2003 Indice 3t

Tercer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Tercer Trimestre de 2003

CASACION-El auto que lo concede es notificable/ CASACION-Trámite/ PERJUICIOS-Interés para recurrir/ CASACION-Finalidades/ PERJUICIOS-Juez: Liquidación siempre que se encuentren demostrados/ PERJUICIOS-Contrato de Seguro/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE/ RESPONSABILIDAD FISCAL-Es independiente de la responsabilidad penal 1. "Sobre este punto no le asiste razón, toda vez que, como lo ha sostenido la Sala, el auto por el cual se concede el recurso de casación si bien es de sustanciación, de todos modos es de aquellos que debe notificarse y, por ende, cuenta con un término de ejecutoria, ya que constituye una garantía para los sujetos procesales conocer sobre la concesión y trámite del recurso interpuesto que se surte ante el juzgador de segunda instancia, con el fin de que el libelo se presente dentro de los 30 días hábiles y, además, los no recurrentes tengan la oportunidad de presentar, en los 15 días siguientes, las alegaciones que a bien tengan"*. Ese ha sido de antaño el criterio unánime que la Corte sentó ante la variedad de trámites que por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 2700 de 1991, imprimían los diferentes Tribunales del país. Al respecto señaló: "La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, frente a la diversidad de trámites observada en los recursos de casación se ve en la necesidad de recordar a los señores Magistrados y secretarios, tanto de los Tribunales Nacional y Militar, como lo las Salas Penales de los Tribunales Superiores de todo el país, las normas vigentes y el criterio de ésta corporación relacionados con el tema, para preservar la eficaz y homogénea aplicación de la ley procesal en aspectos elementales que no suscitan controversia. (…) El auto que admite el recurso de casación es de sustanciación, pero, ha dicho la Corte, de obligatoria notificación como única forma de garantizar el principio rector contenido en el art. 20 C.P.P. Allí mismo deben disponerse todos los traslados (a recurrentes y no recurrentes), el orden para descorrerlos y la remisión del expediente a la Corte al día siguiente del último vencimiento (art. 224, ibídem) si hubiere sido presentada por lo menos una demanda. En esta forma se eliminan trámites innecesarios y dilatorios como una segunda notificación cuando se ordena por separado el traslado de los no recurrentes, o el ingreso del proceso al despacho en tres oportunidades cuando basta una sola (para el admisorio). La notificación al procesado detenido es personal como lo establece el art. 186, C.P.P. y cumpliendo las formalidades que señala el art. 194 ibídem. En igual forma debe surtirse la del Ministerio Público. La notificación por estado debe se posterior a la realizada en forma personal o a la comunicación que la intentó. Así lo dispone el art. 190 ibídem. La ejecutoria del auto admisorio comienza al día siguiente de la última notificación. Si ésta fue la surtida mediante despacho comisorio, entonces empieza al día siguiente de realizada la notificación por el comisionado, siendo posible que cuando el comisorio regrese al Tribunal el auto puede estar ejecutoriado. Los traslados a los recurrentes son individuales, con entrega oficiosa del expediente al abogado (no requiere petición escrita, basta que esté reconocida su personería). Si el defensor impugnante representa a varios procesados por cada uno en un traslado de treinta (30) días, así haya sido presentada una demanda a nombre de todos, salvo que el abogado en forma expresa renuncie al resto de los términos.

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El primer traslado comienza siempre al día siguiente de la ejecutoria del auto admisorio, o al siguiente del recibo del despacho comisorio diligenciados, cuando la fecha de notificación por este medio determina esa ejecutoria; los demás en forma sucesiva e ininterrumpida, en el orden que aparecen en dicho auto. (…)"** Tal situación no se contrapone al trámite que hoy en día se surte, por más que se deban aplicar las normas del procedimiento que se revivieron con la declaratoria de inexequibilidad de las contenidas en la Ley 553 de 2000 y de la Ley 600 a su vez. Conforme a ello, si el recurso se interpone oportunamente, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, dentro de los tres días siguientes el ad quem decide si lo concede y, en tal caso, ordena el traslado de treinta (30) días para los recurrentes a efectos de la presentación de la demanda. Luego, si ésta se presenta oportunamente, ordena el traslado para los no recurrentes, por el término de quince (15) días. 2. Cuando la pretensión está orientada a discutir lo atinente a la indemnización de perjuicios, la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que al tenor de lo dispuesto en el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal anterior y 208 del actual, la censura debe sustentarse en los motivos y causales contemplados para la casación en materia civil, atendiendo a la cuantía exigible en esa materia para recurrir. 3. La finalidad de la casación es remover la decisión de segunda instancia, a partir de la demostración de uno cualquiera de los motivos autorizados por la ley y que la única manera de demostrar una falla en la sentencia, es abordando todos los argumentos aludidos por el fallador sobre el punto objeto de censura, para demostrarle a la Corte que la situación de hecho encuadra en una de la causales y que tiene incidencia en la decisión cuestionada. 4. El ordenamiento jurídico patrio ha previsto la obligación que tiene el juez de liquidar los perjuicios cuya existencia se haya probado con ocasión de una conducta punible, los cuales deben ser reparados por el sujeto agente que resulte responsable penalmente o por quienes de acuerdo con la ley sean llamados a responder (artículo 96 del Código Penal vigente). Por tanto, si al interior del proceso penal se ha perseguido el pago de los perjuicios causados con la infracción, como ocurrió en este caso, cualquier argumento orientado a hacer valer obligaciones de origen diverso, para acreditar la extinción de la obligación indemnizatoria, resulta inane, como cuando el libelista se refiere a supuestos abonos efectuados por un tercero o al pago que del siniestro hizo la compañía de seguros. 5. La Corte en ocasión pasada precisó que el pago de las obligaciones derivadas del contrato de seguro son independientes de las que le corresponde al responsable dentro de un proceso penal. Así se pronunció : "El contrato de seguro, por consiguiente, cumple en un sentido jurídico y económico con una función reparadora consistente en que la compañía asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la póliza correspondiente, previo al pago de una prima, obligación que es ajena a la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del proceso penal como efecto del hecho delictivo; mientras que la responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de ese daño. Lo único que media entre éste y el tercero civil, o el propio procesado, es una obligación de naturaleza contractual o legal, en relación con la cual no sería por tanto el juez penal competente para pronunciarse. Cobra mayor fuerza esta posición, si se tiene en cuenta que de seguros constituye por esencia un contrato comercial de garantía complejo que crea una obligación condicional, pero no de responsabilidad, lo que de suyo excluye cualquier competencia en cabeza del juez penal para dilucidar aspectos inherentes a las diferencias que se puedan presentar relacionadas con la vigencia de la póliza, el aviso del siniestro, la reclamación, las objeciones, las exclusiones etc., máxime cuando como es sabido dependiendo de la posición que asuma la aseguradora y las

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características propias de la póliza, por la vía civil la acción pertinente podría ejercerse a través de un proceso ejecutivo u ordinario según el caso" . 6.La Contraloría General de la República exoneró de responsabilidad a la procesada ante la circunstancia de que la compañía aseguradora efectuó el resarcimiento del daño causado al patrimonio del Estado y, por tanto, operó una especie de indemnización integral. Sin embargo, tal determinación del ente fiscal también es independiente de la responsabilidad de carácter penal y civil que se le derivó a la procesada por la comisión del ilícito, pues aquellos juicios que adelanta el ente fiscal son de naturaleza administrativa, en aras de determinar la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos en el manejo de los dineros estatales. -------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Casación - 20309, Mayo 29 de 2003, M.P., Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS. ** Circular del 18 de marzo de 1993. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Casación.10589, diciembre 16 de 1998, M.P., Dr. CARLOS GÁLVEZ ARGOTE. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : RODRIGUEZ VILORIA, VIOLY DE JESUS : Peculado culposo : 19430

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COAUTORIA-Se puede establecer por razonamientos lógicos de naturaleza inferencial A partir de la declaración de estos hechos, afirmaron la coautoría en los ilícitos, no sobre la base de que existía prueba directa que demostraba que los funcionarios involucrados habían mantenido reuniones previas para ponerse de acuerdo, sin ser ello cierto, como pareciera sugerirlo en actor al sostener que hubo suposición de prueba en este punto, sino porque consideraron que este encadenamiento secuencial de actos, y su cohesión en torno al mismo propósito, solo podía ser el resultado de una concertación delictual. Dicho en términos mucho más expeditos, a la conclusión de la existencia de la coautoría se llegó, no a través de pruebas supuestas, sino de razonamientos lógicos de naturaleza inferencial, que el actor no ataca. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS Cohecho

: 03/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RUBIO BELTRAN, FRANCISCO JAVIER : RODRIGUEZ GOMEZ, FRANCISCO : ROJAS CAICEDO, NAPOLEON : AMEZQUITA MORENO, SAUL FERNANDO : ZAMUDIO PARRA, JOSE DEL CARMEN : Falsedad material empl. of. en doc. publico,

PROCESO

propio, Cohecho por dar u ofrecer : 19563

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NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ NULIDAD-Captura ilegal/ PRUEBAIlegalmente incorporada: Técnica/ INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ CIERRE DE INVESTIGACION-Presupuestos/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ SEGUNDA INSTANCIA-Análisis probatorio frente al de primera instancia/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIAExigencias técnicas/ CASACION-Apreciación probatoria 1. Cuando se alegan varias irregularidades con capacidad anulatoria, como en el caso en estudio donde se plantea violación al derecho de defensa por la inactividad del defensor, del debido proceso por la irregular vinculación de los procesados, el prematuro cierre de la investigación y la violación del principio de legalidad en la producción y aducción de la pruebas, así como la vulneración del principio de investigación integral, no es posible presentarlas de manera mezclada o fusionada dentro de un mismo reproche, pues ello atenta contra el principio de autonomía de las causales y de los cargos, consagrado en el artículo 225-4 del C. de P. P. anterior (hoy, artículo 212-4), sino que es menester separar los reproches y realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con una nítida propuesta principal y las otras a título subsidiario, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas puede afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. Era necesario, entonces, que el censor señalara en forma concreta para cada una de las irregularidades denunciadas en qué consistía su trascendencia y a partir de cuál momento y por qué se debería rehacer la actuación respecto a cada una de ellas, y no predicar tales aspectos en forma genérica para todas como lo hace en las demandas objeto de estudio. 2. Como lo ha reiterado la Sala* "la ausencia de actos positivos de gestión no es elemento de juicio suficiente para afirmar la vulneración del derecho de defensa por ausencia de asistencia profesional, porque dicha actitud puede ser también expresión de una estrategia defensiva, tan válida como una sistemática y entusiasta postura controversial, y que por ello, cuando se plantea la violación de esta garantía como motivo de nulidad, no basta precisar que la defensa dejó de pedir pruebas o de interponer recursos, sino que es necesario demostrar que su inactividad dialéctica es manifestación inequívoca de indiferencia, desidia, o abandono de la gestión encomendada". 3. La supuesta ilegalidad en que hubiera incurrido la Fiscalía 121 en la captura de (...) no es asunto que pueda alegarse como fundamento de una solicitud de nulidad en sede de casación. La protección del derecho a la libertad tiene lugar en la oportunidad procesal oportuna y a través de las vías que en concreto consagra la ley: la acción de habeas corpus y la petición de libertad por captura arbitraria que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición la persona aprehendida . 4. Se equivocó al postular dicha irregularidad dentro del marco de la causal tercera, dado que este tipo de yerro debe alegarse a la luz de la causal primera, predicándose la violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho por falso juicio de legalidad, pues en el evento de que se demostrara la existencia de las falencias denunciadas, éstas no atentan contra la estructura básica de las instrucción o del juzgamiento, ni violentan los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales, sino que afectarían exclusivamente al elemento o pruebas de las que se predica el vicio de legalidad, lo que acarrearía su desestimación como sustento de cualquier decisión judicial. 5. Sin embargo, resulta evidente que el cargo no corresponde a la verdad, porque si bien es cierto que los testimonios aludidos fueron practicados durante la investigación previa, ello no entraña ninguna ilegalidad; tanto la normatividad procesal anterior como la actual permite que durante la indagación preliminar se practiquen todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Si bien en la recepción de los testimonios aludidos no estuvo presente ningún defensor de los procesados, esto no implica vulneración de sus garantías, por la potísima razón de que su inasistencia obedeció a que para entonces aún no se había identificado o

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individualizado a los responsables de los homicidios, lo cual se logró precisamente en virtud de dichas declaraciones y con el informe de los funcionarios del C.T.I. 6. Según el artículo 438 del C. de P. P. entonces vigente, son presupuestos de la clausura de la investigación que se haya resuelto la situación jurídica de los procesados y que exista la prueba suficiente para calificar el mérito del sumario o, que se encuentre vencido el término de la instrucción. 7. El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material, bien porque le hace agregados que no corresponden a su texto, porque lo cercena u omite tener encuenta apartes importantes del mismo, o porque transmuta o modifica su tenor literal. Para demostrar esta clase de desacierto lo primero que debe hacer el censor es precisar qué dice en concreto la prueba que se afirma tergiversada, y cuál el contenido que el juzgador le atribuyó, con el fin de poner en evidencia que entre una y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que realmente no dice. Una vez comprobado el error a partir de la comparación o cotejo objetivo entre lo que dice el medio probatorio y lo que le hizo decir el fallador, se impone comprobar la trascendencia del yerro, labor que implica realizar una valoración conjunta del acervo probatorio con el fin de mostrar que de no haberse presentado el yerro, el sentido del fallo habría sido distinto y favorable a los intereses del procesado. 8. No es posible anteponer las bondades del análisis probatorio del juzgador de primera instancia a las valoraciones del superior, pues son estas últimas las que adquieren efectos vinculantes en razón a que integran el juicio de segunda instancia y son las que pasan a conformar el marco fáctico y jurídico de la decisión. 9. El error de hecho por falso juicio de existencia se produce, como se sabe, cuando el Juez omite la apreciación de pruebas válidamente allegadas al proceso, o cuando las supone, es decir, cuando considera medios demostrativos que no están en el expediente. En ambos casos se le impone al demandante, como requisito de forma de la demanda, precisar la prueba omitida o supuesta y demostrar su trascendencia, esto es, que otra habría sido la decisión de no haber tenido lugar el error judicial, lo que lógicamente implica la confrontación y el desquiciamiento de los fundamentos en que se soporta la sentencia impugnada. 10. El Juez goza de cierta libertad en la apreciación de las pruebas y que el corolario de ello es que las conclusiones que derive del examen de las mismas, en cuanto no se aparten de la sana crítica, son indiscutibles en casación. La crítica entonces a la valoración probatoria efectuada por los falladores debe basarse necesariamente en la demostración de un desbordamiento de la sana crítica, o error de hecho por falso raciocinio, que le impone al casacionista la obligación de señalar la regla transgredida ( de ciencia, lógica o experiencia) y su trascendencia, es decir la diferente orientación de la sentencia de no haber tenido ocurrencia la irracionalidad objeto del planteamiento. ------------------------* Sentencia del 2 de mayo de 2002, Rad. 15.107, M. P. Fernando Arboleda Ripoll MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO

: 03/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : BRAVO MUÑOZ, JESUS EMILIO : OSORIO ORTIZ, HERNAN ARGIRO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 16801

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COMPENSACION DE CULPAS/ fundamento argumentativo

CASACION-El

recurso

debe

tener

un

1. La doble incidencia de una supuesta concurrencia de culpas, obligaba al recurrente a precisar si su inconformidad se vincula con los efectos civiles y la indemnización impuesta, caso en el cual ha debido acudir a las causales de casación civil, o si el reproche apuntada a la pena impuesta, caso en el cual, por la vía de las causales de casación penal, debió el impugnante identificar el yerro y su trascendencia. 2. La Sala debe aclarar que al desestimar el recurso por las enunciadas falencias de técnica y de lógica en la demanda, está haciendo expresa alusión a un defecto metodológico que no se fundamenta exclusivamente en la ausencia de un adecuado razonamiento por parte del recurrente en las diferentes propuestas de su demanda, como sí en la ausencia de debida argumentación jurídica en su pretendida réplica a la sentencia impugnada. La Sala no pretende que el ejercicio intelectual que se realiza tanto en la sentencia acusada, como en la demanda correspondiente y en la providencia que desata el recurso, obedezca a monólogos sucesivos en los cuales cada uno de sus autores, el Tribunal, el demandante o la Corte, trate de imponer una verdad sobre el objeto de su conocimiento. La Sala entiende que el ejercicio argumentativo del Tribunal, obedece a una respuesta cabal a las pretensiones que en diversos sentidos ha escuchado de quienes, con intereses distintos, han comparecido ante él para exponer sus convencimientos. A su vez, el recurrente en casación, entabla un diálogo con los términos de esa sentencia, para desvirtuarlos bajo el entendimiento de haber sido errados, con juicios falsos que, desde esa perspectiva, alteran, ocultan o falsifican la verdad. La Corte, a su turno, acepta el planteamiento que el casacionista propone, para decidir, argumentativamente, si es cierto que el tribunal incurrió en los yerros denunciados o, si por el contrario, es equivocado el argumento del demandante. Desde este punto de vista, el método del recurso, ha de trascender el de carácter monológico, propio del característico de un razonamiento subjetivo, originado en el arbitrio de quien tiene el uso de la palabra sin control distinto a la fuerza de su propia convicción, para ubicarse en un plano intersubjetivo, en el que no sólo cuenten las razones del juez, del intérprete o del censor, para que la verdad jurídica no se establezca subjetivamente, con valores inmanentes, sino que se construya intersubjetivamente, justificada en una razonabilidad hacia el exterior, esto es, para los demás, también interesados en los resultados de un proceso y de un fallo. Un recurso, de carácter extraordinario, porque permite examinar una sentencia que por ser de segunda instancia debió ponerle punto final al proceso ordinario, con los efectos propios de la cosa juzgada, obedece a una metodología precisa que permita esa orientación propia del paradigma actual de la argumentación jurídica. Por ello se insiste en que no basta que el recurrente, simplemente oponga sus convicciones a las del ad quem, como tampoco que las exprese con menosprecio de elementales principios del lenguaje, que le permitan su "logos", esto es, trasmitir con nitidez una idea que contribuya a conformar una verdad de carácter jurídico, que trascienda lo personal a lo social, como le corresponde a la justicia propia de un estado social y de derecho. Si en la presentación del argumento existen contradicciones elementales ( no ser, pero simultáneamente si serlo, pero mal apreciado o valorado), el proceso dialogal no va a ser posible, porque el argumento así expuesto, no trasmite, la idea, apenas la trasmuta o la confunde. La no prosperidad del recurso, no surge, pues, de un esquema de técnica formal inatendido, sino de la carencia de un fundamento argumentativo que facilite el razonamiento jurídico de carácter dialógico. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA

: 03/07/2003

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CORREA CESPEDES, HERNAN ANTONIO : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 17504

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TIPICIDAD-Contiene matices de estirpe subjetiva/ TIPICIDAD-Limitante del poder punitivo del Estado/ PATRIA POTESTAD-La radicación de custodia de los hijos la adopta el Juez de Menores: Puede ser temporal o definitiva/ PATRIA POTESTAD-Concepto/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD/ SECUESTRO-Por parte de los padres: Ausencia de lesión al bien jurídico/ DERECHOS DE LOS NIÑOS- A no ser separados de su familia 1. La teoría del delito ha venido evolucionando de modo tal, que la tipicidad ya no se concibe como la mera constatación de los elementos que describen objetivamente un comportamiento aparentemente digno de reproche; hasta el punto de admitirse hoy, pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que la tipicidad lleva inherentes diversos matices de estirpe subjetiva; y que en ese sentido integral e integrador de la conducta humana sometida al escrutinio del juez, constituye el lindero o el marco delimitador donde empieza y termina el poder punitivo del Estado. Por ello se dice que la tipicidad cumple una función política y una función de garantía. Del mismo modo, con la constitucionalización del derecho penal, en la actualidad es de unánime aceptación que el ius puniendi solo es legítimo cuando se aplica como última opción, exclusivamente para la protección de bienes jurídicos (no valores éticos, ni políticos, ni religiosos, etc.), y cuando se sujeta a los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad, evaluados en cada situación concreta pendiente de resolver por la administración de justicia. Es decir, la tipicidad señala las fronteras desde dónde y hasta dónde el Estado puede tutelar penalmente los bienes jurídicos más importantes para la colectividad; y si ello es así, sólo podrá afirmarse que una conducta es típica cuado se constate razonablemente que a través de su despliegue objetivo se ha causado una lesión al bien jurídicamente amparado, o al menos, que se ha expuesto a un riesgo considerable y desaprobado. Bajo tales premisas, se habla entonces de injusto penal, que es una conducta típica desde el punto de vista objetivo, cuyo desvalor de resultado permanece incólume y no puede contrarrestarse en virtud de otro precepto jurídico, porque ninguna causal de justificación le es aplicable. 2. En materia penal, donde ninguna presunción en contra del implicado se tolera, no es factible deducir cosa diferente a que (...) no había sido despojado de la patria potestad ni de la custodia sobre sus hijos (...), las cuales podía ejercer como lo estipulan los artículos 62, 250, 253, 288 y siguientes del Código Civil, máxime que la radicación de la custodia de un menor en cabeza de uno sólo de sus padres corresponde al Juez de Menores, y puede adoptarse como una medida temporal o definitiva, previo agotamiento de un proceso donde quien la pierde sea vencido. El anterior aserto tiene punto de partida en la relación existente entre padres e hijos pero, primordialmente, en los efectos que de ella se derivan en el plano jurídico, vínculo de consanguinidad por razón del cual ejercitan de manera conjunta la custodia y la patria potestad de la cual son también titulares (artículo 288 del Código Civil, modificado por el Decreto 2820 de 1974), entendida esta última además, como "el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone" (artículo 288 citado, subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968). En otros términos, como tiene precisado de antaño la Sala de Casación Civil de esta Corte*, la patria potestad "es la facultad que tienen los padres para representar a su hijo de familia, tanto procesal, como extraprocesalmente, así como para administrar

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su patrimonio y gozar de los frutos que éste produce"; instituto en manera alguna confundible con la custodia o el deber de su cuidado personal, que también compete "de consuno a los padres" en igualdad de condiciones, o al padre o madre sobreviviente" (artículo 253 ibídem), traducido al decir de la precitada Corporación en el proveído evocado, "en el oficio o función, mediante el cual tienen poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su comportamiento", que comprende también, conforme aquí se destaca, el derecho de decidir sobre el lugar de residencia del menor. 3. En materia tan delicada como la custodia de un niño, cuyos derechos privilegia la Constitución Política en el rango de prevalentes, no es factible especular, sino que se precisa comprobar a través de los medios idóneos el estado actual de la misma, con relación a su pleno ejercicio, recorte, limitación o condicionamiento dispuestos por la autoridad competente, por algún motivo jurídicamente aceptado. Cabe recordar que la privación o suspensión de la patria potestad tiene origen en alguna de las causales contempladas en los artículos 310, 311 y 315 del Código Civil; que el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 446 y siguientes reglamenta el procedimiento verbal para la privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad, del cual conocen los jueces de familia en primera instancia, y las Sala de Familia de los Tribunales Superiores, en segunda. 4. Tal proceder del progenitor del menor (...), si bien puede merecer una sanción desde la legislación civil, no configura el delito de secuestro simple, por ausencia de lesión al bien jurídico que ampara el artículo 269 del Código Penal anterior, equivalente al artículo 168 del actual, debido a que, de una parte, la acción según la cual (...) llevó consigo a su hijo para prodigarle el cuidado que en ese momento él entendió era mejor que el que le deparaba su abuela, fue una acción legítima, si se tiene en cuenta que no había sido suspendido o privado judicialmente del ejercicio de la patria potestad, ni del cuidado personal de aquél; y de otra, porque el niño no fue restringido en su derecho de locomoción, ni se le prohibió comunicarse con el exterior, ni fue confinado a una estada intramural, ni dejó de desarrollar actividades propias de un niño de seis años, claro está, dentro de las escasas posibilidades que la precaria capacidad socieconómica de los involucrados permitían. ... Es claro que los asertos precedentes se predican única y exclusivamente del caso cuya casación se resuelve, pues la Corte de manera alguna desconoce que los padres, titulares o no de la patria potestad, encargados o privados del cuidado personal de sus hijos menores de edad, atendiendo los fines propuestos, los medios utilizados y las circunstancias de su actuar, bien pueden incurrir en la privación ilícita de la libertad de aquellos, acción compatible con en el punible de secuestro, susceptible incluso de calificarse como extorsivo, cuando se verifica con el propósito de exigir un provecho o cualquier utilidad a cambio de su liberación. Así lo determinó la Sala de Casación Penal en la añeja providencia invocada por los funcionarios judiciales en el curso de esta actuación, para persistir con asidero en dicho pronunciamiento en la imputación de tal reato al sindicado (...) en la modalidad de simple**. 5. El artículo 44 superior le otorgó a los niños personalidad jurídica para ser titulares de derechos y obligaciones, los primeros con prevalencia incluso sobre los derechos de los demás, entre los cuales se destaca en cuanto interesa para los actuales fines, el de naturaleza fundamental consistido en "tener una familia y a no ser separados de ella". Así mismo, que con miras a la efectividad de los derechos que constitucionalmente tienen establecidos a su favor, erigida además en fin primordial e ineludible del Estado (artículo 1º ibídem), esto es, legitimante de su propia existencia, la disposición citada contempla de manera expresa un deber de protección de aquellos contra toda "forma de... secuestro", en el que se advierte de trasfondo el reconocimiento de su situación manifiesta de vulnerabilidad social, política y económica, por razón de la cual concitan un especial tratamiento que garantice su desarrollo normal y sano integral, es decir, en todo los ámbitos, concretamente, en los aspectos físico, psicológico, intelectual y moral.

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En desarrollo de los comentados preceptos constitucionales, no sobra agregar, se expidió la Ley 173 de 1994, aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, que como destacó la Corte Constitucional en la revisión automática de su armonía con la Carta Política, "hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares"; convenio erigido entonces "en una herramienta eficaz para fortalecer el respeto por la dignidad humana, valor fundante del Estado Colombiano, y para promover la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Colombiana, especialmente en lo relativo a la prevalencia de los derechos del niño"***. No cabe duda, entonces en cuanto a que, si bien se casará el fallo del Tribunal Superior de Pereira, la Sala en manera alguna avala este tipo de actitudes que colocan a los niños en el centro de las disputas de sus padres, con el deplorable estigma nocivo para los menores, proveniente paradójicamente de quienes por imperativo Superior están llamados en primer término no sólo a brindarles protección, sino también a contribuir de manera decidida a su formación y desarrollo integrales. ... Para la adecuación típica atrás consignada es imprescindible constatar el principio de lesividad respecto del bien jurídico consistente en la libertad personal, y para ello debe tenerse en cuenta que el derecho-deber de los padres relativo a los cuidados de la persona del niño, que involucra el poder de tenerlos bajo su conducción y guía, soportado en la relación filial reconocida en el ordenamiento jurídico, así como otro cualquiera de los derechos comprendidos en la patria potestad, de conformidad con los artículos 254, 310, 311 y 315 del Código Civil, sólo pueden ser restringidos o interrumpidos por un pronunciamiento judicial como consecuencia de la configuración de alguna causal legalmente establecidas para dicho efecto. ----------------------* Sentencia de marzo 10 de 1987, M.P. José Alejandro Bonivento Fernández ** Sentencia de junio 1º de 1988, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas. *** Sentencia C-402 de septiembre 7 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION otro

: 03/07/2003 : Declara una prescripción, si casa, absuelve por delito, ordena libertad,... : Tribunal Superior del Distrito Judicial Pereira MORALES GAVIRIA, CARLOS ALBERTO Secuestro simple, Falsa denuncia, Abandono de menores 15514

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NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ TERRORISMO-Juez competente/ TERRORISMO-Se configura/ TERRORISMO-Se puede realizar con dolo indirecto o eventual 1. El defensor invocó dos causales de nulidad. Si bien la técnica de la casación dice que cuando se trata de motivos diferentes deben ser postulados en capítulos separados, en eventos como el examinado pueden válidamente ser formulados conjuntamente -pero con lógica, con ilación, con orden- por cuanto el reproche se basa en que al caer en error la justicia respecto de la denominación que correspondía a la conducta investigada, incurrió en violación de las formas propias del debido

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proceso y, a la vez, dio paso a la incompetencia del fiscal y del juez porque si se hubiera tipificado correctamente el hecho, el conocimiento estaría en cabeza de fiscales y jueces "del circuito". 2. Aún con independencia de si la utilización de un explosivo constituye o no acto terrorista, lo cierto es que la extorsión -que por mandato del legislador tenía que ser investigada de manera conjunta con aquél- correspondía en su conocimiento a los funcionarios de la denominada jurisdicción regional. En consecuencia, el acusador y el juzgador "naturales" debían ser los de "mayor jerarquía". Y en eventos como este, el estatuto procesal entrega la competencia a los funcionarios especializados (artículos 89 y 7° transitorio de los Códigos de Procedimiento Penal de 1991 y 2000, respectivamente). En fin, si la instrucción y el juicio, en razón de la tentativa de extorsión, correspondían a los fiscales y jueces regionales o especializados, no se puede aceptar la tesis de la incompetencia como causal de nulidad, porque el uso del elemento detonante, hubiera o no móviles de zozobra, tenía que ser investigado y juzgado junto con aquélla. 3. Para la época de los hechos, y hasta cuando entró en vigencia el actual Código Penal (Ley 599 de 2000), sobre el tema objeto de debate coexistían aquellas dos normas. La primera, el artículo 198 del Decreto 100 de 1980, bajo el título de "Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos", sancionaba a quien "emplee o lance contra otra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente…". El artículo precedente, el 197, hablaba de "sustancia u objeto explosivo, inflamable, asfixiante, tóxico, corrosivo o infeccioso". La segunda, el artículo 12 del Decreto 180 de 1988 (declarado estable por el artículo 4° del Decreto 2.266 de 1991), bajo el mismo nombre estableció una sanción más grave para quien "con propósitos terroristas coloque, lance bomba o artefacto explosivo o incendiario, o corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, porte o remita, que pueda afectar la integridad física de las personas o los bienes, en la vía pública, centros de recreación, instalaciones deportivas, instituciones de enseñanza, iglesias, en lugares caracterizados por la concurrencia habitual de personas, centros de salud, edificios públicos o privados, en lugares destinados a la habitación, en instalaciones industriales, militares o de policía…". Había, entonces, paralelismo normativo: al amparo del antiguo estado de sitio, el legislador expidió el Decreto 180 de 1988, cuya finalidad era contrarrestar las acciones de terrorismo que afectaban gran parte del territorio. Esta norma excepcional suspendió la vigencia de las comunes, en cuanto fueran contrarias a ella. El estatuto penal, respecto del empleo o lanzamiento de objetos explosivos, se oponía a la regla especial en cuanto la finalidad que moviera al agresor fuera la de causar pavor, miedo, pánico en un sector de la población. Tales metas, por ser recogidas por la disposición extraordinaria, obligaban a su aplicación, pues lo particular prefiere a lo común. Al contrario, si la intención era diversa, la tipificación atendible era la del Código Penal. En principio, a primera vista, objetivamente, la conducta investigada estaría recogida por las dos normas, pues un paquete que contenía dinamita, colocado debajo de un automotor, fue habilitado para que estallara. Dicho de otra manera, se "empleó un objeto explosivo". Y esta definición era utilizada por los dos artículos. Para eliminar la incertidumbre se hacía necesario, entonces, analizar la finalidad del autor: si era "terrorista", el encuadramiento se dirigía al Decreto 180 de 1988; si no, si se trataba de una diversa, el lugar de la conducta era el del artículo 198 del Código Penal. Con las palabras del actor -quien recoge la jurisprudencia de esta Sala- se tiene que el terrorismo es un delito de mera conducta que se estructura cuando se emplean

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medios de destrucción colectiva contra las personas o los bienes, con el propósito de causar zozobra o de perturbar el orden público. 4. Sobre este punto, en caso semejante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: "Ante el asunto en estudio, es obvio que aún admitiendo la confusa tesis de que la acción iba dirigida contra la familia…, el medio utilizado llevaba implícito producir el mismo resultado de terror y zozobra en todos los habitantes del sector, y sobre eso tenía plena conciencia el acriminado, pues no se puede llegar hasta el extremo de pretender que por existir una finalidad directa, esa circunstancia excluya como también previstos y queridos por el autor, aquellos resultados vinculados de manera necesaria o eventual con lo directamente querido por él…". "El acto terrorista puede ser realizado con dolo indirecto o eventual, y éste se deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la indiferencia del autor no obstante que es claro, ostensible y evidente, que con esa conducta se generará una situación de terror, zozobra y alarma colectivas" (Auto del 14 de diciembre de 1994, M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación número 9.897).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BETANCUR ESCOBAR, JESUS EVELIO : HENAO AGUIRRE, AMADO DE JESUS : HENAO RAMIREZ, GERMAN ALBERTO : Tentativa de extorsión, Terrorismo : 17376

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCIONInterpretación de la ley/ TUTELA/ PROCESO EJECUTIVO-Valor de la obligación reclamada/ ERROR DE TIPO 1. Acerca del contenido y alcance del delito de prevaricato por acción descrito y sancionado por el artículo 149 del Código Penal que regía para la época de los hechos, también incluido en el actual artículo 413 del nuevo Ordenamiento Jurídico Penal, la Sala en sentencia del 11 de marzo de 2.003 proferida en el radicado No. 18031, con ponencia del Mg. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL expuso: "Este delito, según resulta de la anterior preceptiva, se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúa. "Acogiendo el sentido del mandato de ser los actos de la autoridad "manifiestamente contrarios a la ley", no configura realización del tipo penal, entonces, cualquier error en que incurra el funcionario. Se requiere como viene en juzgarlo la Sala (Cfr. sentencia 3 de septiembre de 2.002, Rad. 15513) que entre lo que decidió o dictaminó, y la ley o el derecho aplicable, se presente contradicción clara y evidente. "Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución o el dictamen traslucen ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra comprobación a través del examen de la decisión y la norma (s) contenida (s) en las disposiciones aplicables al caso; en el mismo plano de comprobación, de acreditar si el funcionario, estaba en la posibilidad real de haber podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la prohibición típica".. Más adelante complementó la Sala: "Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política, "sólo están sometidos al imperio de la ley", principio elevado a la categoría superior por la carta de 1.991 y que impone un límite ineludible a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con soberanía popular, como el colombiano. "Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones producto, entre otros

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factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato. "En esa medida, la labor de quien está encargado de examinar la conducta del juez, debe concretarse a examinar si la providencia que se acusa de transgresora del ordenamiento desconoció en forma protuberante y ostensible la preceptiva que debía aplicar al caso, tarea que se torna aún más exigente si la norma no es diáfana en expresarlo, o existe algún vacío, y requiere del operador jurídico que fije su sentido y alcance, ya sea mediante la integración de otros ordenamientos o el apoyo de fuentes. "La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implicaba la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (Cfr. Fallos julio 10 de 1.980, agosto 16 de 1.983, mayo 22 de 1.984, febrero 13 de 1.991 y marzo 2 de 1.993, entre otros). "En ese orden, la tarea de juzgar la conducta de la funcionaria se torna asaz exigente, pues no se trata de verificar simplemente si aplicó o inaplicó normas literalmente claras y expresas, sino de abordar un asunto más complejo que tiene que ver con la facultad discernida a los jueces, de optar, entre las diversas soluciones posibles, por la que en su recto criterio encuentre ajustada al caso sometido a su conocimiento y definición. "Ciertamente, el funcionario judicial que desconoce de modo abierto el contenido de una norma que por su claridad no puede ser interpretada en más de un sentido, comete prevaricato, pues como se ha dicho el juez por mandato constitucional está sometido al imperio de la ley. "En el proceso de aplicación de una norma, el primer paso que debe asumir el operador jurídico es la interpretación, tarea que supone un proceso complejo de operaciones intelectuales encaminadas a individualizar su significado, cuyo resultado depende en gran medida de la posición asumida por el intérprete, cualquiera sea el grado de complejidad con que aparezca formulado su enunciado. "En ese proceso de intelección, no resulta extraño que el funcionario judicial incurra en equivocaciones respecto del sentido y alcance de las disposiciones que conforman el marco jurídico aplicable al caso, y en tales condiciones, hablar de manifiesta contrariedad de la decisión con la ley, resulta un imposible, pues -se itera- los jueces gozan en Colombia de la autonomía funcional consagrada en el artículo 230 para interpretar la ley, función que, por supuesto, incluye la posibilidad de cambiar de criterio, pues exigirle que mantenga inalterable su postura e imponerle la obligación de fallar irrestrictamente en la misma forma, implica una restricción a ese principio superior. "Con tal entendimiento, se debe concluir que una cosa es la interpretación de la ley, función dialéctica del juez sometido a las modificaciones y alteraciones producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales, donde es admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor, que el juez se equivoque, y otra muy distinta el desconocimiento patente y ostensible del ordenamiento jurídico, causado por la actitud caprichosa del funcionario, que constituye el prevaricato". 2. El marco jurídico aplicable esta constituido por las preceptivas de los artículos 86 de la Carta Política, 1º y 6º del Decreto 2591 de 1.991, que consagran y reglamentan la acción de tutela, contemplando su procedencia en los casos en que los derechos

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fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual la existencia de estos medios será apreciada en concreto, en lo atinente a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. ... Para la época de los hechos, 23 de junio de 1.992, la tutela contra decisiones judiciales era procedente en razón a que la Corte Constitucional sólo declaró la inexequibilidad de los preceptos que así lo permitían, artículos 11,12, 25 y 40 del Decreto 2591 de 1.991, el 1º de octubre de 1.992, condicionando su viabilidad futura a que la vulneración o la puesta en peligro de los derechos fundamentales proviniera del ejercicio de una vía de hecho del funcionario judicial, siempre que el actor no dispusiera de otro medio de defensa judicial, o contando con él la acción fuera utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3. La doctrina es uniforme en pregonar que cuando el valor de la obligación reclamada supera la garantía hipotecaria o prendaria, el demandante puede seguir dos caminos, pretender el pago únicamente con el bien hipotecado mediante el proceso ejecutivo hipotecario, o además del bien afectado perseguir otros bienes de propiedad del deudor a través de la acción mixta por el proceso ejecutivo singular. En cualquiera de los dos casos, la demanda debe explicar claramente cuál es la pretensión y el trámite a seguir. 4. Acreditado como está que el acusado al momento de proferir el fallo actuó bajo la creencia errada de que con su comportamiento no contrariaba las normas reguladoras del asunto, es palmar que se configuró el error de tipo previsto como causal de inculpabilidad en el numeral 4º del artículo 40 del anterior Código Penal y de ausencia de responsabilidad en el numeral 10 del artículo 32 de la ley 599 de 2.002. El que siendo vencible sería punible de haberlo previsto la ley como culposo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/07/2003 : Revoca sentencia condenatoria, devuelve caución : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Andrés Isla : PEREZ GOMEZ, DOMINGO- FISCAL DELEGADO : Prevaricato por acción : 15950

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para juzgar/ FUERO CONSTITUCIONAL/ TESTIMONIO UNICO/ TESTIMONIO-Credibilidad/ ACCION PENAL-No se subordina a los resultados del procedimiento disciplinario/ ACCION DISCIPLINARIA/ INDICIO DE INOCENCIAAntecedentes conductuales/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONALElementos de valoración 1. La Carta Política establece en el numeral 4° del artículo 235 como atribución exclusiva de la Corte Suprema de Justicia la de juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, entre otros, a los agentes del Ministerio Público ante los Tribunales Superiores, advirtiendo en el parágrafo del mismo artículo que "cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio del cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas".

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Así, cuando el funcionario ha cesado en el ejercicio del cargo, la perdurabilidad de ese fuero constitucional y por ende la competencia de la Corte para su juzgamiento queda ligada exclusivamente a la naturaleza de la infracción investigada. Si se procede por conductas ajenas al ejercicio de la función, aquél y ésta se pierden; si lo contrario, se conservan para todos los segmentos del juzgamiento que se adelantará hasta su finalización. ... Si bien es cierto que el acto de acudir a declarar como testigo dentro de un proceso donde no se es parte no traduce por sí solo el ejercicio de una función pública, no puede desconocerse que en el presente caso el doctor (...) fue llamado a declarar en su condición de Procurador Judicial II para que diera fe sobre unos hechos de los cuales sólo pudo tener conocimiento en ejercicio de su cargo, pues se suscitaron en el desarrollo de una diligencia de indagatoria a la que acudió como representante de la sociedad, de donde el comportamiento que se le reprocha tiene una relación directa y próxima con la función, y en esa medida la dejación actual del cargo de Procurador que ha certificado la Procuraduría General de la Nación (fl. 264 cuaderno de la Corte) no significa que la Corte haya perdido su competencia para juzgarlo. 2. El problema planteado por el defensor se asimila al del testimonio único, sobre el que ya la Corte tiene sentado su criterio de que en él perfectamente puede fundarse la certidumbre de una sentencia, pues lo que realmente importa es la credibilidad que irradie una vez sometido a las reglas de la sana crítica. En esa lógica, si resulta incuestionable que el aforismo testis unus testis nullus en rigor no consulta la mejor lógica, sin duda que se transita por senderos del absurdo cuando se prohíja el criterio de que la credibilidad se acrecienta por la sola circunstancia de un mayor número de deponentes sobre el hecho a probar. 3. Por razón de los principios de autonomía e independencia que opera entre las acciones disciplinaria y penal, la definición de esta última no puede subordinarse a las resultas de un procedimiento disciplinario, pudiendo incluso existir una acumulación de responsabilidades penal y disciplinaria respecto del mismo sujeto agente y por los mismos hechos, como en reiteradas oportunidades lo ha considerado esta Corte. 4. Si bien los antecedentes conductuales del implicado pueden configurar un indicio infirmante de la capacidad moral del sujeto para cometer delitos, la inferencia se torna absolutamente frágil cuando se está ante hechos apodícticamente establecidos por valoración racional y objetiva de las constancias procesales, caso en el cual el indicio de inocencia queda como una pura subjetividad. 5. Con base en lo normado en el artículo 63 del Código Penal, la Sala suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena por un período de dos (2) años, primero, porque el mínimo punitivo a imponer al doctor(...) no supera el límite establecido en el numeral 1º de la norma citada, y en segundo lugar, porque el desempeño antecedente del acusado en los ámbitos personal, familiar, laboral y social, así como la modalidad de la conducta punible, con la cual si bien quiso encubrir la conducta punible del Fiscal, no fue preordenada para favorecer al narcotráfico, permiten inferir fundadamente que no existe necesidad de ejecución de la pena, razón por la cual se le concederá el beneficio mencionado, siempre que preste caución por la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales y suscriba diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 65 ídem. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION perjuicios PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 08/07/2003 : Condena, concede subrogado, no condena en : : : :

: Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. CHAVES OSORIO, JULIO CESAR- PROCURADOR II Falso testimonio 18025

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PRUEBA-Valoración probatoria/ INDICIO-Valoración/ DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir/ INDICIO DE MENTIRA Y MALA JUSTIFICACION/ INDICIO-Apreciación: Relación y conexidad que ofrecen unos respecto de otros/ PRESUNCION DE INOCENCIA/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado/ DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancia de atenuación y agravación punitiva/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivoPrevención general 1. El proceso de valoración de la prueba el juez, antes que nada, debe ser especialista en la aplicación del sentido común, o sea, en el uso de las reglas de la lógica y de la experiencia ordinaria, pues tal es la esencia de la actividad judicial, máxime cuando como en el caso presente la prueba que converge es la indiciaria. 2. Por mandato del artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, "todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro", que puede recaer sobre los hechos, sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido. La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las posibilidades lógicas que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria. Recuérdese que de conformidad con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal (247 del vigente para cuando se profirió el fallo impugnado), es la prueba legal, regular y oportunamente aportada la que conduce a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado. Por ello, tanto de la certeza como del in dubio pro reo se pregona que no pueden reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrán de derivarse de la racional y objetiva valoración de las evidencias procesales. 3. En aras del sano entendimiento del principio de la no autoincriminación (artículo 33 de la Carta Política), que aunque el imputado tenía derecho a guardar silencio, decidió libremente ofrecer dicha versión de los hechos, razón por la cual debe asumir ahora las consecuencias generadas de la infirmación de su dicho, como indicio de mentira o falsa justificación, porque la indagatoria, además de un medio de defensa es también un medio de prueba. Sobre esta temática ha insistido la Corte para señalar que el derecho a la no autoincriminación, no presupone el derecho a mentir. "Sólo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción" (Cfr. Casación de 6 de febrero del 2001, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll). 4. El criterio de convicción no puede formarse a partir de la apreciación aislada de cada uno de ellos, porque el examen de la prueba indiciaria reclama, como en los demás medios de convicción, que se haga bajo el concepto de relación y conexidad que ofrecen unos respecto de otros, para deducir del conjunto la existencia del hecho que se trata de averiguar, en este caso la efectiva participación del Fiscal acusado en la actividad falsaria. Romper la relación de dependencia que los indicios arriba destacados guardan entre sí, es nada menos que ir contra la rectitud del raciocinio, pues la conexidad que concatena esa serie de acontecimientos, debidamente acreditados, con el hecho a probar, hacen patente, de manera lógica, el compromiso penal que el a quo no halló en el Fiscal acusado.

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5. La inexistencia de prueba de cargo favorece al procesado porque éste se presume inocente y debe ser tratado como tal, pero acopiada debidamente la inculpación por el Estado, por medio de prueba que soporta la crítica racional, ésta no puede desvirtuarse a través de suposiciones infundadas. 6. Aunque en la resolución de acusación se imputó la concurrencia de dos causales genéricas de agravación punitiva, las tipificadas en los numerales 9º y 11 del artículo 66 del derogado estatuto punitivo, hoy sólo se mantiene la segunda de ellas en el numeral 9º del artículo 58 del nuevo Código, esto es "la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio", que la Sala encuentra debidamente acreditada, pues como se afirmó en la sentencia de junio 2 de 1.999, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, " (…) es claro que el juez ejerce un papel nuclear y sustentador en el Estado de derecho, por cuanto a él se confía finalmente la solución imparcial de los conflictos sociales, razón por la cual si él aprovecha su investidura o función para delinquir obviamente irroga un mayor daño social porque, amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social", motivaciones plenamente aplicables al caso presente, al estar probada la calidad de Fiscal con la cual actuó el aquí incriminado, desbordando gravemente el poder que ostentaba, asimilable a la del Juez. 7. De acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Nuevo Código Penal, el sentenciador deberá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, como en este caso, lo cual implica que la pena privativa de la libertad no podría ser inferior a 57 meses y un día de prisión ni superior a 99. Ahora bien, conforme con el inciso 3° del mencionado artículo 61, habrá que considerar que sólo se ha perfilado una circunstancia genérica de agravación, de cierta manera compensada con la única de atenuación, y como ello ya se hizo valer para superar el primer cuarto y desplazarse a los medios, no ameritaría un nuevo incremento más allá del límite inferior de 57 meses y un día. Sin embargo, no es posible desconocer la mayor gravedad de la conducta, pues no puede negarse la honda repercusión social que representa para la sociedad un hecho como el aquí investigado, que como se sabe fue expresamente dirigido a desviar una investigación penal iniciada con ocasión del homicidio de un alcalde municipal, procurando la exclusión de un individuo reconocido en el medio como integrante de una organización criminal dedica al narcotráfico, razón por la cual la pena se incrementaría en ocho (8) meses para un total de 65 meses, monto al que habría que sumarse diez (10) meses más por el concurso homogéneo, para un gran total de 75 meses de prisión. De cara al Código Penal de 1980, en cambio, el procedimiento es más simple, porque el marco punitivo genérico (36 a 120 meses de prisión) no está afectado por factores reales, de modo que si bien no puede imponerse el mínimo de la pena (36 meses) porque concurre una circunstancia genérica de agravación, como lo dispone el artículo 67, sólo se vería intensificado en cuatro (4) meses por el balance que sería necesario hacer con la circunstancia de atenuación señalada. De igual manera, estimada la gravedad y modalidades del hecho punible en los términos antes referidos, conforme con el artículo 61, habría un nuevo incremento de ocho (8) meses, para un total de cuarenta y ocho (48) meses, a los que deben sumarse diez (10) meses más por el concurso homogéneo, para un gran total de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, cifra inferior a la resultante del procedimiento establecido en el nuevo Estatuto Penal. Así pues, mediante la activación de las reglas de punibilidad previstas en el Código Penal de 1980, por ser las preexistentes a la conducta investigada y adicionalmente más favorables, se concretará la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 218 del mismo estatuto, porque globalmente examinadas las consecuencias previstas en esta última disposición también resultan más benignas al procesado. 8. La prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo Código Penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad

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siempre y cuando reconocimiento.

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se

reúnan

los

requisitos

legales

que

hacen

viable

su

En el caso que ocupa la atención de la Sala, aunque no se tiene reparo en el elemento objetivo, como quiera que la pena prevista tanto en el artículo 218 Código Penal de 1980, como en el artículo 287, inciso 2º, de la ley 599 de 200, es inferior a 5 años de prisión, no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo. En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. El mérito de la prevención general (artículo 4º del Código Penal), al lado de los demás fines de la pena, ha dicho la Sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. En realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (Cfr. auto de octubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido). Por ello, el análisis de la prevención general debe partir de la valoración de lo que realmente ocurrió con la potencia de provocar la iniciación de un proceso penal y emitir una sentencia condenatoria, pues a mayor gravedad del delito e intensidad del grado de culpabilidad, el Estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social. Sólo el estudio de la información contenida en el expediente puede llevar al juzgador a la convicción de que el procesado, al volver a su casa, no colocará en peligro la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION subrogado, no

: 08/07/2003 : Revoca fallo

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet

absolutorio,

condena,

niega

condena en perjuicios : Tribunal Superior del Distrito Judicial Buga VELEZ RESTREPO, GERMAN HUMBERTO Falsedad material empl. of. en doc. publico 18583 Si

Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada/ EXTRADICIONDocumentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. La extradición no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta del solicitado, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente, con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado la conducta punible.

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En esas condiciones, al interior del tramite no tiene cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, el lugar y la ocurrencia de los hechos, el grado de participación o la responsabilidad del imputado, ya que, como se ha dicho, no es este diligenciamiento el escenario natural para discutir y dilucidar tales asuntos, sino que debe hacerse ante los tribunales extranjeros competentes, pues, de lo contrario, la Corte se estaría entrometiendo en la soberanía y en la jurisdicción de las autoridades judiciales del Estado requirente. ... Si el propósito es el de establecer alguna situación impeditiva de la extradición relacionada con actuaciones judiciales llevadas a cabo en Colombia, la Sala ya tiene fijado que es al Gobierno Nacional al que le corresponde, en uso de su exclusiva facultad, solicitar la información que estime pertinente ante los funcionarios judiciales correspondientes y para los fines propios de su cargo. Contestadas las inquietudes planteadas por el memorialista, procede la Corte a emitir su concepto, el que al tenor del artículo 520 del Código de Procedimiento Penal debe fundamentar en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia emitida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de los previsto en los tratados públicos. 2. Dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de Colombia en Washington D. C., señora María Clara Faciolince, como así lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, del Código de Procedimiento Penal. 3. En el presente caso advierte la Sala que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En efecto, el Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito de Columbia, acusó a Pedro Juan Catinchi Daza por el delito señalado en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la Sala. a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables. Por lo tanto, se observa que el pliego de cargos que emitió la autoridad judicial del Estado requirente, es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que la resolución de acusación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición

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FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: : : : : :

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08/07/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América CANTINCHI DAZA, PEDRO JUAN Concierto para delinquir-narcotráfico 20295

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PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/ HURTO CALIFICADOCon violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO/ HURTO/ AUTOR/ COMPLICE/ DETERMINADOR/ PARTICIPACION-Interviniente: Rebaja de pena/ INTERVINIENTE 1. Los defensores plantean la atipicidad de la conducta que en torno a esa exclusión asumieron Fiscal y litigante porque, en su sentir, dicha decisión ni fue ilegal, y mucho menos manifiestamente contraria a la ley toda vez que ella obedeció a una postura jurídica válida y jurisprudencialmente avalada, por manera que asumir un criterio de interpretación diverso al que sostiene el juzgador, jamás puede tenerse como fuente de prevaricación, y aunque en esto, de modo genérico y abstracto, los recurrentes posean la razón pues en verdad la interpretación jurídicamente sustentada, ponderada y debidamente razonada no puede degenerar en una manifiesta ilegalidad, es lo cierto que la situación varía drásticamente cuando la tesis alternativa se usa precisamente para violar la ley y no para decidir acorde con ella. 2. No obstante ser cierto que en cada asunto se deben observar las diversas circunstancias en que los hechos se sucedan, ya la jurisprudencia, desde tiempo atrás venía dilucidando ese aspecto cuando con posterioridad al apoderamiento de bienes muebles ajenos, se retenía además a las víctimas. "La violencia, dijo la Corte replicando argumentos del Ministerio Público en sentencia de julio 14 de 1.994 con ponencia del Magistrado dr. Gustavo Gómez Velásquez, que anima la previsión del artículo 350-1 del C. Penal no puede ser la que afecta la libertad de locomoción de una persona (secuestro). El aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con eliminación del segundo reato, es desconocer su naturaleza propia y prevalente … en el orden penal los actos de fuerza o violencia material (vis física) que restrinjan la libertad personal de trasladarse o permanecer en un sitio, conforme a decisión libre y voluntaria del individuo, están comprendidos como elementos conformantes de los delitos específicos distintos de aquellos que apenas conllevan el sentido de fuerza coactiva de la voluntad pero sin llegar a la restricción de esa capacidad física de traslación del individuo como derecho fundamental". Y se agregó: "Fuera de la confusión conceptual entre el medio (o será mejor el modo) -la violencia sobre las personas- que califica la acción típica de apoderamiento es evidente que la regla válida en este aspecto parece ser la del concurso de delitos si la privación física coincide como fenómeno fáctico con el ejercicio de violencia sobre la persona, pero no eliminar el fenómeno material de privación de la locomoción como núcleo rector de la tipicidad del secuestro ... De otra parte ello requiere, como en todos los eventos, que la privación de libertad sea un fenómeno temporal y jurídicamente relevante como ofensa al bien jurídico correspondiente, y que sea escindible claramente de la situación de apoderamiento del bien ajeno". El Fiscal acusado no tomó entonces partido por esa tesis interpretativa en aras de darle claridad al asunto, o de actuar de manera justa y jurídica, sino con el inequívoco propósito de transgredir la ley al excluir el cargo de secuestro cuando todas las circunstancias del hecho conducían a mantenerlo de la forma en que se imputó en la resolución de la situación jurídica, pues, sin duda alguna, esa retención, ejecutada con posterioridad al apoderamiento del camión y su carga, en despoblado y bajo

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vigilancia por más de seis horas, en que además las víctimas fueron amordazadas y maniatadas, era óntica, ontológica y jurídicamente autónoma e independiente del apoderamiento que para entonces ya se había consumado y cuyo producto ya había sido asegurado por los asaltantes restantes, de modo que esa forma de violencia posterior, vulneradora en efecto del bien jurídico de la libertad individual, se presenta como un acto innecesario para el fin propuesto del apoderamiento, o para el aseguramiento de su producto o de la impunidad, pues durante el tiempo en que perduró la retención de las víctimas tales propósitos ya se habían logrado como que ya el camión había sido trasladado con su carga a sitio seguro y las víctimas habían sido internadas en paraje solitario y puestas en indefensión. La violencia ejercida a través de las armas de fuego se constituyó entonces en el medio idóneo para ejecutar el apoderamiento, valga decir para dar curso a la causalidad, con ello se logró el fin propuesto sin que además fuere necesaria la retención a que, por más de seis horas, se sometió a las víctimas, cuando ya habían sido puestas en indefensión y llevadas a paraje solitario, con lo que así se lograba el aseguramiento del producto y la impunidad. El secuestro entonces se tornó en conducta independiente y esta, subsistiendo separadamente del apoderamiento o de los fines de aseguramiento del producto o de la impunidad, no podía tenerse como medio de aquél o de éstos, era un delito autónomo que indudablemente concurría con los demás objeto de imputación, sin que pudiera desecharse bajo los sofísticos argumentos a que el Fiscal acusado acudió relativos al dolo, pues no había manera de pasar inadvertido que en ese actuar concurrieron sus elementos cognoscitivo y volitivo, los que no podían obviarse bajo la simple argumentación de que la finalidad específica de los delincuentes era apoderarse del camión y su carga y no además retener a las víctimas. 3. Finalmente, condenado Herrera Acuña, como cómplice, razón por la cual el a quo interpretó le correspondía una disminución punitiva de una cuarta parte, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, o le comportaría una rebaja de una sexta parte a la mitad, de acuerdo con el inciso 3º de la misma norma, más otra equivalente a la cuarta parte por tratarse, según criterio de la Corte expuesto en providencia de abril 25 de 2.002, de interviniente que no tiene la calidad especial exigida en el tipo penal, resulta, sin embargo, procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades. En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor a "quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento", también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado" y como coautores, a "los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte", e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que "al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte", podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, "no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos". Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no

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ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad. Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal. Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase. Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería porqué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia. Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una

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cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo. Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2.000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION de

: 08/07/2003 : Modifica respecto a pena, aclara sobre perdida empleo e inhabilitación : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : HERRERA ACUÑA, JAIME ERNESTO : TRIANA LOZANO, GERARDO- FISCAL : Prevaricato por acción : 20704 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto

Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso/ CASACION DISCRECIONALGarantías fundamentales/ JURAMENTO la simple discrepancia de criterios en materia de quebrantamiento de las formas propias del juicio o del derecho de defensa, surgida entre el demandante y los funcionarios encargados de tramitar y definir el asunto materia de debate, no constituye presupuesto de viabilidad de una demanda de casación por vía excepcional. La entidad del desacierto acusado, además de su naturaleza objetiva, debe estar signada por su carácter sustancial. No cualquier irregularidad, y menos si ella surge de una contraposición de criterios, constituye motivo para darle curso a una demanda de casación discrecional. Así lo ha dicho la Corte: "Cuando se aduce la violación al debido proceso a propósito de la casación discrecional, se debe alegar la existencia de una irregularidad sustancial que afecta su estructura, por ejemplo, la falta de apertura de la investigación; la no vinculación del procesado por los mecanismos establecidos para ello; no definir la situación jurídica; omitir la providencia que decreta el cierre de la investigación; desconocer que el sistema se integra por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación y otro de juzgamiento; pasar por alto que dentro del juicio han de surtirse dos etapas, una probatoria y otra de debate oral; pretermitir la tramitación de la segunda instancia, si la naturaleza del proceso la admite; o transgredir manifiestamente los principios de legalidad o culpabilidad" (Auto del 23 de julio del 2001, radicación número 17.527). Del mismo modo, es preciso tener presente que el instituto de la casación discrecional tiene por finalidad verificar, en los casos en que se invoca el desconocimiento de las garantías defensivas, derivadas de la preterición de alguno de los pilares en que se sustenta el esquema procesal, si objetivamente -es decir, descartando los juicios de valor-, se produjo a lo largo del desenvolvimiento del proceso alguna anomalía estructural de carácter sustantivo que haga evidente su menoscabo.

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No se requieren fórmulas sacramentales en la toma del juramento MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 08/07/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : QUESADA MARTINEZ, VICTOR RODOLFO : Falso testimonio : 21103

PUBLICADA

: Si

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DENUNCIA-No es necesario determinar la nominación jurídica de la posible conducta/ SENTENCIA ANTICIPADA-La reducción de pena depende de la fase procesal en que se solicite 1. La denuncia como una de las formas de la notitia criminis no tiene otro valor jurídico que el de poner en conocimiento del Estado hechos que pueden constituir una conducta delictiva, sin que sea obligación del denunciante su nominación jurídica, ni resulte vinculante -en caso de hacerlo- para las actuaciones posteriores que se surtan. 2. Las disposiciones penales colombianas tienen fijado en el texto legal la reducción de la pena en una cuantía concreta, según sea la fase procesal en que el imputado se acoja a la sentencia anticipada, como oferta clara y pública de lo que el Estado está dispuesto a ceder de su poder sancionatorio a cambio de la conformidad del imputado para anticipar la finalización de un proceso penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS documento

: 10/07/2003 : Desestima y no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : ACEVEDO MEJIA, ANGEL IVAN : Peculado por apropiación, Falsedad

PROCESO

privado : 15617

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SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-No genera irregularidad la impetrada antes de definir situación jurídica/ DEFENSOR DE OFICIO-Se le puede designar uno si el de confianza no asiste a la diligencia, pero esto no lo releva de su cargo/ ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Puede haber acuerdo posterior en relación con los perjuicios

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1. El casacionista se esfuerza en hacer creer que la voluntad del procesado no fue la de acogerse a sentencia anticipada, sino simplemente la de manifestar un eventual interés en hacerlo. La Corte no lo entiende así, pues considera que la expresión "estoy dispuesto", utilizada por el indagado, no admite equívocos, ni lecturas distintas de la realizada por la Fiscal instructora. Cuando una persona manifiesta estar dispuesta a algo, está diciendo que se encuentra preparada para hacerlo, y que queda a la espera de que su propuesta sea aceptada, entendimiento que guarda total correspondencia con la interpretación que de la referida expresión hizo la funcionaria judicial. Además de que la intención del procesado de acogerse a sentencia anticipada surge clara de la manifestación que hizo en la indagatoria, su voluntad de hacerlo aparece después ratificada por la actitud de conformidad y acatamiento que asumió frente a la decisión de la Fiscal de fijar el 13 de marzo de 1998 para la realización de la diligencia de formulación anticipada de cargos, y por la actitud asumida por su defensor antes y después de ella, pues fijada la fecha para llevarla a cabo, no se opuso a su celebración. 2. El artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el 3º de la ley 81 de 1993, y el 11 de la ley 365 de 1997, vigente cuando se realizó la diligencia de formulación anticipada de cargos, establecía que la solicitud de sentencia anticipada podía hacerse desde la ejecutoria de la resolución que definía la situación jurídica, hasta antes del cierre de la investigación. La jurisprudencia de la Corte, al determinar el alcance la expresión "hasta antes del cierre de la investigación", precisó que la oportunidad procesal para acogerse al instituto debía entenderse extendida hasta la ejecutoria de dicha decisión (Cfr. Casación de 16 de abril de 1998, Rad.10397; Magistrados Ponentes Doctores Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar, entre otras). 3. lo verdaderamente importante, para efectos del reconocimiento de la rebaja de pena, es que la diligencia de formulación anticipada de cargos se cumpla dentro de los límites legalmente establecidos, y que aunque la norma se refiere a la solicitud, su presentación anticipada no sería constitutiva de una irregularidad de carácter sustancial capaz de afectar la validez del proceso (Cfr. Casación de 27 de febrero del 2003, Magistrado Ponente Doctor Fernando Arboleda Ripoll, Rad.17817, entre otras). Hoy día esta discusión no tiene relevancia, porque la solicitud de sentencia anticipada en la fase de la instrucción, de acuerdo con las disposiciones del nuevo Código de Procedimiento Penal (artículo 40 de la ley 600 del 2000), puede hacerse a partir de la diligencia de indagatoria. 4. Las diligencias que se practiquen con la intervención del procesado, deben serlo con la asistencia de su defensor, y que la inobservancia de este mandato torna inexistente el acto procesal respectivo (artículos 161 del Decreto 2700 de 1991 y 305 de la ley 600 del 2000). Pero la exigencia de que el abogado que lo asista deba ser necesariamente su defensor, entendido por tal, el que lleva su representación en el proceso, no es absoluta. La propia ley establece excepciones. En el caso por ejemplo del reconocimiento en fila de personas, el Código autoriza la designación de un abogado de oficio si el que lleva la representación en el proceso no se encuentra presente, o no comparece oportunamente (artículos 368 del Código anterior, y 303 del nuevo estatuto). Otro tanto ocurre con la diligencia de reconocimiento fotográfico (artículos 369 del estatuto procesal anterior, y 304 del nuevo). De igual modo, debe entenderse que el funcionario está facultado para nombrar uno de oficio cuando la designación es consentida por el procesado, o cuando el abogado que lo representa en el proceso se muestra contumaz, y el implicado se niega a reemplazarlo. 5. La realización de la diligencia de formulación anticipada de cargos no impedía que con posterioridad el procesado pudiera llegar a un acuerdo con la parte ofendida en torno a la indemnización de los daños y perjuicios causados con el delito, ni tornaba improcedente el reconocimiento de los beneficios punitivos supuestamente buscados a través de dicha negociación. Tanto antes, como después de la diligencia de aceptación de cargos, el acuerdo podía consolidarse, y causaba efectos jurídicos en el proceso penal, si lograba realización antes de dictarse sentencia de primera instancia (artículo 374 del Código Penal de 1981, vigente para la época de los hechos).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 10/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : BRICEÑO ARBOLEDA, GUILLERMO LEON : Hurto agravado : 15405

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AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-En legítimo ejercicio de un derecho/ DERECHOS DE LOS NIÑOS-Una cosa es la corrección moderada de los hijos y otra la violencia física o moral contra los niños 1. De conformidad con la normatividad vigente al momento de producirse el fallo, la conducta se justifica cuando se comete "En ejercicio de un derecho" (art. 29, numeral 3°, Dto.100/80). Ejerce un derecho quien desarrolla actividad que la ley tutela expresa o implícitamente (derecho de corrección, de retención, entre otros). En tal hipótesis se está ante causal de no responsabilidad, dado que la lesión que en su ejercicio se infiere a otro es considerada social y legalmente adecuada, es decir, conforme a derecho. De conformidad con el artículo 30 del Código Penal derogado, "El que exceda los límites propios de cualquiera de las causales de justificación precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para el hecho punible." 2. El numeral 3° del artículo 13 de la Constitución Política establece que "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comenta." El artículo 44 ibídem prevé que son derechos fundamentales de los niños: "la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia." "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores." "Los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás." El derecho a la integridad física y moral puede entenderse como el reconocimiento, respeto y promoción que se le debe a todo individuo, con el fin de que su existencia sea conforme a la dignidad humana. Entre el derecho-deber de corrección que tiene los padres con respecto a sus hijos y el derecho a la vida e integridad física y moral de que son titulares todos los seres humanos, debe imperar la armonía. Los padres pueden, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, aplicar correctivos a sus hijos, pero dicha facultad no puede lesionar la integridad física y moral del menor bajo su potestad o custodia.

