مـن قـانون‬ ‫الخدمــة المدنيــة رقــم )‪ (24‬لســنة ‪ 1960‬انــه يتــوجب علــى‬ ‫الموظــف اقامــة الــدعوى بــالحقوق الناشــئة عــن تطــبيق‬ ‫القـانون المـذكور خلل ثلثيـن يومـا مـن تاريـخ التبلـغ بـالقرار‬ ‫المطعون فيه اذا كان الموظف داخل العراق ‪ ،‬و ستين يوما‬ ‫اذا كان خارج العراق ‪.‬‬

‫‪95‬‬

‫ومـن ثـم فـانه لـم يسـتلزم المشـرع التظلـم مـن القـرارات‬ ‫المتعلقــة بحقــوق الخدمــة المدنيــة قبــل الطعــن فــي قــرار‬ ‫الداره المتعلق بشؤون الخدمة المدنية‪.‬‬ ‫و يكـون حكـم مجلـس النضـباط العـام اسـتنادا الـى المـادة )‬ ‫‪ (59‬مــن القــانون المــذكور خاضــعا للطعــن فيــه امــام الهيئة‬ ‫العامـة لمجلـس شـورى الدولـة و يعـد حكـم مجلـس النضـباط‬ ‫العـام غيـر المطعـون فيـه و حكـم الهيئة العامـة فـي مجلـس‬ ‫شورى الدولة الصادر نتيجة الطعن باتا ‪.‬‬

‫المطلـــب الثـــاني ‪ :‬اختص?????اص محكمـــة القضـــاء‬ ‫الداري‬ ‫الهيئة القضــائية الخــرى الــتي يتكــون منهــا مجلــس‬ ‫شورى الدولة هي محكمة القضاء الداري ‪.‬‬ ‫وتعــد محكمــة القضــاء الداري فــي العــراق الــتي تــم‬ ‫انشـــائها بصـــدور القـــانون رقـــم ‪ 106‬لســـنة ‪) 1989‬قـــانون‬ ‫التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم ‪ 65‬لسنة‬ ‫‪ ( 1979‬وفقــا للبنــد ) ثانيــا( مــن المــادة الســابعة الجهــه‬ ‫ذات الختصـاص بالنظر في صحة الوامـر والقرارات الدارية‬ ‫الــتي تصــدر عــن المــوظفين والهيئات والهيئات فــي دوائر‬ ‫الدولة والتعويض عنها‪.‬‬

‫‪96‬‬

‫فقــد ورد فــي المــادة الســابعة ‪ /‬ثانيــا) مــن القــانون‬ ‫اعله‪:‬‬ ‫)) يعتبر من اسباب الطعن بوجه خاص ما يلي‪-:‬‬ ‫‪ -1‬ان يتضــمن المــر او القــرار خرق ـا) او مخالفــة للقــانون‬ ‫او النظمة والتعليمات‪.‬‬ ‫‪ -2‬ان يكـــون المـــر او القـــرار قـــد صـــدر خلفـــا) لقواعـــد‬ ‫الختصاص او معيبا) في شكله‪.‬‬ ‫‪ -3‬ان يتضـمن المـر او القـرار خطـأ فـي تطـبيق القـوانين‬ ‫او النظمة او التعليمات او تفسيرها او فيه اساءة او تعسف‬ ‫فـي اسـتعمال السـلطة ويعتـبر فـي حكـم القـرارات او الوامـر‬ ‫الـتي يجـوز الطعـن فيهـا رفـض او امتنـاع الموظـف او الهيئات‬ ‫فـي دوائر الدولـة والقطـاع الشـتراكي عـن اتخـاذ قـرار او امـر‬ ‫كان من الواجب عليه اتخاذه قانونا) ((‪.‬‬ ‫ومـن الجـدير بالـذكر ان المشـرع العراقـي قـد اخـرج مـن‬ ‫اختصاصـات محكمـة القضـاء الداري الطعـون فـي القـرارات‬ ‫التية ‪:‬‬ ‫‪ -1‬اعمـــال الســـيادة واعتـــبر مـــن اعمـــال الســـيادة‬ ‫المراسيم والقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية ‪.‬‬ ‫‪ -2‬القـــرارات الداريـــة الـــتي تتخـــذ تنفيـــذا) لتوجيهـــات‬ ‫رئيس الجمهورية وفقا) لصلحياته الدستورية ‪.‬‬ ‫‪ -3‬القـرارات الداريـة الـتي رسـم القـانون طريقـا) للتظلـم‬ ‫منها او العتراض عليها او الطعن فيها ‪.‬‬ ‫وفـي ضـوء ذلـك يتـبين ان اختصاصـات المحكمـة محـدودة‬ ‫جـدا) فهـي علوة علـى حصـر اختصاصـها بـالنظر فـي صـحة‬ ‫الوامــر والقــرارات الداريــة‪ ,‬نجــد ان المشــرع قــد اســتثنى‬ ‫العديـد مـن القـرارات الداريـة مـن قبيـل المراسـيم والقـرارات‬ ‫الصـادرة مـن رئيـس الجمهوريـة والـتي اعتبرهـا مـن اعمـال‬ ‫السـيادة ‪ .‬وهـو امـر يتنـافى مـع مبـدأ المشـروعية وضـرورة‬ ‫خضـوع الدارة للقـانون ويفتـح المجـال امـام تعسـفها وانتهـاك‬ ‫حقـوق الفـراد وحريـاتهم ‪ .‬كمـا ان المتتبـع لطبيعـة النظـام‬

‫‪97‬‬

‫القــانوني العراقــي يجــد انــه زاخــر بالنصــوص الــتي ترســم‬ ‫طريق ـا) للتظلــم مــن القــرارات الصــادرة مــن بعــض الجهــات‬ ‫الداريــة امــام الدارة نفســها او امــام لجــان اداريــة او شــبه‬ ‫قضــائية وان اســتثناء المــادة الســابعة مــن قــانون مجلــس‬ ‫شـورى الدولـة هـذا النـوع مـن القـرارات مـن وليـة محكمـة‬ ‫القضــاء الداري يقضــي علــى ضــمانة مهمــة مــن ضــمانات‬ ‫التقاضـي ويحـرم الفـراد مـن السـتفادة مـن قضـاء مسـتقل‬ ‫متخصص بالمنازعات الدارية ‪.‬‬ ‫ومـع ذلـك نتلمـس توجهـا آخـر مـن المشـرع الدسـتوري‬ ‫العراقـي فـي الدسـتور الصـادر عـام ‪ 2005‬حيـت ورد النـص‬ ‫فـي المـاده ‪) 97‬يحظـر النـص فـي القـوانين علـى تحصـين اي‬ ‫عمل او قرار اداري من الطعن‪(.‬‬ ‫ومـن المهـم القـول ان قـرار محكمـة القضـاء الداري كـان‬ ‫قـابل للطعـن بـه تمييـزا لـدى الهيئة العامـة لمجلـس شـورى‬ ‫الدولة خلل ثلثين يوما مـن تاريخ التبلـغ بـه او اعتبـاره مبلغا‬ ‫حـتى أصـدر مجلـس الـوزراء – بعـد موافقـة مجلـس الرئاسـة‬ ‫– وحســب صــلحياته التشــريعية المــر المرقــم )‪ (30‬لســنة‬ ‫‪ 2005‬فـي ‪24/2/2005‬قـانون المحكمـة التحاديـة العليـا الـذي‬ ‫جعل من اختصاصها النظر في الطعون المقدمة في احكام‬ ‫محكمــة القضــاء الداري حيــث نصــت المــادة )‪ (1‬منــه علــى‬ ‫)تنشــأ محكمــة تســمى المحكمــة التحاديــة العليــا ‪،‬ويكــون‬ ‫مقرها في بغداد تمارس مهامها بشكل مستقل ل سلطان‬ ‫عليها لغير القانون(‪.‬‬ ‫وقـد نصـت المـادة الرابعـة مـن القـانون علـى اختصاصـات‬ ‫المحكمة وهي ‪:‬‬ ‫) أول" ‪ :‬الفصـــل فـــي المنازعـــات الـــتي تحصـــل بيـــن‬ ‫الحكومــة التحاديــة وحكومــات القــاليم والمحافظــات‬ ‫والبلديات والدارات المحلية ‪.‬‬ ‫ثانيــا" ‪ :‬الفصــل فـــي المنازعــات المتعلقـــة بشــرعية‬ ‫القـــوانين والقـــرارات والنظمـــة والتعليمـــات والوامـــر‬ ‫الصـادرة مـن أيـة جهـة تملـك حـق إصـدارها وإلغـاء الـتي‬

‫‪98‬‬

‫تتعـارض منهـا مـع أحكـام قـانون إدارة الدولـة العراقيـة‬ ‫للمرحلــة النتقاليــة ويكــون ذلــك بنــاء" علــى طلــب مــن‬ ‫محكمة أو جهة رسمية أو من مدع بمصلحة ‪.‬‬ ‫ثالثــا" ‪ :‬النظــر فــي الطعــون المقدمــة علــى الحكــام‬ ‫والقرارات الصادرة من محكمة القضاء الداري ‪.‬‬ ‫رابعـــا" ‪ :‬النظـــر بالـــدعاوى المقامـــة أمامهـــا بصـــفة‬ ‫اسـتئنافية وينظـم اختصاصـها بقـانون اتحـادي (‪ .‬بعـد صـدور‬ ‫الدســـتور ونفـــاذه أورد بعـــض المتغيـــرات علـــى تشـــكيل‬ ‫المحكمــة عمــا كــانت عليــه فــي قانونهــا رقــم )‪ (30‬لســنة‬ ‫‪ .2005‬أضـــاف الدســـتور اختصاصـــات جديـــدة فأصـــبحت‬ ‫‪.(93‬‬ ‫اختصاصـاتها كمـا هـو وارد فـي المـادتين ) ‪/ 52‬ثانيـا) ( و )‬ ‫)‪ (1‬وبصــدور هــذا القــانون اصــبح الطعــن باحكــام محكمــة‬ ‫‪ - 1‬وارد في المادتين ) ‪/52‬ثانيا ‪ ( j‬و )‪ (93‬من الدستور ان اختصاصات المحكمة‬ ‫كالتي‪:‬‬ ‫] تختص المحكمة التحادية العليا بما يأتي ‪:‬‬ ‫أول‪ -:‬الرقابة على دستورية القوانين والنظمة النافذة ‪.‬‬ ‫ثانيا‪ -:j‬تفسير نصوص الدستور ‪.‬‬ ‫ثالثا‪ -:j‬الفصل في القضايا التي تنشأ عن تطبيق القوانين التحادية ‪ ,‬والقرارات‬ ‫والنظمة والتعليمات والجراءات الصادرة عن السلطة التحادية ويكفل القانون‬ ‫حق كل من مجلس الوزراء وذوي الشأن من الفراد وغيرهم حق الطعن المباشر‬ ‫لدى المحكمة ‪.‬‬ ‫رابعا ‪ -: j‬الفصل في المنازعات التي تحصل بين الحكومة التحادية ‪ ,‬وحكومات‬ ‫القاليم والمحافظات والبلديات والدارات المحلية ‪.‬‬ ‫خامسا ‪ -: j‬الفصل في المنازعات التي تحصل فيما بين حكومات القاليم أو‬ ‫المحافظات ‪.‬‬ ‫سادسا•‪ -:‬الفصل في التهامات الموجهة إلى رئيس الجمهورية ورئيس مجلس‬ ‫الوزراء والوزراء وينظم ذلك بقانون ‪.‬‬ ‫سابعا‪ -:j‬المصادقة على النتائج النهائية للنتخابات العامة لعضوية مجلس النواب‪.‬‬ ‫ثامنا ‪-: j‬‬ ‫الفصل في تنازع الختصاص بين القضاء التحادي ‪ ,‬والهيئات القضائية للقاليم‬ ‫والمحافظات غير المنتظمة في إقليم ‪.‬‬ ‫الفصل في تنازع الختصاص فيما بين الهيئات القضائية للقاليم ‪ ,‬أو المحافظات غير‬ ‫المنتظمة في إقليم ‪[.‬‬

‫‪99‬‬

‫القضـاء الداري امـام المحكمـة التحاديـة العليـا خلل ثلثيـن‬ ‫يومــا مــن تاريــخ التبلــغ بــه او اعتبــاره مبلغــا ويكــون قــرار‬ ‫المحكمـة غيـر المطعون فية وقرار المحكمـة التحاديـة العليـا‬ ‫الصادر نتيجة الطعن باتا ‪.‬‬ ‫وفــي الجــزء التــالي مــن الدراســة نبحــث فــي دعــوى‬ ‫اللغاء امـام محكمـة القضـاء الداري ومجلـس النضـباط العام‬ ‫وشروط اقامتها ومواعيدها‪.‬‬

‫الباب الثالث‬ ‫قضاء اللغاء‬ ‫تعريف دعوى اللغاء‪:‬‬

‫دعـوى اللغـاء هـي دعـوى قضـائية ترفـع إلـى القضـاء‬ ‫لعــدام قــرار إداري صــدر بخلف مــا يقضــي بــه القــانون‬ ‫وتسـمى أيضـا) دعـوى تجـاوز السـلطة وتعـد مـن أهـم وسـائل‬ ‫حماية المشروعية ‪.‬‬ ‫وقـد كـان للقضـاء الفرنسـي الريـادة فـي إنشـاء دعـوى‬ ‫اللغـاء‪ (1)،‬وكـان مجلـس الدولـة صـاحب الوليـة العامـة بنظـر‬ ‫الــدعاوى الداريــة منــذ عــام ‪ 1872‬وبســبب تزايــد الطعــون‬ ‫المقدمـة إلـى المجلـس أصـدر الصـلح التشـريعي فـي ‪30‬‬ ‫ســبتمبر ‪ 1953‬الــذي جعــل مجلــس الدولــة صــاحب الوليــة‬ ‫العامــة بنظــر الــدعاوى الداريــة الــتي لــم يمنــح القــانون‬ ‫اختصــاص النظــر فيهــا إلــى محــاكم إداريــة أخــرى ويمكــن‬ ‫اســتئناف أحكــام المحــاكم الداريــة أمــام مجلــس الدولــة‬ ‫الفرنسي إل إذا نص القانون على خلف ذلك ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬محسن خليل – قضاء اللغاء – دار المطبوعات الجامعية ‪ ،1998‬ص ‪. 29‬‬

‫‪100‬‬

‫ومــن ثــم فــإن دعــوى اللغــاء فــي فرنســا تنظــر علــى‬ ‫درجــتين تعــرض الولــى أمــام المحــاكم الداريــة والدرجــة‬ ‫الثانيــة تعــرض أمــام مجلــس الدولــة أمــام مجلــس الدولــة‬ ‫بوصفه محكمة الستئناف ‪.‬‬ ‫أمـا فـي مصـر فـإن دعـوى اللغـاء ظهـرت بنشـؤ مجلـس‬ ‫الدولــة بمقتضــى القــانون رقــم ‪ 112‬لســنة ‪ 1946‬وكــانت‬ ‫محكمـة القضـاء الداري تختـص دون غيرهـا فـي الفصـل فـي‬ ‫دعاوى إلغاء القرارات الدارية‪ ،‬ولما أنشأت المحاكم الدارية‬ ‫والتأديبيـة أسـهمت مـع محكمـة القضـاء الداري بنظـر دعـوى‬ ‫اللغـاء كل) حسـب اختصاصـها وتنظـر المحكمـة الداريـة العليـا‬ ‫في مصر دعوى اللغاء عندما يقدم إليها الطعن في أحكام‬ ‫محكمـة القضـاء الداري بينمـا تنظـر محكمـة القضـاء الداري‬ ‫فــي الطعــون الــتي ترفــع إليهــا فــي الحكــام الصــادرة مــن‬ ‫المحاكم الدارية ‪(1) .‬‬ ‫وعلـى ذلـك فـإن دعـوى اللغـاء تنظـر فـي مصـر علـى‬ ‫درجـتين أيضـا) الدرجـة الولـى أمـام محـاكم القضـاء الداري أو‬ ‫المحــاكم الداريــة كـل حســب اختصاصــها‪ ،‬والدرجــة الثانيــة‬ ‫عنـدما تفصـل المحكمـة الداريـة العليـا فـي الطعـون المقدمـة‬ ‫إليهـا مـن محـاكم القضـاء الداري وعنـدما تفصـل الخيـرة فـي‬ ‫الطعون المقدمة إليها من المحاكم الدارية ‪.‬‬ ‫أما في العراق فقد نشأت دعوى اللغاء بنشوء القضاء‬ ‫الداري بصــدور القــانون رقــم ‪ 106‬لســنة ‪) 1989‬قــانون‬ ‫التعـديل الثـاني لقـانون مجلـس شـورى الدولـة رقـم ‪65‬‬ ‫لســـنة ‪ ( 1979‬لتختـــص بـــالنظر فـــي صـــحة الوامـــر‬ ‫والقـرارات الداريـة الـتي تصـدر عـن المـوظفين والهيئات‬ ‫فــي دوائر الدولــة والتعــويض عنهــا‪ .‬وكــانت محكمــة‬ ‫القضــاء الداري فــي محلــس شــورى الدولــة تختــص‬ ‫بقضــاء اللغــاء بصــفتها قاضــي اول درجــه وقــد اجــاز‬ ‫القانون الطعن بقرار محكمة القضاء الداري تمييزا لدى‬ ‫الهيئة العامـــة لمجلـــس شـــورى الـــدوله ) المـــادة ‪7‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬المادة الثالثة من القانون رقم ‪ 10‬لسنة ‪. 1972‬‬

‫‪101‬‬

‫‪/‬ثانيـا ‪/‬ط( ‪ .‬ال انـه واسـتنادا" للمـادة‪ 44‬مـن قـانون إدارة‬ ‫الدولـة العراقيـة للمرحلـة النتقاليـة والقسـم الثـاني مـن‬ ‫ملحقــه وبنــاءا" علــى موافقــة مجلــس الرئاســة أصــدر‬ ‫مجلـس الـوزراء قـانون المحكمـة التحاديـة العليـا رقـم ‪30‬‬ ‫لسـنة ‪ 2005‬الـذي منـح المحكمـة التحاديـة العليـا فـي‬ ‫العــراق اختصـاص النظــر فـي الطعــون المقدمــة علــى‬ ‫الحكـــام والقـــرارات الصـــادرة مـــن محكمـــة القضـــاء‬ ‫الداري‪.‬‬ ‫طبيعة دعوى اللغاء ‪:‬‬ ‫دعـوى اللغـاء دعـوى موضـوعية أو عينيـة تقـوم علـى‬ ‫مخاصـمة القـرار الداري غيـر المشـروع ‪ ،‬وهـي موجهـة ضـد‬ ‫القـرار الداري ويتعيـن لقبـول الـدعوى ان يكـون القـرار قائمـا)‬ ‫ومنتجا) لثاره عند اقامة الدعوى )‪.(1‬‬ ‫وقـد ذهـب جـانب مـن الفقـه الفرنسـي إلـى أن دعـوى‬ ‫اللغـاء ليسـت دعـوى بيـن أطـراف ولكنهـا دعـوى موجهـة ضـد‬ ‫قرار وأنه إذا كان هناك مدع في إجراءات دعوى اللغاء فأنه‬ ‫ل يوجد بالمعنى الدقيق للكلمة مدعى عليـه‪ ،‬وهـو كما بينـا‬ ‫ممــا يميــز دعــوى اللغــاء مــن دعــوى القضــاء الكامــل الــتي‬ ‫تتعلــق بتــأثير القــرار فــي مركــز قــانوني شخصــي فتكــون‬ ‫الدعوى شخصية في هذه الصورة ‪.‬‬ ‫كمــا تتميــز دعــوى اللغــاء فــي أن الحكــم فيهــا يتمتــع‬ ‫بحجيـة قبـل الكافـة فـإذا تضـمن الحكـم إلغـاء القـرار الداري‬ ‫موضـــوع الـــدعوى فتعتـــبر جميـــع الجـــراءات والتصـــرفات‬ ‫القانونية والدارية التي تمت بموجبه ملغاة من تاريخ صدور‬ ‫ذلك القرار ‪.‬‬ ‫ومــن الجــدير بالــذكر ان ســلطة القاضــي فــي دعــوى‬ ‫اللغــاء تنحصــر فــي التحقــق مــن صــحة ومشــروعية القــرار‬ ‫‪1‬‬

‫د‪ .‬محمد عبد السلم مخلص – نظرية المصلحة في دعوى اللغاء – دار‬ ‫)(‬ ‫الفكر العربي – القاهرة ‪ ، 1981 0‬ص ‪. 79‬‬

‫‪102‬‬

‫الداري ومـدى مـوافقته للقـانون فـأذا رفـع احـد الفـراد الـى‬ ‫القضـاء الداري بطلـب الغـاء قـرار اداري فـأن هـذة الـدعوى‬ ‫تخـول القاضـي فحـص مشـروعية القـرار الداري فـاذا تـبين‬ ‫مخالفته للقانون حكم بالغائه ولكن دون ان يمتد حكمه الى‬ ‫أكــثر مــن ذلــك ‪ ،‬فليــس لــه تعــديل القــرار المطعــون فيــه أو‬ ‫أسـتبدال غيـره بـه ‪ .‬وعلـى هـذا السـاس يكـون قضـاء اللغـاء‬ ‫علـى عكـس القضـاء الكامـل الـذي يخـول للقاضـي سـلطات‬ ‫كاملة لحسم النزاع ‪ ،‬فالقاضي ليقتصر على الغاء قرار غير‬ ‫مشــروع ‪ ،‬وانمــا يرتــب علــى الوضــع غيــر المشــروع جميــع‬ ‫نتــائجه القانونيــة لنــه يتعلــق بــالحقوق الشخصــية لرافــع‬ ‫الـدعوى فلـه ان يحكـم بالغـاء القـرار و التعـويض عـن الضـرار‬ ‫التي ألحقها بالمدعي ومن ذلك المنازعات المتعلقة بقضاء‬ ‫التعويض عن اعمال الدارة الضاره‬ ‫كمـا يتمتـع الحكـم فـي دعـوى اللغـاء بحجيـة مطلقـة‬ ‫فـي مواجهـة الكافـة فـي الـوقت الـذي يكـون فيـه الحكـم فـي‬ ‫دعـوى القضـاء الكامـل ذو حجيـة نسـبية تقتصـر علـى اطـراف‬ ‫النزاع ‪.‬‬ ‫وقـد اجـاز المشـرع العراقـي فـي المـادة السـابعة مـن‬ ‫قــانون مجلــس شــورى الدولــة الجمــع بيــن دعــوى اللغــاء‬ ‫والقضــاء الكامــل فــي طلــب واحــد فيكــون التعــويض تابع ـا)‬ ‫لللغــاء ان كــان لــه مقتضــى‪ ,‬ومــن ثــم ل تختــص محكمــة‬ ‫القضـاء الداري بـالنظر فـي طلبـات التعـويض اذا رفعـت اليهـا‬ ‫بصفه اصلية وانما يختص بها القضاء العادي‪.‬‬ ‫وقد اسـتقر العمـل على أن يقدم المشرع علـى تحديد‬ ‫ميعـاد يتـوجب خللـه رفـع دعـوى اللغـاء لمسـوغات عمليـة‬ ‫وقانونية يمتنع على الفراد طلب اللغاء بعد انقضائها وهي‬ ‫شـهران فـي القـانون الفرنسـي وسـتون يومـا) فـي القـانون‬ ‫المصـري وسـتين يومـا مـن تاريـخ البـت فـي التظلـم او مـن‬ ‫تاريـخ انتهـاء الثلثيـن يومـا الـواجب علـى الدارة البـت فيـه اذا‬ ‫امتنعـت عـن ذلـك فـي العـراق ‪ .‬فـي حيـن ليتقيـد الطـاعن‬

‫‪103‬‬

‫فــي دعــوى القضــاء الكامــل بهــذة المواعيــد القصــيرة وانمــا‬ ‫يخضع لمدد التقادم العادية‪.‬‬

‫‪104‬‬

‫الفصل الول‬ ‫شروط قبول دعوى اللغاء‬ ‫يجـب تـوفر بعـض الشـروط لقبـول دعـوى اللغـاء حـتى‬ ‫يتمكـن القضـاء مـن نظـر الـدعوى ومخاصـمة القـرار الداري‪،‬‬ ‫فـإذا لـم تـوفر هـذه الشـروط كلهـا أو بعضـها حكـم القاضـي‬ ‫بعدم قبول الدعوى دون النظر في موضوعها‪.‬‬ ‫وللبحـــث فـــي شـــروط قبـــول دعـــوى اللغـــاء نتنـــاول‬ ‫بالدراسة المور التية‪:‬‬ ‫الشروط المتعلقة بالعمل الداري المطعون فيه ‪.‬‬ ‫الشروط المتعلقة برافع الدعوى ‪.‬‬ ‫الشرط الخاص بتظلم صاحب الشأن‬ ‫الشروط المتعلقة بميعاد رفع الدعوى ‪.‬‬

‫المبحث الول‬ ‫الشروط المتعلقة بالعمـل الداري‬ ‫عنـدما تمـارس الدارة نشـاطها فإنهـا تعمـد إلـى نـوعين‬ ‫مـن العمـال يسـمى النـوع الول العمـال الماديـة وهـي تلـك‬ ‫العمـال الـتي تجريهـا الهيئات الداريـة ول تهـدف مـن جرائهـا‬ ‫إلـى أحـداث آثـار قانونيـة مباشـرة‪ ،‬أمـا النـوع الثـاني فيسـمى‬ ‫بالعمــال والتصــرفات القانونيــة وهــي تلــك العمــال الــتي‬ ‫تجريهــا الدارة وتقصــد بهــا أحــداث آثــار قانونيــة‪ ،‬أمــا بخلــق‬ ‫مراكـز قانونيـة جديـدة أو جـراء تعـديل فـي المراكـز القانونيـة‬ ‫القائمة أو إنهائها ‪.‬‬ ‫وهـذه التصـرفات القانونيـة تتخـذ مظهريـن الول يتمثـل‬ ‫بالعمـال القانونيـة الصـادرة عـن الدارة بالشـتراك مـع بعـض‬ ‫الفــراد أو بــالهيئات الداريــة الخــرى فــي ظــل مــا يســمى‬ ‫بعقــود الدارة وينطــوي النــوع الثــاني عــن التصــرفات الــتي‬

‫‪105‬‬

‫تقـوم بهـا الدارة مـن جـانب واحـد بإرادتهـا المنفـردة وتشـمل‬ ‫القرارات الدارية ‪.‬‬ ‫والقــرارات الداريــة هــي موضــوع دعــوى اللغــاء فــإذا‬ ‫انتفى القرار الداري أضحى من غير الممكن قبول الدعوى‬ ‫دون الحاجة للبحث في الشروط الخرى ‪.‬‬ ‫وعلـى ذلـك نجـد أن مـن المناسـب البحـث فـي موضـوع‬ ‫القرار الداري وتمييزه عما قد يختلط به ‪.‬‬

‫المطلب الول‪ :‬تعريف القرار الداري‬

‫نال موضوع القرار الداري عناية الكثير من الفقهاء‪ ،‬كما‬ ‫أسـهم القضـاء الداري فـي الكشـف عـن الكـثير مـن ملمحـه‪،‬‬ ‫ومع اختلف تعريفات الفقه والقضاء للقرار الداري من حيث‬ ‫اللفاظ فأنه ينم عن مضمون واحد ‪.‬‬ ‫فقــد عرفــه العميــد " دوجــي " بــأنه كــل عمــل إداري‬ ‫يصـدر بقصـد تعـديل الوضـاع القانونيـة كمـا هـي قائمـة وقـت‬ ‫صدوره أو كما تكون في لحظة مستقبلة معينة ‪.‬‬ ‫فـي‬ ‫)‬ ‫بـأنه كـل "عمـل إداري يحـدث تغييـرا‬ ‫"‬ ‫وعرفـه بونـار‬ ‫‪1‬‬ ‫الوضاع القانونية القائمة‪( ).‬‬ ‫أمــا فــي الفقــه العربــي فقــد عرفــه الــدكتور " ســامي‬ ‫جمــال الــدين " بــأنه تعــبير عــن الرادة المنفــردة لســلطة‬ ‫إدارية بقصد أحداث أثر قانوني معين ‪(2) .‬‬ ‫وجــاء فــي تعريــف الــدكتور " ماجــد راغــب الحلــو " بــأن‬ ‫القرار الداري هو إفصاح عن إرادة منفردة يصدر عن سلطة‬ ‫إدارية ويرتب أثارا) قانونية ‪(3) .‬‬

‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫‪3‬‬

‫ د‪ .‬حمدي ياسين عكاشة‪ ،‬القرار الداري في قضاء مجلس الدولة‪ ،‬منشأة‬‫المعارف‪ ،‬السكندرية‪ ،1987 ،‬ص ‪. 170‬‬ ‫ د‪ .‬سامي جمال الدين‪ ،‬الدعوى الدارية والجراءات أمام القضاء الداري‪،‬‬‫منشأة السكندرية‪ ،1990 ،‬ص ‪. 49‬‬ ‫‪ -‬د ‪ .‬ماجد راغب الحلو‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 273‬‬

‫‪106‬‬

‫امـا فـي العـراق فقـد جـاء فـي تعريـف الـدكتور " شـاب‬ ‫تومـا منصــور " بـأن القـرار الداري هـو عمـل قـانوني يصـدر‬ ‫عـن السـلطة الداريـة مـن جـانب واحـد ويحـدث اثـرا) قانونيـا ‪.‬‬ ‫)‪(1‬‬ ‫فـي حيـن عرفـة القضـاء الداري المصـري بـانه أفصـاح‬ ‫الدارة عـن إرادتهـا الملزمــة بمـا لهـا مــن سـلطة بمقتضــي‬ ‫القــوانين واللــوائح بقصــد أحــداث أثــر قــانوني معيــن ابتغــاء‬ ‫مصلحة عامة ‪(2) .‬‬

‫المطلـــب الثـــاني‪ :‬تمييـــز القـــرار الداري عـــن‬ ‫أعمال الدولة الخرى‬

‫تمـارس الدولـة وفقـا) لمبـدأ الفصـل بيـن سـلطات ثلثـة‬ ‫مهـــام أو وظـــائف هـــي الوظيفـــة التشـــريعية والوظيفـــة‬ ‫القضـائية والوظيفـة التنفيذيـة‪ ،‬فالوظيفـة التشـريعية تتضـمن‬ ‫مهمـة وضـع القواعـد السـلوكية العامـة والمجـردة وتختـص‬ ‫بممارســة الســلطة التشــريعية‪ ،‬أمــا الوظيفــة القضــائية‬ ‫فتتضــمن الفصــل فــي المنازعــات وتختــص بهــا الســلطة‬ ‫القضــائية‪ ،‬أمــا الوظيفــة التنفيذيــة فتختــص بهــا الســلطة‬ ‫التنفيذية ‪.‬‬ ‫غيــر أن هــذا المبــدأ ل يعنــى الفصــل التــام بيــن هــذه‬ ‫السلطات إذ ل تقتصر كل جهة على ممارسة وظيفة خاصة‬ ‫وإنمــا تمــارس بعــض العمــال الداخلــة أصــل) فــي نشــاط‬ ‫السلطات الخرى‪(3).‬‬ ‫فالسـلطة التشـريعية تمـارس عمل) إداريـا) عنـدما تصـدر‬ ‫الميزانية والسلطة التنفيذية قد تقوم بالفصل في خصومه‬ ‫عـن طريـق اللجـان الداريـة ذات الختصـاص القضـائي‪ ،‬بينمـا‬ ‫‪ - 1‬د‪ .‬شاب توما منصور – القانون الداري –الكتاب الثاني – الطبعة الولى ‪ 1980‬ص ‪397‬‬ ‫‪ - 2‬حكم المحكمة القضاء الداري المصري في الدعوى ‪ 263‬لسنة ‪ 1‬ق جلسة ‪ 7/1/1948‬س ‪2‬‬ ‫ص ‪.222‬‬ ‫‪3‬‬

‫ د‪ .‬محمد كامل ليله‪ ،‬النظم السياسية‪ ،‬الدولة و الحكومة‪ ،‬دار الفكر العربي‪،‬‬‫‪ ،1963‬ص ‪. 565‬‬

‫‪107‬‬

‫يمـــارس القضـــاء بعـــض الختصاصـــات الداريـــة المتعلقـــة‬ ‫بمـوظفي الهيئات القضـائية فضـل) عـن وظيفتـه الصـلية فـي‬ ‫الفصل في المنازعات ‪.‬‬ ‫لـذلك كـان مـن الـواجب تمييـز القـرار الداري عـن أعمـال‬ ‫السلطة التشريعية والسلطة القضائية ثم نبحث في تمييز‬ ‫القرار الداري عن العمل المادي للدارة والعقود الدارية ‪.‬‬

‫أول)‪ -‬القرارات الدارية والعمال التشريعية‪:‬‬

‫القــرارات الداريــة تقبــل الطعــن باللغــاء أمــام القضــاء‬ ‫الداري وعلــى العكــس مــن ذلــك فــإن القــوانين ل يمكــن‬ ‫الطعــن فيهــا إل بــالطريق الدســتوري المقــرر )‪ ،( 1‬ويــتردد‬ ‫الحــديث بيــن معيــارين لتحديــد صــفة العمــل تشــريعية أم‬ ‫لدارية ‪.‬‬ ‫‪ .1‬المعيار الشكلي‪:‬‬ ‫وفق ـا) للمعيــار الشــكلي أو العضــوي يتــم الرجــوع إلــى‬ ‫الهيئة الـتي أصـدرت العمـل أو الجـراءات الـتي اتبعـت فـي‬ ‫إصداره دون النظر إلى موضوعه‪ ،‬فإذا كان العمل صادرا) من‬ ‫السـلطة التشـريعية فهـو عمـل تشـريعي‪ ،‬أمـا إذا كـان صـادرا)‬ ‫مـن إحـدى الهيئات الداريـة بوصـفها فرعـا) مـن فـروع السـلطة‬ ‫التنفيذية فهو عمل إداري ‪.‬‬ ‫ومـن ثـم يمكـن تعريـف العمـل الداري وفـق هـذا المعيـار‬ ‫بـأنه كـل عمـل صـادر مـن فـرد أو هيئة تابعـة للدارة أثنـاء أداء‬ ‫وظيفتها ‪.‬‬ ‫فهــذا المعيــار يقــف عنــد صــفة القــائم بالعمــل دون أن‬ ‫يتعــدى ذلــك إلــى طبيعــة العمــل ذاتــه‪ ،‬وهــو معيــار ســهل‬ ‫التطـبيق لـو الـتزمت كـل سـلطة بممارسـة نشـاطها وأخـذت‬ ‫بمبــدأ الفصــل التــام بيــن الســلطات‪ ،‬إل أن طبيعــة العمــل‬ ‫تقتضـي فـي أحيـان كـثيرة وجـود نـوع مـن التـداخل والتعـاون‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪. 289‬‬

‫‪108‬‬

‫بيـن السـلطات ممـا دعـى بـالفقه إلـى البحـث عـن معيـار آخـر‬ ‫للتمييز بين القرارات الدارية والعمال التشريعية ‪.‬‬ ‫‪ .2‬المعيار الموضوعي‪:‬‬ ‫يعتمـــد المعيـــار الموضـــوعي علـــى طبيعـــة العمـــل‬ ‫وموضـــوعه بصـــرف النظـــر عـــن الجهـــة الـــتي أصـــدرته أو‬ ‫الجـراءات الـتي اتبعـت فـي إصـداره فـإذا تمثـل العمـل فـي‬ ‫قاعـدة عامـة مجـردة فأنشـأ مركـزا) قانونيـا) عامـا) اعتـبر عمل)‬ ‫تشـريعيا) أمـا إذا تجسـد فـي قـرار فـردي يخـص فـردا) أو أفـرادا)‬ ‫معينيــن بــذواتهم فأنشــأ مركــزا) قانونيــا) خاصــا) اعتــبر عمل)‬ ‫إداريا) ‪(1) .‬‬ ‫وينقد أنصار هذا التجاه المعيار الشكلي لنه يقف عند‬ ‫الشـكليات وعـدم الهتمـام بطبيعـة العمـل وجـوهره‪ ،‬ويـأتي‬ ‫فـي مقدمـة أنصـار التجـاه الموضـوعي الفقيـه دوجـي وبونـار‬ ‫وجيز ‪.‬‬ ‫ويـؤمن هـؤلء الفقهـاء بـأن القـانون يقـوم علـى فكرتيـن‬ ‫أساســـيتين همـــا فكرتـــا المراكـــز القانونيـــة والعمـــال‬ ‫القانونية ‪(2) :‬‬ ‫‪ .1‬المراكــز القانونيــة‪ :‬وهــي الحالــة الــتي يوجــد فيهــا‬ ‫الفرد إزاء القانون وتقسم إلى قسمين ‪:‬‬ ‫أ‪ -‬المراكــز القانونيــة العامــة أو الموضــوعية ‪ :‬وهــو كــل‬ ‫مركز يكون محتواه واحد بالنسبة لطائفة معينة من الفراد‪،‬‬ ‫فترسـم حـدوده ومعـالمه قواعـد مجـردة متماثلـة لجميـع مـن‬ ‫يشغلون هذا المركز ومثله مركز الموظف العام في القانون‬ ‫العام والرجل المتزوج في القانون الخاص ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬المراكــز القانونيــة الشخصــية أو الفرديــة ‪ :‬وهــي‬ ‫المراكـز الـتي يحـدد محتواهـا بالنسـبة لكـل فـرد علـى حـده‪،‬‬ ‫وهـي بهـذا تختلـف مـن شـخص إلـى آخـر ول يمكـن أن يحـدد‬ ‫‪11‬‬

‫‪- Andere de Laubader – Traite elementaire de droit administrative T1 –1973- P226.‬‬ ‫‪2‬‬

‫ للمزيد ينظر ‪ :‬د‪ .‬محمود محمد حافظ – القرار الداري – دار النهضة العربية –‬‫‪ -1993‬ص ‪ 15‬وما بعدها ‪.‬‬