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La Corte Constitucional se ocupó del examen de las expresiones "sancionarlos moderadamente", contenidas en el artículo 262 del Código Civil, norma a la que alude la recurrente, declarando su conformidad con el texto superior bajo el entendido que de las sanciones que apliquen los padres y las personas encargadas del cuidado personal de los hijos estará excluída toda forma de violencia física o moral. En tal pronunciamiento, entre otros razonamientos, se expresó: "Pero ocurre que la norma acusada en modo alguno legitima ni propicia el maltrato o la violencia en contra de los menores. Por el contrario, hace énfasis en el sentido razonable de la sanción. En efecto, el artículo faculta a los padres y a quienes reciban el encargo del cuidado personal de los hijos para "sancionarlos moderadamente". Ya se ha visto que la sanción no necesariamente exige el uso de la fuerza y que menos aún supone la imposición de castigos que en cualquier forma afecten física o moralmente a los niños. Pero, además, el adverbio "moderadamente", usado por el legislador para calificar la forma en que las sanciones pueden ser impuestas, representa, según el Diccionario de la Real Academia Española, "con moderación o templanza; sin exceso" y también significa "mediana y razonablemente". A su vez, "moderación" traduce, de acuerdo con el mismo Diccionario, "cordura, sensatez, templanza en las palabras o acciones"; y, según el Diccionario de Uso del Español de María Moliner, dicho término es sinónimo de "mesura" y de "prudencia"; "cualidad del que obra o habla sin excesos o violencia". "Moderar", a la luz de la obra en cita, implica precisamente "evitar, quitar o disminuir la violencia o exageración de cualquier cosa material o espiritual". Considera la Corte que el juicio de constitucionalidad requiere de una debida y cabal interpretación tanto de la preceptiva constitucional concernida como de la norma que con ella se confronta. El intérprete -y, por supuesto, ello es aplicable al juez constitucional- no puede hacer decir a las normas lo que no dicen, menos todavía si ello conduce a la declaración de inconstitucionalidad del precepto, pues, guardadas proporciones, ello sería tan grave como condenar a una persona por un delito en el cual no incurrió, debido a una errónea identificación de la conducta real del sujeto con el tipo penal correspondiente. Por otra parte, las normas de la ley deben ser interpretadas y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos constitucionales. En este caso, resumiendo los elementos de análisis que anteceden, la conformidad de la disposición acusada con los textos y con el espíritu de la Constitución fluye de manera espontánea, no sólo por la referencia al concepto genérico de sanción, que no incorpora necesariamente la violencia, sino por la expresa referencia al uso moderado que deben hacer los adultos de la facultad de sancionar a los menores. A lo cual debe añadirse que, como lo expresó esta Corte en Sentencia C-344 del 26 de agosto de 1993 (Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía), "la autoridad no ha desaparecido en la familia. Otra cosa es que deba ser una autoridad racional, que es la que se ejerce en bien de quien la soporta", en este caso los menores. Así, pues, las palabras acusadas serán declaradas exequibles, siempre que las posibilidades de sanción que consagran excluyan toda forma de violencia física o moral sobre los menores." La norma en que se apoya la impugnante para sostener el exceso en la justificante, en modo alguno legítima ni propicia el maltrato o la violencia en contra de los menores. Por el contrario, el uso de la fuerza bruta para reprender a un niño constituye grave atentado contra su dignidad, ataque a su integridad corporal que de ninguna manera se podría considerar como legítimo ejercicio de un derecho. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA

: 10/07/2003

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : LEON MEDELLIN, DOSITEO : Homicidio agravado : 16275

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CONSEJO VERBAL DE GUERRA-Imputación subjetiva/ CONGRUENCIAAcusación y sentencia/ INCONGRUENCIA-Inexistencia por subsunción o delito unitario/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ INDAGATORIAInterrogatorio/ CIERRE DE INVESTIGACION-Ausencia del auto que así lo dispone/ HOMICIDIO CULPOSO-Diferencias con el preterintencional/ HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL 1. De la situación fáctica, tal como lo entendieron las partes, aflora con nitidez que el hecho de haber ordenado el confinamiento de los soldados, acción causante del resultado lesivo, fue un acto voluntario del oficial Calderón Reyes. La fase cognoscitiva de la acción -el saber que iba a encerrar a los soldados- y su aspecto volitivo -querer hacerlo- confluyeron, para darle cuerpo al dolo, en su comportamiento. Por eso la Sala sostiene que la imputación subjetiva no fue omitida en la convocatoria a Consejo de Guerra. El cargo, sin duda, fue formulado a título de dolo. El hecho de que no se haya determinado su especie, no constituye argumento válido para sostener que la atribuibilidad subjetiva fue echada de menos, de manera absoluta. 2. La lógica del proceso no reclama, en aras de preservar su estructura, congruencia entre las sentencias de primera y segunda instancia. Esta consonancia se exige, como columna vertebral del proceso, entre la resolución acusatoria -la convocatoria a Consejo de Guerra, en este caso- y la sentencia. La razón de ello es que el "pliego de cargos", tiene por función trazar el marco real (o conceptual) y jurídico sobre el cual habrá de desarrollarse el juicio. Y es por esa misma razón que la ley, al regular la estructura de la sentencia, establece que ella debe dictarse con sujeción a las pautas contenidas en la resolución acusatoria -y no de la sentencia de primera instancia, como lo ha planteado la impugnante-. De ahí que el reproche, formulado sobre la base de que la sentencia de segunda instancia no guarda consonancia con la de primera, no debe prosperar porque no está erigido como causal de casación. Aún si el vicio tuviera fundamento, no habría acertado la demandante al seleccionar la causal de casación prevista para estos casos. Los yerros que atañen al principio de congruencia, por cuanto existe causal específica para invocarlos -la segunda de casación-, no pueden proponerse al amparo de la causal tercera, como lo ha hecho la recurrente. Lo correcto es proponerlos por la vía de la causal segunda. Así lo tiene definido la Corte: "La congruencia que debe guardar la sentencia con la acusación hace parte de la estructura del proceso y su inobservancia constituye una irregularidad sustancial especialmente prevista como causal de casación en el numeral 2° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Su planteamiento le implica al demandante demostrar a la Corte que los hechos de la sentencia o su adecuación legal, incluidas naturalmente las circunstancias del delito, no corresponden a los del pliego de cargos sino que lo desbordan" (Sentencia del 12 de julio del 2001, radicación número 11.288, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

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3. La Corte tiene establecido lo siguiente: "No existe incongruencia cuando jurídicamente la sentencia estima como unidad (por subsunción o delito unitario) los varios hechos deducidos en la acusación, siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas" (Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicación número 13.588, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). ... Si bien en la sentencia no hay un pronunciamiento expreso y autónomo sobre el delito de tortura, se observa que los supuestos básicos de los hechos y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidos en la sentencia, coinciden con los del pliego de cargos. Lo que el Tribunal hizo fue incorporar a los del homicidio, por subsunción, los elementos constitutivos del delito de tortura. Pero no adicionó hechos ni suprimió circunstancias. Actuó dentro del referente contenido en la convocatoria a Consejo de Guerra. 4. La censora, sin embargo, apartándose de esas directrices, entremezcla el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de investigación integral. No tuvo en cuenta que su formulación requiere postulación separada y desarrollo autónomo, considerando que el primero y el tercero atentan contra la estructura del proceso y el segundo contra las garantías fundamentales. Sobre este punto, ha dicho la Corte: "Si lo aducido es la violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo: falta de apertura de la investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o de la posibilidad de recurrir en segunda instancia". "Y si lo alegado es la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación que lesionó dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado". "En todo caso, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse y el señalamiento del funcionario al que habría de remitirse el proceso para la reposición de lo actuado" (Sentencia del 19 de julio del 2001, radicación número 13.495, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll). 5. Sobre este punto, ha dicho la Corte: "… en este sentido es abundante la jurisprudencia de la Sala en sostener que el interrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de fórmulas técnicas ni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde hacerla al fiscal al momento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los demás medios de convicción decide si en esos hechos que se denunciaron como presuntamente delictivos existen elementos de juicio suficientes para considerar la existencia de la comisión de uno o varios punibles cuál la participación de sus posibles autores" (Sentencia del 8 de noviembre del 2001, radicación número 13.895, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). 6. La ausencia de la decisión que ordena cerrar la investigación, la ha considerado la Corte como un vicio que pervierte la estructura del proceso. El artículo 653, inciso 3°, del Decreto 2550 de 1988, bajo cuya vigencia se adelantó esta causa, le indicaba al juez de primera instancia que luego de practicadas las pruebas, debía cerrar la investigación mediante auto de sustanciación. Ese pronunciamiento fue omitido por el funcionario, como lo señaló la recurrente. No obstante, el cargo no tiene vocación de éxito. En primer lugar, porque la demandante -y este dislate alude a la falta de rigor técnico en su formulación-, quien se limitó a enunciarlo a vuela máquina, no demostró su trascendencia, es decir, los

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beneficios que el procesado obtendría si se invalidara la actuación desde ese momento procesal y se recompusiera la parte afectada con el vicio. En segundo término, porque el reproche carece de la idoneidad sustancial suficiente para invalidar la actuación. El sistema de nulidades vigente, en acatamiento al artículo 228 de la Constitución Política, se fundamenta en la defensa del derecho sustancial sobre el adjetivo. En tal virtud, para que se configure una causal de nulidad, no basta verificar la existencia del hecho que configura el supuesto vicio. Es necesario, además, probar que esa imperfección incide efectivamente, y de manera negativa, sobre el derecho de defensa o el debido proceso. Sólo de este modo es posible, en la práctica, darle prevalencia a la sustancia sobre las formas jurídicas. El artículo 653, inciso tercero, del Decreto 2550 de 1988, vigente durante la tramitación del proceso, efectivamente ordenaba cerrar el ciclo investigativo, mediante auto de sustanciación, una vez allegadas las pruebas. El juez de primera instancia, omitió este pronunciamiento. Este silencio del funcionario, en sí mismo, no tenía la potencialidad de lesionar los derechos y garantías fundamentales del procesado. Por tratarse de un auto de mero impulso, lo que se infiere de que no requería ser notificado (artículo 412 del Código Procesal Militar), su naturaleza jurídica era la de una simple ritualidad. Su omisión, por tanto, de ninguna manera podía cercenar, porque su finalidad no era esa, el derecho de defensa o el debido proceso. Por tal razón, ya que lo importante no es que el acto procesal se acople a la forma preestablecida en el ordenamiento sino que cumpla la finalidad para la cual está destinado, según el principio de instrumentalidad de las formas, surge con claridad que la falta del cierre de investigación, si su función era apenas la de establecer un límite entre la investigación y el juicio, no podía perjudicar sustancialmente los derechos fundamentales de las partes, menos si se añade que el cierre no implicaba la necesidad de traslado para formular "alegatos de conclusión". 7. Quien actúa bajo el influjo de la culpa, produce, mediatizado por un comportamiento voluntario penalmente irrelevante, un segundo resultado -esta vez delictivo, pero indeseado- que habría podido evitar, si hubiera actuado con prudencia, pericia y cuidado. No fue esta la conducta que desplegó el oficial (...). Su finalidad inmediata era castigar, mediante un procedimiento relevante para el derecho -las lesiones-, a los dos soldados bajo su mando. Pero esa acción inicial suya, sin quererlo, aunque estaba en la posibilidad de preverlo, produjo un resultado más grave del que inicialmente se había propuesto: la muerte. Saltan a la vista, entonces, las diferencias, no advertidas por la impugnante, entre un actuar presidido por la culpa y otro por la preterintención. En ambos se da, en una primera fase, una acción voluntaria. Pero mientras en la acción culposa ese inicial comportamiento no tiene significación jurídica, en el acto preterintencional sí ostenta esa relevancia. En su segunda etapa, aunque en ambos eventos el efecto sobreviniente es indeseado, la diferencia radica en que mientras en el proceder culposo éste se produce por negligencia, impericia o descuido, en el actuar preterintencional su causa lo constituye el hecho de haber omitido la posibilidad que el agente tenía, en sus circunstancias, de prever el resultado mayor o más grave.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO

: 10/07/2003 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : CALDERON REYES, GONZALO ENRIQUE : Abuso de Autoridad, Homicidio preterintencional, Ataque al Inferior : 17493

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PRESCRIPCION/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 Decreto 2790/ SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad/ CONSULTA-Opera por mandato legal/ APELACIONCompetencia limitada del superior/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ REFORMATIO IN PEJUS/ NO RECURRENTE-Efectos del fallo de casación/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción 1. En materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal anterior y 83 del nuevo estatuto). Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 del actual). El término prescriptivo para los delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, utilización ilegal de uniformes e insignias, y cohecho por dar u ofrecer, en la fase del juicio, es en estos casos de cinco años. 2. En tratándose de la causal tercera, cuando su invocación se funda en la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, o la violación del derecho de defensa, no basta con mencionar que la actuación cumplida, y en la cual se dictó el fallo objeto de ataque, contiene una irregularidad. Resulta imperativo para quien acude a esta clase de planteamiento, poner en evidencia ante la Corte, con examen de la realidad que el proceso evidencia, cómo se configura el yerro, cuáles son sus contornos, y, principalmente, denotar cuál es su trascendencia. Asimismo, el casacionista tiene por deber, precisar cuál es el procedimiento correcto, en qué aspecto resultó desconocido o modificado el debido proceso constitucional a consecuencia de la incorrección, y de qué manera ello causó menoscabo a las garantías fundamentales o los intereses que representa. 3. Al respecto debe decirse que tal como lo declaró la Corte en la sentencia de casación proferida el 22 de agosto de 1990, criterio reproducido en sentencia de casación del 19 de noviembre de 1992, ambas con ponencia del Magistrado Saavedra Rojas, es cierto que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1990 coexistían las siguientes formas de secuestro: La ordinaria contenida en los artículos 268 y 269 del Código penal, que definía los delitos de secuestro extorsivo y secuestro

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simple; y la del secuestro terrorista consagrado en los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, en el que el comportamiento del agente está guiado por el propósito terrorista de crear zozobra e inseguridad social, pudiendo ser que se trate de una actividad con finalidades políticas o de cualquier otra índole. Sin embargo, el paralelismo normativo a que allí se hizo referencia fue superado con la expedición del citado Decreto 2790 de 1990, que entró a regir el 16 de enero de 1991, el cual, en su artículo 6º, estableció: "ARTÍCULO 6°. Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional del Estado Civil, Miembro del Consejo Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral o el Registrador, Registrador Departamental, o Municipal del Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consultar al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…"(Se destaca). La Jurisprudencia ha reiterado que cuando el secuestro ha sido cometido en vigencia del decreto 2790 de 1990, y los hechos que lo configuran tienen finalidad terrorista, o recaen sobre sujeto pasivo cualificado, o se ejecuta con el propósito de perseguir los objetivos señalados en el artículo 268 del Código penal de 1980 entre los cuales se incluye el de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, la norma aplicable es la del artículo 6º del citado decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991 (Cfr. sentencias de casación de 12 de noviembre y 3 de diciembre de 1999, proferidas dentro de los procesos de radicación 13566 y 12683, M.P. Dr. Córdoba Poveda y rad. 13555, M.P. Dr. Pérez Pinzón); recientemente reiterada en pronunciamientos de septiembre 20 de 2000 (M.P. Dr. Córdoba Poveda) y de 15 de febrero de 2001 (M.P. Dr. Mejía Escobar), en procesos de radicados 13314 y 13874, respectivamente. 4. El instituto procesal de la consulta no es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, que debe cumplir el superior jerárquico de quien la ha proferido. A diferencia de los recursos, que son potestativos de los sujetos procesales y se fundan en razones de interés particular, la consulta opera por mandato legal, se apoya en razones de interés general, y es de carácter imperativo, particularidades que hacen que su cumplimiento no pueda dejarse al arbitrio de las partes, ni siquiera de la voluntad del funcionario judicial que ha proferido la decisión. A estas diferencias habría que agregar las no menos importantes que en el ámbito de la competencia funcional del superior se presentan, acorde con la naturaleza de cada uno de estos institutos. Mientras en la apelación, la competencia del superior tiene carácter limitado, en cuanto solo puede revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación, en la consulta la competencia es de plena justicia e ilimitada. De plena justicia, porque está facultado para examinar la decisión consultada en sus distintos aspectos; ilimitada porque puede revocarla o modificarla en cualquier sentido, sin condicionamientos de índole alguna, aún en disfavor del procesado, según lo establecía el artículo 34 de la ley 81 de 1993, modificatorio del 217 del estatuto procesal de 1991, y ha sido declarado en pronunciamientos de exequibilidad por la Corte Constitucional (Cfr. C-583/97, Mag. Pte. Doctor Carlos Gaviria Díaz, entre otras). Frente a estas premisas, mal puede compartirse la postura de la Delegada, en el sentido de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el aspecto impugnado, enerva la posibilidad de que el

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superior pueda entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante. No se discute que el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal anterior, modificado por el 29 de la ley 81 de 1993, adolecía de graves falencias en su redacción, y que su texto literal daba la posibilidad de concluir que cuando se interpone algún recurso contra la decisión consultable, trátese de reposición o apelación -la norma no hace distinciones-, no habría lugar a este grado jurisdiccional. Recuérdese el texto de la disposición: "Providencias consultables. En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales, son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesación de procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible o que sea objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipada". Lógicamente el aspecto puramente literal no puede ser el único norte en el proceso de interpretación de una norma. También ha de auscultarse la teleología del precepto y el sistema al cual se integra, y en esta medida es claro que la interpretación propuesta por la Agencia del Ministerio Público contraviene la naturaleza y razón de ser del instituto de la consulta. Ya ha sido dicho, en doctrina reiterada, que este nivel de revisión opera por mandato legal, y que su operancia no puede depender de la voluntad de las partes, de suerte que baste la interposición del recurso de alzada para que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados, quedando circunscrita su competencia funcional al examen de los que lo fueron. Admitirlo, sería entronizar un mecanismo de burla a la ley, y permitir que el interés general que fundamenta la consulta ceda paso al particular de los sujetos procesales (Cfr. oct. 22/97, Mag. Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel). La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art.1º y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley 17 de 1975, art. 3º y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario. Frente a la normatividad por la que se rigió el asunto, en que el recurso de apelación otorgaba competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. Cuando se interpone la apelación contra una providencia que se halla sujeta al grado jurisdiccional de la consulta, es claro que la interposición del recurso no compromete la potestad del ad quem derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado. Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombre se apela queda amparado por el principio de no reformatio in pejus (Cfr. entre otras, Sent. Cas. oct. 21 de 1998. Rad. 13419. M.P. Dr. Arboleda Ripoll). 5. La decisión que en este sentido se adopta en relación con el procesado no recurrente (...), se realiza en virtud del principio de aplicación extensiva (artículos 243 del decreto 2700/91 y 229 del nuevo estatuto). 6. Esta sentencia no sustituye la que fue objeto de impugnación, por cuanto la reducción punitiva es de carácter objetivo, únicamente como consecuencia de la prescripción y no de las demandas, las cuales no prosperaron. Por tanto, contra ella no procede recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 600 de 2000, así se notifique lo atinente a la prescripción que se decreta y sus

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efectos, decisión que es de carácter interlocutorio y no hace parte del fallo de casación.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION penas PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE PROCESADO PROCESADO DELITOS Secuestro

: 10/07/2003 : Declara una prescripción, no casa, reajusta : : : : : : : :

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. PARRA ROJO, GONZALO DE JESUS ARBOLEDA ECHEVERRY, WILSON DE JESUS CORREA ARIAS, CARLOS HERNAN ACOSTA RENDON, CARLOS ENRIQUE SALDARRIAGA VILLA, HECTOR DARIO CIFUENTES MORENO, LEICI - ESTAFETA POLINAL Porte de armas de uso privativo de las F.M., extorsivo, Utilización ilegal de uniformes de uso

priv., Cohecho por dar u ofrecer : 14216 : Si

PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : www.ramajudicial.gov.co

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ IRA E INTENSO DOLOR-Origen directo en un comportamiento grave e injusto 1. En tratándose de la violación directa de la ley sustancial, se impone acatar en su integridad el sustrato fáctico de la sentencia, esto es, los hechos declarados probados y las conclusiones probatorias, obligación que se incumple no solo cuando se les cuestiona, sino cuando la censura se estructura sobre supuestos de hecho distintos de los que sirvieron de fundamento a los juzgadores para llegar a la decisión impugnada, situación que aquí acontece. 2. Era evidente que el Tribunal no podía reconocer la diminuente punitiva demandada, ya que, como también lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, "se requiere la demostración de todos y cada uno de los elementos estructurantes, pues no toda provocación es necesariamente grave e injusta, ni mucho menos su existencia supone el generamiento del estado de ira, ni todo estado irascible o de dolor por si solo da lugar a la aplicación de esta específica atenuante, sino que es requisito indispensable que cualquiera de estos estados hayan tenido su origen directo en un comportamiento grave e injusto".* -----------------------* Sentencia del 29 julio de 1998, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 10/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : MARTINEZ PEREZ, SALVADOR : Homicidio : 14229

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IMPEDIMENTO-Finalidad/ IMPEDIMENTO-Causal 6ª 1. El instituto de los impedimentos se estatuyó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales. En esas condiciones, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualesquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley procesal, para negarse a conocer de un determinado proceso. Del mismo modo, la manifestación impeditiva debe estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación de decidir. 2. La Sala ha clarificado que para que estructure dicha causal impeditiva, no basta cualquier actuación del funcionario; de ahí que debe tratarse de un acto que revista una verdadera participación, entendida como la intervención con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio.*. En consecuencia, advierte la Sala que el fallo de tutela emitido por el doctor Cárdenas Urrea en manera alguna constituyó una participación significativa que lo lleve a separarse del conocimiento del trámite del proceso, en la medida en que no quedó comprometida su imparcialidad y su criterio. En efecto, si se tiene en cuenta las motivaciones exhibidas por el Magistrado al resolver la acción de tutela instaurada por el procesado, se observará que no se refirió a los argumentos sustento de la petición de amparo, toda vez que adujo que el memorialista contaba con otro medio de defensa judicial, como era el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia que lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Sobre este punto en particular la Sala ha dicho que la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de una entidad suficiente, de fondo, sustancial, esto es, que lo vincule con el diligenciamiento puesto a su consideración, por lo que le impide actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad y, particularmente, los sujetos intervinientes en la actuación. ------------------------------* Auto del 15 de octubre de 2002, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto-Impedimento FECHA DECISION Mag. de

: 15/07/2003 : Declara infundado el imp. manifestado por un Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial Armenia CARDENAS URREA, JAIME Acto sexual con menor de 14 años 21149

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IMPUGNACION-Interés para recurrir/ PRESUNCION DE INOCENCIA/ IN DUBIO PRO REO-No se equipara con la inocencia del procesado/ SENTENCIA-Una es la proferida por aplicación del in dubio pro reo y otra por atipicidad/ PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/ ATIPICIDAD 1. Principios elementales del derecho procesal enseñan que para hacer uso del derecho de impugnación es presupuesto necesario la concurrencia del interés jurídico, y que éste se determina por el carácter lesivo de la decisión que pretende removerse por haber causado un perjuicio concreto. Contrario sensu, si ningún agravio causa la decisión objeto de impugnación, no se tendría interés para recurrirla, y quien proceda de esta manera tendría que explicar de qué forma lo afecta, para que el funcionario judicial pueda decidir su admisibilidad. Lo anterior se presenta en casos en los que el legislador no ha establecido el cumplimiento de ciertas exigencias para que las providencias puedan ser recurridas, como sí lo hace, vgr., cuando fija cuantía para que pueda accederse a la doble instancia (art. 208 CPP), o en los casos de sentencias anticipadas (art. 40 inc. 9, ob.cit). Por eso sin dificultad, en la mayoría de los casos se otea el interés para recurrir, pero en otros, como el que ocupa la atención de la Corte, no aparece a primera vista sencilla su advertencia, por lo que será el contenido de la impugnación la que permitirá definir si al recurrente le asiste o no interés para apelar el fallo que resultó favorable para sus intereses. Para cualquier ciudadano desprevenido, obviamente profano en materias jurídicas, al haberse proferido sentencia absolutoria para el doctor (...), no le asiste interés para impugnar dicha determinación, pues al fin de cuentas la justicia no lo condenó. 2. Si la presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en nuestro territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de NO RESPONSABILIDAD, bien a través de la preclusión de la investigación o de la sentencia absolutoria, de ninguna manera puede equiparársele con la declaratoria de INOCENCIA, habida cuenta que si la DUDA se entiende como CARENCIA DE CERTEZA, deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino LA IMPOSIBILIDAD PROBATORIA para que se dictara sentencia condenatoria. No puede entonces tener similar alcance la sentencia absolutoria como consecuencia de la aplicación del in dubio pro reo, que aquella fundamentada en la ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA INVESTIGADA, pues en la primera, subyace la sensación de que al Estado le faltó la diligencia necesaria para recaudar los elementos de juicio suficientes para condenar, quedando el absuelto frente a la sociedad con un halo de reprochabilidad difícilmente olvidable en el tiempo; mientras que en la segunda ningún estigma puede quedar, por la potísima razón de reconocerse que el comportamiento desplegado por el sindicado no desbordó los linderos de la ley. Lo argumentado encuentra consolidación con añejo pronunciamiento de esta misma corporación en el que se deja entrever el estigma con que queda el procesado que es absuelto en aplicación del principio al que se ha hecho alusión: "Ante esa falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en nuestro ordenamiento procesal por el art. 216*, para soslayar el peligroso riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora menos grave que el de absolver a un eventual responsable; la justicia es humana y, por lo mismo, falible; por eso el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria".**

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3. Si para su configuración se requiere el proferimiento de resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, por parte de un servidor público en ejercicio de sus funciones, primando su voluntad caprichosa, con afectación del bien jurídico de la Administración Pública, como lo disponía el artículo 28 de la ley 190 de 1995 -vigente para la época de los hechos- y lo reitera la actual legislación penal, (art.413), no podrá la Sala prohijar en su integridad la decisión del Tribunal Superior de esta capital al concluir en el fallo impugnado que al doctor Barrera Márquez se le absolvía por existir dudas en torno a la comisión de dicho delito. El asunto no se presta a confusión alguna: o la resolución de preclusión de la investigación dictada el 29 de abril de 1999 por quien se desempeñaba como Fiscal 235 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Pudor Sexual de esta ciudad era ajustada a la ley, o, por el contrario, estaba alejada de la misma. Eso tenía que definir la Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital. 4.

La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que:

"…cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa…" (Cfr. fallos de mayo 22 de 1984, febrero 13 de 1991 y marzo 2 de 1993, entre otros). Y, sobre la complejidad que conlleva la interpretación de las normas, ha dicho al respecto: "…En el proceso de aplicación de una norma , el primer paso que debe asumir el operador jurídico es la interpretación, tarea que supone un proceso complejo de operaciones intelectuales encaminadas a individualizar su significado, cuyo resultado depende en gran medida de la posición asumida por el intérprete, cualquiera sea el grado de complejidad con que aparezca formulado su enunciado. "…una cosa es la interpretación de la ley, función dialéctica del juez sometida a las modificaciones y alteraciones producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales, donde es admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor, que el juez se equivoque, y otra muy distinta el desconocimiento patente y ostensible del ordenamiento jurídico, causado por la actitud caprichosa del funcionario, que constituye el prevaricato…" (sentencia de marzo 11 de 2003. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll). 4. Tanto el estatuto procesal vigente para la época en que se profirió la resolución examinada (art. 36 del Decreto 2700 de 1991), como el actual (art.39 de la ley 600 de 2000), consagran como causal para precluir la investigación la ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA, por lo que el fiscal acusado dio aplicación a la norma que legalmente permitía finiquitar la actuación en los términos dados a conocer en esa providencia, para lo cual cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 254 del anterior Código de Procedimiento Penal -hoy art.238-, esto es, la exposición razonada del mérito de las pruebas obrantes en el proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que corresponda a la verdad procesal que para llegar a esa decisión tergiversó el contenido de las pruebas recaudadas, como lo aseveró el fiscal impugnante, cuando lo cierto es que aquél en ningún falso juicio de identidad incurrió en la valoración de los elementos de juicio en los que se apoyó para edificar esa determinación, encontrando la Corte que lo esbozado por éste corresponde a su personal visión de la forma en que debía ser analizado el haz probatorio, es decir, diametralmente opuesto al realizado por el acusado, sin que ello comporte conducta prevaricadora, como ha quedado analizado. -----------------------------* Art. 7 del Código de Procedimiento Penal vigente ** Mayo 15 de 1984. M.P. Alfonso Reyes Echandía

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION terminos

: 15/07/2003 : Confirma sentencia absolutoria aclarando sus

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO RECURRENTE DELITOS PROCESO

sobre la tipicidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : BARRERA MARQUEZ, JAIME DARIO : FISCAL 3 DELEGADO : Prevaricato por acción, Cohecho propio : 17866

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EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Doble incriminación-Lavado de activos 1. E artículo 14 del Código Penal al establecer el principio de territorialidad preceptúa que la ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja dentro del territorio nacional. En sus numerales 1º y 3º se especifica, además, que la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción, o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado. ... De acuerdo al entendimiento que la Corte le ha dado a la preceptiva contenida en el artículo 35-2º inciso, de la Carta Política, en armonía con el principio de territorialidad y sin afectación de las garantías debidas al extraditable, se considera realizada la conducta en el lugar donde se llevó a cabo el acuerdo o se produjeron sus efectos -en tratándose de un concierto para realizar transacciones financieras con el objeto de ocultar las ganancias provenientes del narcotráfico-, o en donde se materializaron las actividades objeto del concierto (cfr. concepto radicación N° 17.216 del 16 de mayo de 2001, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll). 2. Apesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la acusación proferida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos resulta equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras normas adjetivas, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la califica jurídicamente, con invocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra. La equivalencia exigida por la ley no comporta igualdad. La consolidada doctrina de la Corte escudriña el tema de la equivalencia, ante todo, a partir del momento procesal que marcan tanto la decisión extranjera como la nacional, en el entendido fundamental de que ambas abren paso al juicio y, por consiguiente, a la necesaria y debida confrontación dialéctica entre acusación y defensa, como ocurre en los dos ámbitos. 3. La Corte tiene sentado que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos.

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Esa confrontación se hace, como también ha sido reiterado, con la normatividad en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual el principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica ni el bien jurídico afectado, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea considerado como delictuoso en el territorio patrio. 4. El artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, tipifica el concierto para delinquir al sancionar con prisión de 3 a 6 años "Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos". La pena será de 6 a 12 años cuando el concierto sea para ejecutar, entre otros, el delito de lavado de activos, de acuerdo con el inciso 2º de esa disposición. De conformidad con el artículo 323 del Código Penal, incurre en lavado de activos "El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de …, o vinculado con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimientos o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Como puede verse, tanto en la legislación punitiva foránea como en la nacional están consagradas como delictivas las conductas de concertarse para realizar delitos de lavado de activos, como el lavado de activo mismo. De acuerdo con esa comparación de las disposiciones que en los dos ordenamientos jurídicos serían aplicables y de la adecuación en las mismas de la conducta imputada en el cargo uno, cae de su peso la tesis del defensor según la cual la finalidad del concierto de blanquear ganancias del narcotráfico no está prevista en el artículo 340 del Código Penal, pues esa específica modalidad delictiva fue incluida en el artículo 8º de la Ley 733 de 2003, implicando una sanción mayor cuando es el objeto del concierto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Lavado de

: : : : :

15/07/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América CASTAÑEDA GOMEZ, JESUS ANTONIO Lavado de activos, Concierto para delinquir-

PROCESO

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CASACION-Indemnización de perjuicios-Interés por la cuantía/ CASACIONInterés para recurrir: Víctimas múltiples/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casación-Interés por la cuantía/ CASACION-Causal primera/ DEMANDA DE CASACION-Claridad y precisión/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Corrección monetaria/ NULIDAD-Indebida representación/ CASACION-Sentencia de segunda instancia

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1. Reiterado ha sido el antecedente de esta Sala de Casación en torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de víctimas múltiples, señalando que ella se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales que por cada una se haya decretado, pero que no resulta correcto sumar los perjuicios de varias víctimas para tener el resultado de esa sumatoria como una sola cuantía, pues tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica. En todo caso se trata de un caso de acumulación de pretensiones, en el que cada una mantiene su individualidad e independencia*. 2. La sentencia del Tribunal se profirió el 9 de mayo de 2001 y la demanda del tercero civilmente responsable se presentó el 15 de agosto del mismo año, fechas para las que la cuantía para efectos de casación en materia civil era de $121.550.000 suma que correspondía a 425 salarios mínimos mensuales vigentes en ese año**. 3. La nominada causal primera de casación que contiene el Código de Procedimiento Civil (artículo 368) al igual que la del mismo orden que consagra el Código de Procedimiento Penal (artículo 207), se subdivide en formas de violación -directa e indirecta- compuestas por supuestos de hecho absolutamente diferentes. Por esa razón la ley exige que en presencia de diversos cargos su formulación se haga por separado, exponiendo los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa. 4. El discurso debe ser necesariamente asertivo, pues conforme lo manda la ley es una carga procesal del demandante la demostración de los vicios que demanda, imposición que necesariamente contiene como punto de partida la existencia del error en la actuación, de modo que el deber del censor es evidenciarlo y demostrar su trascendencia. Pero esa obligación lleva necesariamente adosadas las reglas lógicas que corresponden a cada cargo que debe formularse por separado (artículo 368 del Código de Procedimiento Civil), exponiendo los fundamentos de cada acusación de manera clara y precisa. 5. También reclama como error que se haya decretado la indexación sobre las sumas de dinero fijadas como perjuicios, sin que esa forma de liquidación haya sido solicitada en la demanda que por ello -dice el censor- constituye una forma de decidir sobre puntos ajenos a la controversia, pasando por alto que de vieja data la Corte ha establecido que la corrección monetaria es dable reconocerla, aún de oficio, en casos de indemnizaciones por perjuicios materiales***. 6. El demandante infringe su deber de demostración de la trascendencia de la nulidad propuesta, que, como de tiempo atrás tiene establecido la jurisprudencia respecto de esa causal específica****, tiene el propósito indeclinable de protección del derecho de defensa que es donde finalmente incide ese tipo de vicio en cuanto lo priva o le entorpece al sujeto procesal mal representado su ejercicio dentro de la actuación procesal. En contrario el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia y el de casación que aquí se analiza son suficientes muestras del adecuado ejercicio de ese derecho por parte del tercero civilmente responsable, resultando entonces una propuesta de puro contenido formal, sin trascendencia sustancial a los derechos que pueden restablecerse por vía de casación. Y, por si lo anterior fuera poco, la propuesta de nulidad del apoderado del tercero civilmente responsable infringe la ley en cuanto pretende que se anule la actuación por la supuesta indebida representación de su contraparte, petición que le está vedada hacer por mandato expreso del inciso tercero del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil: "Art. 143. Requisitos para alegar la nulidad: "(...) "La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada".

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7. La sentencia de segunda instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 9 de mayo de 2001. Para esa época se encontraba vigente el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de 1991 con las reformas pertinentes que le introdujeron las leyes 81 de 1993 y 553 de 2000, específicamente ésta última que limitó la procedencia de la casación a "delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años". No obstante tal previsión legal y que en este caso se procedía por delitos cuya pena máxima era de 6 años de prisión (homicidio culposo), el Tribunal insistió en la concesión del recurso de casación ordinaria bajo el siguiente argumento: "Ocurre sin embargo y con ocasión de la inexequibilidad de algunos de los apartes normativos de las leyes 553 y 600 de 2000, en particular del artículo 18 transitorio de la Ley primeramente citada (C-252 Febrero 28/2001, M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ), que al aplicarse la norma vigente a la fecha de los hechos (art. 35 Ley 81/93) que modificó el artículo 218 C. de P. Penal), se abrió la posibilidad jurídica del recurso por vía ordinaria, dado que el delito (HOMICIDIO CULPOSO) quedó entonces bajo el límite punitivo reclamado en la norma, siendo innecesario invocar la vía excepcional. Una interpretación garantista y consecuente al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal motivó la concesión, tesis que sigue sosteniendo esta Sala para ratificar la decisión protestada". El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, manda que "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". ... Incurrió en error el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al tener la fecha de acaecimiento de los hechos (enero de 1995) para determinar la norma procesal aplicable y sustentar la aplicación ultraactiva del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal en la forma de su redacción anterior a la reforma de la Ley 553 de 2000, pues tal precepto nunca tuvo la aptitud jurídica para regir dentro de esta actuación, porque para el momento de la sentencia de segundo grado, cuya impugnación se pretende, ya había sido derogada. La sentencia del Tribunal fue proferida el 9 de mayo de 2001, mientras que la reforma del artículo citado se promulgó el 15 de enero de 2000 (Diario Oficial No. 43.855), por lo que la ley procesal aplicable para definir la procedencia del recurso era la contenida en el artículo 1 de la Ley 553 de 2000. Ahora bien, la mayor parte de esa Ley rigió hasta el 17 de marzo de 2001, pues aunque la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de gran parte de su articulado se produjo el 28 de febrero de 2001 el procedimiento de notificaciones se prolongó hasta esa fecha*****, pero la inconstitucionalidad allí declarada no cobijó respecto del artículo 1 sino la expresión "ejecutoriadas", de modo que su vigencia, entonces y ahora, por haber sido reproducida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal es indiscutible. 12. En ocasiones anteriores, la Sala tuvo oportunidad de referirse a una situación similar a la que aquí se presenta, en una de ellas se afirmó: "El punto fundamental y que es preciso definir, es el relacionado con el momento en el cual surge el derecho para impugnar una sentencia. "Ya la Sala, en una de las providencias que cita el recurrente, había expresado su inclinación por la tésis pregonada por el tratadista Jiménez de Asúa, quien brevemente la consigna en estos términos: "La posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia de la sentencia misma, debe regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. Por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue dada la sentencia, son las que determinan si cabe contra ella oposición, apelación, reforma, recurso de casación, etc. De este principio se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puede suprimir a la parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o

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Casación de las sentencias, cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que el fallo fue dictado"(Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1964, Tomo II, pág. 671). "Para la Sala, ésta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma la aplicación inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia mayoritaria de la doctrina, y de otro, protege los derechos ya adquiridos por los sujetos procesales, dándole una aplicación ultraactiva a la norma que los consagraba"****** -----------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 16 de julio de 2001. M.P: FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL. ** Decreto 2579 de 2000 *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 6 de septiembre de 2000. M-P., Dr. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 29 de septiembre de 1977. M.P., DR. AURELIO CAMACHO RUEDA. ***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto. 22 de octubre de 2001. M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. ****** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 12 de julio de 1994, M.P. Dr. GUILLERMO DUQUE RUÍZ.. En el mismo sentido Auto del 29 de abril de 1997. M.P. Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR y Cas. del 10 de octubre de 2002. M.P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO

: 15/07/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : ARCOS CABRERA, SEGUNDO FRANCISCO : TRANSPORTADORA DE IPIALES S.A. : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 18934

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IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas/ IMPEDIMENTO-Interés en el proceso/ IMPEDIMENTO-Haber sido denunciado/ IMPEDIMENTO-Haber sido vinculado jurídicamente 1. Los impedimentos se han instituido para garantizar dentro del proceso la operancia del principio de imparcialidad, de tácita mención en el artículo 13 de la Carta Política, permitiéndole a su vez a la justicia mantener frente a la comunidad su respeto y credibilidad, también resulta verdadero que no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarle del conocimiento de un determinado asunto, porque es de la exclusiva iniciativa del legislador el señalamiento taxativo de las causales y motivos bajo las cuales esa separación opera, sin que disposición alguna autorice ni su extensión a casos no reglados de manera precisa, ni a otros que aún cuando pudieran aparentar alguna analogía, no fueron incluidos dentro de las razones enlistadas en los preceptos normativos. 2. La jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que el "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso*. 3. La práctica judicial enseña que no en pocas ocasiones la noble y sagrada misión de administrar justicia obliga a un más destacado ánimo de sacrificio del fallador que presiente o sabe que el cumplir rectamente con su deber, lo lleva a verse expuesto a

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denuncias temerarias o molestas situaciones a las que es imperativo hacerles frente con la serenidad, la altura y la imparcialidad que siempre debe observar el juez en todos sus actos. Aceptar impedimentos como el ahora expuesto, equivaldría a dejar la puerta abierta para que, contra el querer de la ley, a voluntad de cualquier interesado, se pudiera separar del conocimiento de un proceso a determinado funcionario, por el simple y peligroso camino de una denuncia, máxime cuando la misma proviene de un anónimo. El peligro de que la mera denuncia se convierta en fácil recurso para cambiar de juez, tiene su correctivo en el sendero de la serenidad y ponderación que debe mostrar el juez cuando se ve enfrentado a tales situaciones. 4. En cuanto hace relación a la segunda causal en que eventualmente podría encajar la situación de los Magistrados, esto es la tipificada en el numeral 10º del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, tiene razón el a quo cuando destaca que la vinculación jurídica de una persona al proceso penal ocurre cuando se le escucha en indagatoria o se le declara persona ausente, tal como lo prevé el artículo 332 ídem. -----------------------------* Ver, entre otros, auto del 17 de junio de 1998, radicado No. 14.104, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto - Impedimento FECHA DECISION por dos

: 15/07/2003 : Declara infundado el impedimento manifestado Mg. del Trib. de Valledupar : Tribunal Superior del Distrito Judicial Valledupar RODRIGUEZ LAZARO, HERIBERTO Uso de documento público falso, Receptación 20853

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DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Mujer cabeza de familia/ DETENCION DOMICILIARIA-Como medida sustitutiva de la detención preventiva/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Padre cabeza de familia/ MUJER CABEZA DE FAMILIA/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA 1. La Corte Constitucional, en la sentencia C-184 de 2003, arribó a las siguientes conclusiones: El "legislador puede conceder el derecho de prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extendibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato." "Tampoco constituye una violación del derecho a tener una familia que un condenado deba separarse de sus hijos para cumplir en una prisión la pena que le fue impuesta. Ni la igualdad de trato entre mujeres y hombres ni el derecho a la familia exigen que el derecho legal de las mujeres cabeza de familia a acceder a la prisión domiciliaria le sea extendido también a los padres cabeza de familia."

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"Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.N.), el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre." "Se advierte que el padre cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención económica sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al derecho de prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal competente decida, en cada caso, si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior del hijo menor o del hijo impedido." En ese orden de ideas la posibilidad de conceder detención domiciliaria al padre cabeza de familia, no dimana de la pretendida igualdad de derechos con la mujer cabeza de familia, sino de la especial valoración de la situación de los niños, cuyo derecho superior podría prevalecer bajo ciertas circunstancias. La prisión domiciliaria para el hombre cabeza de familia no es un derecho suyo que derive de la aplicación de la Ley 750 de 2002, sino el reconocimiento a un derecho superior de los niños. Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la Corte Constitucional hace énfasis en el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él sólo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos. Es que la Ley 750 de 2002, participa de la misma filosofía de la Ley 82 de 1993, "por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia", debido a que ella tenía que asumir sola el cuidado de los niños y dependientes, sin la compañía de una pareja, como ocurre con las viudas a causa de la violencia, con las familias disfuncionales por la separación y con la paternidad irresponsable. En el mismo sentido, la Ley 82 1993, prevé la implementación de programas para facilitar a las mujeres cabeza de familia el acceso a los sistemas de salud, seguridad social, trabajo comunitario, capacitación, educación para los hijos y dependientes, creación de empresas industriales, comerciales y artesanales; adquisición de vivienda y otorgamiento de créditos. En síntesis, para que un procesado, sin distingo de género, acceda a la detención domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, deben converger los siguientes requisitos: Que el delito endilgado no esté excluido expresamente; vale decir, que no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada. Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que sea una mujer o un hombre cabeza de familia. Para este efecto se acude a la definición contenida en el artículo 2° de la Ley 2ª de 1982, interpretada a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: "Artículo 2°. Para efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar"

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"Parágrafo: Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo." Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. Los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, de modo que si deja de cumplirse uno de ellos, la detención domiciliaria por ser cabeza de familia no tendrá lugar. En otras palabras, si una de tales exigencias deja de cumplirse ya no sería necesario analizar la pertinencia de las restantes, porque, sencillamente, ausente una, la detención domiciliaria ya no procede. ... No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado. No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparadas en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la detención domiciliara en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes. Consciente de ese problema, el de la afectación familiar, y para mitigarlo el legislador ha previsto varios mecanismos tendientes a la salvaguarda de la integridad de la familia de los internos. A la sazón, el Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993, contempla un régimen de visitas, la posibilidad de que se concedan permisos especiales, y también que en la medida de lo posible los reclusos sean confinados en cárceles cercanas al lugar del domicilio de su familia. 2. En torno de la detención domiciliaria, que se enmarca dentro de las medidas alternativas a la prisión intramural, según el artículo 38 del Código Penal, se precisa efectuar reflexiones atinentes a las nociones de prevención especial y de prevención general. La primera, toda vez que se exige la constatación de un requisito subjetivo que implica valorar si el procesado volverá a delinquir y si coloca en riesgo a la comunidad; y la segunda, porque el juez tiene que detenerse en el efecto que produciría sobre el conglomerado social la concesión de esa medida sustitutiva en el caso específico. Lo anterior porque sin existir aún sentencia condenatoria en firme, "la detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria", a tenor de lo dispuesto en parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal. --------------------* Con salvamento de voto de los H. magistrados, doctores Yesid Ramírez Bastidas y Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION detención

: 16/07/2003 : No sustituye medida de aseguramiento por

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de PROCESO

domiciliaria : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : CARMONA SALAZAR, OCTAVIO- REPRESENTANTE : Peculado por apropiación, Celebración indebida contratos, Concierto para delinquir : 17089

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Salvamento de Voto

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ TENTATIVA DESISTIDA/ TENTATIVA ATENUADA/ TENTATIVA-Menor punibilidad: Si simultáneamente con el desistimiento voluntario se hacen todos los esfuerzos para impedir la consumación de la conducta/ TENTATIVA DE HOMICIDIO-Se presenta aún cuando la víctima resulte ilesa 1. A pesar de reconocerse el acierto del censor en la selección de la causal tercera de casación como vía adecuada cuando el reproche se vertía sobre la incorrecta elección del nomen iuris de la infracción en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 , porque en tales eventos, reiteró la Sala, la transmutación en el proceso de adecuación típica del comportamiento reprochado constituía una violación flagrante al debido proceso (artículo 304-2 del anterior Código de Procedimiento Penal), dado que la calificación pertinente se exigía desde el momento mismo de la resolución acusatoria, con el fin de guardar la armonía imperiosa de la sentencia con dicha pieza procesal. Pero en lo que no acertó el recurrente al formular el reparo, es que no le bastaba presentar la acusación al amparo de la causal tercera, sino que era tarea insustituible demostrar cómo se llegó al desacierto, ajustándose en esa fundamentación a la fórmula de la causal primera, conforme a las pautas que la jurisprudencia ha trazado pacíficamente, esto es si a través de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que corresponde al caso, o por medio de la errónea apreciación probatoria. Si se opta por la violación directa y lo que se pretende es comprobar la incorrecta aplicación de la ley penal que corresponde al hecho probado, esto es, un defecto de subsunción, la demanda debe contener la suficiencia requerida por la ley para que la Corte emprenda, sobre los mismos hechos deducidos en el fallo y aceptados por el casacionista, una nueva operación mental, un nuevo juicio que concreta los hechos en la norma adecuada, y por esa vía aceptar el defecto de procedimiento que suponía, a la luz de esa normatividad, haber mantenido una calificación jurídica que era errónea y frente a la cual no se había podido sino anular la resolución acusatoria y disponer que se produjese de nuevo por la denominación jurídica a la que verdaderamente se adecuaban esos hechos o, como sucede cuando el error a su vez conlleva un quebrantamiento de la competencia, declarar tal invalidez desde el momento en que fue clausurada la investigación dada la circunstancia de que es éste un antecedente necesario de la calificación de su mérito, que no puede producir sino aquél que goza de esa competencia. Y si se opta por la violación indirecta, es menester que el censor especifique la naturaleza del yerro, si de hecho o de derecho, y la forma que puede asumir: si de la primera clase, detallar si la falla conceptual asentada en las sentencias se originó en un falso juicio de identidad (por cercenamiento, alteración o falseamiento del sentido fáctico de una prueba), o en un falso juicio de existencia (por suposición o desconocimiento de algún elemento probatorio), o en un falso raciocinio (por errada fijación del mérito suasorio, a causa de una equivocada aplicación de los parámetros de la sana crítica); si de la segunda, concretar si la inconsistencia tuvo como causa la apreciación de un medio de convicción allegado con alejamiento de los preceptos legales que rigen su aducción (falso juicio de legalidad). 2. A luz de la nueva normatividad penal, "cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del actor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo

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de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla"(inciso 2º del artículo 27 de la ley 599 de 2000). Pues bien, la figura de la tentativa desistida, también llamada desistimiento o arrepentimiento, se consagró inicialmente en el artículo 15 del Código Penal de 1936, regulación según la cual "al que voluntariamente desista de la consumación de un delito iniciado", se le aplicaría únicamente la pena prevista para los actos realizados hasta el acto de desistimiento si éstos configuraban por sí mismos delito o contravención; en caso contrario se generaba impunidad de la conducta. A la luz de esa normatividad la tentativa desistida presentaba dos modalidades: la primera, cuando el agente simplemente suspendía la consumación del delito por una libre determinación de su voluntad, y, la segunda, cuando el actor después de haber realizado los actos idóneos para producir el resultado buscado se arrepentía y evitaba, mediante actos positivos, el resultado inicialmente perseguido, modalidad que la doctrina llamó "arrepentimiento activo". La figura no tuvo consagración explícita en el Código Penal de 1980, pues la doctrina mayoritaria consideró tal institución como innecesaria, ya que si el arrepentimiento ocurría antes de que el sujeto iniciara la ejecución de la conducta punible, se presentaba un fenómeno de atipicidad. Por el contrario, si el resultado coincidía con la descripción típica contenida en una disposición que consagraba un delito o contravención, a ese nuevo tipo penal se debía referir el juzgador, sin necesidad de recurrir a una norma expresa como la del citado artículo 15 del Código Penal de 1936. Tal crítica se formuló por el doctor Reyes Echandía, al presentar la ponencia sobre el tema en el anteproyecto de 1974: "Proponemos que no se legisle sobre este tema, porque consideramos inútil cualquier norma que se refiera a esta especie de tentativa, ya sea que no prevea sanción alguna, ora que se señale determinada pena. "En efecto, si la tentativa desistida no se sanciona, carece de razón su consagración legislativa, porque sería tanto como describir un comportamiento atípico, y por ende impunible, y porque su único fundamento válido, servir de puente de otro hacia el arrepentimiento tempestivo, como lo llama algún autor, es ajeno al contenido propio de un código penal, cuya misión básica es la de describir conductas punibles. Y si se decide sancionarla es también inútil, porque en tal caso la pena se remite a la conducta desarrollada por el agente antes de su desistimiento, en la medida en que ella esté descrita como delito o contravención, y entonces tal referencia punitiva sobra, porque esa modalidad de la conducta es de suyo punible. (…) "Por las consideraciones precedentes, creemos que la supresión de esta figura no traería ningún traumatismo punitivo y, antes bien, contribuiría notablemente a despejar los equívocos e incertidumbre que actualmente existen en torno a la disposición legal que la consagra" No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 2º del artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos: "En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad. "El fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación. "Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no

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fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estímulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado. "Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, más no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero" (Gaceta del Congreso No. 280, pág. 65). Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad. En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante "todos los esfuerzos necesarios", esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se produzca por la irrupción de circunstancias ajenas a su voluntad. En otras palabras, quien a pesar de cesar en su acción criminal, deja a su curso los sucesos por él desencadenados, no desiste con relevancia jurídico penal. Así, quien propina una puñalada a su víctima y en su fuero interno decide no seguir adelante con su acción, pero abandona al herido a su suerte en un sitio solitario, no puede hacerse acreedor a la menor punibilidad, porque voluntariamente no ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir la consumación. En el mismo ejemplo, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado. La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima. De otro lado, el desistimiento no puede tener su fundamento en circunstancias exteriores, ajenas a la voluntad del actor; debe surgir de un motivo autónomo, independientemente de que sea éticamente valioso. Por lo mismo puede provenir del miedo ante el descubrimiento o del arrepentimiento por razones axiológicas, o incluso en motivos bajos como la decepción respecto del escaso valor de los objetos que pretendía hurtar. Asimismo, no habrá desistimiento si está provocado por impedimentos independientes de la voluntad del autor y que paralizan su voluntad de decisión, por ejemplo, si el autor se ve descubierto y expuesto a la persecución penal. Pero para efectos de la aplicación de la atenuante, debe considerarse además si la modalidad de desistimiento deja o no subsistente un delito remanente, porque en caso negativo lo correcto es predicar la impunidad en el actuar del agente, tal como sucede en la tentativa desistida tradicional, como lo imponen los principios de acto y culpabilidad. En cambio, si subsistiere delito remanente, la pena imponible en caso de desistimiento voluntario será la señalada en el referido inciso 2º del artículo 27 del nuevo Código Penal. Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la conducta punible perseguida, pues es requisito esencial del instituto la existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el resultado buscado. En este caso, el agente responderá penalmente por la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento.

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Finalmente, no se puede confundir el desistimiento con el arrepentimiento, puesto que éste sólo opera cuando el comportamiento ya ha sido consumado, caso en el cual el sujeto se hará beneficiario de algunas atenuantes o eximentes punitivas, según el caso. Es lo que sucede cuando el autor "procura voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias" (artículo 55, numeral 5º, del Código Penal); o "reparar voluntariamente el daño" (numeral 6º ídem); o cuando en el secuestro, en un término no superior a quince días, la víctima es dejada "voluntariamente en libertad" (artículo 179, numeral 7º ídem); o cuando en la injuria y la calumnia el autor o partícipe se retracta voluntariamente (artículo 225 ídem). 3. Olvida el demandante que el delito de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad que éstas producen, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirija contra la vida ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala*. ------------------------* Entre otras, sentencia de casación No. 12.262 del 12 de septiembre de 2002, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : JARAMILLO RIVERA, HERNANDO DE JESUS : Tentativa de homicidio agravado : 18768

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**************************** TITULO JUDICIAL-Prescripción/ PRESCRIPCION Consagra el mencionado artículo 4º del Acuerdo 1115 del 2.001 en concordancia con el artículo 59 de la Ley 633 de 2.000, que los funcionarios judiciales declararán la prescripción de los títulos de deposito judicial a favor de la Dirección General del Tesoro Nacional, mediante providencia motivada, la cual se notificará por edicto que se fijará en un lugar público de la secretaria, por el término de tres (3) días. A su turno, del artículo 2º, literal a) ibídem, se desprende que la prescripción de los depósitos judiciales consignados a órdenes de los despachos judiciales apunta a aquellos que correspondan a procesos terminados definitivamente, que se encuentren o no archivados y que no hayan sido reclamados por el beneficiario ante el despacho judicial o cobrados a la entidad depositaria correspondiente, dentro de los dos (2) años siguientes a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso dentro del cual se constituyeron, o de la fecha en que el beneficiario estuvo en la posibilidad legal de reclamarlos o cobrarlos, si el depósito judicial se constituyó con posterioridad a dicha providencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Unica Instancia FECHA DECISION de

: 17/07/2003 : Declara prescrito título judicial, cancela cuentas

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS

multas y sanciones : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VELASQUEZ GARCIA, JOSE ANTONIO : Celebración indebida de contratos

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PROCESO

: 1385

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CASACION-Trámite/ IRREGULARIDAD-Validez de la actuación/ CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ MEDIDA DE SEGURIDAD 1. Como quiera que la sentencia de segunda instancia fue proferida con posterioridad al 17 de marzo de 2001, fecha en que se surtieron definitivamente los efectos del pronunciamiento de constitucionalidad contenido en la sentencia C-252 de 2001, mediante el cual declaró inexequibles varias de las disposiciones contenidas en la ley 553 de 2000, particularmente los incisos primero y segundo del artículo 6º de dicha normatividad, así como sus similares contenidas en los incisos primero y segundo del artículo 210 de la ley 600 de 2000, la Sala debe precisar que la legislación que se debía observar para el trámite de la impugnación extraordinaria, era la contenida en las normas pertinentes del Decreto 2700 de 1991 (cuya vigencia fue recobrada por virtud de la inconstitucionalidad de las disposiciones que, en principio, las derogaron), y aquellas que subsistieron en el Nuevo Código de Procedimiento penal. Sobre el tema, ya la Sala tuvo oportunidad de sentar su criterio, de manera que permitiera a los intervinientes en la actuación ejercer el derecho de impugnación extraordinaria con apoyo en reglas procedimentales claras, y llenar el aparente vacío generado con la separación del ordenamiento jurídico de las normas que regulaban el trámite del recurso de casación. De este modo, a partir del procedimiento que revivió luego de declarada la inexequibilidad de algunas disposiciones de la ley 553 de 2000, y a su vez de la ley 600, sea que el recurso de casación se intente por la vía común o la excepcional, ha de interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, de manera que si se interpone oportunamente, el juzgador ad quem, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los quince días, ha de decidir, mediante auto de sustanciación, si lo concede o no, pues en dicha materia, tanto la ley 553 como la 600 de 2000, establecieron un régimen distinto frente a la normativa contenida en el Decreto 2700 de 1991, al disponer que "de manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación…" mientras que en el procedimiento derogado en este aspecto, establecía que la Corte, "puede aceptar un recurso de casación". Indica esto, que en el mismo auto de sustanciación en que se concede el recurso, el ad quem debe disponer el traslado de treinta días para cada uno de los recurrentes para que presenten la demanda, luego del cual, si ésta se presenta, surtir el traslado a los demás sujetos procesales por el término común de quince días, según lo señalaba el artículo 7º de la ley 553, no declarado inexequible, y reproducido por el artículo 211 de la ley 600 de 2000. Solamente después de concluido dicho trámite ante el ad quem, resulta procedente remitir las diligencias a la Corte, para calificar la demanda en los casos de la casación común, o decidir si la admite por la vía discrecional, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º y 9º de la ley 553 y hoy en día por los artículos 205 y 213 de la ley 600 de 2000 (cfr. entre otros, los autos de 22 de octubre de 2001, rad. 18631; 11 de marzo de 2002, rad. 18851; y 11 de abril de 2002, rad. 17051, M.P. Gálvez Argote; Auto de oct. 22 de 2001. Rad. 18582, M. P. Gómez Gallego; auto de nov. 1º de 2001, rad. 17946, M.P. Arboleda Ripoll). 2. Ello no ha sido estrictamente observado en este caso por el Juzgador de segunda de instancia, pues en lugar de ajustarse al régimen que gobierna el asunto, habiendo tenido conocimiento de la interposición del recurso extraordinario por el defensor, omitió proferir pronunciamiento alguno sobre su concesión, y decidió simplemente correr traslado al recurrente para la presentación de la demanda, posteriormente a

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los sujetos procesales no recurrentes, y una vez efectuado ello, remitir las diligencias a la Corte. No obstante la existencia de esta irritualidad, resulta claro que carece de entidad para afectar el debido proceso o el derecho de defensa, y, por ende, torna inoficioso declarar la ineficacia de lo actuado, si se toma en cuenta que el acto omitido cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, esto es, conceder el recurso y permitir al impugnante la presentación de la correspondiente demanda, lo que efectivamente hizo en la oportunidad debida, sin que se hubiere presentado un recorte indebido de términos o la exclusión del traslado a los sujetos procesales, o causado menoscabo alguno a las garantías de las partes. 3. El cargo que postula con apoyo en la causal primera, en cuanto pone de presente la posibilidad de que la sentencia resulte violatoria del principio de legalidad de las penas y de la prohibición constitucional de imponer medidas de seguridad perpetuas o imprescriptibles, al no haberse indicado expresamente el término máximo en que el procesado (...) habría de permanecer recluido en el establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada, de carácter oficial, atendiendo el trastorno mental permanente que presenta y la condición de inimputabilidad en que realizó la conducta materia de investigación y juzgamiento, así como el efecto negativo que ello pudo haber tenido para los intereses de su representado. Entonces, como el demandante sugiere haber sido transgredidas garantías fundamentales del procesado en lo cual apoya la solicitud de ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y de manera seria y coherente enuncia y desarrolla un cargo acorde con tales planteamientos en el que concluye solicitando casar la sentencia materia de impugnación extraordinaria y fijar el término máximo para el cumplimiento de la medida de seguridad, que de encontrar respaldo en la actuación y de aparecer evidenciada su trascendencia eventualmente podrían dar lugar a desquiciar parcialmente el fallo de mérito, ello resulta suficiente para admitir la demanda.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación Discrecional FECHA DECISION procurador

: 17/07/2003 : Admite la

demanda

y

corre

traslado

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

delegado : Juzgado 10 P.C. : Bogotá D. C. : CELEITA FREIDER, JOHN ALEXANDER : Tentativa de hurto calificado y agravado : 20319

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CASACION-Técnica/ ERROR DE HECHO-Ausencia de denominación: Lo importante es la argumentación/ CASACION-Prueba: Lo que se debate es el juicio que sobre ésta hizo el sentenciador/ VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades 1. No por ser ampliamente conocidos los principios que rigen el recurso extraordinario sobra recordar a la impugnante que la sustentación de éste no es de libre postulación. Se trata de una impugnación sometida a exigencias formales y sustanciales de cuya observación pende la facultad de la Corte para emitir un pronunciamiento de fondo, principalmente porque se trata de un recurso rogado, lo que implica que la decisión judicial debe seguir las peticiones del demandante, cada una de las cuales debe estar clara y precisamente expuesta, demostrada y fundamentada, so pena de estar destinada al fracaso. Tales exigencias obedecen a la trascendencia del recurso, como quiera que su finalidad es la de sustraer los cimientos sobre los cuales está edificada la sentencia impugnada, protegida por dos presunciones, las de legalidad y acierto. De manera que, es tarea del recurrente desvirtuar una de las dos presunciones, o ambas, mediante la demostración lógico jurídica de la concurrencia de alguna de las causales de casación previstas por el codificador, cuya argumentación en ningún caso puede limitarse a la exposición de opiniones diversas a las asumidas por los falladores. 2. La ausencia de denominación no tendría mayor trascendencia si la argumentación resultara fiel a alguna de las modalidades de equívocos que el juzgador puede cometer al realizar la tarea de apreciar los elementos de juicio que le dan fundamento a su decisión de justicia. 3. En esta sede lo que se debate es el juicio que sobre la prueba cuestionada hizo recaer el sentenciador, de manera que para demostrar el error pregonado es indispensable acudir a lo expresado por el funcionario judicial para confrontarlo con el contenido del elemento de juicio en sí y deducir de esa comparación si traicionó la verdad objetiva que era capaz de revelar o si al aplicar las reglas de la sana crítica al hecho demostrado mediante esa prueba, se extrajo una consecuencia que de acuerdo a las reglas de la ciencia, la lógica o la experiencia, no era posible deducir. ... El error de hecho en la apreciación de una determinada prueba sólo adquiere relevancia en esta sede en la medida en que el respectivo elemento de convicción sea pilar del fallo atacado; por ello, es indispensable que el recurrente señale esa trascendencia y luego efectúe una valoración probatoria de conjunto en el cual se subsane el yerro advertido de manera que quede demostrado cuál habría sido el resultado de una apreciación probatoria sin las falencias denunciadas. 4. La violación de la ley sustancial ocurre de manera indirecta cuando los errores del fallador recaen en el proceso de apreciación probatoria, lo que conduce a la

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inobservancia de un precepto sustancial. A su vez la infracción directa ocurre cuando el yerro del sentenciador yace en la aplicación o comprensión de una disposición sustancial. Por ende, es un contrasentido inconciliable predicar un "error de hecho en la aplicación de una norma sustantiva"; un planteamiento tal hace incomprensible la censura, pues se desconoce si ella está dirigida al proceso de apreciación probatoria o a la aplicación de una norma sustancial, sin que le sea dado a la Sala optar por ninguna de ellas, dado el carácter rogado del recurso. ... Entremezcló la violación directa de la ley con la indirecta; dado que en aquella es necesario admitir las circunstancias fácticas tal como las estimó el fallador para poder demostrar que a ellas no corresponde la aplicación normativa efectuado en la sentencia. En la última, precisamente lo que no se comparte es la realidad probatoria deducida por los jueces, cuyo resultado sólo es posible modificar a través de la comprobación de uno cualquiera de los errores de hecho que dan lugar a la infracción indirecta de la ley sustancial, esto es, los originados en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; o también demostrando la comisión de errores de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 17/07/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : RAMIREZ MAMIAN, JOHN WALTER : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO

personal, Tentativa de homicidio agravado : 19654

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ CASACION-Apreciación probatoria/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. El error en la calificación jurídica de la infracción constituye desconocimiento al debido proceso por tratarse de un yerro en torno al proceso de adecuación típica al momento de calificar el mérito del sumario. La demostración de un vicio de esta naturaleza debe proponerse al amparo de la causal tercera de casación, en aras de retrotraer la actuación al momento de la calificación del mérito del sumario o del cierre de investigación, si la irregularidad afecta la competencia del funcionario instructor, pues la Corte no puede entrar a dictar el fallo de sustitución so pena de incurrir en la incongruencia de que trata causal segunda de casación. No obstante, el cargo debe fundamentarse en los parámetros de orden técnico que gobiernan la causal primera, por tratarse de un error in iudicando pero con trascendencia en la validez del proceso. Para su demostración, es necesario precisar si los desaciertos en que incurrió el sentenciador se produjeron al momento de ubicar los hechos en el respectivo tipo penal, o en el proceso de análisis y valoración de las pruebas, y adicionalmente concretar cómo se produjo el yerro, con fundamento en las directrices propias de la vía directa o de la indirecta, según el caso. 2. En sede de casación no es admisible la simple expresión de reparos u opiniones sobre la forma como debió resolverse el asunto. La tarea del libelista resulta más exigente pues debe apegarse a la lógica y a la técnica propia del recurso y

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demostrarle a la Corte, dentro del marco de la respectiva causal, el error sustancial y trascendente del fallador. Si, como en este caso, la vía escogida es la indirecta, debe señalarse en cuál de los errores de hecho incurrió el fallador (falso juicio de existencia, o de identidad, o falso raciocinio), cómo se produjo, su trascendencia en el fallo censurado y las normas que resultaron vulneradas, siendo imprescindible desvirtuar todas las pruebas que soportan el fallo, pues de mantenerse alguna con capacidad de respaldar la decisión, el ataque se torna inocuo. 3. El criterio que se tenga acerca de la estimación de las pruebas efectuada por el sentenciador, no surte ningún efecto en sede de casación, donde únicamente son admisibles los juicios que evidencien una real violación de la ley. La única posibilidad de cuestionar el mérito probatorio del fallador, es demostrándole a la Corte un desconocimiento de los postulados de la sana crítica, hoy demandable a través del falso raciocinio, debiendo indicar el censor cuáles fueron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia que se desconocieron y la manera como ese dislate trascendió en la decisión recurrida. Para ese efecto es ineludible que el censor aborde todos los aspectos del fallo que motivan su reclamo, pues no de otra manera es posible acreditar las fallas cometidas por el sentenciador. 4. De acuerdo con los criterios dosimétricos recogidos en la sentencia de primer grado, se partió del mínimo por el homicidio en grado de tentativa, doce (12) años y seis (6) meses, que aumentó en dos (2) meses por el porte ilegal de arma, para imponer en definitiva la de doce (12) años y ocho (8) meses, cifra última que ahora se debe descontar por la presencia del fenómeno prescriptivo, para quedar al fin y al cabo como pena en definitiva la de doce (12) años y seis (6) meses de prisión. No sobre advertir que con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, es posible que se deban aplicar las disposiciones allí consagradas en virtud del principio de favorabilidad. Sin embargo, la Sala no adquiere competencia para decidir sobre tal aspecto, ante la ejecutoria de la sentencia, sino que pasa a manos del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 - 7 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 17/07/2003 : Declara una prescripción, no casa, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : ARCINIEGAS, GUSTAVO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

PROCESO

personal : 13128

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FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ PECULADO-La cuantía se calcula al momento que se realiza la conducta/ PECULADO POR APROPIACION 1. De la formulación del cargo se entiende que se refiere al falso juicio de identidad, cuya aducción debe observar de todas maneras unas ciertas reglas, en cuanto

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inicialmente ha de indicar de manera concreta lo afirmado por la prueba y el entendimiento que de ella obtiene el fallador, y luego su incidencia en el sentido de la decisión de suerte que, si no se hubiera cometido el yerro, ésta sería otra sustancialmente diferente. Un elemental ejercicio de confrontación permitiría elaborar una especie de doble columna, reproduciendo en la primera lo que textualmente dijo la prueba y en la segunda lo que se le hizo decir. 2. Es claro que no le asiste razón al libelista, como tampoco a la Procuradora Delegada que reclama la determinación de la cuantía por el salario que regía para la fecha en que entró a regir la Ley 190 de 1995, porque, como sostuvo la Corte en sentencia del 20 de septiembre del 2000, radicado 11.649, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda y lo reiteró el 18 de diciembre del 2001 en el proceso radicado 12.265, con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, tal cuantía se calcula con base en el valor del salario mínimo vigente al momento en que se realiza la conducta punible, "porque el proceso penal siempre se refiere a un hecho supuestamente delictivo del pasado y no del presente" -se dijo en la segunda oportunidad- y, además, porque, como se anotó en la primera, "Este criterio no es caprichoso, sino que obedece, particularmente, al principio de que la pena debe ser proporcionada no sólo al grado de culpabilidad sino a la gravedad del hecho, a la lesión del bien jurídico, que no puede ser otra que la que se ocasiona al momento de cometerlo, pues si aceptáramos que esa lesividad se va aminorando con el transcurso del tiempo, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no solo la estaríamos relativizando, en contravía de la realidad del daño efectivamente causado, sino que tendríamos que concluir que en el evento de profundas crisis económicas y aceleradas devaluaciones, la lesión se tornaría insignificante y, por ende, no merecedora de sanción, cuando aparece demostrado que causó un gran perjuicio que reclama la proporcional respuesta punitiva del Estado". "Precisamente, por las anteriores razones, el legislador optó por fijar las cuantías en salarios mínimos legales vigentes, y nada se hubiera ganado, si no se tuviera en cuenta su valor al momento de la comisión del hecho". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : GONZALEZ PUERTAS, FRANCISCO LUIS : Peculado por apropiación : 17581

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ ALLANAMIENTOIntervención del funcionario judicial/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión: Exigencias técnicas 1. Se incurre en error de derecho por falso juicio de legalidad cuando el fallador aprecia una prueba irregularmente aducida a la actuación o cuando la misma adolece de irregularidades que afectan su validez; también se presenta cuando el funcionario desecha por ilegal una prueba que no ostenta tal irregularidad. En el primer caso,

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corresponde al actor identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales que al ser quebrantadas determinan su ilegalidad, y demostrar que ello efectivamente ocurrió; en el segundo es deber del demandante comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. Además, en los dos eventos, también le compete acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes pruebas conducen a un fallo sustancialmente diverso del atacado, o bien, que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la decisión atacada. 2. Si bien fue ordenado por el Juez de primera instancia, terminó siendo realizado por el Mayor (...) en asocio de dos suboficiales, de una persona designada como perito y de una secretaria, sin estar presente el juez que lo decretó ni el funcionario de instrucción criminal, en quienes radicaba la competencia para ello, proceder que como lo señala con acierto el Ministerio Público, viola el precepto legal que desarrolla el principio constitucional de la reserva judicial consagrada en el artículo 28 de la Carta Política, que faculta con exclusividad a los funcionarios judiciales para efectuar tal clase de diligencias; en efecto, el artículo 587 del Decreto 2550 de 1988, vigente para la fecha de los hechos, que en desarrollo de aquel exigía la intervención del funcionario judicial en la realización del allanamiento como requisito sustancial de validez. ... La ilegalidad denunciada carece de trascendencia en el fallo atacado como para derruir la dual presunción de acierto y legalidad de la que está revestido, dado que los errores que ameritan la casación de las sentencias no pueden consistir en meras irregularidades, inconsistencias, o inclusive ilegalidades, pues el carácter reparador del instituto torna imprescindible que se evidencie la concreción material y efectiva de aquellas en lo decidido en la determinación reprochada, pues de lo contrario, como sucede en este asunto, la corrección deviene en intrascendente, y no desvirtúa la atribución de responsabilidad como lo pretende el actor. 3. El error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de las pruebas supone que el medio probatorio no ha sido apreciado de ninguna manera, pese a figurar en la actuación, esto es, se trata de construir la providencia judicial con total marginación de una prueba válidamente practicada o aducida al proceso, que resulta trascendente en el sentido de la decisión; por tanto, cuando se invoca esta clase de censura al demandante le corresponde indicar el medio no valorado, cuál es la información que objetivamente brinda, qué mérito demostrativo debe serle asignado, y cómo su estimación conjunta con el resto de elementos que integran el acervo probatorio conduce a trastrocar las conclusiones del fallo censurado. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/07/2003 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : GUTIERREZ ALVAREZ, JORGE ENRIQUE : Peculado por apropiación : 16096

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SENTENCIA-Fecha de su nacimiento a la vida jurídica/ FUNCIONARIO JUDICIAL-Posesión: Momento en que asume sus funciones/ INHABILIDADConjuez

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1. La referida determinación se tomó en la fecha anotada en su propio texto, como quiera que ese día los Magistrados integrantes de la Sala consolidaron su criterio definitivamente al suscribirla, sin que se pueda de ningún modo, como es lo que a la postre sugieren los demandantes, inferirse que ello ocurrió con anterioridad, pues precisamente en ese sentido es el aparte final del artículo 56 de la Ley 270 de 1.996, en cuanto prescribe que "la sentencia tendrá la fecha en que se adopte". 2. Súmase a lo anterior el hecho indiscutible de que a partir del 2 de diciembre de 1.996, el doctor (...) ya no podía ejercer ninguna función inherente a su cargo, diferente a la de la entrega del despacho, pues ese día, precisamente, se posesionó su reemplazo como bien lo acreditó el doctor Luis Armando Vásquez al incorporar al proceso el acta de su posesión, siendo indiferente para los efectos del ejercicio de la jurisdicción la hora en que materialmente recibiera el despacho y sus elementos, si se tiene en cuenta que es condición para el ejercicio del cargo que se agote dicho acto administrativo, ya que es a partir de ese momento que la que la persona que lo asume se compromete con el cumplimiento de las funciones que le son propias. En este sentido, el inciso tercero del artículo 122 de la Carta Política, señala que, "Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben". 3. En lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del Conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado con Ponencia de quien ahora cumple igual cometido, así: "En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque sólo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no se declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte" (auto de segunda instancia de noviembre 26 de 2.001, Rad. 14.438). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 17/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : RIOS, RICARDO EMIRO : MENA ORTIZ, APOLONIDES : VALENCIA RENGIFO, FARNES DE JESUS : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad en documento privado : 15187

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ ANTIJURIDICIDAD-Material 1. Cuando se ataca el fallo a través del cuerpo primero de la causal primera de casación, se deben aceptar los hechos y las pruebas tal como fueron apreciados por el sentenciador, toda vez que lo se discute es la aplicación de la ley sustancial, circunscribiéndose el reproche a los aspectos jurídicos de selección del precepto escogido para solucionar el caso o de su verdadero entendimiento y alcance. En esas condiciones, resulta un error evidente que la demandante invoque violación directa de la ley sustancial para enseguida evidenciar su desacuerdo con el fallo atacado no en la falta de aplicación de los preceptos demandados, sino en la forma como el juzgador construyó los hechos que, en su criterio, lo condujo, de manera errada, a predicar la ausencia de antijuridicidad material en la conducta delictual de la procesada. 2. El Tribunal consideró que en el comportamiento de la procesada hay ausencia de antijuridicidad material, entendida ésta como la afectación del bien jurídico protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de una conducta consagrada como punible. En otras palabras, como lo ha enseñado la Sala, para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que lesione o ponga en peligro un bien jurídico; con tal sentido el principio de lesividad acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito*. Por tal motivo, no basta una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto en el tipo penal, sino que se requiere que con ese comportamiento se lesione o se ponga en peligro, de manera efectiva, un bien jurídicamente tutelado. ---------------------------------* Sentencia de segunda de instancia del 18 de febrero de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS doc.

: 17/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : MATEUS DE DAZA, ELBA NAHIR : Fraude procesal, Falsedad material empl. of. en

PROCESO

publico : 16921

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FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Se perfecciona Si el punible de falsedad material de particular en documento público se perfecciona con la mera elaboración del documento, y si el fundamento de la acusación se erige con base en lo expuesto por la procesada, quien detalladamente esboza que acordó la elaboración del mismo en esta ciudad para que luego le fuera entregado en su residencia ubicada en el municipio de Envigado, es innegable que la perpetración de la falsedad tuvo lugar en la ciudad de Bogotá, siendo entonces a la Juez 35 de esta capital a quien le corresponde continuar con el trámite de la actuación.

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El uso del documento, como se trata de una circunstancia agravante en este caso, no tendría en ese orden incidencia alguna en la determinación de la competencia, máxime que como lo sostiene un Despacho colisionante el delito de falsedad en documento público no se consuma con el uso, pues aún con independencia de éste el atentado a la fe pública existe. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 22/07/2003 : Declara competente al Juzgado 35 P.C. de Bogotá : Juzgado 5 P.C. : Medellín : AGUDELO QUINTERO, ASTRID ELENA : Falsedad material de particular en doc. púb. : 20954

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NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ NULIDAD-Efectos/ TESTIMONIO-Se puede discutir su verosimilitud sin la presencia del testigo/ PRUEBA-Omisión/ PRUEBA-Negación-Cuándo configura motivo de nulidad/ PROPOSICION JURIDICA COMPLETA/ ERROR DE DERECHO-Modalidades/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ CASACION OFICIOSA 1. El actor postula en forma simultánea dos motivos de nulidad, el atentado al debido proceso y la violación del derecho de defensa, basados en la misma circunstancia. A ese respecto conviene precisar que en el trámite de un proceso los funcionarios judiciales pueden realizar actos o incurrir en omisiones que signifiquen el quebrantamiento del debido proceso y a la vez la conculcación del derecho de defensa, como ocurriría, por ejemplo, en un proceso adelantado por los cauces ordinarios en el que se suprimiera la etapa probatoria de la causa. En este evento, además de la alteración del trámite procesal preestablecido legalmente, se le estaría impidiendo al sujeto pasivo de la acción penal el ejercicio del derecho de controvertir la imputación que le hace el Estado a través de nuevas pruebas o de la contradicción de las ya existentes. Sin embargo, cuando la omisión solamente recae en algunos específicos elementos de convicción, como en el caso que es objeto de estudio, la estructura del procedimiento no sufre menoscabo alguno y, por tanto, no es posible pregonar la violación a la garantía fundamental del debido proceso ni se puede hablar de una causal de nulidad. En segundo lugar, una concreta inactividad probatoria sólo podría llegar a adquirir la virtud de invalidar la actuación cuando la misma signifique una contundente violación al derecho de defensa. Por ello, es carga procesal que compete al demandante demostrar la forma en que esa vulneración se ha consumado y el alcance lesivo de la omisión probatoria con respecto a los intereses del procesado. 2. La invalidación no da lugar a fallo sustitutivo, sino que impone, en principio, la obligación de devolver el asunto a las instancias para que se rehaga la actuación viciada. 3. El demandante confunde controvertir una prueba con confrontarla en el acto mismo de su recepción o ampliación, para el caso con la presencia personal del testigo, que ciertamente no es imprescindible, pues bien se puede discutir su verosimilitud. 4. El libelista omitió demostrar la trascendencia de la prueba dejada de practicar. Olvidó que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con todo el acervo probatorio tenido en cuenta por el juzgador como soporte del fallo, a efecto de demostrar que de haberse practicado la prueba echada de menos, la decisión sería muy diferente, necesariamente a favor del procesado, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada con el fin de que los elementos de convicción que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. 5. Como la Corte lo ha reiterado*, la negativa a practicar pruebas no constituye per se violación del derecho de defensa, pues se requiere además que éstas sean sustanciales porque apunten a excluir o atenuar la responsabilidad del procesado, para lo cual el demandante debe acreditar, más allá de las simples conjeturas o suposiciones, que de haberse practicado esa prueba, sin ninguna duda, el sentido del fallo impugnado hubiese sido diferente. 6. No obstante que acusa la sentencia del Tribunal de haber violado indirectamente la ley sustancial, olvidó integrar la proposición jurídica del cargo que postula; omitió indicar de manera concreta y precisa cuál o cuáles fueron las normas de derecho sustancial objeto de la violación, así como el sentido de la transgresión, si lo fue por falta de aplicación o aplicación indebida, aspectos estos que no les son dado a la Sala entrar a determinar o inferir, supliendo la actividad del censor, en virtud del principio de limitación que gobierna este extraordinario recurso.

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7. Los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el interprete. El falso juicio de convicción se produce, entonces, cuando el juzgador le concede al medio probatorio un valor que la ley no le asigna, o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella. En consecuencia sólo se da, de manera excepcional, cuando se trata de medios de convicción sometidos en su valoración al método de la tarifa legal, desconociéndose el precepto que regula su eficacia probatoria, por eso el yerro es de derecho y no de hecho. En estos casos se debe establecer el alcance asignado por la ley a un determinado medio de prueba, la evidencia apreciada equivocadamente por el juzgador en razón a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y la incidencia irrefutable del yerro en el fallo para cambiar su sentido. Sobre el carácter excepcional de este yerro, se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos: "Como excepción, el legislador colombiano, por ejemplo, en los artículos 15 y 50 de la Ley 504 de 1999, adoptó un sistema tarifario al determinar con el primero qué pruebas no tienen capacidad suficiente para condenar, y en el segundo, negó valor probatorio a los informes de Policía Judicial y a las versiones suministradas por los "informantes"" (sentencias del 23 de julio de 2001, Rad. 16.695, M. P. Herman Galán Castellanos; y del 19 de junio de 2003, Rad. 17.281, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). En cada evento el yerro demostrado en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la verificación de su trascendencia sobre el sentido del fallo, y con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que la sentencia impugnada es manifiestamente contraria a derecho, pues se trata de cuestionar su estructura lógico-jurídica; no de reabrir el debate probatorio. 8. En lo que tiene que ver con la condena a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues habiéndose fijado la privativa de la libertad en 25 años, no podía imponerse aquella por el mismo lapso desbordando el límite legal, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Penal de 1.980, la duración máxima para la pena accesoria en mención era de tan solo diez (10) años. Por este motivo, la Sala, con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de imponer como término definitivo de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas el señalado en el Código Penal recientemente derogado, es decir, diez (10) años. --------------------------* Sentencia del 14 de noviembre de 2000, Rad. 12.388, M. P. Álvaro orlando Pérez Pinzón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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Sentencia Casación FECHA DECISION pena

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: 23/07/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : TABORDA MESA, JOSE RAUL : Homicidio agravado : 12390

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PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos y permanentes/ FRAUDE PROCESALTérmino de prescripción 1. El numeral 4 del artículo 82 de la ley 599/00 ha establecido que una de las causales de extinción de la acción penal es la prescripción; fenómeno que acaece, en general, cuando transcurre un término igual al máximo de la pena fijada en la ley para la pena privativa de la libertad sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20), salvo que se trate de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en los cuales el lapso se extiende a treinta (30) años, según lo establecen los dos primeros incisos del artículo 83 de la misma codificación. Por otra parte, el inciso 5º del citado artículo 83 ibídem establece que cuando un servidor público es autor o partícipe de una conducta punible realizada en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el término de prescripción de aumenta en una tercera parte. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 84 del referido estatuto el cómputo de ese término extintivo de la acción se inicia desde el día que se consuma la conducta punible, si es de ejecución instantánea o desde la perpetración del último acto, si es de ejecución permanente. Sin embargo, el término se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada para comenzar a correr de nuevo por la mitad del lapso inicial, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años, conforme lo ordena el artículo 86 de la ley procesal penal. 2. La conducta constitutiva de fraude procesal es de carácter permanente y el término prescriptivo sólo comienza a correr a partir de la perpetración del último acto. En ya antigua jurisprudencia la Corte ha sostenido que la conducta que estructura el delito de fraude procesal es de carácter permanente, pues si bien puede iniciarse con un determinado proceder, la inducción en error al servidor público, que es la acción sancionada penalmente, se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico. Entre los diversos pronunciamientos que sobre el punto ha emitido la Sala se pueden citar los siguientes: En la sentencia de casación del 17 de agosto de 1995, en la radicación 8968, con ponencia del Magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, se dijo: "En relación con el delito de fraude procesal, es preciso que se insista en que este hecho punible "surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende, ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial" (Cas. junio 28 de 1994, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.). Sin embargo, se agrega, puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley. Pero si el error en que se indujo al funcionario, se mantiene durante el tiempo necesario para producir la decisión final contraria a la ley cuya finalidad se persigue, y aún con posterioridad a ésta, si requiere de pasos finales para su cumplimiento, durante todo ese lapso se incurre en la realización del tipo y la

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violación al bien jurídico tutelado, pues durante ese tiempo se mantiene el fraude a la administración de justicia. "Por ello, "para los fines de la prescripción de la acción penal, el término sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cesa la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia "(C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de junio de 1989. M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas). "Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto." En sentencia de casación del 30 de octubre de 1996, en la radicación 9134, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, se reiteró: "..... el comportamiento del agente activo del delito en el fraude procesal es de los que producen la lesión al bien jurídico amparado por el Estado a partir de un momento dado, prolongándose esa lesión en el tiempo hasta cuando se pone fin a la conducta. Es pues, un tipo penal de conducta permanente. "Se inicia con el acto de incoar la pretensión mediante la inducción en error al funcionario oficial, bien sea que esa pretensión se mantenga con el único e inicial acto, o con la impulsión del procedimiento mediante actos posteriores igualmente de inducción dependientes de las eventualidades sobrevinientes orientados a la consumación del hecho punible y que por consiguiente asumen la condición de hitos reiterativos del iter criminoso, con trascendencia propia para efectos de la prescripción. La consumación del delito continúa pues, mientras dura el estado de ilicitud, que no es otro que el de la inducción ejercida en el funcionario. "Ello se explica porque el fin perseguido por el agente es el logro de un determinado pronunciamiento del funcionario oficial y, siendo lo común que para arribar a ese objetivo antecedan una serie de actos tanto de las partes trabadas en la litis -cuando de estas se trata- como del juez en desarrollo del procedimiento, resulta evidente la permanencia cronológica de la conducta ilícita en tanto el funcionario se halle en el error. No a otra interpretación puede conducir el contexto de la norma tipificante del delito, el artículo 182 del C.P. "El hecho de que el funcionario oficial víctima del error inducido cumpla determinados actos en desarrrollo del procedimiento a que está sujeto previos al pronunciamiento finalísticamente perseguido por el inductor, solo significa que el error está surtiendo su dañoso efecto, que se completa con la emisión del antedicho pronunciamiento, conformativo del resultado de la acción. Tal es la expresión del delito de fraude procesal, como tipo que es de conducta permanente, por cuya característica prolonga el tiempo de la acción hasta la producción del resultado. "Por eso ha dicho esta Sala, reiterando su conocido criterio jurisprudencial en torno al asunto, que "la vulneración al interés jurídico protegido por la norma se prolonga a través del proceso durante el tiempo en que la maniobra engañosa siga produciendo sus efectos sobre el empleado oficial". "Siendo claro que la lesión del interés jurídico protegido cesa con la ejecutoria de la providencia fraudulentamente obtenida, se explica que también la Sala haya precisado en concomitancia con lo anterior: "De ahí que para los fines de la prescripción de la acción penal, el término sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error; o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia."

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Al decidir la acción de revisión radicada con el número 10.685, en sentencia 6 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, se expresó: "En relación con el delito de fraude procesal, la Corte ha sido reiterativa en sostener que cuando la actividad fraudulenta se proyecta en el tiempo, hasta que se produzca la decisión contraria a la ley, o se ejecute, el delito se mantiene en su fase de ejecución, ya que durante todo ese iter se está realizando el tipo penal, y afectando el bien jurídico tutelado, siendo, por consiguiente, a partir del momento en el cual se logra el objetivo ilícito propuesto, o cesa la inducción en error, que debe empezar a contarse el término prescriptivo (Cfr. Casación de 17 de agosto de 1995, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras). La misma tesis se sostiene, entre otras providencias en el auto del 7 de noviembre de 2001, dictado en la radicación 18.882 correspondiente a una colisión de competencia, en donde, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, se afirmó: "...., la conducta punible de fraude procesal consiste en inducir en error, por cualquier medio fraudulento, a un servidor público para obtener de él sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Es un delito de mera conducta, tiene dicho la Corte, basta que se proceda dentro de la respectiva actuación con el propósito de obtener un indebido provecho induciendo en error al funcionario, así no se obtenga el resultado perseguido por el agente. Y, como tipo que es de conducta permanente, la lesión al bien jurídico perdura por todo el tiempo que el servidor público permanezca en error, valga decir, "la vulneración se prolonga durante todo el lapso en que los mecanismos fraudulentos incidan en el funcionario oficial." -Auto del 4 de octubre del año 2000, Rdo. 11.210, M.P. Carlos E. Mejía Escobar-.". MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 24/07/2003 : Declara prescripción, redosifica pena, inadmite demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : OSPINA BOCANEGRA, CARMEN ALICIA : CLEVES DE OSPINA, MARIA BERTHILDA : Fraude procesal, Falsedad material empl. of. en

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS doc.

publico : 21021 : Si

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INFORME DE POLICIA JUDICIAL/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ CASACION-Principio de autonomía de los cargos/ CASACION-Apreciación probatoria/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS 1. Para la apreciación del informe del DAS, la aplicabilidad por favorabilidad del artículo 50 de la ley 504 de 1999, el cual niega valor probatorio en los procesos penales a los informes de la policía judicial y las versiones de los informantes, no está haciendo otra cosa que aducir un argumento de prueba tarifada, el que solamente es dable reclamar por la vía del falso juicio de convicción, por lo que la referida fundamentación resulta ajena al falso juicio de legalidad atribuido al fallo de segundo grado.

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2. La autonomía de los motivos de casación es principio de imperiosa observancia en la demanda por parte del censor, por cuanto que la naturaleza diferente de aquellos impone un desarrollo y alcance específico en cada caso en particular, resultado ilógico y hasta contradictorio, intentar demostrar el cargo aducido con fundamentos que corresponden a un error diverso al anunciado. Es evidente que al falso juicio de convicción y al falso juicio de legalidad, así planteados, como las referencias que corresponden al error de hecho, el demandante les da una configuración tal que los refunde en uno solo, argumentación incomprensible en un recurso preciso y coherente como es el de casación. 3. La falta de objetividad al asumir el recurrente el contenido de los fallos de instancia y el ataque, convierte el fundamento del cargo en otra perspectiva en la valoración de las pruebas, con la que se critica simplemente la realizada por el juzgador, pasando por alto que el juicio que se hace en casación es a la sentencia y jamás constituye una prolongación del debate sostenido en las instancias. Este tipo de argumentación, al que se acudió en la demanda, carece de entidad para estructurar error sobre el cual se pueda edificar el reproche en casación, porque el análisis realizado por el fallador corresponde al ejercicio del poder discrecional conferido a él por la ley, en consecuencia, sus conclusiones probatorias prevalecen, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. 4. Si los investigadores pretendían individualizar al imputado, cuya identidad se desconocía, no les era posible cumplir las exigencias que el demandante extraña, en cuanto al número de fotografías, semejanza de los rasgos, presencia del Ministerio Público, requisitos que sí han de observarse cuando se incrimina a una persona determinada, que es supuesto obligado para el reconocimiento en fila de personas y fotográfico, regulados en los artículos 367, 368 y 369 ibídem. Tampoco resultaba lógico nombrar defensor, pues tal designación en abstracto no puede hacerse, dada la falta de certeza a ese momento acerca de la persona que ejecutó el delito. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 24/07/2003 : Declara una prescripción, reajusta pena, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINILLA MATALLANA, NELSON DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16453

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ SENTENCIA ANTICIPADAOportunidad/ IRREGULARIDAD-Nulidad/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado: Su renuncia puede ser tácita 1. El interés para recurrir en casación constituye presupuesto para la admisión de la demanda. Ese interés lo determinan dos circunstancias básicas: que la sentencia acusada haya sido impugnada y que los puntos objeto de debate en esta sede extraordinaria, hayan sido ventilados como motivo de controversia en las instancias comunes. Excepcionalmente, sin embargo, la jurisprudencia ha admitido, cuando lo que se pretenda discutir en casación sean las causales de nulidad, que no se requiere haber apelado la sentencia de primera instancia ni haber exteriorizado ese interés frente a los puntos en discordia ante los funcionarios de segundo grado. 2. La Corte, sobre este punto, para zanjar la discusión surgida al momento de entrar a regir el nuevo estatuto procedimental penal, fijó su posición al respecto:

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"De la norma y el método de interpretación antes expuestos -la técnica de interpretación sistemática de la ley-, se infiere que una exigencia fundamental en la interpretación jurídica, como paso previo a su aplicación, es la de la observación del la unidad o carácter sistemático del ordenamiento jurídico. Por ello la expresión ´antes de que se cierre la investigación´, no puede entenderse como escuetamente lo dispone el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, sino que es necesario precisarla conforme con las definiciones y matizaciones que de la figura se hace bien sólo dentro de la ley de procedimiento penal ora dentro del resto de reglas y principios del ordenamiento jurídico y, en especial, de las normas constitucionales". Y de ahí, dentro de la misma jurisprudencia, infiere: "Se concluye que ese ´antes´ escrutado no se agota con la mera declaración de cierre de investigación, sino que se proyecta hasta la ejecutoria de la respectiva providencia" (Sentencia del 16 de abril de 1998, radicación número 10.397, MM. PP. Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar). 3. Esa nimia irregularidad formal (la providencia se le colocó un mes diferente), sin ninguna incidencia real en el desenvolvimiento del proceso, no puede erigirse, y así debe declararlo la Corte, en causal de invalidación de lo actuado. De ahí no puede colegirse, entonces, que un error en la fecha del auto por medio del cual se declaró extemporánea la decisión de acogerse a la sentencia anticipada -salvable, además, mediante el ejercicio del sentido común-, pueda convertirse en motivo de nulidad del proceso. 4. La jurisprudencia de la Corte, en casos semejantes, ha sido clara en sostener que, si bien este tipo de peticiones debe ser expreso, su renuncia puede ser tácita. Si el acusado, a pesar de que tuvo oportunidad de hacerlo en la ampliación de su indagatoria y en la audiencia pública, no hizo explícito su interés por obtener un juzgamiento excepcional, su actitud ha de interpretarse como de renuncia a reconocer, sin cualificaciones, los cargos atribuidos en la resolución acusatoria. A este respecto, la Corte ha dicho: "Acreditado entonces que el casacionista no demuestra que con la actuación que echa de menos se hubieren conculcado de modo efectivo las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, desde el punto de vista de la orientación que le imprimió al trámite, y sí en cambio que con su conducta contribuyó a que la diligencia de terminación anticipada del proceso no tuviera realización por haber renunciado tácitamente a ella, se incumplen dos de los presupuestos fundamentales establecidos para que esta clase de pretensiones logre prosperidad" (Sentencia del 3 de diciembre del 2001, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA NOTAS ACLARATORIAS

: 24/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ORTIZ SALAZAR, CARLOS ARTURO : Tentativa de homicidio : 17792 : Si : Véase también en - Internet

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FUERO MILITAR-En relación con el servicio/ JUSTICIA PENAL MILITARCompetencia: Delito relacionado con el servicio El artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo N° 02 de 1995, establece: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integradas por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro." Con base en tal precepto, la Sala ha venido reiterando que son dos las condiciones que el artículo 221 de la Carta establece para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo; y b) Que el delito guarde relación con el servicio. De manera que para la aplicación del régimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito; es necesario, además, que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del proceso. En lo que tiene que ver con el concepto "relación con el servicio", la jurisprudencia se ha ocupado de él, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que, tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional. Para precisar la dimensión del fuero militar, consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 / 95, es ineludible acudir a la intelección que proviene de la Corte Constitucional, cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que lo desarrollaba, tal como así lo hizo en este caso el Tribunal Superior Militar. Es así como en la Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la inexequibilidad de las expresiones, "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales "; "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo"; "con ocasión del servicio o por causa de éste"; "u otros con ocasión del servicio", contenidas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 278, y 291 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), entre otras razones, suministró las siguientes: "Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar : "a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta

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relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales; "b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública...... "c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción." La sentencia también desarrolla el concepto de servicio diciendo que: "...corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo uso o no de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (...). De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo". No obstante que la decisión comentada se emitió con posterioridad a los hechos aquí investigados, conviene aclarar que un criterio restrictivo como el que ella revela, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros. ... Para determinar si un delito cometido por un militar en servicio activo se encuentra relacionado con el mismo servicio, es imprescindible examinar las atribuciones y deberes del militar imputado y la forma como estos fueron desarrollados o cumplidos por el sujeto agente, determinando si la conducta constitutiva del delito es producto de un ejercicio desviado o excesivo del poder militar. Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, se estará frente a un delito relacionado con el servicio y por tanto de competencia de los Tribunales Militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponden a la jurisdicción ordinaria.

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 24/07/2003 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : GIL GRAJALES, JHON FREDY-CABO II DEL EJERCITO : Homicidio : 16295

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PRUEBA-No genera error de actividad el hecho de que no se practiquen todas las solicitadas/ INVESTIGACION INTEGRAL/ VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades/ RESOLUCION DE ACUSACION-Demarca la conducta delictiva y las circunstancias que modifican o atenúan la responsabilidad/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. Cuando en la actuación no se recolectan la totalidad de las pruebas decretadas por los distintos funcionarios judiciales, ello en manera alguna, en principio, implica un error de actividad que afecte la estructura del proceso o los derechos de los sujetos procesales, toda vez que puede ocurrir, dentro de los parámetros de la sana crítica, que con uno o varios de los ordenados se pueda inferir la veracidad o no de un hecho trascendente para con el objeto del proceso, por lo que resulta desatinada la afirmación del censor, según la cual, 6 testimonios no producen la misma certeza que 23. 2. La violación de la ley sustancial puede ser de dos clases: la primera cuando el juzgador se equivoca en la selección o en la interpretación del precepto llamado a resolver el conflicto y, la segunda, cuando la transgresión de la norma tiene su génesis en la actividad probatoria, por errores de hecho o de derecho, que lo llevan a excluir o a aplicar indebidamente una norma de esa característica. 3. La calificación jurídica provisional a que se hace referencia en la resolución de acusación no está limitada a la imputación de un determinado precepto que contenga un delito por el cual se le convoca a juicio al procesado, sino también a todas aquellas circunstancias que lo especifiquen y que conduzcan a un incremento o a una disminución de la pena. En otras palabras, la resolución de acusación, acto que constituye el presupuesto y el límite del juzgamiento, demarca la conducta delictiva y las circunstancias que modifican o atenúan la responsabilidad del procesado, motivo por el cual el fallo debe respetar todos esos aspectos en aras de la consonancia que debe existir entre estas piezas procesales. Por tal motivo, no es atinado el planteamiento del Procurador Delegado, en lo relativo a que la calificación jurídica provisional está referida, de manera exclusiva, al tipo penal que contenga el delito por el cual se le convoca a juicio al sindicado, sino que también la constituye todas aquellas circunstancias modificadoras de la punición. 4. El principio de legalidad de delitos y de las penas. Entendido este último en que el funcionario judicial cuando individualice la pena debe respetar los extremos punitivos contemplados en el correspondiente tipo penal seleccionado a efecto de resolver el conflicto y efectivizar el derecho material. Así, resulta evidente que el Tribunal Nacional no vulneró el citado principio, ya que si bien se apartó de la calificación jurídica provisional en lo relativo a la pena contemplada en el pliego de cargos, de todos modos dentro de su competencia consideró que como quiera que la finalidad del secuestro no era terrorista, se debían

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aplicar, en integridad (conducta y sanción), el contenido de los artículos 268 y 270 del Decreto 100 de 1980, excluyendo lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, es decir, que para el efecto de la punición no se debía tener en cuenta el quantum de 20 a 25 años de prisión y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, sino el de 6 a 15 años (art.268), aumentada hasta en la mitad (art.270), últimos extremos que respetó al momento de entrar a individualizar la pena principal que, según su interpretación, se hacían acreedores los procesados. Es claro para la Corte que, como atinadamente lo advierte el Procurador Delegado, el Tribunal erró al momento de seleccionar el correspondiente precepto a efecto de tasar la punición. Empero, ello en manera alguna afectó el principio de legalidad, pues dicho yerro está centrado en la selección de la norma para efecto de tasar la pena, pasando por alto que la misma para el delito de secuestro extorsivo que inicialmente preveía el artículo 268 del Decreto 100 de 1980 fue expresamente modificada por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 24/07/2003 : Casa parcialmente reajustando las penas : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : TAPIERO TOVAR, HERNANDO : MORA HUERTAS, LUIS ALFREDO : Secuestro extorsivo agravado : 14213

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CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo/ CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ PRUEBA-Exclusión que afecta la sentencia/ TESTIMONIO 1. Es cierto que entre la proposición jurídica de la censura y su desarrollo no se aprecia una rígida sujeción a los conceptos teóricos de la técnica de este recurso extraordinario, pero es indudable que de su desarrollo emerge nítida la orientación y el fundamento de la tacha a la legalidad de la sentencia cuestionada permitiendo por ende, un estudio de fondo del asunto, habida cuenta que, como ya lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala "la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de la justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución" (casación 13.223 de julio 28 de 2.000, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 2. El yerro del Tribunal consiste en la exclusión de pruebas regular y oportunamente allegadas a la actuación, las cuales, de haber integrado los análisis del fallador en punto del único testimonio de cargos no habrían permitido sustentar el grado de certeza en que se ampara la decisión de condena, sino que, por el contrario, habrían cedido ante la duda sobre la responsabilidad del sindicado, permitiendo en consecuencia absolverlo de los delitos de homicidio que le fueron imputados en la resolución acusatoria ... Tales elementos de juicio, surgen como contraindicios sólidos que hesitan tanto la coherencia de la narración del único testigo de cargo, como su subsiguiente señalamiento directo en contra de (...). En efecto, si los falladores hubieran sopesado el poder demostrativo de tales pruebas necesariamente le habría restado poder

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suasorio a la imputación que finalmente se concretó en cabeza de (...), como quiera que precisamente por haberlos despreciado y solo haber considerado el testimonio de (...) y otra serie de pruebas de las que terminó forzando una cadena indiciaria, era obvio que la conclusión a la que debía arribar era a la decisión de condena. En cambio de haber sometido al mismo rigor de crítica estos elementos de convicción que con toda la razón echa de menos el demandante, el juicio de certeza necesariamente se hubiera debilitado en grado tal, que al fallador no le hubiera quedado alternativa distinta a la de reconocer la existencia de la duda a favor del procesado, como es lo que se reclama en esta demanda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 24/07/2003 : Si casa, absuelve, cancela ordenes de captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BEDOYA LONDOÑO, LUIS CARLOS : Homicidio agravado : 14173

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JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Ejecución de la sentencia: Factor de índole personal/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente/ COLISION DE COMPETENCIA Un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad debe conocer del cumplimiento de todas las sentencias condenatorias que se hayan proferido en su jurisdicción, salvo que el sentenciado se encuentre recluido en un establecimiento penitenciario por fuera de ella. En sentido contrario, no conocen de la ejecución de sentencias de primera o única instancia que no hayan sido proferidas en el lugar de su sede, salvo que los respectivos condenados se encuentren recluidos dentro de su ámbito territorial. La Sala ha pregonado con insistencia que cuando el condenado se encuentra privado de su libertad la competencia de los Jueces de Ejecución de Penas está determinada por un factor personal relativo al lugar donde se surte la reclusión; pero al disponerse no hacer efectiva la pena privativa de la libertad, la vigilancia del cumplimiento del fallo corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del circuito donde se profirió la sentencia de primer grado*. -----------------------------* Cfr. Autos del 23 de julio de 2001, radicación 18195, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos; 10 de agosto de 2001, radicación 18450, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; 16 de julio de 2002, radicaciones 19574 y 19647, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; 15 de octubre de 2002. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO DELITOS PROCESO

: 29/07/2003 : Asigna cto. al Juzgado2 P.C.E. de Cundinamarca : Juzgado 7 de Ejec. de P. y M. : Bogotá D. C. : MORENO PARDO, NELSON : HEREDIA ROZO, NIXON LEANDRO : Tentativa de extorsión : 21228

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REPOSICION-Finalidad/ CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación/ CASACION-Trámite 1. El recurso de reposición ha sido instituido para que el funcionario que dictó la providencia impugnada, vuelva sobre ella y, si es el caso, la revoque, reforme, aclare o adicione. Son requisitos en orden a estudiar la viabilidad, a mas de la oportunidad, que se motive, es decir que el recurrente exponga las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que la decisión ofrece error que deba ser enmendado. 2. La Corte Constitucional en las sentencias C-252, 260 y 261 de 2001, declaró inexequibles los artículos de las Leyes 553 y 600 de 2000 que disponían el trámite del recurso extraordinario de casación. Al ser retirados del ordenamiento jurídico tales disposiciones, deviene improcedente afirmar que se produce el vacío jurídico a que alude la recurrente y que por ello el trámite de la impugnación extraordinaria en el proceso penal se debe suplir por otros ordenamientos procesales, pues es criterio consolidado de antaño en la jurisprudencia constitucional que ante tal situación restablecen su vigencia aquellas disposiciones que habían sido derogadas por la norma declarada contraria a la Constitución Política. Lo anterior, porque los fallos de inconstitucionalidad de las leyes producen un efecto catalogado en la doctrina constitucional de legislador positivo, en la medida que dan entrada a otra norma que viene a regular la situación jurídica contemplada, antes de la sentencia de inexequibilidad, en la disposición cuya inconstitucionalidad se declara, la que no es otra que la derogada a través de la encontrada contraria a la Carta Política. En esta materia existe criterio unánime en la historia legislativa y jurisprudencial del país*, de manera que por ello resulta improcedente admitir el "conflicto entre las cortes" a que se refiere la recurrente. Siguiendo esta línea de pensamiento, la Sala ha venido sosteniendo que para restaurar la desintegración del régimen de la casación en materia penal producida por la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 553 de 2000, extendida por virtud de unidad temática a las disposiciones de la Ley 600 de 2000, donde se le reproducían, recobra plena vigencia el Decreto 2700 de 1991. Y que por tal motivo, al no existir vacío normativo no es posible acudir por analogía a otros ordenamientos, ni siquiera por integración del Código de Procedimiento Civil, pues "entonces habría que concluirse que esa específica materia, que atañe a la actividad del Estado y a la manera como el sujeto procesal ejerce su derecho, quedaría sin reglamentación, máxime que si se acudiera a la anología para excluir la existencia de lagunas en el ordenamiento, o al principio de integración o remisión a que se refiere el artículo 23 de la Ley 600 de 2000, y con ello se aplicase la normatividad propia de otros regímenes, como el Procesal Civil, por ejemplo, se estaría trasplantando una figura que no resultaría propia del proceso de que se trate, con clara mengua, además, del principio de especificidad. Es que, si se entienden, como así sucede, reincorporadas al ordenamiento las normas derogadas por las que fueron encontradas contrarias a la Carta Política del Estado, no se produce en tal caso laguna o vacío alguno que deba ser suplido por la aplicación de otra norma o por la integración que con respecto a otro específico régimen quepa hacerse, pues indudablemente aquél efecto logra la regulación que le es propia al asunto según su naturaleza, porque se trata de normas que de modo especial lo preceptuaban."** -----------------------* Corte Constitucional Sent. C-501, mayo 15/2001, M. P. Jorge Córdoba Treviño. ** Auto Oct. 22/01, rad. 18.631, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

MAGISTRADO PONENTE:

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Auto Casación

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FECHA DECISION desierto

: 29/07/2003 : Niega reposición de la providencia que declaró el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. SUAREZ LIZARAZO, EDUARDO Tentativa de hurto calificado y agravado 20678

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

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EJECUTORIA-Providencia que resuelve la apelación: Excepción/ APELACIONEjecutoria del auto que lo resuelve/ PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-"La selección del contratista será objetiva"/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ PROHIBICION DEL EJERCICIO DE UNA INDUSTRIA ARTE PROFESION U OFICIO 1. De conformidad con lo que disponía el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal aplicable para la época en que el acusado profirió la decisión cuestionada), las providencias que decidían el recurso de apelación quedaban ejecutoriadas el día en que "sean suscritas por el funcionario correspondiente". Así mismo, su inciso segundo contemplaba que "cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva". A su vez, el artículo 199 de la misma obra, consagraba que "salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia". Una correcta interpretación de las citadas normas, impone colegir que no era procedente el recurso de reposición contra las decisiones proferidas en segunda instancia en virtud del recurso de apelación, motivo por el cual éstas cobraban ejecutoria una vez que el funcionario correspondiente las suscribía, conclusión que la Corte ratificó en jurisprudencia del 10 de marzo de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, así: "De conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, las providencias dictadas en segunda instancia se notificarán cuando en ellas se decrete "la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento", pero ello no quiere decir que contra ellas proceda el recurso de reposición. "En efecto, la preceptiva del artículo 199 ibídem, enseña que salvo las excepciones legales, el citado recurso procede "...contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia", con lo cual, quedan excluidas de cualquier impugnación, aquellas que se adopten por el ad quem en virtud del recurso de apelación...".(negrillas ajenas al texto). Tal posición ha sido reiterada por la Sala, así: En providencia del 30 de agosto de 1994, siendo ponente el doctor Edgar Saavedra Rojas, se dijo: "...A los Fiscales Delegados ante la Corte, se les asigna competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones interlocutorias proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales

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superiores, sin que exista previsión normativa alguna que abra la posibilidad de que las resoluciones interlocutorias dictadas por esa Unidad de Fiscalía, sean susceptibles de impugnación". A su vez, en sentencia de casación del 8 de febrero de 2000, con ponencia del doctor Jorge Enrique Córdoba Poveda, se indicó: "En lo concerniente al supuesto desconocimiento del principio de la segunda instancia, al haberse negado al procesado la oportunidad de recurrir la decisión del fiscal de segunda instancia...., en ninguna informalidad se incurrió ya que en nuestro sistema no existe sino dos instancias, de manera que al decidirse la apelación de las resoluciones interlocutorias, bien sea confirmando, modificando o revocando la determinación del inferior, la nueva providencia no puede ser objeto de impugnación, quedando ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente, salvo el caso previsto en el inciso segundo del art. 197, en que es procedente el recurso de reposición". Con ponencia del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, el 12 de julio de 2002, se afirmó: "La resolución de acusación adquirió ejecutoria el 20 de noviembre de 1992, y como, tras resolver los recursos de apelación interpuestos, se produjo en sede de segunda instancia, por mandato del artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, la misma obtuvo firmeza el día en que fue suscrita por el funcionario correspondiente, esto es, en la fecha de su emisión". Así, entonces, conforme a las decisiones transcritas y teniendo presente las normas vigentes para la época de los hechos, cabe concluir que las providencias que en segundo grado desataban el recurso de apelación, no eran (y hoy tampoco lo son, según los artículos 187 y 198 de la Ley 600 de 2000) susceptibles del recurso horizontal de reposición, toda vez que la estructura funcional de nuestro sistema procesal prevé dos y no tres instancias, agotándose allí el acatamiento al principio universal y constitucional de la doble instancia. Lo contrario implicaría el desconocimiento de dicha estructura, haciendo interminable el tramite en esa sede y conllevando a la reiteración de los argumentos ya decididos por el ad quem, lo que resulta inadmisible y violatorio del debido proceso.. El actual Código de Procedimiento Penal, en su artículo 204, establece que "En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación", lo que conduce a ratificar que tales providencia no son susceptibles del multicitado recurso horizontal. En síntesis, las providencias de segunda instancia que resuelven el objeto de la apelación o, incluso, aborden asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de aquélla, cobran ejecutoria una vez sean suscritas por el funcionario que las profirió y, por ende, son inimpugnables. Sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutorias de segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con el objeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión de primera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso de reposición, por lo que deben ser notificadas. En efecto, la excepción es jurídicamente lógica, ya que si bien el ad quem, en razón de la apelación interpuesta, adquiere competencia funcional para conocer del asunto, estándole sólo permitido revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículo 204, también lo es que como guarda de la legalidad de la actuación y de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, está en la obligación de verificar su cumplimiento en aras a determinar la validez jurídica del proceso y de la decisión por revisar, aspectos que si se observan vulnerados deben ser enmendados de manera oficiosa, decisión que al no estar relacionada con el objeto de la apelación, es susceptible del recurso de reposición. Sobre el punto, la Corte, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, afirmó:

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"De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol., art. 31; C.P.P./91, art. 16 y C.P.P./2000, art.18)" -negrilla ajenas al texto-. El citado artículo 197, inciso 2°, del Decreto 2700 de 1991, consagraba que "cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva", acto que implicaba la no ejecutoria inmediata y, a su vez, la posibilidad de la interposición del recurso de reposición, cuando tales temas no habían sido planteados por el apelante ni hacían parte de las consideraciones del funcionario de primer grado. . Hoy cobra mayor énfasis la reposición en segunda instancia cuando el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, contempla dicho recurso contra la providencia que declara "la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso", norma que no excluye la posibilidad de la impugnación conforme a cada caso concreto y siempre que no esté vinculado con el objeto de la apelación. 2. En sentencia de segunda instancia fechada el 10 de junio del presente año, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, la Sala, al estudiar el sentido de la manifiesta contrariedad de la ley a que se refiere el tipo penal de prevaricato, hizo la siguiente recopilación jurisprudencial: "La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso reyes Echandía y Álvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetiva de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"(24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión" de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandado legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll)". En esas condiciones, se desprende que las consideraciones adoptadas por el doctor Félix Enrique Pardo Castellón para admitir el multicitado recurso de reposición, sin bien no se ajustan al correcto entendimiento de la ley vigente para ese entonces, de todas maneras resultan razonables y aceptables, llevándolo a una desafortunada interpretación de las normas que regulaban el tema.

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3. "..."si bien el alcalde en estos casos al momento de adjudicar, la ley le da cierta discrecionalidad para hacer la selección objetiva, apartándose del concepto técnico del comité evaluador, esta discrecionalidad tiene que ser debidamente explicada (ver sentencia de febrero 1 de 1996, referente: exp. 9151, Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Morales Hernández)". 4. No obstante que esta última circunstancia (posición destacada que el procesado ocupaba en sociedad) no fue señalada expresamente en la resolución de acusación mediante la mención de la norma correspondiente, del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura (condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal) quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento, y por tanto, que su deducción resulta procedente, según la doctrina mayoritaria de la Corte, de acuerdo con la cual, no se presenta vicio de incongruencia cuando la circunstancia que se deduce en la sentencia aparece inequívocamente determinada en la acusación, bien porque se identifica por su nominación jurídica, porque se cita la norma jurídica que la consagra, o porque el supuesto fáctico que la configura se encuentra claramente establecido en ella (Casaciones de 18 diciembre de 2000 y 21 de febrero de 2001, Magistrado Ponente doctor Gálvez Argote, y 4 de abril de 2001, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll). 5. La Fiscalía solicita la aplicación, como pena accesoria, de la "prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio", prevista en el artículo 42 numeral 4º del Decreto 100 de 1980, modificado por el 1º de la ley 190 de 1995, y que se suspenda, en consecuencia, al doctor (...) en el ejercicio de la abogacía. La Sala no accederá a esta petición, por no advertir la existencia de una relación causal directa entre la profesión de abogado y la ejecución delito que posibilite su imputación jurídica. Si bien es cierto dicha condición le permitió acceder al cargo que ocupaba, no fue una tal circunstancia, sino el ejercicio de la función pública, lo que le permitió cometer el ilícito. MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES, DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/07/2003 : Condena, no concede subrogado, concede prisión domic., no condena en perjuicios : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : PARDO CASTELLON, FELIX ENRIQUE-FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL : Prevaricato por acción : 15002 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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COLISION DE COMPETENCIA/ FUGA DE PRESOS En invariable jurisprudencia de esta Sala se ha indicado que la Ley 733 de 2002, al tiempo que introdujo modificaciones a los delitos de secuestro, extorsión, concierto para delinquir, omisión de denuncia, fuga de presos en la modalidad culposa y testaferrato, igualmente redefinió la competencia para el juzgamiento de todas aquellas conductas, al punto que en el artículo 14, que no admite ninguna excepción, la atribuyó exclusivamente a los Jueces Penales del Circuito Especializados. ... Específicamente, con relación al delito de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa, la Ley 733 de 2002 subrogó al artículo 450 del Código Penal (Ley 599 de 2000), pues reprodujo su descripción normativa, y le adicionó una circunstancia de agravación, consistente en sancionarlo con prisión de dos (2) a cuatro (4) años, "cuando el detenido o condenado estuviere privado de su libertad por los delitos de genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro" * Así, resulta indiscutible que el ilícito de favorecimiento de la fuga, en las modalidades dolosas y culposa fue "señalado" en la Ley 733 de 2002 y, en por ende, la competencia para conocer del mismo fue asignada a los Jueces Penales del Circuito Especializados por voluntad expresa del legislador. -----------------------* El Título II del Libro Segundo del Código Penal (Ley 599 de 2000), tipifica los "Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario". MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS presos

: 29/07/2003 : Declara competente al Juzgado 2 P.C.E. de Descongestión de Cali : Juzgado 2 P.C. : Cali : BUSTOS BASTIDAS, MAYID-FUNCIONARIO INPEC : DIAZ RIVERA, EDWIN : Fuga de presos, Favorecimiento de fuga de

PROCESO

culposo : 20950

PUBLICADA

: Si

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DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ TESTIMONIO-No se requiere previa citación al defensor para su validez/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Irregularidad que carece de trascendencia/ DOCUMENTO PUBLICO/ IMPUGNACION-Sustentación: Manifestación explícita de repudio a los fundamentos de la decisión atacada/ DESTRUCCION DE DOCUMENTO PUBLICO-Dolo 1. El derecho de contradicción de las pruebas no se agota con la formulación de preguntas a los declarantes, como parece entenderlo el impugnante, pues "también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la "parte" sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión"*.

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2. La predeterminación de la fecha en que será recepcionada una declaración no constituye per sé presupuesto de validez de la misma, como tampoco que se de aviso de ello al procesado o a su defensor, pues compete a este permanecer atento al curso de la actuación para el mejor desempeño de su estrategia defensiva y del encargo profesional que le ha sido confiado, sin que resulte viable exigir a los funcionarios judiciales que asuman la diligencia que sólo a él le compete. 3. La imputación fáctica que determinó la resolución de acusación (destrucción de las órdenes de captura), no guarda consonancia integral con aquella que dio lugar a la condena (destrucción de las órdenes de captura y de la resolución de situación jurídica de los procesados Vega y Mendoza), lo que en principio constituye una irregularidad; no obstante, al verificar si la referida incorrección tuvo injerencia en la decisión atacada (principio de trascendencia), se observa que ninguna consecuencia lesiva se derivó para los derechos de la doctora OLIVA MARINA, pues la pena impuesta no se vio incrementada con ocasión de imputársele también la destrucción de la resolución de la medida de aseguramiento, por la que no se le acusó; además, ambos comportamientos fueron asumidos como uno solo desde la resolución que confirmó la medida de aseguramiento impuesta a la procesada. En consecuencia, al carecer de trascendencia la irregularidad denunciada por el defensor, es razonable concluir que también está despojada de aptitud para "derribar este proceso" como se pretende, y en consecuencia, bastará señalar que la sentencia de condena únicamente procede por la destrucción de las tantas veces mencionadas órdenes de captura, y no por la destrucción de la resolución de situación jurídica a la que ya se ha hecho referencia 4. Cuando un servidor público expide un documento que tiene igual carácter, se desprende de él, en cuanto ingresa a formar parte del conjunto de soportes de los que se vale el Estado para adelantar sus diversas funciones, y en esa medida, se encuentra obligado a sujetarse a las disposiciones legales o reglamentarias, sin que pueda disponer discrecional y arbitrariamente del referido instrumento público; de igual forma, los documentos suscritos por un funcionario judicial con ocasión de un proceso sometido a su consideración pertenecen al expediente, en cuanto documentan y soportan las vicisitudes del trámite en las cuales tiene interés la sociedad, el Ministerio Público, el procesado y los demás intervinientes en la actuación, sin que entonces resulte intrascendente su expedición subrepticia por parte del funcionario judicial y tanto menos su ulterior destrucción, pues se reitera, debe ser incorporado a la actuación para que informe sobre el curso de la misma. Adicional a lo expuesto bien está destacar que en este caso sí sufrió alteración la fe pública, al punto que los funcionarios de la Fiscalía de Mocoa al reunirse con las Fiscales comisionadas de Bogotá sabían de la existencia de las órdenes de captura, y cuando aquellas examinaron la actuación establecieron no solo que allí no aparecían, sino que tampoco había sido anexada la resolución de situación jurídica, circunstancia que denota sin dificultad el atentado a la fe pública como bien jurídico tutelado con el precepto penal en el que incurrió la doctora (...). 5. El acto jurídico de sustentar la impugnación debe traducirse en la manifestación explícita de repudio a los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través del recurso interpuesto. Por tanto, la impugnación no está concebida para que el ad quem, en este caso, la Corte Suprema de Justicia, dirima dudas reales o supuestas o brinde respuesta a inquietudes de los sujetos procesales, dado que la Sala carece de función consultiva, y le corresponde evaluar los reproches del impugnante al cotejarlos con la providencia atacada, partiendo para ello del acervo probatorio obrante en la actuación. 6. No hay duda que la destrucción de las órdenes de captura estuvo determinada por su personal interés de borrar toda prueba del arbitrario comportamiento, circunstancia que descarta ignorancia o ingenuidad, y que da soporte a la acreditación del dolo exigido para que se consume el delito por el que se procede, circunstancia que impide en este tópico dar la razón al defensor.

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... Sin duda alguna, no se hace justicia librando órdenes de captura contra las personas sin providencia que así lo disponga, para acto seguido destruirlas ante lo evidente del desafuero inicial, conducta que denota presencia de intención en el segundo comportamiento y configura el dolo exigido para que se cometa el delito de destrucción de documento público ----------------------------* Cfr. Sentencia del 27 de febrero de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION aclaraciones PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/07/2003 : Confirma : : : :

fallo

condenatorio

con

algunas

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca MARQUEZ SARMIENTO, OLIVA MARINA Destrucción, supr. y ocult. de doc. público 19393

: Si

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COHECHO IMPROPIO/ COHECHO PROPIO Es claro que los citados hechos en precedencia especificados no se adecuan al tipo penal de cohecho impropio, como lo sugiere el libelista, toda vez que de ellos no emerge que la dádiva o el dinero entregado por el aspirante al cargo de Contralor Municipal y recibida por el procesado, lo haya sido para ejecutar un acto propio de sus funciones, como desatinadamente lo dedujo el fallador de primera instancia, toda vez que si bien estaba dentro de su resorte participar y votar en la elección de dicho funcionario, de todos modos el mismo debía ser cumplido dentro de los parámetros de la legalidad, es decir, con estricto apego a los deberes oficiales, pues no debe perderse de vista que con este tipo penal se busca proteger la inmaculación del bien jurídico administración pública, a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella de manera que las actividades de los mismos no pongan en duda la integridad y la moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función, lo que aquí no aconteció. En efecto, como se dijo, si bien es cierto que era función del procesado, como Concejal, participar en la elección del Contralor, en manera alguna se puede predicar que su comportamiento ilícito encuentra adecuación típica en el delito de cohecho impropio, pues lo que se pretendía con la dádiva era que el procesado ejecutara un acto contrario a su deberes oficiales, es decir, con quebranto a los postulados que rigen a la función pública, el cohechador pagó para que los mismos se cumplieran de una manera específica, pues caso contrario serían adversas a sus intereses y, de esa manera, asegurar el resultado según su personal y egoísta conveniencia. En otras palabras, no se puede llegar a conclusión distinta, toda vez que el cohecho impropio se configura cuando el acto que es materia del pacto entre el funcionario y el particular, es aquel que el servidor debe ejecutar en el desempeño de sus funciones, pero que debía realizar gratuitamente y sin embargo recibe por él una gratificación a todas luces indebida, sin ninguna otra circunstancia. Mientras que el cohecho propio, como lo ha dicho la Corte desde antaño, contiene dos verbos rectores y tres ingredientes subjetivos alternativamente dispuestos, a saber: recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria, para retardar acto propio del cargo, para omitirlo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales.

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Por lo expuesto, la conducta del procesado no podía adecuarse al tipo penal de cohecho impropio, sino en el de cohecho propio, toda vez que aceptó la dádiva para ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales, como era la de elegir al Contralor Municipal, contrariando los postulados en que se soporta la administración pública.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 31/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : CONTRERAS LAGUADO, RODRIGO : Cohecho propio : 16834

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PARTE CIVIL-Interés para recurrir en caso de absolución/ ERROR DE HECHOFalso juicio de existencia por omisión/ NORMA SUSTANCIAL/ NORMA INSTRUMENTAL 1. Es erróneo el planteamiento del defensor no recurrente al señalar que el apoderado de la parte civil carece de interés para interponer el recurso extraordinario en atención al monto de los perjuicios reclamados en la demanda de constitución de parte civil. No tuvo en cuenta que la sentencia impugnada es de carácter absolutorio y, en tal circunstancia, como lo ha señalado la Corporación, resulta indiscutible que los intereses privados se ven afectados, en la medida en que, por virtud del sentido de tal determinación, desaparece la opción de obtener el resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios morales y materiales que hubiere ocasionado la conducta sometida a juzgamiento. En consecuencia, ante tal circunstancia, la parte civil está en todo su derecho de impugnar el fallo, sin importar para nada la cuantía de los perjuicios (Sentencia del 15 de marzo de 2000, Rad. 12.070, M. P. Carlos E. Mejía Escobar). 2. Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso o cuando, inversamente, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso por no haber sido legal y oportunamente incorporado. Esta modalidad de yerro, por ser protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de la actuaciones o con la confrontación directa, física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo. ... El error de hecho por omisión se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que obra materialmente en el proceso, no cuando habiéndola analizado resuelve desestimarla porque considera que no amerita credibilidad, o carece de aptitud para dar por demostrado un determinado hecho. 3. El censor en forma correcta hace alusión acerca de "qué se entiende por norma sustancial para efectos del recurso de casación" (Cuaderno tribunal, fol. 30), al desarrollar la censura no se ciñó a las pautas que indica en su escrito, pues señaló como normas sustanciales violadas los artículos 246, 247 y 254 del estatuto procedimental penal derogado, las cuales son instrumentales o procesales; con excepción del artículo 247, que siendo norma sustancial, de ella no se dio la presunta violación. No tuvo en cuenta que de conformidad con la preceptiva contenida en el numeral 1º del artículo 220 de la anterior legislación procesal (numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000), la casación procede "cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial", cuya cita resulta imprescindible (numeral 3º del artículo 225 de la legislación derogada, numeral 3º del artículo 212 de la normatividad procesal de 2000).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE

: 31/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : ACEVEDO GOMEZ, NORBERTO : ACEVEDO LOZANO, MARCO FIDEL

DELITOS PROCESO

: Extorsión : 13288

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HURTO-Consumación La ejecución y la consumación de la conducta delictiva, corresponden a la estructura del iter criminis. En este caso, se aludirá a la consumación, por ser este el aspecto relacionado directamente con el problema jurídico a resolver conforme a los planteamientos del censor. El impacto en el bien jurídico protegido y la adecuación de la conducta desplegada al tipo legal, han sido principalmente los criterios de los que la doctrina y la jurisprudencia se han valido para explicar la consumación del punible de hurto. En ese ámbito conceptual, el problema de la consumación se ha pretendido resolver con diferentes criterios, ubicados ya en el terreno de lo físico, ("aprehensio rei" ) ora en lo social, dependiendo de la manera como se ejerza la vigilancia de la cosa mueble ("amotio", ablatio") o en lo jurídico según el desplazamiento de los derechos patrimoniales, especialmente en cuanto al poder o disponibilidad sobre ella se refiere ("illatio") o, también, en lo económico, según la forma como el sujeto activo disfrute o se lucre efectivamente del objeto material ( "locupletatio" ). La Jurisprudencia de la Sala , como lo subraya la Delegada, refiriéndose a la discusión que desde los romanos se ha suscitado en torno al momento consumativo del hurto, ha señalado que ninguno de las criterios propuestos ofrece la solución satisfactoria al asunto examinado, sosteniendo que es "una verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u otra forma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el contenido y el ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su alcance dentro del marco típico que cada legislación le haya impuesto confrontándolo para efectos de su adecuación con las específicas circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se podría caer en un abstracto cientificismo lejano de la normatividad positiva o en últimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora del hecho objeto de la adecuación"* Cabe recordar, que para la descripción de este reato, el legislador del código penal del año 36, aludió al verbo "sustraer", en cambio, para el delito de robo que entonces se tipificaba como delito autónomo, utilizó el reflexivo "apoderarse". En el código de 1980, al desaparecer el robo como delito "per se " para convertir el factor violencia, que o caracterizaba, como elemento que factoriza el hurto calificado, prescindió de la expresión "sustraiga", para reemplazar el verbo rector por el que se empleaba en el robo y, desde luego, existe una diferencia más que semántica en estas dos expresiones, como que "apoderarse", implica, con el reflexivo ("se") que la cosa mueble objeto del delito, más que salir de órbitas de vigilancia o custodia del dueño, poseedor o tenedor, se efectúa u cambio, que implica, en principio una separación fáctica de la cosa mueble y, también, un desplazamiento patrimonial, transitorio, de quien ejercía el derecho real a quien, con dicha acción, pretende indebidamente realizarlo.

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Es conveniente recordar, que para la descripción típica del supuesto de hecho, el legislador se vale de una acción, empero, en la vida real, el juez o el intérprete, para los efectos de la adecuación típica, enfrenta un caso o un situación de mayor complejidad, que ninguna manera permite asimilar un evento a otro, de ahí la importancia de examinar cada caso en particular. Es factible que, en determinados sucesos, el apoderamiento se efectúe de manera prácticamente instantánea (caso del hurto con destreza, v.gr.) y que en otros requiera de un tracto sucesivo que recorra todo un "iter criminis", en el que se puedan apreciar fases equívocas e inequívocas de su ejecución, justamente entre tanto, según la modalidad del hecho, se obtengan los desplazamientos, tanto de orden físico como jurídico, éste último en el plano patrimonial. La consumación del hurto, está entonces condicionada, en cada caso concreto, a que con la conducta se realicen, objetiva y subjetivamente, los elementos típicos, esto es, voluntad de apoderamiento**, previa su representación, acompañada del ánimo de lucro, con el fin de establecer si el bien salió de la esfera patrimonial o de custodia de quien la tenía o ejercía, para entrar en la del autor. La víctima, como ya de antes lo había señalado la Sala, pierde transitoriamente la protección o dominio sobre el bien, al no poder disponer de él libremente.*** -----------------------* Sentencia de Casación. Rdo. 15.612 de 31 de octubre de 2002. M.P. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE. ** C.S.J. Sen. Cas. 20 de octubre de 1986. M.P. LIZANDRO MARTÍNEZ Z. *** Sentencia de Casación. C.S. de J. Agosto 2 de 1993. M.P. DÍDIMO PÁEZ VELANDIA MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 31/07/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : BEDOYA ANGEL, JUAN MANUEL : Hurto calificado y agravado : 16638

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INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ PREVARICATO POR OMISION-Sujeto activo un Militar: Se rige por el Código Penal 1. La obligación del funcionario instructor de informar al imputado o imputados conocidos de la iniciación de la investigación previa fue introducida formalmente al ordenamiento jurídico a través de la ley 190 de 1995, en cuyo artículo 81 textualmente se dispuso que "en caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación, se notificará a éste o éstos, para que ejerzan el derecho de defensa". Aunque la norma no precisa a qué clase de investigación se refiere (previa o formal), ha de entenderse que alude a la previa, no solo porque utiliza la expresión iniciación de la investigación en lugar de apertura de instrucción, sino la de imputado en lugar de sindicado, propias de dicha fase. La ley a la cual se hace mención, entró en vigencia el 6 de junio de 1995 (diario oficial 41878). Esto quiere decir que solo a partir de entonces se imponía la obligación de cumplir dicha formalidad, pues antes no existía norma legal que la previera, y al funcionario judicial no se le puede exigir que acate procedimientos que la ley no establece. Los trámites procesales, como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, se cumplen de conformidad con las normas vigente al

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momento de su realización, y es frente a ellas, y no de cara a normas posteriores, que corresponde realizar el juicio de legalidad del acto. ... Resulta oportuno aclarar que hoy día la obligación de notificar la resolución mediante la cual se da inicio a la investigación previa al imputado o imputados conocidos, surge no de lo previsto en el artículo 81 de la referida ley 190 de 1995, puesto que dicha norma fue derogada por el nuevo estatuto procesal penal (ley 600 del 2000), sino de lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-836 de 8 de octubre del 2002, al declarar la exequibilidad del artículo 176 del referido estatuto, "condicionado que se entienda que dentro de la lista de providencias que deben notificarse se encuentra incluida la que ordena la apertura de la investigación previa cuando hay imputado conocido, respecto de quien debe surtirse la notificación". 2. La afirmación que le sirve de sustento, relativa a que el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 208 del Código Penal Militar anterior (Decreto 2558 de 1988) fue despenalizado por nuevo estatuto (ley 522 de 1999), carece de sentido. La no reproducción de la conducta en el nuevo código estuvo determinada por propósito de eliminar el paralelismo normativo existente en los Códigos Penal Militar y Penal ordinario, por considerarlo innecesario e inútil, y de elaborar uno más técnico, como lo anota la Delega en su concepto. En cumplimiento de este cometido, el legislador sustrajo del Código Penal Militar buena parte de los llamados de delitos especiales y comunes que se encontraban descritos en el Código Penal ordinario, y se ocupó de tipificar los delitos estrictamente militares (aquellos cuya conducta típica solo puede ser realizada por miembros de la fuerza pública), con la aclaración de que los militares incurrían no solo en los delitos previstos en dicho estatuto, sino en los tipificados en el Código Penal ordinario (artículo 20), y que la competencia para conocer de estos últimos, cuando fuesen cometidos en servicio activo y en relación con el mismo, correspondía a la justicia penal militar (artículo 195). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO POLICIA DELITOS PROCESO

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : 31/07/2003 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : MUÑOZ VILLAQUIRAN, EDUARDO-

CAPITAN

: Prevaricato por omisión : 18409

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: Si

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Efectos cuando se decreta una nulidad/ NULIDAD/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ SECUESTRO EXTORSIVO-Ingrediente subjetivo/ SECUESTRO EXTORSIVO-Cobro de una deuda/ SECUESTRO EXTORSIVO-Diferencias con el constreñimiento ilegal/ SECUESTRO SIMPLE/ CONSTREÑIMIENTO ILEGAL/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ LEGALIDAD DE LA PENA/ DOSIFICACION PUNITIVA/ REFORMATIO IN PEJUS/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación 1. Cuando existe en un proceso un error de calificación que afecte el debido proceso, este no puede corregirse sino anulando la actuación, dado que la errada calificación afecta el principio de legalidad, repercutiendo en el derecho de defensa e impidiendo un fallo coherente con la acusación* , violando, además, los principios de tipicidad, igualdad y sujeción a la ley.**

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Ahora bien, decretada la nulidad, es claro que las decisiones cobijadas, pierden toda validez. No existen jurídicamente. Elaborada una nueva calificación, comienza una actuación válida, como si fuera la primera, se inicia un contradictorio apropiado y adecuado a la imputación en vigor y, por consiguiente, se originan unas consecuencias propias de las condiciones creadas con la fase que se reconstruyó en la actuación. A partir de entonces, surgen intactas y vivas todas las prerrogativas y garantías para contestar y ejercer la defensa ante el nuevo cargo, con diversas eventualidades, incluyendo una absolución. No es que la convalidación conduzca ineluctablemente a una condena o a una pena mayor. ... ... "mientras subsistan en el ordenamiento jurídico con vigor y presunción de constitucionalidad disposiciones como la acaba de mencionar, las cuales ordenan declarar las nulidades que se adviertan en el trámite del proceso penal, las mismas tendrán que cumplirse, por supuesto mientras se observen los principios que orientan la declaración de las nulidades y su convalidación" Por esta razón, la Sala mayoritariamente, en evento semejante al que aquí se analiza, concluyó que no es admisible que se haya quebrantado la prohibición de no reformar peyorativamente, porque al declararse la nulidad, no se incrementó la sanción, porque, por el contrario, toda la actuación perdió su validez***. Surge de lo anterior otra inquietud, que la Sala ha abordado en múltiples ocasiones**** y que podría intuirse del cargo formulado, consistente en definir si el Juez, en este caso el Tribunal Superior de Medellín tenía, dada la separación funcional existente entre las facultades del fiscal y las del juez, atribuciones para incidir tajantemente en la acusación ya formulada, en acto procesal intangible, dado el principio de la preclusividad de los actos procesales. Si bien, de manera reiterada se ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez ante la acusación y no siendo el juez superior funcional del fiscal, no puede entonces convertirse en acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y equilibrio, la Corte ha tenido en cuenta también que el juez es el director del juicio, de tal suerte que dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su consideración con sujeción a los principios y garantías que orientan la función jurisdiccional, como así, textualmente, lo dispone el artículo 142.1 del nuevo estatuto procedimental (art. 153.15 del código anterior) En este orden de ideas, le ha otorgado la ley al juez la facultad invalidatoria, a manera de sanción de las actuaciones violatorias de las formas propias de cada juicio, que, por consiguiente, justifica su empleo, cuando por la existencia de tales defectos o vicios, el juez está impedido de pronunciarse de fondo y de emitir fallo de mérito,***** como cuando a la pieza acusatoria le falta motivación, o es en ella ambigua o contradictoria, o si el funcionario acusador incurre en lo absurdo, por imaginar soportes empíricos o racionales que no existen o no se infieren, pues en tales eventos "no puede dictarse - la sentencia - porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia"****** o porque incidiría la anomalía en la competencia del juez. 2. Cuando la corrección del error en la denominación jurídica del delito en que incurre el ad quem, debe hacerlo la Corte a través de la invalidación de lo actuado, la censura, en el régimen del código anterior, debía formularse a través de la causal tercera. Y, en este caso, para que no quedara en el simple enunciado y sin la debida demostración, ésta debe hacerse conforme a los parámetros de la causal primera, precisando si la violación de la norma sustancial fue directa o indirecta y, según el caso, establecer cuáles fueron los desaciertos de orden jurídico o los de apreciación probatoria. En este último evento, además, era menester concretar si se trataba de un error de hecho o de derecho, la clase de falso juicio en que se incurrió y su incidencia en la validez de la actuación. La situación referida, podía presentar los siguientes supuestos: - La discrepancia en la adecuación típica de la conducta que conllevaba a diferente Capítulo del Código Penal, así subsistiera la competencia de los funcionarios que conocieron del proceso.