‫‪109‬‬

‫القـانون مقـدما) هـذه المراكـز لنهـا تتميـز بــأنها خاصـة وذاتيـة‬ ‫ومثلـه مركـز الـدائن أو المـدين فـي القـانون الخـاص ومركـز‬ ‫المتعاقد مع الدارة في القانون العام ‪.‬‬ ‫‪ .2‬العمــال القانونيــة ‪ :‬وتمتــاز بأنهــا متغيــرة ومتطــورة‬ ‫بحسب الحاجة ويتم هذا التغيير أما بإرادة المشرع أو بإرادة‬ ‫شـــاغلها ويقســـم " دوجـــي " هـــذه العمـــال إلـــى ثلثـــة‬ ‫أقسام ‪:‬‬ ‫أ‪ -‬أعمـال مشـرعة‪ :‬وهـي كـل عمـل قـانوني ينشـئ أو‬ ‫يعـدل أو يلغـى مركـزا) قانونيـا) عامـا) أو موضــوعيا) ومـن هـذه‬ ‫العمــال القــوانين المشــرعة واللــوائح والنظمــة‪ ،‬والــتي‬ ‫تتضمن قواعد تنظيمية عامة وغير شخصية ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬أعمــــال شخصــــية أو ذاتيــــة‪ :‬وهــــي العمــــال‬ ‫القانونيـة الـتي تنشـئ أو تتعلـق بمراكـز شخصـية ل يمكـن‬ ‫تعـديلها إل بـإرادة أطرافـه وأوضـح مثـال علـى هـذه العمـال‬ ‫العقود ‪.‬‬ ‫جـــ‪ -‬أعمــال شــرطية‪ :‬وهــي العمــال الصــادرة بصــدد‬ ‫فـرد معيـن وتسـند إليـه مركـزا) عامـا)‪ ،‬فهـي تجسـيد لقاعـدة‬ ‫عامـة علـى حالـة أو واقعـة فرديـة‪ ،‬ومثـاله فـي القـانون العـام‬ ‫قرار التعيين في وظيفة عامة‪ ،‬فهذا القرار يعد عمل) شرطيا)‬ ‫لنـه ل ينشـئ للموظـف مركـزا) شخصـيا)‪ ،‬لن هـذا المركـز كـان‬ ‫قائما) وسابقا) على قرارا التعيين ‪.‬‬ ‫ويخلــص " دوجــي " الــى ان العمــل التشــريعي هــو‬ ‫الـذي يتضـمن قاعـدة عامـة موضـوعية " قـوانين أو اللـوائح "‬ ‫بغـض النظـر عـن الهيئة أو الجـراءات المتبعـة لصـداره‪ ،‬فـي‬ ‫حيـن يعـد إداريـا) إذا اتسـم بطـابع الفرديـة وهـذا يصـدق علـى‬ ‫القرارات والعمال الفردية والعمال الشرطية ‪(1) .‬‬ ‫‪1‬‬

‫ للمزيد ينظر ‪:‬‬‫ د‪ .‬ليون دوجي – دروس في القانون العام – ترجمه ‪ :‬د‪ .‬رشدي خالد –‬‫منشورات مركز البحوث القانونية – بغداد ‪. 1981‬‬

‫‪110‬‬

‫ويبـدو أن المشـرع والقضـاء الفرنسـيان يأخـذان بالمعيـار‬ ‫الشــكلي فالصــل أن ل يقبــل الطعــن باللغــاء ضــد أعمــال‬ ‫السلطة التشريعية سواء في القوانين أو القرارات الصادرة‬ ‫مـن البرلمـان‪ ،‬واعتمـد المشـرع علـى ذلـك فـي المـر الصـادر‬ ‫فـي ‪ 31/7/1945‬المنظـم لمجلـس الدولـة‪ ،‬إذ نـص علـى أن‬ ‫محل الطعن بسبب تجاوز السلطة هو العمال الصادرة من‬ ‫السلطات الدارية المختلفة ‪.‬‬ ‫إل أن القضــاء الفرنســي لجــأ فــي بعــض الحــالت إلــى‬ ‫الخــذ بالمعيــار الموضــوعي للتمييــز بيــن العمــال الداريــة‬ ‫والعمــال التشــريعية قــابل) الطعــن باللغــاء فــي أعمــال‬ ‫البرلمـــان المتعلقـــة بتســـيير الهيئة التشـــريعية كـــاللوائح‬ ‫الداخليــة للبرلمــان والقــرارات الصــادرة بتعييــن مــوظفيه‪ ،‬ل‬ ‫ســيما بعــد صــدور المــر النظــامي فــي ‪ 17/11/1958‬الــذي‬ ‫ســمح لمــوظفي المجــالس برفــع المنازعــات ذات الطــابع‬ ‫الفردي إلى القضاء الداري ‪(1) .‬‬ ‫وهـو التجـاه الـذي اعتمـده القضـاء الداري المصـري فهـو‬ ‫وأن اعتمــد المعيــار الشــكلي قاعــدة عامــة فــي الكــثير مــن‬ ‫أحكامه إل انه اعتبر في أحكام أخرى القرارات الصادرة من‬ ‫مجلـس الشـعب بإسـقاط عضـوية أحـد أعضـاءه عمل) إداريـا)‬ ‫يقبل الطعن فيه باللغاء ‪(2) .‬‬ ‫امـا فـي العـراق فـأن اختصـاص محكمـة القضـاء ينحصـر بنظـر‬ ‫طلبـــات اللغـــاء المتعلقـــة بـــالقرارات الداريـــة ول يمتـــد‬ ‫اختصاصـــها للبحـــث فـــي مشـــروعية أعمـــال الســـلطة‬ ‫التشـريعية أخـذا) بالمعيـار الشـكلي فـي التمييـز بيـن أعمـال‬ ‫الســلطة التشــريعية والقــرارات الداريــة‪ ,‬ومــن مقتضــيات‬ ‫اعتمـاد القضـاء الداري فـي العـراق المعيـار الشـكلي انـه ل‬ ‫يجـوز الطعـن امـامه فـي العمـال التشـريعيه الصـادرة مـن‬ ‫البرلمــان عمومــا و بغــض النظــر الطبيعــة الحقيقيــة للعمــل‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬صبيح بشير مسكوني – المصدر السابق – ص ‪. 296‬‬‫ ينظر ‪ :‬حكم المحكمة الدارية العليا في ‪ 9/4/1977‬مجموعة المبادئ ص‬‫‪ 2183‬وحكم الصادر في ‪ 28/1/1978‬مجموعة المبادئ ص ‪. 2204‬‬

‫‪111‬‬

‫وهـي نتيجـة غيـر مقبولـة فـي ضـوء الكـم الكـبير مـن العمـال‬ ‫ذات الطبيعــة الداريــة الصــادرة مــن البرلمــان لســيما تلــك‬ ‫المتعلقة بشؤون اعضائة ‪.‬‬ ‫ممـا قـاد نحـو العتمـاد علـى المعيـار المـزدوج الـذي ل‬ ‫يعد العمل تشريعيا لمجرد انه صادر من السلطه التشريعية‬ ‫مالم يتضمن قاعدة عامه مجرده ‪.‬‬ ‫أمــا التصــرفات الخــرى الــتي يباشــرها خــارج نطــاق‬ ‫التشـريع فهـي ذات طبيعـة إداريـة تخضـع لرقابـة المشـروعية‬ ‫وتـدخل ضـمن وليـة القضـاء الداري باعتبارهـا قـرارات إداريـة‬ ‫ومـن مقتضـيات هـذا المعيـار ايضـا انـه ليـس جـل مايصـدر مـن‬ ‫الدارة قــرار اداري‪ ,‬ففــي حكــم حــديث لمحكمــة القضــاء‬ ‫الداري ذهبـت الـى عـدم اختصاصـها بنظـر فـي قـرار ايقـاع‬ ‫الحجز على المصوغات الذهبية الصادراستنادا قرار مجلس‬ ‫قيـــادة الثـــورة المنحـــل رقـــم ‪ 120‬فـــي ‪ 1996-10-30‬لن‬ ‫المحكمة تختص بالنظر في صحة الوامر والقرارات الدارية‬ ‫الـــتي تصــدر عــن المــوظفين والهيئات فـــي دوائر الدولــة‬ ‫والقطـاع الشـتراكي ولتختـص بـالنظر بقـرار مجلـس قيـادة‬ ‫‪1‬‬ ‫الثورة والذي له قوة القانون وليس قرارا اداري ‪.‬‬

‫ثانيا)‪ -‬القرارات الدارية والعمال القضائية‪:‬‬ ‫يشـترك القضـاء مـع الدارة فـي سـعيهما الحـثيث نحـو تطـبيق‬ ‫القـانون وتنفيـذه علـى الحـالت الفرديـة‪ ،‬فهمـا ينقلن حكـم‬

‫‪ - 1‬حكمها في الدعوى المرقمة ‪ 85/2004‬والمصدق من المحكمة النحادية العليا عدد ‪/2‬اتحادية‪/‬تمييز‪ 2005/‬غير‬ ‫منشور‬

‫‪112‬‬

‫القـانون مـن العموميـة والتجريـد إلـى الخصوصـية والواقعيـة‬ ‫وذلك بتطبيقه على الحالت الفردية ‪(1) .‬‬ ‫ويظهـر التشـابه بينهمـا أيضـا فـي أن الدارة شـأنها شـأن‬ ‫القضــاء تســهم فــي معظــم الحيــان بوظيفــة الفصــل فــي‬ ‫المنازعــات مــن خلل نظرهــا فــي تظلمــات الفــراد وفــي‬ ‫الحــالتين يكــون القــرار الداري الصــادر مــن الدارة والحكــم‬ ‫القضـــائي الصـــادر مـــن الســـلطة القضـــائية أداة لتنفيـــذ‬ ‫القانون ‪.‬‬ ‫ومع هذا التقارب سعى الفقه والقضاء إلى إيجاد معيار‬ ‫للتمييز بين العمل القضائي والعمل الداري لخطورة النتائج‬ ‫المترتبة على الخلط بينهما‪ ،‬فالقرارات الدارية يجوز بصورة‬ ‫عامــة إلغاؤهــا وتعــديلها وســحبها‪ ،‬أمــا الحكــام القضــائية‬ ‫فطرق الطعن فيها محددة تشريعيا) على سبيل الحصر ‪.‬‬ ‫وبـــرزت فـــي مجـــال التمييـــز بيـــن القـــرارات الداريـــة‬ ‫والعمـال القضـائية نظريـات عـدة يمكـن حصـرها فـي ضـمن‬ ‫معيارين ‪:‬‬ ‫‪ .1‬المعيار الشكلي‪:‬‬ ‫يقـوم هـذا المعيـار علـى أسـاس أن العمـل الداري هـو‬ ‫ذلك العمل أو القرار الذي يصدر عن فرد أو هيئة تابعة لجهة‬ ‫الدارة بصـرف النظـر عـن مضـمون وطبيعـة العمـل أو القـرار‬ ‫ذاتــه‪ ،‬بينمــا يعــد العمــل قضــائيا) إذا صــدر عــن جهــة منحهــا‬ ‫القانون ولية القضاء وفقا) لجراءات معينة‪ ،‬بصرف النظر عن‬ ‫مضمون وطبيعة العمل ‪.‬‬ ‫وهـذا المعيـار منتقـد مـن حيـث أنـه ليـس جـل العمـال‬ ‫القضائية أحكام ا)‪ ،‬بل أن منها ما يعد أعمال) إدارية بطبيعتها‪،‬‬ ‫ومــن جــانب آخــر نجــد أن المشــرع كــثيرا) مــا يخــول الجهــات‬ ‫الداريـة سـلطة الفصـل فـي بعـض المنازعـات فيكـون لهـذه‬ ‫الجهات اختصاص قضائي ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬رمزي الشاعر – المسؤولية عن أعمال السلطة القضائية – مجلة العلوم‬‫القانونية والقتصادية – س ‪11‬ع ‪ 2‬يوليو ‪ – 1969‬ص ‪. 7‬‬

‫‪113‬‬

‫وعلــى هــذا الســاس فــإن المعيــار الشــكلي ل يكفــي‬ ‫لتمييز العمال الدارية عن الحكام القضائية ‪.‬‬ ‫‪ .2‬المعيار الموضوعي‪:‬‬ ‫المعيار الموضوعي أو المادي يقوم على أساس النظر‬ ‫فــي موضــوع وطبيعــة العمــل نفســه دون اعتبــار بالســلطة‬ ‫الــتي أصــدرته‪ ،‬واعتمــد هــذا المعيــار عناصــر عــدة يتــم مــن‬ ‫خللهـا التوصـل إلـى طبيعـة ومضـمون العمـل‪ ،‬فيكـون العمـل‬ ‫قضــائيا)‪ ،‬إذ تضــمن علــى " إدعــاء بمخالفــة القــانون‪ ،‬وحــل‬ ‫قـانوني للمسـألة المطروحـة يصـاغ فــي تقريـر‪ ،‬وقـرار هـو‬ ‫النتيجة الحتمية للتقرير الذي انتهي إليه القاضي " ‪(1) .‬‬ ‫فـي حيـن يكـون العمـل إداريـا) إذا صـدر مـن سـلطة تتمتـع‬ ‫باختصاص تقديري وليس من سلطة تتمتع باختصاص مقيد‬ ‫كما في أحكام القضاء‪ ،‬وأن يصدر بشكل تلقائي وليس بناء)‬ ‫علـى طلـب مـن الفـراد وأن يكـون الغـرض مـن العمـل إشـباع‬ ‫حاجات عامة‪.‬‬ ‫ول شــك أن هــذه العناصــر ل تكفــي لتمييــز العمــال‬ ‫الداريـة عـن أعمـال القضـاء‪ ،‬لن الكـثير مـن قـرارات الدارة‬ ‫إنما يصدر عن اختصاص مقيد‪ ،‬وكثيرا) منها ل يصدر إل بطلب‬ ‫من الفراد‪.‬‬ ‫والدارة عنــدما تفصــل فــي المنازعــات باعتبارهــا جهــة‬ ‫ذات اختصــاص قضــائي إنمــا يقــترب نشــاطها مــن نشــاط‬ ‫القضاء ويهدف إلى حماية النظام القانوني للدولة‪.‬‬ ‫إزاء ذلـك نشـأ معيـار مختلـط يقـوم علـى أسـاس المـزج‬ ‫بيـن المعيـارين الشـكلي والموضـوعي إذ ينظـر إلـى طبيعـة‬ ‫العمـــل مـــن ناحيـــة‪ ،‬والشـــكل الـــذي يظهـــر فيـــه العمـــل‬ ‫والجراءات المتبعة لصدوره من ناحية أخرى ‪.‬‬ ‫والمتتبـع لحكـام مجلـس الدولـة فـي فرنسـا يجـد أنـه‬ ‫يأخـذ فـي الغـالب بالمعيـار الشـكلي لتمييـز العمـل القضـائي‬ ‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬هاشم خالد – مفهوم العمل القضائي في ضوء الفقه وأحكام القضاء –‬‫مؤسسة شباب الجامعة – ‪ -1990‬ص ‪. 17‬‬

‫‪114‬‬

‫عــن القــرار الداري إل أنــه يتجــه فــي بعــض الحيــان إلــى‬ ‫المعيــار الموضــوعي فهــو يمــزج بيــن المعيــارين الشــكلي‬ ‫والموضـوعي لن العمـل القضـائي الـذي ل يعـد قـرارا) إداريـا)‬ ‫ول يخضع للطعن أمام القضاء الداري ل يشمل حتم ا) كل ما‬ ‫يصدر عن الجهة القضائية ‪(1) .‬‬ ‫ويبـدو أن القضـاء الداري المصـري قد واكـب هذا التجـاه‬ ‫فقــد قضــت محكمــة القضــاء الداري ‪ " :‬أن شــراح القــانون‬ ‫العــام قــد اختلفــوا فــي وضــع معــايير التفرقــة بيــن القــرار‬ ‫الداري والقرار القضائي فمنهم من أخذ بالمعيار الشكلي‪،‬‬ ‫ويتضمن أن القرار القضائي هو الذي يصدر من جهة منحها‬ ‫القـانون وليـة القضـاء‪ ،‬ومنهـم مـن أخـذ بالمعيـار الموضـوعي‬ ‫وهـو ينتهـي إلـى أن القـرار القضـائي هـو الـذي يصـدر فـي‬ ‫خصومة لبيان حكم القانون فيها و بينما رأى آخرون أن يؤخذ‬ ‫بالمعيـــارين معـــا) – الشـــكلي والموضـــوعي – وقـــد اتجـــه‬ ‫القضاء في فرنسا ثم في مصر إلى هذا الرأي الخير وعلى‬ ‫أن الراجــح هــو الخــذ بالمعيــارين معـ )ا مــع بعــض الضــوابط‪،‬‬ ‫وبيان ذلك أن القرار القضائي يفترق عن القرار الداري في‬ ‫أن الول يصــدر مــن هيئة قــد اســتمدت وليــة القضــاء مــن‬ ‫قــانون محــدد لختصاصــها مــبين لجراءاتهــا ومــا إذا كــان مــا‬ ‫تصـدره مــن أحكـام نهائيـا) أو قـابل) للطعـن مـع بيـان الهيئات‬ ‫الـتي تفصـل فـي الطعـن فـي الحالـة الثانيـة وأن يكـون هـذا‬ ‫القـرار حاسـما) فـي خصـومة‪ ،‬أي فـي نـزاع بيـن طرفيـن مـع‬ ‫بيان القواعد التي تطبق عليه ووجه الفصل فيه" ‪(2).‬‬ ‫ومن الجدير بالذكر انة ينحصر اختصاص محكمة القضاء‬ ‫بنظــر طلبــات اللغــاء المتعلقــة بــالقرارات الداريــة ول يمتــد‬ ‫اختصاصـها للبحـث فـي مشـروعية أعمـال السـلطة القضـائية‬

‫‪11‬‬

‫‪- De laubadere – Traite droit administrptif – OP –Cit – P 223 .‬‬ ‫‪2‬‬

‫ حكمها رقم ‪ 3940‬لسنة ‪7‬ق في ‪ 13/2/1954‬المجموعة ‪ 1‬لسنة ‪ 9‬بند ‪101‬‬‫ص ‪. . 128‬‬

‫‪115‬‬

‫أخذا) بمبدأ استقلل القضاء و بالمعيار الشكلي في التمييز‬ ‫بين أعمال السلطة القضائية والقرارات الدارية‪.‬‬ ‫‪ .‬ويتــبين ذلــك مــن تــوجه محكمــة القضــاء الداري فــي‬ ‫العــراق حيــث قضـت )… ومــن جهــة أخــرى وجـد أن الطعــن‬ ‫فـي هـذه الـدعوى ينصـرف فـي حقيقتـه إلـى حكـم جـزائي‬ ‫واجـب التنفيـذ ليـس للقضـاء الداري وليـة عليـه ممـا يكـون‬ ‫طعن المدعيين في هذه الدعوى غير معتبر‪ ،‬عليه واستنادا)‬ ‫‪1‬‬ ‫(‪().‬‬ ‫إلى ما تقدم قرر رد الدعوى …‬ ‫كمـا جـاء فـي فتـوى لمجلـس شـورى الدولـة أن ) قـرار‬ ‫الحجـز هـو قـرار إداري تصـدره وفقـا) للصـلحيات المخولـة لهـا‬ ‫فــي حيــن أن العقوبــات الســالبة للحريــة وهــي الســجن‬ ‫والحبـس واليـداع بالنسـبة للحـداث هـي قـرارات تصـدر عـن‬ ‫المحـاكم المختصـة وتأسيسـا علـى مـا تقـدم يـرى المجلـس‬ ‫أن قرار الحجز الصادر عن وزير الداخلية ل يعد بمنزلة الحكم‬ ‫القضائي () ‪(2‬‬ ‫كمـا اخـذت المحكمـة التحاديـة العليـا بالتجـاة ذاتـه‬ ‫فـي الـدعوى ‪ / 10‬اتحاديـة ‪ 2005 /‬بتاريـخ ‪ 2006 / 5 / 29‬و‬ ‫الذي طلبت فيه محكمة التمييز التحادية بموجب النظر في‬ ‫دســــتورية نــــص المــــادة )‪ /20‬أول – ثالثــــا ( مــــن قــــانون‬ ‫التقاعـد الموحـد رقـم ‪ 27‬لسـنة ‪ 2006‬والبـت فـي شـرعيته‬ ‫باعتبــار ان قــرار لجنــة تــدقيق قضــايا المتقاعــدين عمــل‬ ‫قضـائي ول يجـوز تمييـزة امـام مجلـس شـورى الدولـة حيـث‬ ‫تــرى الهيئة العامــة ‪ -‬لمحكمــة التمييــز ‪ -‬وبــرأي بــان النــص‬ ‫المــذكور غيــر دســتوري علــى اســاس بــان المــادة ‪ 47‬مــن‬ ‫دســـتور جمهوريـــة العـــراق نصـــت بـــان تكـــون الســـلطات‬ ‫التحاديـة مــن السـلطات التشـريعية والتنفيذيـة والقضـائية‬ ‫تمارس اختصاصاتها ومهماتها على أساس مبدأ الفصل بين‬ ‫السلطات ‪.‬‬ ‫‪- 11‬قرار محكمة القضاء الداري العدد ‪ 27/2001‬في ‪ 2/5/2000‬منشور في مجلة العدالة‪،‬‬ ‫العدد الول‪ ،2002 ،‬ص ‪92‬‬ ‫‪-2 2‬فتوى مجلس شورى الدولة رقم ‪ 2000 / 9‬في ‪ 23/2/2000‬المنشورة في مجلة‬ ‫العدالة‪،‬العدد الول ‪ ،2001 ،‬ص ‪145‬‬

‫‪116‬‬

‫وحيث أن مجلس شورى الدولة يرتبط بوزارة العدل ول‬ ‫يعــد مــن أجهــزة الســلطة القضــائية فهــو تــابع للســلطة‬ ‫التنفيذيـة ويتكـون مـن رئيـس وأعضـاء غـالبيتهم المطلقـة مـن‬ ‫غيـر القضـاة وبالتـالي فـان نظـر الطعـون مـن قبـل المجلـس‬ ‫المذكور يخل بمبدأ الفصل بين السلطات وان المادة ‪ 29‬من‬ ‫قــانون المرافعــات المدنيــة رقــم ‪ 83‬لســنة ‪ 1969‬نصــت بــان‬ ‫تســري وليــة المحــاكم المدنيــة علــى جميــع الشــخاص‬ ‫الطبيعيـة والمعنويـة بمـا فـي ذلـك الحكومـة وتختـص بالفصـل‬ ‫في كافة المنازعات إل ما استثنى بنص خاص وان التشريع‬ ‫المـذكور مـن شـانه الخلل بهـذا المبـدأ خاصـة وان الدسـتور‬ ‫الدائم وقبلـه قـانون إدارة الدولة العراقيـة للمرحلـة النتقاليـة‬ ‫نـص علـى اسـتقللية القضـاء سـيما وان المشـرع أوجـب أن‬ ‫يـرأس هيئة قضـايا المتقاعـدين قاضـي منتـدب مـن مجلـس‬ ‫القضـاء وأعضـاء آخريـن فل يجـوز النظـر تميـزا" فـي القـرارات‬ ‫الصادرة منها من قبل هيئة قضائية ‪.‬‬ ‫وقـد خلصـت المحكمـة التحاديـة العليـا الـى مـايلي ‪) :‬‬ ‫أن الفقرة )أ( من البند أول" من المادة‪ 20‬من قانون التقاعد‬ ‫الموحـد رقـم ‪ 27‬لسـنة ‪ 2006‬نصـت بتشـكيل لجنـة تسـمى )‬ ‫لجنــة تــدقيق قضــايا المتقاعــدين ( برئاســة قاضــي مــن‬ ‫الصـــنف الثـــاني ينتـــدبه مجلـــس القضـــاء وعضـــوين مـــن‬ ‫المـوظفين القـانونيين ل تقـل درجتهمـا عـن مـدير احـدهما مـن‬ ‫وزارة المالية والخر من وزارة الدفاع تتخذ قراراتها بالكثرية‬ ‫وينظر في جميع قضايا التقاعد المعترض عليها الناشئة من‬ ‫تطـبيق أحكـام القـانون المـذكور ‪ ,‬لـذا تجـد هـذه المحكمـة أن‬ ‫هذه اللجنة هي لجنة خاصة شكلت بموجب قانون التقاعد‬ ‫الموحـد رقـم ‪ 27‬لسـنة ‪ 2006‬للنظـر فـي شـؤون المتقاعـدين‬ ‫مــن مــوظفي الدولــة مــن حيــث الحقــوق التقاعديــة وان‬ ‫القــرارات الــتي تصــدرها هــي قــرارات إداريــة ذات طبيعــة‬ ‫خاصـة تغلـب عليهـا الصـفة الداريـة وليسـت قـرارات قضـائية‬ ‫صـرفة بـالرغم مـن أن اللجنـة يترأسـها قاضـي ينتـدبه مجلـس‬ ‫القضـاء لـذا فـان القـرارات الـتي تصـدرها تعتـبر قـرارات ذات‬

‫‪117‬‬

‫طبيعـة خاصـة وحيـث أن البنـد أول" مـن المـادة ‪ 20‬مـن قـانون‬ ‫التقاعــد الموحــد عيــن مرجــع الطعــن فــي القــرارات الــتي‬ ‫تصـدرها اللجنـة المـذكورة لـدى الهيئة العامـة لـذا للسـباب‬ ‫المتقدمـة فـان النـص المتقـدم المنصـوص عليـه فـي البنـد‬ ‫ثالثــا" مــن المــادة ‪ 20‬مــن قــانون التقاعــد الموحــد رقــم ‪27‬‬ ‫لسنة ‪ 2006‬ل يتعارض مع مبدأ الفصل بين السلطات ومبدأ‬ ‫استقلل القضاء والتدخل في شؤون السلطة القضائية من‬ ‫قبـل السـلطة التنفيذيـة ويكـون طلـب الهيئة العامـة لمحكمـة‬ ‫التميز المشار إليه أعله غير وارد ‪ ,‬لذا قرر رد الطلب ( )‪(1‬‬ ‫ومــن ذلــك يتــبين ان المحكمــة التجاديــة العليــا قــد‬ ‫اعتمـدت المعيـار الشـكلي مـن خلل عـدها القـرارات الـتي‬ ‫تصـدرها لجنـة تـدقيق قضـايا المتقاعـدين قـرارات إداريـة ذات‬ ‫طبيعـة خاصـة تغلـب عليهـا الصـفة الداريـة وليسـت قـرارات‬ ‫قضائية بحكم صدورها من جهة ادارية‪.‬‬ ‫ومــن مقتضــيات اعتمــاد القضــاء الداري فــي العــراق‬ ‫المعيــار الشــكلي انــه ل يجــوز الطعــن امــامه فــي العمــال‬ ‫القضــائية الصــادره مــن رجــال القضــاء والدعــاء العــام الان‬ ‫القضاء الداري ليمكن ان يتجاهل المعيار الموضوعي على‬ ‫سـبيل السـتثناء مـن الصـل العـام فتسـبغ الصـفة الداريـة‬ ‫علـى أعمـال الجهـة القضـائية ذات الطبيعـة الداريـة وتجيـز‬ ‫الطعــن فيهــا باللغــاء كتلــك القــرارت المتعلقــة بانظبــاط‬ ‫مـــوظفي الجهـــاز القضـــائي وشـــؤون خـــدمتهم اســـتنادا‬ ‫للمعيار المزدوج الذي ل يعد العمل قضائيا لمجرد انه صادر‬ ‫مــن الســلطه القضــائية وإنمــا يشــترط فيــه أن يفصــل فــي‬ ‫خصـومه قانونيـة أو يتعلـق بـإجراءات الفصـل فيهـا أو تنفيـذ‬ ‫الحكم الصادر بخصوصها ‪.‬‬ ‫ثالثا)‪ -‬القرارات الدارية والعمال المادية‪:‬‬ ‫العمــل المــادي مجــرد واقعــة ماديــة غيــر مــؤثرة فــي‬ ‫المراكــز القانونيــة الــتي تتصــل بهــا‪ ،‬فــإذا كــان وجــود الثــر‬ ‫‪-1‬منشور في الموقع اللكتروني للمحكمة ‪http://iraqijudicature.org/fedraljud.html‬‬

‫‪118‬‬

‫القـانوني هـو معيـار القـرارات الداريـة‪ ،‬فـأن غيبـه هـذا الثـر‬ ‫تصبح هي معيار العمال المادية ‪(1) .‬‬ ‫والعمــال الماديــة أمــا أن تكــون أفعــال) أداريــة أرادتهــا‬ ‫الدارة وتـدخلت لتحقيقهـا مثـل الجـراءات التنفيذيـة الـتي ل‬ ‫تسـمو لمرتبـة القـرار الداري كهـدم المنـازل اليلـة للسـقوط‬ ‫تنفيذا) لقرار الدارة بالهدم ‪.‬‬ ‫وقد تكون أفعال) غير إرادية تقع بطريق الخطأ والهمال‬ ‫مثل حوادث السير يسببها أحد موظفي الدارة ‪.‬‬ ‫والعمـال الماديـة ل تعتـبر مـن قبيـل العمـال القانونيـة‬ ‫الداريــة لنهــا ل ترتــب آثــارا) قانونيــة مباشــرة وتخــرج هــذه‬ ‫العمال من نطاق الطعن باللغاء أمام القضاء الداري ‪.‬‬ ‫ومـن الجـدير بالـذكر أن عـدم اعتبـار العمـل المـادي قـرارا)‬ ‫إداريـا) وأن كـان يمنـع الطعـن فيـه باللغـاء فـأنه يصـح أن يكـون‬ ‫محل) لمنازعة تختص المحاكم المدنية بنظرها كما يمكن أن‬ ‫يكون محل) لمنازعة إدارية تمس مصالح الفراد عندما يكون‬ ‫محل) لطلب التعويض على أساس دعوى القضاء الكامل ‪.‬‬ ‫رابعا)‪ -‬القرارات الدارية والعقد الداري‪:‬‬ ‫بينـا أن التصـرفات القانونيـة الـتي تجريهـا الدارة وتقصـد‬ ‫بها إلى أحداث الثار القانونية أما أن تتمثل بالتصرفات التي‬ ‫تقـوم بهـا الدارة مـن جـانب واحـد وبإدارتهـا المنفـردة وتشـمل‬ ‫القرارات والوامر الدارية ‪.‬‬ ‫وأمـا أن تتمثـل بالعمـال القانونيـة الصـادرة عـن الدارة‬ ‫بالشتراك مع بعض الفراد بحيث تتوافق الرادتان وتتجهان‬ ‫نحـو إحـداث اثـر قـانوني معيـن وتلجـأ الدارة إلـى إتبـاع هـذا‬ ‫السلوب لتحقيق هدفها في إشباع الحاجـات العامة‪ ،‬وفـق‬ ‫ما يمكن تسميته بعقود الدارة ‪.‬‬ ‫والعقــود الــتي تبرمهــا الدارة ل تخضــع لنظــام قــانوني‬ ‫واحـد‪ ،‬فهـي علـى نـوعين‪ :‬الول عقـود الدارة الـتي تخضـع‬ ‫للقانون الخاص والتي تماثل العقود التي يبرمها الفراد في‬ ‫نطـاق القـانون الخـاص‪ ،‬والنـوع الثـاني هـي العقـود الداريـة‬ ‫‪ - 1‬د‪ .‬محمد فؤاد عبد الباسط‪ ،‬القرار الداري‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬بدون سنة طبع‪،‬‬ ‫ص ‪. 94‬‬

‫‪119‬‬

‫الـتي تخضـع للقـانون العـام والـتي تبرمهـا الدارة باعتبارهـا‬ ‫سلطة عامة تستهدف تنظيم مرفق عام‪.‬‬ ‫ولـم ينـص قـانون مجلـس شـورى الدولـة علـى اختصـاص‬ ‫محكمـة القضـاء الداري بنظـر المنازعـات المتعلقـة بـالعقود‬ ‫الداريــة فهــي مــن اختصــاص المحــاكم العاديــة ‪ ،‬بحكــم أن‬ ‫وليتها تنحصر بإلغاء القرارات الدارية والتعويض عنها ‪.‬‬ ‫ومـع ذلك فقد استقر القضـاء الداري فـي فرنسا ومصر‬ ‫علــى أن القــرارات الداريــة الســابقة علــى إبــرام العقــد‬ ‫والممهــدة لنعقــاده مثــل قــرارات لجــان فحــص العطــاءات‪،‬‬ ‫ولجـان البـت فـي العطـاءات وقـرار اسـتبعاد أحـد المتقـدمين‬ ‫وقرار إرساء المناقصة أو المزايدة وقرار إلغائها هي قرارات‬ ‫إداريـة مسـتقلة عـن العقـد يجـوز الطعـن بهـا بـدعوى اللغـاء ‪.‬‬ ‫)‪(1‬‬ ‫وتســـمى هـــذه النظريـــة بنظريـــة العمـــال الداريـــة‬ ‫المنفصـلة ‪ Le theorie des actes detachable‬ومقتضـاها أنـه‬ ‫يستطيع كل من له مصلحة من الغير أن يطعن باللغاء في‬ ‫هـذه القـرارات‪ ،‬أمـا المتعاقـدون فليـس لهـم أن يطعنـوا فـي‬ ‫هذه القرارات إل أمام قاضي العقد ‪.‬‬ ‫ومن الجدير بالذكر أن إلغاء القرار الداري المنفصل عن‬ ‫العقـد ل يـؤدي تلقائيـا) إلـى إلغـاء العقـد‪ ،‬فيظـل العقـد نافـذا) و‬ ‫ملزمـا) لطرافـه إلـى أن يفصـل القضـاء العـادي فـي المنازعـة‬ ‫المتعلقة به ‪.‬‬

‫فيه‬

‫المطلــب الثــالث‪ :‬خصــائص القــرار الداري المطعــون‬

‫يجـب أن تتـوافر فـي القـرار الداري خصـائص عـدة لكـي‬ ‫يمكــن الطعــن فيــه أمــام القضــاء الداري‪ ،‬فل يمكــن قبــول‬ ‫الطعن فيه لمجرد أنه قد اكتسب صفة القرار الداري ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ عدل عليا ‪ 387/2000‬مجلة نقابة المحاميين العداد الول والثاني ‪– 2002‬‬‫ص ‪. 117‬‬

‫‪120‬‬

‫أول) ‪ :‬أن يصدر القرار من سلطة إدارية وطنية ‪:‬‬ ‫يشترط في القرار الداري أن يصدر من سلطة إدارية‬ ‫وطنيـة سـواء أكـانت داخـل حـدود الدولـة أو خارجهـا مـن دون‬ ‫النظـر إلـى مركزيـة السـلطة أو عـدم مركزيتهـا ‪ ,‬والعـبرة فـي‬ ‫تحديـد مـا إذا كـانت الجهـة الـتي أصـدرت القـرار وطنيـة أم ل‬ ‫ليــس بجنســية أعضــائها ‪ ,‬وإنمــا بمصــدر الســلطة الــتي‬ ‫تستمد منها ولية إصدار القرار ‪.‬‬ ‫ولنكـون أمـام قـرار إداري ينبغـي أن يصـدر هـذا القـرار‬ ‫مـن شـخص عـام لـه الصـفة الداريـة وقـت إصـداره ول عـبرة‬ ‫بتغيــر صــفته بعــد ذلــك ‪ ,‬وهــو مــا يميــز القــرار الداري عــن‬ ‫العمــال التشــريعية والقضــائية الــتي بيناهــا وفق ـا) للمعيــار‬ ‫الشــكلي ‪ ,‬إذ يتــم النظــر إلــى صــفة الجهــة الــتي قــامت‬ ‫بالعمل والجراءات المتبعة في إصداره ‪.‬‬ ‫ووفقـا) لهـذا الشـرط ل يمكـن اعتبـار القـرارات الصـادرة‬ ‫عـن أشـخاص القـانون الخـاص قـرارات إداريـة إل فـي حـالتين‬ ‫اعــترف فيهمــا القضــاء الداري بالصــفة الداريــة للقــرارات‬ ‫الصــادرة مــن أشــخاص القــانون الخــاص ‪ ,‬تتعلــق الحالــة‬ ‫الولـى بـالقرارات الصـادرة عـن الموظـف الفعلـي أو الظـاهر ‪,‬‬ ‫وهـو شـخص تدخل خلفـا) للقـانون فـي ممارسـة اختصاصـات‬ ‫وظيفـة عامـة ‪ ,‬متخـذا) مظهـر الموظـف القـانوني المختـص ‪.‬‬ ‫)‪ (1‬أمـا فـي الحالـة الثانيـة فتتعلـق بـالقرارات الصـادرة مـن‬ ‫ملتزم المرافق العامة ‪(2) .‬‬ ‫ثانيا) ‪ :‬صدور القرار بالدارة المنفردة للدارة ‪.‬‬ ‫يجـب أن يصـدر القـرار مـن جـانب الدارة وحـدها ‪ ,‬وهـو‬ ‫مـا يميـز القـرار الداري عـن العقـد الداري الـذي يصـدر باتفـاق‬ ‫أرادتيـــن ســـواء أكـــانت هـــاتين الرادتيـــن لشخصـــين مـــن‬ ‫‪ - 1‬ينظر ‪ :‬د‪ .‬ماجد راغب الحلو – نظرية الظاهر في القانون الداري – مجلة الحقوق والشريعة‬ ‫الكويتية – س ‪ 4‬ع ‪1‬ص ‪. 58‬‬ ‫د‪ .‬زهدي يكن – القانون الداري – المكتبة العصرية – بيروت – ج ‪ – 2‬ص ‪. 386‬‬ ‫‪ - 2‬د‪ .‬عصمت عبد ال – مبادئ ونظريات القانون الداري – دار النهضة العربية – القاهرة ‪-‬‬ ‫‪ -1998‬ص ‪. 22‬‬

‫‪121‬‬

‫أشخاص القانون العام أو كان أحدها لشخص من أشخاص‬ ‫القانون الخاص ‪.‬‬ ‫والقــول بضــرورة أن يكــون العمــل الداري صــادرا) مــن‬ ‫جـانب الدارة وحـدها ليكتسـب صـفة القـرار الداري ل يعنـي‬ ‫أنـه يجـب أن يصـدر مـن فـرد واحـد ‪ ,‬فقـد يشـترك فـي تكـوينه‬ ‫أكـثر مـن فرد كل منهـم يعمل فـي مرحلـة مـن مراحـل تكوينه‬ ‫لن الجميع يعملون لحساب جهة إدارية واحدة ‪(1) .‬‬ ‫ثالثا) ‪ :‬ترتيب القرار لثار قانونية ‪.‬‬ ‫لكـي يكـون القـرار إداريـا) يجـب أن يرتـب آثـارا) قانونيـة‬ ‫وذلـك بإنشاء أو تعديل أو إلغـاء مركـز قـانوني معيـن ‪ ,‬فـإذا لـم‬ ‫يترتب على العمل الداري ذلك فإنه ل يعد قرارا) إداريا) ‪.‬‬ ‫لهـذا نجـد القضـاء الداري الفرنسـي يشـترط فـي القـرار‬ ‫المطعــون فيــه باللغــاء أن ينتــج ضــررا) برافــع الــدعوى ‪(2) .‬‬ ‫ومن ثم تكون له مصلحة في إلغاء هذا القرار ويتطلب توفر‬ ‫عنصرين أساسين للقول بوجود مصلحة للطاعن هما ‪:‬‬ ‫‪ -1‬وجـوب تولـد آثـار قانونيـة عـن القـرار المطعـون فيـه ‪,‬‬ ‫ومـن ثـم يجـب اسـتبعاد القـرارات الـتي ل يحـدث آثـارا) قانونيـة‬ ‫من نطاق دعوى اللغاء ‪(3) .‬‬ ‫‪ -2‬أن يحمـل القـرار قابليـة أحـداث آثـار قانونيـة بنفسـه ‪.‬‬ ‫)‪(4‬‬ ‫وبنــاء) علــى ذلــك فــإن العمــال التمهيديــة والتقــارير‬ ‫والمذكرات التحضرية التي تسبق اتخاذ القرار ل تعد قرارات‬ ‫إداريــة لعــدم تحقــق هــذين العنصــرين ‪ ,‬ونجــد أنــه مــن‬ ‫المناسب أن نبين مضمون بعض هذه العمال ‪:‬‬ ‫أ‪ -‬العمــال التمهيديــة والتحضــرية ‪ :‬وهــي مجموعــة‬ ‫مـــن القـــرارات الـــتي تتخـــذها الدارة وتتضـــمن رغبـــات‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬محمد سعيد حسين أمين – مبادئ القانون الداري – دار الثقافة الجامعية – ‪ – 1997‬ص ‪521‬‬

‫‪.‬‬ ‫‪- F.Benoit – Le Droit Administratif Frncais , Dalloz , 1968 , P 577 .‬‬ ‫‪- Marcel Waline – Traite de droit Administratif 1963 , P 452 .‬‬ ‫‪- Auby et Drago – Traite de contentieux Administratif – 1963 , T 11 , P 460 .‬‬

‫‪122‬‬

‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬

‫واستشــارات وتحقيقــات تمهيــدا لصــدار قــرار إداري وهــذه‬ ‫العمال ل تولد آثارا) قانونية ول يجوز الطعن فيها باللغاء ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬المنشــورات والوامــر المصــلحية ‪ :‬وهــي العمــال‬ ‫الـتي تتضـمن تعليمـات وتوجيهـات صـادرة مـن رئيـس الـدائرة‬ ‫إلـى مرؤوسـيه لتفسـير القـوانين أو اللـوائح وكيفيـة تطبيقهـا‬ ‫وتنفيـــذها ‪ ,‬مـــا دامـــت هـــذه المنشـــورات لـــم تتعـــد هـــذا‬ ‫المضمون أما إذا تضمنت أحداث آثار في مراكز الفراد فأنها‬ ‫تصبح قرارات إدارية يقبل الطعن فيها باللغاء ‪.‬‬ ‫ج‪ -‬العمــال اللحقــة لصــدور القــرار ‪ :‬الصــل أن هــذه‬ ‫العمال ل ترتب آثرا) قانونيا) لنها أما أن تكون بمثابة إجراءات‬ ‫تنفيذيـة لقـرارات سـابقة فل يقبـل الطعـن فيهـا باللغـاء لنهـا‬ ‫تنصــب علــى تســهيل تنفيــذ القــرار الداري الســابق ‪ ,‬ول‬ ‫تشـير إلـى قـرارات مسـتقبلة فل يكـون الثـر المـترتب عليهـا‬ ‫حال) ‪.‬‬ ‫د‪ -‬الجـــراءات الداخليـــة ‪ :‬وتشـــمل إجـــراءات التنظيـــم‬ ‫ســــيرها بانتظــــام‬ ‫للمرافق العامة التي تضمن حسن‬ ‫واطـراد ‪ ,‬والجـراءات الـتي يتخـذها الرؤسـاء الداريـون فـي‬ ‫موظفيهم المتعلقة بتقسيم العمل في المرفق‬ ‫مواجهة‬ ‫وتبصير الموظفين بالطريق المثل لممارسة وظائفهم ‪.‬‬ ‫وهـذا النـوع مـن الجـراءات ل يـدخل مـن ضـمن القـرارات‬ ‫الداريـة الـتي يجـوز الطعـن بهـا أمـام دوائر القضـاء الداري‬ ‫لنها ل تؤثر في المراكز القانونية للفراد ‪.‬‬ ‫رابعا – ان يكون القرار الداري نهائيا) ‪:‬‬ ‫يشـترط فـي القـرار الداري ليكـون محل) لـدعوى اللغـاء‬ ‫ان يكـون قـرارا) اداريـا) نهائيـا) ‪ .‬ويقصـد بالنهائيـة وفقـا) لمـا هـو‬ ‫مسـتقر فـي الفقـه والقضـاء هـو عـدم خضـوع القـرار الصـادر‬ ‫من الدارة لتصديق جهة اخرى ‪.‬‬ ‫وبمعنــى آخــر ان يكــون القــرار قــد اســتنفذ جميــع‬ ‫المراحـل التحضـيرية اللزمـة لصـداره ‪ ،‬وصـدر مـن السـلطة‬

‫‪123‬‬

‫الـتي تملـك البـت فـي امـره نهائيـا) دون ان يكـون لزمـا) لنفـاذه‬ ‫وجــوب عرضــه علــى ســلطة اعلــى لعتمــاده أو التصــديق‬ ‫عليه‪.‬‬ ‫وتختلط الصفة النهائية بالنفاذ ‪ ،‬لن القرار النهائي هو‬ ‫القــرار الــذي يكــون نافــذا) بمجــرد صــدوره ‪ ،‬ال ان النهائيــة ل‬ ‫تمنــع مــن جــواز ســحبه مــن الجهــة الــتي اصــدرته أو وقــف‬ ‫تنفيــذه)‪.(1‬وكــذلك ليمنــع مــن الطعــن فــي القــرار ان تقــوم‬ ‫الجهــة المختصــة باصـداره بطلــب رأي بعــض الجهــات علـى‬ ‫سـبيل السـتئناس مـا دام لهـا وحـدها فـي النهايـة سـلطة‬ ‫التقـدير فـي المـر بغيـر لـزوم مـن تدخل لحـق مـن أي سـلطة‬ ‫اخرى للتصديق على قرارها)‪.(2‬‬ ‫وعلـى ذلـك فـالقرار الـذي يصـلح محل) للطعـن باللغـاء‬ ‫يجـب ان ينفـذ لكـي يصـبح المركـز القـانوني الـذي يحـدثه حـال‬ ‫ومـؤثرا) امـا الجـراءات التنفيذيـة أو اجـراءات التنظيـم الـداخلي‬ ‫الــتي لتــؤثر فــي مركــز قــانوني ‪ ،‬فل ينطبــق عليهــا وصــف‬ ‫القرار الداري )‪.(3‬‬

‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫د‪ .‬حمدي ياسين عكاشة – القرار الداري في قضاء مجلس الدولة – منشأة‬ ‫)(‬ ‫المعارف ‪ ، 1987‬ص ‪.25‬‬ ‫د‪ .‬محمد فؤاد عبد الباسط – المصدر السابق – ص ‪. 25‬‬ ‫)(‬ ‫‪3‬‬ ‫‪() De laubader – Trait’e element de droit administratif P- 253 .‬‬ ‫وفي هذا المعنى قضت المحكمة الدارية العليا في مصر )) القرارات التي تصدرها‬ ‫مجالس تأديب العاملين بهيئة النقل العام بالقاهرة هي مجرد اعمال تحضيرية تخضع‬ ‫لتصديق السلطة الرئاسية ‪ ،‬وليس لها منزلة الحكام التأديبية التي يجوز الطعن فيها‬ ‫مباشرة امام المحكمة الدارية العليا وان القرار الصادر بالتصديق على قرار مجلس‬ ‫التأديب هو القرار الداري النهائي الذي يرد عليه الطعن(( حكمها في جلسة ‪ 22‬يناير‬ ‫‪ 1972‬القضية ‪ 357‬السنة ‪ 13‬ق المجموعة ‪ ،‬ص ‪. 156‬‬

‫‪124‬‬

‫هــذا وقــد درج المشــرع المصــري )‪ ،( 1‬علــى اشــتراط‬ ‫النهائيـة فـي القـرارات الداريــة القابلـة للطعـن باللغـاء ‪ .‬امـا‬ ‫فـي العـراق فـان المشـرع العراقـي لـم ينـص علـى شـرط أن‬ ‫يكـون القـرار نهائيـا) غيـر ان قضـاء محكمـة القضـاء الداري فـي‬ ‫العــراق يتطلــب تــوافر هــذا الشــرط ‪ ,‬وفــي ذلــك قضــت‬ ‫محكمــة القضــاء الداري فــي حكمهــا ‪/ 11‬قضــاء إداري ‪1991‬‬ ‫الصـــادر فـــي ‪ …) 26/1/1991‬قـــررت المحكمـــة رد الـــدعوى‬ ‫حيــث لــم يكــن قــرارا) نهائيــا) وحاســما) وحيــث أن القــرارات‬ ‫الداريـة الـتي يطعـن فيهـا أمـام هـذه المحكمـة هـي فقـط‬ ‫القرارات النهائية الحاسمة (‪(2).‬‬ ‫وقد أيدت الهيئة العامة في مجلس شورى الدولة قرار‬ ‫محكمــة القضــاء الداري المــذكور وذلــك بقرارهــا المرقــم‬ ‫‪/ 40‬إداري – تمييـز ‪ 1991/‬الصـادر فـي ‪ 24/12/1991‬حيـث جـاء‬ ‫فـي قرارهـا )إذ لـم تصـدر الجهـة الداريـة قـرارا) نهائيـا) فـأن‬ ‫ذلـك ل يجـوز الطعـن فيـه أمـام محكمـة القضـاء الداري لن‬ ‫‪1‬‬ ‫حرص المشرع المصري على النص على ان تكون القرارات الدارية التي‬ ‫)(‬ ‫تقبل الطعن باللغاء قرارات نهائية ‪ .‬فقد نصت المادة العاشرة من قانون مجلس‬ ‫الدولة رقم ‪ 47‬لسنة ‪ 1972‬على شرط النهائية بالنسبة لجميع القرارات الدارية التي‬ ‫يجوز الطعن فيها باللغاء امام مجلس الدولة في البنود الخاصة بهذه القرارات على‬ ‫النحو التي ‪:‬‬ ‫ثالثا ‪ : j‬الطلبات التي يقدمها ذوو الشأن بالطعن في القرارات‬ ‫‬‫الدارية النهائية الصادرة بالتعيين في الوظائف العامة أو الترفيه أو يمنح‬ ‫العداوات ‪.‬‬ ‫خامسا ‪ : j‬الطلبات التي يقدمها الفراد او الهيئات بالغاء القرارات‬ ‫‬‫الدارية النهائية ‪.‬‬ ‫سادسا ‪ : j‬الطعون في القرارات النهائية الصادرة من الجهات‬ ‫‬‫الدارية في المنازعات والضرائب والرسوم وفقا ‪ j‬للقانون الذي ينظم‬ ‫كيفية نظر هذه المنازعات امام مجلس الدولة ‪.‬‬ ‫ثامنا ‪ : j‬الطعون التي ترفع عن القرارات النهائية الصادرة من‬ ‫‬‫جهات ادارية لها اختصاص قضائي ‪ ،‬فيما عدا القرارات الصادرة من‬ ‫هيئات التوفيق والتحكيم في منازعات العمل وذلك متى كان مرجع‬ ‫الطعن عدم الختصاص أو عيب في الشكل أو مخالفة القوانين أو‬ ‫اللوائح ‪ ،‬أو الخطأ في تطبيقها أو تأويلها ‪.‬‬ ‫تاسعا ‪ : j‬الطلبات التي يقدمها الموظفون العموميون بالغاء‬ ‫‬‫القرارات النهائية للسلطات التأديبية ‪.‬‬ ‫‪ - 12‬اشار اليه‪ .‬صالح إبراهيم احمد المتيوتي ‪ ،‬شروط الطعن امام محكمة القضاء الداري في‬ ‫العراق‪ ،‬رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ‪ ،‬جامعة بغداد ‪ ،1994 ،‬ص ‪. 26‬‬

‫‪125‬‬

‫القرارات التي يطعن فيها أمامها هي فقط القرارات النهائية‬ ‫الحاسمة ()‪.(1‬‬ ‫خامسـا) – ان ليكـون القـرار الداري محصـنا) مـن الطعـن‬ ‫باللغاء ‪.‬‬ ‫إن مـــن مظـــاهر ســـيادة القـــانون ان تخضـــع جميـــع‬ ‫تصــرفات الدولــة لرقابــة القضــاء ‪ ،‬فهــو الوســيلة الوحيــدة‬ ‫للحفـاظ علـى حقـوق الفـراد فـي مواجهـة الدولـة بهيئاتهـا‬ ‫المختلفــة التشــريعية والتنفيذيــة )‪.(2‬فالقضــاء وحــدة يملــك‬ ‫تقــويم الدارة واجبارهــا علــى احــترام المشــروعية اذا مــا‬ ‫حــادت عنهــا ول شــك ان فــي ذلــك ضــمانة مهمــة لحمايــة‬ ‫حقــوق الفــراد وحريــاتهم ‪ ،‬تتــم مــن خلل الســماح للفــراد‬ ‫بــالطعن فــي قــرارات الدارة اذا مســت مصــالحهم طــالبين‬ ‫الغائها أو التعويض عنها ‪.‬‬ ‫واذا كــان الصــل خضــوع الدارة لرقابــة القضــاء فــان‬ ‫مستلزمات المصلحة العامة قد قضت بالتخفيف من صرامة‬ ‫المبـدأ فسـمحت بموازنـة مبـدأ خضـوع الدارة للقـانون ‪ ،‬وقـد‬ ‫بينـا فـي حـديثنا عـن مبـدأ المشـروعية هـذا الموضـوع بشـيء‬ ‫من التفصيل ‪.‬‬ ‫ال ان الــدول تبــالغ احيانــا) فــي اســتبعاد الكــثير مــن‬ ‫القـــرارات الداريـــة مـــن الخضــــوع للطعـــن امـــام القضـــاء‬ ‫لعتبــارات مختلفــة فبالضــافة الــى اعمــال الســيادة الــتي‬ ‫اخرجهــا المشــرع مــن رقابــة القضــاء فــي قــانون الســلطة‬ ‫القضــائية رقــم )‪ (26‬لســنة ‪) 1963‬الملغــي( فــي المــادة‪()4‬‬ ‫منـه و قـانون التنظيـم القضـائي رقـم ‪ 160‬لسـنة ‪ 1979‬فـي‬ ‫مادته العاشرة و القانون رقم )‪ (106‬لسنة ‪ 1989‬وهو قانون‬ ‫التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم ‪ 65‬لسنة‬ ‫‪ 1979‬في مادته السابعة البند خامس )ا ‪.‬‬ ‫‪ -21‬المصدر نفسة ‪-‬ص ‪26‬‬ ‫‪De France , paris P‬‬‫‪()2‬‬ ‫‪. 266‬‬

‫‪G. Vedel, Droit administratif presses Universite,‬‬

‫‪126‬‬

‫فأننــا نجــد ان المشــرع العراقــي قــد اخــرج القــرارات‬ ‫الداريـة الـتي تتخـذ تنفيـذا) لتوجيهـات رئيـس الجمهوريـة وفقـا)‬ ‫لصــلحياته الدســتورية)‪ , (3‬كمــا اخــرج العديــد مــن القــرارات‬ ‫الخاصـة بتطـبيق بعـض التشـريعات مـن رقابـة القضـاء ومـن‬ ‫خلل تتبع أحكام القضاء نلمس التزامه بتطبيق ما جاءت به‬ ‫تلــك التشــريعات المانعــة فنجــده يحكــم بعــدم قبــول كافــة‬ ‫الدعاوى التي موضوعها قرارات إدارية منع المشرع القضاء‬ ‫من قبول الطعن فيها باللغاء أمامه ‪ ،‬ومن ذلك ما جاء بحكم‬ ‫محكمـــة القضـــاء الداري الصـــادر فـــي ‪) 22/9/2004‬لـــدى‬ ‫التـدقيق والمداولـة وجـد أن ابـن المـدعي طـالب فـي الصـف‬ ‫الثــالث فــي مدرســة بلط الشــهداء التابعــة لتربيــة بغــداد‬ ‫الكـرخ ‪ 2 /‬وانـه فصـل مـن المدرسـة للعـام الدراسـي ‪/ 2003‬‬ ‫‪ 2004‬بمــوجب قــرار المدرســة المرقــم ‪ 12‬فــي ‪28/2/2004‬‬ ‫وذلــك لتجــاوز غيابــاته المــدد المقــررة البالغــة )‪ (26‬يوم ـا) وان‬ ‫المــدعي اعــترض علــى القــرار لــدى تربيــة بغــداد الكــرخ ‪2/‬‬ ‫وزارة التربيــة دون نتيجــة ولــدفع وكيلــه المــدعي عليــه ‪/‬‬ ‫إضـافة لـوظيفته انـه بمـوجب القـانون رقـم )‪ (34‬لسـنة ‪1998‬‬ ‫قـانون وزارة التربيـة وبالمـادة )‪ (38‬منـه منعـت المحـاكم مـن‬ ‫ســماع الــدعاوى الــتي تقــام علــى وزارة التربيــة أو الــدوائر‬ ‫التابعة لها في كل ما يتعلق بالقبول والنتقال أو المتحانات‬ ‫أو العقوبـات النضـباطية الـتي تفـرض علـى التلميـذ والطلب‬ ‫بسـبب الرسـوب وكغيـره ولكـون الـوزارة والـدوائر كـل حسـب‬ ‫اختصاصـه حـق البـت فـي الشـكوى الـتي تنشـأ مـن هـذه‬ ‫المــور عليــه ومــن كــل مــا تقــدم يتضــح أن المــدعي ســلك‬ ‫طريـق الشـكوى لـدى المـدعي عليـه وان القـانون رقـم )‪(34‬‬ ‫‪ -3‬ومن أحكام القضاء الداري بهذا الشأن حكم محكمة القضاء الداري رقم ‪ /12‬قضاء إداري‪/‬‬ ‫‪ 1992‬في ‪) 13/2/1992‬وان القرارات التي تصدر عن ديوان الرئاسة هي التي تتم بناء‪ j‬على‬ ‫توجيهات السيد رئيس الجمهورية حسب الختصاصات الممنوحة له بموجب القانون ‪ ،‬خاصة‬ ‫وان المر المشار إليه آنفا قد صدر مخاطبا ‪ j‬جهة التنفيذ تحريريا‪ ،j‬عليه وحيث أن اختصاصات‬ ‫مجلس شورى الدولة رقم ‪ 65‬لسنة ‪ 1979‬المعدل بالقانون رقم ‪ 106‬لسنة ‪ .1989‬كما أن‬ ‫هذه المحكمة ل تختص بالقرارات الدارية التي تتخذ تنفيذا ‪ j‬لتوجيهات رئيس الجهورية وفقا ‪j‬‬ ‫لصلحياته الدستورية تطبيقا ‪ j‬لمنطوق المادة )‪ (7‬خامسا ‪ / j‬ب ‪ /‬وحيث أن القرار المطعون فيه‬ ‫قد صدر عن المدعي عليه تنفيذا ‪ j‬لمر ديوان الرئاسة فتكون دعوى المدعيين واجبه الرد لعدم‬ ‫اختصاص هذه المحكمة في نظر القرار المطعون فيه لذا قرر بالتفاق رد دعوى المدعيين(‪.‬‬

‫‪127‬‬

‫لســنة ‪ 1998‬قــانون وزارة التربيــة وبالمــادة )‪ (38‬منــه منــع‬ ‫المحـاكم مـن سـماع الـدعاوى الـتي تقـام علـى وزارة التربيـة‬ ‫والـدوائر التابعـة لهـا أو المـدارس أو المعاهـد لـذا قـرر الحكـم‬ ‫‪1‬‬ ‫()(‪.‬‬ ‫برد دعوى المدعي …‬ ‫ول شـــك ان هـــذة الســـتثناءات تتنـــافى مـــع مبـــدأ‬ ‫المشـروعية وضـرورة خضـوع الدارة للقـانون وتفتـح المجـال‬ ‫امـام تعسـفها وانتهـاك حقـوق الفـراد وحريـاتهم‪ .‬علوة علـى‬ ‫عـدم دسـتوريتها فقـد نـص الدسـتور العراقـي الصـادر عـام‬ ‫‪ 2005‬فــي المــاده ‪) 97‬يحظـــر النـــص فــي القـــوانين علــى‬ ‫تحصين اي عمل او قرار اداري من الطعن‪(.‬‬

‫فيه‬

‫سادسـا‪ :‬ان ليكـون للقـرار الداري طريقـا خاصـا للطعـن‬

‫اخــرج المشــرع فــي القــانون رقــم ‪ 106‬لســنة ‪1989‬‬ ‫)قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم ‪65‬‬ ‫لســنة ‪ .(1979‬وبعــد أن كــان منتظــرا منــه ان يبســط وليــة‬ ‫القضــاء الداري علــى جميــع المنازعــات الــتي تكــون الدارة‬ ‫طرفـا) فيهـا بوصـفها سـلطة عامـة‪ ،‬مـن اختصاصـات محكمـة‬ ‫القضــاء الداري العديــد مــن القــرارات الداريــة ممــا حــد مــن‬ ‫ســلطة القضــاء الداري ‪,‬اذ نصــت المــادة الســابعة‪ /‬البنــد‬ ‫خامســـا)‪ /‬الفقرتيـــن جــــ مـــن القـــانون علـــى اســـتبعاد‬ ‫) القـرارات الداريـة الـتي رسـم القـانون طريقـا) للتظلـم منهـا‬ ‫أو العتراض عليها أو الطعن فيها(‪.‬‬ ‫‪،‬‬ ‫ومن التشريعات التي رسم المشرع طريقا للطعن في‬ ‫القــرارات الداريــة الناشــئة عــن تطبيقهــا قــانون الصــلح‬ ‫الزراعـي رقـم ‪ 17‬لسـنة ‪ 1970‬وقـانون التقاعـد المـدني رقـم‬ ‫‪ 20‬لســنة ‪ 1970‬وقــانون الســتملك رقــم ‪ 12‬لســنة ‪1980‬‬ ‫الى غير ذلك من تشريعات يحفل بها النظام القانوني عين‬ ‫‪ ()1‬قرار محكمة القضاء الداري المرقم ‪ 60/2004‬والصادر في ‪ 22/9/2004‬غير منشور‬

‫‪128‬‬

‫لهــا المشــرع العراقــي مرجعــا للطعــن فيهــا امــام لجــان او‬ ‫مجالس ادارية ذات اختصاص قضائي‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫الشروط المتعلقه برافع دعوى اللغاء‬ ‫من المسلم به عدم قبول أي دعوى ما لم تكن لرافعها‬ ‫مصـلحة مـن أقامتهـا‪ ،‬ومـتى مـا قـامت المصـلحة عنـد رفـع‬ ‫الـدعوى‪ ،‬فل بـد أيضـا) مـن أن تتـوافر فيـه أهليـة المخاصـمة‬ ‫لدى القضاء ‪.‬‬ ‫المطلب الول‪ :‬شرط المصلحة‬ ‫المصـلحة شـرط أساسـي لقبـول الـدعاوى كافـة ومنهـا‬ ‫دعـوى اللغـاء أمـام محكمـة القضـاء الداري‪ ،‬تعـرف المصـلحة‬ ‫عمومــا) بأنهــا )الفــائدة أو المنفعــة الــتي يمكــن أن يحصــل‬ ‫عليهـــا رافعهـــا فـــي حالـــة إجـــابته إلـــى طلبـــه ()‪ (1‬ومـــن‬ ‫المستقر قضاء) أنه ل يقبل أي طلب أو دفع ل يكون لصاحبه‬ ‫فيه مصلحة قائمة يقرها القانون‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫)( د‪ .‬ماجد راغب الحلو ‪ ،‬مصدر سابق ‪ ،‬ص ‪. 319‬‬

‫‪129‬‬

‫إل أن المصـلحة فـي دعـوى اللغـاء تتميـز عـن تلـك الـتي‬ ‫تتطلبهـا الـدعاوى العاديـة أمـام المحـاكم العاديـة أو دعـوى‬ ‫القضاء الكامل ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬طبيعة المصحة في دعوى اللغاء‪:‬‬ ‫إذا كـان المسـتقر فـي قـوانين المرافعـات أن المصـلحة‬ ‫الـتي تـبرر قبـول الـدعوى يجـب أن تسـتند إلـى حـق اعتـدى‬ ‫عليــه أو مهــدد بالعتــداء عليــه‪ ،‬فــأن المصــلحة فــي دعــوى‬ ‫اللغـاء ل يشـترط فيهـا أن تسـتند إلـى حـق لرافعهـا اعتـدت‬ ‫عليه الدارة أو هددت بالعتداء عليه ‪.‬‬ ‫فقد درج الفقه والقضاء الداريان على أنه يكفي لقبول‬ ‫دعـوى اللغـاء تـوفر شـرط المصـلحة الشخصـية مباشـرة دون‬ ‫السـتناد إلـى حـق مكتسـب للطـاعن كمـا هـو الشـأن فـي‬ ‫القضاء المدني ‪.‬‬ ‫وعدم اشتراط استناد المصلحة في دعوى اللغاء إلى‬ ‫حــق للطــاعن أدى إلــى اتســاع ميــداينها بوصــفها دعــوى‬ ‫موضـوعية تخاصـم القـرارات الداريـة غيـر المشـروعة‪ ،‬بقصـد‬ ‫حماية مبدأ المشروعية ‪(1) .‬‬ ‫وعـزز هـذا التجـاه أن المشـرع الفرنسـي فـي القـانون‬ ‫الساسـي الـذي نظـم مجلـس الدولـة الفرنسـي الصـادر فـي‬ ‫‪ ،24/2/1872‬وفـي القـانون الحـالي فـي للمجلـس لـم يشـترط‬ ‫تـوفر المصـلحة لـدى الطـاعن فـي دعـوى اللغـاء ثـم ليـس‬ ‫للقضـاء أن يقيـد الـدعوى بهـذا الشـرط‪ ،‬ممـا دفـع جـانب مـن‬ ‫الفقه إلى القول بأن دعوى اللغاء دعوى حسبة ‪(2) .‬‬ ‫غيـر أن جـانب أخـر منهـم ذهـب إلـى أن صـمت المشـرع‬ ‫الفرنسـي عـن اشـتراط المصـلحة فـي دعـوى اللغـاء يعـود‬ ‫إلـى أنـه قـد تـرك لقضـاء مجلـس الدولـة أمـر تنظيـم دعـوى‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص ‪.184‬‬‫ د‪ .‬محمد عبد السلم مخلص –نظرية المصلحة في دعوى اللغاء – المصدر‬‫السابق – ص ‪.112‬‬

‫‪130‬‬

‫اللغـاء‪ ،‬فهـذه الـدعوى فـي معظـم أحكامهـا هـي مـن خلـق‬ ‫القضاء ‪(1) .‬‬ ‫وأيـا) كـان المـر فـأن القضـاء الداري فـي فرنسـا و مصـر و‬ ‫العــراق قــد اشــترط تــوافر المصــلحة لــدى الطــاعن باللغــاء‬ ‫لقبول دعواه ‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬أوصاف المصلحة في دعوى اللغاء‪:‬‬ ‫يشترط القضاء توافر أوصاف معينة في المصلحة حتى‬ ‫يتـم قبـول دعـوى اللغـاء‪ ،‬وتتحـدد هـذه الوصـاف فـي ضـرورة‬ ‫أن تكـون هـذه المصـلحة شخصـية ومباشـرة) مـن ناحيـة وأن‬ ‫تتعلق بمصلحة مادية أو أدبية من ناحية أخرى ‪.‬‬ ‫وقد اشترط المشرع العراقي في المادة السابعة من‬ ‫قـانون مجلـس شـورى الدولـة أن يكـون الطعـن المقـدم إلـى‬ ‫محكمــة القضــاء الداري مــن )ذي مصــلحة معلومــة وحالــة‬ ‫وممكنة … ( ‪.‬‬ ‫‪ .1‬المصلحة الشخصية المباشرة‪:‬‬ ‫اتفـق الفقـه والقضـاء علـى أن المصـلحة المـبررة لقبـول‬ ‫دعـوى اللغـاء أمـام القضـاء الداري لبـد أن تكـون مصـلحة‬ ‫شخصـية فل تقبـل الـدعوى مـن شـخص ل مصـلحة لـه فـي‬ ‫إلغاء القرار الداري‪ ،‬مهما كانت صلته بصاحب المصلحة ‪.‬‬ ‫فالمصـلحة الشخصـية هـي سـند قبـول دعـوى اللغـاء‬ ‫وهــي غايتهــا‪ ،‬ومــا تحقيــق المشــروعية فــي القــرار محــل‬ ‫الطعن سوى تأكيد هذه المصلحة وحمايتها ‪(2) .‬‬ ‫وتتضح المصلحة الشخصية من خلل الصلة الشخصية‬ ‫للمــدعي بــالقرار المطعــون فيــه والضــرر الــذي تســببه لــه‪،‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص ‪.540‬‬‫‪ -‬د‪ .‬طعيمة الجرف –المصدر السابق – ص ‪. 213‬‬

‫‪131‬‬

‫وبمعنـى آخـر أن يكـون الطـاعن فـي حالـة قانونيـة يـؤثر فيهـا‬ ‫القرار المطعون فيه تأثيرا) مباشرا) ‪.‬‬ ‫مــع ذلــك يجــوز أن تتحــد المصــلحة عنــد مجموعــة مــن‬ ‫الفـراد وتكـون المصـلحة شخصـية تـبرر قبـول دعـوى اللغـاء‪،‬‬ ‫مثلما هو الحال في مصلحة المنتفعين من مرفق عام تقرر‬ ‫إلغـاؤه ففـي هـذه الحالـة يجـوز أن ترفـع دعـوى واحـدة تجمـع‬ ‫هـؤلء الفـراد الـذين ل ينتمـون إلـى طائفـة أو جماعـة تتمتـع‬ ‫بالشخصية المعنوية ‪(1) .‬‬ ‫‪ .2‬المصلحة المادية والمصلحة الدبية‪:‬‬ ‫اسـتقر القضـاء الداري علـى أنـه يكفـي لقبـول دعـوى‬ ‫اللغاء أن يكون للطاعن مصلحة شخصية مباشرة‪ ،‬مادية أو‬ ‫أدبيــة‪ ،‬ومــن المثلــة علــى المصــلحة الماديــة " مصــلحة‬ ‫الطاعن بإلغـاء قرار الدارة المتعلق بغلـق محلـه التجاري‪ ،‬أو‬ ‫رفضها منحه رخصة مزاولة مهنة معينة " ‪.‬‬ ‫وتتمثـل المصـلحة الدبيـة بقـرارات الداريـة الـتي تمـس‬ ‫سـمعة الموظـف واعتبـاره‪ ،‬عنـدما يطلـب إلغـاء قـرار تـأديبه‬ ‫المقنـع علـى الرغـم مـن أنـه أحيـل علـى المعـاش بنـاء) علـى‬ ‫رغبتـه)‪ ،( 2‬أو كمـا لـو تعلـق القـرار بغلـق مكـان للعبـادة أو منـع‬ ‫ممارسة الشعائر الدينية فيه ‪.‬‬

‫‪ .3‬المصلحة المحققة والمصلحة المحتملة‪:‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫ ينظر في ذلك ‪:‬‬‫ د‪ .‬محمد ماهر أبو العينين – دعوى اللغاء أمام القضاء الداري – دار الكتب‬‫القانونية – ‪– 1998‬ص ‪.365‬‬ ‫ د‪ .‬محمد عبد السلم مخلص المصدر السابق – ص ‪.35‬‬‫ د‪ .‬طعيمة الجرف – المصدر السابق – ص ‪. 153‬‬‫ محكمة القضاء الداري المصري بتاريخ ‪ 18/1/1955‬المجموعة الجزء الثاني ‪-‬‬‫‪.1023‬‬

‫‪132‬‬

‫مــن المتفــق عليــه أنــه يجــب أن يكــون لرافــع الــدعوى‬ ‫مصـلحة محققـة حـتى يمكـن قبـول دعـوى اللغـاء‪ ،‬ويتحقـق‬ ‫ذلك بصفة عامة إذا حصل ضرر حال بمصلحة الطاعن سواء‬ ‫من الناحية المادية أو الدبية ‪.‬‬ ‫ويظهـر الشـك عنـدما تكـون المصـلحة محتملـة وعنـدما ل‬ ‫يكـون الضـرر واقعـا) فعل) علـى الطـاعن وإنمـا يحتمـل الوقـوع‬ ‫فترفع الدعوى ل لدفع الضرر الذي وقع بالفعل وإنما لتوقي‬ ‫الضرر قبل وقوعه ‪.‬‬ ‫وإذا نظرنــا إلــى اتجــاه المشــرع فــي الــدعاوى العاديــة‬ ‫نجــده قــد توســع فــي تفســير المصــلحة وســمح بقبــول‬ ‫المصلحة المحتملة على سبيل الستثناء لدفع ضرر محدق‬ ‫أو لستيثاق حق يخشى زوال دليله ‪.‬‬ ‫وإذا كـان المـر كـذلك فـي الـدعاوى العاديـة الـتي تسـتند‬ ‫فيهـا المصـلحة إلـى حـق فـأن التوسـع فـي شـرط المصـلحة‬ ‫فـي دعـوى اللغـاء يكـون مـن بـاب أولـى‪ ،‬ل سـيما أن انتظـار‬ ‫الطاعن حتى تصبح مصلحته محققة فيه مخاطرة من حيث‬ ‫احتمـال فـوات مـدة الطعـن وهـي قصـيرة غالبـا) ‪ .‬المـر الـذي‬ ‫دعـــى المشـــرع العراقـــي الـــى أجـــازة قبـــول المصـــلحة‬ ‫المحتملـة فـي دعـوى اللغـاء صـراحة وذلـك فـي الفقـرة )د (‬ ‫مــن المــادة الســابعة مــن قــانون مجلــس شــورى الدولــة‬ ‫المعـدل رقـم )‪ (65‬لسـنة ‪ 1979‬والـتي نصـت علـى )بنـاء علـى‬ ‫طعـــن ذي مصـــلحة معلومـــة وحالـــة ممكنـــة ومـــع ذلـــك‬ ‫فالمصــلحة المحتملــة تكفــي إذا كــان هنــاك مــا يــدعو إلــى‬ ‫التخوف من إلحاق ضرر بذوي الشأن( ‪.‬‬ ‫ومـن جـانب آخـر فـأن دعـوى اللغـاء مـن حيـث طبيعتهـا‬ ‫تنتمـي إلـى القضـاء الموضـوعي وتسـتهدف تحقيـق مصـلحة‬ ‫عامـة وهـذه المصـلحة محققـة دائمـا) لن الجماعـة يعنيهـا أن‬

‫‪133‬‬

‫تتـم المشـروعية علـى الـوجه الكمـل )‪،( 1‬وليـس فـي قضـاء‬ ‫محكمة القضاء الداري ما يخالف هذا التجاه ‪.‬‬ ‫ثالثا)‪ -‬وقت توفر المصلحة‪:‬‬ ‫ل خلف فـي ضـرورة تـوفر المصـلحة عنـد رفـع الـدعوى‬ ‫وإل حكـم بعـدم قبولهـا‪ ،‬ويظهـر الخلف حـول وجـوب اسـتمرار‬ ‫المصلحة حتى الفصل في الدعوى ‪.‬‬ ‫فقــد اســتقر مجلــس الدولــة الفرنســي علــى الكتفــاء‬ ‫بقيام المصلحة وقت رفع الدعوى وعدم اشتراط استمرارها‬ ‫إلـى وقـت الفصـل فيهـا ‪ .‬فـإذا زالـت هـذه المصـلحة يسـتمر‬ ‫في نظر الدعوى وإصدار حكمه ‪(1) .‬‬ ‫وأيـد الفقـه هـذا التـوجه مـن المجلـس علـى أسـاس أن‬ ‫دعــوى اللغــاء دعــوى موضــوعية تــوجه إلــى ذات القــرار‬ ‫الداري وتهــدف إلــى حمايــة مبــدأ المشــروعية وســيادة‬ ‫القانون وهي ترفع لتحقيق مصلحة الجماعة بالضافة إلى‬ ‫المصلحة الخاصة للطاعن ‪.‬‬ ‫أما مجلس الدولة المصري فقد تردد في أحكامه إذ أنه‬ ‫أخـذ أحيانـا) بضـرورة تـوفر المصـلحة فـي وقـت رفـع دعـوى ول‬ ‫يتطلب استمرارها حتى الفصل فيها ‪.‬‬ ‫ويعــود فــي أحيــان أخــرى ليشــترط وجــود المصــلحة‬ ‫واسـتمرارها لحيـن الفصـل فيهـا‪ ،‬ويبـدو أن هـذا التجـاه هـو‬ ‫الغـالب قـي القضـاء الداري المصـري‪ ،‬فقـد ذهبـت المحكمـة‬ ‫الداريــة العليــا فــي حكــم لهــا إلــى أنــه ‪ " :‬يشــترط لقبــول‬ ‫دعـوى اللغـاء أن يتـوافر فـي رافعهـا شـرط المصـلحة ويتعيـن‬ ‫تـوافر هـذا الشـرط مـن وقـت رفـع دعـوى لحيـن الفصـل فيهـا "‬ ‫‪(2) .‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ ينظر ‪:‬‬‫ سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص ‪.352‬‬‫ د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص ‪.298‬‬‫ د‪ .‬عبد الغني بسيوني المصدر السابق ‪ -‬ص ‪. 496‬‬‫ حكم المحكمة الدارية العليا رقم ‪ 1915‬بتاريخ ‪ 4/4/1987‬السنة ‪ 31‬ق‬‫المجموعة السنة الثانية والثلثون – ص ‪.118‬‬