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- La adecuación de la conducta en un tipo penal dentro del mismo Capítulo del Código Penal que implicara cambio de competencia en relación con las autoridades que pusieron fin a las instancias, impedía a la Sala proferir fallo de sustitución, pues se hace necesario invalidar lo actuado. - Los errores en la calificación jurídica de la conducta cometidos en la resolución de acusación o en la sentencia y que podían subsanarse mediante fallo de sustitución, como cuando el tipo penal rechazado y el admitido correspondían al mismo Capítulo del Código Penal, sin cambio de competencia de los juzgadores que fallaron las instancias, se debían reclamar por la causal primera. 3. Si para cometer el delito de hurto, los autores del reato conculcan mediante retención, la libertad de locomoción de una persona, incurren sin duda en dos delitos, que materialmente concursan, a saber, el secuestro y el hurto. Ahora bien, la diferencia existente entre el secuestro simple y el extorsivo, ciertamente no recae en el elemento objetivo, que es común para los dos, esto es, en la privación de la libertad mediante las formas descritas en las disposiciones que los tipifican, como son arrebatar, ocultar, sustraer o retener a la víctima, sino en el elemento subjetivo del tipo, pues entre tanto en el secuestro simple basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito, en el de naturaleza extorsiva el secuestrador tiene el propósito de exigir algo por la libertad de la víctima, en lo cual existe un verdadero constreñimiento. Ahora bien, este empleo de violencia moral como amenaza seria de un daño inminente o próximo, "vis compulsiva" es típico del delito de constreñimiento ilegal, el cual, a su vez, se diferencia del secuestro extorsivo en la supresión de la libertad ambulatoria que éste último requiere.******* 4. A partir del 25 de julio de 2001, el nuevo Código Penal, bajo la denominación de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, estableció que esta pena accesoria debe acceder a la de prisión por un "tiempo igual" y " hasta por una tercera parte mas", siempre que se respete el límite mínimo de 5 años y el máximo de 20 " (artículos 51 y 52), premisas que varían cuando el delito imputado es contra el patrimonio del Estado, caso en el cual ha de aplicarse lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la C.P. Decisiones como la proferida por el Tribunal Nacional, aumentado a diez (10) años la pena accesoria de cinco (5) impuesta en la primera instancia, han sido materia de estudio por parte de esta Corporación, fundamentalmente bajo la preponderancia del principio de legalidad, si bien en otros casos, se ha tenido en cuenta la facultad del funcionario judicial para interpretar la norma en esta materia. En relación con la preponderancia del principio de legalidad, es relevante el siguiente pronunciamiento de la Corte******** : "La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P. art. 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible. "Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (nuclear en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagradas en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.) sometimiento

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del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma) (arts. 4 y 230 C.P.) primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C.P.) y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C.P) entre otros" . En el plano de la punibilidad, es bien claro que los fallos no pueden imponer penas que por naturaleza, topes y criterios no correspondan a los previstos por el legislador para el delito imputado en la resolución de acusación o en los fallos de instancia, puesto que se vulnerarían principios y mandatos de rango constitucional o de orden legal. Aplicar una pena inexistente, o imponerla por debajo del mínimo, o por encima del máximo preestablecido en la ley, implica inventar una pena y falsificar una disposición legal. En una situación semejante, no cabe duda que el superior funcional puede y debe, oficiosamente, proceder a ajustar la pena a su previsión legal. En el ámbito de movilidad discrecional que las disposiciones penales reconocen al juez para dosificar la pena, es bien factible que el juez puede errar e la interpretación del texto legal, pero ya no, como en el evento del párrafo anterior, en cuanto a la existencia misma de la norma sustancial, sino en su alcance, en la medida en que la sanción impuesta está prevista y comprendida dentro de topes mínimos y máximos. Un yerro de esta naturaleza, no desborda tales extremos, puesto que recae en la valoración y apreciación del marco básico punitivo. La pena así tasada, es conforme a la ley preexistente, no afecta el núcleo esencial del principio de legalidad y, por tanto, el ad quem al resolver el recurso de apelación del procesado o su defensor (únicos recurrentes) no puede modificarla, bajo el pretexto del poder de corrección, por cuanto que se torna inmodificable en virtud del principio de no reformar en peor. (art. 31 de la C.P.). 5. La mayoría de la Sala estima que no se vulnera el artículo 31 de la Carta, cuando el juez de segunda instancia, ante la arbitrariamente impuesta, ajusta la pena a sus precisas condiciones legales, preserva, no solo el principio de legalidad propio del estado de derecho, caracterizado por una ley previa, escrita y estricta, sino que su observancia conduce a la seguridad jurídica, también de rango fundamental y constitucional, como lo es igualmente la certeza jurídica, propia de la concreción que preserva la igualdad ante la ley. 6. Claro que es válida una propuesta de casación oficiosa cuando el Ministerio Público advierta que, por no haberlo alegado el impugnante, sin embargo es ostensible que la sentencia acusada atenta contra las garantías fundamentales. Ahora bien, como lo ha dicho la Sala, lo "ostensible es lo que se muestra claro, manifiesto o patente"*********. Empero, cuando por no ser ostensible ese desconocimiento, se requiere de una precisa argumentación, es claro que al hacerlo, el Ministerio Público desborda sus límites y facultades, para sustituir al sujeto procesal, enmendado y corrigiendo sus planteamientos. -----------------------* Sala de Casación Penal. Auto de febrero 7 de 1996. Rad. 10.218. M.P. JUAN MANUEL TORRES. ** Sala de Casación Penal. Auto de octubre 23 de1995. R. No. 10.253. M.P. CARLOS EDUARDO MEJÍA E. *** Sala de Casación Penal. Sentencia de 2ª. Instancia. R. No. 18.684. M.P. MARINA PULIDO DE BARÓN. **** Sala de Casación penal.. Sentencia de casación de mayo 16 de 2002. R. No. 11.923. M.P. FERNANDO ARBOLEDA R. Sentencia de febrero 24 de 2000. R. No. 10.809. M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ G. ***** Sentencia de casación de febrero 13 de 2002. R. No. 13.733. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Sentencia de casación de marzo 20 de 2003. R. No. 19.960. M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS ****** Sentencia de casación de Febrero 4 de 1999. R. No. 10.918. M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. ******* Sala de Casación Penal. Rad. 12.904. Mayo 15/2000. M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. Sala de Casación Penal. Rad. 13.312. Marzo 13/2003. M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. Corte Const. C-599, Nov. 26 de 1997. M.P. JORGE ARANGO MEJÍA. ******** C.S.J., Sen. Cas., 28 de octubre de 1997, Rdo. 9791, Mag. Pon. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. ********* Sent. de Nov. 10/2001, ya citada. M-P. A.O. PÉREZ P. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA

: 31/07/2003

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : SALDARRIAGA MOSQUERA, JUAN PABLO : SALDARRIAGA MESA, JUAN RICARDO : Secuestro extorsivo agravado : 15063 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CASACION-Ausencia de legitimidad/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ PRESUNCION DE INOCENCIA/ NULIDAD-Remedio extremo/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ NULIDAD-No vinculación de otros partícipes 1. Los apoderados carecen de legitimidad para postular por un procesado del cual no fungen como representantes, sin que demostraran que la lesión al derecho a la defensa del último hubiera incidido en la situación de sus acudidos. 2. La lesión al principio de la investigación integral, no se puede quedar en la cita del elemento que se debió aducir. Compete al censor demostrar que el mismo dejaba sin piso aquellos que sirvieron de fundamento a la sentencia para derivar responsabilidad; es decir, que ha debido desvirtuar la eficacia de estos. 3. Dentro del reclamo de nulidad presentó quejas por vulneración a la presunción de inocencia, cuyo desconocimiento se debió presentar al amparo de la causal primera, ya en su cuerpo primero -si la sentencia reconoció la incertidumbre pero no aplicó la consecuencia-, ora en el segundo -demostrando que existía pero el juzgador omitió reconocerla-. 4. Con independencia de que se acierte o no en el señalamiento de la irregularidad, su existencia, por sí sola, no obliga a retrotraer el trámite; y el defensor del legalmente vinculado carece de legitimidad para reclamar por el ausente. De los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, reglados en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal derogado (310 del vigente) se desprende que la invalidación es un remedio extremo, al que sólo se debe acudir cuando no exista otra vía para corregir el yerro. No se debe desconocer el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. 5. La no vinculación de quienes el recurrente señala como otros partícipes no incide en las garantías de los presentes, pues el hecho apunta al desconocimiento de la unidad procesal, pero deja de lado que si bien existen normas procesales que ordenan que por cada conducta punible se impone adelantar una sola actuación procesal (artículos 88 y 89, derogado y actual, respectivamente), las mismas disposiciones permiten la posibilidad de apartarse de esa regla general, como que dejan a "salvo las excepciones constitucionales o legales", dentro de las cuales cabe señalar que el legislador previó como causales de ruptura de esa unidad, entre otras, cuando se opte por cierres parciales o la resolución de acusación no comprenda todos los delitos o partícipes (artículos 90 y 92). "La ruptura de la unidad procesal -dice el artículo 89 (88 anterior)- no genera nulidad siempre que no afecte garantías constitucionales". 6. Ningún daño en sus derechos, por la no vinculación de otras personas que en apariencia son partícipes en el delito, sufre la persona que legalmente lo está. Si se presentara alguna lesión, sólo se podría pregonar sobre quienes no han sido llamados de manera oportuna a responder por los cargos en su contra. De tal manera que quien no se encuentra en esas condiciones, carece de interés jurídico para reclamar una solución por una irregularidad que no lo afecta.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 05/08/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : OSSA ESCALLON, VALENTIN : AFANADOR PEREZ, CARLOS MANUEL : WARDE, ROBERT MICHEL : YOUNG, RONALD : Estafa : 18990

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines/ DETENCION PREVENTIVA-Fines En múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha señalado que para el establecimiento de medidas restrictivas de la libertad personal la Constitución le señaló al legislador un sistema de estricta reserva legal, pues además de consultar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la fijación de los motivos que dan lugar a instrumentos para restringir ese derecho (cfr. sentencias C-327/97, 425/97 y 634/00), también debe auscultar los fines que se derivan de la misma Carta Política, los cuales igualmente deben ser observados por el funcionario encargado de decidir si procede o no la privación de la libertad de una persona en un caso específico, como son los que se derivan de los artículos 1º, 2º y 250-1,3,7 de la Constitución, que dan sostén, entre otras que pueden estar implícitas en la Ley Fundamental, a las finalidades de comparecencia del sindicado al proceso, del aseguramiento de la prueba y de protección de la comunidad (artículo 3º Código de Procedimiento Penal). Del mismo modo, además de velar porque se encuentren satisfechos los requisitos sustanciales y formales (artículo 356, sentencia C-774/01) que darían lugar a la imposición de una medida limitante de la libertad personal, el funcionario judicial debe ser cuidadoso en respetar la garantía de la presunción de inocencia, sin perder de vista que la detención tiene carácter preventivo mas no sancionatorio. Por este motivo al momento de explorar la viabilidad de adoptar esta clase de decisión, ha de discurrir de manera serena y ponderada, haciendo suyos también los principios informadores de la proporcionalidad y la racionalidad. En suma, el marco constitucional y legal para sopesar si frente a un evento en que es procedente la medida de aseguramiento (artículo 357 de la Ley 600 de 2000) es posible aplicarla, está delimitado por los fines que la constitución señala, desarrollados por el legislador en los artículos 3º y 355 ibídem, debiéndose auscultar en cada caso concreto si aparece acreditada la necesidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena, impedir la fuga o la continuación de la actividad delictual, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, sin que medie en el análisis correspondiente agravio a la presunción de inocencia. ... Basta con que surja evidente la necesidad de hacer efectivo alguno de los fines constitucionales y legales por los cuales se instituyó la medida de aseguramiento, para que la detención se mantenga en vigor. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION de

: 05/08/2003 : Confirma auto que negó revocatoria de medida

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

aseguramiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ-JUEZ P. MUNICIPAL : Prevaricato por acción : 21191

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DEFENSA TECNICA-Puede ser acción y también omisión: Lo importante es ubicar al procesado en igualdad-jurídica con el Estado/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio 1. "….ha sido clara la jurisprudencia de la Sala en sostener que no se puede identificar la presencia nominal del defensor con la garantía del derecho a la defensa, pues ningún servicio se le presta al sindicado con tal designación, si el profesional a quien se le encomienda tan delicada labor se desentiende de su compromiso ético y profesional pretermitiendo llevar a cabo actuaciones relevantes y necesarias en procura de establecer la verdad real de lo ocurrido cuando de allí se desprende la inocencia del procesado, o cuando menos, aquellas que podrían atemperar su compromiso. En sentido contrario, también se ha sostenido que la aparente pasividad del abogado no necesariamente conlleva a concluir un abandono de la actividad encomendada y la consecuente afectación del derecho a la defensa. Una y otra situación, son perfectamente posibles, pero todo, al fin y al cabo depende de las oportunidades que surjan de cada caso concreto, las cuales habrán de confrontarse con el fallo. El ejercicio de la defensa técnica, pues, no se define por la cantidad de actuaciones. Por eso, la Sala es también del criterio que el ejercicio real y eficaz de este derecho no se satisface únicamente con actos positivos como solicitar pruebas, contrainterrogar testigos, interponer recursos, presentar alegaciones, etc., como parecen entenderlo demandante y Ministerio Público. La defensa técnica es mucho más que eso, puede ser acción y también omisión, pero ante todo es ubicar al sindicado en un plano de igualdad -jurídica- con el aparato del Estado que ejerce el poder punitivo, permitiéndole que cuente con el consejo sabio y oportuno de una persona dotada de conocimientos científicos que se encuentre en condiciones de afrontar las actuaciones y las decisiones de un funcionario judicial, esto es, de alguien también docto en estas ciencias, investido, además, de autoridad para investigar los delitos, establecer sus circunstancias, determinar a sus autores y precisar sus consecuencias. Por eso, independientemente de la forma como el abogado se hace parte en un proceso en calidad de defensor, esto es, bien sea de oficio, a través de la defensoría pública o contratado por el sindicado, su obligación es idéntica y el derecho a la defensa solo se entiende garantizado en la medida en que gestione diligencias que emerjan de las circunstancias propias de la actuación para contrarrestar la imputación, pero cuando no es así, el atento y prudente silencio constituye también una acertada forma de encarar el ejercicio del poder punitivo. En este sentido, un reproche de esta naturaleza, ha dicho la Corte, requiere del demandante la obligación de demostrar, de un lado que la ausencia de actividad del abogado no responde a una táctica en la que se buscaba que el Estado asumiera toda la carga de la prueba a fin de beneficiarse de los vacíos y dudas que de esa labor pudieran aparecer, sino que además, es necesario acreditar la procedencia de las actuaciones de la defensa que se echan de menos y que de haberse llevado a cabo habrían podido variar el rumbo de la investigación y el resultado final" (sentencia de casación de junio 19 de 2.003, rad. 16.460).

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2. El ejercicio de contradicción de la prueba no se remite únicamente a la posibilidad de contrainterrogar ni se entiende garantizado el derecho con la repetición de pruebas que ya obran en el expediente, sino con el otorgamiento real y efectivo de la oportunidad de allegar y pedir las que tiendan a desvirtuar el contenido o la veracidad de aquellas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 06/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : MIRA GOMEZ, MARIA DEYANIRA : Homicidio : 14667

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-En ausencia: Declaración de persona ausente/ INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ FALSO RACIOCINIO-Máximas de la experiencia/ SANA CRITICARegla de experiencia 1. El instructor, basado en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, optó por la captura facultativa para efectos de indagatoria. Si esta fue la modalidad que eligió, resulta correcto que hubiera procedido como lo dispone el inciso tercero del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. Vencidos diez (10) días, contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades encargadas de ejecutar la retención, y al no haber recibido respuesta, dispuso el emplazamiento del sentenciado. Para ello no era necesario, como se desprende del texto de la norma, que se hubieran recibido los informes de los organismos ejecutores de la captura. Bastaba que hubieran transcurrido los diez (10) días. Por eso no constituye irregularidad sustancial el que se haya fijado el edicto antes de que se hubieran recibido los informes policiales correspondientes. ... La Sala, en pasados pronunciamientos, ha señalado con claridad los pasos que deben ser seguidos en estos eventos: "La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente no es procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer el imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual)". "También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir

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indagatoria" (Sentencia del 12 de diciembre del 2000, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). 2. Es indiscutible el deber jurídico del funcionario judicial de garantizar una investigación integral tanto en lo favorable como en lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las demás partes (artículo 333 del Código de Procedimiento Penal). Pero ello no implica que esté obligado a hacer un acopio acrítico, y por tanto mecánico, indiscriminado, de todas las pruebas que surjan del proceso. Su tarea, como aflora de la facultad que le otorga el artículo 334 del Estatuto Procesal Penal, es selectiva. En la búsqueda de este cometido, incide, a la hora de inclinarse únicamente por la elección de las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos y sus circunstancias, así como de sus autores, el ejercicio de la sana crítica. De ahí que no cualquier omisión probatoria, por el simple hecho de ostentar esa calidad, dé lugar maquinalmente al quebrantamiento del principio de investigación integral. Para determinar la trascendencia de la laguna dejada por la prueba no practicada, no basta ponerla de relieve, señalarla. O, expresado en otros términos: no es suficiente advertir la ausencia de una prueba para que, por esa única razón, se configure una violación del principio de investigación integral. La relevancia de esa omisión, su carácter necesario, se deriva, no del señalamiento objetivo de las pruebas echadas de menos, sino de la confrontación lógica de éstas con el valor demostrativo que informa las que el funcionario estimó conducentes para la clarificación de lo acaecido, sus circunstancias y sus autores. ... A este respecto, la Corte ha mantenido una posición consecuente: "En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, no debe perderse de vista que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso" (Sentencia del 19 de diciembre del 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 15.096). 3. La Corte ha sostenido: "Cuando se plantea violación del debido proceso por defectos de motivación de la sentencia, se impone para el demandante la obligación de demostrar una cualquiera de las siguientes hipótesis: Que el fallo carece totalmente de motivación; que siendo motivado, es dialógico o ambivalente; o que su motivación es incompleta". (Sentencia del 5 de octubre de 1997, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). ... Antes de elevar un cargo por defectos de motivación de una sentencia, es preciso advertir que la decisión judicial está integrada por elementos antecedentes y consecuentes. En su escala ascendente, que va de lo sensorial a lo racional, están primero los juicios que admiten los hechos y luego los que son fruto de la valoración de la prueba. Posteriormente, sobre la base de estos actos preparatorios, el juzgador emite los juicios que establecen el derecho. Y al cabo del desarrollo de estas etapas, el funcionario, valido del análisis gradual de los componentes del problema, y sin dejar de considerar ninguno de los pilares probatorios y fácticos fundamentales que le ofrece la actuación, debe adoptar, mediante la síntesis, su criterio frente a los acontecimientos, sus autores y el marco real en que se produjeron. Por eso el reproche basado en defectos de motivación, debe provenir de que el juzgador haya silenciado las razones de orden fáctico y jurídico imprescindibles para el sustento de la sentencia, o de que ese análisis sea antitético o de doble sentido o, por último, de que en su estudio haya eludido asumir, y hacerlas explícitas, por apurar

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la síntesis, las etapas previas a la formación de su criterio frente a los fundamentos de la decisión. 4. Las máximas de la experiencia, son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo. Constituyen protocolos de observaciones inmediatas. Se refieren a lo dado, a los datos sensoriales. Pero lo que define su perfil de regla de la experiencia (o "cláusula protocolaria", como la denominan los especialistas), es que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste y soporte las contrastaciones. Una afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta. ... La Corte, sobre la aplicación de las reglas de la experiencia en el análisis del testimonio, ha sostenido: "Así pues, la experiencia forma conocimiento, y los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto sociohistórico específico". "En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad, una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B" (Sentencia del 21 de noviembre del 2002, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 16.472). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 06/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Armenia : VASQUEZ CORRALES, JUAN ERNESTO : Homicidio agravado : 18626

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**************************** PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado/ ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único/ FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción/ NO RECURRENTE 1. El punto de inconformidad del censor fue resuelto por la Sala en providencia del 11 de marzo del año en curso , dejándose en claro que el Código Penal vigente, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, ya que reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos. En cambio, ubicó esa conducta, en tratándose de particulares, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza. En efecto, la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000, contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por ese ente investigador, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza. Textualmente se dijo: "Se creo el delito de abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de

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verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado sin relación alguna con la función pública. "… "El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza tal como se explicó en el acápite correspondiente". En ese sentido, los artículos 249 y 250 de la Ley 599 de 2000 estatuyen: "Artículo 249. Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un titulo no translativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes… ". "Artículo 250. Abuso de confianza calificado. La pena será de tres (3) a seis (6) años, y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: "… " Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste…" Del mismo modo, guardando coherencia sistemática, el artículo 267 del mismo estatuto, contempla: "Artículo 267. Circunstancias de agravación. Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa: "… "2. Sobre bienes del Estado". Por consiguiente, resulta fácil colegir que el delito de peculado por extensión, según el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, hoy encaja en la descripción típica de la conducta punible de abuso de confianza calificado, al tenor de los artículos en precedencia transcritos. Por ello, si bien este comportamiento ilícito atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico, de todos modo el mismo es pluriofensivo cuando el acto delictual recae sobre bienes del Estado. 2.Es claro que la pena de multa impuesta en segunda instancia resultó mas gravosa para el procesado, toda vez que de los $500.000 pesos impuesta en primera instancia se tasó de manera definitiva en 40 salarios mínimos mensuales vigentes, lo que necesariamente lleva a predicar que el Tribunal vulneró el principio de favorabilidad, motivo por el cual la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada y remediará el agravio proferido al procesado, dictando el fallo sustitutivo en lo atinente a la sanción de multa. En efecto, como lo ha dicho la Sala, teniendo en cuenta la nueva legislación procesal y en especial el artículo 6° de la Ley 600 de 2000, el principio de favorabilidad quedó inmerso dentro del principio de legalidad, "dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita, estricta y cierta. De la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. El segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará "sin excepción"".* Dentro de esos parámetros y en lo relativo a las penas principales concurrentes, igualmente se plasmó que "como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común… De modo que, en cada

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caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resulta separable como normas individuales". Finalmente, respecto a la pena de multa se adujo que "quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistema o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser". Por consiguiente, como al procesado, en segunda instancia, se le desconoció el principio de favorabilidad, hoy inmerso en el postulado de legalidad, la Sala procederá a casar parcialmente la sentencia, al tenor de lo estipulado en el artículo 217, numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, y, en consecuencia, condenará a (...) a pagar como pena principal de multa la suma de quinientos mil pesos ($500.000), tal como lo preveían los artículos 133 y 138 del Decreto 100 de 1980, vigentes para la época de los hechos. 3. La Sala no se ocupará del estudio de los cargos formulados por la defensora de la otra coprocesada, toda vez que los mismos fueron presentados en el traslado del no recurrente, razón por la cual su misión se circunscribía, en ese lapso procesal, en coadyuvar o no las censuras propuestas por los otros sujetos procesales, caso contrario sería desnaturalizar el carácter de extraordinario y rogado de la casación. ---------------------------* Sentencia del 3 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 06/08/2003 : Casa parcialmente reduciendo multa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RINCON PRIETO, SAUL : Abuso de confianza : 20075

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FLAGRANCIA/ CAPTURA ILEGAL/ ACCION PENAL-Se inicia independiente de la disciplinaria/ ACCION DISCIPLINARIA/ GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Valor probatorio como documento privado/ TESTIMONIO-Criterios para la apreciación 1. Si bien, entratándose de la captura en flagrancia, como así fue la que se efectuó respecto del acá enjuiciado, el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal prevé que "quien sea capturado (en tal situación) por cualquier autoridad será conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación" y que "cuando por cualquier circunstancia no atribuida a la autoridad que conoció de la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido inmediatamente ante el funcionario judicial, será recluido en la cárcel del lugar o en otro establecimiento oficial destinado al efecto, debiéndose poner a disposición de aquel dentro de la primera hora hábil del día siguiente" y el 347 que "cuando un servidor público se encuentre en situación de flagrancia, se le recibirá inmediatamente indagatoria y si no fuere posible se citará para recibirla en fecha posterior", debiéndose disponer su libertad después de practicarse una de dichas diligencias. 2. Si la privación de libertad del entonces Fiscal fue ilegal, ello no genera la nulidad de la apertura del sumario, ni de la indagatoria, ni de los actos procesales subsiguientes que se concatenan. A cambio, el propio ordenamiento, frente a situaciones de esa entidad prevé soluciones diversas toda vez que el supuesto es la captura ilegal o la prolongación ilegal de la privación de libertad y para ello ha dispuesto en el artículo 353 de la Ley 600 de 2.000 la libertad inmediata "cuando la captura se produzca o prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales" y en el 382 la acción de hábeas corpus. 3. No resulta extraño, como en este caso, que en no pocas ocasiones, unos mismos hechos se adecuen a una descripción típica de naturaleza penal y a la vez a una de carácter disciplinario; por el contrario, tal situación a la que así se enfrenta el servidor público es frecuente si se observa el catálogo de faltas disciplinarias previsto en la Ley 734 de 2.002 y se confronta con los diversos delitos que son propios al sujeto activo calificado por ese respecto. Sin embargo, ella, a la vez que no implica una doble incriminación como así termina por reconocerlo el defensor, no inhibe, en manera alguna, el desarrollo simultáneo de las dos acciones, pues aunque ambas nacen en el ámbito genérico del derecho punitivo, lo cierto es que atienden a fines y propósitos diversos y por eso pueden coexistir, una en el campo penal y la otra en el disciplinario y ejercerse de manera independiente, tal como lo prescribe el Código Único Disciplinario, en el inciso final del artículo 2º al disponer que "la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta", por ello, dados los principios de autonomía e independencia que operan entre las acciones disciplinaria y penal, resulta jurídico que se produzca una acumulación de responsabilidades penales y disciplinarias respecto del mismo sujeto agente y por idénticos hechos.

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Por lo mismo, la inusitada alegación de los principios de especialidad, como si se tratare de un concurso aparente de tipos solucionable por dicha vía, que evidentemente no se da, pues uno es el tipo penal y otro el disciplinario, así como la prevalencia de la ley posterior, carecen de sustento normativo ya que el primero no existe en la medida en que no se trata de ordenamientos referidos a la misma materia y por lo mismo tampoco puede hablarse de prevalencia de la ley posterior, ya que si bien la Ley 734 de 2.002 lo es a la Ley 599 de 2.000, por medio de la cual se expidió el Código Penal, que no 600 como erradamente refiere el recurrente, aquella trata del régimen disciplinario y ésta del catálogo de delitos, por manera que se torna en un imposible jurídico hablar de sucesión de leyes, cuando ellas en verdad regulan materias, aunque afines, diversas. 4. Aunque en ese ámbito se cuestiona, también infundadamente por el defensor, la legalidad de la prueba documental constituida por las grabaciones de audio que hizo en primer término la denunciante (...) de una comunicación telefónica que sostuvo con el entonces Fiscal Local procesado, y por las de la misma naturaleza y de video que se efectuaron con la colaboración del Cuerpo Técnico de Investigación al momento del operativo que concluyó con la captura del funcionario, las cuales, así lo señaló el a quo, legalmente resultan válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas. 5. Conforme al artículo 277 de la Ley 600 de 2.000, siguiendo las reglas de la sana crítica, la valoración del testimonio debe atender "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO LOCAL DELITOS PROCESO

: 06/08/2003 : Confirma sentencia condenatoria, se abstiene de compulsar copias solicitadas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RAMIREZ BARRAGAN, PADRO PABLO- FISCAL : Concusión : 21216

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CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ ESTAFAContrato: Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar 1. No obstante los evidentes defectos de técnica que registra la demanda, destacados con acierto por la señora Procuradora Delegada, la Sala abordará el estudio de fondo del problema jurídico planteado por el recurrente, con lo que se da aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial que consagra la Carta Política, como ya lo ha hecho en oportunidades anteriores*, siempre que, como en este caso, del cuerpo del escrito pueda deducirse con relativa aproximación el sentido del reproche. 2. En realidad, ningún yerro se aprecia en este punto. Por el contrario, como ha tenido oportunidad de decirlo la Sala,

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"… la permisibilidad de un contrato lícito no descarta la existencia de artificios o engaño, pues nada impide que la inducción o el mantenimiento en error tengan origen precisamente en la aparente sinceridad y legalidad de que se revista ese acuerdo de voluntades. Por eso, ha reiterado la Sala que el contrato en muchos casos resulta utilizado como medio idóneo para ocultar el verdadero ánimo de defraudar. Así por ejemplo en decisión de agosto 5 de 1992 con ponencia del magistrado Juan Manuel Torres Fresneda se dijo que: "…lejos de excluir el artículo 356 del Código Penal los contratos como medio de artificio o engaño que utilizados por el timador como simple apariencia de obligarse pueden generar error esencial en el ofendido, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten la posibilidad de su empleo como parte de los medios defraudatorios, destacando justamente en aquellos la sutileza del ardid y su no infrecuente uso, al punto de sostener que: "... pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil. "Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligado a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos"" (Sentencia de casación del 23 de junio de 1982, Magistrado Ponente Dr. Luis Enrique Romero Soto)".** ----------------------------------* Cfr. sentencias del 13 de febrero del 2003, radicado 17.552, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, del 20 de febrero del 2003, radicado 17.580, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego y del 15 de mayo del 2003, radicado 17.081. ** Sentencia del 29 de agosto del 2002, radicado 15.248, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 06/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : TORO VELASQUEZ, SONIA RAQUEL DEL SOCORRO : Estafa agravada : 18242

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BIEN-Afectado en proceso penal/ EXTINCION DE DOMINIO A pesar de que durante el tránsito legislativo la regulación sobre disposición de los bienes afectados en un proceso penal, así como la acción de extinción de dominio, ha venido sufriendo diversas modificaciones, es lo cierto que aquellos, por virtud de las leyes 599 y 600 de 2.000 y 793 de 2.002, sólo pueden verse sometidos a una de las varias situaciones que las mismas prevén: a. Así, si se trata de "objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueren incautados", (art. 64 de la Ley 600 de 2.000).

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b. Si de dichos bienes "se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos", (art. 64 ídem). c. Si se trata del objeto material o instrumentos del delito, que sean de libre comercio, dispone la misma norma, se devolverán "a quien acredite ser su dueño, poseedor o tenedor legítimo" o a quien demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos. d. En cambio, en términos de los artículos 67 del Código de Procedimiento Penal y 100 del Código Penal, "los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente", lo mismo que, en los delitos dolosos, "cuando los bienes que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan de su ejecución". e. En los delitos culposos, los vehículos y demás objetos que tengan libre comercio, surtidos los trámites previos señalados en las normas antes citadas, se entregarán provisionalmente al propietario o legítimo tenedor, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro y si se trata de vehículos de servicio público, podrán ser entregados en depósito provisional al representante legal de la respectiva empresa, produciéndose la entrega definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender el pago de aquellos o haya transcurrido un año desde la realización de la conducta, sin que se haya producido afectación del bien. f. En investigaciones por delitos contra derechos de autor, las publicaciones, ejemplares, reproducciones, moldes, planchas, matrices, negativos, cintas, carátulas o etiquetas incautados, luego de sometidos a inspección y prueba pericial a través de la cual se demuestre su ilegitimidad, serán destruidos. En cambio, "los bienes incautados, destinados directa o indirectamente para la producción, reproducción, distribución, transporte o comercialización de los ejemplares o productos ilícitos, podrán ser embargados y secuestrados o decomisados y, previo avalúo, los que no deban ser destruidos, se adjudicarán en la sentencia condenatoria a los perjudicados con la conducta punible a título de indemnización de perjuicios o se dispondrá su remate para tal fin". g. Los bienes o productos a que se refieren los artículos 300 (Ofrecimiento engañoso de productos y servicios), 306 (Usurpación de marcas y patentes), 307 (uso ilegítimo de patentes), 372 (Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico), 373 (Imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias) y 374 del Código Penal (Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud), "una vez incautados serán sometidos a inspección judicial con la ayuda de perito, y una vez demostrada por este medio su ilegitimidad, serán destruidos". h. Ahora bien, en términos del artículo 2º de la Ley 793 de 2.002, si existe un incremento patrimonial injustificado, sin que se explique el origen lícito del mismo; o el bien o bienes de que se trate provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita; o han sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de dichas conductas, o destinados a éstas o correspondan al objeto del punible; o los bienes o recursos de que se trate provienen de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito; o hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de los mismos, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa; o los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia; o cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen lícito del bien perseguido en el proceso, se declarará extinguido el dominio de dichos bienes, mediante sentencia judicial, en tanto, además, las actividades ilícitas se traten de enriquecimiento ilícito, o de aquellas cometidas en perjuicio del tesoro público, (peculado; interés ilícito en la celebración de contratos; contratos celebrados sin

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requisitos legales; emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre enseres y efectos destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada y utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva), o de las que impliquen grave deterioro de la moral social, (las que atentan contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo). Tratándose de los bienes indicados en el último literal y de los que en las mismas condiciones sean objeto de sucesión por causa de muerte, la acción de extinción de dominio, que se caracteriza por ser de índole jurisdiccional, real, de contenido patrimonial, "distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen", debe ser iniciada oficiosamente por la Fiscalía General de la Nación, (artículo 5º de la Ley 793), directamente, o a través de los fiscales delegados ante los jueces competentes para dictar la correspondiente sentencia de extinción, que lo son los jueces penales del circuito especializados del lugar en donde se encuentren ubicados los bienes y si éstos se hubieren encontrado en diferentes distritos judiciales, será el juez de aquel distrito que cuente con el mayor número de jueces de dicha categoría y especialidad (art. 11 ídem), y a través del procedimiento previsto en los artículos 12 y 13 de dicha ley, según el cual el fiscal competente iniciará la investigación con el fin de identificar los bienes sobre los que podría iniciarse la acción, para luego dictar una resolución de sustanciación en la que propondrá los hechos en que se funda la identificación de los bienes que se persiguen y las pruebas directas o indiciarias conducentes y así, tras ejecutar las diversas etapas señaladas en ese ordenamiento, proferir una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio, para, al día siguiente de su expedición, remitir las diligencias al juez competente, quien, también tras el agotamiento de las diversas fases legalmente previstas, deberá dictar la correspondiente sentencia declarando la extinción de dominio o absteniéndose de hacerlo. La Ley 333 de 1.996, en efecto antecedente inmediato de la 793 de 2.002, por su parte, aunque preveía la acción de extinción de dominio de los bienes provenientes directa o indirectamente de enriquecimiento ilícito de servidores públicos o de particulares, o de actividades en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, en las que se incluyeron los delitos contemplados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, y respecto de los cuales se estableciera su utilización como medios o instrumentos para la realización de las mismas, sólo posibilitó el trámite respectivo en forma complementaria a la actuación penal, toda vez que no podía intentarse en modo independiente si habían procesos penales en curso, salvo que la acción penal se hubiere extinguido o terminado sin que se haya proferido decisión sobre los bienes o, terminado el proceso, aparecieren nuevos, pues en tales casos era posible continuarse el trámite ante el mismo funcionario que conoció del proceso penal, entendiéndose obviamente la correlativa y separada participación de fiscales y jueces competentes, que lo eran entonces el Fiscal Regional en los asuntos penales de su competencia y, en los demás, la Fiscalía adscrita a la Unidad Especializada o la que determinara el Fiscal General de la Nación, así como los jueces regionales o el Juez Penal del Circuito que esté conociendo de la actuación. Y en cuanto al procedimiento, también se preveía que el fiscal competente, luego de surtidas las varias etapas, dictase una resolución declarando la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio para luego remitir la actuación al juez regional o al penal del circuito para que, surtidas las etapas allí previstas, se profiriese la sentencia. Por su parte, el artículo 60 del Decreto 2700 de 1.991, establecía la devolución del objeto material o instrumentos del delito que fueran de libre comercio, a quien sumariamente acreditara ser dueño, poseedor o tenedor legítimo, pudiéndose declarar la extinción de dominio de los mismos y adjudicárseles a la Nación para que fueran administrados por la Fiscalía General de la Nación o la entidad que ésta indicara, si, al momento de proferirse sentencia, o providencia de fondo que produjera efectos equivalentes, los bienes no eran reclamados y no debían destinarse a garantizar la indemnización, siempre que se notificara al interesado y se observara el debido proceso.

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Finalmente, el Decreto 2699 de 1.991, en su artículo 156, numeral 6º, refiriéndose a los recursos de la Nación, administrados por la Fiscalía General, e incluyendo como tales "los bienes incautados dentro de los procesos penales cuando transcurrido un año desde la fecha en que pueden ser recuperados por los interesados éstos no lo hagan, o desde su incautación cuando se trate de bienes sin dueño conocido", dispuso que "vencido el término de que trata este numeral, el funcionario de oficio o a solicitud del Fiscal General, avisará al interesado, por correo certificado a la última dirección que aparezca en el proceso de que se trate, o mediante publicación en un periódico de amplia circulación en el lugar cuando se trate de bienes sin dueño conocido, que en un plazo no mayor de un mes contado desde la fecha de remisión o publicación del aviso, deberá justificar por medio idóneo el no retiro oportuno de las sumas de dinero o los bienes, so pena de su pérdida a favor del Estado" y que, "transcurrido este plazo, el juez decidirá sobre la extinción del dominio de que trata este numeral y procederá en consecuencia". Bajo tales premisas normativas y entendiendo que para la fecha en que pretendió darse inicio al trámite de extinción del dominio del vehículo retenido por virtud de estas diligencias, no se hallaban en vigencia las leyes 599 y 600 de 2.000, ni, desde luego, la 793 de 2.002 y que, sin duda alguna el supuesto fáctico de partida no podía ser otro que el bien incautado, de libre comercio y no reclamado por su dueño, poseedor o tenedor legítimo, fue utilizado para ejecutar una infracción prevista en la Ley 30 de 1.986, específicamente para transportar cocaína, el cual al parecer ni la fiscalía, ni los despachos colisionantes tuvieron en cuenta, resulta claro que, aunque se aceptare la vigencia del artículo 156 del Decreto 2699 de 1.991, éste no era aplicable al asunto por cuanto, a pesar de que se trataba de un bien de libre comercio que se utilizó para la comisión de una conducta punible, procedía aplicar el artículo 60 del Decreto 2700 de 1.991, por tratarse de ley posterior, dada además su especialidad para la materia procesal penal, de acuerdo con el cual, podía declararse la extinción del dominio del bien no reclamado y que no debía destinarse a la indemnización, en tanto se notificara al interesado y se observara el debido proceso, entendiéndose, como lo precisó la Corte en providencia de Sala Plena del 21 de septiembre de 1.999, que la extinción a que alude dicho precepto corresponde a "un simple decomiso, resuelto dentro del trámite normal del proceso penal, y no como consecuencia de la acción autónoma, diferente a la penal, a que se refiere la ley 333/96". Sin embargo, como se trataba de un bien utilizado como instrumento para la comisión de un delito que producía grave deterioro a la moral social y su decomiso definitivo, como sanción penal, el cual no se excluía por el ejercicio de la acción de extinción de dominio, no había sido dispuesto en sentencia o "providencia de fondo que produzca efectos equivalentes", pues la decisión hasta ese momento dictada fue la de suspender la investigación previa, procedía, sin duda alguna, adelantar la acción prevista en la Ley 333 de 1.996, pues en dichas circunstancias, concurría una de las causales y las circunstancias que la hacían viable. Por ende, el artículo 156 del Decreto 2699 de 1.991, no derogado ciertamente por el Decreto 261 de 2.000, que preveía otra especie de decomiso, procedente en consecuencia al interior del proceso penal y no una acción propiamente dicha de extinción de dominio, en vigencia de esa legislación, sólo resultaba aplicable residualmente, y en la medida en que los bienes no reclamados, afectados en el proceso penal, no se trataren de aquellos previstos en las causales y actividades de que trataba el artículo 2º de la Ley 333, ni se hubiere dispuesto en su respecto el decomiso a que se refería el artículo 60 del Decreto 2700 de 1.991. Tal aplicabilidad residual de dicha norma persiste hoy, en vigencia de las Leyes 599 y 600 de 2.000 y 793 de 2.002, pues al juez, al que concierna el asunto penal según los factores de competencia, corresponderá disponer el decomiso definitivo, según el procedimiento allí establecido, en sentencia o providencia que produzca efectos equivalentes, de los bienes que, afectados en un proceso penal, no sean reclamados, y en tanto no se traten de los referidos en las causales y actividades señaladas en el artículo 2º de la Ley 793 de 2.002, ni de los mencionados en los artículos 64 y 67 de la Ley 600 de 2.000, pues en relación con los primeros debe adelantarse acción de extinción de dominio por el Fiscal General de la Nación o el fiscal delegado ante el juez competente para dictar sentencia de extinción, que lo es el penal del circuito especializado, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 793, mientras que en relación con los segundos, "que no se requieran para la investigación o que no sean

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objeto material o instrumentos o efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados", pero "si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA : 06/08/2003 DECISION : Se abstiene de dirimir, remite a fiscalía delegada de Jamundí PROCEDENCIA : Juzgado 9 P.C. CIUDAD : Cali PROCESADO : SOLARTE MEDINA, JESUS PROCESO : 20918 PUBLICADA

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LEGITIMA DEFENSA-Provocador/ IRA E INTENSO DOLOR-Provocador 1. El orden jurídico no tolera, patrocina ni privilegia a quien obrando en forma injusta y provocadora pretende encontrar en la legítima defensa un mecanismo para favorecer conductas que no hacen nada distinto sino ratificar el contenido del proceder inicialmente exhibido frente a quien asistido por el derecho reacciona en defensa de sus intereses. Es que, mediando una acción agresiva e injusta, dentro de los límites que señalan la proporcionalidad y racionalidad, resulta legítima la defensa en tanto se actúa dentro del ámbito del derecho, encontrándose en ello razón suficiente para que no sea admisible la legítima defensa contra quien, en condiciones semejantes, precisamente actúa en un verdadero estado de legítima defensa. De ahí que resulte insostenible jurídicamente, aceptar que existe derecho a defenderse por parte de quien ha provocado la agresión, menos aún cuando ésta dentro de dicho contexto debe expresarse como justa reacción, ya que es la primera lo que jurídicamente se desvalora y por ende en relación con la cual el derecho no está llamado a ampararla como conducta legítima o conforme con el derecho. Por eso, la conducta presuntamente defensiva en una situación que se ha provocado no sólo resulta antijurídica, sino también merecedora de un pleno juicio de reproche. 2. Es sabido que se somete a una menor gravedad punitiva quien reacciona ante una injusta provocación que altera considerablemente sus sentidos y culmina por menguar su voluntad. Pero sólo puede invocar la atenuante en cuestión, quien ha sido provocado, de modo tal que a quien se atribuye la condición de inicial provocador no puede aducir en su favor la atenuante. La situación es sustancialmente idéntica a la que se predicara frente a la legítima defensa con antelación. ... Esta atenuante no está concebida para favorecer temperamentos impulsivos o irascibles, sino de procurar atender a situaciones humanas especiales y en particular de proveerle una sanción menos drástica a quien obra motivado por el agravio y la injusticia del proceder ajeno. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA

: 06/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

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Cundinamarca QUINTERO PADILLA, MARIO JANSSEN Homicidio 12588

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EXTRADICION-España Las disposiciones aplicables para el presente trámite, son las previstas en la Convención de Extradición de Reos suscrita el 23 de julio de 1892 y aprobada por la Ley 35 del mismo año y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 en su artículo 6° y en especial el numeral 2°, incorporada en nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993. Así mismo y, como segundo aspecto a destacar, es que no obstante aplicarse al presente caso la legislación penal colombiana, de conformidad con el artículo VIII del citado de la Convención de Extradición de Reos suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España, la demanda de extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los siguientes documentos: - Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia. - (…) - Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto." MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO

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06/08/2003 Niega las pruebas solicitadas España CASTAÑO GARCIA, JOSE REY 20951

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COAUTORIA IMPROPIA-Se presenta/ COAUTORIA IMPROPIA-Elementos/ CARGOS EXCLUYENTES-Técnica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. La coautoría impropia, de acuerdo con criterio decantado por la jurisprudencia y la doctrina se presenta cuando una conducta punible es realizada en forma comunitaria y con división de trabajo por varias personas que la asumen como propia, aunque la intervención de cada una de ellas tomada en forma separada no ejecute en forma total el supuesto de hecho contenido en el respectivo tipo penal. Sobre esta temática, el criterio de la Sala que ahora se reitera, tiene precisado que: "No se puede "dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada

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coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido""*. 2. Igualmente, en relación con los elementos de la coautoría impropia se tiene dicho que "Resulta característico de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible realicen la conducta típica de manera conjunta pero con división de trabajo, por ello es inherente a esta figura la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno subjetivo que generalmente es previo o concurrente con la comisión del hecho, consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y uno objetivo, que se manifiesta en la realización de actos orientados a su ejecución como cometido común, siéndoles por ello imputables a todos los partícipes el delito o delitos que típicamente se configuren."** ... Quienes acuerdan realizar un delito para cuya ejecución utilizan armas de fuego con el fin de ejercer violencia sobre las personas, responderán por la conducta punible inicialmente acordada y por las consecuencias del riesgo que implica la comisión del primero. 3. Si bien el estatuto procesal penal (artículo 225, numeral 4°, Decreto 2700 de 1991, artículo 212, Ley 600 de 2000) permite al recurrente en casación la formulación de cargos excluyentes en el cuerpo de una misma demanda, exige que se haga separadamente y de manera subsidiaria, requisito técnico que si se omite implica el fracaso de las diversas pretensiones. Lo anterior porque como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte, entre otros en el antecedente a que alude el Procurador Delegado y que se integra a este pronunciamiento en aras de la claridad, tal omisión resulta "insuperable para la Sala en virtud del principio de limitación que gobierna la casación, pues a la Corte no le es dable corregir tales deficiencias, ni escoger entre los motivos contradictorios propuestos el que ha de examinar"*** . 4. Es deber del demandante precisar si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si se opta por el primer estadio de la prueba indiciara, le corresponde señalar, en relación con las pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se está ante un error de hecho o de derecho y la modalidad (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción). Si lo que se ataca es la inferencia lógica, el libelista, previa aceptación de la forma como se comprobó el hecho indicador, debe demostrar que se incurrió en un falso raciocinio porque se atentó contra las leyes de la ciencia, la lógica o la experiencia. ------------------------------* Sent.Cas.Jul.11/2002, rad. 11.862, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll y Abr.24/2003, rad. 17.618 M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras. ** Sent. Cas.Dic.15/2000, rad. 11.471, M. P. Carlos A. Gálvez Argote. *** Sent. Cas.15/01/2001, rad. 11.175, M. P. Mauro Solarte Portilla. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA

: 06/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: Medellín : LOPEZ SIERRA, WILSON FERNANDO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio, Tentativa de hurto calificado y agravado : 17396

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NULIDAD-Remedio extremo/ CONEXIDAD-Elementos/ UNIDAD PROCESALDepende de la prueba existente y del criterio del funcionario/ INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Autorización judicial/ DOCUMENTO PUBLICO-Presunción de autenticidad 1. Las nulidades, además de taxativas y esenciales, sólo pueden decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad, puesto que conforme a las preceptivas del Art. 308-2 del C. de P. Penal anterior -310 del actual-, únicamente los defectos que atacan las bases estructurales de la instrucción o el juzgamiento, o aquellos que afectan las garantías fundamentales de los sujetos procesales, caben erigirse como circunstancias invalidantes de la actuación. De ahí que la jurisprudencia de esta Corporación tenga establecido que quien aspire al reconocimiento de una nulidad, debe correr con la carga de acreditar la existencia de la irregularidad y, adicionalmente, probar de qué manera un tal vicio menoscaba derechos sustanciales de los sujetos procesales, pues la nulidad no tiene la finalidad en sí misma, ni existe en mero interés de la ley -principio de trascendencia-. 2. La conexidad que impone la investigación bajo una sola cuerda entraña la configuración de un concurso de hechos punibles, bajo la égida de pluralidad de conductas estrechamente relacionadas entre sí por vínculos que pueden ser ideológicos, consecuenciales u ocasionales -Cfr. sentencias de casación del 4 de febrero y 11 de agosto de 1999. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras-. 3. La unidad procesal depende de la prueba existente y del criterio racional del funcionario que afirma o niega su existencia, recuerda la Sala. Por modo que, su aceptación o rechazo no está elevada a la categoría de nulidad, siempre que no afecte las garantías constitucionales. Si la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad a condición de que no se afecten garantías fundamentales, como lo preveía el Art. 88 del derogado C. de P. Penal y ahora lo hace el 89 del Estatuto Procesal vigente, no se ve de qué manera la investigación y fallo de hechos objetivamente entrelazados puede dar lugar a la invalidez del proceso. 4. Por sentencia del 28 de noviembre de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso final del precepto transcrito (Art. 351 Decreto 2700 de 1991), en cuanto contrariaba el Art. 15 de la Constitución Política que establece como garantía fundamental la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, atributos que se predican del derecho a la intimidad personal y familiar, las cuales sólo "pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley." ... No hallándose establecido en la referida norma como presupuesto esencial que condicione la validez de esas interceptaciones límite temporal alguno, la extensión en los términos concedidos en las resoluciones de aprobación de aquéllas no pasa de ser mera irregularidad que no trasciende a la nulidad de la prueba, por no encontrarse su producción o aducción sujeta a plazos por mandato legal; menos cuando, como ya se advirtió, aquel estado de flagrancia le permitía a la Policía Judicial ejercer la atribución que hoy se le censura. 5. Las pruebas cuestionadas por tener el carácter de documentos públicos, cuentan con presunción de autenticidad. Por consiguiente, no demostrado lo contrario, son

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Relatoría Sala de Casación Penal

oponibles frente a todos, pues, de acuerdo con las previsiones del Art. 264 del C. de P. Civil, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones consignadas en ellas por el funcionario que los autoriza, razón por la cual su eficacia probatoria es erga omnes. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS Concierto para

: 06/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : RIVERA GALINDO, GABRIEL ANGEL : CARDONA MORALES, JOHN JAIRO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,

PROCESO

delinquir-narcotráfico : 17397

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NULIDAD-Falta de competencia/ FUERO/ JUSTICIA PENAL MILITARCompetencia: Delito relacionado con el servicio/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ LEGALIDAD DE LA PENA 1. Si bien la incompetencia del funcionario resulta a la postre violatoria del debido proceso y puede dar lugar a la declaratoria de nulidad de la actuación, en punto de la técnica para alegarla en casación es necesario que se invoque la causal tercera, pero dado que a esta clase de desaciertos se arriba por incurrir en errores in iudicando, la demostración del reproche corresponde ser desarrollada de conformidad con los parámetros de la causal primera, determinando si la irregularidad denunciada en el fallo se produjo por la vía directa o por la indirecta. Si se invoca la violación directa, el actor debe establecer las normas que el sentenciador aplicó indebidamente, omitió aplicar o interpretó erróneamente, sin controvertir los hechos ni la forma como se declararon probados. Si se postula la vía indirecta corresponde al impugnante identificar si se trata de errores por falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio; y si se trata de errores de derecho, debe precisar si fueron producto de falso juicio de legalidad o, excepcionalmente, de falso juicio de convicción*. Además, en ambas vías le compete probar la trascendencia del yerro en la sentencia y, obviamente, en la competencia del juez que la profirió. Pese a lo expuesto, en el asunto objeto de estudio por parte de la Sala se advierte que atina el demandante al invocar la causal tercera de casación para demandar la nulidad de la actuación por incompetencia de los funcionarios que conocieron del trámite, sin sujetarse a la demostración que rige la causal primera de este recurso, dado que su reproche no involucra indebida calificación jurídica de la conducta investigada. 2. La sentencia C-358 de 1997 proferida por la Corte Constitucional el 5 de agosto de ese año declaró la inexequibilidad de las expresiones "con ocasión del servicio, o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales" que estaban contenidas en varios preceptos del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), y puntualizó en la parte resolutiva que "en todos esos artículos (8 en total) habrá de entenderse que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, en los términos señalados en este sentencia", manifestación que generaba la unidad inescindible entre la parte motiva y la

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resolutiva, haciendo aquella también de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia**. El artículo 221 de la Carta Política establece: "De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar". Con el precepto citado, la Constitución Política ha determinado que el fuero militar constituye una excepción taxativa, y como tal, de restrictiva interpretación, frente a la regla general que determina la competencia para adelantar investigación y juzgamiento de conformidad con las disposiciones procesales ordinarias; entonces, la competencia excepcional de la justicia castrense requiere de dos elementos inescindibles: el primero, de carácter personal, exige que se trate de un miembro de la fuerza pública en servicio activo; el segundo, de índole funcional, precisa que el delito guarde relación con un acto del servicio. Por tanto, la simple circunstancia de que un individuo se encuentre vinculado a la Fuerza Pública no determina que el juez natural para conocer de sus comportamientos delictivos pertenezca a la Jurisdicción Penal Militar, pues estos corresponden a su voluntad personal, sin conexión alguna con el servicio público de defensa y seguridad públicas, que entonces en aplicación del principio de igualdad deben ser investigados y sancionados de conformidad con las disposiciones penales ordinarias y por la jurisdicción también ordinaria. En punto de precisar la noción de servicio activo, bien está acudir a la intelección que sobre el tema señaló la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad ya referida, en la cual expresó: "El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo". "No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar". Y en la misma providencia se destacó, que el término "relación con el servicio" implica en el ámbito del fuero penal militar: "a) el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto". "Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales". "b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad" (…) pues se trata de "conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio". "c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso".

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Relatoría Sala de Casación Penal

... De la anterior reseña sin dificultad se advierte que el desafuero del Subteniente y del Soldado, guardó relación con el ejercicio de una actividad propia del servicio. Aquí resulta de especial utilidad indicar que en ocasión precedente esta Sala señaló como regla hermenéutica en punto de la procedencia del fuero militar lo siguiente: "…si se suprime la genérica función del agente y aún así persiste el resultado típico, fácilmente se colige que ninguna incidencia tiene aquella en la consolidación de éste y que, en consecuencia, la materialización de la conducta no depende de la función, careciendo por tanto estos dos extremos de cualquier nexo; es decir, que no siendo admisible la existencia de conexidad entre el ejercicio del cargo y el comportamiento reprochado, la competencia para el conocimiento del mismo recaería en los jueces ordinarios y no en los jueces y tribunal militar"***. 3. Considera la Sala que es pertinente hacer uso de su facultad oficiosa para casar parcialmente el fallo impugnado en cuanto se refiere al quantum de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se condenó al procesado a la pena mencionada "por un término igual al de la pena principal", esto es, 16 años, sin advertir que el artículo 44 del Código Penal vigente para la época de los hechos señalaba que tal penalidad no podía tener una duración superior a 10 años. Como esta tasación punitiva no fue modificada por el ad quem al confirmar el fallo de primer grado, es evidente que con las decisiones de primera y segunda instancia, que configuran una unidad, se violó el principio de legalidad de la pena al imponer al procesado una sanción accesoria que desborda los límites dispuestos por el legislador. --------------------------------* Cfr. Sentencia del 14 de enero del 2002, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, entre otras. ** Ver Sentencia del 6 de marzo de 2003. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. *** Sentencia del 18 de julio de 2001. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 06/08/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a accesoria : Tribunal Superior Militar Bogotá D. C. CANDELO LERNA, ELVIS PROCURADOR 314 DELEGADO Homicidio agravado 16135

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO

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CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ PERJUICIOS-Interés para recurrir 1. La única posibilidad de acceder a él, estaba dada por el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 del 2000, según el cual "De manera excepcional, la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales". Para que la Corte pueda ejercer su facultad de otorgar este medio potestativo, debe la parte interesada presentar argumentos orientados a demostrar, alternativa o concomitantemente, la existencia de los dos únicos motivos, o uno de ellos, que justifican la casación discrecional: el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. Si se considera necesario que la Sala amplíe su doctrina sobre determinado punto jurídico, el actor debe precisar que ese aspecto no ha sido tratado o, en caso de que sí haya sido materia de estudio por la Corte, probar que, por existir posiciones encontradas sobre el particular, se impone la necesidad de unificar criterios o actualizar los que existen alrededor de la materia, no sólo como contribución al adelanto de la jurisprudencia sino para resolver el asunto objeto de debate. Y si en la demanda se postula la lesión a una garantía esencial, se exige del actor demostrar, apoyado en las normas constitucionales respectivas, que ella se produjo en el trámite de las dos instancias procesales y que el fallo censurado se negó a reconocer la irregularidad. 2. De acuerdo con el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, la cuantía del interés jurídico para recurrir en casación, cuando se demanda por perjuicios, está determinada por el monto económico actual del agravio causado al recurrente. Esto significa que la apreciación de la actualidad del interés para impugnar a nivel de este recurso extraordinario, no está dada por el valor de la lesión patrimonial que se fije antes o después de la sentencia, sino en el momento mismo en que se profirió la decisión. La actualidad de ese monto económico, surge de establecer la diferencia entre lo reconocido en la sentencia de segunda instancia y lo solicitado por la parte interesada.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 12/08/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SANDOVAL GOMEZ, LUIS JOSE : Homicidio culposo : 20675

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TESTIMONIO-Identificación/ TESTIMONIO-Credibilidad/ CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción En pasada ocasión, dijo la Sala que "No cabe ni pensar que un Juez penal no pueda escuchar a un testigo necesario a la investigación por el sólo hecho de que no tenga éste cédula de ciudadanía, o no la porte en el momento de rendir su testimonio. No; el Juez dispone de muchos otros medios para hacer viable la identificación (física, real) del testigo".* También sostuvo que "La expresión "Presente e identificado el testigo" del Código de Procedimiento Penal se refiere a la individualización de la persona que va a declarar, con los datos básicos que permiten reconocerla como única y diferenciarla de los demás, lo que incluye normalmente el aporte de su documento oficial de identidad cuando fuere posible que el testigo lo exhiba". (…) "El Código de Procedimiento Penal no erige en requisito de validez del testimonio, la exhibición del documento de identificación oficial por parte de la persona que va a declarar. Corresponde al funcionario judicial adoptar las medidas legales que estén a su alcance, para establecer que quien comparece a rendir la versión solicitada no está suplantando a un tercero". "De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, en su acepción jurídica, identificar significa: "Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca". Ese es el sentido natural y obvio del verbo identificar en cuanto al testigo de un acontecimiento con trascendencia penal se refiere, sin que pueda atarse inexorablemente a la presentación de un documento específico, porque la ley no lo exige".** Más recientemente puntualizó: "La ley ciertamente determina que "presente e identificado el testigo" (arts. 292-1 D. 2700/1991; 276-1 L.600/2000; 227 inciso 2° C. de P. C.), lo cual ha de verificar cuidadosamente el funcionario, para asegurarse que la persona que testifica es la indicada. Pero no encuentra la Sala que se hubiera incurrido en la irregularidad a que alude el demandante, por no portar quien declaró la cédula de identidad, sino sólo un comprobante de la Registraduría, pues ni los testigos que no tengan consigo el documento de identificación están exentos del deber de declarar, ni la justicia ha de prescindir del allegamiento de un medio de prueba por una situación formal semejante".*** 2. Si lo que pretendía el casacionista era censurar el mérito que a la prueba testimonial le dio el fallador, la que para el demandante "no presta credibilidad", será necesario recordar que, como repetidamente lo ha dicho la Sala****, la credibilidad no es tema que pueda reprocharse en esta sede con vocación de prosperidad, a menos que la valoración hubiese estado afectada por errores de raciocinio, caso en el cual al libelista le correspondía señalar y demostrar las transgresiones a los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia que el Tribunal hubiere cometido.

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-------------------------------* Sentencia del 12 de febrero de 1991, radicado 4.865, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz. ** Sentencia del 22 de noviembre del 2001, radicado 10.690, M. P. Édgar Lombana Trujillo. *** Sentencia del 18 de julio del 2002, radicado 11.766, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. **** Cfr., por ejemplo, autos del 13 y 14 de marzo y 16 de mayo del 2000, radicados 15.878, 15.753 y 16.397, M. P. Édgar Lombana Trujillo, y del 11 de septiembre del 2000, radicado 15.400, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, así como las sentencias del 16 y 29 de marzo del 2000, radicados 10.963 y 10.858, MM. PP. Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar, en su orden, del 3 de diciembre del 2001, radicado 10.041, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda y del 19 de diciembre del 2001, radicado 14.837 y del 1 de agosto del 2002. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 12/08/2003 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : :

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín GALLEGO ECHAVARRIA, JUAN FERNANDO Hurto, Homicidio 20634

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SENTENCIA-Como acto procesal y como decisión/ PENA ACCESORIA-Debida motivación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD 1. La doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre la sentencia como acto procesal, y la sentencia como decisión. En cuanto acto procesal, ha sido dicho, debe reunir ciertos requisitos de forma y contenido, sin los cuales carece de eficacia jurídica. Como decisión, debe ser expresión fiel de la verdad probada en el proceso, y la voluntad declarada en las normas de derecho sustancial llamadas a regular el caso. La inobservancia de los primeros, constituye un error de actividad o in procedendo, que debe ser remediado a través de la nulidad (causal tercera). El desconocimiento de la prueba, y las equivocaciones en la declaración del derecho material, un error de juicio o in iudicando, alegable por la vía de la causal primera. La falta de motivación de la sentencia es un aspecto que guarda relación con su validez como acto. Su ataque, por tanto, debe encausarse por la vía de la causal tercera, tal como lo hace en el caso sub judice el casacionista. Pero cuando se plantea esta clase de vicio, o cualquier otro relacionado con la legalidad de la sentencia como acto procesal, no es permitido discutir dentro de la misma censura la decisión de mérito, por implicar un contrasentido, y porque los dos ataques, además de ser de naturaleza diferente, se rigen por reglas de fundamentación totalmente distintas, y comportan soluciones de contenido igualmente diverso. 2. La imposición de las penas accesorias de carácter discrecional, como la que es objeto de análisis, debe ser motivada, y que es deber del juez justificar la necesidad o conveniencia de su aplicación. Hoy día, solo es dable imponer esta clase de penas cuando el agente ha abusado del derecho cuyo disfrute se restringe, cuando su ejercicio ha facilitado la comisión del ilícito, y cuando su limitación contribuye a la prevención de conductas similares (artículo 52 del nuevo estatuto), hipótesis que, por lo demás, no se estructuran en el caso en estudio. En aplicación, entonces, de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del estatuto procesal de 1991 (216 del nuevo estatuto), la Corte casará parcialmente la sentencia impugnada para excluir como pena accesoria, la "perdida de la patria potestad por el término señalado en el artículo 44 del Código Penal", impuesta en los

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fallos de instancia, por absoluta falta de motivación, y porque además de ello, no se advierten razones válidas para su imposición.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 13/08/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla VEGA JIMENEZ, LUIS ALBERTO Porte de armas de defensa personal, Homicidio 17116

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CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ FAVORABILIDAD-Aplicación de norma sustancial permisiva o favorable/ ARRESTO-El legislador eliminó del Código Penal la pena de arresto 1. Si bien es cierto el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, preceptuaba que la resolución mediante la cual se ordenaba la clausura de la investigación se debía notificar personalmente, es cierto, así mismo, que tal disposición no debe examinarse aisladamente del conjunto normativo que gobierna el acto de notificación, puesto que el artículo 188 ibídem señalaba que "las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público se harán en forma personal", entonces, de dicho tenor se establece que la notificación personal no es obligatoria cuando el procesado no se encuentra en restricción de su libertad, ni aún para su defensor. 2. Consagrado en el articulo 29 de la Carta Política como garantía del derecho al debido proceso, encuentra su desarrollo en el inciso 2° del artículo 6 del Código Penal (artículo 6° del Decreto 100 de 1980) que prescribe que la "La ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior se aplicará, sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados" y en el Código de Procedimiento Penal su aplicación resulta forzosa en aquellos casos en que la ley procesal, con efectos sustanciales, resulte benéfica o favorable, se preferirá a la restrictiva o desfavorable, sin perjuicio de los efectos generales e inmediatos de la ley procesal. ... Como la aplicación del principio de favorabilidad comporta la aplicación de la norma sustancial "permisiva o favorable", en una sucesión de leyes como en el presente caso, bajo la aplicación de los mecanismos de ultra actividad o retroactividad de la ley, imponía al funcionario judicial preferir la que le reportara mejores condiciones al procesado. El ad quem prefirió mantener, dentro del criterio de la norma más favorable, la pena prevista en el estatuto anterior, que como ya se dijo, oscilaba entre los tres (3) meses y los dos (2) años de "arresto", empero, en ejercicio de su ultra actividad, es decir, aplicó la norma anterior, ya derogada, pero supuestamente favorable al procesado de cara a la severidad de las nuevas disposiciones, introducidas mediante las reformas de la leyes 190 de 1995 y 599 de 2000, que le señalaban pena de " prisión", dentro de otros límites cronológicos. 3. La pena de arresto no es extraña al ordenamiento jurídico actual, pues el artículo 28 de la Carta Política prevé el "arresto", así mismo, el actual artículo 40 del Código Penal prevé el arresto progresivo para la conversión de la multa en los casos allí previstos. Sin embargo, para la Sala, el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas

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circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento. Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción. Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y el concepto por excelencia de la norma penal completa. Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto y, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION y

: 13/08/2003 : Casa parcialmente respecto a las pena de multa

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suspensión del ejer. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : BADRAN BLANCO, ROBERTO ANGEL : Cohecho por dar u ofrecer : 20946

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APELACION-Sustentación compromiso

oral/

LIBERTAD

PROVISIONAL-Diligencia

de

Es del caso recordar que a los sujetos procesales se les brindaba en el Decreto 2700 de 1991 la posibilidad de sustentar de manera oral el recurso de apelación que se interponía contra las sentencias. Ello era lo que señalaba el artículo 196B de esa normatividad. Como era natural y obvio, la audiencia de sustentación iniciaba con la intervención de quien había formulado el reproche, pues era quien había propiciado la tramitación ante el ad quem. Entonces, cuando a la diligencia se hacía presente otro sujeto procesal y manifestaba su interés de intervenir, se le daba la oportunidad, por una sola vez, para que se refiriera a los argumentos propuestos por el impugnante, y ahí se le daba término a la diligencia. ... Para ese instante procesal, no era aplicable lo normado en el artículo 451 del Decreto 2700 de 1991, ahora señalado en el artículo 407 de la Ley 599 de 2000, que contempla el orden de intervención de los sujetos procesales pero en la diligencia de

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audiencia pública, momento procesal diferente de la otrora y ahora inexistente, audiencia de sustentación oral del recurso de apelación. 2. Con relación a la escueta solicitud de libertad provisional que se hace frente a la también procesada (...), sustentada en la supuesta restricción a la libertad personal que se deriva del hecho que no obstante encontrarse en libertad, por el hecho de suscribir diligencia de compromiso, luego de concedérsele el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, se limita ese derecho constitucional, es del caso señalar que tal argumento resulta incoherente y sin sentido en la medida que no se entiende cómo se está reclamando por una supuesta limitación a la libertad personal derivado de las obligaciones contenidas en una diligencia de compromiso y al mismo tiempo se solicite la libertad provisional, siendo que para gozar de esta exige el legislador que se suscriba precisamente diligencia de iguales connotaciones. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS Receptación PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES : 13/08/2003 : Niega la petición formulada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : BORBON MOLANO, MARIO HERNANDO : CAMARGO, NOHORA ESPERANZA : TOLOSA CAÑAS, JORGE LUCAS- JUEZ LABORAL : Peculado por apropiación, Prevaricato, : 16023 : Si

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NARCOTRAFICO-Competencia por razón de la cantidad de sustancia/ COLISION DE COMPETENCIA/ NORMAS DE CONMOCION INTERIORInconstitucionalidad: Recobran vigencia las leyes ordinarias/ FAVORABILIDAD La Ley 600/00, que entró a regir el 24 de julio de 2001, en su artículo 5º transitorio, numeral 11, mantuvo la misma competencia al disponer que los Jueces Penales del Circuito Especializados conocieran: "De los delitos descritos en el artículo 382 del Código Penal y de los que se deriven del cultivo, producción, procesamiento, conservación o venta de la heroína en cantidad igual o superior a doscientos cincuenta (250) gramos o de la amapola o su látex". No obstante, el artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal, que no sufrió modificación alguna en la ley 733 de 2002, fue suspendido al promulgarse el Decreto 2001 del 9 de septiembre de 2002 que, al amparo de la Conmoción interior, reguló nuevamente la competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados. El artículo 3º de aquél reglamento ordenó: "El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y durante su vigencia se suspenden los artículos 5º transitorio de la Ley 600 de 2000 y 14 de la Ley 733 de 2002, en cuanto son incompatibles con las presentes disposiciones". Al redefinir la competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, el numeral 27 del artículo 1º del Decreto 2001 de 2002 les asignó el conocimiento de : "Los delitos señalados en el artículo 376 agravado según el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal".

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Ese último precepto contempla las agravantes a los delitos de tráfico de estupefacientes, entre las cuales contempla la siguiente: "Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola". En esas condiciones, como la sustancia incautada a la procesada no alcanzó la cantidad señalada en el numeral comentado, la competencia pasó a los jueces penales del circuito. Ahora bien, el estado de Conmoción interior instaurado por el Decreto 1837, fue prorrogado la primera vez con el Decreto 2555 del 8 de noviembre de 2002 y por segunda, a través del Decreto 245 del 5 de febrero del presente año. Sin embargo, éste último fue declarado inexequible en sentencia C- 327 del 29 de abril de 2003, con vigencia a partir del día siguiente 30 de abril de esta anualidad, lo que significa que desde esa fecha desapareció el estado de conmoción interior y todas las disposiciones que se dictaron bajo su vigencia, incluido, claro está, el Decreto 2001 de 2002. Bajo esas circunstancias, el artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal recobró la vigencia que estaba suspendida y que, para el caso que interesa a este conflicto, le otorga a los jueces penales del circuito especializados el conocimiento de la conducta que consiste en cultivar, producir, procesar, conservar o vender heroína en cantidad igual o superior a los doscientos cincuenta (250) gramos o de amapola o su látex. Como lo ha señalado la Sala*, resulta oportuno comentar que en el asunto que ocupa la atención de la Sala no es pertinente aplicar la tesis sobre el efecto que hace revivir normas derogadas por otra declarada inexequible, por cuanto no es el supuesto que aquí se ha presentado, en razón a que la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 245 de 2003 no produjo un vacío legislativo respecto de la competencia de los jueces penales del circuito especializados; por el contrario, existía una norma a ese respecto con vigencia suspendida, la cual recobró a partir de la caída de la Conmoción interior. Tampoco hay lugar para predicar la aplicación del principio de favorabilidad, puesto que no se trata de una sucesión de leyes, sino de la intromisión temporal de una norma al orden jurídico por razón de un estado excepcional como es la conmoción interior, cuya existencia dependía de éste último, sin que tenga capacidad para producir efectos ultractivos. ------------------------------* Auto del 24 de junio de 2003, Rad. 21.040, M. P. Marina Pulido de Baron. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 13/08/2003 : Declara competente al Juzgado 1 P.C.E. de Descongestión de Cali : Juzgado 2 P.C. : Cali : MONTIEL JARAMILLO, ANGELA MARIA : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 21007

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PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria: Prueba sobreviniente/ PRUEBA-Aducción/ PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo/ PREVARICATO-No exige que el sujeto activo se proponga obtener "un provecho"/ PREVARICATO POR ACCION-Interdicción de derechos y funciones públicas: Pena principal/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ PENA PRINCIPAL/ DOLO 1. Lo primero que se advierte es que resulta vinculante para los servidores públicos, el imperio de la ley, conforme lo establece el artículo 230 de la Carta Política, dentro de nítidos criterios de razonabilidad, por lo que su comportamiento estará incurso en la prohibición, cuando se traduzca en una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir," violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"*, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso."** Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. 2. Las disposiciones que regulaban el asunto eran las contenidas en el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, artículo 412 que disponía: "En cualquier momento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen." Si bien la ley no fijaba ningún límite temporal a la oportunidad en que podía reclamarse la revocatoria de la medida de aseguramiento, ya que el funcionario judicial tenía la posibilidad de adoptarla en cualquier momento procesal, incluso en forma oficiosa, esto es sin que mediara la solicitud de ninguno de los sujetos procesales,*** no obstante, la disposición exigía que una determinación de tal naturaleza estuviera soportada en el aporte de pruebas nuevas, es decir, no conocidas ni valoradas al momento de imponer la medida de aseguramiento y que tuvieran la aptitud para desvirtuar los elementos de juicio que permitieron imponerla. Esta condición se justifica en la necesidad de que la petición tenga un soporte probatorio nuevo, capaz de desvirtuar los fundamentos sobre los cuales se optó por imponer la medida de aseguramiento y darle así un propósito distinto al que el legislador le atribuye a los recursos, ya que se requiere que la resolución que impone la medida de aseguramiento se encuentre formalmente ejecutoriada y se sustente en unos nuevos elementos de juicio, por cuanto su formulación no está llamada a revivir momentos precluidos, ni es alternativa del ejercicio de los recursos ordinarios, sino como una opción, distinta, factible cuando concurran los elementos señalados. 3. Corresponde al funcionario judicial examinar, en cada evento, si se han cumplido las formalidades previstas para la aducción de la prueba. "Habrá de examinarse, en cada caso, - lo ha dicho la Corte - si la exigencia normativa es condición esencial de validez del medio probatorio y si los fines buscados con la formalidad omitida se obtuvieron a pesar de su inobservancia"****.