‫‪134‬‬

‫ويؤيـد السـتاذ الـدكتور سـليمان محمـد الطمـاوي هـذا‬ ‫التجـاه فيقـول أنـه لعتبـارات عمليـة يفضـل المسـلك الـذي‬ ‫يشـترط اسـتمرار المصـلحة حـتى صـدور الحكـم فـي الـدعوى‬ ‫لن ذلـك يخفـف العبـء علـى كاهـل مجلـس الدولـة مـن ناحيـة‬ ‫ولن رقابـة قضـاء اللغـاء حديثـة نسـبيا) فـي مصـر مـن ناحيـة‬ ‫أخرى ‪(1) .‬‬ ‫وأيا) كانت التبريرات فقد جانب هذا التجاه الصواب نظرا)‬ ‫للطبيعــة الموضــوعية لــدعوى اللغــاء ودورهــا المهــم فــي‬ ‫الحفـاظ علـى مبـدأ المشـروعية الـتي تتطلـب اسـتمرار نظـر‬ ‫الـدعوى وأن زالـت المصـلحة الشخصـية لرافعهـا أثنـاء السـير‬ ‫فيهـــا لن هنـــاك مصـــلحة أخـــرى تتمثـــل بحمايـــة مبـــدأ‬ ‫المشروعية وهذه المصلحة تبقى ول تزول بزوال الولى ‪.‬‬ ‫ورغـم اننـا لـم نلمـس توجـة معيـن مـن القضـاء الداري‬ ‫فــي العــراق اتجــاه هــذا الموضــوع فأننــا نرجــو ان يشــترط‬ ‫القضـــاء تـــوافر المصـــلحة وقـــت رفعهـــا دون ان يتطلـــب‬ ‫اسـتمرارها حـتى انتهـاء الـدعوى لمـا فـي ذلـك مـن أثـر فـي‬ ‫احــترام مبــدأ المشــروعية وســيادة القــانون وتماشــيا) مــع‬ ‫طبيعـة دعـوى اللغـاء والحجيـة المطلقـة للحكـام الصـادرة‬ ‫فيها‪(2).‬‬ ‫أما حالة سحب الدارة لقرارها غير لمشروع أثناء سير‬ ‫الــدعوى فــأن المحكمــة تلــزم بــالتوقف عــن الفصــل فــي‬ ‫الـدعوى لن السـحب يعـدم القـرار المطعـون فيـه منـذ صـدوره‬ ‫فلــم يعــد محل) للطعــن فيــه وتصــبح المصــلحة فــي إلغــائه‬ ‫منتفية مما يتأذى معه الحكم بانتهاء الخصومة ‪.‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬شرط الهلية‬ ‫يشـترط فـي الطـاعن بالضـافة إلـى شـرط المصـلحة أن‬ ‫يكـون أهل) للتقاضـي‪ ،‬فـإذا لـم يكـن أهل) لمباشـرة الـدعوى‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي ‪ -‬المصدر السابق ‪ -‬ص ‪. 442‬‬‫ ينظر في نفس الرأي – د‪ .‬محمد العبادي – قضاء اللغاء مكتبة دار الثقافة –‬‫ص ‪.136‬‬

‫‪135‬‬

‫بنفسـه لنقـص فـي أهليتـه‪ ،‬تعيـن علـى القاضـي رد الـدعوى‬ ‫إذ أن صـاحب الصـفة فـي إقامتهـا فـي هـذه الحالـة نـائبه أو‬ ‫وصـيه ويتعيـن علـى هـذا الخيـر أن يـبرز الوثـائق القانونيـة‬ ‫الـتي تثبـت أنـه يتصـرف نيابـة عـن صـاحب المصـلحة فاقـد‬ ‫الهليـــة أو ناقصـــها قبـــل مباشـــرة الـــدعوى ‪ .‬وقـــد حـــدد‬ ‫المشـرع العراقـي سـن الرشـد باتمـام ثمـاني عشـرة سـنة‬ ‫ميلدية‪(1) .‬‬ ‫وقـد أوضـحت المـادة ‪ 46‬مـن القـانون المـدني العراقـي‬ ‫"كــل شــخص بلــغ ســن الرشــد متمتع ـا) بقــواه العقليــة غيــر‬ ‫محجـور عليـه يكـون كامـل الهليـة لمباشـرة حقـوقه المدنيـة‬ ‫" ‪(2) .‬‬ ‫وإذا كـان الطـاعن شـخص مـن أشـخاص القـانون الخـاص‬ ‫غير الطبيعية فل يجوز لها مباشرة حق التقاضي ما لم تكن‬ ‫متمتعة بالشخصية المعنوية ‪(3) .‬‬ ‫أمــا إذا كــان الطــاعن فــي القــرار الداري جهــة إداريــة‬ ‫فينصــرف عنــدئذ مفهــوم الهليــة إلــى معنــى الختصــاص‪،‬‬ ‫ويتولى رفع دعوى تجاوز حدود السلطة الشخص المعنوي‬ ‫الــذي يتبــع لــه المرفــق العــام صــاحب المصــلحة‪ ،‬وبطبيعــة‬ ‫الحال تحدد القوانين واللوائح السلطة المختصة التي يكون‬ ‫لها حق التقاضي باسم الجهة الدارية ‪.‬‬

‫المبحث الثالث‬ ‫تظلم صاحب الشأن‬ ‫يعد أسلوب التظلم الداري أحد الوسائل التي يمنحها‬ ‫المشـرع للفـراد للمطالبـة بعـدول الدارة عـن قـرار اتخـذته‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬

‫ المادة ‪ 106‬من القانون المدني العراقي ‪.‬‬‫ المادة ‪ 46‬من القانون المدني العراقي ‪.‬‬‫‪ -‬المادة ‪ 48‬من القانون المدني العراقي‪.‬‬

‫‪136‬‬

‫بحقهـم ‪ ,‬ومـن التشـريعات مـن جعـل طريـق التظلـم الداري‬ ‫أمـرا لبـد مـن سـلوكه ابتـداء) ‪ ،‬لكـي يمكـن بعـد ذلـك قبـول‬ ‫الطعون الموجهة ضد القرارات الدارية أمام القضاء الداري‬ ‫وهو ما تطلبه المشرع العراقي حينما اشترط لقبول الطعن‬ ‫فــي القــرار الداري أمــام محكمــة القضــاء الداري أن يكــون‬ ‫الطاعن قد سلك طريق التظلم أمام الدارة )‪. (1‬‬ ‫ويمكـن ان نعـرف التظلـم الداري بـأنه طلـب يتقـدم بـه‬ ‫صـاحب الشـأن إلـى الجهـة الداريـة الـتي أصـدرت القـرار أو‬ ‫إلـى الجهـة الرئاسـية لهـا يطلـب فيـه إعـادة النظـر فـي القـرار‬ ‫الداري بالغائه اوسحبه أو تعديله ‪.‬‬ ‫والتظلــم قــد يكــون اختياريــا عنــدما يلجــأ إليــه صــاحب‬ ‫المصـلحة لمطالبـة الدارة بإعـادة النظـر فـي قرارهـا دون أن‬ ‫يلزمــه القــانون بــذلك‪ .‬والتظلــم الختيــاري هــو الصــل فــي‬ ‫فرنســا ومصــر حيــث أن القاعــدة فيهــا أن التظلــم هــو أمــر‬ ‫اختياري ‪.‬‬ ‫كمــا قــد يكــون التظلــم وجوبيــا عنــدما يلــزم القــانون‬ ‫تقــديمه إلــى الجهــة الداريــة صــاحبة القــرار ويرتــب علــى‬ ‫إغفـاله رفـض قبـول الـدعوى‪ .‬ول يأخـذ المشـرع فـي فرنسـا‬ ‫ومصــر بــالتظلم الوجــوبي إل فــي حــالت اســتثنائية نصــت‬ ‫على وجوب استنفاذهذا لطريق قبل مراجعة القضاء‪.(2) .‬‬ ‫و فــي العــراق فقــد اشــترط المشــرع العراقــي فــي‬ ‫المـــادة)‪/ 7‬البنـــد ثانيـــا) ‪ /‬و( مـــن قـــانون مجلـــس شـــورى‬ ‫الدولــة المعــدل التظلــم الوجــوبي لــدى الجهــه الداريــة‬ ‫المختصــه قبــل رفــع دعــوى اللغــاء امــام محكمــة القضــاء‬ ‫الداري فقــد ورد انــه )يشــترط قبــل تقــديم الطعــن أمــام‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫ صالح إبراهيم احمد المتيوتي‪ ،‬شروط الطعن أمام محكمة القضاء الداري في العراق‪،‬‬‫مصدر سابق‪ ،‬ص ‪.154‬‬ ‫)(‪-‬نص المشرع في مصر في المادة )‪ (12‬من قانون مجلس الدولة رقم )‪ (47‬لسنة‬ ‫‪ 1972‬اشترطت التظلم من عدد من القرارات المتعلقة بالوظيفة العامة قبل رفع دعوى‬ ‫اللغاء بصددها‪.‬‬

‫‪137‬‬

‫محكمــة القضــاء الداري أن يتظلــم الطــاعن لــدى الجهــة‬ ‫الداريــة المختصــة الــتي عليهــا أن تبــت فــي التظلــم وفق ـا)‬ ‫للقـانون خلل ثلثيـن يومـا) مـن تاريـخ تسـجيل التظلـم لـديها‬ ‫وعنـد عـدم البـت فـي التظلـم أو رفضـه تقـوم محكمـة القضـاء‬ ‫الداري بتســـجيل الطعـــن لـــديها بعـــد اســـتيفاء الرســـم‬ ‫القانوني(‪.‬‬ ‫وهــذا التجــاه مــن المشــرع انمــا اراد بــه فســح‬ ‫المجـال للداره الـتي اصـدرت القـرار او الجهـه الرئاسـيه لهـا‬ ‫مراجعـة القـرار ‪ ,‬ومعالجـة عيـوبه بالغـائه او تعـديله اذا تـبين‬ ‫لهــا ان القــرار معيــب او مخــالف للقــانون ‪ .‬وبــذلك ينتهــي‬ ‫النــزاع بشــأنه بطريــق ايســر دون حاجــة الــى التقاضــي و‬ ‫اضاعة الوقت والجهد واحراج الدارة امام القضاء‪(1).‬‬ ‫ونـــرى ان التظلـــم الوجـــوبى الـــذي اشـــترطة‬ ‫المشـرع العراقـي للطعـن فـي القـرار الداري يجعـل القـرار‬ ‫المطلوب الطعن ضده من قبيل القرارات التمهيدية فل يجوز‬ ‫الطعــن فيــه باللغــاء حــتى يســلك صــاحب الشــأن طريــق‬ ‫التظلم ومن ثم الطعن في القرار الصادر فيه‪.‬‬ ‫علـى انـه وحـتى لتتمـادى الدارة فـي اطالـة مـدة‬ ‫النظـر فـي التظلـم لـدى الدارة فـانه يعتـبر فـوات ثلثيـن يومـا)‬ ‫مـن تسـجيل التظلـم دون ان تجيـب عنـه السـلطات الداريـة‬ ‫بمثابـة قـرار بالرفــض ويكـون ميعـاد رفـع الـدعوى فـي الطعـن‬ ‫امــام محكمــة القضــاء الداري خلل ســتين يومـا) مــن تاريــخ‬ ‫انقضــاء مــدة الثلثيــن يوم ـا) المــذكورة‪ ,‬او مــن تاريــخ رفــض‬ ‫التظلم رفضا صريحا ‪.‬‬ ‫ومـن الجـدير بالـذكر ان المشـرع العراقـي لـم يلـزم‬ ‫صــاحب الشــأن ان يتظلــم مــن القــرار الداري خلل فــترة‬ ‫محـددة قبـل الطعـن فـي صـحة القـرار الداري امـام محكمـة‬ ‫القضاء الداري ‪,‬بل ترك له الخيار بعد تبلغة او علمه بالقرار‬ ‫الداري ان يختـار وقـت تقـديم التظلـم ‪ .‬وهـذا التجـاة معيـب‬ ‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬عصام عبد الوهاب البرزنجي – مجلس شورى الدولة وميلد القضاء الداري –مجلة‬‫العلوم القانونيه –كلية القانون جامعة بغداد العدد الول ‪ 1990‬ص ‪166‬‬

‫‪138‬‬

‫من حيث انه يترك المراكز القانونية معلقة مده طويلة وهذا‬ ‫يتنافى مع الستقرار الواجب في العمل الداري ‪.‬‬ ‫كما ان المشرع لم يشترط التظلم الوجوبي فيما‬ ‫يتعلق برفع الدعاوى المتعلقة بحقوق الخدمة المدنية امام‬ ‫مجلس النظباط العام‪.‬‬ ‫غير ان المشرع اشترط قبل الطعن في القرار الداري‬ ‫الخاص بفرض العقوبة التظلم منه امام الجهة التي اصدرته‬ ‫خلل ثلثيــن يومــا مــن تاريــخ تبليــغ الموظــف بقــرار فــرض‬ ‫العقوبـة وعلـى هـذه الجهـه البـت فـي التظلـم خلل ثلثيـن‬ ‫يوما من تاريخ التظلم وعند عدم البت يعد ذلك رفضا للتظلم‬ ‫يجـوز عنـده الطعـن لـدى مجلـس النضـباط العـام خلل ثلثيـن‬ ‫يوما من تاريخ الرفض الصريح او الحكمي للتظلم‪(1).‬‬ ‫وعلـى اي حـال وحـتى يقـوم التظلـم بـدوره يجـب تـوفر‬ ‫شروط معينة هي ‪:‬‬ ‫‪ -1‬ان يقـدم التظلـم مـن صـاحب الشـأن الـذي اثـر القـرار‬ ‫المتظلـم منـه فـي مركـزه القـانوني أو مـن نـائبه القـانوني اذا‬ ‫ما كان ناقص الهلية ‪.‬‬ ‫‪ -2‬ان يــوجه التظلــم الــى متخــذ القــرار نفســه وهــو مــا‬ ‫يعرف بالتظلم الولئي أو يوجه الى رئيس متخذ القرار وهو‬ ‫مـا يـدعى بـالتظلم الرئاسـي أو يقـدم الـى لجنـة متخصصـة‬ ‫بالنظر في التظلم فيدعى بالتظلم الى اللجان الدارية ‪.‬‬ ‫‪ -3‬يجـــب ان يكـــون التظلـــم مـــن القـــرار مجـــديا) ‪ .‬أي ان‬ ‫يكـون فـي وسـع الدارة المقـدم اليهـا التظلـم تعـديل القـرار أو‬ ‫الغــائه أو ســحبه فل يجــوز التظلــم مــن قــرار منــع القــانون‬ ‫التظلم منه ‪.‬‬ ‫‪ -4‬ان يكــون التظلــم واضــحا) ودال) علــى القــرار المطعــون‬ ‫فيه وان يبين مقدمة انه يرغب في الغاء او سحب أو تعديل‬ ‫القـرار المتظلـم منـه وبيـان اوجـه القصـور الـتي تلحـق هـذا‬ ‫القـرار‪ .‬امـا اذا لـم تتضـمن عبـارات التظلـم دعـوى الدارة الـى‬ ‫العـدول عـن القـرار بـأن اكتفـى بطلـب الشـفقة والعطـف مـن‬ ‫‪ - 1‬تنظر المادة )‪ /15‬ثانيا ‪9‬من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام المعدل رقم ‪ 14‬لسنة ‪1991‬‬

‫‪139‬‬

‫الجهة الدارية المختصة فأن هذا ل يعد تظلما) ول يؤدي الى‬ ‫قطع ميعاد دعوى اللغاء )‪.(1‬‬ ‫‪ -5‬ان يقــع التظلــم علــى قــرار اداري نهــائي صــدر فعل) ‪،‬‬ ‫فل يجوز التظلم من العمال التحضيرية التي تسبق اصدار‬ ‫القرار او من قرار اداري غير نهائي )‪.(2‬‬

‫المبحث الرابع‬ ‫الشروط المتعلقة بميعاد رفع الدعوى‬ ‫حرص ـا) مــن المشــرع علــى اســتقرار الوضــاع الداريــة‬ ‫والمراكـز القانونيـة حـدد مـددا) معينـة يتـوجب علـى الطـاعن‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫)( د‪ .‬محمد رفعت عبد الوهاب ‪ ،‬د‪ .‬حسين عثمان محمد عثمان – المصدر السابق –‬ ‫ص ‪. 67‬‬ ‫)( د‪ .‬صبيح بشير مسكوني – المصدر السابق ‪ ،‬ص ‪. 380‬‬

‫‪140‬‬

‫اللـتزام بهـا‪ ،‬وهـذه المـدد مـن النظـام العـام ل يجـوز التفـاق‬ ‫على مخالفتها و ول يجوز بعد فواتها أن يقبل القضاء الطعن‬ ‫المـوجه ضـد القـرارات إذ تصـبح هـذه القـرارات حصـينة علـى‬ ‫اللغـاء‪ ،‬وعلـى المحكمـة أن تقضـي مـن تلقـاء نفسـها بعـدم‬ ‫قبـول الـدعوى إذا مـا رفـع إليهـا طعـن فـي قـرار إداري بعـد‬ ‫فوات هذا الميعاد ‪.‬‬ ‫وعنـدما يحـدد المشـرع هـذه المـدة يسـعى دائمـا) إلـى‬ ‫التوفيــق بيــن المصــلحة الخاصــة للطــاعن والصــالح العــام‪،‬‬ ‫فالمصـلحة الخاصـة تقتضـي أن يمنـح المشـرع الفـراد وقتـا)‬ ‫كافيـا) للطعـن فـي القـرارات الداريـة‪ ،‬بينمـا يتطلـب الصـالح‬ ‫العــام أن ل تطــول هــذه المــدة وأن ل تبقــي أعمــال الدارة‬ ‫مهـــددة باللغـــاء وأن تســـتقر الوضـــاع الداريـــة وتتحصـــن‬ ‫القــرارات الداريــة لــذلك نجــد المشــرع غالبـا) مــا يعمــد إلــى‬ ‫تحديد مواعيد قصيرة الجل ‪.‬‬ ‫المطلب الول‪ :‬بدء ميعاد الطعن‬ ‫اختلفـت التشـريعات فـي تحديـد مـدة الطعـن فـي دعـوى‬ ‫اللغاء فقد حددها المشرع الفرنسي في المر الصادر في‬ ‫‪ 31/7/1945‬الــذي أعــاد تنظيــم مجلــس الدولــة الفرنســي‬ ‫بشـهرين مـن تاريـخ نشـر القـرار الداري المطعـون فيـه فـي‬ ‫الجريــدة الرســمية أو النشــرات الــتي تعتمــدها المصــالح أو‬ ‫إعلن صاحب الشأن به ‪(1) .‬‬ ‫وفـي مصـر نصـت المـادة ‪ 24‬مـن قـانون مجلـس الدولـة‬ ‫رقــم ‪ 47‬لســنة ‪ 1972‬علــى أن‪ " :‬ميعــاد رفــع الــدعوى أمــام‬ ‫المحكمـة فيمـا يتعلـق بطلبـات اللغـاء سـتون يومـا) مـن تاريـخ‬ ‫نشـر القـرار الداري المطعـون فيـه فـي الجريـدة الرسـمية أو‬

‫‪1‬‬ ‫ القانون الصادر في فرنسا بتاريخ ‪ 7/6/1956‬والخاص بتحديد مدد رفع الدعاوى أبقى‬‫الوضع السابق في ظل المر الصادر في ‪ 31/7/1945‬وحدد مدد التقاضي وجعلها جميعا ‪j‬‬ ‫شهرين كقاعدة عامة لجميع الدعاوى عدا ما نص عليه صراحة وكذلك فعل المرسوم‬ ‫الصادر في ‪. 11/1/1965‬‬ ‫‪. Andre de laubadere op – cit، P 557-558 -‬‬

‫‪141‬‬

‫النشــرات الــتي تصــدرها المصــالح العامــة أو إعلن صــاحب‬ ‫الشأن " ‪.‬‬ ‫أمــا فــي العــراق فنجــد أن الحالــة تختلــف حيــث أن‬ ‫المشرع العراقي لم يحدد سريان ميعاد إقامة دعوى اللغاء‬ ‫بتاريـــخ نشـــر القـــرار الداري أو إعلنـــه )التبليـــغ( بحســـب‬ ‫الحـوال‪ ،‬وإنمـا حـدد هـذا السـريان مـن تاريـخ تقـديم التظلـم‬ ‫مـن قبـل صـاحب المصـلحة حيـث أن )المـادة ‪ /7‬البنـد ثانيـا) ف‬ ‫و( مـن قـانون مجلـس شـورى الدولـة المعـدل اشـترطت قبـل‬ ‫إقامــة الــدعوى أمــام محكمــة القضــاء الداري أن يتظلــم‬ ‫صـاحب الطعـن لـدى الجهـة الداريـة المختصـة والـتي يجـب‬ ‫عليهــا أن تبــت فــي التظلــم خلل ثلثيــن يومــا) مــن تاريــخ‬ ‫تسجيل التظلم لديها فإذا ما انتهت هذه المدة دون أن تقوم‬ ‫الدارة بــالبت فــي التظلــم عــد ذلــك رفض ـا) للتظلــم وعلــى‬ ‫صـاحب المصـلحة إقامـة دعـواه خلل سـتين يومـا) مـن تاريـخ‬ ‫انتهـاء الثلثيـن يومـا) الـتي حـددها المشـرع للدارة لكـي تبـت‬ ‫في التظلم وفي حالة عدم مراعاته هذه المدة فان محكمة‬ ‫القضــاء الداري تقــرر عــدم قبــول الــدعوى ال ان صــاحب‬ ‫الشــأن يســتطيع المطالبــة بــالتعويض عــن الضــرار الــتي‬ ‫اصـابته مـن جـراء القـرار الداري المعيـب امـام القضـاء العـادي‬ ‫ولــو انتهــت مــدة الطعــن باللغــاء امــام محكمــة القضــاء‬ ‫الداري ‪.‬‬ ‫وقـد بينـا سـابقا ان المشـرع العراقـي لـم يلـزم صـاحب‬ ‫الشـأن ان يتظلـم مـن القـرار الداري خلل فـترة محـددة ‪,‬بـل‬ ‫تـرك لـه الخيـار بعـد تبلغـة او علمـه بـالقرار الداري ان يختـار‬ ‫وقـت تقـديم التظلـم ‪ .‬وسـبق ان بينـا ان هـذا التجـاة معيـب‬ ‫من حيث انه يترك المراكز القانونية معلقة مده طويلة وهذا‬ ‫يتنافى مع الستقرار الواجب في العمل الداري ‪.‬‬ ‫أما بالنسبة للطعن في القرارات الخاصة بفرض‬ ‫العقوبـات التأديبيـة أمـام مجلـس النضـباط العـام فـان )المـادة‬ ‫‪ 15‬ف ‪ (2‬مــن قــانون انضــباط مــوظفي الدولــة رقــم )‪(14‬‬

‫‪142‬‬

‫لســنة المعــدل ‪ 1991‬قــد أوجــب قبــل تقــديم الطعــن لــدى‬ ‫المجلـس التظلـم مـن القـرار لـدى الجهـة الـتي أصـدرته خلل‬ ‫ثلثيـن يومـا) مـن تاريـخ تبليـغ الموظـف بقـرار فـرض العقوبـة‬ ‫وعلـى الجهـة المـذكورة البـت فـي بـالتظلم خلل ثلثيـن يومـا)‬ ‫فــإذا انتهــت هــذه المــدة دون أن تبــت فيــه عــد ذلــك رفض ـا)‬ ‫للتظلـم‪ ،‬وفـي هـذه الحالـة فـان الفقـرة )‪ (3‬مـن نـص المـادة‬ ‫المــذكورة تشــترط أن يقــدم الطعــن لــدى مجلــس النضــباط‬ ‫العــام خلل ثلثيــن يوم ـا) مــن تاريــخ تبليــغ المتظلــم برفــض‬ ‫التظلم حقيقة أو حكما)‪.‬‬ ‫في حين لم يستلزم المشرع التظلم من القرارات‬ ‫المتعلقـة بحقـوق الخدمـة المدنيـة فقـد اوجبـت المـادة )‪(59‬‬ ‫مـن قـانون الخـدمه المدنيـة رقـم ‪ 24‬لسـنة ‪ 1960‬الطعـن امـام‬ ‫مجلس النضباط العام خلل مدة ثلثين يوما من تاريخ تبلغ‬ ‫الموظـف بـالقرار اذا كـان داخـل العـراق وسـتين يومـا اذا كـان‬ ‫خارج العراق‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬تجاوز ميعاد الطعن باللغاء‬ ‫علـى الرغـم مـن أن القـانون حـدد مـدة الطعـن وجعلهـا‬ ‫سـتين يومـا) مـن تاريـخ انتهـاء مـدة الثلثيـن يومـا المقـررة للبـت‬ ‫فـي التظلـم حقيقـة او حكمـا فـأن هنـاك حـالت معينـة تـؤثر‬ ‫فـي هـذا الميعـاد وتعمـل علـى إطـالته وسـنعرض لهـم هـذه‬ ‫الحالت ‪(1) .‬‬ ‫أول)‪ -‬القوة القاهرة‪:‬‬

‫‪1‬‬

‫ استقر القضاء الداري في فرنسا و مصر على أن التظلم الداري يقطع ميعاد دعوى‬‫اللغاء‪ ,‬والتظلم الذي يقطع ميعاد الدعوى هو التظلم الداري الول ول قيمة بأية‬ ‫تظلمات لحقة على التظلم الذي قدم لول مرة‪ ،‬وليمكن اعتبار التظلم في العراق‬ ‫قاطعا لميعاد الطعن لنة شرط من شروط قبول الدعوى ‪.‬‬

‫‪143‬‬

‫القـوة القـاهرة تحـول بيـن المـدعي وبيـن قـدرته علـى‬ ‫إقامة الدعوى أمام القضاء لذلك استقر القضاء الداري في‬ ‫مختلـف الـدول علـى أن تقـف المـدة المحـددة للطعـن ول يبـدأ‬ ‫ســـريان مـــدة الطعـــن باللغـــاء إل بعـــد زوال هـــذه القـــوة‬ ‫القاهرة ‪.‬‬ ‫ويقصـد بـالقوة القـاهرة كـل عـذر قهـري غيـر متوقـع يمنـع‬ ‫صــاحب المصــلحة مــن رفــع دعــواه إلــى القضــاء ول يكــون‬ ‫حصول هذا العذر بسبب خطأ صاحب الشأن ‪.‬‬ ‫ويـترتب على القـوة القـاهرة تجميـد الميعاد أو وقفـه عـن‬ ‫السـريان وهـذا يعنـي أنـه يتعيـن احتسـاب المـدة السـابقة‬ ‫علـى قيـام القـوة القـاهرة ثـم إكمالهـا بعـد زوالهـا حـتى نهايـة‬ ‫الميعـاد ‪ (1) .‬وهـو مـا يختلـف عـن انقطـاع الميعـاد حيـث تبـدأ‬ ‫مــدة جديــده للطعــن بعــد زوال ســبب النقطــاع ول يتــم‬ ‫احتساب المدة السابقة علية‪.‬‬ ‫والقضــاء هــو الــذي يحــدد تــوفر أو عــدم تــوفر القــوة‬ ‫القـاهرة‪ ،‬مستخلصـا) ذلـك مـن ظـروف كـل قضـية‪ ،‬وفـي هـذا‬ ‫المجال قضت المحكمة الدارية العليا في مصر بأن المرض‬ ‫العقلـي مـن العـذار الـتي ترقـى إلـى مرتبـة القـوة القـاهرة‬ ‫الـتي تمنـع العامـل مـن مباشـرة دعـوى اللغـاء فـي ميعادهـا‬ ‫القــانوني‪ (2)،‬كــذلك قضــت بــأن العتقــال يمثــل قــوة قــاهرة‬ ‫من شأنها أن توقف سريان التقادم ‪(3) .‬‬ ‫وفـي هـذاالمجال قضـت الهيئة العامـة لمجلـس شـورى‬ ‫الدولــة فــي حكمهــا الصــادر فــي ‪ 12/7/2004‬بــان الحــرب‬ ‫وعـدم اسـتتباب المـن عـذر يقطـع مـدة الطعـن امـام محكمـة‬ ‫القضـاء الداري فقـد ورد ‪ ):‬لـدى التـدقيق والمداولـة وجـدت‬ ‫الهيئة العامة في مجلس شورى الدولة أن الطعن التميزي‬ ‫مقـدم ضـمن المـدة القانونيـة قـررت قبـوله شكل) ولـدى عطـف‬ ‫‪1‬‬ ‫ د‪ .‬سامي جمال الدين – المنازعات الدارية – منشأة المعارف السكندرية – ‪– 1984‬‬‫ص ‪.199‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ طعن إداري ‪ 352‬لسنة ‪ 23‬ق جلسة ‪ 3/12/1971‬المجموعة – ص ‪.127‬‬‫‪3‬‬ ‫ طعن إداري ‪ 1566‬لسنة ‪ 39‬ق جلسة ‪.8/5/1994‬‬‫‪ -‬د‪ .‬ماهر أبو العينين – المصدر السابق – ص ‪.602‬‬

‫‪144‬‬

‫النظــر فــي الحكــم المميــز وجــد انــه غيــر صــحيح ومخــالف‬ ‫للقـــانون‪ ،‬ذلـــك أن المـــدعي )المميـــز( ‪ ...‬قـــدم التظلـــم‬ ‫بتاريــخ ‪ 18/11/2003‬ورد تظلمــه بتاريــخ ‪ 22/11/2003‬وأقــام‬ ‫الــدعوى امــام محكمــة القضــاء الداري بتاريــخ ‪12/2/2004‬‬ ‫ونظــرا) للظــروف غيــر العتياديــة الــتي مــر بهــا القطــر خلل‬ ‫المـدة مـن ‪ 2003 / 20/3‬لغايـة ‪ 31/12/2003‬نتيجـة الحـرب ومـا‬ ‫تلهــا مــن أعمــال وعــدم اســتتباب المــن وخطــورة التنقــل‬ ‫وصعوبة مراجعة المحاكم ودوائر الدولة وحيث سبق للهيئة‬ ‫العامـة فـي مجلـس شـورى الدولـة أن اتخـذت قـرارات عـدة‬ ‫بعـدم التقيـد بالمـدد القانونيـة للطعـن المـذكور أعله تطبيقـا)‬ ‫لقواعـد العدالـة فكـان علـى المحكمـة ملحظـة هـذه الجهـة‬ ‫واحتسـاب مـدة السـتين يومـا) لتقـديم الطعـن بـالقرار الداري‬ ‫الصـــادر اعتبـــارا) مـــن تاريـــخ ‪ 2/1/2004‬باعتبـــار أن يـــوم‬ ‫‪1/1/2004‬عطلــة رســمية ونظــرا) لقيــام المــدعي )المميــز (‬ ‫بتقــديم طعنــه إلــى المحكمــة فــي ‪ 12/2/2004‬فيكــون قــد‬ ‫أقامهــا ضــمن مــدة الســتين يومــا) المنصــوص عليهــا فــي‬ ‫البنــد )ثانيــا) الفقــرة ز( مــن المــادة )‪ (7‬مــن قــانون مجلــس‬ ‫شـورى الدولـة رقـم )‪ (65‬لسـنة ‪ 1979‬وبنـاء) علـى مـا تقـدم قـرر‬ ‫نقـض الحكـم المميـز وإعـادة الـدعوى إلـى محكمتهـا للفصـل‬ ‫‪1‬‬ ‫()(‬ ‫فيها وفق ما يتراى لها من أسباب …‬ ‫ثانيا)‪ -‬رفع الدعوى إلى محكمة غير مختصة‪:‬‬ ‫جـرى القضـاء الداري فـي فرنسـا ومصـر علـى أن رفـع‬ ‫الـدعوى أمـام جهـة قضـائية غيـر مختصـة يقطـع سـريان مـدة‬ ‫الطعـن أمـام القضـاء الداري )‪ (2‬ويسـتمر هـذا النقطـاع حـتى‬ ‫صـدور حكـم بعـدم الختصـاص وصـيرورته نهائيـا) حيـث يسـري‬ ‫الميعـاد الجديـد‪ .‬ول يـؤثر هـذا الخطـأ فـي الختصـاص فـي‬ ‫الميعـاد إل مـرة واحـدة )‪ (3‬والحكمـة مـن هـذا النقطـاع فـي‬ ‫الميعـاد ل ترجـع إلـى أن رافـع الـدعوى قـد كشـف عـن رغبتـه‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬

‫)( قرار مجلس شورى الدولة المرقم ‪/15‬إداري‪/‬تمييز‪ 2004/‬الصادر في ‪12/7/2994‬‬ ‫غير منشور‬ ‫ د‪ .‬عثمان خليل – المصدر السابق – ص ‪. 214‬‬‫‪ -‬د‪ .‬عثمان خليل ‪ -‬المصدر السابق – ص ‪. 214‬‬

‫‪145‬‬

‫فـي مهاجمـة القـرار المطعـون فيـه وإنمـا لن الـدعوى فـي‬ ‫هذه الحالة هي بمثابة تظلم قدم في الميعاد للدارة‪.‬‬ ‫ويشـترط فـي رفـع الـدعوى إلـى محكمـة غيـر مختصـة‬ ‫حـتى يكـون صـالحا) لقطـع ميعـاد دعـوى اللغـاء أن يتـم رفـع‬ ‫الـدعوى فـي الميعـاد العـادي لرفـع دعـوى اللغـاء أي خلل‬ ‫مدة الستين يوم ا) من تاريخ نشر القرار أو إعلنه أو العلم به‬ ‫علما) يقينيا)‪.‬‬ ‫وكـذلك يجـب أن يـبين رافـع الـدعوى انـه يختصـم جهـة‬ ‫الدارة الـتي أصـدرت القـرار أو الجهـة الداريـة الرآسـية لهـا‬ ‫ويطلـب فيهـا إلغـاء القـرار أو تعـديله‪ ،‬فمـن الضـروري أن يصـل‬ ‫إلـى الدارة طلـب المـدعى و إل فلــن يكـون لـه اثـر قياسـيا)‬ ‫بالتظلمات المقدمة إلى جهات إدارية مختصة‪.‬‬

‫‪146‬‬

‫ثالثا‪ -‬طلب المساعدة القضائية‪:‬‬ ‫قـد يرغـب الفـرد بـالطعن أمـام القضـاء الداري إل أنـه ل‬ ‫يملك مصاريف الدعوى ولكي ل تذهب حقوقه سدى يتقدم‬ ‫بطلـب المسـاعدة القضـائية لعفـائه مـن الرسـوم القضـائية‬ ‫وفـي هـذه الحالـة ينقطـع ميعـاد رفـع الـدعوى‪ ،‬ويظـل هـذا‬ ‫الميعـاد مقطوعـا) حـتى يصـدر القـرار فـي طلـب العفـاء مـن‬ ‫الرسم ‪(1) .‬‬ ‫وقـد سـاوى القضـاء الداري المقـارن مـن حيـث الثـر بيـن‬ ‫طلب العفاء من الرسوم القضائية والتظلم‪ ،‬إذ يقف سريان‬ ‫الميعاد ما دامت الجهة القضائية المختصة تبحث في طلب‬ ‫العفـاء‪ ،‬ولكـن إذا مـا صـدر القـرار وجـب رفـع الـدعوى خلل‬ ‫الستين يوما) التالية لصدوره ‪(2) .‬‬ ‫المطلب الثالث‪ :‬أثر انتهاء ميعاد الطعن‬ ‫إذا مـا انقضـى ميعـاد الطعـن باللغـاء‪ ،‬سـقط الحـق فـي‬ ‫رفـع دعـوى اللغـاء وأصـبح القـرار الداري محصـنا)‪ ،‬فـإذا رفـع‬ ‫صـاحب الشـأن الـدعوى بعـد هـذا الميعـاد فلجهـة الدارة أن‬ ‫تـدفع بعـدم قبـول الـدعوى‪ ،‬إل أن هـذا المبـدأ ليـس مطلقـا)‬ ‫ويجــب التمييــز فــي هــذا المجــال بيــن القــرارات الفرديــة‬ ‫والقرارات التنظيمية ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬القرارات الفردية‪:‬‬ ‫إذا كـان القـرار الداري فرديـا) امتنـع علـى الفـراد الطعـن‬ ‫فيـه بعـد فـوات ميعـاد الطعـن‪ ،‬وكـذلك ل تسـتطيع الدارة أن‬ ‫تسـحبه أو تلغيـه إذا مـا رتـب حقوقـا) مكتسـبة‪ ،‬حفاظـا) علـى‬ ‫المصلحة العامة التي تتطلب استقرار الوضاع الدارية ولو‬ ‫كان القرار غير مشروع‪.‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪. Andre de laubadere Op cit P 560 -1‬‬ ‫ حكم المحكمة الدارية العليا طعن إداري رقم ‪ 1655‬لسنة ‪ 2‬ق جلسة ‪14/12/1957‬‬‫‪ .‬أشار إليه د‪ .‬ماهر أبو العينين – المصدر السابق – ص ‪. 577‬‬

‫‪147‬‬

‫ومـع ذلك فقد استقر القضـاء الداري فـي فرنسا ومصر‬ ‫علـى اسـتثناء بعـض القـرارات وأجـاز سـحبها أو إلغائهـا برغـم‬ ‫انقضاء مدة الطعن ومنها ‪:‬‬ ‫‪- 1‬القـــرارات المقيـــدة للحريـــة‪ :‬أجـــاز القضـــاء إداري‬ ‫الطعـن بـالقرارات الداريـة المقيـدة للحريـة رغـم انقضـاء مـدة‬ ‫الطعـن )‪ ،( 1‬فـإذا أوقـف شـخص دون أن يكـون قـرار تـوقيفه‬ ‫مشـروعا) يسـتطيع الطعـن فـي هـذا القـرار دون التقيـد بمـدة‬ ‫الطعن المحددة قانونا) ما دام الشخص موقوفا)‪.‬‬ ‫‪- 2‬القـرار المنعـدم‪ :‬يسـتثنى مـن التقيـد بميعـاد الطعـن‬ ‫باللغــاء الطعــن بــالقرارات المعدومــة‪ ،‬فــإذا أصــيب القــرار‬ ‫الداري بعيـب جـوهري مـن شـانه أن يجـرد القـرار مـن صـفته‬ ‫كتصـرف قـانوني لينـزل بـه إلـى مرتبـة العمـل المـادي‪ ،‬عنـدها‬ ‫يجــوز لــذوي الشــأن الطعــن فــي هــذا القــرار دون التقيــد‬ ‫بالمواعيد والجراءات المقررة لرفع دعوى اللغاء‪.‬‬ ‫ومـن قبيـل القـرار المنعـدم القـرار الـذي يصـدر مـن فـرد‬ ‫عادي أو من هيئة غير مختصة بإصداره أصل) أو أن يصدر عن‬ ‫سلطة في أمور هي من اختصاص سلطة أخرى ‪.‬‬ ‫‪- 3‬القـرارات السـلبية‪ :‬القـرار السـلبي هـو ذلـك الـذي ل‬ ‫يصـدر فـي شـكل الفصـاح الصـريح عـن إرادة بإنشـاء المركـز‬ ‫القـانوني أو تعـديله أو إنهـائه‪ ،‬بـل تتخـذ الدارة موفقـا) سـلبيا)‬ ‫من التصرف في أمر كان الواجب على الدارة أن تتخذ إجراء)‬ ‫فيـه طبقـا) للقـانون واللـوائح‪ ،‬فسـكوت الدارة عـن الفصـاح‬ ‫عـن إرادتهـا بشـكل صـريح يعـد بمثابـة قـرار إداري مسـتمر ل‬ ‫يتقيد بمعياد معين للطعن‪.‬‬ ‫‪- 4‬القـــرارات الداريـــة المبنيـــة علـــى ســـلطة مقيـــدة‪:‬‬ ‫القـرارات الداريـة الـتي تصـدر بنـاء) علـى سـلطة مقيـدة بحيـث‬ ‫ل يـترك المشـرع للدارة حريـة التقـدير فيهـا‪ ،‬يكـون للدارة أن‬ ‫ترجع في هذه القرارات إذا أخطأت في تطبيق القانون دون‬

‫‪1‬‬

‫‪ -‬ماجد راغب الحلو ـ المصدر السابق ـ ص ‪. 332‬‬

‫‪148‬‬

‫التقيـد بمـدة‪ ،‬كـذلك يجـوز للفـراد أن يطعنـوا فـي مثـل هـذه‬ ‫القرارات دون التقيد بمدة الطعن باللغاء‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬القرارات التنظيمية‪:‬‬ ‫أطــردت أحكــام مجلــس الدولــة الفرنســي زمن ـا) طــويل)‬ ‫علــى رفــض طعــون اللغــاء فــي القــرارات التنظيميــة علــى‬ ‫أسـاس أنهـا تقـوم بحسـب الصـل فيهـا علـى إنشـاء وتعـديل‬ ‫وإنهاء المراكز القانونية العامة غير الشخصية ولهذا فأنها ل‬ ‫تصلح موضوعا) لطعون اللغاء ‪.‬‬ ‫غيــر أن منــذ عــام ‪ 1907‬تغيــر موقــف المجلــس فقــرر‬ ‫بـاطراد أنـه علـى الرغـم مـن الطبيعـة التشـريعية للـوائح فأنهـا‬ ‫مـا تـزال بحكـم مصـدرها أعمـال) إداريـة تصـلح بـذاتها للطعـن‬ ‫باللغاء ‪(1) .‬‬ ‫والقاعدة العامة المستقرة بالنسبة للقرارات التنظيمية‬ ‫أن الدارة تملــك تعــديلها وإلغائهــا فــي أي وقــت ومــن دون‬ ‫التقيـد بمواعيـد الطعـن‪ ،‬علـى اعتبـار أنهـا تولـد مراكـز قانونيـة‬ ‫موضـوعية عامـة ول تنشـئ بـذاتها حقوقـا) مكتسـبة يمكـن أن‬ ‫يحتج بها على الدارة ‪.‬‬ ‫أمــا بالنســبة للفــراد فقــد اســتقر القضــاء الداري فــي‬ ‫فرنسا ومصر على أن انتهاء ميعاد الطعن ل يمنع من أمكان‬ ‫تقـديم الطلـب إلـى الدارة لعـادة النظـر فـي القـرار اللئحـي‬ ‫ثـم الطعـن فـي رفـض الدارة لهـذا الطلـب فـي حـالت معينـة‬ ‫منهــا ‪ :‬صــدور تشــريع لحــق علــى اللئحــة يتعــارض مــع‬ ‫اللئحــة‪ ،‬وحالــة تغيــر الســباب الــتي صــدرت اللئحــة علــى‬ ‫أساسها ‪(2).‬‬ ‫كمـا يملـك الفـراد الطعـن باللئحـة بطريـق غيـر مباشـر‬ ‫ودون التقيــد بميعــاد اللغــاء عنــد تطبيقهــا علــى الحــالت‬ ‫الفرديـة أي بطلـب إلغـاء القـرارات الفرديـة الصـادرة تطبيقـا)‬ ‫للئحة المعيبة‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪Gean Rivero op cit P 264 -2‬‬ ‫‪. Andre de laubadere Op cit P 586-587 -3‬‬ ‫‪.‬‬

‫‪149‬‬

‫الفصل الثاني‬ ‫أوجه الطعن باللغاء‬ ‫بعد أن يبحث القضاء الداري في اختصاصه بنظر‬ ‫الدعوى وتوفر الشروط الشكلية لقبولها‪ ،‬ينتقل إلى فحص‬ ‫موضوع الدعوى والبحث في أوجه إلغاء القرار المطعون‬ ‫فيه وهل خالف القانون أو وافقه ‪.‬‬ ‫وقد ظهرت أوجه اللغاء أو السباب التي يستند إليها‬ ‫الطاعن للغاء القرار الداري بجهود مجلس الدولة‬ ‫الفرنسي خلل تطور تدريجي طويل ‪ .‬وأول ما ظهر فيها‬ ‫عيب عدم الختصاص ثم ظهر عيب الشكل ثم عيب الغاية‬ ‫أو انحراف السلطة ثم عيب المحل أو مخالفة القانون‬ ‫بالمعنى الضيق‪ ،‬وأخيرا) عيب السبب الذي ظهر متأخرا) ‪.‬‬ ‫)‪(1‬‬

‫‪1‬‬

‫‪De Laubadere op .cit، p 266 -1‬‬

‫‪.‬‬

‫‪150‬‬

‫وإذا كان ظهور أوجه اللغاء في فرنسا بفضل القضاء‪،‬‬ ‫فإن ظهورها في مصر)‪ (1‬والعراق كان دفعة واحدة بنص‬ ‫المشرع ‪.‬‬ ‫فقد نص المشرع العراقي في المادة السابعة ‪ /‬ثانيا)‬ ‫من القانون رقم ‪ 106‬لسنة ‪) 1989‬قانون التعديل الثاني‬ ‫لقانون مجلس شورى الدولة رقم ‪ 65‬لسنة ‪: ( 1979‬‬ ‫)) يعتبر من اسباب الطعن بوجه خاص ما يلي‪:‬‬ ‫‪ -1‬ان يتضمن المر او القرار خرقا) او مخالفة للقانون او‬ ‫النظمة والتعليمات‪.‬‬ ‫‪ -2‬ان يكون المر او القرار قد صدر خلفا) لقواعد‬ ‫الختصاص او معيبا) في شكله‪.‬‬ ‫‪ -3‬ان يتضمن المر او القرار خطأ في تطبيق القوانين‬ ‫او النظمة او التعليمات او تفسيرها او فيه اساءة او تعسف‬ ‫في استعمال السلطة ويعتبر في حكم القرارات او الوامر‬ ‫التي يجوز الطعن فيها رفض او امتناع الموظف او الهيئات‬ ‫في دوائر الدولة والقطاع الشتراكي عن اتخاذ قرار او امر‬ ‫كان من الواجب عليه اتخاذه قانونا) ((‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ تنص المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة رقم ‪ 47‬لسنة ‪ 1972‬المصري ‪" :‬‬‫يشترط في طلبات إلغاء القرارات الدارية النهائية ان يكون مرجع الطعن عدم‬ ‫الختصاص او عيبا ‪ j‬في الشكل أو مخالفة القوانين أو اللوائح أو الخطأ في تطبيقها أو‬ ‫تأويلها أو إساءة استعمال السلطة " ‪.‬‬

‫‪151‬‬

‫وفي هذا الجزء من الدراسه سنبحث في عيوب القرار‬ ‫الداري او اوجه الطعن باللغاء امام محكمة القضاء‬ ‫الداري‪.‬‬ ‫المبحث الول‬ ‫عيب عدم الختصاص‬ ‫عيب عدم الختصاص أول العيوب التي أخذ بها مجلس‬ ‫الدولة الفرنسي للطعن باللغاء لما يتمتع به من أهمية‬ ‫كبيرة لكونه يتعلق بتحديد اختصاصات كل موظف عام أو‬ ‫هيئة إدارية من جهة‪ ،‬ولنه أكثر عيوب القرار الداري‬ ‫وضوحا) من جهة أخرى ‪.‬‬ ‫فمن الجدير بالذكر أن توزيع الختصاصات بين الجهات‬ ‫الدارية من الفكار الساسية التي يقوم عليها نظام‬ ‫القانون العام ويراعي فيها مصلحة الدارة التي تستدعي‬ ‫أن يتم تقسيم العمل حتى يتفرغ كل موظف لداء المهام‬ ‫المناطة به على أفضل وجه‪ ،‬كما أن قواعد الختصاص‬ ‫تحقق مصلحة الفراد من حيث أنها تسهل توجه الفراد‬ ‫إلى أقسام الدارة المختلفة وتساهم في تحديد‬ ‫المسؤولية الناتجة عن ممارسة الدارة لوظيفتها ‪.‬‬ ‫المطلب الول‪ :‬تعريف عيب عدم الختصاص‬ ‫استقر الفقه والقضاء الداري على تعريف عيب عدم‬ ‫الختصاص في دعوى اللغاء بأنه عدم القدرة على مباشرة‬ ‫عمل قانوني معين لن المشرع جعله من اختصاص سلطة‬ ‫أخرى طبقا) للقواعد المنظمة للختصاص ‪(1) .‬‬ ‫وبسبب هذا التعريف فقد شبه بعض الفقهاء قواعد‬ ‫الختصاص في القانون العام بقواعد الهلية في القانون‬ ‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬محمد ماهر أبو العينين – المصدر السابق – ص ‪. 24‬‬‫د‪ .‬خالد سمارة الزعبي – القرار الداري – الطبعة الولى – عمان ‪ – 1993‬ص ‪. 65‬‬

‫‪152‬‬

‫الخاص لن كلهما يقوم في الساس على القدرة على‬ ‫مباشرة التصرف القانوني ‪.‬‬ ‫إل أن الختلف يتضح من حيث المقصود في كل‬ ‫منهما‪ ،‬فالهدف من قواعد الختصاص هو حماية المصلحة‬ ‫العامة أما قواعد الهلية فالهدف منها هو حماية الشخص‬ ‫ذاته‪ ،‬كما أن الهلية في القانون الخاص هي القاعدة أما‬ ‫عدم الهلية فاستثناء على هذه القاعدة‪.‬‬ ‫ويختلف الختصاص عن ذلك في أنه يستند دائما) إلى‬ ‫القانون الذي يبين حدود أمكان مباشرة العمل القانوني‬ ‫وأن سبب عدم الهلية يتركز في عدم كفاية النضوج‬ ‫العقلي للشخص بينما يكون الدافع في تحديد الختصاص‬ ‫هو العمل على التخصص وتقسيم العمل بين أعضاء‬ ‫السلطة الدارية ‪(1) .‬‬ ‫ويتميز عيب عدم الختصاص بأنه العيب الوحيد الذي‬ ‫يتعلق بالنظام العام )‪ (2‬ويترتب على ذلك أن الدفع بعدم‬ ‫الختصاص ل يسقط بالدخول في موضوع الدعوى ويجوز‬ ‫إبداؤه في أي مرحلة من مراحلها وأن على القاضي أن‬ ‫يحكم بعدم الختصاص تلقائيا) ولو لم يثيره طالب اللغاء ‪.‬‬ ‫فضل) عن أن قواعد الختصاص من عمل المشرع‬ ‫وعلى الموظف أن يحترم حدود اختصاصه لنها لم تكن قد‬ ‫وضعت لمصلحة الدارة وإنما شرعت لتحقيق الصالح العام‪،‬‬ ‫لذلك ل يجوز للدارة أن تتفق مع الفراد على تعديل قواعد‬ ‫الختصاص ول يجوز للدارة أن تتنازل عن اختصاص منحه‬ ‫لها القانون أو تضيف لختصاصاتها اختصاص آخر ‪.‬‬ ‫كما استقر القضاء الداري على أنه ل يجوز تصحيح‬ ‫عيب عدم الختصاص أو تغطيته بقرار لحق من الدارة‬ ‫‪1‬‬ ‫ ينظر ‪:‬‬‫ د‪ .‬محسن خليل – قضاء اللغاء – دار المطبوعات الجامعية – ‪ – 1989‬ص ‪. 73-72‬‬‫ د‪ .‬مصطفى أبو زيد فهمي – القضاء الداري ومجلس الدولة‪ ،‬منشأة المعارف‪– 1979 ،‬‬‫ص ‪.411‬‬ ‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص ‪. 290‬‬‫‪2‬‬ ‫‪. Waline، Droit administratnf – op. Cit – p 452 -3‬‬

‫‪153‬‬

‫التي تملك الختصاص وإن جاز أن تصدر قرارا) جديدا) على‬ ‫الوجه الصحيح ل ينتج أثره إل من يوم صدوره ‪.‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬صور عيب عدم الختصاص‬ ‫اتفق القضاء والفقه الداريان على وجود صورتين لعيب‬ ‫عدم الختصاص هما عيب عدم الختصاص الجسيم وهو ما‬ ‫يعرف باغتصاب السلطة‪ ،‬وعيب عدم الختصاص البسيط ‪.‬‬ ‫الول يجعل القرار منعدما) وفاقدا) لصفته كقرار إداري‬ ‫ويصبح مجرد واقعة مادية ل تلحقه حصانة ول يزيل عيبه‬ ‫فوات معياد الطعن فيه‪ ،‬أما العيب البسيط فيجعل من‬ ‫القرار باطل) إل أنه ل يفقد القرار الداري مقوماته ويتحصن‬ ‫من اللغاء بمرور الستين يوما) المحددة للطعن فيه ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬عيب عدم الختصاص الجسيم‪:‬‬ ‫يطلق الفقه و القضاء على عيب عدم الختصاص‬ ‫الجسيم اصطلح " اغتصاب السلطة " ويكون من أثره‬ ‫فقدان القرار لصفته وطبيعته الدارية فل يعد باطل) وقابل)‬ ‫لللغاء فحسب وإنما يعد القرار معدوما) ل تلحقه أية حصانة‬ ‫ول يزيل انعدامه فوات ميعاد الطعن فيه ول يتقيد الطعن‬ ‫فيه بشرط الميعاد‪ ،‬إذ يمكن سحبه وإلغاءه بعد انتهاء ميعاد‬ ‫الستين يوما) المحددة للطعن ‪.‬‬ ‫وعلى هذا الساس فأن تنفيذ الدارة لهذا القرار‬ ‫يشكل اعتداء• ماديا) يسمح للقضاء العادي بالتصدي لتقرير‬ ‫انعدامه‪ ،‬وأن كان المنطق القانوني السليم يفضي إلى‬ ‫القول بعدم قبول دعوى اللغاء ضد القرار الداري المعدوم‬ ‫لنه ل يترتب عليه أي اثر قانوني ‪.‬‬ ‫ومن هنا القضاء الداري مستقر على قبول الطعن ضد‬ ‫القرار الداري المعدوم ل لمجرد إلغاءه وإنما لزالة الشبهة‬ ‫المتعلقة بمشروعيته ‪.‬‬

‫‪154‬‬

‫وقد حدد القضاء الداري المقارن الحالت التي يمكن‬ ‫اعتبار القرار مشوبا) فيها بعيب عدم الختصاص الجسيم أو‬ ‫اغتصاب السلطة ونتناول فيما يأتي هذه الحالت ‪.‬‬ ‫‪ -1‬صدور القرار الداري من فرد عادي أو هيئة خاصة‪:‬‬ ‫في هذه الحالة يتدخل فرد عادي ل يتمتع بصفة‬ ‫الموظف في أعمال الدارة أو أن تتدخل هيئة خاصة في‬ ‫ذلك وهي تملك حق مباشرة الختصاصات الدارية‪ ،‬فيعد‬ ‫القرار الصادر في هذه الحالة منعدما) ول تترتب عليه أية‬ ‫آثار قانونية ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫وهو ما درج عليه القضاء الداري في فرنسا ومصر ) (‬ ‫غير أن مجلس الدولة الفرنسي استثنى من هذه القاعدة‬ ‫حالة الموظفين الفعليين ‪Les Fonctrionsnaires de Fait‬‬ ‫والموظف الفعلي هو ذلك الشخص غير المختص الذي لم‬ ‫يقلد الوظيفة أصل) أو كان قرار تقلده الوظيفة معيبا) من‬ ‫الناحية القانونية‪ ،‬ومع ذلك تكون قراراته منتجه لثارها‪.‬‬ ‫وتقوم هذه الناحية على أساس الخذ بفكرة الظاهر‬ ‫في الحوال العادية حماية للغير حسن النية الذي يتعامل‬ ‫مع الشخص العادي لظهوره بمظهر الموظف العام‪ ،‬وتقوم‬ ‫على أساس حالة الضرورة أو لتحقيق المصلحة العامة في‬ ‫عدم توقف المرافق العامة عن أداء وظيفتها في الظروف‬ ‫الستثنائية ‪.‬‬ ‫وصار لهذا المبدأ صدى فطبق في ألمانيا في نهاية‬ ‫الحرب العالمية الولى بصدد القرارات التي اتخذتها‬ ‫مجالس المجندين ومجالس العمال سنة ‪ 1918‬فقد قرر‬ ‫القضاء فيما بعد أن هذه المجالس كانت تتصرف لتحقيق‬ ‫المصلحة العامة وقراراتها صحيحة والدولة مسؤولة عنها ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ قضت محكمة القضاء الداري المصري ‪ " :‬أن العمل الداري ل يفقد صفته ول يكون‬‫معدوما ‪ j‬إل إذا كان مشوبا ‪ j‬بمخالفة جسيمة‪ ،‬ومن صورها أن يصدر القرار من فرد عادي‬ ‫أو أن يصدر القرار من سلطة في شان من اختصاص سلطة أخرى كأن تتولى السلطة‬ ‫التنفيذية عمل ‪ j‬من اعمال السلطة القضائية أو السلطة التشريعية " ‪.‬‬

‫‪155‬‬

‫كذلك طبق هذا الحكم على القرارات التي أصدرتها‬ ‫لجان التحرير التي ظهرت في فرنسا بعد احتلل اللمان‬ ‫لفرنسا عام ‪. 1944‬‬

‫‪ -2‬اعتداء السلطة التنفيذية على اختصاص السلطتين‬ ‫التشريعية أو القضائية‪:‬‬ ‫يحدد المشرع غالبا) اختصاصات كل سلطة من‬ ‫السلطات الثلثة التشريعية والقضائية والتنفيذية‪ ،‬فإذا‬ ‫أصدرت الدارة قرارا) في موضوع هو من اختصاص السلطة‬ ‫التشريعية أو القضائية فإن قرارها هذا يكون من قبيل‬ ‫اغتصاب السلطة ‪.‬‬ ‫ومع ان محكمة القضاء الداري في العراق لم يتسنى‬ ‫لها القضاء بهذا الخصوص فليس فيها ما يشير الى سلوك‬ ‫طريقا آخر‪.‬‬ ‫‪ -3‬صدور القرار من جهة إدارية اعتداء على اختصاص جهة‬ ‫إدارية أخرى ل تمت إليها بصلة‪:‬‬ ‫يكون مرجع العيب في هذه الصورة انتهاك قواعد‬ ‫الختصاص في نطاق الوظيفة الدارية‪ ،‬كما لو صدر‬ ‫المحافظ قرارا) هو من اختصاص وزير الثقافة ‪.‬‬ ‫وقد طبق مجلس النضباط العام في العراق في أحد‬ ‫قراراته هذه الفكرة حيث قضى في حكمه الصادر في‬ ‫‪) 26/3/1995‬وحيث أن أمين بغداد لم يكن من هيئة الوزراء‬ ‫فأنه ل يملك هذه الصلحية كما ل يملك تخويلها ويكون‬ ‫المر الداري الصادر بفصل الموظف قد وقع بناء) على‬ ‫توهم الموظف الداري بأنه يملك هذه السلطة ‪ ،‬وحيث ل‬ ‫اختصاص إل بنص فيكون حكمه حكم الغاصب لهذه‬ ‫السلطة مما يجعل القرار الصادر فيه محل الطعن من‬

‫‪156‬‬

‫القرارات المعدومة من حيث الثر القانوني ول يخضع لمدة‬ ‫الطعن المقررة قانونا)( )‪.(1‬‬

‫ثانيا)‪ -‬عيب عدم الختصاص البسيط‪:‬‬ ‫عيب عدم الختصاص البسيط يختلف عن اغتصاب‬ ‫السلطة أو عيب عدم الختصاص الجسيم في أنه ل يؤدي‬ ‫إلى انعدام القرار الداري وإنما يجعله قابل) لللغاء فقط‪،‬‬ ‫فالقرار الداري يبقى محتفظا) بمقوماته كقرار إداري ويبقى‬ ‫نافذا) حتى يصدر القضاء حكمه بإلغائه ‪.‬‬ ‫وهذا العيب أقل خطورة من عيب عدم الختصاص‬ ‫الجسيم لذلك فإن القرار المشوب به يتحصن من الطعن‬ ‫بفوات مدة الستين يوما) المحددة للطعن باللغاء ‪.‬‬ ‫ومن المور المستقرة في القضاء الداري أن هناك‬ ‫ثلث حالت مختلفة لعدم الختصاص البسيط وهي عدم‬ ‫الختصاص من حيث المكان وعدم الختصاص من حيث‬ ‫الزمان وعيب عدم الختصاص من حيث الموضوع ‪.‬‬ ‫‪ .1‬عيب عدم الختصاص من حيث المكان‪:‬‬ ‫يترتب هذه العيب في حالة تجاوز جهة الدارة للنطاق‬ ‫القليمي أو الجغرافي المحدد قانونا) لممارسة اختصاصها‪،‬‬ ‫فل يجوز للمحافظ أن يتخذ قرار خارج النطاق الجغرافي‬ ‫لمحافظته فإذا اتخذ قرار يدخل ضمن حدود محافظة أخرى‬ ‫فأنه يكون مشوبا) بعيب عدم الختصاص لصدوره خارج‬ ‫النطاق القليمي المحدد له ‪.‬‬ ‫وهذا العيب قليل الحدوث في العمل لن المشرع كثيرا•‬ ‫ما يحدد وبدقة النطاق المكاني الذي يجوز لرجل الدارة أن‬ ‫يمارس اختصاصه فيه وغالبا) ما يتقيد رجل الدارة بحدود‬ ‫هذا الختصاص ول يتعداه ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ د‪ .‬ماهر صالح علوي ‪ ،‬مفهوم القرار الداري في أحكام القضاء الداري في العراق ‪،‬‬‫مصدر سابق ‪ ،‬ص ‪80‬‬

‫‪157‬‬

‫‪ .2‬عدم الختصاص من حيث الزمان‪:‬‬ ‫ويقصد بعيب عدم الختصاص من حيث الزمان أن يصدر‬ ‫الموظف أو جهة الدارة قرارا) خارج النطاق الزمني المقرر‬ ‫لممارسته‪ ،‬كما أو أصدر رجل الدارة قرارا) إداريا) قبل صدور‬ ‫قرار تعيينه أو بعد قبول استقالته أو فصله من الوظيفة أو‬ ‫إحالته على التقاعد‪.‬‬ ‫كذلك إذا حدد المشرع مدة معينة لممارسة اختصاص‬ ‫معين أو لصدار قرار محدد فأن القرار الصادر بعد انتهاء‬ ‫المدة الزمنية المعينة لصداره يعد باطل) ومعيبا) بعدم‬ ‫الختصاص إذا اشترط المشرع ذلك فإن لم يفعل فقد درج‬ ‫القضاء الداري المقارن على عدم ترتيب البطلن ‪(1) .‬‬

‫‪ .3‬عدم الختصاص من حيث الموضوع‪:‬‬ ‫ويتحقق عدم الختصاص من الناحية الموضوعية‬ ‫عندما يصدر قرار إداري في موضوع هو من اختصاص‬ ‫موظف أو جهة إدارية غير التي قامت بإصداره فتعتدي بذلك‬ ‫على اختصاص تلك الجهة ‪.‬‬ ‫ويكون هذا العتداء أما من جهة إدارية على اختصاص‬ ‫جهة إدارية موازية أو مساوية لها‪ ،‬أو من جهة إدارية دنيا‬ ‫على اختصاص جهة إدارية عليا أو من جهة إدارية عليا‬ ‫على اختصاص جهة أدنى منها‪ ،‬أو اعتداء السلطة المركزية‬ ‫على اختصاص الهيئات اللمركزية ‪.‬‬ ‫أ‪ -‬العتداء على اختصاص جهة إدارية موازية‪:‬‬

‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 590‬‬

‫‪158‬‬

‫ومضمون هذا العيب أن تقوم جهة إدارية بالعتداء‬ ‫على اختصاص جهة إدارية أخرى هي مساوية أو موازية‬ ‫لها وليس هناك تبعية رئاسية أو رقابية بين هاتين الجهتين‪،‬‬ ‫كما لو أصدر وزير العدل قرارا) هو من اختصاص وزير‬ ‫التعليم ‪.‬‬ ‫أما إذا منح المشرع الختصاص في إصدار قرار معين‬ ‫لكثر من جهة ففي هذه الحالة إذا أصدرت إحدى الجهتين‬ ‫القرار يمتنع على الجهة الدارية الخرى أن تصدر قرار آخر‬ ‫يتعارض مع القرار الول ‪(1) .‬‬ ‫ب‪ -‬اعتداء جهة إدارية دنيا على اختصاص جهة أعلى‬ ‫منها‪:‬‬ ‫هذه الحالة من أكثر حالت عدم الختصاص وقوعا) في‬ ‫العمل الداري‪ ،‬وتحدث عندما يصدر المرؤوس قرارا) من‬ ‫اختصاص رئيسه دون تفويض منه‪ ،‬فإذا حصل ذلك فإن‬ ‫القرار يكون معيبا) بعدم الختصاص البسيط‪ ،‬ومثال ذلك أن‬ ‫يصدر نائب المحافظ قرارا) هو من اختصاص المحافظ ‪.‬‬ ‫جـ‪ -‬اعتداء جهة إدارية عليا على اختصاص جهة ادني‬ ‫منها‪:‬‬ ‫يتولى الرئيس الداري حق الرقابة والشراف والتوجيه‬ ‫علي أعمال مرؤ سه ضمانا لحسن سير المرفق العام‬ ‫الذي يديره ويشرف عليه ومع ذلك فقد يمنح المشرع‬ ‫المرؤوس بعض الصلحيات في إصدار قرار معين دون‬ ‫تعقيب من رئيسه الداري وفي هذه الحالة ل يجوز أن يحل‬ ‫الرئيس نفسه محل السلطة أو الجهة الدارية التي هي‬ ‫ادني منه ويتوجب علي الرئيس أن ينتظر لحين مباشرة‬ ‫الجهة الدنى ل اختصاصها ومن ثم يباشر سلطته في‬ ‫الرقابة عليه بحدود القانون ‪.‬‬ ‫وقد يحصل أن يكون الختصاص مشتركا بحيث يقوم‬ ‫بممارسته الرئيس والمرؤوس وفي هذه الحالة ل يجوز أن‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬حنا نده – المصدر السابق – ص ‪. 358‬‬

‫‪159‬‬

‫يستقل الرئيس الداري بممارسة الختصاص أل إذ مارسه‬ ‫بصحبة مرؤوسة وإل اعتبر القرار مشوبا) بعيب عدم‬ ‫الختصاص ‪(1).‬‬ ‫د‪ -‬اعتداء السلطة المركزية علي اختصاص الهيئات‬ ‫اللمركزية‪:‬‬ ‫يقوم النظام اللمركزية علي أساس وجوده مصالح‬ ‫إقليمية أو مرفقية أعترف لها المشرع بقدر محدد من‬ ‫الختصاصات وقدر معين من الستقلل في مزاولة هذه‬ ‫الختصاصات تحت وصاية السلطات المركزية في الدولة ‪.‬‬ ‫والقانون يضع حدود الشراف الذي تمارسه السلطة‬ ‫المركزية على الهيئات اللمركزية سواء اتخذت هذه الرقابة‬ ‫طابع التصديق علي القرارات المتخذة أو الحلول في بعض‬ ‫الحيان محل هذه السلطات في مباشرة جانب من‬ ‫اختصاصاتها في الحدود التي رسمها القانون‪(2) .‬‬ ‫وبناء علي ذلك ل يجوز أن تصدر السلطة المركزية قرار‬ ‫تتجاوز به الحدود القانونية التي رسمها لها المشرع‬ ‫وتمارس اختصاصا يقع في ضمن اختصاص الهيئات‬ ‫المحلية أو اللمركزية‪ ،‬ول يجوز لها أن تحل محلها في‬ ‫مباشرة اختصاص معين لم يخولها القانون حق الحلول فيه‬ ‫ول يجوز لها أن تعدل قرار اتخذته وأل كان عملها هذا مشوبا)‬ ‫بعيب عدم الختصاص ‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬ ‫عيب الشكل والجراءات‬ ‫يتحقق هذا العيب عندما يصدر القرار الداري من دون‬ ‫مراعاة الدارة للشكل أو الجراءات التي نص عليها القانون‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪ - 1‬د‪ -‬ماجد راغب الحلو‪ -‬المصدر السابق ‪ -‬ص ‪.371‬‬ ‫‪ - 2‬د‪-‬عبد الغني بسيوني ‪ -‬المصدر السابق ‪ -‬ص ‪. 395‬‬

‫‪160‬‬

‫ويتعلق هذا العيب بالمظهر الخارجي للقرار الداري‬ ‫ونتناول في هذا الجزء من الدراسة عيب الشكل‬ ‫والجراءات من خلل بحث مفهومه وصور قواعد الشكل‬ ‫وأخير تغطية هذا العيب ‪.‬‬

‫المطلب الول‪ :‬تعريف عيب الشكل‬ ‫يقصد بعيب الشكل في القرار الداري أن تهمل الدارة‬ ‫القواعد والجراءات الشكلية الواجب اتباعها في القرار‬ ‫الداري ‪.‬‬ ‫ومن ثم يكون القرار معيبا في شكله إذا لم تحترم‬ ‫الدارة القواعد الجرائية والشكلية المقررة لصدوره‬ ‫بمقتض القوانين واللوائح كما لو اشترط القانون إجراءات‬ ‫تمهيدية تسبق اتخاذ القرار أو استشاره جهات معينه أو‬ ‫تسبيب القرار ولم تتبع الدارة ذلك‪.‬‬ ‫والصل في القرار الداري أن ل يتطلب إصداره شكلية‬ ‫معينة أل أن القانون قد يستلزم إتباع شكل محدد أو‬ ‫إجراءات خاصة ل إصدار قرارات معينة‪ ،‬وفي غير هذه‬ ‫الحالت تتمتع الدارة بحرية تقدير واسعة في إتباع الشكل‬ ‫الملئم ل إصدار قراراتها‪.‬‬ ‫وعندما يشترط القانون إتباع شكل أو أجراء معين إنما‬ ‫يسعى من جهة لتحقيق مصلحة الفراد وعدم فسح‬ ‫المجال للدارة لصدار قرارات مجحفة بحقوقهم بطريقة‬ ‫ارتجالية‪ ،‬ومن جهة أخرى يعمل على تحقيق المصلحة‬ ‫العامة في إلزام الدارة بإتباع الصول والتروي وعدم‬ ‫التسرع في اتخاذ قرارات خاطئة ‪.‬‬

‫‪161‬‬

‫وقد رتب القضاء الداري في العراق بطلن القرار‬ ‫الداري جزاء) لمخالفة الدارة للشكليات والجراءات التي‬ ‫يتطلبها القانون فقد قضى مجلس النضباط العام في‬ ‫حكمه الصادر في ‪ … ) 27/10/2003‬فضل) عن ذلك فأن‬ ‫المعترض عليهما ‪ -‬إضافة لوظيفتهما كانا قد فرضا هذه‬ ‫العقوبة خلفا) لنص المادة )‪ (10‬منه القانون المشار إليه‬ ‫التي أوجبت إجراء التحقيق الداري مع الموظف المخالف‬ ‫من لجنة تحقيق أصولية متكونة من رئيس وعضوين‬ ‫أحدهما حاصل) على شهادة جامعية أولية في القانون‬ ‫وعليه ولكل ما تقدم ذكره قرر المجلس وبالتفاق الحكم‬ ‫بإلغاء عقوبة الفصل المطعون بها الصادرة بموجب المر‬ ‫الداري المذكور في صدر هذا الحكم ‪(1) (..‬‬ ‫ويحدد القانون بمعناه العام قواعد الشكل والجراءات‬ ‫بما ينص عليه الدستور أو التشريع العادي أو النظمة كذلك‬ ‫تؤدي المبادئ القانونية العامة دورا) مهما) في ابتداع قواعد‬ ‫شكلية غير منصوص عليها في القانون والنظمة بالستناد‬ ‫إلى روح التشريع وما يمليه العقل وحسن تقدير المور ‪.‬‬ ‫)‪(2‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬صور قواعد الشكل‬ ‫درج القضاء الداري على التمييز بين ما إذا كانت‬ ‫المخالفة في الشكل والجراءات قد تعلقت بالشروط‬ ‫الجوهرية التي تمس مصالح الفراد وبين ما إذا كانت‬ ‫المخالفة متعلقة بشروط غير جوهرية ل يترتب على‬ ‫إهدارها مساسا) بمصالحهم ويترتب البطلن بالنسبة للنوع‬ ‫الول دون الثاني ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫‬‫‬‫‬‫‪-‬‬

‫ قرار مجلس النضباط العام رقم ‪ 17/2003‬الصدار في ‪ 1/7/2004‬غير منشور‪.‬‬‫ ينظر ‪:‬‬‫د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص ‪. 416‬‬ ‫د‪ ،‬مصطفى أبو زيد فهمي – المصدر السابق –ص ‪. 479‬‬ ‫د‪ .‬حنا نده – المصدر السابق – ص ‪. 375‬‬ ‫د‪ .‬محمد العبادي – المصدر السابق – ص ‪. 205‬‬

‫‪162‬‬

‫والتمييز بين الشكال الجوهرية والشكال غبر‬ ‫الجوهرية مسألة تقديرية تتقرر في ضوء النصوص القانونية‬ ‫ورأي المحكمة وبصورة عامة يكون الجراء جوهريا) إذا‬ ‫وصفه القانون صراحة كذلك أو إذا رتب البطلن كجزاء على‬ ‫مخالفته ‪ .‬أما إذا صمت القانون فإن الجراء يعد جوهريا) إذا‬ ‫كان له أثر حاسم في مسلك الدارة وهي تحدد مضمون‬ ‫القرار الداري أما إذا لم يكن لذلك الجراء هذا الثر فإنه يعد‬ ‫إجراء ثانويا) ومن ثم فإن تجاهله ل يعد عيبا) يؤثر في‬ ‫مشروعية ذلك القرار ‪(1) .‬‬ ‫وقد استقر القضاء الداري على أنه ل ينبغي التشدد‬ ‫في التمسك بالقيود الشكلية إلى حد تعطيل نشاط‬ ‫الدارة‪ ،‬فالعيب الذي من شأنه أن يبطل القرار الداري هو‬ ‫ذلك الذي يؤثر في مضمون القرار أو ينتقص من الضمانات‬ ‫المقررة لصالح الفراد المخاطبين به في مواجهة الدارة‬ ‫وهو ما اعتمدة مجلس النضباط العام في احد قراراته‬ ‫حيث ذهب في حكمه الصادرة في ‪ 1997 /3/12‬إلى إعادة‬ ‫موظف إلى وظيفته بعد أن اعتبرته دائرته مستقيل) وذلك‬ ‫لن إجراءات التبليغ لم تكن قد تمت وفقا) للقانون ‪ ،‬وقد‬ ‫صادقت الهيئة العامة لمجلس شورى الدولة على القرار‬ ‫المذكور لدى تمييزه أمامها )‪(2‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫) (‪ -‬د‪ .‬مصطفى ابو زيد فهمي – المصدر السابق – ص ‪. 484‬‬ ‫)( اشار اليه ماجد نجم عيدان ‪ ،‬النظام القانوني لدعوى اللغاء في العراق ‪ ،‬دراسة‬ ‫مقارنة ‪ ،‬رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية الحقوق ‪ ،‬جامعة النهرين ‪ ، 2000 ،‬ص ‪– 230‬‬ ‫‪. 231‬‬

‫‪163‬‬

‫ونتناول فيما يلي هذين النوعين من قواعد الشكل‬ ‫والجراءات ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬الشكال التي تؤثر في مشروعية القرار الداري‪:‬‬ ‫ل يمكن أن نحصر الشكال والجراءات التي يترتب‬ ‫على مخالفتها بطلن القرار الداري‪ ،‬إل أن المستقر في‬ ‫الفقه والقضاء الداري أن أهم هذه الشكليات تتعلق بشكل‬ ‫القرار ذاته وتسبيبه والجراءات التمهيدية السابقة على‬ ‫إصداره ‪.‬‬ ‫‪ .1‬شكل القرار ذاته‪:‬‬ ‫من المتفق عليه أنه ليس للقرار الداري شكل معين‬ ‫يجب أن يصدر فيه فقد يأتي القرار شفويا) أو ضمنيا)‪ ،‬إل أن‬ ‫القانون قد يشترط أن يكون القرار مكتوبا) وفي هذه الحالة‬ ‫يتوجب على الدارة إتباع الشكل الذي تطلبه المشرع و إل‬ ‫عد قرارها مخالفا) لشكل جوهري مما يؤدي إلى أبطاله ‪.‬‬ ‫‪ .2‬تسبيب القرار الداري‪:‬‬ ‫الصل أن الدارة غير ملزمة بتسبيب قراراتها إل إذا‬ ‫تطلب القانون ذلك‪ ،‬فمن المبادئ المقررة أن القرار الداري‬ ‫الذي لم يشتمل على ذكر السباب التي استند عليها‪،‬‬ ‫يفترض فيه أنه صدر وفقا) للقانون وأنه يهدف لتحقيق‬ ‫المصلحة العامة‪ ،‬وهذه القرينة تصحب كل قرار إداري لم‬ ‫يذكر أسبابه وتبقى قائمة إلى أن يثبت المدعى أن‬ ‫السباب التي بنى عليها القرار المطعون فيه هي أسباب‬ ‫غير مشروعة ‪(1) .‬‬ ‫أما إذا اشترط القانون تسبيب بعض القرارات فقد‬ ‫استقر قضاء محكمة العدل العليا على أن هذا التسبيب يعد‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬طعيمة الجرف – المصدر السابق – ص ‪. 272‬‬