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4. La Corte ha sostenido una concepción objetiva del prevaricato, esto es, la desviación evidente del correcto ejercicio de la potestad judicial. En efecto, ha reiterado la Sala que la contradicción de la decisión judicial con la ley se entiende manifiesta cuando "profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente apartados del sentido de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la disposición legal, afectando con dicha conducta la inmaculación del ordenamiento jurídico y con ello la integridad ética y la credibilidad que ha de amparar la administración pública en cuyo nombre actúa".***** La definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público se efectúa, lo dijo en otro fallo, con la conciencia de que con tal proveído "se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada administración de justicia".****** Por contera, " el dolo se traduce en el conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida, conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta administración de justicia, sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario"****** 5. La Sala relevada de efectuar un análisis en torno al aspecto subjetivo del delito, no sin precisar que no resulta afortunada la apreciación de la defensa en torno a que no comprobó la existencia de un móvil que determinara el comportamiento ilícito de la señora Fiscal, ya que la ley no exige que se estructure la responsabilidad mediante un elemento subjetivo especifico, sino que basta que la resolución, acto o dictamen se profieran contra la ley, de manera tal que el acto mismo refleje el conocimiento y la conciencia de que se decide abiertamente en contra del derecho.******** 6. De conformidad con la ley vigente para el momento del hecho, artículo 149 del C.P. de 1980, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995, el prevaricato por acción estaba sancionado con una pena de prisión de 3 a 8 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta. Obsérvese cómo el a quo, invocando correctamente el supuesto normativo respecto de la adecuación de la conducta, artículo 149 del C.P. (modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995), procedió a imponer como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas, cuando la norma expresamente la previó para el delito por el que se condenó a la doctora (...) como principal, además de desbordar el marco legal al sancionarla por un lapso de tiempo superior al legalmente establecido, ya que claramente se autoriza al juzgador a tasarla hasta por la pena privativa de la libertad impuesta, que lo fue de 36 meses de prisión. Con base en las directrices señaladas, el Tribunal Superior de Cali debió imponer la pena de interdicción de derechos y funciones públicas como principal y sólo por un lapso de treinta y seis (36 ) meses, por lo que la Sala modificará parcialmente la sentencia examinada en dicho sentido. -------------------------------------* Decisión del 24 de junio de 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda ** Providencia del 24 de junio de 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda *** Fue reiterada posición de la Corte sostener, que la revocatoria de la medida de aseguramiento sólo procedía en la etapa de instrucción, salvo el caso de prueba sobreviniente, así, Auto de 2ª. Inst. Proceso 16547. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Bajo la vigencia de la ley 600/2000, es posible la revocatoria ante el evento de variación de la calificación. **** Rad. 9885 del 2 de octubre de 1996, ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll ***** Sala de Casación Penal. Sent. 2ª. Inst. Mar. 14/02. R. 14.254. M.P. FERNANDO ARBOLEDA R. ****** Sala de Casación Penal. Sent. 2ª. Inst. Julio 30/02. R. 15.296. M.P. Dr. NILSON PINILLA PINILLA. ******* Sala de Casación Penal. Sent. 2ª. Inst. Abril 4/02. R. 17.008. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. ******** En este sentido la Sala lo ha reiterado de manera pacífica. Así, Sent. De 2ª. Inst. R. 16627. M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. y 14.254, antes citada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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Relatoría Sala de Casación Penal

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO SECCIONAL DELITOS PROCESO

: 13/08/2003 : Modifica la sentencia respecto a pena accesoria, rebaja, confirma lo demás : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ANGULO SANCHEZ, DEYSI KERIMA-FISCAL : Prevaricato por acción : 19303

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DOCUMENTO-Copia: Valor DOCUMENTO PUBLICO

probatorio/

FALSEDAD

IDEOLOGICA

EN

Las únicas copias de documentos son aquellas transcripciones o reproducciones mecánicas del original que efectúa el funcionario a quien le asiste competencia para ello. Caso en el cual, con miras a determinar su valor probatorio, ha de establecerse, según los supuestos previstos por el art. 254 del C. de P. C. (Modificado por el D.E. 2282/89, art.1º, num. 117), que hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada del mismo, así como en aquellos casos en que son autenticadas por notario previo cotejo con el original o copia autenticada que se le presente, o, en fin, cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial. Distinta es, desde luego, la hipótesis que se presenta en relación con documentos originales al carbón, esto es, aquellos cuya producción obedece a una misma fuente originaria y de creación unitemporal, que son extendidos simultáneamente, pues si bien el primero debe reputarse como el texto original, los demás son copias, también originales al carbón, que en algunos casos, como sucede en el que es objeto de estudio, están destinados a servir de soporte probatorio del acto de que dan fe, con la misma eficacia respecto de cada uno de sus diversos ejemplares. Se trata, por consiguiente, de dos situaciones evidentemente distintas, una es aquella, como queda visto, relativa a la reproducción mecánica, manual o por cualquier otro medio de copias de un documento, o la autenticación de fotocopias del mismo, en relación con la cual se hacen exigencias específicas para atribuirles un determinado valor probatorio y otra, la de aquellos documentos que surgen como originales al carbón. En cualquier de estas hipótesis, desde luego, bien porque un servidor público reproduzca un texto o expida una copia con alteraciones relevantes de su contenido en relación con el original, o porque se haga una mutación semejante al texto de la copia que ha de reputarse como original al carbón, tales conductas resultan constitutivas de falsedades ideológicas en documento público, o material si la conducta implica creación del mismo. Esta es la solución que corresponde adoptar una vez suprimida, como lo recuerda Romero Soto en su conocida obra sobre esta materia, la figura contemplada en el art. 231 del C.P. de 1.936 como falsedad documental, que daba cuenta de la conducta del servidor público que expida copia o certificado de un documento inexistente o manifieste en el cosa distinta de la que contenga el verdadero original, pues tanto en el precedente Código penal como en el que actualmente nos rige, procederes semejantes deben ser evaluados de acuerdo con los disposiciones sobre falsedad previstas. ...

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Relatoría Sala de Casación Penal

Razón asiste al sentenciador en señalar que el tipo de falsedad ideológica en documento público imputado al procesado, no distingue que la conducta falsaria deba recaer sobre originales o copias, siendo esto indiferente para la consolidación típica de la conducta, pues lo determinante es que el documento provenga de servidor público, que como tal sirva de medio de prueba y que haya sido alterada la veracidad en el contenido del mismo. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

PROCESO

: 13/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : PORRAS GUTIERREZ, MARIO NEY : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 17324

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INVESTIGACION INTEGRAL/ NULIDAD-No vinculación de otros partícipes/ DERECHO DE CONTRADICCION-Alcance/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado 1. Uno de los reclamos hechos por el censor tiene que ver con la violación del principio de investigación integral, el cual le imponía relacionar las pruebas que a su parecer se dejaron de practicar y demostrar que de haberse incorporado al expediente, su valoración conjunta con las otras ya recaudadas traería como resultado una variación sustancial en la decisión recurrida. 2. En cuanto a la no individualización de otras personas que pudieron haber participado en los hechos y a la vinculación de uno de los implicados sin decisión previa que así lo ordenara, es claro que no se trata de omisiones relacionadas con la estructura procesal y en esa medida le correspondía al recurrente demostrar su condición de irregularidades procesales, acreditar su carácter sustancial y el daño en concreto causado a las garantías de sus representados o de alguno de ellos. 3. El derecho de contradicción, que es el que el casacionista estima lesionado en este reproche, es la posibilidad que tienen las partes de controvertir los medios de prueba allegados al proceso y de aportar los que estimen pertinentes para desvirtuarla. ... No es lógico atribuirle la violación del derecho al funcionario judicial, que no le impidió a los sujetos procesales su ejercicio, por el hecho de no ordenar "un contrainterrogatorio a los testigos", a través del cual se hubiera precisado lo ocurrido. Podría proponerse el punto como base de un planteamiento de violación al principio de investigación integral, aunque en tal caso se tendría que cumplir con las demás exigencias de ese tipo de censura, que ni siquiera insinúa el actor, cuyas ideas no pueden ser complementadas por la Corte en virtud de la regla de limitación que rige el recurso de casación. 4. La Sala, sobre los problemas que plantea el tema de la defensa técnica en casación, realizó las siguientes precisiones en otra oportunidad* y ahora las reitera: "Una de las garantías del sindicado, que hace parte del debido proceso en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional, es la de contar con la asistencia de un abogado de confianza o de oficio "durante la investigación y el juzgamiento". Se trata de la constitucionalización de la denominada defensa técnica, lo cual significa un deber para el Estado que el procesado siempre cuente durante el desarrollo del proceso penal con la representación de un profesional del derecho, encargado de velar por el respeto de sus garantías procesales a través de la utilización de los instrumentos previstos en la ley. "El problema de la defensa técnica ha sido con frecuencia examinado por la Corte. Si la hipótesis es de falta de defensor en alguna de las fases procesales o en las dos, es evidente la vulneración del derecho de defensa, imponiéndose la declaración de nulidad como único remedio posible de la irregularidad. Es una eventualidad que no ofrece problemas y que cuando se plantea en casación basta con la demostración de que el sindicado careció materialmente de defensor. "Frente a casos en los cuales el procesado ha contado formalmente con abogado durante el proceso, la situación presenta mayor complejidad. Se ha planteado, en tal hipótesis, que la determinación de si existió o no transgresión de la garantía procesal debe surgir del análisis de cada caso en particular, debido a la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica ha resultado conculcada y cuándo no. Se trata de una dificultad derivada del reconocimiento jurisprudencial de que no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado traduce que el derecho de asistencia profesional ha sido violado. Actitudes como éstas pueden constituir una estrategia defensiva y no necesariamente un abandono al deber de defensa por parte del profesional. "Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó

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o no satisfecha la garantía constitucional. Y en tal eventualidad, como igual lo ha señalado la Sala, se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso. "Si el fundamento de la censura es falta de actividad probatoria, por ejemplo, el casacionista está en la obligación de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál fue la incidencia de la omisión en la situación del procesado. Y si el supuesto es que el abogado dejó de impugnar alguna resolución, se debe igualmente demostrar la trascendencia de la negligencia en el examen final del proceso. "Enfatiza la Corte, entonces, que para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiera anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva. (Cfr., por ejemplo, providencias de abril 29 -radicación 13.315- y septiembre 6 de 1999 -radicación 12.524-. Ponentes, respectivamente, Drs. Ricardo Calvete Rangel y Alvaro Orlando Pérez Pinzón. También la del 21 de febrero de 2001, radicación 10.424. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote)". -----------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación-13.842, Dic. 19 de 2001, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 13/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : RAMIREZ LONDOÑO, LUIS CARLOS-SARGENTO POLINAL : NINCO, RUBEN DARIO- CABO POLINAL : BENAVIDES MELO, GERMAN- AGENTE POLINAL : SALAMANCA, HECTOR ALFONSO-AGENTE POLINAL : CERQUERA TAPIERO, OMAR- AGENTE POLINAL : Extorsión : 15230

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IMPEDIMENTO-Interés en el proceso Tiene establecido la Corte que el entendimiento de las causales de impedimento es taxativo y restrictivo, de modo que no pueden ampliarse las contempladas por la ley, ni integrarse con temas que aunque parecidos no constituyan exactamente la circunstancia específica exigida por la norma. La causal invocada por los Magistrados mencionados hace referencia al interés que tienen en la actuación procesal, reconociéndose de tiempo atrás por la Jurisprudencia como elementos de esa causal, los siguientes: - El interés: Es una expectativa manifiesta en las resultas del proceso. - La naturaleza del interés: Patrimonial, intelectual o moral. Concreto o concretable en una específica forma de definición del problema jurídico objeto de la actuación que debe conocer el funcionario impedido o recusado. Y,

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- La prueba del interés: Que son los elementos de convicción con aptitud suficiente y necesaria para comprometer, o sugerirlo siquiera, la imparcialidad del funcionario. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto- Impedimento FECHA DECISION dos

: 13/08/2003 : Declara fundado el impedimento manifestado por Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial Popayán LOPEZ VALENZUELA, ALBA STELLA Hurto agravado, Falsedad en documento privado 21255

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: : : :

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EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones EXTRADICION-Italia/ EXTRADICION-Doble incriminación

Exteriores/

1. El marco legal dentro del cual se debe emitir el concepto propio de este mecanismo de cooperación internacional, lo traza el Ministerio de Relaciones Exteriores que es el organismo nacional encargado de manejar las relaciones con los otros países, el cual, en ejercicio de la atribución a que se refiere el artículo 514 de la Ley 600 de 2000, ha indicado que en el presente caso y ante la ausencia de un convenio con la República de Italia, país solicitante, que pueda aplicarse en el ordenamiento interno, se debe proceder de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. 2. La doble incriminación se presenta, según reza el numeral 1º del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal, cuando el hecho que motiva la extradición también está previsto en Colombia como delito y está sancionado con una pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años. Por ende, para verificar la concurrencia de este requisito, procede efectuar una comparación entre las normas que sustentan la sindicación procedente del país requirente, con las de orden interno, vigentes a este momento, para establecer si éstas recogen los comportamientos contenidos en los cargos, sin importar su denominación jurídica. ... La Sala encuentra infundada la postulación que presenta la defensora del requerido en extradición conforme a la cual ese requisito de la doble incriminación no se cumple por el hecho de que a su representado se le condenó por un delito con una agravante deducida del número de sujetos activos participantes en ella, que a la vez es uno de los elementos estructurales del delito de concierto para delinquir, por cuanto si la conducta delictiva de base reúne el presupuesto del quantum de pena sobre el cual se edifica el requisito de la doble incriminación, ninguna objeción cabe para los efectos de la viabilidad de este mecanismo de cooperación internacional la concurrencia de agravantes, que a la postre son adjetivos del resorte de cada Estado y de su política criminal. Por otra parte, lo que se advierte en el argumento expuesto por la apoderada es un reproche a la deducción de un concurso delictual, que es un tema totalmente ajeno a la finalidad que cumple el concepto que emite la Corte. En lo que se refiere a la otra agravante por la que protesta la defensora del reclamado en extradición, también perteneciente al delito de producción y tráfico de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, establecida en el numeral 2 del artículo 80 de la ley italiana, se configura por la cantidad de sustancia que ha sido materia del ilícito; es una circunstancia que complementa la conducta y agrava la punibilidad, como ocurre

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en nuestro país en donde el numeral 3 del artículo 384 del Código Penal duplica el mínimo de las penas establecidas para el tráfico de estupefacientes y demás infracciones cuando la cantidad de las sustancias que son objeto de esas conductas supera los topes allí establecidos. En esa situación debe reiterarse lo ya expuesto, vale decir, que la agravante no modifica la base punitiva sobre la cual se confronta el requisito de la doble incriminación, menos aún cuando se trata de una circunstancia que también contempla el Código Penal Colombiano. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

13/08/2003 Conceptúa favorablemente Republica de Italia TODARO, ANTONINO Tráfico, fabricación o porte

PROCESO

delinquir-narcotráfico : 20627

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PRUEBA-Ilegal/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración 1. Es decir, que de la supuesta ilegalidad de una prueba deriva un vicio del procedimiento, cuando esa circunstancia lo que configura es un error in iudicando, que se concreta en la apreciación probatoria y que debe enmarcarse en la causal primera de casación por la vía del error de derecho, derivado de un falso juicio de legalidad. El censor escogió la ruta equivocada, porque la valoración de un elemento de juicio allegado al proceso sin el lleno de los requisitos legales, jamás comporta la invalidez de la actuación, en tanto dicha ineficacia no compromete la estructura básica del proceso, ni causa efecto distinto a la necesidad de que se excluya ese medio de convicción indebidamente recaudado. En ese caso, el demandante tiene la carga de señalar cuáles de las pruebas valoradas son ilegales, así como la informalidad que vicia su validez, las normas que determinan su incorporación o aducción y la incidencia que causa la falta de la prueba en la decisión recurrida, en aras de acreditar que el resto del material probatorio no resulta suficiente para mantenerla. 2. La prueba pericial, como cualquiera otra, debe ser analizada racionalmente por el juez a la luz de los criterios de la sana crítica, y escoger el que considere que se adecúa más a la realidad probatoria, exponiendo las razones de una tal determinación. Las censuras orientadas a debatir el valor asignado por el fallador a los elementos probatorios recaudados en el proceso, no es asunto que se pueda postular en casación, salvo que se advierta un apartamiento a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C.

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PROCESADO DELITOS PROCESO

: ROMERO REY, LUZ MARINA : Homicidio agravado : 12383

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**************************** SANA CRITICA/ AUTOR-El AUTORIA/ DETERMINADOR

autor intelectual

equivale

a determinador/

1. El actor deriva la infracción a la sana crítica de su lógica personal y no de los postulados de esa ciencia, reconocidos universalmente -identidad, necesidad, contradicción, implicación, dependencia, entre otros-. 2. No se necesita hacer ningún esfuerzo para observar cómo en Colombia autor intelectual equivale a determinador. Si se compara la primera denominación con la segunda, se percibe que son iguales y que la única diferencia es que el primer término ya poco o nada se usa, pues el segundo ha querido reemplazarlo. Autor material es quien realiza la conducta definida en el tipo, en cualquiera de sus varias connotaciones, es decir, directo, con división de funciones, mediato, a nombre de otro, etc.; mientras determinador -antaño autor intelectual-, es quien hace nacer la idea criminal -determinador en estricto sentido- o refuerza el germen delictivo ya surgido en otro -instigador, en estricto sentido-. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GONZALEZ VASQUEZ, VALENTIN : Secuestro extorsivo agravado : 18829

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RECURSO DE QUEJA-Procede/ EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación/ CASACION 1. El recurso de queja resulta procedente cuando es denegado el recurso extraordinario de casación, a condición de que se afiance en motivo diferente a la extemporaneidad de su presentación; atendiendo, además, que con ocasión a la declaratoria de inconstitucionalidad de varias normas de la Ley 553 de 2000, que introdujo reformas sustanciales al recurso de casación y que posteriormente fueron consagradas en la Ley 600 del mismo año, corriendo la misma suerte de las anteriores, empero, por los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de dichos preceptos, recobraron vigencia algunas de las disposiciones del Decreto 2700 de 1991, tal como lo ha reiterado la Corte*. 2. Dada su naturaleza jurídica, allí no se juzga una conducta punible, por lo tanto, la sentencia no acarrea la imposición de una pena privativa de la libertad o una medida de seguridad, razón por la cual no es susceptible del recurso extraordinario de casación por vía ordinaria, ora discrecional.

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Si bien, es cierto que en materia penal y, concretamente, mediante la interposición del recurso extraordinario de casación se puede pretender lo referente a la indemnización de perjuicios, también es cierto, que éstos han debido ser objeto de la sentencia condenatoria que se profiera en la correspondiente actuación, características que no presenta la sentencia impugnada. Finalmente, también es útil recordar que la legislación procesal penal, no consagra ninguna disposición que refiera al recurso extraordinario de casación contra sentencias de las características inherentes a las proferidas con fundamento en la ley 793 de 2002; por el contrario, esa normatividad de manera expresa señala la procedencia de los recursos contra las decisiones que se adopten en su trámite, previendo tan sólo el recurso de apelación y la consulta en los términos indicados en los ordinales 10 y 11 del artículo 13, más no hizo mención a la modalidad que añora el recurrente. La Corte, entonces, está limitada en su competencia por el imperio de la ley cuyo cumplimiento es propio del Estado de Derecho. ------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal, auto octubre 22 de 2001. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman, auto julio 23 de 2002. Dr. GÁLVEZ ARGOTE, Carlos Augusto, auto enero 28 de 2003, entre otros. MAGISTRADO PONENTE: Recurso de Queja FECHA DECISION casación PROCEDENCIA CIUDAD ACTOR ACTOR PROCESO

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 21/08/2003 : Declara acertada la negación del recurso de : : : :

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali GALINDO HERRERA, DIANA PAOLA GALINDO HERRERA, DIEGO ALEXANDER 21280

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EXTRADICION-Derecho de defensa/ EXTRADICION-Principio territorialidad/ EXTRADICION-Doble incriminación: Sustancia "Extasis"

de

1. Al respecto, dígase, como lo ha dicho la Sala, que el planteamiento de la defensa resulta sofístico, "pues confrontado con la regulación procesal existente al respecto no se advierte un querer de legislador en los términos que el recurrente lo plantea o que el alcance del derecho de defensa a ejercer en esta clase de trámites involucre la controversia de los aspectos de fondo que son motivo de investigación penal o de condena en el país solicitante. No, una cosa es el derecho a defenderse como persona a un requerimiento extranjero, lo cual implica, desde luego, la posibilidad de cuestionar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de procedencia de este instrumento internacional de lucha contra el delito y otra, muy distinta, es confundir esa actitud defensiva, con aquella que corresponde al ámbito propio de los estrados judiciales del país interesado en aplicar su jurisdicción, pues, en estos casos, la labor de la Corte no es jurisdiscente ni decisoria sobre el fondo del asunto que a su turno sirve de sustento para elevar el pedido de extradición"* 2. Frente a este argumento debe reiterarse que la soberanía nacional "no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos limites concebidos por la teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea desimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin

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que ello implique un desconocimiento de reglas y principio de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el respecto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que se garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad" (Corte Constitucional, Sentencia C-574/92). Posteriormente la Corte Constitucional, dentro de los principios de derechos internacional a los que se debe someter la practica jurisdiccional de los Estados, se encuentra el de territorialidad, "de acuerdo con el cual cada Estado puede prescribir y aplicar normas de su respectivo territorio, por ser éste su "natural ámbito espacial de validez". Forman parte integral de este principio las reglas de "territorialidad subjetiva" (según el cual, el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro Estado) o " territorialidad objetiva" (en virtud del cual, cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él), y él "principio real o de protección", que faculta a los Estados para ejercer jurisdicción sobre personas actos o situaciones que, si bien se encuentran o se generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial para su existencia y soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, el régimen constitucional, etc.". Así mismo, esos principios, como sus excepciones, están previstos normativamente en la Constitución Política en los artículos 4°, 9°, 95, inciso 2°, 101. "y, la ley penal los recoge en los artículos 14 y 16 del Código Penal que, según el Juez Constitucional, "deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema" en criterio de que se aviene al caso, pues las disposiciones del anterior estatuto fueron reproducidas en el actual. En efecto: el artículo 14 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 16 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumera el principio "real" o de "protección" (numeral 1°), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2°), el principio de nacionalidad activa (numeral 4°) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5°), entre otros" (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia -1189/2000), aspectos que no sufrieron modificación con la expedición del Acto legislativo N° 01 de 1997, que no desconoce que las conductas punibles puedan ser realizadas en distintos lugares total o parcial, como lo prevé el citado artículo 14. Por consiguiente, es evidente que el reparo que plantea el memorialista, "acordé con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14 del C. P.), tales como el lugar de la realización de la acción, según el cual, el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de voluntad; la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta, y la teoría de la ubicuidad o mixta que se entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado"**. 3. Considera la Sala oportuno puntualizar en lo relativo a la sustancia denominada "éxtasis" y teniendo en cuenta los principios generales que contempla la Ley 30 de 1986, los que se encuentran vigentes puesto que el nuevo Código Penal lo que hizo fue recopilar los tipos penales que ésta contenía y modificarlos respecto al quantum punitivo, y que tienen la función de fijar los alcances de las definiciones, entre otras, de las sustancias que atentan contra el bien jurídico de la salud pública, que se trata de una droga sintética, de la familia de las anfetaminas, que introducida en el organismo vivo modifica sus funciones fisiológicas, actuando en el sistema nervioso central y produciendo efectos neuro- psico- fisiológicos. ----------------------------------MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición FECHA

: 21/08/2003

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DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

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Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América GONZALEZ CONTRERAS, WILLIAM Concierto para delinquir-narcotráfico 20446

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EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. La extradición no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta del solicitado, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente, con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado la conducta punible. En esas condiciones, al interior del tramite no tiene cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, el lugar y la ocurrencia de los hechos, el grado de participación o la responsabilidad del imputado, ya que, como se ha dicho, no es este diligenciamiento el escenario natural para discutir y dilucidar tales asuntos, sino que debe hacerse ante los tribunales extranjeros competentes, pues, de lo contrario, la Corte se estaría entrometiendo en la soberanía y en la jurisdicción de las autoridades judiciales del Estado requirente. En consecuencia, procede la Corte a emitir su concepto, teniendo en cuenta los requisitos de la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad de la solicitada, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia emitida en el extranjero y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de los previsto en los tratados públicos. 2. En el presente caso advierte la Sala que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En efecto, el Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Meridional de Florida, acusó a Nelly Patricia Ballestas Pinedo por las conductas punibles señaladas en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la Sala. a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

21/08/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América BALLESTAS PINEDO, NELLY PATRICIA Tráfico, fabricación o porte de

PROCESO

delinquir-narcotráfico : 20852

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estuperf.,

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PROCESO PENAL-Aplicación de las disposiciones del C. de P.C./ SENTENCIARequisitos/ NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación/ FALSO JUICIO DE CONVICCION Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sólo resultan aplicables al trámite penal "en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas" en el Código de Procedimiento Penal, siempre que no contraríen la naturaleza del procedimiento penal. En este caso, el Código de Procedimiento Penal por el que se rigió el asunto (art. 180 del Decreto 2700 de 1991), y el actual (art. 170 de la Ley 600 de 200), regulan expresamente los requisitos que debe contener la sentencia penal, por lo que no resulta acertado pretender adicionarlos o sustituirlos por las previsiones que sobre dicha temática trae el Estatuto Procesal Civil. Menos aún, cuando el artículo 304 del Estatuto Procesal Civil, modificado por el artículo 1º, num. 134 del decreto 2282 de 1989, establece que la parte resolutiva de la sentencia proferida en un proceso civil, "deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código" (Se destaca), todo lo cual contraviene la naturaleza del procedimiento penal, donde la consonancia se predica de la resolución de acusación, o su variación, y no respecto de una demanda de parte, como sí acontece en materia civil. Lo que el ordenamiento penal exige, es que la parte considerativa del fallo contenga un resumen de los hechos materia de investigación, la identidad o individualización del procesado o procesados, un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales, el análisis de éstos y la valoración jurídica de las pruebas en que se funda la decisión, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado y los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios. En consonancia con lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia debe contener la condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que correspondan, o la absolución; la condena en concreto al pago de perjuicios si a ello hubiere lugar; un pronunciamiento expreso en relación con los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad si éstos fueren procedentes, y los recursos que proceden contra dicho pronunciamiento. ... Es cierto, como se alude por el casacionista, que en orden a facilitar el ejercicio del derecho de defensa, y como manifestaciones de éste el de aportar y controvertir pruebas, de impugnar las decisiones que se consideren lesivas de su interés jurídico y de acceder a la segunda instancia, salvo las excepciones legales, el artículo 180 del Decreto 2700 de 1991 (reproducido por el artículo 170 de la ley 600 de 2000) establece los requisitos que debe contener toda sentencia. Entre estos se incluye el deber para el juzgador de expresar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, y los motivos por los cuales se comparten o no los alegatos presentados por las partes. Ciertamente, tal como ha sido establecido por la jurisprudencia de esta Corte, "si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garantía del debido proceso constitucional, no oír a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo no se puede tolerar" (cfr. cas. de marzo 25/99. M.P. Mejía Escobar. Rad. 11279). ... La tarifa legal desapareció del sistema procesal, y, por tanto, que el falso juicio de convicción que invoca sólo resulta predicable cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley o la eficacia que ésta le asigna, hipótesis que nada tienen que ver con la credibilidad de medio.

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Tercer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

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: 21/08/2003 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Florencia FERIA GORDILLO, LUIS EDUARDO Homicidio 16618

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INVESTIGACION PREVIA-Finalidad/ DERECHO DE CONTRADICCIONAlcance/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Ciudadano honorable/ DEFENSOR-Diligencias a las que debe asistir/ PRUEBA-Ilegal/ DEFENSA TECNICA-Defensor con licencia temporal/ IRREGULARIDAD-Nulidad 1. Según las voces del artículo 319 del Código de Procedimiento Penal anterior y 322 del actual, la investigación previa está orientada a determinar si el hecho ha ocurrido, si está descrito en la ley penal como punible, la procedibilidad de la acción penal y la identificación o individualización de los autores o partícipes del hecho. 2. El derecho de contradicción no se limita a la presencia del procesado y su defensor en cuanta prueba se ordene evacuar, ni es deber del funcionario judicial informar la fecha y hora en que se va a practicar. También se ejerce a través de pronunciamientos sobre su contenido, su idoneidad o su mérito probatorio o el aporte de otros medios de convicción. 3. Debe tenerse en cuenta que esta se efectuó el primero de diciembre de 1994 y para ese momento estaba vigente el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal que autorizaba a confiar la defensa del procesado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público. Fue mediante sentencia C- 049 del 8 de febrero de 1996, que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de esa norma y según en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), "las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario", lo cual allí no ocurrió. En este punto discrepa la Sala del criterio del señor Procurador Delegado, para quien la prueba resulta ilegal por haberse nombrado a una profesional de la salud para que asistiera al sindicado, debido a que no pudo ser localizado un abogado, pues como se vio, para esa época una tal actuación tenía soporte legal. 4. Las únicas diligencias a las que por disposición de la ley debe asistir el defensor, son aquellas que se practiquen en presencia o con la intervención del procesado, a riesgo de ser consideradas inexistentes (art. 310 del C de P.P. anterior y 305 del actual). 5. Si se llegara a advertir que las pruebas se practicaron sin el lleno de los requisitos legales, esta situación no afecta más que a la prueba misma, pero no trasciende a la actuación. Por lo tanto no es posible derivar de allí un presunto desconocimiento de las formas propias del juicio ni, menos aún, del derecho de defensa, salvo que se acredite que la aducción ilegal de determinado medio de prueba incidió negativamente en la situación del implicado.

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6. La garantía del derecho a la defensa no puede hacerse depender de la vigencia o expiración del documento que acredite al defensor como profesional del derecho, ni tiene incidencia en el grado de idoneidad ni en los conocimientos adquiridos para desarrollar la actividad defensiva. Como lo ha venido sosteniendo la Corte, por tratarse de un derecho de carácter subjetivo, su desconocimiento debe sopesarse en el marco de la actividad que el designado como tal desplegó, atendiendo a las eventualidades procesales que debió enfrentar y a las reales posibilidades de defensa. Por ello la Corte se mantiene en su criterio que de antaño fijó en los siguientes términos: "El ejercicio del derecho a la defensa, es condición de validez del proceso. Como garantía constitucional de la persona, debe ser continuo y unitario. Ello hace que no pueda ser negado o restringido durante el desarrollo de la actuación procesal. Si así ocurre, la relación jurídico-procesal se hace ineficaz, imponiéndose la declaratoria de nulidad desde el momento en que aparezca su conculcamiento. Sin embargo, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el alcance absoluto que a este principio se otorga no autoriza para tener cualquier irregularidad como constitutiva de su violación. Impera, en los eventos en que se pone en entredicho su observancia, el examen, desde una perspectiva material, de los vicios aducidos y sus efectos frente al contenido de esta garantía. Sólo a partir de entonces, puede establecerse, por este aspecto, la validez del proceso. De acuerdo con estos criterios, encuentra la Corte que la garantía del derecho a la defensa, en cuanto tiene que ver con los sentenciados en este caso y, en particular, con el recurrente en casación (…), no ha sufrido compromiso tal que determine la infirmación del fallo en los términos en que se demanda por el censor. La expiración de las licencias que autorizaban representación de los procesados, por sí sola no técnica que alega el casacionista. Desde el punto defensa, esta circunstancia en nada ha incidido en inculpados*".

a los abogados para servir la genera la ausencia de defensa de vista del ejercicio real de la relación con las garantías de los

Ahora bien; el desconocimiento a la defensa técnica, entendido como el abandono de la gestión encomendada, debe analizarse en cada caso en particular. 7. Si la irregularidad es oportunamente corregida, ningún sentido tendría invalidar un trámite para que se repitan las actuaciones que ya fueron ejecutadas. ----------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 27 de 1990, M.P., Dr. Dídimo Páez Velandia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : BERRIO MORALES, JAIME : Homicidio agravado : 13169 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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NULIDAD-Técnica en casación/ IRREGULARIDAD-Nulidad/ MINISTERIO PUBLICO-No se le notificó la sentencia/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ INEXISTENCIA DE ACTO PROCESAL-No se asimila a la nulidad: Diferencias 1. El libelista parece entender que la posibilidad de invocar las nulidades permite llegar al punto de alegar todas aquellas irregularidades que pudieron haber ocurrido en el curso de la actuación, prescindiendo de la obligada demostración del perjuicio que le causó el vicio denunciado y el beneficio que obtendría con la invalidación del proceso. Así lo dispone el artículo 310 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal: "Quién alegue la nulidad, debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". En otras palabras, en tanto la decisión recurrida no haya causado un perjuicio a quien acude en casación, no es posible hablar de desconocimiento de garantías de los sujetos procesales o de las bases del proceso. 2. Es cierto que en este caso la notificación en forma personal al agente del Ministerio Público no se surtió en debida forma y por tanto se desconoció el mandato contenido hoy en el artículo 178 de la Ley 600 de 2000. Eso no tiene discusión. El desatino se concreta en que el libelista no demostró que por virtud de esa informalidad no se alcanzó determinada finalidad y, por tanto, se le ocasionó grave perjuicio a su representado o se afectó la estructura del proceso. Así, la irregularidad denunciada no resulta suficiente para justificar la procedencia de la nulidad que solicita sea declarada. 3. Si bien la Sala comparte los razonamientos alusivos a la tarea que por mandato constitucional le corresponde efectuar al Ministerio Público dentro de un proceso penal, así como la ineludible notificación personal a sus agentes de las providencias para los fines allí expuestos, no ocurre lo mismo con el alcance que le imprime a la irregularidad comentada, que considera sustancial e insubsanable por virtud del mandato contenido en el artículo 277 - 7 de la Carta Política. La solicitud de nulidad avalada por el representante de la sociedad no responde sino al interés de la ley, en cuanto no acredita un propósito específico del cual se derive la necesaria intervención del ente de control para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. La aptitud anulatoria de una irregularidad no se demuestra a través de la postulación de hipótesis acerca de posibles aspectos del fallo que habría podido recurrir el Ministerio Público si se hubiese notificado personalmente, como el caso de una pena mal dosificada que no podría modificarse ante la apelación exclusiva del procesado. La omisión de una formalidad procedimental, no basta para predicar de manera forzosa la inobservancia de las formas propias del juicio ni puede verificarse a espaldas de la realidad procesal, sin concretar el perjuicio causado. Sólo aquellas reales y trascendentes situaciones de la actuación que hagan palpable el error, son las que hacen viable una petición de nulidad, más allá del formalismo que se persigue con su declaración. 4. La ausencia de defensa técnica, al igual que las demás irregularidades sustanciales que se denuncien por ésta vía, no puede derivarse de simples expresiones genéricas en cuanto a la falta de actividad del abogado de turno, sin el debido análisis frontal de la situación procesal contenida en el expediente. Corresponde al libelista en estos casos, concretar qué aspecto de la defensa fue el que no se cumplió y cuál habría sido el resultado favorable al procesado, de acuerdo con las reales posibilidades de defensa. En éste caso, era indispensable que determinara la materia sobre la cual debió elevarse la objeción en el recurso y demostrar por qué resultaba favorable al procesado.

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... Lo importante para efectos del derecho a la defensa, es que se haya permitido su ejercicio en procura de los intereses del procesado durante toda la actuación, incluyendo, obviamente, el trámite en segunda instancia. 5. La inexistencia y la nulidad no se pueden asimilar por tratarse de fenómenos que se originan en distintos motivos y producen efectos completamente diversos. Así, un acto procesal se torna inexistente cuando se practica sin el lleno de los requisitos legales, como es el caso de las diligencias que se adelanten con el sindicado sin la presencia de su defensor, situación que no afecta la actuación procesal posterior, sino que implica para el funcionario respectivo, no tomar en cuenta ese acto. La nulidad en cambio, sí debe ser declarada judicialmente, pues se deriva de las graves irregularidades cometidas por el funcionario judicial que por desconocer garantías fundamentales y/o la estructura del proceso, afecta toda la actuación surtida a partir del momento en que se cometió el vicio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : SEPULVEDA TAPIAS, CARLOS ARTURO : Homicidio agravado : 13061

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DELITOS CONEXOS/ COMPETENCIA-Delitos conexos En el proceso se investigaron y juzgaron conjuntamente los delitos conexos de homicidio, secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de uso privativo de la Fuerza Pública. Esto significa, si se tiene en cuenta que los últimos eran competencia de los Juzgados Regionales y el primero de los Juzgados Penales del Circuito, que la competencia para conocer de todos ellos le correspondía a la Justicia Regional, en concordancia con el inciso 2º del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que era la norma para entonces vigente. Y el procedimiento a aplicar era el especial previsto para los casos asignados a ella, cuyas características más destacadas eran la protección de la identidad de los funcionarios judiciales, la posibilidad de reservar la identidad de testigos, algunos términos más amplios y juicio sin audiencia pública. ... El hecho de que la segunda instancia haya considerado viable uno de los cuestionamientos de los recurrentes -atinente a la errónea selección del tipo de secuestro- y decidido anular lo actuado a partir de la resolución de acusación en relación con ese delito, en manera alguna significa que haya procedido sin competencia al adoptar las restantes determinaciones de la sentencia impugnada en casación. La misma la seguía derivando de la conexidad delictual, cuyo rompimiento y consecuencias en el campo de la competencia sólo pueden entenderse surtidas a partir de la ejecutoria de la decisión. Es claro, entonces, que en ningún momento el Tribunal Nacional actuó sin competencia y que resulta equivocado pretender, como lo hace el casacionista, que la declaración de nulidad parcial relativa a la conducta punible que le otorgaba competencia tenga efectos invalidatorios de la totalidad del trámite, cuando es transparente -como quedó visto- que se adelantó con respeto pleno del derecho

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fundamental de debido proceso legal, que para el caso eran las normas de procedimiento previstas para los eventos atribuidos a la justicia regional, siendo el estudiado de ellos en consideración a que al menos una de las hipótesis delictivas era de su competencia.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO

: 21/08/2003 : Declara una prescripción, no casa, reajusta pena : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : BELTRAN RIOS, LUIS ENRIQUE : QUIROGA REYES, EXCELINO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 12556

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JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia/ ALEGATO DE CONCLUSION/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ AUDIENCIA PUBLICA/ LIBERTAD PROVISIONAL-No suspende el trámite Si la ley aplicable para el momento en el cual se dictó el fallo imponía con carácter obligatorio el alegato de conclusión de la defensa previo a la sentencia, es indudable que la falta de él atentaría contra la estructura del proceso y no se tendría opción distinta que la de declarar la prosperidad de la censura, tal y como lo solicita el Delegado. Pasa, sin embargo, que una regla así no rige desde cuanto adquirió vigencia el Código de Procedimiento Penal o decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991, como enseguida se verá. El artículo 46 del decreto 2790 del 20 de noviembre de 1990, luego de la modificación que le introdujo el artículo 1º del decreto 099 de 1991, prescribía el siguiente trámite en los procesos de competencia de los Jueces de Orden Público: "Vencido el término probatorio, se citará para sentencia dejándose el expediente a disposición del acusado y su defensor, así como de la parte civil o de terceros incidentales si fuere el caso, en secretaría por el término común de ocho (8) días a fin de que presenten sus alegatos de conclusión. Transcurrido este último, el Juez tendrá quince (15) días para dictar sentencia. "Si vencido el término común, el defensor no hubiera presentado alegato de conclusión, el Juez procederá a designar uno de oficio a quien, una vez posesionado, se correrá traslado por el término previsto en el inciso anterior y dispondrá la expedición de copias y su remisión para que se adelante si fuere el caso por el competente la correspondiente investigación disciplinaria por falta al Estatuto Profesional del Abogado". Esta norma se adoptó como legislación permanente a través del artículo 4º del decreto legislativo 2271 del 4 de octubre de 1991 y aunque en distintos pronunciamientos la Sala ha sostenido su vigencia frente a asuntos de la justicia regional tramitados con anterioridad a cuando comenzó a regir la ley 504 de 1999, reconoce ahora que fue derogada por el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Este, en efecto, expedido al igual que los decretos que adoptaron como legislación permanente disposiciones expedidas al amparo del estado de sitio por el Presidente de la República en ejercicio de atribuciones transitorias que le confirió el Constituyente de 1991, fue posterior al decreto 2271 de 1991 y reguló el mismo trámite al que se refería el artículo 46 transcrito antes, en los siguientes términos: "Trámite especial para juzgamiento de delitos de competencia de los Jueces Regionales. Vencido el término de traslado para preparación de la audiencia, el juez dentro de los tres días siguientes decretará las pruebas que hayan sido solicitadas y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

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"Las pruebas se practicarán en un término que no podrá exceder de veinte días hábiles. "Vencido el término probatorio mediante auto de sustanciación que debe notificarse, el proceso se dejará en secretaría a disposición de los sujetos procesales por el término de ocho días, para que presenten sus alegatos de conclusión. "Dentro de los diez días hábiles siguientes el Juez dictará sentencia. "La notificación y recursos se tramitarán conforme a lo establecido en los artículos 190 y 213 de este Código". Así las cosas, tratándose de dos disposiciones especiales que versan sobre la misma materia, es claro que la posterior deroga la anterior, tal y como concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-428 del 12 de septiembre de 1996*, a través de la cual se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo, entre otros, sobre la exequibilidad del artículo 46 del decreto 2790 de 1990, por carencia de objeto. "El Presidente de la República -expresó en esa decisión el Tribunal Constitucional-en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 8º transitorio de la Constitución, que lo autorizaba para adoptar como legislación permanente los decretos dictados al amparo del estado de sitio hasta la fecha de promulgación de la nueva Carta, siempre y cuando no fueran improbados por la Comisión Especial Legislativa, expidió el decreto 2271 de 1991, al cual pertenecen las disposiciones acusadas. "A este último ordenamiento se incorporaron como legislación permanente, algunas normas de excepción dictadas al amparo del artículo 121 de la Constitución de 1986, dentro de las cuales se encuentran las contenidas en los artículos 28, 39, 46 y 61 de los decretos 2790 de 1990 y 99 de 1991, materia de impugnación. "Al examinar estos preceptos, advierte la Corte que ellos han dejado de regir como consecuencia de la expedición de otras normas que regulan la misma materia, criterio que comparte el Fiscal General de la Nación en su escrito de intervención. "En efecto, … "El artículo 46 del decreto 2790 de 1990, modificado por el decreto 99 de 1991 y convertido en legislación permanente por el decreto 2271 de 1991, artículo 4º -finaliza la cita- fue derogado por el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal" (de 1991). Ahora bien, establecido que la norma llamada a regular el presente caso no era el artículo 46 del decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente, sino el artículo 457 del decreto 2700 de 1991**, que lo derogó, se tiene que la irregularidad denunciada en el reproche objeto de examen no tuvo ocurrencia, pues ésta disposición no consagraba como obligación del defensor la de presentar alegato de conclusión y no contenía -como la derogada-el mandato de nombrar defensor de oficio para que lo hiciera en aquellos eventos en los cuales el designado no cumplía con ese deber. Aunque no con las precisiones que en esta ocasión se han dejado expresadas, pero sí con igual orientación, dijo la Sala en pasada oportunidad: "El procedimiento especial establecido por el artículo 457 del Código de procedimiento penal de 1991, por razones de política criminal fundadas en la necesidad de brindar protección a la identidad, y por ende, garantizar la seguridad personal de los funcionarios intervinientes en el trámite de los procesos de competencia de los jueces regionales, no preveía la realización de audiencia pública durante el juicio, sino el proferimiento de un auto de sustanciación notificable mediante el cual se corría traslado de ocho días para que los sujetos procesales presentaran sus consideraciones previas a la sentencia. "Dicho término no era individual sino común para todas las partes, incluyendo la Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban con la facultad de ejercer este derecho, y, por lo mismo, no constituía obligación que por

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dejar de cumplir se erigiera en vicio con entidad tal que determinara la invalidación de lo actuado".*** ... La Corte Constitucional en la sentencia C-427/96 , al pronunciarse sobre la demanda de constitucionalidad contra el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 1991, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-093 de 1993****, a través de la cual se declaró exequible el parágrafo del artículo 13 del decreto 2790 de 1990, modificado por el artículo 1º del decreto 390 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 5º del decreto 2271 de 1991, bajo la estimación de que en el caso concreto sometido a su consideración tenía lugar el fenómeno de la cosa juzgada material. Dicho parágrafo prescribía que "en los procesos de competencia de los Jueces de Orden Público, no habrá audiencia pública en ningún caso" y como sustento de su exequibilidad la Corte Constitucional suministró los siguientes argumentos en la sentencia C-093/93, que recordó en la sentencia C-427/96 : "La segunda parte de este artículo que aparece en su parágrafo contiene una regla procedimental especial, según la cual en este tipo de procesos no habrá lugar a audiencia pública; en este sentido la Corte estima que no obstante que la audiencia pública en materia de juzgamiento de las conductas punibles haya sido una práctica legal y judicial de suma importancia para el debate sobre la responsabilidad de las personas procesadas, no es en verdad un instituto de rango constitucional que obligue a su consagración para todos los tipos de procesos; por el contrario, se trata de una etapa procedimental que en algunos eventos puede contribuir al mejor ejercicio de las labores de defensa y de controversia de las acusaciones y de las pruebas, lo mismo que de la fundamentación de la resolución acusatoria que califique los hechos y la conducta, lo cual no significa que sea necesario y obligatorio en todos los casos su realización dentro de los mandatos constitucionales. "Es cierto que la audiencia pública permite al juez oír y presenciar en igualdad de condiciones las argumentaciones formuladas tanto por los sujetos procesales y le garantiza a éste una relación de inmediatez con las versiones orales de los llamados a participar en el debate judicial. Empero, éste no es un presupuesto absoluto e indisponible para el legislador, el que, dentro de la política criminal y previendo los instrumentos procedimentales que correspondan para señalar el cabal ejercicio de la función judicial y de el fin constitucional y legal de administrar justicia, puede establecerla o no. "Desde otro punto de vista y por razones de coherencia y sistematicidad de la legislación especial a la que pertenece la norma acusada, nada más procedente que no consagrarla como un instrumento más dentro de las actuaciones que correspondan, ya que, de lo que se trata entre otras cosas, es de asegurar la identidad del juez y precaver que en el ejercicio de su función no sea sujeto de amenazas e intimidaciones, las que pueden presentarse aún antes, dentro y después de verificada dicha actuación. El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporáneo es el de asegurarle al juez plena autonomía e independencia, acompasada con un haz de herramientas idóneas que le permitan ejercer su función para que la justicia sea expresión objetiva de acierto dentro de los cometidos de la Constitución y de la ley; por tanto, existiendo razones como las que actualmente existen, bien puede el legislador suprimir esta etapa física que es de debate y de confrontación dialéctica sobre el material probatorio y sobre la interpretación de la ley, sin dejar de asegurar, claro está, el derecho constitucional fundamental a la defensa y a la contradicción y sin olvidar ni desconocer los presupuestos constitucionales del debido proceso penal como son la presunción de inocencia y el derecho de ser oído y vencido en juicio. "En este sentido -finaliza la cita-encuentra la Corte que en la legislación especial que regula los procedimientos aplicables para los delitos de competencia de los jueces y fiscales regionales, dichas garantías están aseguradas al permitirse la contradicción y los alegatos por escrito de las partes procesales; igualmente está garantizado el derecho a pedir pruebas en todo momento y a controvertirlas en la etapa del juicio, así como el de la posibilidad de plantear nulidades y obtener su resolución, al igual que el derecho a que el superior revise la actuación surtida sea por consulta o en

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ejercicio de los recursos correspondientes. Así pues, el parágrafo del artículo 13 que se acusa será declarado exequible". ... Una petición de libertad provisional no suspende el trámite procesal y, en consecuencia, no es lesivo del debido proceso que la primera instancia haya dictado sentencia encontrándose pendiente de solución el recurso de apelación interpuesto. ----------------------------------* M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. ** . Este precepto fue objeto de derogatoria expresa a través del artículo 52 de la ley 504 del 25 de junio de 1999. *** . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación-13.652, Sep. 12 de 2002, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. **** . M.P., Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. ***** . M. Ponentes, Drs. FABIO MORÓN DÍAZ y ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RICO LONDOÑO, JUAN CARLOS : Homicidio con fines terroristas : 12901

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INDICIO-Hecho indicador: Técnica de ataque/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ TESTIMONIO CON IDENTIDAD RESERVADA/ TESTIMONIO-Reserva de identidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ TESTIMONIO-Nexo familiar 1. En el supuesto caso que el juzgador hubiera dividido el hecho indicador para convertirlo en varios hechos indicadores, al demandante le correspondía demostrar en qué forma trascendía ese procedimiento en el acto de jurisdicción impugnado, pues en sede de casación no basta la vulneración a un determinado precepto si esa transgresión no representa una modificación en la decisión judicial. 2. Si bien para la época en que se elaboró la demanda tanto los errores de contemplación objetiva de la prueba como aquellos de apreciación que significaban la transgresión a los principios de la sana crítica se formulaban ambos por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, en lo que acertó el libelista, no es menos cierto que cada uno exigía una demostración distinta, en forma tal que los primeros se concretaban a la confrontación del contenido material del elemento de juicio, lo que éste era capaz de establecer en relación con lo que de él había deducido el sentenciador. Los últimos, que hoy en día pertenecen al denominado error de hecho por falso raciocinio, imponen el deber de demostrar cómo se transgredieron los principios de la sana crítica, es decir las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. 3. Como lo pregona el recurrente el artículo 37 de la ley 81 de 1993, que modificó el 293 del Código de Procedimiento Penal ordenaba: "Cuando se trate de procesos de conocimiento de jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los testigos se autorizará que éstos coloquen la huella digital en su declaración en lugar de su firma. En estos casos el Ministerio Público certificará, junto con el Fiscal que practique la diligencia, que dicha huella corresponde a la persona que declaró. En el texto del acta que se agregará al expediente, se omitirá la referencia al nombre de la persona y se dejará constancia

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del levantamiento de la identidad del testigo y del destino que se dé a la parte reservada del acta, en la que se señalará la identidad del declarante y todos los elementos que puedan servir para valorar la credibilidad del testimonio. La parte reservada del acta llevará firma y huella digital del testigo así como las firmas del Fiscal y el agente del Ministerio Público".(Destaca la Sala). De la norma transcrita se desprende que el legislador quiso de una parte, proteger la identidad de aquellos testigos que ponen en riesgo su seguridad personal cuando cumplen con el deber de suministrar a las autoridades competentes informaciones relacionadas con actividades delictivas, y de otra, brindar todas las garantías de la investigación y el juzgamiento a las personas señaladas por los testigos ocultos, para cuyos propósitos asignó al agente del Ministerio Público como garante de la efectiva realización de la diligencia y de la comparecencia del testigo. Por ello, es indudable que la intervención del Ministerio Público constituye elemento de validez del testimonio rendido bajo reserva de identidad. En ese sentido cabe memorar el siguiente pronunciamiento que sobre el tema emitió la Corte Constitucional: "... esta corporación ha estimado que la validez constitucional de las declaraciones de testigos con reserva de identidad depende, por entero, de la aplicación cabal de las garantías que rodean la realización y valoración de la prueba, así como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser ampliamente controvertida por la defensa técnica. Por lo tanto, si durante la declaración del testigo secreto no está presente el representante del Ministerio Público ; si no se levanta el acta separada con la identidad del declarante; si el juez no puede conocer esa identidad para valorar adecuadamente la declaración; si, por ello, la defensa no puede contrainterrogar al testigo, la prueba será nula por violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso" (C. Const. T-008, ene 22/98. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sobran entonces consideraciones adicionales para concluir que el cargo tiene fundamento por cuanto la declaración rendida por un testigo cuya identidad quedó en reserva no se recaudó en presencia del agente del Ministerio Público, funcionario que tampoco intervino para elaborar el acta en donde consta esa identidad; por tanto, la prueba es nula, lo que significa que no es un instrumento apto para demostrar. Sería una burla a la sanción constitucional de nulidad admitir que una declaración obtenida en las condiciones indicadas no puede ser tenida por testimonio pero sí como indicio, que es otra forma probatoria. Como lo señala el Procurador Delegado no se puede levantar un indicio a partir de una prueba ilegal porque ello implica el desconocimiento del principio de necesidad de la prueba que consagrado en el artículo 246 del estatuto procesal penal anterior, 232 de la legislación actual, lo que impide que genere efectos de alguna índole. Así las cosas, es manifiesto el error de derecho por falso juicio de legalidad en el cual incurrió el fallador censurado por otorgarle aptitud probatoria al testimonio rendido bajo reserva de identidad. 4. El simple nexo familiar no basta para descalificar la veracidad de un relato. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : TULENA TULENA, WILLIAM ALBERTO : Homicidio : 13783

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COAUTORIA IMPROPIA/ COAUTORIA-Elementos Sobre el punto, y en relación con ese código, la Corte ha tenido muchas oportunidades de pronunciarse. Así, por ejemplo, ha dicho que: . Son coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuran delito, actúan como copartícipes en una empresa común, comprensiva de uno o varios hechos (9 de septiembre de 1980, M. P. Alfonso Reyes Echandía). . Cuando varias personas ejecutan mancomunadamente el hecho punible reciben el nombre de coautoras, caso en el cual existe pluralidad de autores (11 de agosto de 1981, mismo ponente). . La "complicidad necesaria" no existe en el Código Penal de 1980 pero ahora equivale a autoría (2 de febrero de 1983, M. P. Fabio Calderón Botero). . Cuando varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable (28 de febrero de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo). . Si a una empresa criminal los intervinientes concurren armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidio, todos son coautores del hurto y de los atentados contra la vida, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues han participado en el común designio, del cual podrían surgir esos resultados que, desde luego, han sido aceptados como probables desde el momento mismo en que se actúa en una empresa de la cual aquellos se podían derivar (ibídem). . Si todas las personas toman parte en la ejecución del hecho típico, responden a título de coautoras (16 de septiembre de 1992, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda), etc. Y estas palabras, así como otras de la Sala en torno al tema, que no han sido modificadas, fueron retomadas y resumidas de la siguiente forma por la Corte, en casación del 12 de septiembre del 2002, dentro del proceso radicado con el número 17.403: "Desde la expedición del Decreto 100 de 1980, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, dejó sentado que cuando en la ejecución de los tipos penales previstos en su Parte Especial intervenía más de una persona, era necesario acudir a los "amplificadores" relacionados en la General. Ello, por cuanto para imputar al sindicado la condición de autor o cómplice no resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparación o ejecución del delito, sino que era suficiente con que existiendo unidad de propósito participara en cualquiera de las etapas del recorrido criminal, de lo cual surgía si se trataba de un colaborador o de un autor, condición última que, a la vez, podía ser cargada no sólo al que cumpliera el acto material, sino a quien por tener tanta responsabilidad como éste, resultaba ser un coautor". "3… el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al "Autor o autora con otro u otros", es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en ultimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor".

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"La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido concreta, explícita y reiterada sobre el punto. Así, por ejemplo, en decisión del 9 de septiembre de 1980, expresó:" "´El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común´". "´…serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya" (M. P. Alfonso Reyes Echandía) (resalta la Sala, ahora)´". "Esta posición de la Corporación, expresada cuando comenzaba la vigencia del Código Penal de 1980, ha sido mantenida y repetida en forma unánime. Con el tiempo, al primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un tercero y lo matan), se lo denominó "coautoría propia", en tanto que al segundo (los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se lo llamó "coautoría impropia", en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos colaboran con los demás en el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y hace, referencia a la "división funcional de trabajo" (Confrontar, por ejemplo, la sentencia del 11 de mayo de 1994, radicado 8.513, M. P. Guillermo Duque Ruiz)". "El criterio no varió. Por el contrario, se insistió en que el mismo, a pesar de la redacción del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, estaba incluido dentro de la definición de autor. Y la descripción expresa que de coautores introdujo el inciso segundo del artículo 29 del actual Estatuto represor (Ley 599 de 2000) no permite la interpretación que intenta la defensa, pues si la acepción de coejecutores parte y se apoya en una pluralidad de autores, el concepto ya quedaba contenido en la primera disposición". "Y precisamente con recientes palabras de la Corte se puede responder a la principal preocupación del casacionista". "Dijo la Sala el 11 de julio de 2002, dentro del proceso radicado con el número 11.862:" "No se puede ´dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido" (M. P. Fernando Arboleda Ripoll)´". En estas decisiones la Corte no ha hecho más que reiterar el espíritu de los juristas que confeccionaron el código mencionado, pues éstos tuvieron en cuenta que siempre ha existido la preocupación por distinguir los autores -y coautores- de los cómplices. Basta recordar algunas de las frases de la Relación Explicativa del Proyecto que luego fuera ese código:

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"El capítulo tercero trata lo relativo a la participación criminal. El artículo… define los autores en forma clara, y en esta norma quedan incluidos, desde luego, los que en el código vigente (el de 1936, agrega la Corte) se denominan ´cómplices necesarios´, puesto que si prestan al autor una ayuda o colaboración sin la cual el delito no habría podido cometerse…no queda duda alguna de que realizan una parte del tipo, una fracción del hecho punible, y son, por consiguiente, coautores, puesto que tomaron parte en la fase ejecutiva del delito (cursivas de la Sala). De igual manera, se incluyen en la norma los instigadores o determinadores para regular en el art. 24 (Cómplices, precisa la Sala) la colaboración que se realiza en otras fases menos importantes causalmente del proceso delictual". Es claro, entonces, que desde hace tiempos se tiene que si una persona actúa en comunidad dentro de la ejecución del hecho, es coautora y no cómplice. Y que no puede quedar exenta de responsabilidad. ... De la historia reciente del fenómeno, se desprenden las siguientes conclusiones: . La coautoría es una forma de autoría. . Para que exista coautoría se requieren tres elementos: acuerdo común, división de funciones y trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito. . Para la determinación de la coautoría es menester analizar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la injerencia de la persona en el hecho. . Como según la importancia del aporte se distingue entre coautor y cómplice, el funcionario judicial debe hacer el estudio correspondiente frente al caso concreto y razonadamente sustentar su decisión. c) De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte. Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación. División quiere decir separación, repartición. Aportar, derivado de "puerto", equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común. d) Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas, antes y ahora, a la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural; sentimiento de actuar en una obra propia inserta en una labor global, común; comportamiento signado por esa directriz, o co-dominio del hecho; y aporte de algo importante durante la ejecución del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente. Observado el fenómeno de otra forma, para hablar de coautoría son indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva. El aspecto subjetivo de la coautoría significa que: Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración. Dos. Cada uno de los comprometidos sienta con un propósito definido, el hecho es suyo, global, es decir, perteneciente, imbricada, dicho con otras palabras, la persona interdependencia funcional.

que formando parte de una colectividad pero incluido dentro de una obra mayor, realizada por todos los concurrentes o, debe sentir que cumple tareas en

La fase objetiva comprende: Uno. El co-dominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación de uno o unos de ellos a otro u otros

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de ellos, se dirijan a la misma finalidad con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos. Por conducta esencial se debe entender, primero, que sin ella es imposible cometer el hecho; o, segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo; o, tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o secundaria. Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir, prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno de los concurrentes presta a la gesta delictiva. Esa contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral -"espiritual"-, por ejemplo cuando, en esta última hipótesis, la presencia definida de uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la víctima, aumenta la intimidación padecida por ésta, incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto, vgr., la cantidad de sujetos intensifica el amedrantamiento que sufre la persona objeto de la acción, etc. Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación. De esta manera, el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos preparatorios, no constituye coautoría, como tampoco aquél subsiguiente a la consumación o al último acto en materia de tentativa de delito. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS y

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BETANCUR CELIS, LUIS FRANCISCO : Homicidio agravado, Tentativa de hurto calificado

PROCESO PUBLICADA

agravado : 19213 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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DEMANDA DE CASACION-Puede presentarla el Fiscal y el Ministerio público conjuntamente/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ PRUEBA-En el derecho colombiano se tiene en cuenta tanto la prueba directa como la indiciaria/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTADCondiciones para su imposición/ JUEZ DE EJECUCION DE PENASCompetencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. Tal como ha sido señalado en otras oportunidades por la Sala, nada se opone a que, como ocurre en este caso, la demanda sea presentada conjuntamente por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira y la Representante del Ministerio Público, en la cual exponen de manera unificada los motivos de impugnación y las pretensiones comunes que persiguen*.

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2. Corresponde al censor precisar si el yerro se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar la articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre estos y los demás medios probatorios, que condujo a una conclusión equívoca. Si el yerro recae sobre la apreciación del hecho indicador, habida cuenta que este debe acreditarse con otro medio de prueba, debe el demandante señalar si se trató de un error de hecho o de derecho, cuál es su especie y proceder a su demostración en punto de indicar lo que de aquel se infiere (indicio) una vez corregido el error, de conformidad con las reglas de la sana crítica, así como su convergencia con otros indicios o con los demás medios de prueba. Si el error corresponde al proceso de inferencia lógica, se entiende que el censor acepta la validez del medio de prueba que acredita el hecho indicante, y debe entonces proceder a demostrar que el funcionario se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, con señalamiento preciso del contenido quebrantado u omitido, así como de su correcto entendimiento u operatividad. Ahora bien, si el equívoco se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia de los diversos indicios y de estos con las demás pruebas, o al establecer su fuerza persuasiva con ocasión de su apreciación conjunta, compete al censor establecer que el funcionario quebrantó los postulados de la sana crítica, así como acreditar que la corrección del yerro conduce a conclusiones diversas de aquellas a las que se arribó en el fallo impugnado. En todo caso, es deber indeclinable del impugnante demostrar no sólo que el error denunciado efectivamente ocurrió, sino que tuvo injerencia en lo decidido en la sentencia atacada, y que por tanto, su corrección trastoca las conclusiones del fallador y deriva en una decisión sustancialmente diversa**. 3. No hay duda que el Tribunal omitió valorar el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, omisión que le impidió mediante el proceso de inferencia lógica y la apreciación de lo deducido con otros indicios o medios de prueba, descartar la aplicación del principio in dubio pro reo que determinó la absolución de los procesados. 4. Para la época en que se presentó la demanda no estaba aún establecida suficientemente la distinción entre falso juicio de identidad y el falso raciocinio, dado que el quebranto de las reglas de la sana crítica correspondía a una modalidad del falso juicio de identidad (V.g. Sentencia de 10 de diciembre de 1997. M.P. Dr. Dídimo Péz Velandia, entre otras), que posteriormente se denominó error de hecho por falso raciocinio por violación de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia. 5. Es palmario que el Tribunal desechó la prueba indiciaria, como si la única prueba válida en el derecho colombiano fuera la prueba directa, circunstancia que no se compadece con lo dispuesto en los artículos 300 y siguientes del derogado estatuto procesal penal bajo cuya vigencia fue proferida la sentencia, y que haría poco menos que imposible los fallos en ausencia de pruebas de percepción directa como la que el ad quem exige para condenar. 7. En la confirmación de la sentencia de primer grado debe prescindirse de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta a (...), dado que sin desconocer la gravedad del hecho por el que se le condenó, no guarda relación de ninguna especie con su núcleo familiar, pues no se ejecutó en contra de sus parientes, ni su hijo corrió peligro con su comportamiento, ni tampoco lo presenció . 8. Imprescindible resulta señalar que la aplicación favorable de leyes que en punto de la pena resulten menos gravosas, como lo ha dispuesto el legislador, corresponde al Juez de Ejecución de Penas por ser un tema propio y exclusivo de la fase ejecutiva de la sentencia, según así lo establece el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000. La citada norma ha sido desarrollada por esta Sala hasta llegar a concluir que la aplicación del principio de favorabilidad corresponde a al "Juez de Ejecución de Penas

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cuando no se impugne en casación; o cuando habiéndose interpuesto el recurso extraordinario, el fallo de la Corte no comporte redosificación punitiva"**** . Por tanto, la aplicación favorable de la ley penal que pueda beneficiar a los procesados corresponde efectuarla al Juez de Ejecución de Penas a quien corresponda vigilar el cumplimiento de este fallo*****. --------------------------------* En este sentido sentencia del 18 de marzo de 1998. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ** Cfr. Sentencia del 2 de agosto de 2001 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. *** Cfr. Sentencia del 10 de abril de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. **** Sentencia del 5 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

***** En igual sentido sentencias de 22 de octubre de 2001 y 18 de julio de 2002. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; 2 de mayo de 2002. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; 10 de abril de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 10 de abril de 2003. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, entre otras.

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION instancia

: 21/08/2003 : Si casa, confirma

fallo condenatorio de 1a

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

con aclaración : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : MARTINEZ MARIN, JULIO CESAR : ZAPATA, JHOVANNY : Homicidio : 15788

PUBLICADA

: Si

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NOTIFICACION PERSONAL/ NULIDAD-No toda irregularidad implica la nulidad de la actuación/ IRREGULARIDAD/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ ADMINISTRACION DE JUSTICIADerecho a acceder a ella La notificación personal de las providencias judiciales es el medio mas eficaz para preservar el derecho fundamental aludido, mas aún, tratándose de la resolución de acusación, cuya notificación se rige por norma especial como ha sido previsto en las distintas legislaciones que han transitado por la actuación, tal es el caso de los artículos 472 del Decreto 050 de 1987, 440 del Decreto 2700 de 1991 modificado por el artículo 59 de la ley 81 de 1993 y el 396 del actual Código de Procedimiento Penal. En efecto, esta Sala de la Corte* reiteradamente ha sostenido que no toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica la nulidad de la actuación, pues es imprescindible que el acto o la omisión sea sustancial y que afecte las garantías de los sujetos procesales o que implique una brecha a la estructura del debido proceso, situación que no se precisa en el presente evento, pues al recibir el proceso para imprimir el trámite inherente a la etapa del juicio, se advirtió deficiencias en la notificación de la providencia acusatoria, razón por la cual, en acatamiento al principio de economía procesal, se regresó el proceso al funcionario que profirió la resolución de acusación para que se llevara a cabo la notificación en debida forma, cuya actuación no ofrece reparo alguno tal como lo destaca el Ministerio Público. ... El traslado de 30 días previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal derogado, "para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes", no requiere ni siquiera de auto que así lo ordene, pues, de acuerdo con la redacción gramatical del precepto, es función que corresponde ejecutar al secretario del juzgado de conocimiento** "Al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de 30 días hábiles" contrario a lo afirmado por el actor. Es evidente, que los sujetos procesales no pueden reclamar un mandamiento judicial mediante el proferimiento de un "auto de sustanciación interlocutorio" como ahora lo refiere el censor y, menos exigir que se complemente una formalidad que no fue prevista por el legislador, como es la notificación de dicho traslado. Ahora bien, suele ocurrir en la práctica judicial que algunos jueces optan por dictar un auto de sustanciación en el que avocan el conocimiento del proceso y disponen que por la secretaría del juzgado se corra el traslado de los 30 días que prevé la norma; sin embargo, su omisión y la no notificación de tal auto que por su naturaleza es de impulso procesal, no origina ninguna clase de irregularidad y menos constituye un

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vicio con la entidad suficiente para invalidar la actuación, como tampoco pretender que con ello se conculca el principio de lealtad, pues se asume que los sujetos procesales tienen conocimiento del proferimiento de la resolución de acusación y, consecuentemente, de la iniciación del juicio. ... La vía para enmendar el yerro aludido no es propiamente la nulidad de la actuación procesal que se adelantó durante años y que incluso experimentó el tránsito de tres legislaciones en material procesal penal, pues al pretenderse proteger la celeridad del juicio se llegaría al despropósito de horadarlo mucho mas retrotrayendo una actuación penal, que se inició hace 3 lustros. Lo anterior no significa que la Sala desconozca, el derecho que le asiste a los ciudadanos para acceder a la administración de justicia y menos que sea permeable dentro de un Estado Social de Derecho como el que nos rige, que se soslayen las garantías que tienen todas las personas para que sus asuntos sean atendidos por la administración de justicia dentro del término señalado por la ley de manera pronta y cumplida, independientemente del grado de congestión de los despachos judiciales y de la complejidad de los asuntos sometidos a consideración de la justicia, sólo que no puede prohijar un remedio que resulte más grave que la enfermedad que se trata de curar. --------------------------* C. S. de J. M. P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Sentencia agosto 16 de 1995 ** C. S. de J. MM. PP. Drs. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Noviembre 25 de 1999; CÓRDOBA POVEDA, Jorge Enrique. Mayo 12 de 2000; GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Octubre 18 de 2000; GALÁN CASTELLANOS, Herman. Julio 18 de 2002 y Mayo 27 de 2003, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 21/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Sincelejo : DUARTE SIERRA, SABINO- AGENTE DE POLICIA : ROLDAN, ROBERTO- AGENTE DE POLICIA : Homicidio agravado : 16252

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ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Requisitos/ ACCION DE REVISION-Causal segunda: Falta de petición validamente formulada 1. La acción de revisión está consagrada como un mecanismo para remover el carácter definitivo de las sentencias ejecutoriadas, es decir de aquellas que por voluntad del legislador son inmutables e irrevocables y por ende han hecho tránsito a cosa juzgada. Su finalidad es la de reparar una eventual injusticia histórica que se haya podido cometer y para subsanarla remueve la cosa juzgada y ordena devolver la actuación ya concluida para examinarla a la luz de nuevas circunstancias, o dicta la decisión que corresponda, según sea la causal que se demuestre. 2. Las exigencias para un ejercicio próspero de la acción de revisión están contempladas en el artículo 222 del actual Código de Procedimiento Penal; dos se refieren a formalidades que tienen que ver con la individualización del proceso cuya revisión se pretende y otros dos al planteamiento y demostración de la causal que se aduzca.