‫‪164‬‬

‫أحد عناصر الجانب الشكلي للقرار يترتب على إغفاله‬ ‫بطلن القرار ولو كان له سبب صحيح ‪(1) .‬‬ ‫واشتراط المشرع تسبيب بعض القرارات الدارية يعد‬ ‫من أهم الضمانات للفراد لنه يتيح للقضاء مراقبة‬ ‫مشروعيتها فضل) عن أن معرفة الفراد للسباب التي دعت‬ ‫الدارة لتخاذ قرارها يسهل عليهم الطعن فيه أمام القضاء‪،‬‬ ‫كما أن التسبيب يجعل الدارة أكثر حذرا) وروية عند إصدارها‬ ‫لقراراتها تجنبا) للطعن فيها ‪.‬‬ ‫ولتوفير هذه الضمانة يجب أن يكون التسبيب جديا)‬ ‫ومحددا) وواضحا) بما يسمح للقضاء من بسط رقابته على‬ ‫مشروعية القرار‪ ،‬و إل فإن القرار يعد بحكم الخالي من‬ ‫التسبيب مما يؤدي إلى إبطاله‪ ،‬ونظرا) للهمية التي يوليها‬ ‫المشرع لتسبيب القرارات الدارية نحد أن المشرع‬ ‫الفرنسي قد أكد في قانون ‪ 11/7/1979‬ضرورة تسبيب‬ ‫جميع القرارات الفردية التي ل تكون في مصلحة الفراد‪،‬‬ ‫واشترط أن يكون التسبيب مكتوبا) إل في حالة الضرورة‬ ‫القصوى والحالت التي تنطوي على قرارات ضمنية أو‬ ‫الصادرة في حالت مستعجلة ‪(2) .‬‬

‫‪ .3‬الجراءات السابقة على اتخاذ القرار‪:‬‬ ‫يشترط القانون في بعض الحيان على جهة الدارة‬ ‫سلوك إجراءات قبل إصدار قرارها و ويترتب على إغفال‬ ‫إتباع هذه الجراءات بطلن قراراها ‪.‬‬ ‫ومن قبيل ذلك مخالفة الدارة للجراءات الواجب‬ ‫اتباعها في قراراتها التأديبية مثل إعلن المتهم بالوقائع‬ ‫المسندة إليه قبل الجلسة المحددة لمحاكمته وبيان وصف‬ ‫التهمة وتاريخ ارتكابها وزمان ومكان محاكمته وسماع‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ عدل عليا رقم ‪ 50/82‬مجلة نقابة المحامين ‪ ،1982‬ص ‪. 1490‬‬‫‪ -‬د‪ .‬محمد العبادي – المصدر السابق – ص ‪. 208‬‬

‫‪165‬‬

‫دفاعه عن نفسه إلى غير ذلك من إجراءات جوهرية تحقق‬ ‫الضمانات الساسية التي يقوم عليها التحقيق ‪.‬‬ ‫وقد يشترط القانون استشارة جهة معينة قبل إصدار‬ ‫الدارة قرارها‪ ،‬وقد تكون هذه الجهة فردا) أو هيئة أو لجنة‬ ‫ما‪ ،‬وقد تكون الدارة ملزمة برأي تلك الجهة أو غير ملزمة‬ ‫به وفقا) لما ينص عليه القانون‪ ،‬وهنا ل بد من الشارة إلى‬ ‫أن الدارة في هذه الحالت جميعا) ملزمة باحترام الشكلية‬ ‫التي فرضها القانون وأخذ رأي تلك الجهة وإل كان قرارها‬ ‫معيبا) وجديرا) باللغاء ‪.‬‬ ‫‪ .4‬الشكليات الخاصة باللجان والمجالس‪:‬‬ ‫يتطلب القانون أحيانا) إجراءات خاصة لنعقاد اللجان أو‬ ‫المجالس انعقادا) صحيحا) فقد ينص على ضرورة اكتمال‬ ‫النصاب القانوني ويعد الجلسة باطلة إذا اقتصرت الدعوة‬ ‫على عدد معين من العضاء دون الخرين ‪.‬‬ ‫وإذا كان حضور أعضاء المجالس واللجان وفق التكوين‬ ‫الذي حدده القانون يشكل ضمانة مهمة للفراد‪ ،‬فإنه ل‬ ‫مجال للقول بأن زيادة أعضاء هذه المجالس يشكل زيادة‬ ‫في هذه الضمانة لن الضمانات المقررة في القوانين‬ ‫واللوائح ل تتحقق إل بأتباع الجراء الذي حدده المشرع ‪.‬‬

‫ثانيا)‪ -‬الشكال التي ل تؤثر في مشروعية القرار الداري‪:‬‬ ‫من المستقر في القضاء الداري أنه ل يترتب البطلن‬ ‫على كل مخالفة للشكليات دون النظر إلى طبيعة هذه‬ ‫المخالفة ورتب البطلن على إغفال الشكليات الجوهرية‬ ‫دون الثانوية ‪ ,‬ومن الشكليات التي لتؤثر في مشروعية‬ ‫القرار الداري ‪:‬‬ ‫‪ .1‬الشكال والجراءات المقررة لمصلحة الدارة‪:‬‬ ‫على عكس الشكال المقررة لصالح الفراد‪ ،‬اعتبر‬ ‫القضاء الداري الشكال والجراءات المقرة لمصلحة الدارة‬

‫‪166‬‬

‫أشكال وإجراءات ثانوية ل يترتب على مخالفتها الحكم‬ ‫بإبطال القرار الداري وهنا ل يسمح للفراد أن يستندوا‬ ‫إلى الجراءات المقررة لمصلحة الدارة وحدها للتوصل إلى‬ ‫إلغاء القرارات الدارية ‪(1) .‬‬ ‫ومثال هذه الشكليات اشتراط تقديم ضمان مالي أو‬ ‫شخصي قبل منح رخصة معينة‪ ،‬فإذا أغفلت الدارة هذا‬ ‫الجراء فل محل للطعن ببطلن القرار الداري ‪.‬‬ ‫وهذا التجاه لم يسلم من النقد من جانبين الول أنه‬ ‫من الصعب تحديد الحالت التي تكون فيها الشكال مقررة‬ ‫لمصلحة الدارة وحدها‪ ،‬والثاني أن هذه الشكال هي في‬ ‫الحقيقة مقررة لتحقيق الصالح العام وليس الدارة‬ ‫وحدها ‪.‬‬ ‫كما أن الطبيعة الموضوعية لدعوى اللغاء التي‬ ‫تختصم القرار الداري ذاته تتعارض مع النظر إلى مصالح‬ ‫أطراف النزاع ‪(2) .‬‬ ‫‪ .2‬الشكال والجراءات التي ل تؤثر في مضمون القرار‪:‬‬ ‫يتغاضى القضاء الداري أحيانا) عن مخالفة بعض الشكليات‬ ‫التي يعدها ثانوية ل تؤثر في مضمون القرار الداري ومن‬ ‫قبيل ذلك إغفال الدارة الشارة صراحة في صلب قرارها‬ ‫إلى النصوص القانونية التي كانت الساس في إصداره‪ ،‬أو‬ ‫عدم ذكر صفات أعضاء اللجان والمجالس في صلب‬ ‫القرارات الصادرة عنها ‪.‬‬ ‫ويبدو ظاهريا) أن هذا التجاه من القضاء يهدف إلى التقليل‬ ‫من الشكليات التي تضر بعمل الدارة وتقيدها عن أداء‬ ‫وظيفتها‪ ،‬إل أن القول به ل شك سيؤدي إلى تعسف الدارة‬ ‫وادعائها بأن أغلب الجراءات والشكال ل تؤثر في مضمون‬ ‫القرار الداري ولها سلطة تقديرية في هذا المجال‪ ،‬ول‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪Bonnard، Precis elementaire de droit administrative p 104 -1‬‬ ‫ د‪ .‬مصطفى أبو زيد فهمي – المصدر السابق – ص ‪. 425‬‬‫د‪ .‬عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 612‬‬

‫‪167‬‬

‫‪.‬‬

‫يخفى ما لذلك من تأثير سلبي على سلطة القضاء الداري‬ ‫في الرقابة على مشروعية قرارات الدارة ‪.‬‬ ‫ومن ثم فإن احترام المشروعية يقتضي من الدارة أن‬ ‫تلجأ إلى المشرع للغاء ما تعده مقيدا) لنشاطها من‬ ‫شكليات إذا كانت مقررة بنص تشريعي وأن تعمد إلى إلغاء‬ ‫الشكليات غير الجوهرية إذا كانت مقرر بنص لئحي ‪(1) .‬‬ ‫المطلب الثالث‪ :‬تغطية عيب الشكل‬ ‫درج القضاء الداري المقارن على القول بأنه يمكن‬ ‫تلفي إلغاء القرار المعيب بعيب الشكل الجوهري بإتباع‬ ‫أربع وسائل يمكن عن طريقها تغطية هذا العيب وهي‬ ‫استحالة إكمال الشكليات والظروف الستثنائية وقبول‬ ‫صاحب الشأن والستيفاء اللحق للشكل ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬استحالة إتمام الشكليات‪:‬‬ ‫اتجه القضاء الداري في فرنسا ومصر الى القول بأنه‬ ‫إذا استحال إتمام الشكال والجراءات من الناحية المادية‬ ‫فيمكن تجاوز هذه الشكال ‪.‬‬ ‫والستحالة التي تجوز فيها للدارة أن تتحلل من‬ ‫الشكلية التي يفرضها القانون هي الستحالة المادية‬ ‫الطويلة‪ ،‬لن الستحالة المؤقتة ل تكفي لتبرير إغفال‬ ‫الدارة للشكال المطلوبة ‪(2) .‬‬ ‫ومن أمثلة الستحالة المادية المانعة من إتمام‬ ‫الشكليات عدم سماع دفاع الموظف المتهم إذا كان ذلك‬ ‫راجعا) إلى استحالة مادية حقيقية تعود إلى عدم تركه‬ ‫لعنوانه‪ ،‬واستحالة الستدلل على هذا العنوان وكذلك‬ ‫رفض أحد أعضاء اللجنة الحضور رغم تبليغه بقصد تأخير‬ ‫القرار ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫ ينظر في هذا الرأي ‪:‬‬‫ د‪ .‬محمد ماهر أبو العينين – دعوى اللغاء أمام القضاء الداري – الكتاب الثاني – المصدر السابق – ص ‪. 139‬‬‫‪2‬‬ ‫‪ -‬د‪ .‬حنا نده – المصدر السابق – ص ‪. 380‬‬

‫‪168‬‬

‫وفي ذلك قضت المحكمة الدارية العليا في مصر ‪:‬‬ ‫" الشركة قد اتخذت الجراءات اللزمة قانونا) في شأن‬ ‫عرض المر على اللجنة الثلثية قبل إصدارها قرار الفصل‬ ‫المطعون فيه‪ ،‬وأن اللجنة حاولت أن تعقد اجتماعا) أكثر من‬ ‫مرة إل أن العضو الثالث فيها " ممثل العمال " الذي ثبت‬ ‫أنه أخطر شخصيا) بمواعيد النعقاد تعمد التخلف عن‬ ‫الحضور أكثر من مرة‪ ،‬فأنه بذلك ل تتريب على الشركة من‬ ‫جهة النظر القانونية أن هي أصدرت قرارها بالفصل " ‪.‬‬ ‫)‪(1‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬الظروف الستثنائية‪:‬‬ ‫تضطر الدارة أحيانا) إلى إغفال الشكليات الواجب‬ ‫مراعاتها قانونا) تحت ضغط الظروف الستثنائية‪ ،‬وقد سبق‬ ‫أن بينا أن نظرية الظروف الستثنائية توسع من نطاق مبدأ‬ ‫المشروعية‪ ،‬وتؤدي إلى تحرر الدارة من كثير من القيود‬ ‫القانونية ومنها ما يتعلق بقواعد الشكل والجراءات فل تعد‬ ‫القرارات الصادرة مخالفة للشكال والجراءات التي يتطلبها‬ ‫القانون لصدورها في ظل هذه الظروف ‪.‬‬ ‫ثالثا)‪ -‬قبول صاحب الشأن‪:‬‬ ‫من المقرر فقها) وقضاء) أن الصل في الشكليات‬ ‫والجراءات أنها مقررة لمصلحة عامة قدرها المشرع‪ ،‬فهي‬ ‫تمس الصالح العام‪ ،‬ومن هنا فإن قبول ذوي الشأن للقرار‬ ‫المعيب ل يؤدي إلى تصحيح العيب وزوال البطلن ‪(2) .‬‬ ‫إل أن بعض أحكام القضاء الداري قد خرجت عن هذا‬ ‫التجاه وذهبت إلى قبول المخالفة أو العيب الذي انطوى‬ ‫عليه القرار الداري وتنازل من شرع الشكل لمصلحته عن‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ القضية رقم ‪ 323‬لسنة ‪ 16‬القضائية ‪ 15‬يناير ‪ 1982‬المجموعة ص ‪. 144‬‬‫ حكم محكمة القضاء الداري المصري في القضية رقم ‪ 3884‬لسنة ‪ 8‬قضائية جلسة‬‫أول يوليو ‪ 1957‬المجموعة ص ‪. 638‬‬

‫‪169‬‬

‫التمسك بالبطلن إذا لم يكن هذا الشكل متعلقا) بالنظام‬ ‫العام ‪(1) .‬‬

‫رابعا)‪ -‬الستيفاء اللحق للشكل‪:‬‬ ‫انقسم الفقه والقضاء الداري بشأن إمكانية تصحيح‬ ‫عيب الشكل باستيفاء الجراءات أو الشكال التي أهملتها‬ ‫الدارة بعد صدور القرار المعيب فقد ذهب جانب من الفقه‬ ‫معززا) رأيه ببعض أحكام القضاء إلى عدم جواز تصحيح‬ ‫الشكال والجراءات بعد صدور القرار لن هذه الجراءات‬ ‫إنما وضعت كضمانة للفراد وللمصلحة العامة قبل إصدار‬ ‫الدارة قرارها فإذا أهملت الدارة هذه الضمانة فقرارها‬ ‫يكون معيبا) ومستحقا) لللغاء‪ ،‬ول يجوز للدارة أن تصحح‬ ‫هذا العيب لتعطي القرار أثرا) رجعيا) لن ذلك يمنح الدارة‬ ‫رخصة الخروج على قواعد الشكل ‪(2) .‬‬ ‫وذهب جانب آخر من الفقه إلى قبول تصحيح القرار‬ ‫باستيفاء الشكلية بعد صدور القرار تجنبا) للغائه ‪(3) .‬‬

‫‪1‬‬ ‫ حكم محكمة القضاء الداري المصري في القضية ‪ 1632‬لسنة ‪ 1‬قضائية جلسة ‪28‬‬‫أبريل ‪ 1957‬المجموعة ص ‪. 391‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ ينظر ‪:‬‬‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص ‪. 688‬‬‫ د‪ .‬عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 616‬‬‫‪3‬‬ ‫‪ -‬د‪ .‬محسن خليل – المصدر السابق – ص ‪. 469‬‬

‫‪170‬‬

‫المبحث الثالث‬ ‫عيب مخالفة القانون أو عيب المحل‬ ‫من مقتضيات مبدأ المشروعية أن يكون القرار الداري‬ ‫موافقا) من حيث الموضوع لمضمون القواعد القانونية‪ ،‬وقد‬ ‫أشارت المادة السابعة ثانيا)‪ /‬هـ ‪1/‬من قانون مجلس شورى‬ ‫الدولة المعدل الى انه ‪) :‬يعتبر من أسباب الطعن بوجه‬ ‫خاص … أن يتضمن القرار خرقا) أو مخالفة للقانون‬ ‫والنظمة والتعليمات(‪.‬‬ ‫المطلب الول‪ :‬تعريف عيب مخالفة القانون‬ ‫يطلق على عيب مخالفة القانون بمعناه الضيق عيب‬ ‫المحل وهو موضوع بحثنا في هذا المجال‪ ،‬أما عيب مخالفة‬ ‫القانون بمعناه الواسع فيشمل عيوب القرار الداري كافة‪،‬‬ ‫عيب الختصاص والشكل والسبب وعيب النحراف‬ ‫بالسلطة ‪.‬‬ ‫ويقصد بعيب المحل أن يكون القرار الداري معيبا) في‬ ‫فحواه أو مضمونه وبمعنى آخر أن يكون الثر القانوني‬ ‫المترتب على القرار الداري غير جائز أو مخالف للقانون أيا)‬ ‫كان مصدره سواء أكان مكتوبا) كأن يكون دستوريا) أو‬ ‫تشريعيا) أو لئحيا) أو غير مكتوب كالعرف والمبادئ العامة‬ ‫للقانون ‪.‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬صور مخالفة القانون‬ ‫تتنوع صور مخالفة القرار الداري للقانون فتارة تكون‬ ‫المخالفة لنص من نصوص القوانين أو اللوائح أو تطبيقاتها‬ ‫في حالة وجود القاعدة القانونية‪ ،‬وتارة تكون المخالفة في‬ ‫تفسير القوانين واللوائح أو في تطبيقاتها عندما تكون‬ ‫القاعدة القانونية غير واضحة وتحتمل التأويل ‪ .‬ومن صور‬ ‫مخالفة القانون التي اعتمدها القضاء الداري الصور‬ ‫التية ‪:‬‬

‫‪171‬‬

‫‪- 1‬المخالفة المباشرة للقانون ‪.‬‬ ‫‪- 2‬الخطأ في تفسير القاعدة القانونية ‪.‬‬ ‫‪- 3‬الخطأ في تطبيق القاعدة القانونية‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬المخالفة المباشرة للقاعدة القانونية‪:‬‬ ‫تتحقق هذه الحالة عندما تتجاهل الدارة القاعدة‬ ‫القانونية وتتصرف كأنها غير موجودة وقد تكون هذه‬ ‫المخالفة عمدية كما لو منح رجل الدارة رخصة مزاولة‬ ‫مهنة معينة لشخص وهو يعلم أنه لم يستوف شروط منحة‬ ‫الرخصة‪ ،‬وقد تكون المخالفة غير عمدية نتيجة عدم علم‬ ‫الدارة بوجود القاعدة القانونية ‪.‬‬ ‫والمخالفة المباشرة للقاعدة القانونية أما أن تكون‬ ‫مخالفة إيجابية تتمثل بقيام الدارة بتصرف معين مخالف‬ ‫للقانون كما لو أصدرت قرارا) بتعيين موظف من دون اللتزام‬ ‫بشروط التعيين أوان تكون المخالفة للقاعدة القانونية‬ ‫سلبية تتمثل بامنتاع الدارة عن القيام بعمل يوجبه القانون‬ ‫مثل امتناعها عن منح أحد الفراد ترخيصا) استوفي شروط‬ ‫منحه ‪.‬‬ ‫والمخالفة المباشرة للقاعدة القانونية من أكثر حالت‬ ‫مخالفة القانون وقوعا) ووضوحا) في الواقع العملي‪ ،‬ومن‬ ‫ذلك مثل أن يتم احالة الموظف على التقاعد قبل بلوغة‬ ‫السن القانونية المحدده قانونا‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬الخطأ في تفسير القاعدة القانونية‪:‬‬ ‫تتحقق هذه الحالة عندما تخطأ الدارة في تفسير‬ ‫القاعدة القانونية فتعطي القاعدة معنى غير المعنى الذي‬ ‫قصد المشرع ‪.‬‬ ‫والخطأ في تفسير القاعدة القانونية أما أن يكون غير‬ ‫متعمد من جانب الدارة فيقع بسبب غموض القاعدة‬ ‫القانونية وعدم وضوحها‪ ،‬واحتمال تأويلها إلى معان عدة ‪.‬‬

‫‪172‬‬

‫وقد يكون متعمدا) حين تكون القاعدة القانونية المدعى‬ ‫بمخالفتها من الوضوح بحيث ل تحتمل الخطأ في التفسير‪،‬‬ ‫ولكن الدارة تتعمد التفسير الخاطئ‪ ،‬فيختلط عيب المحل‬ ‫في هذه الحالة بعيب النحراف السلطة ‪.‬‬ ‫وفي معنى الخطأ في التفسير أن تعمد الدارة إلى مد‬ ‫نطاق القاعدة القانونية ليشمل حالت ل تدخل في نطاقها‬ ‫أصل)‪ ،‬أو تضيف حكما) جديدا) لم تنص عليه القاعدة‬ ‫القانونية ‪(1) .‬‬ ‫ثالثا)‪ -‬الخطأ في تطبيق القاعدة القانونية‪:‬‬ ‫يكون الخطأ في تطبيق القاعدة القانونية في حالة‬ ‫مباشرة الدارة للسلطة التي منحها القانون إياها بالنسبة‬ ‫لغير الحالت التي نص عليها القانون‪ ،‬أو دون أن تتوافر‬ ‫الشروط التي حددها القانون لمباشرتها ‪(2) .‬‬ ‫فإذا صدر القانون دون الستناد إلى الوقائع المبررة‬ ‫لتخاذه أو لم يستوف الشروط التي يتطلبها القانون فأنه‬ ‫يكون جديرا) باللغاء ‪.‬‬ ‫ويتخذ الخطأ في تطبيق القانون صورتين ‪ :‬الولى‬ ‫تتمثل في حالة صدور القرار دون الستناد إلى وقائع مادية‬ ‫تؤيده‪ ،‬ومثال ذلك أن يصدر الرئيس الداري جزاء) تأديبيا)‬ ‫بمعاقبة أحد الموظفين دون أن يرتكب خطأ يجيز ذلك‬ ‫الجزاء‪ ،‬أما الثانية فتتمثل في حالة عدم تبرير الوقائع للقرار‬ ‫الداري‪ ،‬وهنا توجد وقائع معينة إل أنها ل تكفي أو لم‬ ‫تستوف الشروط القانونية اللزمة لتخاذ هذا القرار ‪.‬‬ ‫المبحث الرابع‬ ‫عيب السبب‬ ‫رقابـة القضـاء الداري علـى سـبب القـرار الداري تمثـل‬ ‫جانبـا) مهمـا) مـن جـوانب الرقابـة القضـائية علـى مشـروعية‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 627‬‬‫‪ -‬د‪ .‬محمد حافظ المصدر السابق – ص ‪. 41‬‬

‫‪173‬‬

‫القــرار الداري‪ ،‬ومقتضــاها أن يبحــث القاضــي فــي مــدى‬ ‫مشـروعية الـدوافع الموضـوعية الـتي دعـت الدارة لصـدار‬ ‫قرارهــا‪ ،‬ونبحــث فيمــا يلــي عيــب الســبب ونتصــدى لرقابــة‬ ‫القضاء الداري بشأنه ‪.‬‬ ‫المطلب الول‪ :‬تعريف السبب‬ ‫سبب القرار الداري هو الحالة الواقعية أو القانونية‬ ‫التي تسبق القرار وتدفع لصداره ‪ .‬وبهذا المعنى فأن‬ ‫عيب السبب يتحقق في حالة انعدام وجود سبب يبرر‬ ‫إصدار القرار فيكون جديرا باللغاء وقد تدعي الدارة بوجود‬ ‫وقائع أو ظروف مادية دفعتها ل صدارة ثم يثبت عدم صحة‬ ‫وجودها في الواقع ‪.‬‬ ‫فإذا صدر قرار أداري دون أن يستند إلى سبب صحيح‬ ‫كما لو أصدرت الدارة قرار بمعاقبة موظف لنه أهان رئيسة‬ ‫ثم يتبين عدم صحة واقعة لهانة فان القرار يكون معيبا‬ ‫بعدم مشروعية سببه‬ ‫وقد بدأ مجلس الدولة الفرنسي رقابته علي عيب‬ ‫السبب منذ عام ‪ 1907‬بحكم مونو ‪ Mono‬برقابته علي وجود‬ ‫الوقائع وصحة تكييفا القانوني ثم حكم ديسي ‪ Dessay‬عام‬ ‫‪. 1910‬‬ ‫وقد أنكر جانب من الفقه وجود السبب كعيب مستقل‬ ‫من عيوب القرار الداري فقد ذهب العميد دوكي ‪Duguit‬‬ ‫إلى أن السبب أو الباعث الملهم ليس أل مجرد حالة‬ ‫سابقة على القرار تثير فكرة في ذهن مصدرة كما رده‬ ‫مجلس الدولة الفرنسي إلى عيب عدم الختصاص في‬ ‫حالت الختصاص المقيد وعيب الغاية في الحالت الخرى‬ ‫بينما ذهب العميد هوريو ‪ Houriou‬إلى القول بأن عيب‬ ‫السبب يندرج في ضمن عيب مخالفة القانون ‪(1).‬‬ ‫‪1‬‬ ‫ ينظر ‪:‬‬‫ د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص ‪. 441‬‬‫‪ -‬د‪ .‬محمد كامل ليله – الرقابة على أعمال الدارة – المصدر السابق – ص ‪. 1229‬‬

‫‪174‬‬

‫إل أن الــرأي المســتقر فقهــا وقضــاء أن عيــب الســبب‬ ‫مســتقل عــن العيــوب الخــرى فقــد تقــدم أن عيــب مخالفــة‬ ‫القــانون يتعلــق بمحــل القــرار الداري وهــو الثــر القــانوني‬ ‫المـترتب علـى القـرار أو مـادته أو محتـواة وبمعنـى أخـر فـانه‬ ‫ذلـك التغييـر الـذي يحـدثه القـرار سـواء بإنشـاء أو تعـديل أو‬ ‫إلغــاء مركــز قــانوني معيــن أمــا الســبب فيتعلــق بالحالــة‬ ‫الواقعيـة أو القانونيـة الـتي قـامت قبـل إصـدار القـرار ودفعـت‬ ‫إلى إصداره‪.‬‬ ‫وفي عيب النحراف بالسلطة يتعلق العيب في الغاية‬ ‫أو الهدف الذي يسعى مصدر القرار إلى تحقيقه وهذه‬ ‫الغاية متصلة بالبواعث النفسية للشخص أو الجهة التي‬ ‫اتخذت القرار في حين يتمثل عيب السبب بعناصر ذات‬ ‫طبعية موضوعية متصلة بالقانون أو الوقائع ومستقلة عن‬ ‫الحالة النفسية لمصدر القرار ‪.‬‬

‫‪175‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬شروط السبب في القرار الداري‬ ‫استقر القضاء علي ضرورة توفر شرطين في سبب‬ ‫القرار الداري ‪:‬‬ ‫أول)‪ -‬أن يكون سبب القرار الداري موجودا)‪:‬‬ ‫وهنا يجب أن يكون القرار الداري قائما وموجودا حتى‬ ‫تاريخ اتخاذ القرار ويتفرع من هذا الشرط ضرورتان الولى‬ ‫أن تكون الحالة الواقعية أو القانونية موجودة فعل وأل كان‬ ‫القرار الداري معيبا) في سببه‪ ،‬والثاني يجب أن يستمر‬ ‫وجودها حتى صدور القرار فإذا وجدت الظروف الموضوعية‬ ‫لصدار القرار أل أنها زالت قبل إصدارة فإن القرار يكون‬ ‫معيبا في سببه وصدر في هذه الحالة‪ ،‬كما ل يعتد بالسبب‬ ‫الذي لم يكن موجودا قبل إصدار القرار أل أنه تحقق بعد‬ ‫ذلك وأن جاز أن يكون مبررا لصدور قرار جديد ‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬أن يكون السبب مشروعا)‪:‬‬ ‫وتظهر أهمية هذا الشرط في حالة السلطة المقيدة‬ ‫للدارة عندما يحدد المشرع أسبابا معينه يجب أن تسند‬ ‫إليها الدارة في إصدار بعض قراراتها فإذا استندت في‬ ‫إصدار قرارها إلى أسباب غير تلك التي حددها الشرع فأن‬ ‫قرارها يكون مستحقا لللغاء لعدم مشروعيته ويجري‬ ‫القضاء في هذه الحالة على رقابة السباب القانونية من‬ ‫حيث وجودها أو عدم وجودها وقصر سلطته على تطبيق‬ ‫حكم القانون أي علي رقابة المشروعية فقط ‪.‬وقد قضى‬ ‫مجلس النضباط العام في قرار له بتاريخ ‪12/2003 /25‬‬ ‫)إن الذي يهم المجلس في مجال هذا الطعن البحث عن‬ ‫مدى مشروعية المر الداري المطعون فيه وأصولية‬ ‫أسبابه وانسجامه مع متطلبات الصالح العام ‪ ..‬مما يكون‬ ‫المر الداري المطعون فيه قد صدر خلفا) للمشروعية‬ ‫‪1‬‬ ‫()(‬ ‫ولقواعد الختصاص وخاليا) من أسبابه القانونية …‬ ‫‪1‬‬

‫‪-‬اشار اليه خضر عكوبي يوسف ‪ ،‬مصدر سابق ‪ ،‬ص ‪281‬‬

‫‪176‬‬

‫ومع ذلك فقد درج القضاء الداري على أنه حتى في‬ ‫مجال السلطة التقديرية ل يكفي أن يكون السبب موجودا‬ ‫بل يجب أن يكون صحيحا ومبررا لصدار القرار الداري‪.‬‬ ‫فضل) عن أن جهة الدارة كقاعدة عامة غير ملزمة‬ ‫بتسبيب قرارها أل إذا أشترط المشرع ذلك أما إذا أفصحت‬ ‫عن هذا السبب من تلقاء ذاتها فأنه يجب أن يكون صحيحا‬ ‫وحقيقيا فأن لم يكن كذلك بأن كان وهميا أو صوريا كان‬ ‫القرار الداري باطل غير منتج لي أثر ‪.‬‬ ‫أما في حالة تعدد السباب التي يستند إليها القرار‪،‬‬ ‫وتبين أن بعض السباب صحيح ومشروع والسباب الخرى‬ ‫غير مشروعة فقد استقر القضاء الداري على التفرقة بين‬ ‫السباب الدافعة أو الرئيسية وبين السباب غير الدافعة أو‬ ‫الثانوية والحكم بإلغاء القرار إذا كانت السباب المعيبة وغير‬ ‫الصحيحة هي السباب الدافعة أو الرئيسية في إصدار‬ ‫القرار ول يحكم بإلغاء القرار إذا كانت السباب المعيبة هي‬ ‫السباب غير الدافعة أو الثانوية ‪.‬‬ ‫المطلب الثالث‪ :‬رقابة القضاء الداري على السبب‬ ‫تطورت الرقابة علي سبب القرار الداري من الرقابة‬ ‫على الوجود المادي للوقائع إلى رقابة الوصف القانوني‬ ‫للوقائع إلي أن وصلت إلي مجال الملئمة أو التناسب بين‬ ‫القرار الداري والوقائع التي دفعت ألى إصداره ‪.‬‬ ‫وبناء علي ذلك سنبحث في رقابة القضاء الداري على‬ ‫السبب في ثلث مراحل الرقابة على وجود الوقائع والرقابة‬ ‫على تكييف الوقائع والرقابة على ملئمة القرار للوقائع ‪:‬‬ ‫أول)‪ -‬الرقابة على وجود الوقائع‪:‬‬ ‫الرقابة على وجود الوقائع المادية التي استندت أليها‬ ‫الدارة في إصدار قرارها أول درجات الرقابة القضائية على‬ ‫سبب القرار الداري فإذا تبين أن القرار المطعون فيه ل‬

‫‪177‬‬

‫يقوم علي سبب يبرره فأنه يكون جديرا باللغاء لنتفاء‬ ‫الواقعة التي استند عليها‪.‬‬ ‫وقد بدأ مجلس الدولة الفرنسي في رقابته علي‬ ‫وجود الوقائع مع بداية القرن العشرين ومن أحكامه في‬ ‫هذا المجال حكم ‪ Trepont‬الذي قضي بإلغاء القرار الداري‬ ‫الخاص بإحالة الطاعن على التقاعد لعدم ثبوت الواقعة‬ ‫التي اعتمدت عليها الدارة في إصدار القرار وهي تقديم‬ ‫الطاعن طلبا بإحالته علي التقاعد ‪(1) .‬‬ ‫وسار القضاء الداري في مصر والعراق مع ما سار‬ ‫عليه مجلس الدولة الفرنسي في ذلك ‪(2) .‬‬ ‫أما إذا صدر القرار بالستناد إلى سبب تبين أنه غير‬ ‫صحيح أو وهمي وظهر من أوراق الدعوى أن هناك أسباب‬ ‫أخرى صحيحة فأنه يمكن حمل القرار على تلك السباب‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬الرقابة على تكييف الوقائع‪:‬‬ ‫وهنا تمتد رقابة القاضي الداري لتشمل الوصف‬ ‫القانوني للوقائع التي استندت أليها الدارة في إصدار‬ ‫قرارها فإذا تبين له أن الدارة أخطأت في تكييفها القانوني‬ ‫لهذه الوقائع فإنه يحكم بإلغاء القرار الداري لوجود عيب‬ ‫في سببه فإذا تحقق القاضي من وجود الوقائع التي‬ ‫استندت إليها الدارة في إصدار قرارها ينتقل البحث فيما‬ ‫إذا كانت تلك الوقائع تؤدي منطقيا إلى القرار المتخذ ‪.‬‬ ‫ومن اشهر أحكام مجلس الدولة الفرنسي في الرقابة‬ ‫على التكييف القانوني للوقائع حكمة في قضية ‪Gomel‬‬ ‫عام ‪ 1914‬فقد قضي بإلغاء قرار مدير أحد القاليم الذي‬ ‫رفض الترخيص للسيد جوميل بالبناء في منطقة أثرية‬ ‫على أساس أن هذا البناء سيشوه جمال المنظر الثري‬

‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪. C .E 20 Janvier 1922 con col C.GRIVET R.D.P 1922 P 82 -1‬‬ ‫‪ -‬مجلس النضباط العام في قرار له بتاريخ ‪ 12/2003 /25‬مشار اليه سابقا‪.‬‬

‫‪178‬‬

‫ولما بحث المجلس التكييف القانوني للوقائع التي أستند‬ ‫إليها هذا القرار أعتبرها غير صحيحة وألغى قرار المدير‪(1).‬‬ ‫وجاء في قرار لمحكمة القضاء الداري في العراق‬ ‫بقرارها المؤرخ في ‪ ) 18/11/1996‬قرر إلغاء المر‬ ‫المتضمن حجز ومصادرة السيارة لعدم ارتكازه على سند‬ ‫من القانون وان تطبيق قرار مجلس قيادة الثورة كان في‬ ‫‪2‬‬ ‫‪().‬‬ ‫غير محله … (‬ ‫ثالثا)‪ -‬الرقابة على الملئمة‪:‬‬ ‫الصل أن ل تمتد رقابة القضاء الداري لتشمل البحث‬ ‫في مدى تناسب الوقائع مع القرار الصادر بناء عليها لن‬ ‫تقدير أهمية الوقائع وخطورتها مسألة تدخل في ضمن‬ ‫نطاق السلطة التقديرية للدارة إل أن أحكام مجلس الدولة‬ ‫في مصر وفرنسا أخذت تراقب الملئمة بين السبب والقرار‬ ‫المبني عليه ل سيما إذا كانت الملئمة شرطا من شروط‬ ‫المشروعية وأتضح ذلك جليا) في صدد القرارات المتعلقة‬ ‫بالحريات العامة وامتدت هذه الرقابة إلى ميدان القرارات‬ ‫التأديبية كذلك ‪(3) .‬‬ ‫وبـذلك يكـون القضـاء قـد توسـع فـي بسـط رقـابته علـي‬ ‫العناصـر الواقعيـة لركـن السـبب حـتى بلغـت أقصـى درجاتهـا‪،‬‬ ‫لتشــمل الملئمــة ولشــك ان رقابــة التناســب وعلــى وجــه‬ ‫الخصــوص فــي القــرارات التأديبيــة هــي المجــال الحقيقــي‬ ‫لمجلـس النضـباط فـي العـراق فمـع اعـترافه بحريـة الدارة‬ ‫فــي توقيــع الجــزء أو عــدم توقيعيــة علــي الموظــف فــأن‬ ‫مشــروعية قرارهــا تبقــي رهنــا بــأن ل يشــوبه غلــو أو عــدم‬ ‫ملئمـة بيـن الـذنب المقـترف والعقوبـة التأديبيـة ‪ .‬وفـي ذلـك‬ ‫‪1‬‬

‫‪C.E 4 Avril 1914، Gomels، 1917، 3-25 Nite Hauriou -1‬‬

‫‪2‬‬

‫منشور في مجلة العدالة ‪ ،‬العدد الثاني ‪ ، 1999‬ص ‪109‬‬ ‫ عصام عبد الوهاب البرزنجي – السلطة التقديرية للدارة والرقابة القضائية – ‪– 1971‬‬‫ص ‪ 160‬وما بعدها ‪.‬‬

‫‪3‬‬

‫‪179‬‬

‫‪.‬‬

‫قضـى مجلـس النضـباط العـام فـي حكمـه بعـدد ‪122/1979‬‬ ‫فـــي ‪) 9/5/1979‬مـــن شـــروط العقوبـــة المفروضـــة علـــى‬ ‫الموظـف أن تكـون ملئمـة مـع الغايـات المسـتهدفة منهـا()‪(1‬‬ ‫واسـتمر المجلـس علـى نهجـه هـذا بعـد صـدور قـانون تعـديل‬ ‫قـانون مجلـس شـورى الدولـة رقـم ‪ 106‬لسـنة ‪ 1989‬وأصـدر‬ ‫قــرارات عديــدة تشــير إشــارة واضــحة إلــى بســط المجلــس‬ ‫رقـابته علـى التناسـب ومنهـا قـراره الـذي جـاء فيـه )وحيـث لـم‬ ‫يســـبق للمعترضـــة ان عـــوقبت خلل الســـنة ولخـــدمتها‬ ‫الطويلــة‪ ,‬فتكــون عقوبــة العــزل شــديدة ول تتناســب مــع‬ ‫الفعل‪ ,‬قررنا تخفيف العقوبة من العزل الى التوبيخ ()‪,(2‬‬

‫المبحث الخامس‬ ‫عيب إساءة استعمل السلطة أو النحراف بها‬ ‫السلطة التي تتمتع بها الدارة ليست غاية في ذاتها‬ ‫أنما هي وسيلة لتحقق الغاية المتمثلة بالمصلحة العامة‬ ‫للمجتمع‪ ،‬فإذا انحرفت الدارة في استعمال هذه السلطة‬ ‫بإصدار القرارات لتحقق أهداف تتعارض مع المصلحة‬ ‫العامة فأن قرارها يكون مشوبا) بعيب إساءة استعمال‬ ‫السلطة أو النحراف بها ويعد هذا العيب من أسباب الطعن‬ ‫باللغاء التي ترد على القرار الداري‪ ،‬ونتأول في هذا الجزء‬ ‫من الدراسة التعريف بهذا العيب وصورة ورقابة القضاء‬ ‫الداري بشأنه ‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫)‪ (3‬قرار مجلس النضباط العام برقم ‪ 122/1979‬في ‪9/5/1979‬‬ ‫منشور في مجلة العدالة ‪ ,‬العدد ‪ ,3‬السنة ‪ ,1979 ,5‬ص ‪.33‬‬ ‫)‪ (4‬قرار مجلس النضباط العام برقم ‪ 207/2004‬في ‪2004 /1/7‬‬ ‫القرار غير منشور‪.‬‬

‫‪180‬‬

‫المطلب الول‪ :‬تعريف عيب إساءة استعمال السلطة‬ ‫يكون القرار الداري معيبا بعيب إساءة استعمال‬ ‫السلطة إذا استعمل رجل الدارة صلحياته لتحقق غاية‬ ‫غير تلك التي حددها القانون ويتصل هذا العيب بنية مصدر‬ ‫القرار وبواعثه‪ ،‬لذلك يقترن هذا العيب بالسلطة التقديرية‬ ‫للدارة ول يثار إذا كانت سلطة الدارة مقيدة بحدود معينة‪.‬‬ ‫وقد حظي هذا العيب بأهمية كبيرة في القضاء‬ ‫الداري في فرنسا ومصر والردن على السواء أل أن‬ ‫أهميته تضاءلت لنه يتصل بالبواعث النفسية الخفية لجهة‬ ‫الدارة‪ ،‬وإثباته يتطلب أن يبحث القضاء في وجود هذه‬ ‫البواعث وهو غاية بعيدة المنال‪.‬‬ ‫لذلك أضفي القضاء علي هذا العيب الصفة الحتياطية‬ ‫فل يبحث في وجوده طالما أن هناك عيب أخر شاب القرار‬ ‫الداري مثل عيب عدم الختصاص أو عيب الشكل أو‬ ‫مخالفة القانون ‪(1) .‬‬ ‫وإذا كان عيب النحراف بالسلطة عيب قصدي أو‬ ‫عمدي يتعلق بنية مصدر القرار الذي غالبا ما يكون سيئ‬ ‫النية يعلم أنه سعي إلى غاية بعيدة عن المصلحة العامة‬ ‫أو غير تلك التي حددها القانون فأنه قد يحصل أن ل يقصد‬ ‫مصدر القرار البتعاد عن المصلحة العامة أل أنه يخرج على‬ ‫قاعدة تخصيص الهداف فيكون القرار مشوبا بعيب‬ ‫النحراف أيضا)‪.‬‬

‫‪1‬‬ ‫ ينظر ‪:‬‬‫ د‪ .‬ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص ‪. 441‬‬‫ د‪ .‬عبد الغين بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 661‬‬‫‪ -‬د‪ .‬أحمد الغويري – المصدر السابق – ص ‪. . 383‬‬

‫‪181‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬صور إساءة استعمال السلطة‬ ‫مثلما هو الحال في سائر عيوب القرار الداري يتخذ‬ ‫عيب النحراف في استعمال السلطة صورا عده نتناولها‬ ‫تباعا) ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬البعد عن المصلحة العامة‪:‬‬ ‫القانون لم يعط الدارة السلطات والمتيازات أل‬ ‫باعتبارها وسائل تساعدها علي تحقيق الغاية الساسية‬ ‫التي تسعى إليها وهي المصلحة العامة ‪(1) .‬‬ ‫وإذا ما حادت الدارة عن هذا الهدف لتحقيق مصالح‬ ‫شخصية ل تمت للمصلحة العامة بصلة كمحاباة الغير أو‬ ‫تحقيق غرض سياسي أو استخدام السلطة بقصد النتقام‬ ‫فإن قراراتها تكون معيبة بعيب النحراف بالسلطة ‪.‬‬ ‫ومن الجدير بالذكر في هذا المجال انه ل يكفي في‬ ‫هذا الصدد أن يتحقق نفع لحد الشخاص لتحقيق عيب‬ ‫النحراف فإذا كان النفع أحد النتائج على القرار وليس هو‬ ‫غايته فالقرار ليس معيبا) بعيب النحراف‪ ،‬وتتحقق هذه‬ ‫الصورة في النحراف في حالت عديدة كالقرار الذي يصدر‬ ‫ببواعث سياسية أو تحديا) لحكم قضائي أو تحايل عليه أو‬ ‫بدافع النتقام)‪.(2‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬مخالفة قاعدة تخصيص الهداف‪:‬‬ ‫على الرغم من أن الدارة تستهدف تحقيق المصلحة‬ ‫العامة دائما) فقد يحدد المشرع للدارة هدفا) خاصا) يجب أن‬ ‫تسعى قراراتها لتحقيقه وإذا ما خالفت هذا الهدف فإن‬ ‫قرارها يكون معيبا) بإساءة استعمال السلطة ولو تذرعت‬ ‫الدارة بأنها قد قصدت تحقيق المصلحة العامة‪ ،‬وهذا ما‬ ‫يعرف بمبدأ تخصيص الهداف ومثال ذلك قرارات الضبط‬ ‫الداري التي حدد لها القانون أهدافا) ثلثة ل يجوز للدارة‬ ‫مخالفتها وهي المحافظة على المن العام والسكينة‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د ‪ .‬عبد الغين بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 661‬‬‫)( د‪ .‬ماجد راغب الحلو ‪ ،‬مصدر سابق‪ ،‬ص ‪.424‬‬

‫‪182‬‬

‫العامة والصحة العامة‪ ،‬فإذا خالفت الدارة هذه الهداف‬ ‫في قرار الضبط الداري فإن قراراها هذا يكون مشوبا) بعيب‬ ‫النحراف بالسلطة وجديرا) باللغاء ‪.‬‬ ‫ثالثا)‪ -‬إساءة استعمال الجراءات‪:‬‬ ‫تحصل هذه الحالة من النحراف عندما تستبدل الدارة‬ ‫الجراءات الدارية اللزمة لصدار قرار معين بإجراءات أخرى‬ ‫لتحقيق الهدف الذي تسعى إليه‪ ،‬وتلجأ الدارة إلى هذا‬ ‫السلوب أما لنها تعتقد أن الجراء الذي اتبعته ل يمض‬ ‫لتحقيق أهدافها أو أنها سعت إلى التهرب من الجراءات‬ ‫المطولة أو الشكليات المعقدة ‪.‬‬ ‫وأيا) كانت التبريرات فإن الدارة تكون قد خالفت‬ ‫الجراءات التي حددها القانون ويكون تصرفها هذا مشوبا)‬ ‫بعيب إساءة السلطة في صورة النحراف بالجراءات ‪.‬‬ ‫ومثال ذلك أن تلجأ الدارة إلى الستيلء المؤقت على‬ ‫العقارات بدل) من سيرها في طريق إجراءات نزع الملكية‬ ‫للمنفعة العامة تفاديا) لطول إجراءات نزع الملكية‪ ،‬أو أن‬ ‫تقرر الدارة انتداب موظف وهي تستهدف في الحقيقة‬ ‫معاقبته فتلجأ إلى قرارالنتداب لتجريده من ضمانات‬ ‫التأديب ‪.‬‬

‫‪183‬‬

‫المطلب الثالث‪ :‬إثبات عيب إساءة استعمال السلطة‬ ‫الصل في عيب النحراف بالسلطة أن يقع عبء إثباته‬ ‫على عاتق من يدعيه فإن عجز عن ذلك خسر دعواه ول‬ ‫يجوز للمحكمة أن تتصدى لهذا العيب من تلقاء نفسها‪ ،‬ل‬ ‫سيما وأن القرارات الدارية تتمتع بقرينة المشروعية وعلى‬ ‫من يدعي مخالفتها للمشروعية إثبات ذلك ‪.‬‬ ‫وبالنظر لصعوبة موقف المدعي وعجزه في أحيان‬ ‫كثيرة عن إثبات هذا النحراف ما دام يتعلق بالنواحي‬ ‫النفسية لمصدر القرار‪ ،‬فقد درج القضاء الداري على أنه‬ ‫إذا كان نص القرار أو ما تضمنه ملف الدعوى من أوراق‬ ‫ومستندات تؤدي إلى إثبات الساءة أو النحراف بالسلطة‬ ‫فإنه يجوز للقاضي أن يحكم من تلقاء نفسه بإلغاء القرار‬ ‫دون أن يحمل طالب اللغاء إقامة الدليل على وقوع‬ ‫النحراف ‪.‬‬ ‫كذلك استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي والمصري‬ ‫على قبول الدليل المستمد بكل طرق الثبات أو الدللة من‬ ‫مجرد قراءة القرار أو أسبابه التي بني عليها أو من طريقة‬ ‫إصدار القرار وتنفيذه والظروف التي أحاطت به لثبات عيب‬ ‫النحراف‪ ،‬وليس في القضاء الداري العراقي ما يخالف‬ ‫ذلك ‪.‬‬ ‫ويمكن للقضاء أن يستدل على وجود النحراف من‬ ‫الظروف المحيطة بالقرار وتوقيت وطريقة إصداره وتنفيذه‪،‬‬ ‫كما يجوز استدعاء الخصوم لسؤالهم عن الوقائع المحيطة‬ ‫باتخاذ القرار للوقوف على أهداف الدارة وبواعثها إذ أن‬ ‫المهم أن ل يبقى الدعاء بإساءة استعمال السلطة قول)‬ ‫مرسل) ل دليل عليه ‪.‬‬

‫‪184‬‬

‫الفصل الثالث‬ ‫إجراءات رفع دعوى اللغاء والكم فيها‬ ‫بينا سابقا شروط قبول دعوى اللغاء وكذلك أوجه‬ ‫الطعن باللغاء أو العيوب التي يمكن أن تشوب القرارات‬ ‫الدارية وتجعلها محل للطعن باللغاء وندرس فيما يلي‬ ‫إجراءات رفع دعوى اللغاء ثم نبحث الحكم باللغاء وكيفية‬ ‫تنفيذه وذلك في ثلثة مباحث‪:‬‬ ‫‪ •0‬المبحث الول ‪ :‬إجراءات رفع دعوى اللغاء ‪.‬‬ ‫‪ •1‬المبحث الثاني‪ :‬الثار المترتبة على رفع دعوى‬ ‫اللغاء ‪.‬‬ ‫‪ •2‬المبحث الثالث ‪ :‬أثار الحكم باللغاء ‪.‬‬ ‫البحث الول‬ ‫إجراءات رفع دعوى اللغاء‬ ‫تتميـز إجـراءات رفـع دعـوى اللغـاء فـي العديـد مـن الـدول‬ ‫بأنها مستقلة عن إجراءات رفع الدعاوى الخرى المنصوص‬ ‫عليها في قانون المرافعات وهي بهذا ل تشكل استثناء عن‬ ‫هذه الجراءات بقدر ما تمثل نظاما مستقل) وأساسيا) ل يعتد‬ ‫فيـه القاضـي الداري بضـرورة الرجـوع إلـي قـانون المرافعـات‬ ‫فـي حالـة عـدم وجـود النـص أو غموضـه أنمـا يسـتمد قواعـده‬ ‫مــن طبيعــة المنازعــات الداريــة وضــرورات ســير المرافــق‬ ‫العامــة ‪ .‬امــا فــي العــراق فــأن المشــرع لــم ينــص علــى‬ ‫اجراءات خاصة لرفع دعوى اللغاء غير تلك المنصوص عليها‬ ‫فــي قــانون المرافعــات ‪.‬فقــد ورد فــي المــادة الرابعــة ‪/‬‬ ‫ثانيـا ‪/‬ح مـن قـانون مجلـس شـورى الدولـة المعـدل) تسـري‬ ‫بشـأن الجـراءات الـتي تتبعهـا المحكمـة فيمـا لـم يـرد بـه نـص‬ ‫خــاص فــي هــذا القــانون ‪ ,‬الحكــام المفــررة فــي قــانون‬

‫‪185‬‬

‫المرافعـات المـدنيه واحكـام قـانون الرسـوم العدليـة بشـأن‬ ‫اسـتيفاء الرسـوم عـن الطعـون المقدمـة اليهـا او عـن الطعـون‬ ‫في قراراتها لدى الهيئه العامه لمجلس شورى الدولة(‪.‬‬ ‫ومــن الجــدير بالــذكر أن النظــام الــداخلي للمحكمــة‬ ‫التحاديـة العليـا رقـم ‪ 1‬لسـنة ‪ 2005‬قـد نـص كـذلك علـى أن‬ ‫يطبـق قـانون المرافعـات المدنيـة إذا لـم يـرد نـص خـاص فـي‬ ‫قـانون المحكمـة وفـي نظامهـا الـداخلي فقـد جـاء فـي نـص‬ ‫المـادة ‪ 19‬مـن النظـام الـداخلي للمحكمـة )) تطبـق أحكـام‬ ‫قــانون المرافعــات المدنيــة رقــم ‪ 83‬لســنة ‪ 1969‬وقــانون‬ ‫الثبـات رقـم ‪ 107‬لسـنة ‪ 1979‬فيمـا لـم يـرد نـص خـاص فـي‬ ‫قانون المحكمة التحادية العليا في هذا النظام ((‬

‫‪186‬‬

‫المطلب الول‪ :‬تحديد الجهة المدعى عليها‬ ‫بينا أن دعوى اللغاء عينيه موضوعية ويتم من خللها‬ ‫اختصام القرار الداري المطعون فيه إل أن هذا ل يتعارض‬ ‫من حيث الجراءات بأن يكون المدعى عليه في دعوى‬ ‫اللغاء هو جهة الدارة التي أصدرت القرار المطعون فيه‬ ‫باللغاء ويتم اختصام هذه الجهة الدارية في شخص من‬ ‫يمثلها قانونا ويجب أن تكون هذه الجهة متمتعة بالشخصية‬ ‫المعنوية المستقلة فمن العبث توجيه الخصومة لجهة‬ ‫إدارية ليست لها صفة التقاضي أما إذا لم تكن الجهة‬ ‫الدارية التي أصدرت القرار‬ ‫متمتعة بالشخصية المعنوية فيتم توجيه الخصومة إلى‬ ‫الوزير المختص على اعتبار أن الجهة التي أصدرت القرار‬ ‫تابعة مركزيا) لهذه الوزارة ‪ ,‬ومن ثم إذا رفعت دعوى اللغاء‬ ‫على غير ذي صفة فأنها تكون غير مقبولة وترد شكل) وعدم‬ ‫قبولها من النظام العام‪ ،‬ويجوز للمحكمة أن تقضي به من‬ ‫تلقاء نفسها ويمكن للدارة أن تدفع بذلك في أي مرحلة‬ ‫من مراحل الدعوى ‪.‬‬ ‫إل أن أحكام القضاء الداري قد استقرت على قبول‬ ‫الدعوى في حالة أخطار الجهة الدارية صاحبة الصفة‬ ‫الصلية وتقديمها دفاعا فيها فل محل للحكم بعدم قبول‬ ‫الدعوى رغم أنه قد تم رفعها أصل على شخص أخر غير‬ ‫)‪(1‬‬ ‫ذي صفة ‪.‬‬ ‫كذلك أجاز القضاء تصحيح الدعوى بإعادة توجيهها إلى‬ ‫صاحب الصفة الصلي على أن يتم ذلك خلل ميعاد رفع‬ ‫)‪(2‬‬ ‫الدعوى‪.‬‬ ‫أما إذا زالت صفة الجهة الدارية كما لو ألغيت‬ ‫شخصيتها المعنوية فأنه يتم توجيه الخصومة إلى الجهة‬ ‫الدارية التي نقلت أليها اختصاصاتها وكذلك إذا رفعت‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫حكم المحكمة الدارية العليا في مصر بتاريخ ‪ 1/2/1960‬لسنة الخامسة ص‬‫‪. 334‬‬ ‫‪ -‬حكم المحكمة الدارية العليا في مصر بتاريخ ‪ 22/11/1958‬السنة الرابعة ‪167‬‬

‫‪187‬‬

‫الدعوى في مواجهة أكثر من جهة إدارية وزالت صفة بعض‬ ‫هذه الجهات فأن الدعوى تستمر في مواجهة باقي‬ ‫الخصوم ‪.‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬صحيفة الدعوى‬ ‫أورد المشرع العراقي في المادة ‪ 46‬من قانون‬ ‫المرافعات المدنية البيانات الواجب أن تتضمنها صحيفة‬ ‫الدعوى والشروط الواجب توافرها فيها ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬بيانات صحيفة الدعوى‪:‬‬ ‫حددت المادة السادسة والربعون من قانون المرافعات‬ ‫المدنية رقم ‪ 83‬لسنة ‪ 1969‬البيانات التي يجب أن تحتويها‬ ‫صحيفة الدعوى بكل ما يتعلق بالنزاع‬ ‫المنظور من قبل المحكمة التي رفعت الدعوى إليها وأن‬ ‫كانت هذه البيانات من البيانات الشكلية وان أي نقص أو‬ ‫غموض فيها ‪ ,‬يلزم المدعي بإكماله خلل مدة مناسبة‬ ‫وإل تبطل الدعوى بقرار من المحكمة إذا كان هذا النقص أو‬ ‫الغموض من شأنه أن يجهل المدعى به أو المدعى عليه أو‬ ‫المحل المختار لغرض التبليغ ويمكن ان نخلص من نص‬ ‫هذه المادة وطبيعة دعوى اللغاء الى البيانات الواجب‬ ‫توافرها في صحيفة الدعوى‬ ‫‪ -1‬اسم المحكمة التي تقام الدعوى أمامها ‪.‬‬ ‫‪ -2‬تاريخ تحرير العريضة ‪.‬‬ ‫‪ -3‬اسم المدعي او " الطاعن " وصفته ومحل إقامته سواء‬ ‫أكان الطاعن فردا) أو شخصا) من أشخاص القانون الخاص أو‬ ‫العام‪ ،‬ويجوز أن يقدم مجموعة من الفراد أو الشخاص‬ ‫طلبا) واحدا في دعوى اللغاء إذا كان هناك صلة في‬ ‫الموضوع مع بيان المحل الذي يختاره المدعي لغرض‬ ‫التبليغ ‪.‬‬

‫‪188‬‬

‫‪- 4‬اسم المستدعي ضده " الجهة الدارية التي يوجه‬ ‫إليها الطعن وصفتها وعنوانها ليتم إعلنها بالصحيفة‬ ‫ومرفقاتها ‪.‬‬ ‫‪ -5‬موضوع الطلب وبيانا) بالمستندات الخطية التي يستند‬ ‫إليها المستدعي في إثبات دعواه وقائمة بأسماء الشهود‬ ‫الذين يعتمد على شهاداتهم في ذلك الثبات ‪.‬‬ ‫‪ -6‬صورة من القرار المطعون فيه أو ملخص واف له إذا كان‬ ‫قد تم تبليغه للمستدعي لكي يكون طلب اللغاء واضحا)‪.‬‬ ‫‪ -7‬صوره من التظلم المقدم وتاريخ تقديمه الى الدارة‬ ‫واجابة الدارة علية ان وجدت ‪.‬‬ ‫‪ -8‬توقيع المدعي أو وكيله إذا كان الوكيل مفوضا "‬ ‫بوكالة مصدقه عليه من جهة مختصة ‪ .‬ويجب أن تكون‬ ‫الوكالة المعطاة من المستدعي تخوله صراحة مخاصمة‬ ‫الجهة الدارية التي أصدرت القرار و إل فإن الدعوى تكون‬ ‫مستوجبة الرد شكل)‪ ،‬وفي ذلك قضت المحكمة التحادية‬ ‫العليا برد دعوى تقدم بها ممثل رئيس ديوان الوقف السني‬ ‫إضافة لوظيفته لن عريضة الدعوى موقعة من شخص ل‬ ‫صفة قانونية له بتوقيعها فورد في حكمها عدد ‪/ 14‬‬ ‫اتحادية ‪ 2006 /‬بتاريخ ‪ ) 2006 /10 /11‬لدى التدقيق‬ ‫والمداولة من المحكمة التحادية العليا وجد إن التوقيع‬ ‫المنسوب إلى المدعي في عريضة الدعوى يختلف عن‬ ‫التوقيع المنسوب إليه في الوكالة العامة المرقمة ) ‪/5/4‬‬ ‫‪ (2439‬في ‪ 2006 /9/8‬الصادرة من رئاسة ديوان الوقف‬ ‫السني ‪ /‬الدائرة القانونية ‪ /‬الموقعة من قبل رئيس‬ ‫الديوان وحيث إن وكيل المدعي أوضح للمحكمة بان‬ ‫السبب يعود إلى إن التوقيع المذيل في عريضة الدعوى‬ ‫المنسوب إلى المدعي موقع من قبل معاون رئيس ديوان‬ ‫الوقف السني )ي‪.‬ع( وعليه وحيث إن عريضة الدعوى‬ ‫موقعة من شخص ل صفة قانونية له بتوقيعها فتكون‬ ‫الدعوى مقامة من شخص ل يملك حق إقامتها وتكون‬ ‫خصومته غير موجهة وإذا كانت الخصومة غير موجهة تحكم‬

‫‪189‬‬

‫المحكمة ولو من تلقاء نفسها برد عريضة الدعوى قبل‬ ‫الدخول في أساسها وذلك عمل" بالمادة ) ‪ (80/1‬من‬ ‫قانون المرافعات المدنية رقم )‪ (83‬لسنة ‪ 1969‬المعدل لذا‬ ‫قررت المحكمة الحكم برد الدعوى مع تحميل المدعي‬ ‫إضافة لوظيفته كافة مصاريفها ( )‪( 1‬‬

‫ثانيا‪ -‬الستعانة بمحام‪:‬‬ ‫لم يشترط المشرع العراقي لقبول دعوى اللغاء‬ ‫توقيعها من محام ذو صلحية مطلقة غير ان المحكمة‬ ‫التحاديه العليا استلزمت الستعانة بمحام ذو صلحية‬ ‫مطلقة للطعن امامها لضمان جدية الطعن وموضوعيته‬ ‫وعدم إشغال المحكمة بطعون غير موضوعية‪.‬‬ ‫ثالثا…‪ -‬دفع الرسوم القضائية‪:‬‬ ‫اشـترط المشـرع أخيـرا) دفـع الرسـوم القضـائية لقامـة‬ ‫دعـوى اللغـاء وفـي ذلـك ورد فـي المـادة الرابعـة ‪ /‬ثانيـا ‪/‬ح‬ ‫مـن قـانون مجلـس شـورى الدولـة المعـدل) تسـري بشـأن‬ ‫الجـراءات الـتي تتبعهـا المحكمـة فيمـا لـم يـرد بـه نـص خـاص‬ ‫فـي هـذا القـانون ‪ ,‬الحكـام المقـررة فـي قـانون المرافعـات‬ ‫المــدنيه واحكــام قــانون الرســوم العدليــة بشــأن اســتيفاء‬ ‫الرســوم عــن الطعــون المقدمــة اليهــا او عــن الطعــون فــي‬ ‫قراراتها لدى الهيئه العامه لمجلس شورى الدولة(‪.‬‬ ‫كما ان دفع الرسم يعد تاريخا ثابتا يبين وقت‬

‫استخدام صاحب المصلحة حقه في الطعن وفي‬ ‫ذلك قضت المحكمه التحاديه العليا ‪ ) .‬ولما‬ ‫كان دفع الرسم يعتبر مبدأ للطعن بحكم المادة )‬

‫‪ (1)1‬ينظر قرار المحكمة التحادية العليا العراقية عدد ‪ /14‬اتحادية ‪ /‬بتاريخ ‪ 2006 / 10 / 11‬على‬ ‫الموقع اللكتروني ‪http//www.iraqijudicature.org/fedraljud.html‬‬

‫‪190‬‬

‫‪ (173/2‬من القانون المذكور) قانون المرافعات‬ ‫المدنية المعدل ( ‪ .‬واذ ان المدد المعينة لمراجعة‬ ‫طرق الطعن في القرارات حتمية يترتب على عدم‬ ‫مراعاتها وتجاوزها سقوط الحق في الطعن‬ ‫وتقضي المـحكمة من تلـقاء نفسها برد عريضة‬ ‫الطعن عمل) بحكم المادة )‪ (171‬من القانون‬ ‫المذكور ‪ .‬وعلــيه ولكون الطعن التمييزي مقدم‬ ‫بعد مضي المدة القانونية قرر رده شكل) )‪. ( 1‬‬ ‫البحث الثاني‬ ‫الثار التتبة على رفع دعوى اللغاء‬ ‫إذا وجد القاضي أن الشروط الشكلية متوافرة في رفع‬ ‫دعوى اللغاء انتقل لفحص القرار الداري المطعون فيه‬ ‫للحكم بإلغائه أو رفض ذلك ‪.‬‬ ‫وأن مجرد رفع الدعوى بطلب إلغاء قرار إداري ل يمكن‬ ‫أن ينال من نفاذ هذا القرار‪ ،‬فالقرار الداري تصرف قانوني‬ ‫واجب النفاذ متى استكملت شرائط نفاذه من الناحية‬ ‫القانونية ما دام لم يسحب من الدارة ولم يقضي بإلغائه‪،‬‬ ‫بحكم تمتعه بقرينة السلمة والشرعية حتى يثبت العكس‬ ‫بقرار قضائي‪ ،‬والقول بغير ذلك يؤدي إلى شل نشاط‬ ‫الدارة تماما) لن معظم نشاطها يصدر في صورة قرارات‬ ‫إدارية ولهذا تتمتع هذه القرارات بقرينة السلمة ‪.‬‬ ‫ومن ثم فإن الطعن الداري بدعوى اللغاء ل أثر له‬ ‫على نفاذ القرار الداري غير أنه يجوز استثناء) في بعض‬ ‫التشريعات وقف تنفيذ القرار بأمر القضاء متى توافرت‬ ‫شروط معينة ومع ان المشرع العراقي لم ينص على‬ ‫‪ -11‬ينظر قرار المحكمة التحادية العليا العراقية عدد ‪ / 1‬اتحادية‪/‬تمييز ‪ 2006 /‬بتاريخ‬ ‫‪ 26/2/2006‬على الموقع اللكتروني ‪http//www.iraqijudicature.org/fedraljud.html‬‬

‫‪191‬‬

‫امكان وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ‪ ,‬نرى انه ليس في‬ ‫القانون ما يمنع من ذلك في حالة توافر شروط معينه ‪.‬‬

‫‪192‬‬

‫المطلب الول‪ :‬وقف تنفيذ القرار المطعون فيه‬ ‫أجاز المشرع المصري للقضاء في المادة ‪ 49‬من‬ ‫قانون مجلس الدولة رقم ‪ 47‬لسنة ‪ 1972‬أن يأمر بوقف‬ ‫تنفيذ القرار الداري إذا طلب الطاعن ذلك في صحيفة‬ ‫الدعوى ورأت المحكمة أن نتائج التنفيذ قد يتعذر تداركها ‪.‬‬ ‫ويتضح من هذا النص أن المشرع يشترط لتلبية وقف‬ ‫التنفيذ ثلثة شروط ‪:‬‬ ‫أول)‪ -‬أن يطلب رافع دعوى اللغاء وقف التنفيذ‪:‬‬ ‫درجت أحكام القضاء الداري المقارن على ضرورة‬ ‫اتحاد طلبي اللغاء ووقف التنفيذ في صحيفة الدعوى‪،‬‬ ‫ويترتب على إغفال هذا الشرط الشكلي رد طلب وقف‬ ‫التنفيذ وعدم قبوله والحكمة من ذلك أن وقف التنفيذ طلب‬ ‫متفرع عن طلب اللغاء وتمهيدا) له‪ ،‬كما أن القرار المطعون‬ ‫فيه يتمتع بالصفة التنفيذية اعتبارا) من هذا التاريخ‪ ،‬كما أن‬ ‫الجمع بين طلب وقف التنفيذ وطلب اللغاء يحقق اتحاد بدء‬ ‫ميعاد الطعن بالقرار إلغاء) ووقفا) لغرض تفادي الختلف‬ ‫)‪(1‬‬ ‫والتفاوت في حساب هذا الميعاد " ‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬شرط الستعجال‪:‬‬ ‫ويقصد بهذا الشرط أن تنفيذ القرار يقترن باحتمال‬ ‫وقوع نتائج ل يمكن تداركها فيما لو انتظر المر لحين الفصل‬ ‫في موضوع دعوى اللغاء‪ ،‬لذلك منح المشرع القضاء‬ ‫سلطة وقف تنفيذ القرار المطعون فيه إذا انطوى تنفيذ‬ ‫القرار على خطورة تؤدي إلى نتائج يصعب تلفيها‪ ،‬خاصة‬ ‫وأن إجراءات دعوى اللغاء قد تستغرق وقتا) طويل) حتى‬ ‫الفصل في موضوعها بالقبول أو الرفض‪ ،‬على أنه يتعين إل‬ ‫يخلق الطاعن حالة الستعجال هذه أو يساهم في خلقها‬ ‫بسبب تقاعسه أو إهماله‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫ حكم المحكمة الدارية العليا في مصر جلسة ‪ 7/12/1985‬طعن ‪ 1003‬لسنة‬‫‪ 28‬ق المجموعة رقم ‪ – 19‬ص ‪. 30‬‬

‫‪193‬‬

‫وحالة الستعجال هذه هي حالة موضوعية‬ ‫تستظهرها المحكمة من وقائع الدعوى وظروفها مثال ذلك‬ ‫قرار حرمان الطالب من أداء المتحان‪ ،‬وصدور قرار يمنع‬ ‫مريض من السفر إلى الخارج لغرض العلج أو صدور قرار‬ ‫)‪(1‬‬ ‫بهدم منزل أثري‪.‬‬ ‫كما تعد القرارات المتضمنة تقييد الحرية الشخصية من‬ ‫أبرز صور الستعجال لما يترتب على تنفيذها من نتائج‬ ‫)‪(2‬‬ ‫يتعذر تداركها ‪.‬‬ ‫ثالثا)‪ -‬شرط الجدية‪:‬‬ ‫إن سلطة وقف التنفيذ مشتقة من سلطة اللغاء وفرع‬ ‫منها وبالتالي لبد لقاضي الموضوع أن يتصدى لمشروعية‬ ‫القرار الداري عند نظره طلب وقف التنفيذ‪ ،‬كما يتصدى‬ ‫لمشروعيته عند نظره دعوى اللغاء‪ ،‬فيكون عقيدة مبدئيه‬ ‫عن مشروعية القرار الداري لكي يصدر قراره في موضوع‬ ‫الدعوى‪ ،‬فقد يصدر القاضي حكمه بوقف التنفيذ‪ ،‬يستتبعه‬ ‫حكم آخر في موضوع الدعوى يرفض دعوى اللغاء ‪.‬‬ ‫وبذلك فإن الجدية التي يقوم عليها طلب وقف التنفيذ‬ ‫تعنى فحص القاضي بصورة أولية لمشروعية القرار‬ ‫الداري‪ ،‬فإذا وجد أن القرار الداري حسب الظاهر قد شابه‬ ‫عيب ما فأنه يصدر قراره بوقف التنفيذ‪ ،‬وبمعنى آخر فأن‬ ‫العقيدة التي تكونها المحكمة عن طلب وقف التنفيذ هي‬ ‫عقيدة أولية مبنية على أساس أرجحية إصدار قرارها‬ ‫باللغاء عند بحث موضوع دعوى اللغاء ‪.‬‬ ‫ويمكن أن تستظهر المحكمة جدية الطلب بوقف‬ ‫التنفيذ من خلل فحصها الولى لمشروعية القرار الداري‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫ حكم المحكمة الدارية العليا في مصر جلسة ‪ 1962-12-15‬أشار إليه عبد‬‫الحكيم فودة – الخصومة الدارية – دار المطبوعات الجامعية – السكندرية –‬ ‫‪ – 1996‬ص ‪. 358‬‬ ‫ حكم المحكمة الدارية العليا في مصر في ‪ 1951-6-30‬مجموعة المبادئ التي‬‫قررت محكمة القضاء الداري س ‪ – 6‬ص ‪. 1360‬‬

‫‪194‬‬

‫ومن خلل قرائن معينة تفيد ذلك كضئالة المستندات‬ ‫وكونها غير منتجة تعطي انطباعا) بعدم جدوى وقف التنفيذ‪،‬‬ ‫كما أن تقاعس الدارة عن إبداء دفاعها في الدعوى أو ذكر‬ ‫أسباب القرار يكون مبررا) للمحكمة في إصدار قرار وقف‬ ‫)‪(1‬‬ ‫التنفيذ ‪.‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬حجية الحكم بوقف التنفيذ وتنفيذه‬ ‫إذا اجتمعت في طلب وقف التنفيذ الشروط السابقة‬ ‫يجوز للقضاء الداري أن يأمر بوقف تنفيذ القرار الداري‬ ‫المطعون فيه‪ ،‬ونبين فيما يلي حجية الحكم الصادر بوقف‬ ‫التنفيذ وتنفيذه ‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬حجية الحكم الصادر بوقف التنفيذ‪:‬‬ ‫الفصل في الشق المستعجل من دعوى اللغاء وهو‬ ‫طلب وقف التنفيذ‪ ،‬سابقا) على الفصل في موضوع دعوى‬ ‫اللغاء لذلك فإن الحكم الصادر في الشق المستعجل هو‬ ‫حكما) وقتيا) لصدوره في مسألة مستعجلة‪ ،‬وكما هو شأن‬ ‫جميع الحكام المستعجلة‪ ،‬فأنه ل يقيد محكمة الموضوع‬ ‫عند فصلها في دعوى اللغاء‪ ،‬فقد تقضي المحكمة بوقف‬ ‫التنفيذ ورغم ذلك تقضي في موضوع الدعوى برفض‬ ‫دعوى اللغاء والعكس صحيح ‪.‬‬ ‫غير انه حكم قطعي فيما فصل فيه‪ ،‬من وقف التنفيذ‬ ‫أو عدمه أي أن مقومات الحكام وخصائصها متوافرة فيه‬ ‫وقد استقرت أحكام القضاء الداري على تمتع الحكم‬ ‫)‪(2‬‬ ‫الصادر بوقف التنفيذ بخاصيتي التأقيت والقطعية ‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫ حكم المحكمة الدارية العليا في مصر في ‪ 7/11/1986‬أشار إليه عبد الحكيم‬‫فوده – المصدر السابق – ص ‪. 405‬‬ ‫ ينظر في ذلك ‪:‬‬‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – قضاء اللغاء – المصدر السابق – ص ‪. 883‬‬‫‪ -‬د‪ .‬عبد الغني بسيوني – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪. 690‬‬

‫‪195‬‬

‫وفي ذلك قضت المحكمة التحادية العليا في العراق‬ ‫‪ 2005‬الخاص بطعن‬ ‫في حكمها عدد ‪/ 3‬اتحادية ‪/‬تمييز ‪/‬‬ ‫صاحب المصلحة بقرارمحكمة القضاء الداري برفض طلب‬ ‫وقف الجراءات المتعلقة بتنفيذ قرار اداري ‪:‬ان القرار‬ ‫المميز من الوامر على العرائض وهي من القضاء الولئي‬ ‫المنصوص علية في المادة )‪( 151‬من قانون المرافعات‬ ‫المدنية المعدل وهي غير قابلة للطعن فيها تمييزا عمل‬ ‫باحكام المادة )‪( 153/1‬من القانون المذكور اذ يتم التظلم‬ ‫منها لدى المحكمة التي اصدرتها وتفصل المحكمة في‬ ‫‪1‬‬ ‫التظلم وقرارها عمل بحكم الفقرة )‪ (3‬من المادة )‪. (153‬‬ ‫ول تقتصر حجية الحكم الصادر بوقف التنفيذ على‬ ‫موضوع ما فصل فيه من وقف التنفيذ أو رفضه‪ ،‬بل تشمل‬ ‫تلك الحجية المسائل الفرعية السابقة على الفصل في‬ ‫موضوع دعوى اللغاء كالدفع بعدم اختصاص القضاء الداري‬ ‫بنظر الدعوى أو بعدم قبولها أصل) لرفعها بعد الميعاد أو لن‬ ‫القرار المطعون فيه ليس نهائيا) ‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬تنفيذ الحكم المستعجل بوقف التنفيذ‪:‬‬ ‫يؤدي الحكم بوقف التنفيذ إلى إعادة المور بصورة‬ ‫مؤقتة إلى ما كانت عليه قبل صدور القرار الداري‬ ‫المطعون فيه‪ ،‬والسبب في تأقيت الحكم المستعجل هو‬ ‫لرتباطه بمصير دعوى اللغاء فإن توصلت المحكمة عند‬ ‫فصلها في الموضوع إلى رفض الدعوى فأن آثار الحكم‬ ‫بوقف التنفيذ تنتهي وتزول قوتها‪ ،‬وأن توصلت إلى إلغاء‬ ‫القرار الداري فأن آثار الحكم بوقف التنفيذ تمتد وتتصل‬ ‫بآثار الحكم باللغاء‪ ،‬وقد ل يختلف تنفيذ الحكم بوقف التنفيذ‬ ‫عن تنفيذ الحكم باللغاء‪ ،‬إذ يتعين على جهة الدارة في‬ ‫الحالتين اتخاذ الجراءات اليجابية لوضعها موضع التنفيذ ‪.‬‬ ‫علــى أن الحكــم بوقــف التنفيــذ قــد يــؤدي مــن الناحيــة‬ ‫العلميـة إلـى أن يصـبح الفصـل فـي موضـوع الـدعوى غيـر ذي‬ ‫‪ - 1‬حكم المحكمه عدد‪/‬اتحادية‪/‬تمييز‪ 2005/‬الخاص بالطعن في قرار محكمة القضاء الداري عدد ‪ 16/2005‬غير‬ ‫منشور‬

‫‪196‬‬

‫جــدوى‪ ،‬لن الغايــة مــن المطالبــة باللغــاء قــد يتوصــل إليهــا‬ ‫الطـاعن بحصـوله علـى الحكـم بوقـف التنفيـذ‪ ،‬ويصـبح عنـدها‬ ‫الحكـم باللغـاء غيـر ذي فـائدة مـن الناحيـة العلميـة‪ ،‬عنـدها‬ ‫تقضـي المحكمـة بإنهـاء الخصـومة فـي الـدعوى‪ ،‬مثـال ذلـك‬ ‫طلــب الطــاعن إلغــاء قــرار منــع ســفره إلــى الخــارج وطلبــه‬ ‫الحكـم بوقـف تنفيـذه‪ ،‬فـأن أصـدرت المحكمـة حكمهـا بوقـف‬ ‫التنفيــذ واســتفاد الطــاعن مــن هــذا الحكــم بــأن غــادر أرض‬ ‫الوطن‪ ،‬فأن الغاية من إلغاء القرار الداري قد تحققت بوقف‬ ‫تنفيذه‪.‬‬