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En el asunto que se encuentra para estudio de la Sala, el proceso objeto de la eventual revisión se encuentra perfectamente identificado por la nominación de los despachos judiciales de primera y segunda instancia que dictaron los respectivos fallos. Así mismo, se cumplió con el presupuesto formal de viabilidad de la acción de revisión, consistente en demostrar que la decisión contra la que se dirige se encuentre ejecutoriada, pues de lo contrario, el proceso respectivo no habría concluido, por estar pendiente de resolución algún recurso. En cuanto a los requisitos sustanciales, conviene tener presente que la demanda debe formular la causal específica alegada; debe señalar cuáles son los fundamentos de hecho que la sustentan y cuáles los de derecho, de manera que exista una relación lógica y causal entre éstos y aquella. 3. Del contexto de la disposición se deduce con toda claridad que las situaciones que surgen de su contenido, tanto las explícitas como las implícitas, describen circunstancias que impedían el ejercicio de la acción penal y sin embargo se adelantó; o se presentaron en su decurso por lo que no debió proseguir; o provocaron su extinción y a pesar de ello se condujo hasta su conclusión. Tanto la "querella" como la petición "válidamente formulada" son institutos regulados específicamente por la ley de procedimiento penal que se erigen en condiciones de procedibilidad de la acción penal impuestas por el legislador con relación a ciertas y específicas conductas punibles. Es así como el artículo 31 de la Ley 600/00 dispone: "La querella y la petición especial son condiciones de procesabilidad de la acción penal. "Cuando la conducta punible requiera petición especial deberá ser presentada por el procurador General de la Nación". Más adelante el artículo 36 ibídem indica cuáles son los delitos que requieren petición especial. Sobre el tema regula: "La acción penal se iniciará por petición del Procurador General de la Nación, cuando la conducta punible se haya cometido en el extranjero, no hubiere sido juzgada, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumplan los siguientes requisitos: - Si se ha cometido por nacional, cuando la ley colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años. - Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o nacional colombiano y tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años. - Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro extranjero, se hubiese señalado pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea superior a tres (3) años, no se trate de delito político y no sea concedida la extradición. - En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a diplomáticos". Entonces, es claro que la causal de revisión basada en la falta de petición válidamente formulada, está referida a una condición de procedibilidad y proseguibilidad de la acción penal, no a cualquier petición que pueda formular alguno de los sujetos procesales dentro del desarrollo normal de la actuación judicial, en las instancias o en el recurso de casación. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: 21/08/2003 : Reconoce apoderado e inadmite demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : MARTINEZ CASTILLO, GUILLERMO : Peculado por apropiación : 19549

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SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/ SENTENCIA ANTICIPADA-La ley le ha discernido al Fiscal si amplía la indagatoria o practica pruebas/ CONFESION-Requisitos para tener derecho a la reducción 1. La Sala determinó que la oportunidad para solicitar sentencia anticipada en la instrucción comprendía a partir de la ejecutoria de la providencia que defina la situación jurídica y hasta antes de que quedare ejecutoriada la resolución del cierre de la investigación*, como ahora lo establece el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en pronunciamiento emitido con anterioridad a la fecha en que se formuló la solicitud de sentencia anticipada en este asunto, como adelante se verá. Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, desde la ejecutoria de la providencia que definía la situación jurídica y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación, el procesado podía solicitar la terminación anticipada del proceso y obtener una significativa rebaja de la pena (una tercera parte) a condición de que aceptare los cargos que le formulara la Fiscalía, pudiendo en la etapa instructiva darse aceptaciones parciales, sin que para adelantar dicho trámite resultara imprescindible escuchar previamente en ampliación de indagatoria al sindicado, como parece entenderlo el impugnante De la preceptiva de la norma que viene de transcribirse, lo que surge claro es que la decisión de ampliar la indagatoria previamente a la audiencia para formulación de cargos, era y lo es hoy en día, potestativa del fiscal, y siempre que lo "considere necesario", como lo señala la referida disposición. 2. Tratándose de una facultad dispositiva de carácter discrecional que la ley ha discernido en su favor, es claro que la manifestación de propiciar el trámite propio de este mecanismo, incentivarlo o renunciar al mismo a él correspondía. De manera que si el procesado tenía la convicción y el propósito de acogerse al mecanismo de la sentencia anticipada, ha podido insistir en su realización hasta antes de la ejecutoria del cierre de la investigación, pero no lo hizo, entendiéndose que declinó tal derecho. 3. En estos eventos de sentencia anticipada la ley le ha discernido al fiscal la facultad de decidir si previo a la audiencia para sentencia anticipada amplía la indagatoria del procesado o practica pruebas, la cual es eminentemente discrecional, pues no otra puede ser la intelección del texto normativo en esta materia, cuya preceptiva era la siguiente: "Hecha la solicitud, el fiscal, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días". 4. En relación con los requisitos que se deben cumplir para que sea procedente la rebaja de pena por confesión, de acuerdo con las disposiciones vigentes al tiempo de proferirse el fallo y las actualmente vigentes, la jurisprudencia de la Sala ha considerado lo siguiente**: "(...) De acuerdo con el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el 38 de la ley 81 de 1993), que era la norma vigente para cuando se profirió el fallo impugnado, la reducción de pena allí prevista procedía siempre y cuando la confesión se produjera durante la primera versión del imputado ante el funcionario judicial y que no se tratara de un caso de flagrancia.

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"Al referirse a la disposición, la Corte de manera reiterada estimó que para la configuración de la flagrancia no era necesario que la persona sorprendida al momento de cometer la conducta punible fuera aprehendida en el acto o momentos después con objetos o huellas de los cuales apareciera fundadamente que momentos antes lo hubiera realizado, sino que bastaba que fuera vista en ese instante por una o varias personas (o filmada) y resultara identificada o individualizada. "Frente a la disposición comentada, a la vez, la Sala consideró en múltiples oportunidades que para que operara la reducción punitiva allí prevista, así no se mencionara expresamente la condición -como sí se hacía en el artículo 301 del decreto 050 de 1987-, era indispensable que la confesión se constituyera en el fundamento de la condena. "Adicionalmente se estimó en la sentencia del 25 de mayo de 2000, lo cual ha sido reiterado por la Corte frente al artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que la expresión "confesare el hecho" consagrada en la norma, significaba la admisión por parte del procesado de la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable, en consideración a que la palabra "hecho" en derecho penal tiene la connotación de "hecho punible". Y se agregó en la misma decisión que "la confesión calificada por circunstancias que excluyen la responsabilidad no permite la disminución de pena a que se refiere el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal", pues la norma apunta "en forma exclusiva, a la confesión simple y, eventualmente, a la calificada por razones diversas de las anteriores". Adicionalmente hizo las siguientes precisiones: "El actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal incluyó como requisitos para tener derecho a la sexta parte de reducción punitiva los siguientes: . Que no se trate de una hipótesis de flagrancia. . Que la confesión se produzca durante la primera versión del imputado ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal. Y, . Que sea el fundamento de la sentencia. "Esta norma y la noción de flagrancia consignada en el artículo 345 ibídem, de acuerdo con la cual para que la misma tenga ocurrencia es indispensable la captura, deja fuera de lugar la discusión planteada por el Procurador, pues en las actuales condiciones la definición legal de flagrancia coincide con su tesis y la exigencia atinente a que la confesión sea el fundamento del fallo, inferida por vía de interpretación jurisprudencial, quedó explícita en el Código de Procedimiento Penal de 2000. " (...) Encuentra la Sala oportuno señalar que la expresión "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga", consagrada en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000, no guarda correspondencia con la locución "confesare el hecho" prevista en el 299 del Estatuto de 1991 y en concordancia con la cual la Corte ha concluido que no opera la rebaja de pena por confesión cuando ésta sea calificada por circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal. "Esa modificación no la cree gratuita la Corte. Si la expresión "confesare el hecho", como efectivamente se interpretó, permitía identificar hecho con hecho punible y por ende descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado una conducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la jurisprudencia anterior a la reforma penal de 2000 admitiera la posibilidad de rebaja de pena en casos de confesión calificada, cuando sin ella no se hubiera podido condenar al procesado, aunado a la circunstancia de que una de las pretensiones del cambio legal fue la adecuación de las normas procesales a los desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer del legislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente a eventos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia. "Son ilustrativas de esa conclusión los siguientes apartes de las decisiones de la Sala antes citadas, del 29 de septiembre de 1993 y del 20 de noviembre de 1996. Se dijo en la primera:

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"…tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión calificada o cualificada, en virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, ésta forzosamente habría tenido que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad que a la postre se desestimó por inexistente. "Mas a lo anterior estima la Sala que debe hacérsele una consideración adicional: si el Juez para proferir su condena, no podía de ninguna manera prescindir por completo de la confesión, no es posible negar que esta sirvió de sustento a la sentencia y que por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido condenarlo. "La anterior situación -finaliza la cita-podría presentarse, por ejemplo, en la hipótesis de una confesión calificada con excluyentes de responsabilidad, si únicamente gracias a la asunción de autoría hecha por el acusado pudo condenársele, ya que sin este reconocimiento, la justicia sólo habría podido establecer las circunstancias del hecho pero jamás la identidad del responsable. Es verdad que en este caso también los funcionarios judiciales tuvieron que hacer un mayor esfuerzo para desvirtuar la excluyente mentirosa planteada por el procesado, pero también es cierto que el esfuerzo no resultó inútil porque gracias a éste y a la colaboración del acusado, así haya sido parcial, se pudo condenar al responsable. Para la Sala es claro que en este caso, la confesión fue fundamento de la sentencia, porque sin ella, así fuera sólo en lo atinente con la admisión de la autoría, no se habría podido proferir la condena". Y lo que sigue es lo que se dijo en la segunda: "…es oportuno evocar que la Sala ha dicho que en algunos casos, pese a tratarse de confesiones calificadas en donde se acepta la autoría del hecho pero se niega su antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si gracias a ella fue que se pudo establecer quién fue el autor del hecho…". "Confesar la autoría o la participación en la conducta punible, entonces, no es equivalente a confesar la responsabilidad penal, de lo cual no deja ninguna duda el contenido del inciso 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. Y si se tiene en cuenta -como se extrae de los antecedentes jurisprudenciales transcritosque lo que tradicionalmente se ha discutido es si la rebaja punitiva procede solamente cuando se admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, o si es posible hacerlo también cuando únicamente se acepta la realización de la conducta típica, que es como usualmente se ha entendido la autoría, se deduce que el legislador adoptó la opción de permitir la rebaja de pena frente a los dos tipos de confesión, aunque condicionándola al hecho de que se constituya en el fundamento de la sentencia condenatoria. "Y debe advertirse que se trata de una decisión legislativa adecuada. Sin perder de vista que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión es la colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial de esfuerzo jurisdiccional en la reconstrucción de lo sucedido, esos mismos efectos, así sea excepcionalmente, se obtienen cuando una persona confiesa su autoría o participación en su primera versión ante el funcionario judicial y aunque aduce una circunstancia de exclusión de responsabilidad, sin esa confesión no hubiera podido ser condenada. Piénsese, por ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales se desconocen los autores o partícipes de la conducta punible y donde la investigación preliminar, que tiene como una de sus finalidades recaudar las pruebas indispensables para lograr su individualización o identificación, no ha logrado ese cometido. Y que en tales circunstancias, mucho después del cometimiento del hecho y quizás ya archivado el caso por falta de pistas para seguir, una persona se presenta ante el Fiscal y confiesa la autoría del crimen,

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aduciendo una circunstancia excluyente de responsabilidad. El funcionario, ceñido a lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, practica las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de ese relato y averiguar las circunstancias de la conducta punible, arribando a la conclusión a través de medios de prueba logrados gracias a la confesión, de que la persona -en efecto- realizó la conducta típica y que, además, es responsable penalmente de ella. "Es indiscutible que en un evento así la confesión calificada ha sido "de decisiva utilidad para la justicia" en cuanto ha permitido su realización y resultaría injusto en tales circunstancias, por ende, no rebajarle la pena a quien sin duda alguna ha prestado una colaboración definitiva para la solución del caso. Y esta posibilidad, como se advirtió, no la impide el actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, en el cual no quedó limitada la rebaja de pena a la denominada confesión simple, sino que la permite igualmente frente a la confesión calificada, a condición, eso sí, en los dos casos, que sea el fundamento de la sentencia. De esta manera la Corporación recoge los antecedentes en contrario, debiendo entenderse que se opera un cambio de jurisprudencia en los precisos términos aquí expuestos. "(...) Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja punitiva cuando se reúnen las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria." ---------------------* Sent. Cas. abril 16/98, rad. 10.397, Ms.Ps. Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos E. Mejía Escobar. ** Sent. Abril 10/2003, Rad.11.860, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Hurto

: 27/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SANCHEZ BONILLA, ARMANDO : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO

agravado, Falsedad en documento privado : 18111

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática/ IRA E INTENSO DOLOR-Origen directo en un comportamiento grave e injusto/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Concurrencia de culpas/ HOMICIDIO-En estado de ira: Dosificación punitiva 1. El ejercicio del derecho de impugnación presupone, por principio, que quien pretende ejercerlo haya sufrido un agravio con la decisión. Cuando este presupuesto se cumple, existirá interés para recurrir. En caso contrario, se carecerá del mismo. La

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decisión causa agravio cuando es desfavorable en todo o parte al sujeto, y no lo ocasiona, cuando en totalmente favorable. El interés para recurrir puede perderse por renuncia a su ejercicio. Esto ocurre cuando el sujeto agraviado con la decisión no la protesta. En dicho supuesto, se entiende que la consiente, y por tanto, que no le es dado discutirla en estadios procesales superiores. En aplicación de estos principios, la Corte ha venido sosteniendo que cuando la sentencia de segunda instancia es de carácter confirmatorio, se impone, para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: (1) que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o parte al sujeto que pretende acceder en casación; (2) que dicho sujeto haya interpuesto en su contra recurso de apelación; y (3) que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de la apelación. Esta última exigencia se fundamenta en la consideración de que el impugnante renuncia también al interés para recurrir, aunque en forma parcial, cuando siendo la decisión desfavorable, impugna unos aspectos y consiente otros. En estos casos, ha sido dicho, solo le es permitido impugnar en sede extraordinaria los puntos que fueron objeto de cuestionamiento a través de la apelación, salvo que se trate de nulidades, o de fallos consultables, hipótesis en las cuales la Corte ha reconocido la procedencia de la casación, independientemente de que el fallo de primera instancia haya sido o no apelado, o del motivo de la apelación invocado. El criterio de identidad temática, al cual ha acudido la Corte para establecer si el impugnante tiene o no interés para recurrir, no es sin embargo absoluto ni matemático. Es un método de ayuda que tiene cabal aplicación para afirmar la existencia de interés cuando se establece adecuada correspondencia entre los aspectos apelados y los que son objeto de la casación, pero que resulta insuficiente para concluir en la inexistencia de interés cuando dicho presupuesto no se cumple. Esto, porque existen casos en los cuales la impugnación de un determinado aspecto no necesariamente comporta la aceptación, ni la renuncia a la discusión de otros, que no son cuestionados por razones de coherencia argumentativa, o porque la alternativa de ataque escogida por el apelante resulta comprensiva de ellas. Veamos, para ilustrar el punto, dos ejemplos totalmente contrapuestos, frente a una sentencia de carácter condenatorio: 1. La defensa discute en la apelación el reconocimiento de una circunstancia atenuante, y en casación la responsabilidad del acusado por ausencia de antijuridicidad de la conducta. 2. La defensa discute en la apelación la responsabilidad del procesado por ausencia de antijuridicidad de la conducta, y en casación la existencia de la diminuente punitiva. Si se confrontan los aspectos de la apelación y los de la casación en los dos casos, se concluye que en ninguno existe identidad temática. ¿Pero resulta válido afirmar, por este solo hecho, que la defensa carece en ambos de interés para recurrir? Desde luego que no. La renuncia al interés para impugnar un determinado aspecto de una decisión se presenta, como ya se dejó visto, cuando el impugnante lo consiente, ya de manera expresa, ora de manera tácita. Esta situación solo sería predicable en el primer caso, donde el apelante plantea reconocimiento de la atenuante, pues si se opta por cuestionar exclusivamente la punibilidad, ha de entenderse, en lógica jurídica, que se acepta la declaración de responsabilidad que la sentencia contiene. En el segundo caso, la situación es distinta. Si el sujeto impugna la declaración de responsabilidad, no resulta razonable afirmar que acepta la tasación de la pena. Todo lo contrario, supone que la rechaza, si se toma en cuenta que para su aplicación es condición necesaria que el procesado sea declarado responsable. En este ejemplo, el aspecto de la apelación resulta comprensivo del discutido en casación, y esta circunstancia habilita el sujeto para impugnar el de menor contenido sustancial en casación, por encontrarse dentro del ámbito de extensión del tema apelado, y porque la falta de impugnación ante al quo no implica, de suyo, expresión de conformidad. Esta postura de la Corte no es nueva. En sentencia de 14 de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado doctor Gálvez Argote, la Sala declaró la existencia de interés para recurrir en casación frente a un caso donde el impugnante discutió en la apelación la declaración de responsabilidad, y en casación planteó la atenuante de la ira (Rad. 12343). Y más recientemente, en sentencia de 10 de abril del presente año, con ponencia del Magistrado doctor Ramírez Bastidas, hizo igual declaración frente a

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un caso donde el recurrente impetró en apelación la absolución del procesado, y en casación la dosificación de la pena. En esta segunda oportunidad, se hicieron las siguientes precisiones: "Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en ese medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena. "La razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo el interés para impugnar este aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar -como en efecto lo hizo- a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia". 2. La atenuante del artículo 60 del Código Penal de 1980 (57 del actual) exige para su reconocimiento que la conducta punible haya sido realizada en estado de ira o de intenso dolor, causado por comportamiento ajeno grave e injusto ajeno. Jurídicamente, los dos estados (ira e intenso dolor) son equivalentes, en cuanto comportan consecuencias idénticas, pero ónticamente, son nociones distintas. La ira, ha sido definida doctrinalmente como alteración aguda e intempestiva del ánimo, que produce ofuscación o enojo intensos, y que llama impulsivamente hacia la acción. El dolor, como sensación corporal mortificante, proveniente de causa interna o externa (dolor físico), y como sentimiento de pena o congoja profundos (dolor moral). ... A este estado agudo de ira siguió un dolor profundo de carácter moral, con permanencia en el tiempo, que se convertía en intempestivos ataques de rabia cuando por cualquier motivo recordaba la ofensa (ira refleja o mediata). 3. El artículo cuya inaplicación denuncia, prevé que la apreciación del daño está sujeta a reducción si quien lo ha sufrido se ha expuesto imprudentemente a su producción (principio de reducción de la indemnización por concurrencia de culpas). ... Se concluye que la víctima se expuso imprudentemente al resultado, y que en tales condiciones, procede dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 2357 del Código Civil. La Corte, por tanto, disminuirá el monto de los perjuicios materiales y morales en un cuarenta por ciento. Esto significa que los materiales, que fueron tasados en 1000 gramos oro, se fijarán en 600 gramos oro, y los morales, que fueron tasados en 600 gramos oro, se fijarán en 360 gramos oro. El actual estatuto punitivo (ley 599 del 2000), prevé para el delito de homicidio simple, pena privativa de la libertad de 13 a 25 años de prisión, y dispone que cuando la conducta punible se realiza en estado de ira o intenso dolor, la pena no podrá ser menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo (artículo 57). Esto significa que la sanción para el homicidio simple en estado de ira debe oscilar entre un mínimo de 2 años, 2 meses y un máximo 12 años, 6 meses de prisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION reajusta

: 27/08/2003 : Si casa, declara estado de ira e intenso dolor,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

pena, suspende pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CHARRY CORTES, JORGE ENRIQUE : Homicidio : 17160

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DEMANDA DE CASACION-Falta de firma La demanda de casación adquiere importancia en tanto en ella se apoya el recurso y se consignan los términos de la censura en sus exactas dimensiones. De manera que si el libelo no se suscribe o en otras palabras se omite la firma, se estará frente a un proyecto de documento, o un borrador, pero nunca ante una demanda de casación como tal. En relación con la eficacia probatoria de un documento la cual depende, formalmente, de su origen, de su contenido y de su firma, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil tiene establecido: "La firma es, pues, requisito imprescindible para que un documento tenga valor probatorio, ya que sin ella, salvo aceptación expresa de la parte o de sus causahabientes -según el caso-, no podrá establecerse con certeza quién es el autor, esto es, lisa y llanamente su autenticidad, siendo necesario recordar que, por firma, se entiende "la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal" (Art. 826 C. Co.), omnicomprensiva noción -ex lege- que está a tono, en la hora de ahora, con el empleo de los adelantos tecnológicos (cibernéticos, robóticos, informáticos, etc.), en virtud de los cuales se ha desarrollado el concepto de firma electrónica ó digital que, según la ley 527 de 1999, se acota de paso, tiene idéntica fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se reúnan los requisitos -claro estáallí señalados relativos a la verificación de la individualidad de la misma"*. ... Como quiera que la Sala se encuentra frente a un documento que carece de uno de los requisitos formales (firma) indispensables para su eficacia probatoria, no queda camino procesal diferente a seguir que proceder a su rechazo y, consecuentemente, a declarar desierto el recurso de casación ------------------------* Sent. Cas. Sala de Casación Civil sept.4/2000, rad. 5565, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/08/2003 : Declara desierto el recurso presentado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : PARRA LONDOÑO, JUAN MIGUEL : Peculado por apropiación : 20166 : Si

Salvamento de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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NULIDAD-Falta de competencia/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICATécnica en casación/ IRA E INTENSO DOLOR-Elementos que se deben tener en cuenta para su reconocimiento

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El censor escogió la causal correcta a efecto de atacar la falta de competencia del Tribunal, ya que la incompetencia, si bien es una causal autónoma de nulidad, también lo es que genera violación del debido proceso, por cuanto desquicia las bases estructurales del proceso, al desconocerse el postulado del juez natural. No obstante, en tratándose del recurso extraordinario de casación no basta que el actor demande la nulidad de la actuación, sino que es indispensable que demuestre que el yerro de la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación tiene su génesis en la equivocada selección o en la interpretación errada del precepto escogido por el instructor al momento de elaborar el juicio de derecho (violación directa), o en un error cometido en la actividad probatoria (violación indirecta). En otras palabras, si bien el cargo se debe fundar en la causal tercera, su demostración se debe hacer con base en la primera, ya sea por la vía de la violación directa o por la indirecta, por cuanto en últimas se trata de un error in iudicando que conduce a abrogarse una competencia que no le asiste, pero que la Sala, en virtud del principio de consonancia, no podría entrar a corregir el dislate, siendo el único camino la declaratoria de nulidad. Al respecto la Sala ha dicho: "En este evento, si bien el casacionista se acoge a la causal de casación prevista para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del juzgador, el desarrollo que imprime a la censura no resulta acertado, pues se deja de considerar que a esta clase de desaciertos se llega por haberse incurrido en vicios in iudicando, es decir, en el acto mismo de juzgar sea directamente por incurrir en errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación, la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria. "Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si opta por la directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión de la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley y, por ende, la falta de competencia del órgano juridiscente con compromiso de la validez del juicio".* ... Para reconocer el estado de ira, resulta indispensable "que los elementos probatorios tengan la capacidad de demostrar que efectivamente el acto delictivo se cometió a consecuencia de un impulso violento, provocados por un acto grave e injusto de lo que surge necesariamente la existencia de la relación causal entre uno y otro comportamiento, el cual debe ejecutarse bajo el estado anímico alterado. No se trata entonces, como atinadamente lo enseña la doctrina, de actos que son el fruto exclusivo de personalidades impulsivas, que bajo ninguna provocación actúan movidas por su propia voluntad. Y en el caso de que el acto sea el origen de un estado emocional como los celos, es necesario diferenciar la existencia previa de un acto reprochable, ultrajante y socialmente inaceptable por parte de la víctima de aquél que se origina en una responsabilidad predispuesta a sentirlos sin ningún motivo real…"** -------------------------* Sentencia del 27 de marzo de 2003. M. P. Dr. Alvao Orlando Pérez Pinzón. Rad. 16.326. ** Sentencia del 10 de abril de 1997. M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION para

: 27/08/2003 : Declara una prescripción, no casa, expide copias

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la fiscalía : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta RAMIREZ QUINTERO, SAMUEL DARIO Tentativa de homicidio, Estafa 14836

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

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FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia/ HOMICIDIO CULPOSO-Abandonar el lugar: No constituye culpa/ NON BIS IN IDEM 1. El actor formula falso raciocinio porque de acuerdo con la declaración del señor Rivera Durango el procesado pudo haber visto al peatón con suficiente antelación y por ello, como lo imponen las reglas de la experiencia, tenía que reducir la velocidad de la máquina o detenerse, con lo cual se habría evitado la colisión. Se responde: La regla de experiencia indica eso: si un conductor de automotor percibe a cierta distancia a una persona, en condiciones normales debe disminuir la velocidad y, desde luego, hasta detenerlo. Pero esto implica, como es obvio, que el factum que da origen al comportamiento adecuable a la regla de experiencia, esté plenamente demostrado. 2. No se pueden confundir el abandono apresurado del lugar sin prestar atención a la víctima, y los elementos componentes de la culpa. ... La dejación del sitio de ocurrencia del insuceso no constituye culpa, ni elemento de la misma. Es lo que dice la ley: circunstancia de agravación punitiva y por eso ha sido sometido a proceso penal: homicidio culposo agravado. Bastaría decir, entonces, que si la huida "injustificada" es circunstancia de agravación y ese mismo motivo conforma indicio de responsabilidad, se viola flagrantemente el principio de prohibición de doble valoración o, si se quiere, el principio non bis in idem, en virtud del cual, en una de sus explicaciones, impide que de una misma razón o de un mismo hecho, se puedan extractar, simultáneamente, dos o más consecuencias penales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 27/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : SOSSA LONDOÑO, HECTOR DARIO : Homicidio culposo agravado : 19645

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PRUEBA-Para la individualizarse

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apreciación

de

un

medio

de

prueba

primero

debe

Si en la prueba aportada a un proceso conforma una unidad, ella debe entenderse dentro del campo de la universalidad, esto es, como un todo conceptual, que en ninguna forma implica desconocer sus componentes que de ser múltiples pueden y deben ser debidamente individualizados; de ahí el por qué doctrinaria y legalmente la prueba se diferencie en sus fuentes y de acuerdo con su naturaleza originen lo que se ha dado por denominar en este campo del saber jurídico, como "los medios de prueba", distinción ésta que no puede verse como una mera regulación formal sin consecuencias, pues, es tanta su importancia en la dinámica del ejercicio del poder punitivo del Estado, en su segundo momento, que de ello depende la legalidad misma del juzgamiento en cuanto se refiere al sustento probatorio único del que se puede valer la jurisdicción para llegar a la certeza que exige la ley para efectos de establecer lo punible de una determinada conducta y su autoría, como que únicamente los reconocidos por la normatividad positiva son los que sustentan el debido proceso. Así la apreciación de la prueba, no obstante que deberá hacerse en conjunto, previamente debe individualizarse, cumpliendo para cada una, es decir, para cada medio probatorio, con la legalidad en su decreto, práctica y consiguiente valoración, exigencias éstas que precedidas por la procedencia y conducencia de su petición, cuando a ello hubiere lugar o a su decreto oficioso, en ninguna forma pueden desconocer, hasta el punto que en el último momento procesal para su revisión concretado en el recurso extraordinario de casación, ese precisamente es uno de los motivos para interponerlo, teniendo en cuenta para ello la coherencia del sistema, que esa individualidad de los medios de prueba no se pierde dentro del proceso, que se conserva durante todo su decurso, y que por ende, su ataque casacional impone la concreción del medio de prueba objeto de ataque; es respecto a cada uno de ellos que se impone establecer su legalidad, debiendo igualmente ser individual el vicio alegado, lo cual, desde luego, no impide, que en el juicio general probatorio deba conglobarse el conjunto probatorio para establecer el referido grado de certeza, si así se quisiere calificar a ésta. Estos medios de prueba no pueden confundirse en la práctica judicial con la diligencia misma en que se dinamizan, pues el hecho de que se deje su constancia escrita en la misma acta, en ninguna forma pueden indicar que no se diferencien entre sí, fáctica y jurídicamente, que parece es la confusión en que ha incurrido el casacionista, ya que, el hecho de que en la inspección judicial se haya recibido un testimonio, ello en forma alguna quiere significar que cada uno de estos dos medios de prueba pierdan su independencia; cada uno de ellos conserva su propia fuente, su decreto para su práctica, según el caso, su ritualidad de aducción y su independiente inicial valoración, y por tanto, los vicios de que puedan adolecer deben establecerse de acuerdo con las exigencias legales que previamente estén establecidas para toda está dinámica jurídica, ya porque el medio probatorio valorado no esté reconocido por la Ley Procesal, porque su aducción no haya cumplido con la ritualidad legal, o ya en el campo de su valoración propiamente dicha, que se haya distorsionado o que en su apreciación se hubiesen desconocido abrúptamente las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, que como se ha dicho en la última jurisprudencia de la Sala originaría un yerro por falso raciocinio, que no puede confundirse con la discrepancia valorativa que de la aprueba pueda surgir entre el juez y el censor, ya que en esa diferencia es precisamente donde radica la riqueza de la libre apreciación de la prueba, en la que necesaria e imperativamente prima la que hace el juzgador por ser quien en representación del Estado imparte lo que con fundamento constitucional y legal colige como justo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 27/08/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : GIL, OSCAR : Homicidio : 14702

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EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano: Narcotráfico/ EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ NARCOTRAFICO 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia conceptúa que los instrumentos internacionales aplicables al caso son el Acuerdo Bolivariano sobre Extradición, suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales se encuentran aprobados y ratificados por las Repúblicas de Colombia y del Perú. De este criterio participa la Corte, puesto que si bien resulta cierto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no figura contemplado dentro del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición suscrito en 1911 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, también aparece claro que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las Partes", a voces de los artículos 3 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988. Aunque la Cancillería no lo dice expresamente, pues guarda silencio sobre la normatividad que regula el trámite a seguir en el presente evento, los instrumentos internacionales mencionados prevén que el mismo, en los respectivos países signatarios, se rige por la legislación interna de cada uno de ellos. Al respecto la Ley 26 de 1913 (aprobatoria del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición, suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911), señala en el inciso tercero del artículo VIII que "La extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda". Del mismo modo, la Ley 67 de 1993 (mediante la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988), establece en el párrafo 5o. del artículo 6 que "La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida puede denegar la extradición." Entonces, con relación al procedimiento a seguir en este caso, es de acatarse la voluntad expresada en los tratados multilaterales a que se ha hecho referencia, resultando imperiosa la aplicación de aquellas disposiciones del estatuto procesal penal colombiano que, en regulación del trámite interno, no contrarían los instrumentos internacionales mencionados. 2. Si bien la defensa manifiesta que la fisonomía del requerido no corresponde a la fotografía allegada por las autoridades extranjeras, ello resulta incapaz de condicionar el sentido del concepto que de la Corte demanda el Gobierno Nacional, toda vez que dicha controversia, por estar referida al tema de la autoría o responsabilidad penal del solicitado, debe hacerse al interior del respectivo proceso. Además, es de recordarse que la plena identidad que exige la norma (art. 520 del Código de Procedimiento Penal), se refiere es a la coincidencia entre la persona

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procesada en el extranjero y la capturada con fines de extradición, no a la verdadera identidad de aquella o de ésta, pues "para los efectos aquí perseguidos, basta que el procesado o sentenciado en el país requirente sea el mismo individuo que se encuentra sometido al trámite de extradición" (Cfr. auto de extradición de sept. 18/95. Rad. 10564). 3. No obstante la diferencia de existente entre el sistema procesal penal peruano y colombiano, el presupuesto mínimo exigido por el Acuerdo Bolivariano Sobre Extradición suscrito en Caracas en 1911, la Corte lo considera satisfecho, puesto que con la documentación se allegó copia del "auto de detención dictado por el Tribunal competente, con la designación exacta del delito o crimen que la motivaren, y de la fecha de su perpetración" (art. VIII). ... En dicha providencia se refiere al Atestado Policial, origen de la denuncia, en que se concretan los hechos imputados, la fecha de su realización, las conductas constitutivas de los delitos y las normas en que se encuentran previstos. Igualmente ordena abrir instrucción contra el inculpado y decreta su detención, decisión ésta que corresponde a la que en nuestro ordenamiento procesal penal se denomina medida de aseguramiento de detención preventiva que como forma de definir la situación jurídica del imputado se produce con posterioridad a la formal apertura de investigación, y de su vinculación al proceso mediante diligencia de indagatoria o declaratoria de persona ausente. 4. Si bien resulta cierto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no figura contemplado dentro del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición suscrito en 1911 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, también aparece claro que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las Partes", de acuerdo con los artículos 3 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, integrándose de esta manera los dos instrumentos internacionales invocados por el Estado solicitante, de donde surge que el presupuesto en mención se cumple a cabalidad. 5. Respecto de lo alegado por la defensora, en el sentido que el capturado con fines de extradición (...) no cometió el delito que se le imputa en el Perú, que la fotografía allegada no corresponde a la de su asistido, y que éste no ha sido aviador ni posee licencia de piloto, debe decirse que estos aspectos sólo pueden ser valorados por el juez competente que en este caso concreto lo es el del estado requirente, quien tiene a su cargo analizar las consecuencias jurídicas que tendría la demostración de tales eventualidades, pues, como ha sido suficientemente expuesto por la jurisprudencia, "dentro del trámite que finaliza con la emisión del concepto por parte de la Corte, lo que se analiza de la documentación remitida por el Gobierno requirente, es su validez formal, es decir que conforme a las cláusulas de los convenios bilaterales o multilaterales sobre la materia, o en su defecto a las del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal (art. 520 de la ley 600 de 2000), hayan sido agregados por la vía diplomática y contengan el mínimo de información necesaria -conforme al Tratado o a la Ley- para el estudio del asunto y decisión del concepto respectivo. Deviene de lo anterior la inhibición de la Corte para adentrarse en el contenido material de la documentación o, peor aún, para discutir el contenido de la justicia material de las decisiones del Estado extranjero". No podría ser de otra manera, pues si se tiene en cuenta que la extradición es un instrumento de cooperación internacional mediante el que los Estados combaten la impunidad derivada de la mera fuga de su territorio de los infractores de sus leyes, tal dispositivo de asistencia y solidaridad internacional parte del supuesto de la soberanía tanto del Estado requirente como del requerido, una de cuyas manifestaciones más clásicas es la administración de justicia, a través de la cual los Estados por medio de sus Jueces y magistrados ejercen la soberanía al interior de su territorio imponiendo las sanciones a que haya lugar o, en todo caso, resolviendo los conflictos conforme a su juridicidad.

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Es en ese orden de ideas que las decisiones jurídicas de un Estado que sean necesarias para demandar de otro Estado la extradición de una persona, son materialmente intocables y solo pueden ser objeto de revisión formal, que conforme al principio de la buena fe, que es principio de las relaciones internacionales, se presume legal y acertada. "No se opone a esa argumentación, para este caso concreto, lo dispuesto por el artículo I del Acuerdo Bolivariano de Extradición en cuanto señala que "para que la extradición se efectúe es preciso que las pruebas de la infracción sean tales, que las leyes del lugar donde se encuentren el prófugo o enjuiciado justificaría su detención o sometimiento a juicio, si la comisión, tentativa o frustración del crimen o delito se hubiere verificado en él". Este artículo permite a la autoridad del país requerido verificar con arreglo a sus reglas internas, la fuerza probatoria en tanto sea suficiente para detener o acusar (juicio de probabilidad). Sin embargo esa cláusula de ninguna manera autoriza convertir el trámite de extradición en un proceso contradictorio dentro del cual sea posible controvertir probatoriamente las pruebas en las que se sustenta la actuación judicial en el país requirente. La controversia es de tipo jurídico y exclusivamente sobre el mérito probatorio que puede en Colombia asignársele a las probanzas utilizadas en el país requirente. De ninguna manera puede extenderse la discusión jurídica a otros extremos como los de formalidad de producción o aporte o de validez. No debe pasarse por alto la naturaleza característica de la extradición como mecanismo de cooperación internacional con allegamiento de documentación por vía diplomática" ( Cfr. Auto extradición. Julio 24/01. M.P. Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. Rad. 17685). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

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27/08/2003 Conceptúa favorablemente Perú CARRILLO MONTERO, PABLO ANDRES Tráfico, fabricación o porte de estuperf. 20795

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CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado/ CAMBIO DE RADICACION-Condición de guerrillero o de reinsertado De su sola condición de guerrillero o de reinsertado no se deriva un riesgo concreto en contra de su vida y el que es potencial a cualquiera de esas calidades estará igualmente presente en todas las Cárceles de máxima seguridad del país -que es donde le corresponde estar por la naturaleza de los delitos que se le atribuyen-, en consideración a que parte de su población está conformada por integrantes de los distintos grupos que hacen parte del conflicto armado que vive el país. Esa realidad traduce un problema carcelario que le corresponde enfrentar y resolver al INPEC, el cual debe adoptar las medidas de seguridad necesarias al interior de los centros de reclusión y en los desplazamientos de los detenidos, sirviéndose eventualmente de la colaboración de otras autoridades, que es exactamente lo que debe suceder en el presente caso para garantizar la integridad personal del procesado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/09/2003 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 1 P.C. : Barrancabermeja : LOPEZ CAÑAS, JOHN JAIRO : Homicidio agravado, Rebelión : 21286

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines De conformidad con el artículo 363 ibídem, durante la instrucción, de oficio, o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen. Por tanto, la revocatoria de la medida de aseguramiento propiamente tal, que tiene lugar durante la instrucción, no en la etapa de la causa, puede ocurrir en los casos en los cuales la prueba sobreviniente deje sin piso los indicios y otros medios de convicción que inicialmente la hicieron viable. 3. Sin embargo, dicha norma debe interpretarse armónicamente con aquellas que se refieren a las funciones, los fines y a la necesidad de la medida de aseguramiento, pues como se ha dejado claro en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional (Sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001), la procedencia de la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que establecen los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal, sino que, adicionalmente, para decretarla o mantenerla vigente es necesario consultar las funciones, fines u objetivos que la Carta y la ley estipulan para ella. Ese es el sentido del condicionamiento bajo el cual la Corte Constitucional, en la aludida sentencia, declaró exequible la medida de aseguramiento regulada en los artículos 357 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Por tanto, aunque el ciclo instructivo feneció, es factible estudiar de fondo la solicitud elevada por el señor (...), bajo el entendido que no cuestiona las pruebas que sirvieron de fundamento a la medida de aseguramiento, y a la posterior resolución de acusación, sino, la ausencia de los elementos relativos a la necesidad de esa medida

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cautelar, vale decir, asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba, y la protección de la comunidad. Al decidir un asunto similar, mediante auto del 17 de enero de 2002 (radicación 18911; M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), la Sala de Casación Penal desarrolló la idea según la cual, si se verifica la necesidad de propender por la garantía del cumplimiento de por lo menos uno cualquiera de los fines o funciones de la medida de aseguramiento, es procedente imponerla y mantenerla vigente. Ello es así, porque la Constitución Política no concibió la libertad como un derecho absoluto, sino como una prerrogativa que puede y debe limitarse, en los términos que la propia Carta y las leyes señalan, en consideración al interés general prevalente, que es una de las improntas del Estado, social, democrático y de derecho*. En el auto antes citado, la Sala de Casación Penal señaló: "Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente establecidos para la detención preventiva o su sustitución por la detención domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide la continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial." "Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre último, no siempre que proceda la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, inexorablemente el funcionario judicial deba abstenerse de imponer medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita oportunidad, pues lo que la ley le exige es el análisis individual del caso, de acuerdo a las particularidades que presente, para determinar si el procesado comparecerá al proceso; no ocultará, destruirá, deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro a la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual, ya que de aparecer acreditado que uno solo de dichos requisitos no logra cumplimiento, constitucionalmente se justifica la imposición de la medida y el mantenimiento del procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso." --------------------* Confrontar: Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 03/09/2003 : Declara improcedente solicitud de revocatoria de medida, se esta a lo resuelto.. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : FLOREZ RIVERA, MIGUEL ANGEL : Peculado por apropiación, Celebración indebida

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de PROCESO

contratos, Concierto para delinquir : 17089

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ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria/ ACCION DE REVISIONPreclusión de la investigación: Técnica/ ACCION DE REVISION-Poder especial 1. El escrito por cuyo medio se pretende la remoción de un tal pronunciamiento no es de libre formulación, por cuanto el Art. 222 ibidem impone el cumplimiento de los presupuestos de forma y contenido allí relacionados, cuya inobservancia torna inidónea la demanda y por consiguiente su inadmisión es la consecuente declaración que ha menester hacer. Entre las exigencias señaladas en el precepto citado en último lugar, su inciso final establece que con el respectivo escrito debe acompañarse copia o fotocopia de las decisiones de primera y segunda instancias, "y constancia de su ejecutoria", según el caso, cuya omisión, dado el carácter rogado de la acción, no le es permitido a la Corte suplir de oficio. 2. Cuando se trata de cuestionar la resolución de preclusión de la investigación, como aquí acontece, no es la causal 3ª la que procede, sino la 4ª o la 5ª por los motivos allí relacionados. 3. Por ser la revisión una acción independiente de aquella en la cual se originó el pronunciamiento cuya remoción se persigue, requiere del otorgamiento por parte de quien se repute afectado con la misma de un nuevo mandato especial y suficiente, dada la autonomía de este nuevo trámite respecto de la acción penal de origen. El ejercicio del derecho de postulación ante cualquier autoridad judicial, de conformidad con el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, debe realizarse por medio de abogado titulado, exigencia que recaba el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal al señalar que para intervenir como defensor o apoderado de cualesquiera de los sujetos procesales se requiere ser abogado titulado, salvo las excepciones legales. Sin embargo, esta condición no basta, sino que se hace indispensable contar con legitimidad para accionar o postular, legitimidad que se deriva del poder conferido por quien tiene un interés jurídico para intervenir, es decir, que tal actividad debe estar precedida del otorgamiento del respectivo poder, amén de que debe consignarse de manera expresa la autoridad ante la cual se otorga, el asunto que se encarga y las facultades que se le atribuyen. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: 03/09/2003 : Rechaza la demanda por falta de personería : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : HERNANDEZ CAMACHO, JOSE MARIA : Falsa denuncia : 19472

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EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Complaint/ EXTRADICIONValidez formal de la documentación: Ausencia de uno de los requisitos/ EXTRADICION-Perfeccionamiento del expediente 1. Se echa de menos en la documentación remitida por el país requirente el texto íntegro del denominado Complaint, pues, siguiendo la descripción que de esa pieza procesal hace la Nota Verbal en la transcripción que se viene de hacer, corresponde a una forma especial de trámite, para asuntos estatales, no federales, que se encuentra sometida a un control previo del Juez para que evalúe si existe o no causa probable.

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2. De consuno con el Agente del Ministerio Público, concluye que se ha incumplido con uno de los requisitos necesarios para fundamentar el Concepto que debe rendir dentro de este trámite pues no se agregó la "copia o transcripción auténtica de la resolución de acusación o de su equivalente" (artículo 531-1 Código de Procedimiento Penal), razón suficiente para emitirlo desfavorable a la solicitud elevada por el gobierno de los Estados Unidos de América en contra de (...). 3. La Corte en torno al punto de la posibilidad de devolver el trámite a los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores, estableció el siguiente antecedente: "5.- El Código de Procedimiento Penal establece un rito mixto en la tramitación de los procesos de extradición. Se trata de un instrumento de cooperación internacional que como tal corresponde al Gobierno Nacional con el Presidente de la República como director de las relaciones internacionales pero condicionado en sus aspectos técnicos de derecho penal, de procedimiento, de derechos fundamentales y de privación de la libertad a la intervención de la Fiscalía General de la Nación y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. "6- Dentro de este trámite de naturaleza mixta la acreditación de la documentación pertinente por parte del Estado requirente tiene como único propósito obtener la concesión de la extradición de la persona requerida. La participación de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho le permite al Estado colombiano una primera verificación administrativa de los requisitos de suficiencia y necesidad de esa documentación, y es sobre ésta última dependencia gubernamental que recae el deber de establecer que los documentos estén completos, es decir "perfeccionado el expediente". "7- El artículo 555 del Código de Procedimiento Penal señala que "Una vez perfeccionado el expediente, el Ministerio de Justicia lo remitirá a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que esta Corporación emita concepto". "La claridad de la norma establece para el Ministerio de Justicia y del Derecho una obligación: La de remitir a la Corte el expediente; La oportunidad de esa obligación: Una vez perfeccionado. E indica con qué objetivo: Para que ésta Corporación emita concepto. "Esos presupuestos de hecho de la norma, tienen a su vez sus propias exigencias intrínsecas. "Presupuesto necesario del deber de envío del expediente por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho es el perfeccionamiento del mismo. Solo a partir de que el expediente alcance tal calificación - la de perfeccionado - puede, pero también debe, remitirse a la Corte. "El expediente se encuentra perfeccionado, según se deduce del texto del artículo 553 del Código de Procedimiento Penal, cuando no le falten piezas sustanciales, pues únicamente en tal evento puede ser devuelto al Ministerio de Relaciones Exteriores para adelantar las gestiones necesarias ante el Gobierno extranjero a efectos de completar la documentación (Artículo 554, Código de Procedimiento Penal). "8.- Establecer lo que es un expediente de extradición perfeccionado, involucra necesariamente la definición de las condiciones de suficiencia y necesidad de ese expediente. El objetivo primario de la remisión del expediente de extradición a la Corte es la iniciación del trámite judicial de tal procedimiento (artículo 556 del Código de Procedimiento Penal); mientras que el fin último es obtener el concepto de la Corte Suprema de Justicia para que el Gobierno Nacional lo acate obligatoriamente, si es negativo; u obre de acuerdo a las conveniencias nacionales, si es positivo. "Si el objeto de la remisión del expediente desde el Ministerio de Justicia y del Derecho a la Corte es la iniciación del trámite que la ley determina en ésta Corporación, surge entonces suficiente y necesario que ese expediente contenga únicamente los documentos a que hace referencia el artículo 551 del Código de Procedimiento Penal. Esa precisa documentación es suficiente, por cuanto la ley no exige ninguna otra; y, es necesaria, por cuanto es la única que exige. Todo lo demás

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es superfluo. Frente a trámite tan preciso y tan específicamente regulado, lo que no hace falta, sobra. "9.- Ninguna razón entonces le asiste al señor defensor del requerido en extradición (...) cuando reclama la devolución del expediente para su perfeccionamiento. Imperfección que sustenta en la falta de una declaración de reciprocidad por parte del país requirente. "Distinto a lo apreciado por el defensor, es el criterio de la Sala en cuanto hace a la calificación de los requisitos de esencialidad de la documentación que es necesaria para tener por perfeccionado el expediente. Basta agregar a lo ya expuesto, que en ninguno de los numerales del artículo 551 del código de Procedimiento Penal se hace referencia a una "declaración de reciprocidad" como para entender, como lo hace el defensor, que su falta es esencial y que tal omisión hace imperfecto el expediente. "En un trámite de extradición que se hace en ausencia de Tratado, según el concepto de la Cancillería, la fuente de la actuación es la ley. No figurando dentro de la ley que señala los requisitos de actuación el que echa de menos el señor defensor, entonces no es necesario y, como ya se dijo, lo que no hace falta, sobra, entonces es superfluo"*. Tal antecedente se refrendó en decisión del 16 de diciembre de 1999**, aunque se aclara que si bien es cierto la Corte no puede pedir el documento que aquí se echa de menos, habrá casos en que sí. De lo expuesto surge que establecido claramente por la ley el ámbito de competencia de cada uno de los órganos que intervienen en el trámite de extradición, la responsabilidad por el cumplimiento de sus tareas legales debe asumirla cada Institución en particular, sin que a la Corte le quepa la obligación de enmendar yerros del país requirente o de la Rama Ejecutiva del país requerido, dado que la ley le impone simplemente una obligación de verificación formal de unos requisitos específicos, de donde surge que la obligación de completarlos no es suya, que, se repite, es estrictamente la de verificarlos. -------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Ext. auto del 19 de noviembre de 1999. Radicación No.15.862.M.P. Dr., CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. ** Auto de reposición contra la decisión citada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO

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03/09/2003 Conceptúa desfavorablemente Estados Unidos de América URIBE VELASQUEZ, ALBEIRO DE JESUS 19954

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CONCURSO APARENTE DE TIPOS/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADOConcursa con el fraude procesal En el fallo de casación de enero 28 de 1999, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo, dijo la Sala: "La razón por la cual esa hipótesis pierde toda consistencia, se encuentra en el hecho de que el fenómeno del aparente concurso de tipos penales parte de una unidad de acción que se ajusta a varias descripciones típicas de las cuales una sola de ellas le es aplicable, a condición de que se cumplan las otras exigencias como son, que esa acción tenga una única finalidad y que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico. En este caso, aún cuando la libelista solo alude a la falsificación de la letra de cambio y su utilización cumplida en el proceso de ejecución, es evidente que ese no

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fue el único hecho por el cual su protegido fue condenado por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, y de esa manera, ante una pluralidad de acciones, desaparece el supuesto básico que permitiría pensar en la tesis del aparente concurso de tipos, por cuanto, frente a varias acciones, es evidente que se produzca la adecuación a diversas descripciones típicas. "Por lo demás, bajo la concepción expuesta en el libelo, tampoco se dan los restantes elementos que concurren a estructurar el fenómeno de interpretación legal denominado, entre otras nominaciones, como aparente concurso de tipos, pues en la falsificación del título valor se advierte la finalidad de crear una obligación inexistente; y en su cobro judicial, el objetivo era engañar al funcionario judicial. "Así mismo, se observa que el proceder del implicado significó la vulneración de dos bienes jurídicos distintos; el primero el de la fe pública, por cuanto resultó traicionada la confiabilidad del conglomerado social sobre la veracidad con que son extendidos los títulos valores; y a la vez se lesionó a la administración de justicia, en la medida en que se le condujo a declarar una verdad procesal distante de la realidad, rompiendo los principios de verdad, equidad y justicia que a través de ella se garantizan. "Finalmente, se debe reiterar que la alocución "uso" que el artículo 221 del Código Penal impone como segundo acto que estructura la falsedad de documento privado, no alude a cualquier empleo que se pueda dar al escrito alterado, sino estrictamente a la utilización que le es propia. La letra de cambio es un título valor y como tal, constituye la prueba de existencia de una obligación; por tanto, está destinado a ser intercambiado por el valor que representa a su presentación ante el legítimo tenedor, sea que se trate de su girador o de un tercero que lo haya adquirido en cualquier negociación. "Eso significa que cuando, como en este caso, se presenta el título para su cobro judicial se le está justamente dando el uso inherente a su naturaleza (uso jurídico) y que describe típicamente el artículo 221 citado, de donde no queda duda que la falsificación de la letra de cambio y su utilización para promover un proceso de ejecución, involucra dos acciones jurídicamente relevantes para el derecho penal". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/09/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : MUÑOZ ÑAÑEZ, RUBILO GERARDO : Fraude procesal : 20747

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EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICION-Pacta Sunt Servanda

EXTRADICION-Doble

incriminación/

1. En el trámite de extradición del ciudadano venezolano (...), sobre el instrumento internacional a tener en cuenta, como viene de precisarse, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia ha conceptuado que "el Convenio aplicable para el presente caso es el Acuerdo Bolivariano de Extradición suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911." En relación con el procedimiento a seguir en este caso, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal de Colombia que no contradigan el instrumento internacional a que alude la Cancillería, de acuerdo con lo que dispone el inciso

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tercero del artículo VIII del Acuerdo Bolivariano de Extradición, precepto que textualmente señala: "La extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda." Como consecuencia de lo anterior, la Sala con fundamento en el artículo 520 del estatuto procesal penal, emitirá su concepto sobre los siguientes aspectos: - La validez formal de la documentación presentada; - La demostración plena de la identidad del solicitado en extradición; - El principio de la doble incriminación; - La equivalencia de la providencia proferida en el exterior; y, - El cumplimiento de lo previsto en los Tratados Públicos, cuando fuere el caso. La Corte abordará en el orden enunciado el estudio de cada uno de estos requisitos, con el debido complemento a lo que al efecto establece el Acuerdo Bolivariano de Extradición suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911 por los Gobiernos del Ecuador, Bolivia, Perú, Colombia y Venezuela, el cual fuera aprobado en el orden interno mediante la Ley 26 del 8 de octubre de 1913. 2. El artículo VIII del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición, aplicable a este caso señala que "En ningún caso tendrá efecto la extradición si el hecho similar no es punible por la ley de la nación requerida." De otra parte, el artículo V ibídem contempla que la extradición no procede "Si con arreglo a las leyes de uno u otro Estado no excede de seis meses de privación de libertad el máximum de la pena aplicable a la participación que se imputa a la persona reclamada, en el hecho por el cual se solicita la extradición." 3. El artículo VII del Acuerdo Bolivariano de extradición establece que "Cuando la persona reclamada se hallare procesada o condenada por el Estado requerido, la entrega, cuando a esto procediere, no se efectuará sino cuando el reclamado sea absuelto o indultado o haya cumplido la condena o cuando de algún modo quede terminado el juicio." Frente a este precepto, le asiste razón a la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, cuando afirma que en este caso no se presentan tales condiciones pues, en primer lugar, en el presente trámite no aparece información sobre que la persona solicitada estuviere siendo juzgada en Colombia o hubiese sido condenada y, como segundo aspecto, tiene definido la Sala el mencionado artículo "no ordena condicionar el concepto o la extradición misma al cumplimiento de las reglas allí contenidas. Y no lo hace porque bajo el principio internacional Pacta Sunt Servanda, todos los Estados comprometidos por ese acuerdo multileral de extradición están obligados a su cumplimiento. Esas son las reglas que se aplican de manera general, no por excepción, como ocurre con todas las demás de la Convención. En otros términos, el destinatario de esta cláusula es el Gobierno Nacional"*. -----------------------------* Concepto rad. N° 18.630, dic.10/02, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

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03/09/2003 Conceptúa favorablemente Venezuela PRINCE ANGEL, JULIO IGNACIO Homicidio calificado 20709

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ DETERMINADOR-AUTOR/ DOCUMENTO PRIVADO-La constancia notarial lo convierte en público/ DOCUMENTO PUBLICO/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Agravada por el uso 1. Por tratarse de una equivocada calificación en la acusación, debía el censor plantear su reparo a la luz de la causal primera de casación con el propósito de que sea casado el fallo y se profiera sentencia sustitutiva, siempre que no se varíe el género del delito, y no se desmejore la situación del procesado. Si la corrección del yerro determina que se proceda por un delito de diverso género (correspondiente a otro capítulo del estatuto penal) o que la readecuación de la conducta vaya en detrimento del incriminado, el reproche debe ser postulado en forma mixta, esto es, al amparo de la causal tercera de casación, pero desarrollado de conformidad con las reglas de la primera causal, dado que se trata de un vicio in iudicando. 2. Si la pretensión del censor se dirige a reprochar que en el fallo se varió sorpresivamente la calificación jurídica por la cual se acusó, y que en virtud de ello no estuvo en posibilidad de defenderse de tal imputación, le compete encausar su censura por falta de consonancia entre los cargos formulados en la acusación y aquellos por los cuales se le condenó en el fallo, esto es, proponer el reproche al amparo de la causal segunda de casación que se ocupa puntualmente de tal circunstancia, o bien, con base en la causal tercera de esta impugnación extraordinaria por violación del derecho a la defensa, dado que se encuentra conforme con la imputación efectuada en la acusación, caso en el cual no resulta viable el fallo de sustitución sino la nulidad de la actuación. ... De las anteriores transcripciones puede concluirse que no es cierto que haya existido inconsonancia alguna entre la imputación fáctica que determinó la resolución acusatoria, y la contenida finalmente en los fallos que conforman una unidad inescindible, pues existe coincidencia entre los hechos por los que se acusó y aquellos por los que se les condenó. Como lo señala el Delegado de la Procuraduría, es evidente que el a quo procedió a corregir la adecuación que de las conductas imputadas a los procesados se realizó en la acusación, pues si (...) intervino en la falsificación de los reconocimientos notariales impresos en la promesa de compraventa del inmueble de la calle 125 A, así como en el poder otorgado para ceder las cuotas de interés en la sociedad Vallas Ltda y posteriormente usó tales documentos, dicho comportamiento no se adecuaba al artículo 222 del anterior estatuto penal, sino al artículo 220 del mismo, agravado por la circunstancia indicada en el inciso segundo del 222 ejusdem, como de manera reiterada lo ha expuesto esta Sala. En consecuencia, se advierte que la referida corrección no desconoció de manera alguna la imputación fáctica establecida en la acusación, no se quebrantó de manera alguna el derecho a la defensa de los procesados, pues no fueron sorprendidos con la atribución de circunstancias fácticas diferentes o desconocidas por ellos y sus defensores, y sólo se trató de una corrección realizada por el fallador para dejar incólume los principios de legalidad y el debido proceso que rigen la actuación. 3. También es pertinente destacar, que no se vislumbra ambigüedad alguna en el pliego de cargos, pues allí se anotó con claridad el delito por el que se procedía, así como la forma de intervención de los procesados en su comisión como coautores, delito y condición por la que fueron finalmente condenados. Para abundar en la argumentación, pertinente resulta señalar que la Sala al ocuparse de una situación similar expuso que "al haberse acusado y condenado a M.M. como

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"determinador", este error en el término utilizado para precisar el grado de participación (que es de "coautoria", como se dijo) no entraña materialmente irregularidad ninguna, pues de todos modos dicho acusado conoció enteramente y se defendió de los cargos por los cuales fue sentenciado, siendo entonces el referido yerro conceptual un aspecto meramente nominal que en nada incidió en el derecho de defensa de dicho procesado"*. 4. No hay duda que la constancia notarial, en cuanto emanada de un servidor público que en ejercicio de sus funciones otorga fe pública de un acto, corresponde a un documento público, independiente de la privada declaración de voluntades contenida en el documento. Sobre lo expuesto, de tiempo atrás ha dicho la Sala que "cuando el notario manifiesta en el escrito que las firmas que allí aparecen junto con las huellas digitales corresponde a las identidades que los mismos manifiestan, no está avalando o modificando el documento del cual hacen parte. Simplemente le está otorgando credibilidad a sus firmas, con independencia del contenido del escrito. Por ello, este texto notarial conserva su total autonomía y por ser suscrito por un funcionario público, adquiere tal carácter pues lo está haciendo en ejercicio de su cargo"**. 5. No acierta el impugnante al atribuir a los juzgadores de instancia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de la falsedad, prevista en el inciso 2º del artículo 222 del anterior estatuto penal, pues el entendimiento que de ella asumieron los falladores para deducirla en este asunto, coincide con lo expuesto sobre el punto de tiempo atrás por esta Sala, esto es, que no se encuentra referida al uso del documento público falso tipificado en el inciso 1º ibídem, sino a las diversas modalidades de falsedad contenidas en los preceptos precedentes. Sobre el tema ha dicho que si bien "la redacción definitiva del inciso 2º del artículo 222 no fue tan clara en este punto como la del inciso final del artículo 246 del Anteproyecto de 1974; no obstante, la solución jurídica se mantuvo; la referencia que allí se hace al "inciso anterior", apunta al documento público falso como objeto material de la conducta, no a la pena allí consagrada, pues que ella se refiere a la bien distinta hipótesis del simple uso de documento público falseado por otro; por manera que la pena base a la que ha de agregarse el incremento punitivo señalado en el inciso 2º del artículo 222, no puede ser otra que la prevista para la concreta especie de falsedad documental en que haya incurrido el que ahora usa el documento por él mismo falsificado (arts. 218 a 220)". "Esta interpretación histórico-sistemática, por lo demás, resulta mucho más coherente en el ámbito de la punibilidad, que la que se desprendería de la mera literalidad del texto examinado, pues si remitimos la agravación punitiva del inciso 2º del artículo 222 a la pena señalada en su inciso primero, tendríase que quien solamente falsifica documento público sería sancionado con pena de 3 a 10 años de prisión si fuere empleado oficial o de 2 a 8 años si actuase como particular, al tiempo que quien además de falsificar el documento público lo usa, resultaría penado con prisión mínima de un año y un día hasta 8 años y un día, y máxima de 18 meses a 12 años, sanción esta, en promedio, menor de la prevista para el solo delito de falsedad documental, lo que resulta ciertamente ilógico"***. ----------------------* Sentencia del 15 de diciembre de 1999. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. En sentido similar sentencia del 1º de agosto de 2002. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda ** Sentencias del 3 de octubre de 1994. M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia; del 13 de marzo de 1997. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; y del 8 de noviembre de 2000. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón, entre otras. *** Sentencias del 3 de octubre de 1994. M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia; del 13 de marzo de 1997. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; y del 8 de noviembre de 2000. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO

: 04/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ TAVERA, MIRYAM EMMA : RODRIGUEZ ROZO, JOSE DOMINGO

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DELITOS PROCESO

: Falsedad material de particular en doc. púb. : 20943

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DEFENSA TECNICA-Exigencias para alegar su vulneración/ DEFENSA TECNICA-La eficacia no se mide por el volumen de recursos interpuestos/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ DEFENSA TECNICA-Se deben respetar los parámetros del ejercicio profesional y la lealtad con el poderdante/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Defensor de oficio/ CASACIONInterés para recurrir 1. Para comprobar ante el Tribunal de casación que en un proceso se ha conculcado el derecho de defensa, no basta denunciar la inactividad de la defensa técnica. Mas allá de enunciados generales e hipotéticos aparece necesario señalar cuáles eran las pruebas susceptibles de practicarse; concretar lo que pudo haberse logrado en pro de los intereses del reo; expresar cuáles y en qué sentido podían formularse impugnaciones; revelar bajo qué estrategia defensiva era posible lograr un pronunciamiento menos severo para el sub judice. Ahora bien, las críticas en abstracto que un abogado formula respecto de la actuación de otro o la presentación de una estrategia profesional diferente a la desarrollada por un colega en el decurso del proceso son argumentos insuficientes e inadecuados para probar la restricción de la garantía fundamental. 2. La eficacia o buen desempeño de una defensa técnica no se puede medir por el volumen de recursos a que acuda el respectivo apoderado. El ejercicio profesional impone lealtad con los intereses que se representan pero igualmente con la administración de justicia, de manera que las vías legales se deben utilizar conforme a su finalidad y no por el prurito de multiplicar las intervenciones de la defensa. Cuando un investigador somete a un sindicado a una medida de aseguramiento, no es un imperativo que la determinación restrictiva sea recurrida por el mandatario judicial del afectado, pues si ella cumple con las exigencias probatorias que impone la ley para dictarla, carece de sentido congestionar los despachos judiciales con impugnaciones de decisiones que son la consecuencia prevista del desarrollo de un proceso penal. Otra cosa es que la resolución carezca del sustento que exige la normatividad, porque en caso tal adquiere plena validez la utilización de un recurso. De frente a esos presupuestos, la demostración de la ausencia de defensa técnica apoyada en que no se impugnó la medida de aseguramiento que afecta la libertad del procesado exige al demandante en casación demostrar la necesidad de acudir al recurso y el detrimento sufrido por el sujeto pasivo de ella. 3. El hecho de que el actual defensor no participe de la estrategia defensiva asumida por un antecesor suyo no es argumento para concluir que el primer profesional desatendió sus deberes profesionales. Considerar estrategia equivocada o improcedente la intervención del apoderado por orientarla a conseguir la libertad provisional de su procurado por el mecanismo del reintegro o la indemnización integral, no es argumento con eficacia para censurar ese proceder, puesto que el resultado negativo de una solicitud o un planteamiento de quien defiende a un procesado no es índice de ausencia de defensa, lo que es de resaltar es el interés en acudir a todos los mecanismos que brinda el procedimiento para lograr cualquiera de los beneficios que el mismo consagra, independientemente de que produzcan el efecto deseado. 4. Observa la Sala que conforme al expresado criterio del demandante la defensa únicamente se podría ejercer con estricto apego a la versión del poderdante y aún en contra de la verdad que pueda arrojar el acervo probatorio, lo que no consulta los

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parámetros del ejercicio profesional y ni siquiera la lealtad con el propio mandante, a quien de nada le sirve que su representante niegue las circunstancias que aparecen demostradas. Olvida el censor que si la Constitución no sólo garantiza sino que impone la defensa técnica en el curso de todo el proceso, es porque los conocimientos jurídicos son necesarios y útiles para aplicarlos en el proceso de deducción de responsabilidad contra un ciudadano, con el fin aprovechar cualquier circunstancia probatoria o sustantiva que minimice las consecuencias de su conducta, así él mismo no admita su condición de autor. 5. Para recurrir ordinariamente en casación varios son los presupuestos de procedencia que se deben observar, a saber: a. Que el recurrente extraordinario sea sujeto procesal legitimado para actuar (legitimación en el proceso); b. Que el derecho se ejerza oportunamente y contra fallos de segunda instancia cuya pena supere los 8 años de prisión y, c. Que existe interés jurídico para recurrir (legitimación en la causa), esto es, que la decisión impugnada le reporte al sujeto procesal un perjuicio. Esta última exigencia resulta obvia en tanto que la impugnación extraordinaria constituye un enjuiciamiento técnico jurídico a la legalidad de la actuación y la sentencia, de manera que el recurrente debe proponer y demostrar errores trascendentes en la aplicación de la ley sustancial o que conculquen garantías fundamentales que por ello hagan necesaria la intervención de la Corte en orden a reparar el agravio causado. 6. De ninguna manera la ausencia de rastros de pólvora permite deducir que la persona examinada disparó o no disparó contra alguien o en qué momento lo hizo. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 04/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GAMBOA RIVERA, BAUDILIO : CORONADO FLOREZ, LIBARDO ERNESTO : ROMERO OCAMPO, JUAN MANUEL : CARVAJAL MONOGA, RUBEN DARIO : MUÑOZ OSPINA, ALBEIRO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 16146

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA/ FUNCIONARIO JUDICIAL-Deber de garantizar el normal desarrollo del proceso/ JUEZ/ PREVARICATO POR OMISION-Se configura/ LESIONES PERSONALES CULPOSAS-Extinción de la acción penal/ PREVARICATO POR OMISION-Dolo 1. Para la configuración del prevaricato por acción, desde el punto de vista objetivo, no sólo la presencia de la calidad de servidor público en el autor, factor que para el caso de autos está probado suficientemente, sino también que dicho sujeto calificado profiera resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, deben ser

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contrarios a la ley. O sea que entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma positiva para el caso concreto, haya una oposición evidente o inequívoca: el incriminado hace lo que la ley veda. Así entonces, la adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo "manifiestamente contrario a la ley". ... El delito de prevaricato no puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se juzga a la luz de otra perspectiva jurídica, pues este es un tema restringido al estudio y decisión de las instancias. Si la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo lo constituye la ocurrencia de un actuar doloso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto para proferir una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, el análisis de su configuración en cada caso específico ha de hacerse más con una actitud descriptiva que prescriptiva, pues lo que se juzga es la conducta de otro funcionario y no la que impositivamente piensa el analista. 2. La resolución de la situación jurídica es un paso procesal que se asume en un momento en que la investigación, por regla general, es aún incipiente. 3. Si se tiene en cuenta que la administración de justicia debe desarrollarse a través de un sistema procesal regular, ordenado y coherente, que garantice seguridad jurídica a todos los sujetos procesales, el juez o el fiscal, como máxima autoridad responsable del proceso, está en la obligación de garantizar el normal desarrollo del mismo, la realización de todos y cada uno de los derechos de quienes en él actúan, y, obviamente, de la sociedad en general, pues su labor trasciende el interés particular de las partes en conflicto. Por ello, las facultades de ordenación que la ley otorga al director del proceso, propenden por el mantenimiento del orden y la disciplina en el trámite procesal, como que se trata de elementos esenciales en un espacio donde se dirimen situaciones en las que predominan conflictos de intereses. Es así como el artículo 38, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil, dentro de los poderes de ordenación e instrucción del juez establece el de "rechazar cualquiera solicitud que sea notoriamente improcedente o implique una dilación manifiesta", norma aplicable en ese momento al caso debatido por ausencia de consideración expresa en el estatuto procesal vigente a la sazón, vacío que hoy ha sido suplido no sólo con la enunciación expresa "de los deberes de los servidores judiciales" en el artículo 142 de la ley 600 de 2000, entre los cuales se encuentra el de "evitar la lentitud procesal, sancionando y rechazando de plano las maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes y así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe" (se ha destacado), sino con la consagración de que son autos de sustanciación, los que se limitan "a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma" (artículo 169, numeral 3º ídem, se ha resaltado). 4. El delito de prevaricato omisivo básicamente se estructura por el incumplimiento de un deber legalmente contemplado, con plurales acciones consistentes en omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones. Sin embargo para que el incumplimiento de un deber, objetivamente constitutivo de la infracción, llegue a integrar un hecho punible, indispensable resulta que quien tenga a su cargo un determinado deber legal esté consciente de su existencia y aún así, voluntariamente lo omita, retarde o deniegue. 5. Es cierto que dicho trámite resultaba impertinente a la luz de lo preceptuado en el artículo 39 del anterior estatuto procesal, porque la extinción de la acción penal en los delitos de lesiones personales culposas, entre otros, operaba y opera (artículo 42 del actual Código de Procedimiento Penal) para todos los sindicados, "cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado", independientemente de la gravedad de las lesiones, salvo la concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación punitiva

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consagradas en los anteriores artículos 330 y 341 del decreto 100 de 1980 (hoy artículos 110 y 121 de la ley 599 de 2000), de cuya ocurrencia no se tenía la más mínima noticia en el proceso; pero el análisis conjunto de todos los medios de convicción acopiados lleva a la conclusión de que no obstante la impertinente orden, no concurre la demostración del elemento subjetivo de la conducta, esto es de haberse incurrido de manera dolosa en la omisión. 6. En ninguna parte del proceso se insinúa que la omisión endilgada al doctor MURILLO obedeció a algún interés de su parte en favorecer a una de las partes que intervenían en el trámite a su cargo, aspecto que incuestionablemente cuenta a su favor, pues aunque "es verdad que el propósito de favorecer a una de las partes no es un factor indispensable para determinar que un funcionario omitió dolosamente su deber de actuar, pero no puede negarse que la demostración de la ausencia total de ese interés es un elemento de juicio, que sumado a las otras circunstancias que rodearon el hecho, puede conducir a que se concluya que hubo ausencia de dolo" (sentencia del 11 de marzo de 1992, M.P. Ricardo Calvete Rangel). Si el prevaricato por omisión requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 04/09/2003 : Revoca sentencia condenatoria, absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : MURILLO, ALEJANDRO- FISCAL LOCAL : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión : 19007

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RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ SENTENCIA ANTICIPADA-Resolución de situación jurídica: No es reguladora del marco de imputación/ HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO/ CONCURSO 1. Sobre el sentido de la exigencia contenida en el artículo 438 del C. de P. P. anterior y de no estar concebido en el esquema procesal entonces imperante un sistema de congruencia entre la acusación y la medida de aseguramiento, echada de menos en las apreciaciones del recurrente, la Sala se ha pronunciado en forma reiterada, en los siguientes términos: "Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de investigación termina con un nuevo y más riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361 C. de P. P.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica". "Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir". (…) "En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación" (Sentencia del 31 de julio de 1997, Rad. 7.830, M. P. Ricardo Calvete Rangel)*

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2. Al ceñirse el legislador a elementales principios de derecho procesal, en dicho excepcional sistema no establece que la sentencia anticipada que debe pronunciarse sea con fundamento en los ilícitos atribuidos en el proveído que resuelve la situación jurídica, como lo afirma la defensa sin fundamento, sino que para ello servirán de base los cargos que le formule el Fiscal en ulterior acto, como se desprende con nitidez del inciso 2º., del mencionado precepto. Esto corrobora, en últimas, que en uno y otro trámite la resolución de la situación jurídica obra como presupuesto de la actuación procesal subsiguiente, pero no es reguladora del marco de la imputación, pues, como se ha visto para uno se define la concreción de los cargos al momento previsto por el inciso 2º, y para el otro en la calificación del mérito probatorio del sumario, en los términos del artículo 438 y siguientes del Código de .Procedimiento Penal entonces vigente. Es más, en el trámite especial en comento, en el que no existe calificación del mérito del sumario, el acta que contiene los cargos referidos por el artículo. 37, es equivalente a la resolución de acusación, como lo dispone el artículo . 37 B - 2 ibídem, lo cual corrobora la convicción de que, intrínsecamente, la providencia que resuelve la situación jurídica, en cualquier evento, cumple un papel puramente formal, siendo de carácter sustancial el posterior que contiene la relación de los cargos por los cuales ha de responder el procesado en juicio, sometido a condiciones de especial elaboración y de consecuencias propias, como que constituirá el eje y formará completa unidad con la sentencia que pondrá fin al proceso** 3. Sobre la posibilidad de escindir el ámbito de influencia de una y otra violencia encaminadas a afectar dos bienes jurídicos distintos, la Corte precisó en el fallo de casación No. 13662 del 5 de febrero de 2002 con ponencia del mismo Magistrado Herman Galán Castellanos, lo siguiente: "Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en un determinado lugar." Así mismo, en un caso similar al que es objeto de estudio, la Corporación con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, expuso: "El legislador no previó como elemento estructurante de la conducta punible de secuestro simple el factor de la "temporalidad" de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de autodeterminación de los afectados. Por lo tanto, el hecho de que en el presente caso sólo se hubiese retenido a los afectados por un breve lapso -40 minutos según el dicho del ciudadano holandéstal circunstancia, por sí sola, no es óbice para descalificar el secuestro imputado en el acta de formulación de cargos, pues, se reitera, la vigilancia ejercida sobre las personas no fue circunstancial, sino que se prolongó a la que habría sido suficiente o necesaria para el despojo de sus haberes, tiempo en el que las víctimas no tuvieron oportunidad de obrar con libre albedrío. "Razón tuvo la Fiscalía de la segunda instancia cuando para deducir el atentado contra la libertad de locomoción adujo: "La desposesión, de lo propio y lo ajeno, a los aquí denunciantes, se consumó en el momento en que tomaron los cacos el control del rodante y su contenido, entendido como "cosas". Pero cuando se dispusieron a desplazar hasta algún lugar de la ciudad al mismo tiempo a las personas que eran dueñas de esos objetos, empezaron ahí a vulnerar su libertad y autonomía. Situación diferente se hubiera presentado si les dejan en el mismo lugar de la desposesión: sólo les hubiera sido imputable el delito de Hurto. Para la fiscal instructora no tiene relevancia jurídica la actuación posterior al latrocinio, en los mismos términos en que le fue expresada por los incriminados, dejando de lado lo que los hechos muestran y dicen con su propio lenguaje" "Por modo que, en el presente evento mal se puede considerar infundada la adecuación típica de la conducta como concurso de hurto calificado agravado y secuestro simple" ( Sentencia del 30 de abril de 2002, Rad. 19.394). -------------------------------

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* En el mismo sentido, Sentencias de mayo 16 de 2002, Rad. 12.848, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; julio 11 de 2002. ** Rad. 18.476, M. P. Álvaro orlando Pérez Pinzón; 2 de mayo de 2003, Rad. 13.341, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. Sentencia del 10 de marzo de 1995, M. P. Dídimo Páez Velandia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 04/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GRAJALES RODRIGUEZ, RICARDO ARTURO : TIGUAQUE COLORADO, JOSE MAURICIO : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 12768

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal: Indagatoria. En ausencia: Declaración de persona ausente/ INDIVIDUALIZACION/ EMPLAZAMIENTOEdicto-Error en la adecuación típica/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ MULTA-Dosificación/ CONCURSO 1. La vinculación de una persona al proceso penal mediante indagatoria o declaración de persona ausente, no es atribución arbitraria o caprichosa del funcionario judicial, sino una medida condicionada al fundado y serio análisis de los antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación sobre la posible autoría o participación en el hecho punible, o por haber sido sorprendido en flagrante delito (Artículo 352 del C. de P.P.). 2. La vinculación y procesamiento de una persona por la imputación de una conducta punible, exige de las autoridades judiciales establecer la legitimación, es decir, la determinación del autor que cometió el delito, y para ello, debe individualizarse e identificarse la persona señalada como sujeto activo. La persona se individualiza por el conjunto de sus señales particulares, características cualidades. La identificación permite distinguir a la persona de las demás, se logra cuando se establecen algunos de sus datos personales, familiares, sociales, (nombre, apellidos, nacimiento, profesión, padres, estudios, residencia, situación civil, hijos, etc.) o por medio de documentos idóneos (fotografías, registro de nacimiento, cédula, pase, pasado judicial) o a través de un estudio científico (dactiloscópico, ADN, carta dental.) 3. Sobre los alcances de la adecuación típica hecha durante el trámite del artículo 356 del C.P.P., la Sala* puntualizó el criterio que aquí se reitera: "La adecuación típica realizada en los inicios de una investigación no es vinculante, pues no raras veces no se ha logrado establecer con precisión la ubicación jurídica del comportamiento y sólo a medida que se desarrolla la instrucción, se obtiene tal cometido. Es la subsunción que se efectúe en la resolución de acusación la que rige el juzgamiento, mientras la manifestada antes apenas constituye una aproximación, que no afecta el desenvolvimiento posterior, como bien señaló el Procurador Delegado, quien también indicó que según los principios de instrumentalidad de las formas y de trascendencia que orientan la declararatoria de nulidad y la convalidación de anomalías, consagrados en los ordinales primero y segundo del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no hay lugar a la invalidez de un acto cuando cumpla

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la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no viole el derecho de defensa y no se afecten las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. 4. El derecho de defensa técnica ha de analizarse de manera integral, deben, por tanto, examinarse en el proceso las gestiones cumplidas por la defensa, pues una referencia fragmentada genera una visión parcializada, incompleta e irreal sobre el ejercicio de la citada garantía constitucional. Las omisiones que dan lugar a la invalidación del proceso por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de los deberes por parte del o los defensores. ... En silencio o en pasividad, muchas veces la defensa afronta y espera la forma como el Estado cumplirá el deber de desvirtuar la presunción de inocencia, y, por consiguiente, le resulta probable aguardar una probable falta de contundencia demostrativa, para entonces alegarla a favor del acusado. Pero, además, también es cierto, que no son pocas las ocasiones en que los defensores se ven restringidos, especialmente cuando desde el principio de la investigación dicha inocencia está seriamente comprometida, o cuando por la contumacia, no le suministran elementos o herramientas para la defensa. 5. Por favorabilidad, igualmente, la pena de multa que corresponde imponer es la establecida en el decreto 2790 de 1990, que por tratarse de un delito tentado, corresponde a la mitad del mínimo, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 1992. Este guarismo fue aumentado en 10 unidades, por efectos del concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego, ilícito para el cual el artículo 1° del decreto 3664 de 1986 no establecía la pena de multa. De otra parte, no era dable incrementar la multa por efecto del concurso de las conductas punibles conforme al art. 26 del C.P., como se hizo, pues el inciso final del artículo 46, ibídem, permitía su incremento a través de la suma aritmética, sin exceder su máximo establecido, siempre que cada una de las infracciones en concurso previeran la multa como pena. --------------------------------------* C.S.J, Sent. Cas. 15/06/2000, Rdo. 12.372, Mg. Pon. Dr. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION y de

: 04/09/2003 : Declara una prescripción, desestima, casa parcial oficio sobre a pena y multa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MACEA NARVAEZ, ROBINSON : Porte de armas de defensa personal, Tentativa

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de PROCESO

secuestro extorsivo : 16469

PUBLICADA

: Si

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PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/ DOCUMENTO PRIVADO-Si es de interés a la investigación se debe entregar al funcionario/ PRUEBA-Superflua/ DOCUMENTO PRIVADO 1. No existiendo en el nuevo Código de Procedimiento Penal, como tampoco en el Decreto 2.700 de 1.991 bajo el cual se rituó este asunto, norma específica que regule

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el aporte de documentos por parte de los testigos o los sujetos procesales, mal haría en crearse por analogía una exigencia de legalidad al respecto, mucho más, cuando es la misma normatividad la que impone la obligación de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado en desarrollo del principio de investigación integral. Lo dicho, sin embargo, no puede confundirse con falta de dirección del proceso y menos aún con el desconocimiento de los derechos de los sujetos procesales, pues es cierto que en el artículo 246 del Decreto 2.700 de 1.991 se establecía, como ahora lo hace el artículo 232 de la Ley 600 de 2.000, que toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación. Esto no significa nada distinto a la necesidad de que las decisiones judiciales sean el producto de un proceso adelantado por las autoridades competentes en donde se haya permitido y garantizado a los sujetos procesales el ejercicio de las garantías fundamentales, todo lo cual hace parte de la producción y aporte de elementos de juicio para el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad del sindicado, que además, requiere que se haga dentro de las oportunidades establecidas en cada estadio procesal de manera tal que se permita su conocimiento (publicidad) y controversia (defensa). 2. Al tratarse de documentos privados, cuya pertinencia y conducencia frente al objeto de la investigación resultaba inobjetable, una vez puestos en conocimiento del instructor se dispuso su incorporación al proceso, tal y como lo manifiesta el Delegado y lo reconoce el mismo censor. En este sentido, no puede perderse de vista que el artículo 275 del anterior Código de Procedimiento Penal prescribía que "salvo las excepciones legales, quien tenga en su poder documentos que se requieran en un proceso penal, tiene la obligación de entregarlos o permitir su conocimiento al funcionario que lo solicite", como en similares términos lo dispone ahora el artículo 260 de la Ley 600 de 2.000. Pero además, posteriormente se ordenó la práctica de pruebas necesarias para la comprobación de su autenticidad, requisito indispensable para que como tales pudieran ser valorados, pues al efecto el artículo 277 ibídem (262 actual), vigente para la fecha del aporte de los cuestionados en este proceso, describía como auténticos "los documentos escritos, las reproducciones fotográficas o cinematográficas, las garabaciones fonográficas, las xeroscopias, las fotocopias, el telex y, en general cualquier otra declaración o representación mecánica de hechos o cosas, si el sujeto procesal contra el cual se aducen no desconoce antes de la finalización de la audiencia pública, su conformidad con los hechos o las cosas que expresan". 3. El ejercicio de la defensa no se remite solamente al contrainterrogatorio de los testigos, sino a la posibilidad de aportar elementos de juicio tendientes a la constatación de las explicaciones del sindicado o a desvirtuar las prueba de cargo. Desde esta perspectiva, pretender repetir pruebas que ya obran en el proceso no desarrolla por sí solo el contenido sumo de la defensa, pero si demuestra lo innecesario de un intento de tal naturaleza como lo ha entendido la Corte desde antaño al sostener lo siguiente: "La prueba que busque abundar sobre lo que ya está suficientemente esclarecido, es superflua, es decir, no necesaria, inútil, está de más. Y si lo que se persigue es ir contra lo que ya está asaz probado, también es superflua, porque lo que está cabalmente demostrado, niega, destruye la presunta eficacia de lo que vaya en su contra, haciéndolo igualmente innecesario". (auto de junio 17 de 1.987, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/09/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : CONTRERAS PONZON, DEYSI DEL CARMEN : Secuestro extorsivo agravado : 13884 : Si

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Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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INIMPUTABILIDAD-Embriaguez/ DEFENSOR-Deber de buscar lo favorable al sindicado: Límites/ DEFENSA TECNICA-Fundamento mismo del debido proceso/ DERECHO DE DEFENSA-La oficiosidad probatoria no suple la inactividad del abogado 1. La prueba de alcoholemia por sí sola no se constituye en un medio conducente para demostrar un posible estado de inimputabilidad causado por el alcohol en la psíquis del procesado a la hora de cometer la conducta punible imputada, esto es, que hubiese obrado bajo un transtorno mental de carácter transitorio, seguramente sin secuelas, sino porque como lo ha sostenido y profundizado la jurisprudencia de la Sala, el examen psiquiátrico del incriminado no puede ser proclamado como una prueba aventurada, al azar, dentro del proceso, sino que debe surgir como un práctico imperativo de acuerdo con las demás existentes válidamente en el mismo, de conformidad con las cuales, realmente, se vea precisada la jurisdicción a clarificar el estado mental en que se encontraba el sindicado al momento de cometer la acción objeto de reproche. 2. Es deber de la defensa ahondar hasta el máximo en la realidad de los hechos y en la dinámica que diere la investigación para tratar de buscar y lograr decisiones favorables, benéficas a su defendido, pero siempre con el límite propio que imponen los postulados éticos, la prueba, los parámetros legales, tanto sustantivos como procesales, y en fin, dentro de los baremos de la realidad histórica que se pretende recuperar para que el Estado cumpla con los fines que la propia sociedad le ha reconocido y en virtud de cuya soberanía ejerce el poder punitivo. 3. Es evidente que la Corte no puede menos que partir de su reconocimiento como el fundamento mismo del debido proceso, como que es la propia Constitución Política la que lo impone como máximo derecho en un trámite judicial, y especialmente, diríamos, en el penal, debiendo ser, eso sí, frente al caso concreto donde se impone determinar su observancia o desconocimiento, ya que el marco general y abstracto que reconoce un determinado ámbito normativo no puede quedar ni entenderse como un principio o un postulado proferido como premisa meramente contemplativa, sino como dirigida a unos determinados destinatarios y dinamizada en un rito también previamente previsto, pues es allí donde encuentran su razón de ser los derechos y garantías que el Estado ha reconocido para un debido juzgamiento. 4. No resulta, así, cierto colegir que el citado defensor no estuvo atento al proceso, en cuanto a la etapa instructiva se refiere, pues es la propia Fiscal, como se vio, la que expresamente reconoce lo contrario, careciendo de trascendencia en esas circunstancias el acto mismo de la notificación, desde luego exceptuando aquellos actos en que la Ley Procesal la torna obligatoria para el defensor, como ocurre con la acusación, como tampoco puede censurarse el hecho de no ejercer el derecho a pedir la práctica de pruebas durante el juicio, más aún cuando, como en este caso, bien difícil le hubiere sido al doctor Lozano Asprilla solicitar alguna, hasta el punto que ni el Delegado que coadyuva la nulidad ni el propio demandante se han atrevido a señalar cuáles se dejaron de practicar en beneficio del sindicado, y la que ahora propone para justificar el cargo anterior, ya se vio como brilla por su inconducencia. Y, no es que con esta argumentación se pretenda afirmar que el agotamiento de la oficiosidad probatoria suple o excusa la inactividad propia de la defensa, sino que frente al racional aporte de pruebas en un proceso y la no petición de otras por parte de la defensa para contradecir dialécticamente las existentes, lo que en sana lógica jurídica debe entenderse es que bajo la óptica defensiva, son éstas y no otras las que mejor resultado le dan para sus intervenciones de fondo y para lograr el último fin propuesto, no pudiendo exigírsele, ahí sí, con un proceder antiético que entorpeciendo el trámite procesal acuda a pedir lo inverosímil o lo diabólico, simplemente para que su defensa pueda ser posteriormente cuantificada y no cualificada dentro del horizonte de proyección que tácticamente se haya fijado, para desarrollarlo en el acto máximo del proceso: la audiencia, y por ende, los recursos contra los fallos en el evento en que le sean contrarios a sus intereses, hasta el extraordinario de casación, como ahora ha sucedido.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto

: 04/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : OSPINA SIERRA, HELMER DE JESUS : Homicidio agravado : 15186 : Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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PROCESO PENAL-Principio de legalidad o necesidad frente al de oportunidad o conveniencia/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Criterios aplicables intemporalmente a todos los hechos que se enmarquen a la norma interpretada/ SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal/ NULIDAD 1. La Constitución Política de Colombia da albergue en su parte dogmática a una importante gama de valores, principios y derechos fundamentales -soporte político, filosófico y jurídico de las normas rectoras que a manera de faros hermenéuticos consagran los códigos-, entre los que sobresalen los valores justicia y orden justo, convivencia, igualdad, libertad y paz; los principios según los cuales el nuestro es un Estado Social y Democrático de Derecho, y que tiene entre sus fines esenciales el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; y, el derecho fundamental a un debido proceso público. De ese contexto axiológico surge con primacía el principio de legalidad o de necesidad, que en el ámbito del proceso penal significa, grosso modo y entre otras variantes, que, cometida una conducta delictiva, si no median causales de justificación o de inculpabilidad, el correspondiente procedimiento debe culminar con una sentencia de condenación. Pero a manera de excepción, ha ganado espacio en la institucionalidad jurídico-penal nacional el principio de la oportunidad o conveniencia que permite al procesado procurar la disposición de la acción penal en busca de los fines generales de la aceleración del trámite para facilitar al Estado-Juez la eficacia de la función pública de Administrar Justicia y, simultáneamente, la moderación punitiva para aquél, fuente de la figura de derecho premial que bajo el apelativo de sentencia anticipada traía el artículo 37 del Código de Procedimiento penal de 1991 y trae el artículo 40 del estatuto que lo reemplazó, habilitando fases procesales para su solicitud y aplicación, que la Jurisprudencia, siendo consecuente con su alta misión de vivificar la ley positiva para impedir su fosilización y de sofocar criterios y situaciones críticas de la cotidianeidad acercándola al mundo de la realidad con trascendencia de una dinastía sumamente prestigiosa y una enorme audiencia con fuerza de argumento de autoridad y deferencia por los entendidos, interpretó de manera sucesiva adaptando la literalidad del texto a su mejor filosofía. 2. El artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente cuando se presentó la situación procesal a la cual se refiere el casacionista, disponía que la primera oportunidad para la petición de sentencia anticipada tenía comienzo con la ejecutoria de la resolución de situación jurídica y se extendía "hasta antes de que se cierre la investigación". Esta última expresión fue entendida por los funcionarios judiciales competentes como "hasta antes del proferimiento del cierre de la investigación", criterio de interpretación dominante perfilado por la alta jurisprudencia: "Tal como se desprende del contenido del artículo 37 del C. de P.P., reformado por el artículo 3º de la ley 81 de 1993, es posible dar terminación al proceso mediante el

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mecanismo de la sentencia anticipada, a solicitud del procesado, bien sea que lo haga antes del cierre de investigación o una vez proferida la resolución de acusación. "La institución como tal apunta a un claro objetivo de política criminal, consistente en que mediante la colaboración del sindicado se le economice tiempo y esfuerzos a la administración de justicia en la búsqueda de la verdad material que dio origen a la investigación penal. "En el marco de los anteriores presupuestos si se opta por solicitar la sentencia anticipada en la etapa instructiva, es evidente que en consonancia con esa clara finalidad buscada por el legislador, la solicitud debe elevarse antes de que el Fiscal cierre la investigación, es decir, antes de que profiera el auto que declare perfeccionada esa etapa procesal. "Resulta evidente que si el Estado busca mediante la terminación anticipada del proceso que el organismo judicial encargado de instruirlo renuncie a la búsqueda de pruebas, porque se ha suscitado la declaración voluntaria del procesado, ninguna razón habría para que esa oportunidad se difiera al momento del cierre de investigación, porque esa "voluntaria" "colaboración" del implicado perdería toda validez frente a una investigación que ya se encuentra perfeccionada, máxime cuando este acto procesal supone la existencia de la prueba suficiente para dar paso a la calificación del mérito del sumario".* Pero, este precedente fue superado por la Suprema al decidir que ese giro idiomáticolegal ("hasta antes de que se cierre la investigación", del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991), debía entenderse como "hasta antes de la ejecutoria del cierre de la investigación"**. 3. Para la Corte la respuesta a ese interrogante no puede ser sino positiva, afirmación categórica que surge de la sistemática del proceso penal colombiano y de su dinastía de "máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria"***, así como de su función constitucional y legal de "actuar como tribunal de casación"****, con el fin, entre otros, de la "unificación de la jurisprudencia nacional"*****. En ese orden de ideas, definido un tema jurisprudencial por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de sus funciones dentro del recurso extraordinario, ese criterio es aplicable intemporalmente para todos los supuestos de hecho que se enmarquen dentro del ámbito de cobertura de la norma interpretada por la Corporación, sin que a esa hermenéutica sean oponibles otras opiniones doctrinales, por plausibles que sean, bajo las que se resolvió el problema jurídico, so pena de asistematizar la función unificadora de la Corte como Tribunal de Casación. Y en ese mismo hilo de argumentación, aparece evidente que estando en trámite el proceso, por no haber adquirido ejecutoria la sentencia que lo define, la interpretación de la Corte es nueva sólo aparentemente --si se le mira en exclusividad desde el ámbito cronológico-- pero no lo es en verdad --desde la óptica de la aplicación de la ley--, pues la ley siempre ha debido interpretarse así, en la forma como lo hace la Corte cuando en desarrollo de su función tiene oportunidad de hacerlo, de modo que al establecerse en desarrollo del último recurso, de aquel que busca únicamente poner en discusión la legalidad del juzgamiento --que por ello es extraordinario--, la casación, que éste contiene una forma de definición de un problema jurídico en términos que contradicen el criterio de la Corte Suprema de Justicia, tal hecho constituye un error y, si es trascendente, ameritará el desquiciamiento del fallo o de la actuación procesal en procura del restablecimiento del orden jurídico. Resultaría de veras atentatorio de la estructura de ese orden jurídico que teniendo la Corte definido, mayoritaria o pacíficamente, un punto determinado de interpretación, y constatando dentro del ejercicio de su función casacional que el mismo ha sido desconocido dentro de ese preciso trámite en el que está ejerciendo su alta misión, no pudiere corregir el desfase bajo el pretexto que su hermenéutica fue temporalmente posterior a la de los Juzgadores que decidieron el tema. De esa manera terminaría justificándose el error por la plausibilidad de la interpretación de la ley, tema propio del juicio de prevaricación, y no construyéndose sobre la objetividad del mismo frente a la función unificadora de la jurisprudencia que le compete

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exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y juez de casación. Además, una postura jurisprudencial adversa a lo que se viene sosteniendo, haría viable la causal de revisión que se expresa en los siguientes términos: "Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria" Precepto del que surge claro que si el cambio favorable de criterio jurídico por parte de la Corte Suprema de Justicia se estimó por el legislador como requisito suficiente y necesario para remover uno de los pilares de la seguridad jurídica: el de la cosa juzgada, con mayor razón debe servir para evitar que se consolide esa res iudicata cuando se demuestra que pretende hacerse sobre un pilar objetivamente erróneo, como aquí ocurre. De otro extremo, la Corte ha señalado que el entendimiento distinto de la precisión y alcance de la regla procesal contenida en el inciso 1° del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal definida como "hasta antes de la ejecutoria del cierre de la investigación", constituye una irregularidad, aunque esa interpretación haya sido razonable, pero que dada la naturaleza facultativa de la petición de sentencia anticipada el vicio se estima convalidado por el procesado cuando guarde silencio sobre la decisión judicial adversa a tramitarlo, pues en tal evento se entiende que renuncia al ejercicio del derecho y de esa manera sanea la anormalidad******. 4. En consecuencia y conforme al principio de solución menos traumática para los objetivos del proceso penal, cuya aplicación en otros casos, mutatis mutandis, ha originado la casación parcial para ajustar la pena, en eventos donde la petición de sentencia anticipada fue realizada desde la fase de instrucción pero al estimarla extemporánea no se tramitó verificándose en la etapa de juzgamiento, caso en el cual se ha dispuesto la corrección de la sentencia para ajustar la reducción de pena en la cuantía propia de la primigeniamente solicitada*******, se dispondrá la anulación de todo lo actuado, en este caso concreto, a partir del auto de julio 27 de 1995, inclusive, que fijó fecha para audiencia pública, para efectos de que se lleve a cabo la diligencia de sentencia anticipada. Si el procesado aceptare los cargos, el Juez dictará el fallo que en derecho corresponda ajustando la pena a la reducción por sentencia anticipada solicitada durante la fase de la instrucción. Y, si el procesado no aceptare los cargos o no compareciere, seguirá adelante con la actuación. -----------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Tutela - 3.217, Ene. 23 de 1997, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 10.397, Abr. 16 de 1998, M.P., Drs. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO y CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. Salvaron voto en relación con el punto los Magistrados JORGE CÓRDOBA POVEDA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR y DÍDIMO PÁEZ VELANDIA. *** Artículo 234 Constitución Política. **** Artículo 235-1 Constitución Política. ***** Artículo 206 del Código de Procedimiento Penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación del 10 de octubre de 2002. M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. ****** Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 11.142, Ene. 31 de 2001. M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; Sent. Casación - 14.576, Mar. 21 de 2002. M.P., JORGE E. CÓRDOBA POVEDA; Sent. Casación - 15.661, Sep. 26 de 2002. M.P., JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. ******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación. Mayo 17 de 2001. M.P., Dr. NILSON PINILLA PINILLA. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION fecha de audiencia pública DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 04/09/2003 : Si casa, declara nulidad a partir de auto que fija : Tentativa de homicidio agravado : 13358 : Si : www.ramajudicial.gov.co

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CONCUSION-Elementos/ CONCUSION-Abuso del cargo o de la función/ CONCUSION-Constreñimiento e inducción/ TENTATIVA DE ESTAFA/ TRAFICO DE INFLUENCIAS PARA OBTENER FAVOR DE SERVIDOR PUBLICO Los elementos que estructuran la concusión, son:* -. Sujeto activo calificado: servidor público; -. Abuso del cargo o de las funciones; -. Empleo de actos de constreñimiento, inducción o de solicitud; -. Entrega o promesa indebidas de dinero u otra utilidad hechas al funcionario o a un tercero; -. Nexo causal entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega de dinero o utilidad indebidos. ... En orden a la estructuración de la figura no basta la simple calidad de servidor público, sino que es necesario también el abuso, que puede referirse tanto al cargo como a la función. Se trata, como ha venido juzgando esta Sala, de situaciones que son de suyo diferentes. Se abusa de la función cuando se desbordan o restringen indebidamente sus límites o se utiliza con fines protervos; y se abusa del cargo, cuando se aprovecha de modo indebido la vinculación que éste pueda tener con una situación concreta que el empleado no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones**. En el abuso del cargo, que es la modalidad que interesa aquí en tanto resulta incuestionable que no podía existir abuso de función, es indispensable que en el momento de la comisión del hecho el sujeto activo haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido. En segundo lugar, cuando se trata de analizar la conducta, es conveniente establecer si los actos ejecutivos del servidor público se adecuan a una de las tres formas a través de las cuales se exterioriza la concusión: el constreñimiento, la inducción o la mera solicitud. En punto de las dos primeras, la Sala ha dicho que el constreñimiento se configura cuando se utilizan medios claramente coactivos que vencen el consentimiento del sujeto pasivo, o se amenaza abiertamente con un acto de poder. En la inducción, de su parte, el resultado se alcanza mediante un exceso de autoridad que va latente u oculto, en forma sutil, con un habilidoso abuso de funciones o del cargo, de suerte que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretende, pueda devenir un perjuicio en su contra. El código penal de 1980, como se sabe, introdujo la última variante de realización de la concusión en su artículo 140, a través de la mera solicitud, que la actual codificación (artículo 404 de la ley 599 de 2000) mantuvo inalterable. Se trata de la solicitud de dinero o cualquier otra utilidad, expresamente manifestada. En otras palabras, se elevó a la categoría de delito el comportamiento del servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones, solicita a una persona, sin acudir a la violencia o al engaño, que le dé o prometa dinero o cualquiera otra utilidad. Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo

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de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas. Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración. Este elemento estructurante y diferencial de la concusión, ha sido reconocido expresamente por la doctrina y jurisprudencia. Así, en providencias de esta Sala de septiembre 30 de 1980, julio 31 de 1984, marzo 19 de 1987, febrero 15 y julio 5 de 1989, y marzo 25 y octubre 8 de 1993, entre otros. "De la comparación de estas descripciones típicas se colige, que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en el sujeto activo algo que pone de presente que está usando de su autoridad para determinados fines reñidos con la función que desempeña suscitando en la víctima el "metus potestatis" que lo hace plegarse a la voluntad del agente", sostuvo la Sala en el pronunciamiento de febrero 15 de 1989 (M.P. Dr. Lizandro Martínez Zuñiga). ... En orden a considerar la existencia de la tentativa, se requiere que la real o mentida influencia, logre producir sobre la víctima ciertos efectos, que la lleven a actuar en consonancia. Pero cuando la supuesta propuesta ni siquiera logra convencer al afectado, y menos a quien se supone funge como simple intermediario de la misma, como en este caso, el acto carece de la suficiente trascendencia para considerar que es lesivo y merece reproche por afectar el bien jurídico del patrimonio económico. ... El tráfico de influencias, tal como se encontraba redactado en el artículo 25 de la ley 190 de 1995, que modificó el artículo 147 del decreto 100 de 1980, exigía la intervención de una pluralidad de sujetos. De una parte el instigador o patrocinador, quien se atribuye influencias reales o simuladas ante el otro servidor oficial; y, de otra, el instigado o patrocinado quien, ante la propuesta de éste, la acepta y en consecuencia, otorga o promete dar el dinero o dádiva. Se requiere, en otras palabras, la simultánea o sucesiva participación de un particular y un funcionario público. ... Requiere para su estructuración que exista un pacto entre el particular interesado y el traficante de influencias, así éste no consiga el beneficio perseguido. ---------------------------------* Sentencia de febrero 11 de 2003, Rad. 16319, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón ** Sentencia de julio 31 de 1984, M.P. Dr. Fabio Calderón Botero, Reiterada en fallos de marzo 28 de 1985 y noviembre 24 de 1987. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/09/2003 : Revoca sentencia, absuelve, devuelve caución : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : PATERNINA PEINADO, JOSE VICENTE- JUEZ P.C.E. : Concusión : 18056 : Si

Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento

DR. DR. DR. DR.

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Voto Voto Voto Voto

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador: Excepción/ REBELION-Condición de rebelde/ TERRORISMO-Causar terror/ CONCIERTO PARA DELINQUIR 1. Por principio, la calificación del mérito del sumario -en casos como este, la acusación- ata al juzgador. Así, este debe adelantar el juicio ceñido a la tipificación impartida por el fiscal. Sólo por excepción, el juez puede negarse a asumir el conocimiento del proceso por no estar de acuerdo con la calificación jurídica impartida a una determinada conducta en la resolución acusatoria. La salvedad sucede cuando en forma protuberante, paladinamente, el calificador se ha alejado de la adecuación típica objetiva correcta o, ampliamente hablando, ha violado los derechos y garantías de las personas involucradas en el conflicto, o desestructurado sustancialmente el procedimiento. 2. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido nítidamente expresiva sobre el tema. Así, por ejemplo, ha dicho que: Uno. El hecho de que una persona pertenezca o haya pertenecido a un grupo (como el M-19) "no lo torna "rebelde" por siempre y frente a cualquier clase de hechos, porque un rebelde puede perfectamente cometer delitos comunes, sin relación alguna con su pertenencia al grupo subversivo y alejado enteramente de los móviles que definen por su aspecto espiritual o ideológico a esa clase de organizaciones: En esos supuestos ya no procede como "rebelde" ni, por tanto, le es dable pretender que se le considere como delincuente "político" " (auto del 23 de octubre de 1990, M. P. Guillermo Duque Ruiz). Dos. "Las pretensiones de los rebeldes deben cumplirse en actividades específicas y de carácter externo mediante el empleo de las armas -como condición inescindible al rebelde- como medio expedito para lograr el derrocamiento del gobierno o la modificación o supresión del régimen constitucional o legal vigente, en consecuencia, los móviles que caracterizan esta actividad comportamental delincuencial son siempre políticos y de interés común en procura de un replanteamiento de las condiciones de vida de acuerdo a la concepción del movimiento insurgente" (auto del 11 de junio del 2003, M. P. Herman Galán Castellanos). Tres. "El carácter de rebelde no sólo se predica de quien como integrante de un grupo al margen de la ley y en su condición de combatiente pretende mediante el empleo de las armas el derrocamiento del gobierno de turno y la supresión del régimen constitucional vigente con la toma violenta del poder, para imponer sus ideas y establecer un nuevo orden... sino también de todo aquél que, sin dejar de lado las armas, realiza actividades de instrucción, adoctrinamiento ideológico, financiamiento, inteligencia, relaciones internacionales, reclutamiento, publicidad, planeación, infiltración, y en fin, de cualquier otra índole que tenga aquella misma finalidad -Cfr. Proveídos del 12 de agosto de 1993, Rdo. 7504; 9 de marzo de 2000, Rdo. 13435; y 21 de febrero de 2001, Rdo. 18065, entre otros-" (auto del 21 de mayo del 2002, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). De la ley y de la jurisprudencia, entonces, se desprende que incurre en rebelión quien se levanta en armas con una propósito claro: derrocar al gobierno nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. Por eso se dice que ese delito es "político"; que obedece a objetivos sociales comunes; que el autor se guía por una ideología; y que éste realiza la conducta para imponer sus ideas, en pro de la comunidad, del bien general. De las mismas fuentes emerge lo contrario: si ese ingrediente subjetivo -la finalidadno acompaña al agente y/o si este no obra con altruismo, con solidaridad, con sujeción a una carga ideológico-política, no puede incurrir en rebelión. 3. La Sala Penal de la Corte también se ha ocupado del punto. Así, por ejemplo, ha afirmado que: Uno. "La rebelión y el concierto para delinquir se repelen entre sí, son excluyentes: El concierto es precisamente todo lo contrario de la rebelión, ya que en ésta los autores persiguen fines "sociales" y el bien común, al paso que en aquél los propósitos de la delincuencia se tornan meramente individuales, egoístas, y en estas condiciones un

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grupo así concertado constituye un franco y permanente peligro para los coasociados en general y sin distinción, mientras que, en principio, la delincuencia política (rebelión, etc.) tiene como objetivo de ataque el aparato estatal" (auto del 23 de octubre de 1990, M. P. Guillermo Duque Ruiz). Dos. Es terrorista aquel "que mediante la ejecución de actos de ferocidad y barbarie siembra en la población o en un sector de la comunidad un estado de terror, zozobra, pavor o pánico, inseguridad, intranquilidad e inestabilidad sociales, ponen en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o los bienes, o los de la comunidad, sojuzgando la voluntad no solo de quienes directamente padecen sus consecuencias, sino de toda la población a la cual van dirigidos sus efectos" (auto del 11 de junio del 2003, M. P. Herman Galán Castellanos). Las diferencias entre los dos delitos, entonces, son palpables: El concierto es un delito que afecta el bien jurídico seguridad pública; sus móviles son egoístas, individuales; la finalidad de los integrantes -cometer delitos- se colma en concreto cada vez que perpetran un delito; los asociados no tiene como objetivo el establecimiento jurídicamente reconocido, sino a la sociedad. La rebelión, al contrario, vulnera el bien jurídico régimen constitucional y legal; el rebelde es altruista, generoso, piensa en el bien común; su finalidad solamente se cumple cuando cambia el sistema que ataca e impone el que cree justo, razón por la cual su objetivo es el Estado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 10/09/2003 : Asigna cto. al Juzgado 1 P.C.E. de Medellín : Juzgado 8 P.C. : Medellín : TORO OROZCO, ELKIN DE JESUS : Concierto para delinquir con fines terrorista : 21343

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**************************** DEBIDO PROCESO-Derecho a presentar y controvertir INVESTIGACION PENAL-Fines: Establecer los daños y perjuicios

pruebas/

1. Por mandato constitucional, art. 29, es un derecho fundamental del procesado el "presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra", el cual, no puede entenderse agotado con el solo hecho de pedir al juez la práctica de una determinada prueba, sino con la decisión que se le de a la solicitud y con su práctica, que luego debe ser valorada por el funcionario y servir de sustento a la decisión correspondiente, quedando así garantizado el debido proceso y, por supuesto, el derecho de defensa, pues, tan máximo reconocimiento no puede comprenderse en un ámbito de insularidad procesal, toda vez que, como sucede con el conjunto de derechos constitucionalmente reconocidos, integran una universalidad axiológica que teniendo a la persona como su centro, los torna cohesionadamente predicables de la misma, lo cual significa, para este evento, que las pruebas que se practican en un determinado proceso, deben, a su turno, tener un fin, y éste no puede ser otro que el de desvirtuar o ratificar la presunción de inocencia del incriminado, también reconocido como fundamental derecho en el ámbito de la Carta Política, cuando mediante una sentencia en firme, así lo declare el juez competente para dictaminar ese último juicio de valor. 6. Pero una tal dinámica procesal y probatoria, no puede activarse arbitrariamente, para ello se impone acudir a los medios probatorios establecidos previamente por la Ley de Procedimiento, debiendo practicarse todos aquellos que tiendan a demostrar

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la realidad de los hechos objeto de investigación, acudiendo a todas las pruebas que le puedan ser favorables como desfavorables al procesado, las cuales al ser dialécticamente valoradas le permitan al juez inferir su inocencia o la responsabilidad, conforme lo disponía el art. 333 del referido C. de P. P. y, sucede desde luego, en el Estatuto Procesal Penal actual, al igual que el reconocimiento de las demás consecuencias, que a partir de esos juicios, prevé la misma Ley Punitiva. 2. Entre los fines de la investigación penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 334 del C. P. de 1.980, está el de establecer los daños y perjuicios de orden moral y material causados con el delito, es indiscutible que a ello debe tender la actuación a través de la utilización de los medios de prueba que igualmente determinaba esa normatividad procesal en el art. 248, entre los que estaba "la peritación", ya de oficio o por petición de los sujetos procesales, evento en el cual, bien podían ser rechazados, de conformidad con el art. 250 de ese ordenamiento, por estar "legalmente prohibidas" por ser "ineficaces" o versar "sobre hechos notoriamente impertinentes" o ser "manifiestamente superfluas", pero siempre, como expresamente lo disponía este mismo mandato, "mediante providencia", esto es, mediante un pronunciamiento judicial, positivo o negativo, pero, de todas formas, a través de una decisión debidamente motivada, garantizando así su conocimiento, su contradicción y, desde luego, el derecho a la impugnación, lo cual da por descontada la oportunidad, tanto para su petición como para su resolución. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO

: 11/09/2003 : NO casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MESA ZAPATA, LUIS FERNANDO : Acceso carnal violento, Hurto calificado

y

: 16090

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PRUEBA-Son objeto de prueba las normas jurídicas que no tienen alcance nacional/ FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera 1. Las normas jurídicas materia de discusión, esto es, los Acuerdos 024 de 1993 y 038 de 1990, por no tener un alcance nacional son objeto de prueba, conforme lo dispone perentoriamente el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, al prescribir que " El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte" . 2. El principio de favorabilidad , al igual que el de legalidad de los delitos y las penas y el de prohibición de reforma peyorativa, son garantías fundamentales que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, por lo que el error que puede cometerse en dicha tarea es de juicio y no de actividad, siendo la causal primera, que no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque en sede extraordinaria ( Cfr. Sentencias de casación de mayo 29/97, Rad. 9364, M. P. Carlos E. Mejía Escobar; diciembre 15/00, Rad. 12.397, M .P. Fernando E. Arboleda Ripoll; septiembre 3/01, M P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 11/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín

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PROCESADO DELITOS PROCESO

: OLAYA JARAMILLO, CARLOS MARIO : Prevaricato por acción : 19778

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**************************** INDAGATORIA-Verificación de las citas dadas INVESTIGACION INTEGRAL/ DEBIDO PROCESO

por

el

indagado/

Ni la Fiscalía en la fase de instrucción ni el Tribunal en la de la causa, procedieron como era su obligación constitucional y legal a verificar las referencias o citas que el procesado incluyó en su indagatoria, que si bien no en forma directa y clara si apuntaban a sustentar la razón que presentó como excusa para no haber fallado en término la acción de tutela que ante su despacho habían interpuesto los denunciantes y que, de parte, de su defensor técnico, se pusieron de presente como razones para solicitar en su favor una decisión preclusiva por ausencia de dolo. ... Como el procesado indicó en indagatoria, si bien no con la claridad debida, pero sí de manera entendible que una de las razones de la tardanza pudo obedecer a que el informe de ingreso al despacho que lo fue en término, se incluyó antes de las pruebas allegadas por la autoridad accionada y ello es cierto, es aspecto que también debió dilucidarse dado que este y los anteriormente señalados caben dentro del espectro de posibilidades probatorias a las que pudieron acudir los funcionarios judiciales en la búsqueda imparcial de la verdad material en la forma prevista por el artículo 234 del estatuto procesal penal. Y como es a través de la valoración probatoria que los jueces pueden formarse la convicción sobre la configuración de un comportamiento doloso o culposo, y se ha desmostrado en este fallo la imposibilidad para que pueda predicarse con certeza el cumplimiento de la exigencia comportamental a tono con la clase de delito por el que se llamó a responder a juicio al juez (...), la ausencia del requisito subjetivo consagrado por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 es manifiesta. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 15/09/2003 : Revoca sentencia condenatoria, absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : GRIMALDI GUERRERO, AURELIO- JUEZ CIVIL C. : Prevaricato por omisión : 20093

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NULIDAD-Debido proceso/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIOParámetro para el efectivo ejercicio de la defensa/ RESOLUCION DE ACUSACION-Anfibológica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio 1. Si se trata de demostrar el desconocimiento al debido proceso, es necesario que el casacionista acredite la existencia de defectos de carácter sustancial con repercusión en la estructura básica de la actuación, por no haberse dado cumplimiento a uno

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cualquiera de los pasos procesales que, relacionados entre sí, permiten a los sujetos vinculados al proceso actuar en defensa de sus intereses. 2. La calificación del mérito del sumario es un acto procesal que comporta especial importancia como parámetro para el efectivo ejercicio de la defensa, por cuanto allí se condensan los cargos que se le atribuyen al imputado y, por tanto, su incompleta o deficiente formulación, puede obstaculizar la labor defensiva. 3. La motivación anfibológica de la resolución de acusación está referida a aquella imprecisa y contradictoria formulación de los cargos que se le imputan al encartado. 4. Las diversas modalidades del falso juicio de identidad se predican es del equivocado alcance que se le dé al contenido material de las pruebas, no del análisis al que debe someterse el conjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica. Y de ahí que los intereses que algunos declarantes puedan tener en el resultado del proceso, bien sea por el parentesco, la amistad o enemistad, son aspectos que el funcionario judicial debe evaluar con un criterio razonado y atendiendo dichos parámetros que rigen nuestro sistema de apreciación de la pruebas, cuyo desapego es atacable, hoy en día, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, pues anteriormente lo era por el falso juicio de identidad en tanto el desconocimiento de las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, implicaba la tergiversación del fundamento lógico de la inferencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : CARDONA SANTA, ECDOMAR DE JESUS : Homicidio : 13502

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**************************** PRESCRIPCION-Servidor público/ PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Facultad de delegar para celebrar contratos/ PRINCIPIO DE CONFIANZA/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa: La ausencia de reglamento no autoriza a contratar a voluntad del funcionario/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de responsabilidad/ PRINCIPIO DE RESPONDABILIDAD/ ARRESTO-El legislador eliminó del Código Penal la pena de arresto/ PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas/ CONDENA EN COSTAS 1. La novedad introducida por el legislador de 2000, que dio lugar a una recomposición de la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, radica en que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por este motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599, dispositivo que en su primer apartado consagra la cláusula general de prescripción al señalar que la extinción de la acción penal se consolida en un tiempo igual al máximo de la sanción fijada en la ley si es privativa de la libertad, pero en ningún caso inferior a 5 años ni excederá de 20, salvo en las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, a las que les corresponde un período de 30 años (inciso 2º). A partir de esa modificación, la Corte entiende ahora que para fijar el término máximo de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores

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públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellas, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción, y dado el caso de la ejecutoria de la providencia contentiva del pliego de cargos, se vuelve a contabilizar pero por la mitad de tal resultado. Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86 ... Frente a conductas punibles cometidas por servidores públicos en las circunstancias ya mencionadas, que tengan prevista una sanción no privativa de la libertad o cuyo máximo sea inferior al tope de 5 años, el incremento para establecer el lapso máximo de prescripción en la fase instructiva afecta este hito, lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses, sea que se invoquen las normas del Estatuto Penal de 1980 o del vigente, espacio que no se había superado cuando fue proferida la resolución enjuiciatoria. La teleología del precepto que prevé el aumento del término de prescripción en una tercera parte para la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, busca que el estado cuente con un amplio margen para que pueda investigar comportamientos complejos, actividad frente a la cual existe gran probabilidad de interferencia del justiciable. Siendo esa la racionalidad de la medida legislativa, resultaría paradójico que, por ejemplo, la conducta punible que tenga prevista una sanción no privativa de la libertad cometida por un particular prescribiera en cinco años, mientras que la realizada por un servidor público, verbi gratia, un peculado culposo como el que aquí se juzga, que por la época de los hechos estaba sancionada con arresto máximo de 2 años, prescribiera en 32 meses si se abrazase la teoría del defensor. 2. De acuerdo con la regulación que el Código Penal de 2000 da al delito imprudente -según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea para el delito culposo-, la "conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo". Con esa configuración el legislador de 2000 se puso a tono con la jurisprudencia de la Corte, que venía reconociendo la infracción al deber objetivo de cuidado como el criterio esencial de imputación en el delito culposo (cfr., entre otras, sentencias del 23 de noviembre de 1995, radicación N° 9476, magistrados ponentes Mejía Escobar y Páez Velandia, y del 16 de septiembre de 1997, radicación 12.655, con ponencia de quien ahora cumple igual tarea). Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla una actividad riesgosa, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, la pérdida de dineros públicos, puede ser imputado al comportamiento del procesado. 3. Además, es bueno tener en cuenta que para el momento en que fueron suscritos los contratos ya se encontraba en vigencia la Ley 80 de 1993, la cual prevé una serie de principios a los que se tenía que sujetar de modo ineludible el ex Gobernador, esto es, los de transparencia, economía y responsabilidad (artículo 23), de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa la cual "está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones", propósito para

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el que las "autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado" (artículo 209 de la Constitución). 4. La facultad de delegación está prevista en los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993. Esta última disposición fue reglamentada por el Decreto 679 de 1994 (marzo 29), que en su artículo 14 prevé que tal atribución de delegación puede recaer en funcionarios que desempeñen cargos en los niveles ejecutivo, directivo o equivalente de la respectiva entidad para la "adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades", de acuerdo a la cuantía del contrato (que no exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales o que sea igual o inferior al doble del monto fijado por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas). 5. Tal principio de confianza opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar. 6. Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 entró en vigencia el 1º de enero de 1994 y que el parágrafo 2º de su artículo 24 facultó al Gobierno Nacional para que dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley expidiera un reglamento de contratación directa, el cual no había sido emitido para la fecha de suscripción del primer contrato, y que el Decreto 2251 de 1993 autorizó que se celebraran esa clase de pactos sin que se observara un procedimiento especial de selección de contratista hasta tanto fuese expedida la mentada reglamentación (artículo 3º), esto no significa que el servidor público tuviera plena liberalidad para celebrar el contrato, guiado tan sólo por su capricho. Claro que la actividad de la administración no se podía paralizar, ni la consecución de los fines del Estado sujetas a la actuación de las autoridades podía quedar supeditada en ciertos renglones a la expedición de un reglamento, de modo que si para alcanzar aquéllos era necesaria la contratación directa, el servidor público respectivo tenía la facultad de celebrar los contratos necesarios sin observar procedimiento de selección mientras se expedía el reglamento. 7. Tal dispositivo regulador de ese deber de atención está contenido en el artículo 264 del Estatuto de General de Contratación de la Administración Pública, que desarrolla el principio de responsabilidad, cuando señala que "Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia." De acuerdo con ese entorno, si el Estado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y si además las autoridades de la República están instituidas para asegurar, además de otros fines, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Carta Política), constituye un imperativo ético de los servidores públicos al momento de celebrar contratos, observar la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes", cuya falta de aplicación da lugar a la culpa o descuido levísimo según el artículo 63 del Código Civil, la cual se

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opone a la suma diligencia o cuidado, normativa aplicable según la cláusula de remisión prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. La misma Ley de Contratación ofrecía al procesado los instrumentos adecuados para observar una esmerada diligencia en el proceso de contratación directa a pesar de que no preexistiera el reglamento, proceso que, como se dijo, no había delegado, pues al regular el deber de selección objetiva, en punto de la contratación directa y para establecer el ofrecimiento más favorable, además de los factores de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y ponderación detallada de éstos según las condiciones o términos de referencia, se debía realizar un análisis previo a la suscripción del contrato (artículo 29, Ley 80). Entonces, como el Departamento del Putumayo atravesaba por una situación caótica desde el punto de vista administrativo y no existía el reglamento atinente a la contratación directa, le correspondía al ex Gobernador (...) afinar la atención en todo lo relativo a esa clase de negocios jurídicos. Así, de acuerdo con la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes, debió establecer la real necesidad del objeto del contrato, lo mismo que la capacidad, trayectoria e idoneidad del supuesto contratista, en razón de los importantes aspectos que estaban en juego para el desarrollo del ente territorial -la educación y el ordenamiento urbano-, al igual que por el compromiso que se cernía sobre los dineros públicos. 8. Con sentencia del 13 de agosto del año en curso, ponencia del Magistrado Galán Castellanos (radicación 20.946), la Corte señaló que: "…el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento. Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción. Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y concepto por excelencia de la norma penal. Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada." 9. En cuanto a la aspiración de que se condene al procesado al pago del equivalente en moneda nacional de 2.000 gramos oro como indemnización de los perjuicios morales causados al Departamento, por razón de la pérdida de credibilidad de sus gentes en el ente, la Sala debe recordar que esta clase de perjuicios las personas jurídicas: "… pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias sólo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género y especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios.

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Ni pensar en la modalidad del perjuicio moral subjetivo (pretium doloris), porque por su naturaleza las personas jurídicas no pueden experimentar el dolor físico o moral, salvo que la acción dañina se refleje en alguno de los socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la propuesta de reparación deberá hacerse individualmente por quien haya sufrido el daño. En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica (caso de la Fiscalía General de la Nación), el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propios de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya apreciablemente en su operatividad, porque, aun con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse. Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivo generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil..." (Providencia de segunda instancia del 11 de febrero de 1999, radicación 14.523, con ponencia de quien hoy desempeña igual papel).. 10. Con base en el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, normativa que ordena al funcionario judicial condenar al responsable de los daños causados con la conducta punible, así como a pronunciarse sobre las expensas, costas judiciales y agencias en derecho, y atendiendo que la finalidad de la parte civil no se circunscribe de modo exclusivo a buscar la indemnización de los perjuicios sino también a obtener la verdad y la justicia, según los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 137 ibídem, inciso 1º, esta Sala admite la posibilidad de que se emita condena al pago de esas expensas y costas judiciales, así se haya exonerado al responsable del pago de los daños y perjuicios, toda vez que con la declaratoria de responsabilidad penal se cumplen los cometidos de verdad y justicia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO GOBERNADOR DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 17/09/2003 : Condena en perjuicios : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : LASSO GOMEZ, SEGUNDO

SALVADOR-

: Peculado culposo : 17765 : Si

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JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Condenados con fuero/ REHABILITACIONClases De conformidad con el artículo 79 de la ley 600 de 2000, compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocer, entre otros aspectos, de las actuaciones relacionadas con la sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal.

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Cuando se trata de condenados que gocen de fuero constitucional, como aquí acontece, dicha competencia "permanecerá en la autoridad judicial de conocimiento", en este caso la Corte, como se ha venido sosteniendo en el decurso del proceso. ... De tiempo atrás la Corte ha juzgado que los desarrollos legales en torno a los instrumentos para la efectividad del derecho, permiten concluir sobre la existencia de dos clases de rehabilitación: a) La que opera de pleno derecho, esto es aquella que se ha extinguido o ha tenido cumplimiento. En tal caso no se requiere de pronunciamiento judicial para su reconocimiento, siendo suficiente lo dispuesto en el artículo 71 del código electoral; b) La rehabilitación propiamente dicha, la cual supone la vigencia de la pena. En relación a su reconocimiento se ha establecido un breve trámite judicial, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto. El artículo 92 del decreto 1000 de 1980 por el que se rigió este caso y se dictó la sentencia, establecía sobre el particular: "Rehabilitación. Excepto la expulsión del territorio nacional para el extranjero, las demás penas señaladas en el artículo 42 podrán cesar por rehabilitación. "Si tales penas fueren concurrentes con una privativa de la libertad, no podrá pedirse la rehabilitación sino cuando el condenado hubiere observado buena conducta y después de transcurridos dos años a partir del día en que haya cumplido la pena (se destaca). "Si no concurriere con pena privativa de la libertad, la rehabilitación no podrá pedirse sino dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que ellas fueron impuestas" Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte (Cfr., entre otros, auto única instancia de junio 3 de 1997, Rad. 4083), la nueva legislación penal (ley 599 de 2000) no introdujo ninguna modificación sustancial sobre la materia, sino que recogió en un solo artículo los dos tipos de rehabilitación al establecer en el también artículo 92 lo siguiente: "La rehabilitación. La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas. "1. Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompaña de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente. "Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla bibliográfica….". "En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con una pena privativa de la libertad, la rehabilitación podrá pedirse dos (2) años después de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. "Si la pena privativa de derechos concurriere con una pena privativa de la libertad, sólo podrá pedirse la rehabilitación después de dos (2) años contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena privativa de la libertad (Se destaca), si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. "3...".

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De modo que ni en el anterior código ni en el actual, la rehabilitación de derechos opera antes del vencimiento del término previsto en la sentencia, si al menos no han transcurrido dos (2) años contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena privativa de la libertad, cuando concurre con ésta. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION accesoria PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : 17/09/2003 : Niega solicitud de rehabilitación de la pena : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GNECCO CERCHAR, LUCAS SEGUNDO : 15610

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FUERO-Congresista/ COSA JUZGADA-Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho/ NON BIS IN IDEM 1. Sobre el particular la Corte ha señalado que "De la preceptiva constitucional se establece que la garantía de que se viene hablando, es plena mientras los funcionarios cobijados con ella permanezcan en el cargo, ya que compete a la Corte conocer de las conductas punibles en que haya incurrido antes de posesionarse como congresistas y por los eventuales delitos que éstos cometan durante el período de su desempeño; de donde se deriva, entonces, que durante el ejercicio del cargo la competencia del órgano límite de la jurisdicción ordinaria no cubre únicamente los hechos punibles vinculados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios, sino también los realizados como ciudadanos comunes."* 2. Del contexto procesal señalado se deduce que la conducta imputada al Representante ya fue objeto de juzgamiento, sin que sea factible que la administración de justicia adelante un nuevo proceso por los hechos que se le atribuyeron en relación con su actuación como funcionario público, prohibición que emana del artículo 29 de la Carta Política al señalar entre las garantías del sindicado la de "no ser juzgado dos veces por el mismo hecho", que se traduce en el respeto al principio del non bis in ídem y a la cosa juzgada. Estos principios del non bis in ídem y el de la cosa juzgada encuentran desarrollo legal en el artículo 8º del Código Penal que consagra como norma rectora la prohibición de doble incriminación, cuando señala que " A nadie se le podrá imputar mas de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le de o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.". igualmente, en el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal bajo la denominación de cosa juzgada cuando indica que "La persona cuya situación jurídica hay sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le de una denominación distinta." Del contenido de los preceptos normativos señalados, se colige que estas garantías se encuentran estrechamente vinculadas, de tal manera, que el primero se refleja como tal para todo sindicado a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y en una limitación para el Estado, cuya acción punitiva no puede ser desplegada para juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho. Históricamente el non bis in ídem puede ser considerado como el principio genérico que comprende, a su vez, el de la cosa juzgada, atinente a la prohibición de que los jueces puedan reexaminar un mismo asunto, una vez exista sentencia en firme o providencia con efectos similares, contra la misma persona y por el mismo hecho, independientemente de su

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denominación jurídica . La jurisprudencia constitucional , al respecto, se pronunció de la siguiente manera**: "constituyen una emanación de los valores de justicia material y de seguridad jurídica. Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidas y resueltas en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario judicial en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa." ----------------------------------* Magistrado Ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll, 29 de noviembre del 2000 ** Sentencia T162 del 30 de abril de 1998, ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD IMPUTADO REPRESENTANTE PROCESO

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 17/09/2003 : Se inhibe de abrir investigación : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GONZALEZ GRISALES, JOSE

OSCAR-

: 19935

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**************************** DECLARACION-Certificación jurada: No impide la realización del testimonio/ TESTIMONIO El artículo 271 ejusdem prevé la posibilidad de que algunos funcionarios del Estado, dada su investidura, puedan rendir declaración a través de certificación jurada. Este derecho de carácter renunciable no impide la realización del testimonio en desarrollo de la audiencia de juzgamiento o dentro de los quince (15) días anteriores a la misma -de estimarse la imposibilidad de practicarlo durante el debate oral (artículo 401, inciso 2º)-. Por ello no se puede válidamente dar a entender que resulta imposible la obtención del testimonio, ni que la ley prohíba su recaudo durante la etapa de juzgamiento. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO CIVIL M. DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : 17/09/2003 : Confirma auto que niega una prueba : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MARTINEZ SANCHEZ, BEDMAR ALONSO- JUEZ : Prevaricato por acción : 21341 : Si

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EXTRADICION-Canadá/ EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICIONActo Legislativo de 1997/ EXTRADICION-Tratados 1. El artículo 8º del Tratado de Recíproca Extradición de Reos entre la Gran Bretaña y Colombia establece los requisitos que ha de cumplir la demanda de extradición, cuando señala: "La demanda para la extradición se hará por medio de los agentes diplomáticos de las Altas Partes Contratantes, respectivamente. La demanda para la extradición de un acusado debe ir acompañada de la orden de arresto expedida por la autoridad competente del Estado que exija la extradición y de aquellas pruebas que, conforme a las leyes del lugar donde se encuentre el acusado, hubieran de justificar su aprehensión si el delito hubiere sido cometido allí. Si la demanda se refiere a un reo rematado, debe ir acompañada del fallo condenatorio dictado contra la persona convicta por el Tribunal competente del Estado que hace la demanda de extradición. La sentencia dictada in contumaciam no se considerará como fallo condenatorio; pero la persona sentenciada de esta manera puede tratarse como cualquier individuo acusado. " De la norma transcrita se colige que la solicitud de extradición debe ser presentada por la vía diplomática y a la cual debe acompañarse: la orden de arresto expedida por autoridad competente y las pruebas que según las leyes del lugar donde se encuentre el acusado justifiquen la aprehensión, en caso de tratarse de persona condenada, del respectivo fallo condenatorio. Además, el artículo 11º de la citada Convención determina la calidad de las pruebas que deben aportarse según se trate la persona requerida en extradición, de un procesado o de un condenado y que en efecto se trate de la misma persona, al precisar que la prueba debe ser la que permita ser llamado a juicio, en tanto que para los eventos de la existencia de fallo condenatorio se debe acreditar que se trata de la misma persona condenada y que el delito es de aquellos que permitirían la extradición, agregando que la orden debe llevar la firma de un juez o magistrado. De otra parte, el artículo 12 establece la clase de pruebas que serían admitidas y los requisitos que éstas deben cumplir, al señalar: que las declaraciones juradas o las deposiciones de testigos tomadas en el otro Estado deben estar certificadas de puño y letra por el juez, magistrado o agente público del otro Estado, indicando si corresponden a originales o a copias fieles, los autos o sentencias y los certificados que acrediten la condena, igualmente, certificados por un juez, magistrado o agente del ministerio público, documentos que deben estar debidamente autenticados por el juramento de un testigo, por el sello oficial del Ministro de Justicia o de algún otro Ministro. 2. Como quiera que el trámite de las solicitudes de extradición entre las Repúblicas de Colombia y Canadá se rige, según el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por el Tratado de Recíproca Extradición de Reos, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888 (vigente desde el 21 de agosto de 1889), la verificación de la mutua incriminación se determinará por lo dispuesto en dicho Convenio. La referida Convención señala en su artículo 1° : "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a entregarse recíprocamente, en las circunstancias y con las condiciones que en el presente Tratado se establecen, todas las personas, que siendo acusadas ó estando convictas de alguno de los delitos enumerados en el artículo II, cometidos en el territorio de una de las Partes, se hallare en el territorio de la otra Parte." El artículo 2º hace una relación de aquellas infracciones para las cuales procederá recíprocamente la extradición, entre los que no se encuentra el tráfico de estupefacientes, pero cuyo inciso final señala: "La extradición puede también ser concedida a voluntad del Estado de quien se solicite respecto de cualquiera otro delito por el cual pueda otorgarse de acuerdo con las leyes vigentes de ambas partes

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Contratantes", es decir, que se brinda la posibilidad de que sea concedida la extradición por delitos distintos a los expresamente señalados cuando la ley del respectivo país así lo permita. De otra parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha conceptuado que es aplicable al presente caso la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, la cual fue acogida en nuestro país mediante ley 67 de 1993, cuya exequibilidad fue definida por la Corte Constitucional* y que rige desde el 10 de septiembre de 1994**. En el inciso 1° del artículo 6° sobre la extradición se señala que ésta se aplicará a los delitos tipificados por las Partes de conformidad con el párrafo 1° del artículo 3°, y en el inciso 2° se indica que "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes." En consecuencia, la Corte ha señalado que el listado de conductas punibles que puede dar lugar a la extradición prevista por la Convención para la recíproca extradición de reos suscrita entre la Gran Bretaña y nuestro país fue adicionado con todos los delitos tipificados por las Partes de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 3 º de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al prever : "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes. Las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí" Luego, como comprende la conducta relativa al tráfico de sustancias estupefacientes y concierto para delinquir con tal propósito, se adiciona de esta manera el listado de delitos a que se refiere la Convención suscrita entre la Gran Bretaña y Colombia, por lo que es viable su aplicación al caso que se examina, aún cuando los hechos por los cuales se reclama en extradición a (...) hayan tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, afirmación a la que se arriba, según decisiones precedentes de la Sala, con fundamento en: De manera expresa en el numeral 3° del artículo 6° de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas se señala que el listado de delitos a los que se aplica la extradición se considerará incluido entre los delitos que den lugar a ella en los tratados de extradición suscritos entre las partes contratantes, es decir, que automáticamente al adherir el Estado Colombiano a la Convención y de igual manera Canadá, el tratado de extradición suscrito en 1888 queda adicionado en lo pertinente. Esta interpretación corresponde al espíritu de los principios generales de derecho internacional plasmados en la Convención de Viena II sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales suscrito el 21 de marzo de 1986 y acogido por ley 406 del 24 de octubre de 1997, cuya constitucionalidad fue definida por la Corte Constitucional***, que reproduce los principios ya consagrados por la Convención de Viena I, cuando prevé en su artículo 28 la regla general de irretroactividad de los tratados, a menos que el mismo señale cosa distinta. De manera tal, que en este evento la misma Convención de Viena consagra un efecto retroactivo al estipular que el listado de delitos se entenderá incorporado en los tratados sobre extradición ya suscritos entre las partes. Este planteamiento es coherente con el principio de derecho internacional de la buena fe en la observancia de los tratados internacionales, que tiene como propósito hacer efectivas las cláusulas pactadas para los fines propuestos, comúnmente llamado pacta sunt servanda, acogido en la legislación colombiana según lo previsto en el artículo 9° de la Constitución Nacional, cuando prevé que las relaciones exteriores se fundamentarán en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

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3. El argumento expuesto por el defensor del requerido, respecto a que la prohibición de extraditar por hechos anteriores al Acto Legislativo No. 1 de 1997 se haga extensivo a los extranjeros, no tiene soporte jurídico ni lógico, por cuanto la previsión que originalmente consagraba el artículo 35 de la Carta Política relativa a la prohibición de extradición se refería de manera expresa a los colombianos por nacimiento, por consiguiente, aún cuando el nuevo texto no haga alusión específica a tal circunstancia, se entiende que la protección que consagra está referida al ámbito de protección anterior, pues ningún sentido tendría el que el Estado proteja a ciudadanos extranjeros por delitos que no ostenten la calidad de políticos, prohibición que obviamente comprende a los nacionales, razón para que no se haga distinción alguna sobre el particular. 4. Tampoco, resulta acertado señalar que al no establecer el Tratado de Recíproca Extradición de Reos entre la Gran Bretaña y Colombia una exigencia en relación al mínimo de la pena prevista para los delitos por los cuales procede la extradición deba acudirse a las disposiciones que sobre el particular contiene el Código de Procedimiento Penal, pues como ha quedado precisado éstas tienen carácter supletivo, es decir, que operan en ausencia de los tratados públicos, entre los Estados, situación que fue despejada ab initio al determinarse por el Ministerio de Relaciones Exteriores que las normas aplicables al presente asunto son el Tratado en cuestión y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. ... Siendo un asunto que se rige por el Tratado bilateral suscrito entre Colombia y la Gran Bretaña debe tenerse en cuenta de manera exclusiva el contenido de las cláusulas del Tratado respecto al tema específico de los delitos que dan lugar a la extradición, que para el caso es el artículo 2º en el que se consagra un sistema de lista, que se entiende adicionada por lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 6º y el Párrafo 1º del artículo 3º de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, y al no estar incluidos los delitos relativos a conspiración para importar e importar COCAÍNA al Canadá por el cual se reclama la extradición en la acusación ni en la orden de arresto deberá conceptuarse en forma desfavorable por estos cargos. ------------------------------* Sentencia C-176 del 12 de abril de 1994, ponente doctor Alejandro Martínez Caballero ** El nonagésimo día después del depósito del instrumento de ratificación ante el Secretario General de las Naciones Unidas, el que se produjo el 10 de junio de 1994, según lo dispone el artículo 29. *** Sentencia C-400 del 10 de agosto de 1998, ponente doctor Martínez Caballero MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: 17/09/2003 : Conceptúa favorablemente, por unos cargos y desfavorable por otro : Canadá : GEORGE RABBAT, SAMIR : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 20365

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**************************** NULIDAD-Captura ilegal/ SENTENCIA-Falsa motivación: Técnica 1. La privación indebida de la libertad no es causa de invalidez procesal. "La aprehensión ilegal -se dijo en la decisión que rememora la Delegada- no genera nulidad del proceso, porque puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado. La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento.