‫البحث الثالث‬ ‫آثار الكم باللغاء‬ ‫بعد أن تستكمل دعوى اللغاء شرائطها الشكلية أمام‬ ‫المحكمة‪ ،‬قد تحكم بعد قبول الدعوى لرفعها من غير ذي‬ ‫صفة‪ ،‬أو على غير ذي صفة‪ ،‬أو لرفعها بعد المعياد أو أن‬ ‫تصرف الدارة غير مستكمل شرائط القرار الداري القابل‬ ‫)‪(1‬‬ ‫للطعن باللغاء‪.‬‬ ‫ثــم تتصــدى لموضــوع الــدعوى وتنحصــر ســلطتها فــي‬ ‫بحــث مشــروعية القــرار الداري لتنتهــي بالنتيجــة أمــا إلــى‬ ‫إلغـاء القـرار المشـوب بأحـد العيـوب الخمسـة المـار ذكرهـا‪ ،‬أو‬ ‫إلــى تأكيــد مشــروعية القــرار والحكــم برفــض الــدعوى ول‬ ‫تسـتطيع المحكمـة أن تـذهب أبعـد مـن ذلـك بـأن تصـدر أوامـر‬ ‫صـريحة إلـى الدارة بـأداء عمـل معيـن أو المتنـاع عـن أداءه أو‬ ‫أن تحــل نفســها محــل الدارة فــي إصــدار قــرارات إداريــة‬ ‫مشروعة محل القرارات المعيبة ‪.‬‬ ‫على أن تنفيذ الحكم باللغاء لبد أن يفضي إلى تكليف‬ ‫الدارة القيام بعمل أو المتناع عن أداء عمل‪ ،‬فالحكم‬ ‫الصادر بإلغاء قرار فصل موظف لبد أن يلزم الدارة بالقيام‬ ‫بعمل معين وهو إعادة الموظف المفصول إلى وظيفته‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – قضاء اللغاء – المصدر السابق – ص ‪. 855‬‬

‫‪197‬‬

‫السابقة‪ ،‬والحكم القاضي بإلغاء قرار هدم منزل لبد أن‬ ‫)‪(1‬‬ ‫يلزم الدارة بالمتناع عن تنفيذ قرارها بالهدم ‪.‬‬ ‫ويترتب على الحكم بإلغاء القرار الداري آثار معينة‬ ‫منها ما يتعلق بحجية الحكم باللغاء‪ ،‬ومنها ما يتعلق بتنفيذ‬ ‫حكم اللغاء ‪.‬‬ ‫المطلب الول‪ :‬حجية الحكم باللغاء‬ ‫تنطوي حجية الحكم باللغاء على دعوى حيازة حكم‬ ‫اللغاء حجية الشيء المحكوم فيه من ناحية وعلى قوة‬ ‫هذه الحجية وهل أنها حجية مطلقة أو نسبية من ناحية‬ ‫أخرى‪ ،‬وتتصل من ناحية ثالثة بنطاق اللغاء وهل يتناول‬ ‫القرار الداري بأكمله أم يتناول الجزاء المعيبة فقط دون‬ ‫الجزاء السليمة‪.‬‬ ‫أول)‪ -‬الحكام الصادرة في دعوى اللغاء تتمتع بقوة‬ ‫الشيء المقضي به‪:‬‬ ‫تحوز الحكام الصادرة من محكمة العدل العليا في دعوى‬ ‫اللغاء على حجية الشيء المقضي به كسائر الحكام‬ ‫القطيعة‪ ،‬وتكون حجة في ما قضت به‪(2).‬‬ ‫وفي ذلك تنص المادة السابعة ‪/‬الثانيه ‪/‬ط من قانون‬ ‫مجلس شورى الدولة المعدل)‪ .....‬يكون قرار‬ ‫المحكمة غير المطعون فيه وقرار الهيئه العامة لمجلس‬ ‫شورى الدولة الصادر نتيجة الطعن باتا وملزما (‪.‬‬ ‫وبعد ان صار يطعن في قرارات محكمة القضاء الداري‬ ‫امام المحكمة التحادية العليا جاء في المواد ‪19 -16‬من‬ ‫النظام الداخلي للمحكمة التحادية العليا رقم ‪ 1‬لسنة‬ ‫‪ 2005‬انه عند النطق بالحكم أو القرار يجب أن تودع‬ ‫مسودته في اضبارة الدعوى بعد التوقيع عليها ‪ ,‬ويلزم أن‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬صبيح بشير مسكوني – المصدر السابق – ص ‪. 449‬‬‫ ينظر في تفصيل ذلك ‪ :‬الدكتور عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص‬‫‪. 698‬‬

‫‪198‬‬

‫يكون الحكم والقرار مشتمل" على أسبابه ‪ ,‬فأن لم يكن‬ ‫بالجماع أرفق الرأي المخالف مع أسبابه ‪ .‬والحكام‬ ‫والقرارات التي تصدرها المحكمة باتة ل تقبل أي طريق من‬ ‫طرق الطعن‪(1) .‬‬ ‫ويمتد أثر حجية الشيء المقضي به ليشمل الجانب‬ ‫الجرائي في الدعوى فضل) عن جانبها الموضوعي‪ ،‬ففيما‬ ‫يتعلق بالجراءات يمتنع على المحكمة التي أصدرت الحكم‬ ‫في دعوى اللغاء أن تنظر الدعوى مرة أخرى‪ ،‬إذ استنفذت‬ ‫المحكمة وليتها بمجرد إصدارها الحكم‪ ،‬ويصبح الحكم‬ ‫قطعيا) بمجرد صدوره من المحكمة‪ ،‬وليس للمحكمة الحق‬ ‫في الرجوع عن حكمها‪ ،‬كما ليس لها الحق في تعديله ‪.‬‬ ‫أما فيما يتعلق بالجانب الموضوعي‪ ،‬فأن الحكام الصادرة‬ ‫في دعوى اللغاء تعد عنوانا) للحقيقة‪ ،‬فما تضمنه الحكم‬ ‫يعد قرينة غير قابلة لثبات العكس‪ ،‬فل يجوز عرض النزاع‬ ‫مرة أخرى على أي محكمة ‪ .‬مما يستدعي ان تكون‬ ‫الحكام واضحه لتقبل التاويل وخالية من الغموض‬ ‫وفي حدود طلبات المدعي ‪ .‬وفي ذلك نقضت المحكمه‬ ‫التحاديه العليا في حكم لها قرار لمحكمة القضاء الداري‬ ‫فورد ) ‪...‬كان على المحكمة التقيد بطلبات‬

‫المدعي الواردة في عريضة الدعوى وعدم الزيادة‬ ‫عليها لن المحكمة مقيدة عند اصدار حكمها‬ ‫بعريضة الدعوى عمل) بمنطوق المادة )‪ (45‬من‬ ‫قانون المرافعات المدنية رقم ‪ 83‬لسنة ‪1969‬‬ ‫المعدل فضل) ان المحكمة لم توضح في حكمها ما‬ ‫هية الجراءات القانونية الواردة في الفقرة‬

‫‪1‬‬

‫‪ -2‬تنظر المواد ‪19 -16‬من النظام الداخلي للمحكمة التحادية العليا رقم ‪ 1‬لسنة‬ ‫‪2005‬‬

‫‪199‬‬

‫الحكمية واذا كانت العبارة المذكورة تشير الى‬ ‫حضور ممثل جمعية بناء مساكن الضباط امام دائرة‬ ‫التسجيل العقاري المختصة لخذ اقراره بشأن‬ ‫تسجيل القطعة باسم المدعى فان ذلك يعني ان‬ ‫المحكمة علقت حكمها على شرط وهو حضور‬ ‫الممثل عن الجمعية في الدائرة وحيث ان الحكام‬ ‫التي تصدرها المحاكم يجب ان تكون حاسمة‬ ‫وخالية من الغموض والتردد وغير معلقة على‬ ‫شرط بحيث تكون قابلة للتنفيذ فكان المقتضى‬ ‫ادخال جمعية بناء مساكن الضباط شخصا) ثالث‬ ‫في الدعوى للستيضاح منها عن صحة صدور‬ ‫الكتاب منها المتضمن تخصيص القطعة موضوعة‬ ‫الدعوى للمدعي وحيث ان الحكم المميز صدر دون‬ ‫مراعات المور القانونية المتقدمة مما اخل بصحة‬ ‫الحكم المميز لذا قرر نقضه()‪(1‬‬

‫ويشترط للتمسك بحجية الحكم وسبق الفصل في‬ ‫الدعوى أن يكون هناك حكما) قضائيا) قطعيا) وأن تثبت‬ ‫الحجية لمنطوقه دون أسبابه‪ ،‬لن المنطوق هو الذي‬ ‫يشتمل على قضاء المحكمة الفاصل للنزاع‪ ،‬ويستثنى من‬ ‫ذلك السباب المرتبطة ارتباطا) وثيقا) بالمنطوق‪ ،‬إذ تكتسب‬ ‫الحجية حالها حال المنطوق‪ ،‬ويشترط للتمسك بالحجية‬ ‫)‪(2‬‬ ‫أيضا اتحاد الخصوم والموضوع والسبب ‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬الحكم باللغاء يتمتع بحجية مطلقة‪:‬‬ ‫‪ - 1‬حكمها ذي العدد ‪ / 23‬اتحادية ‪/‬تمييز ‪2006 /‬بتاريخ‬ ‫‪http://www.iraqijudicature.org/fedraljud.html 18/10/2006‬‬ ‫‪2‬‬

‫ ينظر في تفصيل ذلك الدكتور طعيمة الجرف – رقابة القضاء على أعمال‬‫الدارة قضاء اللغاء – القاهرة – ‪ – 1984‬ص ‪ 329‬وما بعدها ‪.‬‬

‫‪200‬‬

‫الحكام الصادرة باللغاء حجة على الكافة فحكم اللغاء‬ ‫يسري على جميع سواء كانوا أطرافا) في الدعوى أم لم‬ ‫يكونوا‪ ،‬فيمتنع على من لم يكن طرفا) في الدعوى مخاصمة‬ ‫القرار الداري الذي قضى بإلغائه‪ ،‬كما يستفيد من آثار‬ ‫اللغاء من كان طرفا) في دعوى اللغاء ومن لم يكن طرفا)‬ ‫فيها بحكم إطلق حجية حكم اللغاء‪.‬‬ ‫وتعد الحجية المطلقة المقررة للحكام الصادرة باللغاء‬ ‫استثناء من القاعدة العامة المقررة لجميع الحكام‬ ‫القضائية وهي نسبية حجتها‪ ،‬أي اقتصار آثار الحكم على‬ ‫أطراف الدعوى دون سواهم‪ ،‬والعلة في ذلك ترجع إلى‬ ‫انتماء دعوى اللغاء إلى طائفة القضاء الموضوعي أو‬ ‫العيني ودعوى اللغاء في إطاره تخاصم القرار الداري‪،‬‬ ‫فإلغاءه يعني تصحيح اللمشروعية التي وصم بها القرار‬ ‫ومن المنطقي أن يسري هذا التصحيح في مواجهة‬ ‫الكافة ‪.‬‬ ‫وتقتصر الحجية المطلقة على الحكام الصادرة‬ ‫باللغاء‪ ،‬ول تكتسب القرارات الخرى التي تصدر في دعوى‬ ‫اللغاء دون سواهم‪ ،‬كما في حالة القرار الصادر برفض‬ ‫دعوى اللغاء‪ ،‬حيث يستطيع الطاعن أن يجدد دعواه ضد‬ ‫القرار الذي رفضت الدعوى بشأنه إذا تغيرت الظروف‬ ‫والسباب‪ ،‬ويجوز لغير الطاعن أيضا) أن يطعن في القرار‬ ‫ذاته لن القرار قد يكون صائبا) في حق الطاعن و خاطئا) في‬ ‫)‪(1‬‬ ‫حق غيره ‪.‬‬ ‫ثالثا)‪ -‬اللغاء الكلي واللغاء الجزئي‪:‬‬ ‫إذا كان الحكم القضائي بإلغاء القرار الداري يكتسب‬ ‫حجية مطلقة بمعنى أنه يزيل كل أثر للقرار الداري في‬ ‫‪1‬‬

‫ ينظر في تفصيل ذلك ‪:‬‬‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – قضاء اللغاء – المصدر السابق – ص ‪. 899‬‬‫ د‪ .‬عبد الغني بسيوين – القضاء الداري – المصدر السابق – ص ‪.690‬‬‫‪ -‬د‪ .‬طعيمة الجرف – المصدر السابق – ص ‪.230‬‬

‫‪201‬‬

‫مواجهة الكافة‪ ،‬إل أن مدى اللغاء ونطاقه أمر تحدده طلبات‬ ‫)‪(1‬‬ ‫الخصوم وما تنتهي إليه المحكمة في قضائها ‪.‬‬ ‫فقد يتناول الحكم باللغاء القرار الداري بأكمله فيزيل‬ ‫آثاره وهو ما يسمى باللغاء الكلي‪ ،‬وقد يتناول بعض أجزاء‬ ‫القرار الداري دون أجزاءه الخرى فيزيل بعض آثاره وهو ما‬ ‫يسمى باللغاء الجزئي‪ ،‬مثال ذلك أن يصدر قرار عميد‬ ‫الكلية باعتماد نتيجة امتحان سنة دراسية ثم يتضح أن‬ ‫هناك خطأ في رصد درجات أحد الطلب عندئذ يلغى القرار‬ ‫بالنسبة للطالب المذكور ويبقى القرار سليما) في أجزاءه‬ ‫الخرى‪.‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬تنفيذ حكم اللغاء‬ ‫يشتمل الحكم باللغاء على أسلوب تنفيذه وفق‬ ‫مارسمه القانون وهذا اللزام القانوني الملقى على عاتق‬ ‫الدارة بتنفيذ الحكم القضائي باللغاء يثير مسؤوليتها‬ ‫المدنية في حالة امتناعها عن التنفيذ فضل) عن المسؤولية‬ ‫الجنائية للموظف الممتنع‪ ،‬على أن تنفيذ الحكم القاضي‬ ‫باللغاء ليس سهل) ميسورا) في جميع الحوال بل قد تلقي‬ ‫تصفية الوضاع القانوينة التي تمت استنادا) إلى القرار‬ ‫الملغي العديد من الصعوبات العملية‪ ،‬والتي تتحول أحيانا)‬ ‫إلى استحالة في التنفيذ‪.‬‬ ‫ومن الجدير بالذكر أن الحكم الصادر باللغاء ل يرتب آثار‬ ‫آلية بإزالة كافة الثار القانونية التي خلفها القرار الملغي‪،‬‬ ‫و إل كان ذلك بمثابة حلول المحكمة محل الدارة في‬ ‫مباشرة اختصاصاتها الدارية‪ ،‬وإنما يتطلب التنفيذ تدخل)‬ ‫إيجابيا) من الدارة بإصدار قرار إداري جديد يقضي على آثار‬ ‫القرار الملغي ‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫ حكم المحكمة الدارية العليا في مصر في ‪ 7/11/1986‬أشار إليه عبد الحكيم‬‫فوده – المصدر السابق – ص ‪. 405‬‬

‫‪202‬‬

‫ومن ثم فانه إذا ما تقرر إلغاء القرار فانه يوجب على‬ ‫الدارة اللتزام بإعادة الحال إلى ما كان عليه كما لو لم‬ ‫يصدر القرار الملغي بحيث يترتب على الدارة التزامان او‬ ‫واجبان أساسيان‪:‬‬ ‫أول)‪ -‬الواجب اليجابي‪:‬‬ ‫يلقى هذا الواجب التزاما) على الدارة بإعادة الوضع‬ ‫إلى ما كان عليه قبل صدور القرار الملغي بإزالة كافة الثار‬ ‫القانونية والمادية التي ترتبت في ظله بأثر رجعي‪ ،‬كما‬ ‫يلزمها بهدم كافة القرارات والعمال القانونية التي استندت‬ ‫في صدورها إلى القرار الملغي ‪.‬‬ ‫أ‪ -‬التزام الدارة بإزالة آثار القرار الملغي‪:‬‬ ‫ومقتضى هذا اللتزام هو تولي الدارة إزالة كافة الثار‬ ‫القانونيـة والماديـة الـتي خلفهـا القـرار الملغـي‪ ،‬ويكلفهـا ذلـك‬ ‫إصــدار قــرار إداري بســحب القــرار الملغــي إن كــان الخيــر‬ ‫إيجابي ا)‪ ،‬مثال ذلك إصدار قرارها بفصل موظف بغير الطريق‬ ‫التــأديبي ويحكــم القضــاء بإلغــائه‪ ،‬فتنفيــذ حكــم القضــاء‬ ‫يقتضـي منـه أن يصـدر قـرارا) إداريـا) بسـحب القـرار الملغـي‬ ‫وكأن الموظف لم يغادر الوظيفة أبدا) ‪.‬‬ ‫أمـا إذا كـان قـرار الدارة سـلبيا) وحكـم القضـاء بإلغـائه‪،‬‬ ‫فـإن تنفيـذ حكـم القضـاء يـوجب عليهـا إصـدار قـرار إيجـابي‬ ‫بالموافقـة علـى طلـب صـاحب الشـأن الـذي رفضـته والـذي‬ ‫حكـم القضـاء بإلغـائه‪ ،‬كحالـة امتنـاع الدارة عـن تلبيـة طلـب‬ ‫صـاحب الشـأن بخصـوص الحصـول علـى ترخيـص معيـن‪ ،‬فـإن‬ ‫حكـم القضـاء بإلغـاء هـذا الرفـض يحتـم علـى الدارة إصـدار‬ ‫قرارها بالموافقة على الطلب المرفوض ‪.‬‬ ‫وبالضــافة إلــى الــتزام الدارة بإزالــة الثــار القانونيــة‬ ‫للقـرار الملغـي تلـتزم أيضـا) بإزالـة الثـار الماديـة الـتي خلفهـا‬ ‫قبـل وجـوب قيامهـا بـإخلء العيـن الـتي اسـتولت عليهـا دون‬

‫‪203‬‬

‫وجــه حــق أو الفــراج عــن المــواطن المعتقــل بقــرار غيــر‬ ‫)‪(1‬‬ ‫مشروع‪.‬‬ ‫وبـذلك فـإن تصـفية آثـار القـرار الملغـي يجـب أن تكـون‬ ‫كاملـة وبـأثر رجعـي بإعـادة الحـال إلـى مـا كـان عليـه قبـل‬ ‫صدوره‪ ،‬وهي نتيجة حتمية لحكم اللغاء‪ ،‬وهذه النتيجة وأن‬ ‫كـان يفرضـها المنطـق القـانوني وتلفـي التطـبيق فـي أغلـب‬ ‫الحــالت‪ ،‬إل أن تطبيقهــا فــي حــالت معينــة قــد ل يجــد لــه‬ ‫سـبيل) أمـا لتعارضـها مـع الواقـع أو أن التطـبيق يفضـي إلـى‬ ‫نتـائج غيـر مقبولـة‪ ،‬فـالموظف الـذي يلغـى قـرار تعيينـه بحكـم‬ ‫قضــائي يــترتب علــى الحكــم الــتزام الدارة بســحب قــرار‬ ‫التعييـن بـأثر رجعـي‪ ،‬فـإن المنطـق القـانوني يقضـي بـأن كـل‬ ‫مـا قـام بـه الموظـف مـن أعمـال وتصـرفات قانونيـة يلحقهـا‬ ‫البطلن اسـتنادا) إلـى مبـدأ " مـا بنـي علـى باطـل فهـو باطـل‬ ‫"‪ ،‬فل شك أن الموظف قد قام بالعديد من العمال‪ ،‬منها ما‬ ‫هو تصرفات قانونية في مواجهة الفراد ومنها ما هو أعمال‬ ‫ماديـة تـثير مسـؤولية الدارة‪ ،‬ولـو سـايرنا المنطـق القـانوني‬ ‫لفضــى إلــى نتــائج غيــر مقبولــة ولدى إلــى فقــدان الثقــة‬ ‫والطمئنـان بـالدارة العامـة الـتي يتعامـل معهـا الفـراد علـى‬ ‫أسـاس مـن الثقـة والطمأنينـة التـامتين‪ ،‬لـذلك نجـد مجلـس‬ ‫الدولـة الفرنسـي أورد اسـتثناء) علـى قاعـدة الثـر الرجعـي‬ ‫لحكــم اللغــاء واعتــبر العمــال الــتي يباشــرها الموظــف‬ ‫المخلـوع أعمـال) سـليمة تنسـب للدارة ول يلحقهـا البطلن‪،‬‬ ‫وقد أطرد مجلس الدولة الفرنسي في البداية في أحكامه‬ ‫علـى أن السـتثناء الـذي يـرد علـى قاعـدة الثـر الرجعـي ل‬ ‫يمكـن تطـبيقه إل علـى شـؤون المـوظفين‪ ،‬أمـا فيمـا عـدا ذلـك‬ ‫)‪(2‬‬ ‫فإن تلك القاعدة يجرى تطبيقها بصورة مطلقة ‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫ أنظر تفصيل ذلك ‪:‬‬‫ د‪ .‬عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 705-704‬‬‫ د ‪ .‬طعيمة الجرف – المصدر السابق – ص ‪. 359 -358‬‬‫– د ‪ .‬محمد رفعت‪ ،‬ود‪ .‬حسين عثمان – المصدر السابق‪ ،‬ص ‪. 260-257‬‬ ‫ أنظر تفصيل ذلك ‪:‬‬‫‪ -‬د‪ .‬مصطفى أبو زيد – المصدر السابق – ص ‪.605-603‬‬

‫‪204‬‬

‫وهنالـك حـالت يكـون فيهـا تطـبيق الثـر الرجعـي لحكـم‬ ‫اللغـاء ضـربا) مـن ضـروب السـتحالة‪ ،‬وهـي حالـة قيـام الدارة‬ ‫بتنفيـذ القـرار الداري تنفيـذا) كـامل) واسـتنفاذه الغـرض الـذي‬ ‫صــدر مــن أجلــه قبــل صــدور الحكــم القضــائي بإلغــائه إذ ل‬ ‫يكتسب حينها حكم اللغاء سوى قيمة نظرية بحتة ول يجد‬ ‫ســبيل) إلــى تطــبيقه لتعارضــه مــع الواقــع‪ ،‬كمــا لــو أصــدرت‬ ‫الدارة قرارها بهدم منزل وتم هدمه قبل صدور حكم القضاء‬ ‫بإلغاء القرار ‪.‬‬ ‫غيـر أن مجلـس الدولـة الفرنسـي ل يـتردد فـي السـير‬ ‫فـي دعـوى اللغـاء وإصـدار حكمـه باللغـاء حـتى وأن اسـتحال‬ ‫تنفيـذ الحكـم احترامـا) منـه لمبـدأ الشـرعية ووضـع المـور فـي‬ ‫)‪(1‬‬ ‫نصابها القانوني الصحيح‪.‬‬ ‫لهذا السبب فقد احتاطت التشريعات لهذا المر ومنحت‬ ‫الحـق لصـاحب الشـأن فـي طلـب وقـف تنفيـذ القـرار الداري‬ ‫للحيلولة دون وقوع نتائج يتعذر تداركها بتنفيذ القرار الداري‬ ‫‪.‬‬ ‫ب‪ -‬التزام الدارة بهدم العمال القانونية‪:‬‬ ‫قد تصدر الدارة استنادا) إلى القرار المعيب عدة قرارات‬ ‫قبل إلغاءه‪ ،‬مثال ذلك صدور حكم قضائي بإلغاء قرار تعيين‬ ‫موظف كانت الدارة قد أصدرت بناء عليه عدة قرارات تتعلق‬ ‫بترقية الموظف بالدرجة والوظيفة‪ ،‬فما هو مصير هذه‬ ‫القرارات التي بنيت على القرار الصلي ؟ للجابة على هذا‬ ‫السؤال يجب التفريق بين الحالت التية ‪:‬‬ ‫‪ -1‬إذا طعن بالقرارات التابعة مع القرار الصلي في‬ ‫وقت واحد‪:‬‬

‫‪1‬‬

‫ د ‪ .‬صبيح مسكوني – المصدر السابق – ص ‪. 391‬‬‫ د ‪ .‬محمد عبد الله الحراري – المصدر السابق‪ ،‬ص ‪.201‬‬‫‪ -‬د‪ .‬مصطفى أبو زيد – المصدر السابق – ص ‪. 603‬‬

‫‪205‬‬

‫فأن القضاء الداري ل يجد عناء في إلغاء القرار الصلي‬ ‫والقرارات التي بنيت عليه لعدم مشروعية سندها ‪.‬‬ ‫‪ -2‬إذا طعـن بـالقرار الصـلي وحـده فـأن هـذا الفـتراض يـثير‬ ‫عـدة احتمـالت إذا كـان القـرار الصـلي والقـرارات الـتي بنيـت‬ ‫عليـه تمثـل وحـدة ل تقبـل التجـزئة‪ ،‬فـإن إلغـاء القـرار الصـلي‬ ‫يـؤدي إلـى سـقوط القـرارات التابعـة بصـورة آليـة دون الحاجـة‬ ‫إلــى الطعــن بهــا باللغــاء‪ ،‬مثــال ذلــك ‪ :‬أن يتفــق اثنــان مــن‬ ‫الموظفين على أن يحل أحدهما محل الخر في وظيفة بناء)‬ ‫علــى موافقــة الدارة‪ ،‬فــإن إلغــاء قــرار أحــدهما ســيؤدي‬ ‫بالتبعية إلى إلغاء قرار زميله دونما الحاجة إلى الطعن فيه‬ ‫إلغاء)‪.‬‬ ‫ إذا كـان القـرار الصـلي هـو )السـبب الـدافع( لصـدار‬‫القـرار المسـتند عليـه‪ ،‬فـإن إلغـاء القـرار الصـلي يـؤدي‬ ‫إلـى إلغـاء القـرار التـابع بصـورة آليـة دون الحاجـة إلـى‬ ‫الطعـن بـه إلغـاء)‪ ،‬مثـال ذلـك صـدور قـرار تـأديبي بخصـم‬ ‫مرتـب موظـف ثـم تبعـه قـرار آخـر بتأجيـل علوتـه لمـدة‬ ‫سـتة أشـهر اسـتنادا) إلـى القـرار التـأديبي‪ ،‬فـإن اللغـاء‬ ‫القضـائي للقـرار الول يـؤدي إلـى سـقوط القـرار التـابع‬ ‫دون الحاجـة إلـى الطعـن بـه إلغـاء) أمـام القضـاء‪ ،‬لن‬ ‫القـرار الول كـان هـو السـبب الرئيسـي لصـدار القـرار‬ ‫)‪(1‬‬ ‫الثاني ‪.‬‬ ‫ وفــي حالــة مــا إذا كــان القــرار الصــلي ســببا) غيــر‬‫مباشر لصدور القرار التابع‪ ،‬فإن إلغاء القرار الصلي‬ ‫ل يـؤدي إلـى إلغـاء التـابع بصـورة آليـة‪ ،‬وإنمـا يكتسـب‬ ‫القـرار التـابع وضـعا) قانونيـا) مسـتقل) يتحصـن بمضـي‬ ‫المـدة القانونيـة‪ ،‬ولكـن يجـوز الطعـن بـه اسـتنادا) إلـى‬ ‫سـبب مسـتقل ل يمـت بصـلة إلـى القـرار الصـلي ‪.‬‬ ‫مثـال ذلـك ‪ :‬لـو أصـدرت الدارة قـرارا) إداريـا) ينطـوي‬ ‫علـى عقوبـة مقنعـة ضـد موظـف‪ ،‬ثـم قـدم الموظـف‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬محمد العبادي – قضاء اللغاء – المصدر السابق – ص ‪. 283‬‬

‫‪206‬‬

‫طلـب اسـتقالته مـن الخدمـة وأحـالته علـى المعـاش‬ ‫واستجابت الدارة إلى طلبه‪ ،‬فالقرار الصادر بإحالته‬ ‫علـى المعـاش سـببه المباشـر هـو السـتقالة وسـببه‬ ‫غير مباشر العقوبة المقنعة التي استفزت الموظف‬ ‫وقــدم بتأثيرهــا طلبــه بإحــالته علــى المعــاش‪ ،‬فلــو‬ ‫افترضـنا أن الموظـف طعـن بـالقرار التـأديبي وصـدر‬ ‫حكـم قضـائي بإلغـائه‪ ،‬فـإن سـقوطه ل يـؤدي إلـى‬ ‫سـقوط قـرار الحالـة علـى المعـاش‪ ،‬لن القـرار الول‬ ‫وهـو القـرار التـأديبي ليـس سـببا) مباشـرا) فـي صـدور‬ ‫)‪(1‬‬ ‫القرار الثاني وهو الحالة على المعاش‪.‬‬ ‫‪ -3‬إلغاء قرار إداري يدخل في عملية قانونية مركبة‪:‬‬ ‫طبقـا) لنظريـة العمـال المنفصـلة فـي العقـود الداريـة‬ ‫الــتي أوضــحناها ســابقا)‪ ،‬يجــوز الطعــن بــالقرارات الداريــة‬ ‫المنفصـــلة عـــن العقـــد الداري وقـــد رأينـــا أن المنازعـــات‬ ‫المتعلقـــة بالعقـــد الداري ذاتـــه ل تخضـــع لوليـــة القضـــاء‬ ‫الداري‪ ،‬ويثــور هنــا الشــكال حــول تنفيــذ أحكــام اللغــاء‬ ‫الصـادرة بخصـوص القـرارات الداريـة المنفصـلة عـن العقـد‬ ‫الداري‪ ،‬وما هو تأثير تنفيذ تلك الحكام على نفاذ العقد ؟ ‪.‬‬ ‫مــن الطــبيعي أن اللغــاء القضــائي للقــرارات الداريــة‬ ‫المنفصـلة عـن العقـد الداري قبـل إبـرام العقـد سـيؤدي إلـى‬ ‫الحيلولة دون إبرامه احتراما) لقوة الشيء المقضي به ‪.‬‬ ‫أمـا إذا حصـل اللغـاء بعـد إبـرام العقـد‪ ،‬فـإنه ل يـؤثر علـى‬ ‫نفــاذ العقــد‪ ،‬ولكــن يمكــن لطرفــي العقــد أن يحتكمــا إلــى‬ ‫قاضـي العقـد ليتـولى إلغـاء شـروط العقـد الـتي تتعـارض مـع‬ ‫حكــم اللغــاء‪ ،‬أو أن يتفقــا علــى تعــديل تلــك الشــروط بمــا‬ ‫)‪(2‬‬ ‫ينسجم وحكم اللغاء ‪.‬‬ ‫ولكـن المـر يختلـف لـو أن مـن صـدر حكـم اللغـاء لصـالحه‬ ‫ليــس طرفـا) فــي العقــد بــل أجنــبي عنــه‪ ،‬ولــم تكــن هنالــك‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬مصطفى أبو زيد فهمي – المصدر السابق – ص ‪. 615‬‬‫‪ -‬د‪ .‬عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص ‪. 708‬‬

‫‪207‬‬

‫مصــلحة لطرفــي العقــد فــي تعــديل شــروطه‪ ،‬ففــي هــذه‬ ‫الحالـة ل يسـتطيع الجنـبي عـن العقـد إجبـار طرفـي العقـد‬ ‫علـى تعـديله ول يملـك الصـفة بـاللجوء إلـى القضـاء للحصـول‬ ‫على حكم بذلك‪ ،‬وبذلك يبقى حكم اللغاء نظري ا) بحت ا) ل يجد‬ ‫حيـزا) لتطـبيقه‪ ،‬ومـع ذلـك فـإن القضـاء الداري يسـتمر فـي‬ ‫النظر بدعوى اللغاء إذا عرضت أمامه بعد إبرام العقد أعمال)‬ ‫لمبـــدأ المشـــروعية الـــتي يحـــرص القضـــاء الداري علـــى‬ ‫)‪(1‬‬ ‫حراستها‪.‬‬ ‫ثانيا)‪ -‬الواجب السلبي‪:‬‬ ‫يتمثل هذا الواجب في التزام الدارة بعدم انتهاكها قوة‬ ‫الشــيء المقضــي بــه‪ ،‬فعليهــا أن تمتنــع عــن تنفيــذ القــرار‬ ‫الملغي وتتمتع أيض ا) عن الستمرار في تنفيذه أن بدأت به‪،‬‬ ‫كما يفرض هذا الواجب على الدارة أن ل تعيد إصدار القرار‬ ‫الملغـي مـن خلل إصـدارها قـرارا) جديـدا) تمنـح فيـه الحيـاة‬ ‫للقرار الملغي بصورة مباشرة ‪.‬‬

‫‪ .1‬امتناع الدارة عن تنفيذ القرار الملغي‪:‬‬ ‫إذا صــدر حكــم قضــائي بإلغــاء القــرار الداري فــإن أثــر‬ ‫الحكـم هـو إعـدام القـرار بـأثر رجعـي وكـأنه لـم يصـدر‪ ،‬ويعـد‬ ‫تنفيــذها للقــرار الملغــي عمل) مــن أعمــال العنــف ويــثير‬ ‫مسئوليتها ‪.‬‬ ‫كما أنها إذا بدأت بتنفيذ القرار وصدر حكم القضاء بإلغاء‬ ‫هذا القرار فإن عليها أن تتوقف عن التنفيذ‪ ،‬كما لو صدر قرار‬ ‫إداري بهـدم عـدة مبـاني ونفـذت الدارة علـى بعضـها فقـط‪،‬‬ ‫فإنهـا يجـب أن تكـف فـورا) عـن السـتمرار بالتنفيـذ عنـد صـدور‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬مصطفى أبو زيد – المصدر السابق – ص ‪.‬‬

‫‪208‬‬

‫الحكـم‪ (1) .‬ويعـد عـدم تنفيـذ الدارة لحكـم اللغـاء مخالفـة لقـوة‬ ‫الشـيء المقضـي بـه وهـي مخالفـة قانونيـة لمبـدأ أسـاس‬ ‫واصـل مـن الصـول العامـة الواجبـة الحـترام‪ ،‬كمـا أنـه ينطـوي‬ ‫علـــى قـــرار إداري ســـلبي خـــاطئ باعتبـــاره قـــرار إداري‬ ‫بالمتناع عن تنفيذ حكم ‪.‬‬ ‫وهـذه المخالفـة القانونيـة فضـل) عـن إمكـان الطعـن بهـا‬ ‫اســتقلل) باللغــاء‪ ،‬تمثــل خطــأ يســتوجب مســائلة الدارة‬ ‫بـالتعويض عـن الضـرار الـتي يمكـن أن يكـون قـد تعـرض لهـا‬ ‫المستفيد من الحكم ‪.‬‬ ‫‪ .2‬امتناع الدارة عن إعادة القرار الملغي‪:‬‬ ‫أن اللتزام الساسي الذي يقع على عاتق الدارة بعد‬ ‫صـدور الحكـم باللغـاء هـو امتناعهـا عـن تنفيـذ القـرار الملغـي‪،‬‬ ‫ويتفـرع عنـه أن ل تتحايـل الدارة علـى التخلـص منـه فتصـل‬ ‫إلى نفس النتيجة عن طريق إصدار قرار جديد هو عبارة عن‬ ‫صورة مستترة للقرار الملغي ‪.‬‬ ‫وهنــاك حالــة ل تســتطيع الدارة فيهــا إعــادة القــرار‬ ‫الملغــي وهــي حالــة مــا إذا كــان محــل القــرار الداري غيــر‬ ‫مشــروع‪ ،‬والمحــل هــو أثــر القــرار والثــر ل يوجــد إل فــي‬ ‫المنطــوق‪ ،‬فقــرار فصــل الموظــف محلــه وأثــره هــو فصــل‬ ‫الموظــف وهــو منطــوقه ‪ .‬مثــال ذلــك القــرار الصــادر بإبعــاد‬ ‫لجـئ سياسـي أثـره ومحلـه هـو أبعـاد هـذا اللجـئ‪ ،‬وهـذا‬ ‫المحـــل مخـــالف للدســـتور‪ ،‬فـــإذا اعـــترف القضـــاء الداري‬ ‫للطـاعن بصـفة اللجـئ السياسـي وألغـي القـرار فـإن الدارة‬ ‫ل تسـتطيع أن تقيـد هـذا الجـراء‪ ،‬أي ل تسـتطيع إصـدار قـرار‬ ‫له نفس المنطوق فهي ل تستطيع تسليمه كما تفعل مثل)‬ ‫مع الجرميين العاديين ‪.‬‬ ‫ولكـن مـن ناحيـة أخـرى تسـتطيع الدارة أن تقيـد إصـدار‬ ‫القـرار بـالمنطوق نفسـه‪ ،‬إذا كـان البطلن ل يلحـق المحـل‪،‬‬ ‫وإنمـا يلحـق النـواحي الخـرى وهـي الختصـاص والشـكل أو‬ ‫السـبب أو الغايـة بعـد إزالـة العيـب الـذي لحـق بـالقرار‪ ،‬ويتـم‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬طعيمه الجرف – المصدر السابق – ص ‪. 366-364‬‬

‫‪209‬‬

‫ذلـك بإصـدار القـرار مـن الجهـة المختـص بإصـداره‪ ،‬أو بالشـكل‬ ‫)‪(1‬‬ ‫الذي يطلبه القانون أو بناء) على سبب صحح‪.‬‬ ‫إل أن المســألة تــدق بالنســبة لعيــب إســاءة اســتعمال‬ ‫السـلطة‪ ،‬إذ أن رقابـة القضـاء تكـون أشـد عنـد إعـادة إصـدار‬ ‫)‪(2‬‬ ‫القرار الداري الملغي بعد تصحيح الهدف عند اتخاذه‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫‪2‬‬

‫ د‪ .‬سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص ‪904-903‬‬‫ د‪ .‬طعيمه الجرف – المصدر السابق – ص ‪. 364‬‬‫ د‪ .‬محمد العبادي‪ ،‬ص ‪284‬‬‫‪ -‬تفصيل ذلك ‪ :‬د‪ .‬أبو زيد فهمي – المصدر السابق ‪ -‬ص ‪. 599-597‬‬

‫‪210‬‬