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Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual pude ser recobrada no con la invalidación de la instrucción o el juicio sino con el ejercicio oportuno de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en los preceptos legales correspondientes o a través de mecanismos de expedito control, dentro del mismo proceso, pero sin que lo afecte, según prevé el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal" (de 1991). 2. Cuando se plantea en casación la transgresión del debido proceso por defectos en la motivación de la sentencia, le corresponde al recurrente precisar qué aspectos de la apelación, o cuáles inescindiblemente vinculados, no los resolvió el superior jerárquico y si ello ocurrió por carencia absoluta de motivación, por motivación incompleta o por motivación contradictoria o anfibológica, e igual acreditar que la irregularidad es trascendente porque le impide discutir la decisión a través del recurso extraordinario. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : SANDOVAL, JOSE : Homicidio : 13368

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EXTRADICION-Retroactividad -Extranjeros/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Intervención de jurados 1. Los efectos de la irretroacticidad del Acto Legislativo 01 de 1.997, únicamente es aplicable en relación con los ciudadanos colombianos por nacimiento, tal y como lo precisó en pretérita oportunidad la Sala, al explicar que: "Por consiguiente, consultadas la finalidad buscada por la reforma como fue la de derogar la prohibición de extraditar nacionales colombianos por nacimiento, la evolución histórica de la institución y los antecedentes que precedieron al Acto Legislativo, no cabe duda para la Sala que la excepción de no retroactividad de la extradición del último inciso del artículo 35 de la Constitución Política solo hace referencia a ellos, pues como quedó visto, fue el espíritu de sus redactores, sin que por nadie se hubiera propuesto ni discutido que se restringiera la extradición de los extranjeros, salvo la limitación ya existente con relación a los delitos políticos, en forma tal que no pueden considerarse incluidas en la disposición personas a quienes no quiso involucrar y sobre cuya extradición sin restricciones, exceptuados los delitos políticos, siempre ha habido acuerdo y por lo mismo, permanencia normativa" (Concepto de extradición del 16 de abril de 1.998, rad. 14.038, M.P., Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda). 2. No puede desconocerse, que tal y como lo explican los Fiscales de los Estados Unidos, de acuerdo con el procedimiento de ese país, un gran jurado puede iniciar un enjuiciamiento por su propia decisión de dictar una acusación formal, que el Gran Jurado está integrado por lo menos con 16 personas seleccionadas al azar entre los residentes, por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos y hace parte del órgano judicial de gobierno. Al Gran Jurado, entonces, le corresponde examinar las pruebas -que para ambos casos han sido de índole testimonial y documental- de manera independiente y determinar si existe causa probable, es decir, si la prueba permite creer que se cometió un delito y que los acusados lo hicieron. Finalmente, votan y si lo hacen

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afirmativamente por lo menos 12 miembros, se dicta la acusación formal que es el acto mediante el cual se acusa a un individuo o a varios, con la indicación de las leyes violadas y los actos que corresponden a esas descripciones. Obsérvese, entonces, que a diferencia de nuestro procedimiento que es predominantemente escrito, en sistema norteamericano, el hecho de que cada uno de los miembros del Gran Jurado estudie independientemente las pruebas a efectos de definir el sentido de su voto con miras al proferimiento o no de la acusación formal no permite una constancia escrita del mérito otorgado a cada una de ellas, como aquí ocurre, pues el acto de acusación regulado en nuestra legislación es dictado por un solo funcionario -el Fiscal-, excepción hecha de los procesos que conoce en única instancia la Corte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

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17/09/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América AVILES DURON, MANUEL ANTONIO Tráfico, fabricación o porte de

estuperf.,

PROCESO

delinquir-narcotráfico, Concierto para delinquirLavado de activos : 20169

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EXTRADICION-Principio de territorialidad: Frente al concepto de soberanía/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito En cuanto a los planteamientos que en torno a la soberanía y a la territorialidad, la Sala ya tiene fijado los siguientes parámetros, a saber: La soberanía nacional "no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos limites concebidos por la teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea desimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y principio de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el respecto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que se garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad" (Corte Constitucional, Sentencia C-574/92). Posteriormente la Corte Constitucional, dentro de los principios de derechos internacional a los que se debe someter la practica jurisdiccional de los Estados, se encuentra el de territorialidad, "de acuerdo con el cual cada Estado puede prescribir y aplicar normas de su respectivo territorio, por ser éste su "natural ámbito espacial de validez". Forman parte integral de este principio las reglas de "territorialidad subjetiva" (según el cual, el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro Estado) o " territorialidad objetiva" (en virtud del cual, cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él), y él "principio real o de protección", que faculta a los Estados para ejercer jurisdicción sobre personas actos o situaciones que, si bien se encuentran o se generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial

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para su existencia y soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, el régimen constitucional, etc.". Así mismo, esos principios, como sus excepciones, están previstos normativamente en la Constitución Política en los artículos 4°, 9°, 95, inciso 2°, 101. "y, la ley penal los recoge en los artículos 14 y 16 del Código Penal que, según el Juez Constitucional, "deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema" en criterio de que se aviene al caso, pues las disposiciones del anterior estatuto fueron reproducidas en el actual. En efecto: el artículo 14 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 16 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumera el principio "real" o de "protección" (numeral 1°), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2°), el principio de nacionalidad activa (numeral 4°) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5°), entre otros" (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia -1189/2000), aspectos que no sufrieron modificación con la expedición del Acto legislativo N° 01 de 1997, que no desconoce que las conductas punibles puedan ser realizadas en distintos lugares total o parcial, como lo prevé el citado artículo 14. Por consiguiente, es evidente que el reparo que plantea el memorialista, "acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14 del C. P.), tales como el lugar de la realización de la acción, según el cual, el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de voluntad; la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta, y la teoría de la ubicuidad o mixta que se entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado"* , debe ser objeto de estudio por parte de los tribunales extranjeros y al interior del correspondiente proceso. ----------------------* Concepto de extradición del 10 de junio de 2003. M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

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17/09/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América RAMOS GUZMAN, RAMON ANTONIO Concierto para delinquir-narcotráfico 20287

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EXTRADICION-Presencia del sujeto en el territorio del país requerido Si bien es cierto que es de la esencia de la extradición pasiva la reclamación de la persona que habiendo delinquido en un país se refugia en territorio de un Estado extranjero, también lo es que ello tiene que ver exclusivamente con la eficacia de la eventual concesión de la extradición, más no con la concurrencia de los requisitos de fondo y de forma previstos por el Código de Procedimiento Penal. Es esa la razón por la que dentro de los fundamentos del concepto no se exija la privación de la libertad del requerido con esos propósitos, ni su presencia en nuestro territorio, que el artículo 513 del Código de Procedimiento Penal no pida al país requirente la comprobación de que el reclamado está en Colombia, y que los artículos

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524 y 528 ibídem, faculten al Fiscal General de la Nación para decretar la captura del requerido tan pronto conozca la solicitud formal de extradición, o antes, si así lo pide el Estado requirente; y para ordenar la aprehensión si el reclamado no estuviere privado de la libertad una vez concedida la extradición por el Gobierno Nacional. En el mismo sentido la Sala se pronunció el 25 de abril de 2.001, en el radicado No. 16.800, con ponencia del H. Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, así: "Sin embargo, ese requisito implícito de la presencia del sujeto en el territorio del país requerido, atañe a la eficacia de las decisiones de extradición y no a la validez del respectivo trámite y sus resultados. Es decir, una cosa es que el concepto de la Corte o la decisión final sobre el pedido de extradición puedan ser cumplidos, merced a la presencia o ausencia del requerido en el territorio de nuestro país - e inclusive la captura - (eficacia), porque lo más importante ahora es que se cumplan los requisitos y condiciones legales previstos para que se pueda imitir el concepto y posteriormente adoptar la resolución positiva o negativa (validez). "3. Por ello, como bien lo reconoce el defensor, los artículos 551-1 y 558 del Código de Procedimiento Penal exigen como presupuesto del concepto de la Corte, que el estado solicitante envíe todo los datos necesarios para la "demostración plena de la identidad del solicitado", entre otras exigencias, y no más. No demanda la prueba o certeza de que el requerido se halla en el territorio del país exigido. "4. Así como la eventual presencia del extraditable en el territorio del Estado requerido es una exigencia implícita para la eficacia del trámite de extradición (no de su validez), de igual manera el mismo Estado asume tácitamente que la formalización del pedido por el solicitante se asienta sobre datos serios en dicho sentido, pues, al igual que los hechos del proceso, la legislación de extradición no demanda prueba sobre el particular….". MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Extradición FECHA DECISION otras

: 17/09/2003 : No suspende trámite, rechaza pruebas, ordena

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO

de oficio : Francia : SCHADI HILAL, ABOU DJABEL : 20584

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura 1. No cualquier error en el que pueda incurrir el servidor público configura este tipo penal, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte en múltiples de sus pronunciamientos, sino que se requiere que entre lo que decidió, dictaminó o conceptuó, y la ley o el derecho aplicable, se presente una oposición ostensible, evidente e inequívoca, acto que, además, debe estar determinado por su ánimo consciente y voluntario de transgredirla, con independencia del motivo que lo impulsó; valga decir, que esa contrariedad con la ley obedezca a la arbitrariedad del funcionario, haciendo prevalecer su capricho en detrimento de la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúa. -Cfr. Proveídos del 3 de septiembre de 2002, Rdo. 15.513, Ms.Ps. Carlos E. Mejía Escobar y Álvaro Orlando Pérez Pinzón; y 11 de marzo de 2003, Rdo. 18.031, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otros-.

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Precisado el alcance del dispositivo en mención, lo primero que se impone desentrañar en punto de la realización típica y su trascendencia social y jurídica, como también lo ha reiterado la Sala, es si la resolución o dictamen acusado trasluce ruptura patente y grave con el mandato legal, lo cual encuentra comprobación a través del examen de la decisión y las preceptivas contenidas en las disposiciones aplicables al caso; y en el mismo plano de demostración, comporta acreditar igualmente si el funcionario, de acuerdo con la información disponible al momento de adoptar la determinación, estaba en posibilidad real de haber podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo de su proceder, no empece lo cual optó voluntariamente por realizar la prohibición típica. ... Por lo ya dicho, de lo que en verdad aquí se trata es de una disparidad de criterios acerca de la manera como los funcionarios de primera y segunda instancias estimaron el material probatorio examinado en la providencia tildada de "manifiestamente contraria a la ley", caso en el cual, como ha tenido oportunidad la Corte de precisarlo, no hay lugar a la configuración de la conducta punible de prevaricato, como tampoco lo es la variación de juicio frente al reexamen de la prueba que haya lugar a emprender frente a la aducción de nuevos elementos, siempre que tal evaluación devenga razonable y no arbitraria, puesto que, como lo enseña la Sala, dicho delito no se tipifica "por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquélla que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse (...)" -Sentencia de segunda instancia del 2 de marzo de 1993, Rdo. 7759, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda-. 2. La descripción comportamental recogida en el tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, se ha dicho por la Corte, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman. Pero esta verdad, y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial, también ha dicho la Sala, debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. En virtud de ello, al servidor oficial no sólo le asiste la obligación de ser veraz con el fenómeno o suceso de cuya existencia histórica da fe en el documento que expide, sino que también debe ser fidedigno al referir las especiales modalidades o circunstancias en que aquéllos hayan tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas y sociales. O, dicho de otra modo, lo que es imputable a una persona como delito de falsedad ideológica en documento público no es simplemente que consigne en un escrito expedido como funcionario público puntos que no corresponden a la verdad, sino que además esa falsedad tenga al menos potencialmente capacidad de daño - Cfr. Sentencia de casación del 19 de mayo de 1999, Rdo. 11.280, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; y fallo de segunda instancia del 28 de agosto de 1997, Rdo. 12.139, M.P. Ricardo Calvete Rangel-. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 17/09/2003 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín

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NO RECURRENTE FISCAL

:

ALZATE

SALDARRIAGA,

ORLANDO

DE

JESUS-

PROCESO

LOCAL : Prevaricato por acción, Falsedad ideológica en documento público : 18132

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DELITOS

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**************************** PRUEBA-Ilegal/ TESTIMONIO-Reserva de identidad: Participación del Ministerio Público/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONASReglas básicas 1. Si bien la vulneración de garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa tienen la potencialidad de generar la nulidad de la actuación, es claro que un tal efecto sólo es jurídicamente viable en la medida en que los vicios aducidos comporten un defecto de estructura o de garantía, respectivamente, de modo que si lo pretendido es demostrar que algunas de las pruebas que sirvieron de fundamento al fallo de condena se practicaron con desconocimiento de las formalidades legales que le eran propias y exigibles normativamente para su incorporación, una irregularidad de tal naturaleza no tiene ninguna incidencia en el conjunto del proceso, toda vez que el vicio que pueda revestir el decreto, práctica o adjunción de un determinado medio probatorio, sin que se traslade al resto de la actuación y en cuanto obviamente la subsiguiente no dependa ineludiblemente de él, afecta exclusivamente el rito referido al medio de convicción, por eso, de existir la irregularidad sustancial en alguna de las fases de recaudo de la prueba, el efecto no puede ser diverso a la prescindencia del medio como elemento de convicción en sí mismo, por lo que debería omitirse del análisis que en conjunto atañe efectuar al juzgador. Por esas mismas razones, en sede de casación, los vicios que afecten exclusivamente a un medio probatorio, encuentran una vía excluyente por senda de la causal primera, violación indirecta, como que se trata de un problema en la apreciación de las pruebas que sólo es posible aducirse a través de la demostración de un error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad. 2. Si bien la norma que regulaba la mayoría de dichas diligencias era el artículo 22 del Decreto 2790 de 1.990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 099 de 1.991 y no el 2700 del mismo año, pues éste entró a regir el 1º de julio del año siguiente y aquél demandaba que la recepción del testigo de identidad reservada se debía verificar con la obligatoria presencia del Ministerio Público, quien debería certificar que la huella pertenecía al declarante y levantarse acta separada que contuviere la completa identidad del deponente, es incuestionable que en las diligencias surtidas en febrero 7, mayo 15 y junio 18 sí participó el agente del Ministerio Público, toda vez que para esa época, siendo funcionarios de la Procuraduría y no de la Fiscalía General de la Nación, recibían la denominación de Fiscales, ello explica la constancia en las respectivas actas acerca de la presencia del Fiscal 43 de Orden Público. 3. Siendo claro para la Sala (Sentencia de septiembre 12 de 2.002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll), que "el reconocimiento en fila de personas, entendido como el acto por el cual se busca establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito, a través de otra que afirma haberla visto y que es puesta en contacto visual con ella, no tiene en nuestra legislación procesal penal la categoría de prueba autónoma, como acontece con la inspección, la pericia, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios", la omisión de los requisitos legalmente exigidos para su validez no afectan la eficacia jurídica de la prueba a la cual complementa (testimonio), ni viceversa. "Por eso, cuando se pretende atacar la validez de ambas, ha de hacerse de manera separada, indicando la clase de error cometido en cada caso, y su trascendencia; y si

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lo pretendido es atacar una sóla, debe tenerse en cuenta que la otra mantiene su vigencia, y que continúa, por tanto, produciendo efectos jurídicos, en los términos indicados en los fallos de instancia". De otro lado, "no siempre que en la producción de una determinada prueba son omitidos requerimientos de forma, su obtención se torna ilegítima. Para que lo sea, se requiere que la exigencia omitida tenga el carácter de esencial, es decir, que constituya presupuesto necesario para que el acto surja a la vida jurídica. Si carece de esta connotación, podrá afirmarse que existió una irregularidad, pero no que la prueba es nula por defectos de forma. Habrá casos, desde luego, en los que la informalidad, a pesar de no ser esencial, puede acarrear implicaciones en otro campo, como por ejemplo en la valoración de su mérito, situación que debe ser tenida en cuenta para efectos de la selección de la vía de ataque. "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente cuando se cumplió la fase de la instrucción en este asunto, el reconocimiento en fila de personas debía realizarse con sujeción a las siguientes reglas básicas: (1) interrogatorio previo al testigo "para que describa la persona de que trata, y para que diga si la conoce, o si con anterioridad la ha visto personalmente o en imagen"; (2) conformación de una fila de personas integrada por el implicado y por lo menos seis personas más de características morfológicas semejantes; (3) asistencia de un defensor; (4) que en el acta se deje constancia de las personas que integraron la fila, y de quien hubiese sido reconocido. "De estas exigencias, solo dos tienen el carácter de esenciales: la relacionada con la forma como debía estar conformada la fila de personas, y la atinente a la presencia de un defensor. El interrogatorio previo al testigo no tiene esta connotación, por resultar ajena a la estructura del acto, y estar fundamentalmente orientada hacia la obtención de información que pudiera incidir en la valoración de su mérito probatorio. Por eso, en el nuevo Código quedó excluido como requisito de forma (artículo 303). Tampoco ostenta dicha condición la previsión referida a la obligación de dejar consignados los nombres de las personas que integraron la fila, por tratarse de una exigencia que guarda relación con las formalidades del acta, mas no con la producción misma de la prueba". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 17/09/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : PARDO HASCHE, ENRIQUE : PARDO HASCHE, MAURICIO : NARANJO DIAZ, JESUS ENRIQUE : Secuestro extorsivo : 15642

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SITUACION JURIDICA-Irregularidad en su notificación que no afecta garantías/ NULIDAD-Indebida notificación-Principios de instrumentalidad y convalidación/ CIERRE DE INVESTIGACION-No requiere que la resolución de situación jurídica esté ejecutoriada/ DEFENSOR/ EJECUTORIA-De las providencias judiciales/ PRUEBA-Libertad probatoria/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ CIERRE DE INVESTIGACION- No está condicionado a la práctica de todas las pruebas Si bien es cierto que la resolución de situación jurídica por cuyo medio la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al Teniente (...) sólo fue

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notificada personalmente a este, que la comunicación librada para el efecto al defensor se remitió a una dirección errada, y que no se realizó la correspondiente notificación por estado según lo ordenaba el artículo 190 del derogado estatuto procesal, no se vislumbra ni el casacionista señala, de qué manera tal incorrección tiene aptitud suficiente para derruir la estructura del proceso, es decir, para la Sala carece de trascendencia la referida omisión, dado que, como acertadamente lo señala la Procuradora Delegada, las providencias que constituyen "hitos procesales" fueron proferidas por los funcionarios competentes, sin que se hubiera pretermitido alguna etapa del trámite. Al respecto debe resaltarse que si la notificación de las providencias tiene, entre otros, el propósito de posibilitar el ejercicio del derecho de impugnación, cuando se cumplen sus fines, así aquella suceda de manera irregular -principio de la instrumentalidad de las formas- la incorrección carece de trascendencia, y por tanto, no conduce a la declaratoria de nulidad, más aún, cuando "el sujeto procesal afectado con la determinación no comunicada o cuya notificación no se hizo en debida forma, tácitamente convalida el acto viciado por una intervención posterior suya -principio de convalidación-, conforme con el mandato expreso del Art. 308-1 y 4 del C. de P. P."*, como en efecto ocurrió en este asunto, pues el defensor posteriormente solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta, a la vez que impugnó las decisiones que negaron su petición, las cuales fueron confirmadas en segunda instancia. También resulta necesario puntualizar que de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del anterior Código de Procedimiento Penal, la definición de situación jurídica constituía presupuesto procesal para disponer el cierre de investigación; no obstante, tal precepto no exigía que la resolución tuviera un específico sentido, ni requería que hubiera cobrado ejecutoria**, como erradamente lo entiende el impugnante, circunstancia que denota aún más, que la irregularidad denunciada por al defensor no socavó de manera alguna la estructura del trámite, pues carecía de virtud para afectar la actuación ulterior. Ahora bien, no es cierto que al apoderado le haya sido impedido el acceso al proceso, pues según lo establecía el artículo 142 del anterior estatuto procesal penal, "el defensor designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento en que presente el respectivo poder". ... En punto de la ausencia de ejecutoria de resolución de situación jurídica de (...), es evidente que el censor olvida que los términos de ejecutoria de las decisiones no son establecidos por el funcionario (juez o fiscal), y tanto menos por los secretarios de los despachos, pues son señalados por el legislador, y en tal medida su transcurso no depende de la voluntad del funcionario judicial, ni de las constancias que dejen sus subordinados, sino de los tiempos establecidos en la estatuto procesal penal, todo lo cual corresponde precisamente a la noción de "formas propias del juicio", como desarrollo del principio de legalidad, que a la postre integra el ámbito del derecho fundamental al debido proceso. ... Por existir en el derecho colombiano libertad de prueba y libre apreciación de los medios probatorios, el reproche que se encamine a derruir la dual presunción de acierto y de legalidad de la que esta revestida el fallo debe demostrar errores en los funcionarios judiciales, pues la simple confrontación de criterios jurídicos y de pareceres sobre el valor de las pruebas no resulta apropiado para conseguir la casación del fallo. ... En punto del ejercicio del derecho de contradicción la Sala ha expuesto que este no se agota únicamente a través del interrogatorio formulado al declarante, como lo estima el defensor, pues "también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la "parte" sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión"***. ...

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Según el artículo 438 del anterior ordenamiento procesal penal, no resultaba imprescindible para cerrar la instrucción que hubiera sido evacuada la totalidad de pruebas demostrativas de la materialidad del comportamiento o de la responsabilidad del procesado, pues bastaba que se hubiera "recaudado la prueba necesaria para calificar", ponderación que correspondía al funcionario judicial. --------------------------* Sentencia del 2 de agosto de 2000. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. ** Cfr. Sentencia del 18 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Carlos Mejía Escobar. *** Cfr. Sentencia del 27 de febrero de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/09/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : BAQUERO ROMERO, WILLIAM HERNAN : Homicidio agravado : 16734

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**************************** DOLO-Es diferente de los móviles o motivos determinantes de la conducta El recurrente confunde el dolo, como elemento del tipo subjetivo, con los móviles o motivos determinantes de la conducta. En efecto, el sujeto activo puede tener el propósito de matar o puede representarse un resultado de muerte, en virtud de la conducta que desea ejecutar por una razón específica, de cualquier índole, que de ninguna manera se identifica con ese propósito (dar muerte), así por ejemplo, puede animar su propósito un móvil de carácter afectivo, económico o político. En tal caso, es factible que la ley le otorgue un significado específico que se traduzca en el incremento de la pena o, en una atenuación punitiva, por ejemplo, el ánimo de lucro, o el motivo abyecto o fútil que agravan el homicidio o, la finalidad de evitar intensos sufrimientos a la víctima, que lo atenúa en la modalidad del homicidio. En otras ocasiones la ley en la descripción típica, no le otorga a ese motivo determinante ninguna repercusión punitiva y ello no significa que el propósito de matar esté desvirtuado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : JIMENEZ MARIN, ARLEY DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16655

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COSA JUZGADA-Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho/ NON BIS IN IDEM/ BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD El principio fundamental de la cosa juzgada hace referencia a que las sentencias judiciales ejecutoriadas o cualquier otra decisión de esta misma fuerza vinculante, en

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cuanto ostentan el carácter de definitivas e inmutables, son material y jurídicamente intocables y resultan de obligatorio acatamiento para el juez, los sujetos procesales y, en general, para todo el conglomerado social. En otras palabras, el postulado tiene como propósito impedir que por el mismo hecho se repita el juzgamiento, ya sea dentro del mismo proceso o en otro tramitado en forma separada. Por su parte, el postulado de la doble valoración prohíbe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujetos, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso.* Los anteriores principios encuentran desarrollo legal tanto en la Constitución Política como en la ley procesal. En efecto, el artículo 29, inciso primero, de la primera de las obras citadas contempla "quien sea sindicado tiene derecho … a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. En cuanto a la ley los artículos 8° del Código Penal y 19 del Código de Procedimiento Penal disponen "A nadie se le podrá imputar más de una conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le de o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales" y "la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le de una denominación jurídica distinta". Por su parte, los tratados internaciones sobre derechos humanos que se encuentran inmersos en nuestra legislación a través del llamado bloque de constitucionalidad**, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, tampoco ha sido ajena al tema. Es así que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos***, consagra en el artículo 14- 7 "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". En esas mismas condiciones, el artículo 8°-4° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica "El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos"**** . --------------------------* Frente a este tema la Corte Constitucional ha dicho: "La Corte ha reconocido la estrecha relación del principio non bis in idem con el de cosa juzgada, al considerar que "la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual, los jueces no pueden tramitar y decidir proceso judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente si fue condenada o absuelta, que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in idem. "Objetivamente, la cosa juzgada se extiende sólo a los sucesos que son materia de investigación y juzgamiento, sin reparar en la calificación jurídica que se haga de la conducta investigada, ya que lo que importa son los hechos como objeto de acusación y posterior juicio. Por ello, el nomen iuris del reato que ha sido investigado y sancionado no acarrea per se la imposibilidad de una nueva investigación. Y subjetivamente, la res iudicata sólo opera frente a los sujetos sindicados, acusados " T-168 de 1991. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ** "El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados en la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas a nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. Prevalencia de tratados de derechos humanos. "El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores". (Sentencia de la Corte Constitucional del 18 de mayo de 1995. Véase: C-423 , C-578 de 1995, C-135 de 1996, C-040, C-358, C-476 de 1997 y C-191 de 1998..

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*** Ley 74 de 1968. **** Ley 16 de 1972. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO

: 17/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : ROJAS ASPRILLA, BIVIANO : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 18793

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SANA CRITICA-testis unus, testis nullus/ TESTIMONIO UNICO/ IRA E INTENSO DOLOR-Tecnica/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ SECUESTRO 1. Como ha sido precisado por la jurisprudencia, "la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria" (cfr. cas. de dic. 15/00. Rad. 13119. M.P. Gómez Gallego). ... La Corte ha dejado sentado que a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (arts. 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal de 1991 -arts. 238 y 277 del actual), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima. No se trata, ha sido dicho, de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso del testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (art. 277 del actual), que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba. Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (art. 254, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal de 1991 - art. 238 del actual), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única (Cfr. Cas. 15 de diciembre del 2000. Rad. 3119. M.P. Dr. Gómez Gallego). En el pronunciamiento que viene de reseñarse, la Sala reiteró su postura en el sentido de que: "El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, ha abandonado aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena" (Casación de 12 de julio de 1989, M. P. Gustavo Gómez Velásquez. Las subrayas pertenecen al texto).

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2. Cuando el casacionista se acoge a esta vía de impugnación para denunciar falta de aplicación del artículo 60 del Decreto 100 de 1980 (hoy art. 57 de la ley 599 de 2000), le compete demostrar que en la parte considerativa de la sentencia los juzgadores declararon acreditado que el procesado actuó en estado de ira o intenso dolor causado por comportamiento ajeno grave e injustificado y que no obstante tal declaración, omitieron aplicar las consecuencias jurídicas allí previstas. 3. El citado estatuto, además de no violar el principio constitucional de unidad de materia, subrogó los artículos 323 y 324 del Código Penal, no siendo necesario para su aplicación la existencia de un nexo sustancial o procesal con el delito de secuestro. Así lo ha sostenido, entre otros, en fallos de Nov. 21/95, julio 25/96, julio 3/97, sept. 25/97, dic. 9/97, feb. 4/98, feb. 25/99, y más recientemente en pronunciamiento de casación de 18 de julio de 2002 dentro del radicado 12568 con ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll, en los cuales han sido hechas las siguientes precisiones: .- La Corte Constitucional, en sentencia No. 565 de 7 de diciembre de 1993, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1º, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de ese año, analizó, entre otros aspectos, el relativo a la unidad de materia del proyecto de ley, declarando, a partir de este análisis, la constitucionalidad de los citados preceptos. Siendo ello así, no cabría aplicar excepción de inconstitucionalidad por este específico motivo, toda vez que el órgano encargado de este control ya se pronunció con autoridad de cosa juzgada sobre el punto (artículos 243 de la Carta Política y 48 de la ley 270 de 1996), como se establece de los siguientes apartes de la sentencia de exequibilidad: "Aclaración preliminar. Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de penas le corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de los bienes jurídicos que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en este caso se refleja en el incremento del quántum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de 25 a 40 años de prisión, y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente. "En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual, lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la constitución. "En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general, con el objeto de obtener la unidad, provecho o finalidad perseguidos, los autores o partícipes en el delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza de muerte o lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3º, numerales 7º y 11 de la ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2º, ibidem)". No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual. La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única. El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes

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jurídicos de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal. Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, donde se dijo: "En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la "dosimetría penal" " (Gaceta del Congreso de nov.18/92). El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión "quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni la autonomía de los nuevos preceptos. Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3º ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad. Absurdo sería, ha dicho la Sala, "considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia" (Casación de 21 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : HENRIQUEZ CARO, FARAON AURELIO : Homicidio : 14905

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INJURIA-Retractación/ NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ RETRATACTACION/ CALUMNIA 1. Para que operara la retractación el procesado no requería de autorización alguna por parte de los funcionarios judiciales. Bastaba con que la hubiera hecho y que la misma contara con el consentimiento del ofendido ( la nueva normatividad no consagra esta última condición). 2. Como lo ha reiterado la Sala "cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, sus efectos invalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de

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ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado" ( Sentencia del 27 abril de 2.000, Rad. 12.029, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll). 3. No basta, ha dicho la Corte, la simple comprobación objetiva de la irregularidad para que su existencia apareje la invalidez de lo actuado; en tales casos se impone demostrar si el derecho realmente resultó comprometido en razón de aquella, toda vez que en virtud del principio de trascendencia que orienta el instituto de las nulidades, éstas se hacen viables sólo en la medida en que los defectos denunciados conculquen realmente las garantías de los sujetos procesales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 20/09/2003 : No repone auto que inadmitió demanda : Juzgado 4 P.C. : Cúcuta : RAMIREZ CALDERON, PABLO EMILIO : Calumnia, Injuria : 20022

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INDICIO-Técnica para atacarlo en casación Debió orientar su ataque a desvirtuar la prueba indirecta, concretando si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, frente al cual proceden los ataques por error de hecho (falso juicio de existencia, por omisión o suposición, o de identidad; por distorsión de su contenido fáctico; o por falso raciocinio, debido a desconocimiento de las pautas de la sana crítica en su estimación probatoria), o de derecho ( falso juicio de legalidad). Si el reparo se proyecta a la inferencia lógica, es necesario acreditar, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, que en la asignación del mérito probatorio, el juzgador desconoció las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, y que llegó a una conclusión totalmente alejada de la lógica y la razón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 23/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : GALLEGO HURTADO, RAUL DE JESUS : MORALES, JUAN CARLOS : GUZMAN MARIN, JAVIER : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 16033

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SECUESTRO-Con finalidad erótico sexual

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La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el legislador en ningún caso descriminalizó la conducta de secuestro simple con finalidad erótico sexual, como equivocadamente lo pretende el impugnante; sino que, llanamente, eliminó el tratamiento diferencial y más benigno que el inciso 2° del artículo 269 del Código Penal anterior contemplaba para cuando el propósito del secuestrador "es contraer matrimonio u obtener una finalidad erótico-sexual". Así se expresa en la exposición de motivos: "Frente al Secuestro simple se eliminó el inciso segundo -rapto- al resultar sin justificación atendible la distinción en él contemplada, en tanto que sea cual fuese la finalidad de la retención, se está frente a un delito de secuestro." Por manera que, es completamente errada la afirmación de la defensa según la cual "el legislador descriminalizó el secuestro con finalidad erótico sexual". La descriminalización de una conducta es una decisión de política criminal que ocurre cuando el legislador considera que ese comportamiento humano ya no merece reproche penal, porque, a su vez, deja de estimar que atenta contra algún bien jurídico. En este evento sucedió algo completamente diverso. Bajo el régimen del nuevo Código Penal el secuestro simple, cuando se comete con una finalidad erótico sexual, en lugar de haberse extraído del catálogo de conductas reprimidas, se sanciona de manera más grave que en el marco del estatuto punitivo derogado (Decreto 100 de 1980), porque el legislador que expidió la Ley 599 de 2000 no encontró justificación alguna para mantener la diferencia punitiva entre aquella finalidad del secuestro simple y los secuestros simples que persiguen objetivos distintos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 23/09/2003 : No repone auto que inadmitió la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : MUVDI SACCONI, LUZ CARIME : Secuestro simple : 18837

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PREVARICATO POR ACCION-Bien jurídico protegido/ PREVARICATO POR ACCION-Se deben analizar las circunstancias de hecho concretas dentro de las cuales se adoptó la decisión/ PENA-Fines/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. Si la administración pública es el bien jurídico tutelado, es de fácil comprensión que ella se afecta por el desorden que origina la adopción de resoluciones o sentencias manifiestamente contrarias a la ley, por generar en los asociados desconcierto y desconfianza del aparato judicial, pues se trata de la desnaturalización intencional de un acto jurisdiccional del que se espera la imparcialidad y responsabilidad,

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especialmente ante hechos tan nefastos para la sociedad colombiana como así son los constitutivos de corrupción administrativa y política, generadora de los mayores males que aquejan la vida nacional . 2. La Sala en torno al delito de prevaricato por acción, pacíficamente ha sostenido que para determinar si se ha realizado la conducta adecuada a la descripción típica, debe examinarse si es manifiestamente ilegal, esto es, cuando el funcionario al emitirla aplique con ostensible irregularidad la normatividad jurídica que regula el objeto de la decisión... En la indispensable interacción que el servidor público realiza, con el contexto legal que reglamenta el caso concreto, como el aquí juzgado, se aprecia que el aquí procesado se involucró más por el efecto de su arbitrio o capricho que por el de la razonabilidad que espiritual e intelectualmente le obliga. * Al violar de manera manifiesta este régimen legal, incurrió en el delito de prevaricato por acción. Textualmente, ya la Sala de casación penal de la Corte Suprema se había manifestado en los siguientes términos: "El juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las cuales se adoptó la decisión. La Ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que le pretende responder. Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos"** 3. La imposición de la pena responde a un principio de razonabilidad, dentro de un marco de prevención. Un flagelo para la vida institucional del país proviene de la corrupción administrativa y, como es bien sabido, ante los desvíos de poder de las otras ramas del poder público, es a la judicial a la que corresponde constituirse en erguido dique para contener tales desafueros que seriamente lesionan los intereses de la sociedad, en todos los ordenes, tanto en el de la moral pública como en el económico, específicamente en lo tocante a su desarrollo, frustrado por tanta defraudación al fisco nacional. Pero cuando el funcionario judicial, resulta también permeable a tan grave disolución de la vida pública, la política criminal del Estado de derecho no puede menos que pugnar por el reestablecimiento del orden vulnerado. La pena, en este caso, ha de cumplir, como le corresponde al derecho positivo, un papel de control social al que acude la sociedad para hacer viable la coexistencia, reforzando mecanismos inhibitorios ante las conductas que más le interesa evitar y prohibir. Impedir los actos que perturban la prosperidad general, promover y garantizar la efectividad del orden justo y de los principios constitucionales, como finalidad del Estado (art. 2º. C.P.). 4. La Sala por mayoría, ha venido considerando que cuando un funcionario judicial ha de ser condenado por un delito cometido en abuso de sus funciones o de su cargo, la pena debe incrementarse por estimar aplicable una circunstancia de mayor punibilidad consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, precisamente por la calidad de su cargo, oficio o ministerio. (Ord. 9º art.58 C.P.), no obstante esta circunstancia no hubiera sido expresamente señalada en la resolución de acusación, mediante la mención de la norma respectiva, "si del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento".***

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Con esta postura, la Sala, recogía por completo su anterior criterio, no pacífico, conforme al cual, las llamadas antes circunstancias de mayor peligrosidad o de agravación punitiva (ahora de mayor punibilidad) no tenían por qué ser relacionadas en el auto calificatorio, pues eran de la " discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar".**** De la misma manera, la Sala superó la distinción que en 1994 había aceptado entre las agravantes denominadas "objetivas" y "subjetivas", entendiendo por las primeras," las que son evidentes con la sola narración de su aspecto fáctico del proceso, razón por la cual no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria, siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho de defensa", agregando que por su carácter externo en relación con el tipo, "sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad",citando como ejemplo de ellas la complicidad de otro, la nocturnidad, las que así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica, ni mencionado las normas que las contienen, podían ser consideradas con todos sus efectos en la sentencia, sin desconocer su congruencia con la acusación.***** Se precisó entonces, que las de carácter "subjetivo", tales como el motivo innoble o fútil, el infortunio o peligro común, etc, podían tener diferentes interpretaciones, razón por la cual " surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que la contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto en el pliego de cargos o resolución de acusación, en garantía del derecho de defensa, para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por si su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo". En efecto, en fallo de casación del 30 de noviembre de 1999, respecto de la distinción entre las circunstancias genéricas de agravación, "objetivas" y "subjetivas" se afirmó que "la distinción carecÍa de importancia puesto que"en últimas, unas y otras están sometidas a al valoración, sin que interese el calificativo quedo doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantias constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando sometidas a juicio de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a la s objetivas en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse, imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio.****** De esta manera, la sala se adelantó, en materia de imputación, a decir que lo exigible es que no quedará duda sobre " la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual de ninguna manera excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción".******* Y de esta manera fue reiterado el crIterio********, según el cual, todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben haber parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a formulas sacramentales, predeterminadas, " pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación "********* A partir de la vigencia del nuevo código de procedimiento penal, es claro que se insiste en el carácter jurídico de la imputación, con incidencia en la conformación de la congruencia entre la sentencia y la acusación. Así, en efecto, para la indagatoria (art. 338 inc. 3º) tanto, que el artículo 342 ibídem, establece que ha de ampliarse la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica. De igual manera, claro está, para la definición de la situación jurídica, como para la resolución de acusación.

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Como lo ha reconocido la Corte, la calificación que se efectúa en la resolución de acusación provisional, lo cual implica que, por no ser rígida, en la sentencia se puede variar el delito, realizando los ajustes respectivos respetando el marco fáctico esencial y sin agravar la posición del acusado y así, tanto el régimen procesal anterior como el actual, el cual tiene prevista la posibilidad de su variación para el acto de juzgamiento, si bien, por regla general, en el sistema anterior la imputación y la adecuación típica realizada en la acusación se tenía como intangible, puesto que constituía una ley para el proceso y, por consiguiente, para la estructura lógica y conceptual del mismo. Ahora, en virtud del 404 C.P.P., la calificación puede variar una vez concluida la práctica de pruebas, por error en la calificación o por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico del tipo, o por desconocimiento o reconocimiento de una circunstancia que modifique los límites punitivos. La Sala lo señaló, con claridad, en auto de febrero 26 de 2002: "... sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible.." Lo anterior significa que en el nuevo sistema procesal, para los efectos de la congruencia, "el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa********** Y ya en providencia anterior sobre el mismo tema, al examinar la Corte la nueva normatividad en torno de las imputaciones fácticas y jurídicas***********, había sentado que "le está vedado al juez agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa la situación". Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate. Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada

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atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes************ y después************* de la ley 600 de 2000. -------------------------------* 2ª inst. R. 19.303. Sala Penal, C.S.J. Agosto 13/03. M.P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. ** C. S de J. M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo; sentencia, noviembre 8 de 2001 *** Casación 18 de diciembre de 2000.R. 11.258 y de febrero 21 de 2001 M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. En el mismo sentido casación 10.868 de abril 4 de 2001. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. **** Casación 7288. Diciembre 15 de 1992. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ. ***** Casación de noviembre 9 de 1994. M.P. DÍDIMO PAEZ VELANDIA. ****** M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE ******* Ibídem ******** Casación de abril 4 de 2001. R. 10868. M.P FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. ********* Cfr. Casación de noviembre 30 de 1999. M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. ********** Auto de 2ª. Inst. R. 18874. Febrero 26 de 2002. M.P . FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. *********** Auto de Colisión. Febrero 14/02. M.P. JORGE CÓRDOBA POVEDA. ************ Casaciones de diciembre 18/2000, Febrero 21/2001. M.P C.A. GÁLVEZ A. De abril 4/2001, M.P. F. ARBOLEDA R., ya citadas. ************* Auto en Colisión. Febrero 14 de 2002. M.P. JCÓRDOBA P. Y auto en 2ª. Instancia de febrero 26 de 2002 M.P. F. ARBOLEDA R., también ya citadas.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION domic.

: 23/09/2003 : Condena, niega subrogado, sustituye por prisión no condena en perjuicios : Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. RODRIGUEZ PEREA, LUIS ABDEL-FISCAL ANTE TRIBUNAL Prevaricato por acción 16320

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DELITOS PROCESO

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PROCESO- Concepto/ NULIDAD-De un acto: No siempre implica la de todos los que le anteceden y subsiguen/ PROCESO PENAL-Etapas procesales Es incuestionable que el proceso se entiende como un conjunto de actos sucesivos, precedentes y subsiguientes, o "recíprocamente conexos", en términos de Vincenzo Manzini (Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo III, 1.952, pg. 126), que se van desarrollando hasta agotar cada una de las etapas en búsqueda del momento que ha de imprimirle su final, por manera que si uno de aquellos adolece de algún vicio que lo hace inválido es obvio que su nulidad, en términos generales, puede irradiarse a los demás que lo suceden, o lo acompañan e inclusive a los que lo anteceden, pero no bajo un simple criterio cronológico que cobije a todos los que se hubieren verificado después de él, sino en la medida en que exista una relación de dependencia que permita establecer que el uno es presupuesto del otro, por ello preveía el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal derogado y actualmente el 307 de la Ley 600 de 2.000 que, cuando el funcionario judicial advierta que existe una causal de invalidez, "decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto", de modo que no siempre la nulidad de un acto implica la de todos los que le anteceden y subsiguen, sino solo en cuanto, se reitera, haya entre ellos una relación de dependencia. Y aún tratándose de un acto procesal complejo, adjetivo que el Delegado le asigna al de calificación, las diversas partes que lo componen deben guardar entre sí dicha conexidad para pretender que, por la invalidez de una de ellas, todo aquél sea nulo, pues aunque pudiera predicarse su unidad jurídica sus partes son ciertamente diversas, de modo que si ese vínculo no existe, el motivo de nulidad bien puede afectar parcialmente al acto, mas no en su integridad. Así, distinguidas en la estructura del proceso penal que nos rige, dos etapas claramente diferenciables, la de investigación y juzgamiento, éstas, en efecto, bajo el supuesto de una acusación, se enlazan a través de la etapa de calificación, fase que se constituye a su vez por diversos actos como quiera que se comprende en la misma la decisión de cierre de investigación, su notificación y ejecutoria, el traslado a las partes para que aleguen de conclusión, la calificación propiamente dicha y su notificación y ejecutoria. Luego es patente que cada parte constituye, en sí, un acto de esa fase compleja y por consiguiente una o varias de ellas pueden hallarse afectadas de nulidad, así como las que dependiendo de la anómala, le sucedan, sin que esto implique de modo automático la invalidez de toda la etapa y aún de aquellos actos que, carentes de vicio alguno, sean presupuesto de los que lo adolezcan. Es incuestionable, por tanto, que si el auto de cierre de investigación se halla viciado de nulidad, toda las partes que le siguen en la etapa de calificación y aún la de juicio serán nulas, porque aquellas y éstas dependen necesariamente de aquél, pero no podrán serlo, por la misma causal y supuestos de hecho, las actuaciones que le

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anteceden, como la resolución de situación jurídica, o la apertura de investigación, porque estas no se hallan en relación de dependencia con la decisión de clausura. Del mismo modo, si es sólo la resolución de acusación la que se encuentra viciada de nulidad, ello implicará la invalidez también de los actos que le subsigan y que de ella dependan, verbi gratia, su notificación y ejecutoria y toda la etapa de juzgamiento, pero no necesariamente la de los que le antecedieron porque, por simple lógica, el ejercicio no puede ser a la inversa, es decir, que la calificación depende del cierre y no éste de aquella o, en otros términos, la clausura de la instrucción es presupuesto del calificatorio y no al contrario. La nulidad, entonces de una de las partes del acto complejo, por ser éstas claramente escindibles y autónomas, si es que se mira cada una en su carácter de acto presupuesto de la siguiente, no implica automática y necesariamente, a diferencia de lo sostenido por el Ministerio Público, la invalidez de aquél en su integridad, mucho menos cuando las causales de anulación previstas taxativamente en el ordenamiento son diversas. Así, supóngase, por ejemplo, que la acusación dictada es anfibológica y que con ello se vulnera el derecho de defensa, pues esto solamente afectaría la decisión calificatoria, pero no la ejecutoria, ni la notificación de la clausura investigativa y mucho menos a ésta misma. Aseverar, por tanto, que la providencia de cierre del sumario es nula, sencillamente porque la acusación lo fue, sin determinar la existencia en aquella de algún motivo de invalidez, es desconocer los efectos propios de la nulidad y olvidar que ello sólo sucede en cuanto exista la relación de dependencia que prevé la ley. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 23/09/2003 : No casa : Juzgado 7 P.C. : Bogotá D. C. : MARTINEZ GAVIRIA, GUILLERMO ALBERTO : GAVIRIA DE MARTINEZ, MARIA LUCILA : Hurto agravado : 17230

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NOTIFICACION PERSONAL-Deber de notificar al Fiscal Delegado/ IRREGULARIDAD-Que no afecta garantías/ NULIDAD-Principios de residualidad/ CASACION-Traslados: Conforme al orden de impugnación El artículo 176 del actual Estatuto Adjetivo Penal señala a las sentencias dentro de las providencias que deben notificarse. A su vez, el inciso 1° del canon 178 dispone que las "notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al ministerio público se harán en forma personal." Como quiera que el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, según lo establece el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, en esta etapa se le deben notificar de modo personal todas las decisiones que se adopten susceptibles de ese modo de comunicación. El fallo de segunda instancia, como se detalló con anterioridad, no se le notificó de modo personal al fiscal que actuó en el juzgamiento como sujeto procesal, irregularidad que, en principio, podría acarrear ruptura de las formas propias del juicio generadora de nulidad, de conformidad con el artículo 306-2 de la Ley 600 de 2000.

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Sin embargo, como la declaratoria de nulidades está ligada a la estimación de los principios que las orientan, contenidos en el artículo 310 de la ley de enjuiciamiento, en virtud del de trascendencia consagrado en el ordinal 2º de esta preceptiva en este caso la falta de notificación del fallo de segunda instancia al fiscal no repercute en las garantías que le asisten como sujeto procesal, habida cuenta que el fallo acogió la pretensión que dejó plasmada en el pliego acusatorio, reiterada en el alegato que vertió en la audiencia pública, por manera que no le surge interés impugnatorio. No puede sostenerse lo mismo frente al auto mediante el cual el ad quem concedió el recurso extraordinario de casación, que tampoco se le notificó de modo personal al delegado de la fiscalía, pues dentro del trámite de este medio de impugnación extraordinario le surgiría el interés de oponerse a las pretensiones de las respectivas demandas, de llegar a ser presentadas de manera oportuna. Con todo, como tampoco aparece un interés en recurrir esa decisión, sino que la posibilidad de su intervención se circunscribe a la de oponerse o apoyar los argumentos del libelo sustentador de la casación, el remedio no consistiría en dejar sin validez todo el trámite de notificación, dado que la nulidad es el mecanismo extremo para remediar los entuertos que se derivan del acto irregular, sino que en virtud del principio de naturaleza residual del instituto -ordinal 5º-, se subsanaría la falencia al comunicarle que está en curso el rito inherente a la concesión del recurso extraordinario por la vía excepcional, para que decida si actúa como no recurrente, oportunidad que no ha fenecido ... Habida cuenta que son varios los recurrentes, los traslados para que cada uno de ellos presentara la demanda de casación debieron operar en forma individual, según el orden de impugnación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION no

: 23/09/2003 : Declara nulidad parcial para correr traslado a los recurrentes : Juzgado 8 P.C. Bogotá D. C. APONTE BUITRAGO, JOSE DEL CARMEN BARRERA TORRES, MARCO ANTONIO BARRERA TORRES, ROSELINA Lesiones personales 20418

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

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CASACION DISCRECIONAL-Indemnización de perjuicios/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-No pueden acudir a la vía discrecional Como la pretensión de los impugnantes se dirige de manera exclusiva a que se les exonere de la condena indemnizatoria que les fue impuesta, el recurso debe ajustarse en todo a las reglas que rigen la casación civil, no sólo en cuanto a las causales sino también respecto de la cuantía, fijada por el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º. de la Ley 592 del 2000, en 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes. ... En ningún caso los terceros civilmente responsables podrían acudir a esa vía pues, como sus pretensiones siempre tendrán por único objeto el tema de los perjuicios, su

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situación en todo caso sólo podría enmarcarse en la previsión del artículo 208 ya citado. Así lo acaba de decir la Sala en auto del 11 de marzo pasado, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll (radicación número 19.782), al expresar: "Desde esta perspectiva es claro que no hay lugar a la casación discrecional pues de acuerdo con el artículo 208 del Código de procedimiento penal, cuando el recurso tenga por objeto lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena establecida para el delito o delitos, y sobre este requisito no opera la discrecionalidad que establece el inciso tercero del artículo 205 ejusdem, pues, como la misma disposición lo advierte, la excepcionalidad sólo resulta procedente respecto de aquellos eventos no cobijados por el inciso primero de dicha disposición". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE TERCERO CIVILMENTE RESP. TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO

: 23/09/2003 : Inadmite la demanda presentada por el tercero civilmente responsable : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RINCON CASTILLO, JUAN DE JESUS : NARANJO GAMBOA, GUILLERMO EDUARDO : RODRIGUEZ, SIMON EURIPIDES : Homicidio culposo : 20947

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de vinculación/ EMPLAZAMIENTO/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ NOTIFICACION POR ESTADO/ PECULADO POR APROPIACIONPena: Multa e interdicción de derechos/ MULTA/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS 1. Lo ideal, según lo lineamientos del Código de Procedimiento Penal vigente a la época en que se cumplió el rito procesal, es que se obtenga la comparecencia de la persona para indagatoria mediante la citación. Así se deduce del contenido de los artículos 375 y 376 ídem, que dejan al Fiscal la facultad de librar, cuando lo considere necesario, orden de captura para el efecto, en tratándose de delitos cuya pena de prisión mínima sea de 2 años o más. Ciertamente, el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento residual y condicionado, procede bajo el supuesto de hecho a que hace referencia el inciso primero del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria". Igualmente, la viabilidad del inciso final de la citada disposición está condicionada a que "Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto e este artículo". 2. La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de nulidad que invalide la actuación, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos en los que la defensa espera que el Estado asuma la carga de la prueba y estime inconveniente recurrir toda resolución adversa. Estas son facultades discrecionales del defensor

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pues, como aparece registrado, efectuó actos de control del sumario, como lo indica la notificación personal de la resolución de acusación. Habría sido interesante que la censura a esa discrecionalidad, hubiere demostrado que más que a ella obedeció a negligencia. 3. La pena de multa, conforme a la norma penal aplicada (artículo 133 - 2 del C.P. anterior, modificada por el artículo 19 de la ley 190 de 1995), debe ser igual al valor de lo apropiado y la interdicción de derechos y funciones públicas es una pena principal para el delito de peculado, que en este caso puede aplicar el funcionario en un quantum no menor a 18 meses ni mayor a 7 años 6 meses.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION pena de

: 23/09/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a

PROCESO

multa y de interdicción : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GAITAN MENESES, JAIME DAVID : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Tentativa de peculado por apropiación : 17029

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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LEGITIMA DEFENSA-Técnica/ CONFESION-No tiene un valor específico o determinado 1. Esta Sala ha puesto de presente la inocuidad de las demandas cuyos planteamientos referentes a errores de hecho dejan de mencionar la incidencia de éstos en el fallo que se impugna, máxime cuando se pretende el reconocimiento de una eximente de responsabilidad como la legítima defensa, que exige la concurrencia de todos los elementos que la configuran -existencia de la agresión, actualidad o inminencia, dirección hacia derecho propio o ajeno, necesidad de defensa, proporcionalidad-, pues si el desamparo de la censura llega a extremos en los que ni siquiera se puede otear cómo cada uno de los factores de la justificante muestran su real existencia a través de las pruebas sobre las cuales cometió el error el funcionario, es forzoso concluir que no hay juicio técnico, con la inmediata consecuencia de conservar el fallo la incolumidad por sus notas de acierto y legalidad no desvirtuadas. 2. La confesión, o sea el reconocimiento libre y espontáneo que hace el acusado de su propia autoría o participación en la conducta punible, no tiene un valor específico o determinado en el proceso penal colombiano, ya que debe apreciarse en cada caso concreto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en armonía con todos los demás elementos de prueba que ofrezca la investigación, porque el proceso penal está dominado por un interés social supremo que lo justifica y no es otro que el descubrimiento y comprobación de la verdad real o histórica de los acontecimientos, a través de todos los elementos de juicio obrantes en el proceso, que han de ser examinados por el juez con gran autonomía para formar su convicción racional. Las simples concepciones hermenéuticas de la doctrina en materia de indivisibilidad de la confesión que presenta el actor, sin demostrar que el sentenciador desconoció manifiestamente la experiencia, la lógica y los postulados de la ciencia o de la técnica pertinentes al análisis de esta probanza, desfigurando su sentido objetivo, no pueden tenerse como claro enunciado y menos como atendible fundamentación de un reproche al amparo de la causal primera de casación, en su segundo apartado, porque a manera de simple alegato de instancia, sustancialmente inepto para los fines del recurso extraordinario interpuesto, sirven únicamente para enfrentar el criterio personal del demandante al del fallador en punto a la valoración de la prueba, lid que en el campo de la casación está destinada al descalabro pues a ella arriba la decisión judicial amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 23/09/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca RIVERA CASTAÑO, HECTOR Homicidio 18879

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

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ACCION DE REVISION-Retractación de uno o varios deponentes La Corte ha dicho que no es dable dar trámite a la acción de revisión "por la sola retractación de uno o varios deponentes, pues no se sabe dónde está la verdad, por tanto el fallo permanece con la doble presunción de acierto y legalidad. Cuando se haya determinado, sin vacilaciones, quién mintió en el proceso, siendo la respectiva declaración sustancial en orden al fallo, entonces sí habría lugar al trámite de la acción"*, -------------------------* Auto del 8 de febrero de 1995, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS defensa

: 23/09/2003 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : HURTADO MORENO, JOSELITO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO

personal, Homicidio : 18275

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EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de ReosSujeto de extradición/ EXTRADICION-No privación de la libertad/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-FranciaConvención para la Recíproca Extradición de Reos-Narcotráfico 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia conceptúa que los instrumentos internacionales aplicables al caso son la Convención de Extradición de Reos suscrita entre los dos Gobiernos en Bogotá el 9 de abril de 1850, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales se encuentran aprobados y ratificados por las Repúblicas de Colombia y de Francia.

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De este criterio participa la Corte, puesto que si bien resulta cierto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no figura contemplado dentro de la Convención de Extradición de Reos suscrita en 1850 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, también aparece claro que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las Partes", a voces de los artículos 3 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988. El segundo de los instrumentos internacionales mencionados prevé que el trámite de la extradición, en los respectivos países signatarios, se rige por la legislación interna de cada uno de ellos. Así, la Ley 67 de 1993 (mediante la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988), establece en el párrafo 5o. del artículo 6 que "La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida puede denegar la extradición." Así entonces, es de acatarse la voluntad expresada en las convenciones a que se ha hecho referencia, resultando imperiosa la aplicación de aquellas disposiciones del estatuto procesal penal colombiano que no contrarían los instrumentos internacionales mencionados. 2. Es de anotar, que para efectos de la procedencia de la extradición, no se requiere que el reclamado se halle privado de la libertad, siendo ello tan sólo un requisito de eficacia, pues así se establece de lo dispuesto por el artículo 4º de la Convención del 9 de abril de 1850, según el cual "cuando haya lugar a la extradición, todos los objetos aprehendidos que puedan servir para averiguar el delito o delitos, así como los efectos robados, se entregarán a la potencia reclamante, ya sea que la extradición pueda verificarse, por haberse aprehendido al reo, o ya sea que ella no pueda efectuarse, por haberse escapado nuevamente dicho acusado o reo" (se destaca). 3. La plena identidad que exige la norma (art. 520 del Código de Procedimiento Penal), se refiere es a la coincidencia entre la persona procesada en el extranjero y la reclamada o capturada con fines de extradición, no a la verdadera identidad de aquella o de ésta, pues "para los efectos aquí perseguidos, basta que el procesado o sentenciado en el país requirente sea el mismo individuo que se encuentra sometido al trámite de extradición" (Cfr. auto de extradición de sept. 18/95. Rad. 10564). 4. Según el artículo 1º de la Convención para la Recíproca Extradición de Reos, "el Gobierno granadino y el Gobierno francés se comprometen a entregarse recíprocamente, a excepción de sus nacionales, todos los individuos prófugos de la Nueva Granada refugiados en Francia, y los prófugos de Francia refugiados en la Nueva Granada, que sean perseguidos o condenados por los Tribunales competentes, como autores o cómplices de alguno de los delitos enumerados en el artículo 2º de la presente Convención; y la extradición tendrá lugar, en vista de la reclamación que uno de los dos Gobiernos dirija al otro por la vía diplomática" (se destaca). Y si bien el artículo 10 del citado instrumento, establece que la extradición "sólo puede tener lugar para perseguir y castigar los delitos comunes especificados en el artículo 2º" entre los que no se encuentra el tráfico de sustancias estupefacientes, es lo cierto que tales comportamientos se hallan previstos como delito en los artículos 3 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988. El artículo 6º de esta convención establece, asimismo, que "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes

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se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición que concierten entre sí…" El artículo 3º de la Convención para la recíproca extradición de reos suscrita en Bogotá el 9 de abril de 1850 entre los Gobiernos de Colombia y Francia, exige únicamente "el mandato de arresto librado contra los acusados, conforme a las leyes del país cuyo Gobierno pide la extradición, o cualesquiera otras piezas que por lo menos tengan la misma fuerza que dicho mandato, y en las cuales también se indiquen la naturaleza y gravedad de los hechos que haya ocasionado la demanda de extradición, y la disposición penal aplicable a estos hechos". ... Se tiene acreditado el requisito, sin que resulte necesario establecer la equivalencia con respecto a la resolución de acusación nacional, en la forma y términos del inciso segundo del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, en materia de extradición, este estatuto constituye apenas una fuente formal subsidiaria, por cuanto su pertinencia sólo surge "en defecto" de los Tratados Públicos. Si bien resulta cierto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no figura contemplado dentro de la Convención para la Recíproca Extradición de Reos suscrita en Bogoyá el 9 de abril de 1850 entre los Gobiernos de Colombia y Francia, como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, también aparece claro que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las Partes", de acuerdo con los artículos 3 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, integrándose de esta manera los dos instrumentos internacionales aplicables al caso conforme lo certifica el Ministerio de Relaciones Exteriores, de donde surge que el presupuesto en mención se cumple a cabalidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO REQUERIDO DELITOS PROCESO

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23/09/2003 Conceptúa favorablemente Francia ZEITER, RAHDI ,O, ASSI ALVAREZ, DAVID ,O, Tráfico, fabricación o porte de estuperf. 20588

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FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas/ CONCIERTO PARA DELINQUIRDelito autónomo/ DETERMINADOR/ AUTOR-Delitos cometidos por un número plural de personas: Designio común/ AUTORIA 1. Cuando se denuncia error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, "se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, debiéndose indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado"*.

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2. La conducta punible de concierto para delinquir es un acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, el cual para su existencia basta con la comprobación del pacto de asociación delictiva de manera permanente, sin que sea necesario particularizar los medios que se van a emplear. Distinto acontece con la comisión de delitos en concreto, en la que se planifica cómo va a efectuarse cada uno de estos. El artículo 186 del Decreto 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, modificado por el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, al ocuparse de la conducta punible de concierto para delinquir establecía como lo hace ahora el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 que "Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años." Ahora si las personas concertadas deciden y ejecutan delitos concretos en circunstancias de modo, tiempo y lugar en los cuales se involucran víctimas, el concierto para delinquir como delito autónomo concurre con las demás conductas punibles que se llevan a cabo. En otras palabras bien puede existir el concierto para delinquir sin necesidad de que se realicen otras conductas punibles, por ello su autonomía; o ejecutarse por quienes conforman el concierto otros delitos los cuales concurrirán con el primero. En uno y otro caso, la forma de intervención se estudiara respecto de cada delito. El libelista pretende desconocer el sentido claro de la ley, pues esta es inequívoca en torno a que la conducta punible de conocierto para delinquir es independiente de cada delito que se realice y si bien puede haber similitud en los diversos comportamientos punibles, estos no pierden su autonomía, ni se excluyen. 3. De conformidad con la preceptiva del artículo 30 del estatuto punitivo determinador es la persona que induce a otro a la realización de una conducta punible mediante mandato, inducción, coacción superable, orden, convenio o cualquier medio idóneo. 4. Cuando varias personas deciden cometer un delito de hurto y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir en la medida de su intervención pues la decisión de incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será de todos la responsabilidad por los delitos que se comentan con el empleo de esas armas en desarrollo de la conducta punible convenida. Sobre este punto en el precedente a que alude el Procurador Delegado, la Sala incorporando pronunciamiento del 28 de febrero de 1985, con ponencia del Magistrado Luis Enrique Aldana Rozo, expresó: "En verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que varias personas procedan en un empresa criminal, con consciente y voluntaria división de trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actuán con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable. En efecto, si varias personas deciden apoderarse de dinero en un banco pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: uno vigila, otro intimida a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el vehículo en que huyen, todas ellas serán autores del delito de hurto. Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se produce lesiones u homicidios, todos serán coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado las armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual aquéllos se podían derivar."**. ----------------------------* Sent. Cas. junio 26/2002, rad. 11.451, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. ** Sent. Cas. marzo 10 de 1993, rad. 6996, M. P. Ricardo Calvete Rangel.

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS personal,

: 23/09/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : QUINTERO MORALES, SANDRO : MEDINA CUELLAR, DAGOBERTO : LONDOÑO PLAZAS, WILMAR : Hurto agravado, Porte de armas de defensa Homicidio agravado, Concierto para delinquir, Tentativa de hurto calificado y agravado : 19712

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CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa/ CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Solo admite la modalidad dolosa/ PECULADO POR APROPIACION-Dolo o culpa/ AUTORIA MEDIATA-Momento en que se presenta/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. De los artículos 209 de la Constitución Política de Colombia, 3°. y 23 de la Ley 80 de 1993, 2°. del Decreto 855 de 1994 y 3°. de la Ley 489 de 1998, surge que la función administrativa -que comprende la celebración y ejecución de contratos- debe buscar el cumplimiento de los fines del Estado, estar al servicio de los intereses generales. Consecuencia de lo cual es que se debe desarrollar conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, eficiencia, participación, responsabilidad, transparencia y publicidad. 2. De conformidad con el artículo 3°. del Decreto Reglamentario 855 de 1994, tratándose de la contratación directa, "y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas". 3. El ex Gobernador incurrió en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de peculado por apropiación, porque producto de aquél, un tercero obtuvo provecho ilícito. Y estos comportamientos fueron realizados en concurso heterogéneo y sucesivo: a la firma del convenio carente de las exigencias legales con el fin de lograr un provecho para otro (artículo 146 del Código Penal), siguió el evidente incremento injusto adquirido por el "contratista" (artículo 133 Id), con deterioro del tesoro departamental. Ubicado el tema en la legislación aplicable, las conductas, además de típicas, son materialmente antijurídicas , porque de manera real y efectiva se lesionó el bien jurídico de la administración pública, entendido como el conjunto de reglas necesarias para el cumplimiento, conservación y fomento de los intereses generales y para regular las relaciones entre los asociados y el Estado. ... La celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos, solamente admite la modalidad dolosa, mientras el peculado puede ser cometido con dolo o con culpa.

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4. La autoría mediata se presenta cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre, entonces, cuando el "hombre de atrás" es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad -excluyente de antijuridicidad o de subjetividad- o es inimputable. 5. Se trataba de un Gobernador Encargado, hecho que permitiría pensar, como lo venía haciendo la Sala repetidamente, en la deducción de la causal de agravación prevista en el artículo 66.11 del Código Penal de 1980 -hoy, artículo 58.9 del Código Penal del 2000-. Sin embargo, es necesario precisar: Las referencias del acusador apuntan a la calificante del autor, para ubicar su conducta en los dos tipos penales imputados, ambos con sujeto activo cualificado. En parte alguna, como ya se dijo, la fiscalía le acreditó el factor mencionado como motivo de incremento punitivo. Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, en decisión del 23 de septiembre del año en curso (M. P. Herman Galán Castellanos, radicación número 16.320) amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación -genérica y específicadebía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION C.P.N.,

: 29/09/2003 : Condena, inhabilita de acuerdo al art. 122 de niega subrogado, ......... : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : AVILAN PRADA, CARLOS OMAR- GOBERNADOR : Peculado por apropiación, Celebración indebida

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de PROCESO

contratos : 19734

PUBLICADA

: Si

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CASACION-Procedencia y técnica Procedencia. La casación prevista en el artículo 1° de la Ley 553 de 2000, procede, a discreción de la Corte, contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar cuando la pena prevista sea diferente a la privación de la libertad o siendo de esta naturaleza el máximo a imponer sea de 8 años o inferior a este guarismo y, contra las dictadas por los Juzgados Penales del Circuito sin importar el quantum punitivo. En tal pretensión el actor debe demostrar a la Corte fundadamente los motivos por los que considera que se han conculcado las garantías fundamentales o las razones por las cuales considera que su caso contribuye al desarrollo de la jurisprudencia. Con la demanda de casación se inicia un proceso especial mediante el cual, una sentencia de segundo grado, destinada al tránsito de cosa juzgada material, es acusada de desconocer la efectividad del derecho material o de las garantías debidas a los sujetos procesales mediante la violación de una norma de derecho sustancial, o por haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad.

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El recurso extraordinario de casación. El recurso que se interpone, adquiere esta connotación por estar dotado de requerimientos especiales, de ninguna manera gratuitos, ya que obedecen a fundamentos de orden político y jurídico que la teoría del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, tanto nacionales como comparadas, han elaborado durante un período histórico bastante prolongado. Por consiguiente, la demanda misma, no es de libre configuración, sino que, por el contrario, para que le permita a la Corte tener competencia para casar una sentencia que debió ponerle fin a un proceso penal, luego de agotadas en las dos instancias todas las fases previstas para la verificación, demostración, connotación y decisión de los diversos aspectos debatidos en un proceso de controversias constantes, debe ostentar su condición de estar elaborada y presentada en debida forma. Justificación interna y externa. Debe el actor del recurso, como demandante, obedecer a una tópica jurídica que se ocupe tanto de presentar las premisas elaboradas conforme a la técnica del pensamiento problemático como del engarce lógico entre ellas, por el arte de la inferencia esto es, no solamente enunciadas sino también, adecuadamente razonadas, partiendo siempre dentro de una triple dimensión en cuyos vértices figuren con la demanda en forma, la ley sustancial presuntamente quebrantada y la sentencia acusada, la que en el recurso es enfrentada a la ley y no así el caso fáctico que, como ya fue tema y objeto de las instancias, puede ser motivo de nuevo examen. De esta manera, existirá una justificación tanto interna, como externa de la argumentación jurídica, propia de la casación penal. No se trata, pues, de un alegato de instancia. Rogado. Explica lo anterior, claramente, que la interposición y sustentación del recurso es facultativo del sujeto procesal legitimado por la ley para interponerlo. De no hacerlo o de presentarlo defectuosamente, nadie está habilitado para suplantarlo o para corregir, complementar o perfeccionar la demanda, por consiguiente, la sentencia, cuya ruptura se pretendía mediante la casación, de suyo amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, cobrará su firmeza para los efectos de su ineludible ejecución. Así las cosas, el primer análisis dentro del trámite del recurso, le corresponde a la demanda en cuanto a lo que se llamaría su justificación interna, la cual, desde luego, no se limita a comprobar el cumplimiento elemental de los requisitos formales señalados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal ( 225 del anterior ) sin enfrentarla aún a la sentencia acusada, como tampoco a la ley presuntamente vulnerada. Es pues una constatación estricta de la aptitud que tiene la demanda para conducir y permitir un segundo análisis una vez admitida y obtenido el concepto de la Procuraduría delegada, que entonces si se cumplirá confrontándola con la sentencia impugnada. Por lo mismo, en esta primera oportunidad, no se precisa ni de los hechos ni de la sentencia acusada. Si el demandante carece de interés jurídico o el libelo de los requisitos exigidos para su idoneidad, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, se inadmitirá y devolverá al despacho de origen, mediante interlocutorio que por tratarse de casación excepcional, admite el recurso de reposición, como así se procederá con el asunto sub-lite, por las razones que en seguida se indicarán. La causal invocada. La demanda debe señalar la naturaleza del error atribuido a la sentencia acusada, esto es, si es de juicio ( "in iudicando") o de actividad ("in procedendo" ) seleccionando entonces la causal por la que se ha de proceder e indicando el motivo de reproche. Para su desarrollo, ha de ofrecer la demostración del reparo y su incidencia en la decisión adoptada, especificando las normas y el concepto por el que las estima infringidas, para entonces formular la petición que en derecho corresponda. Principios de argumentación. Los desaciertos en que incurre el libelista al formular los cargos son evidentes y comunes a los reproches presentados, revelando el desconocimiento de los principios de claridad, precisión y trascendencia, propios de la argumentación jurídica, puesto que los errores que se le atribuyen a la sentencia de segundo grado no se formularon, desarrollaron ni demostraron conforme a las exigencias de ley y de los parámetros que al respecto ha establecido de manera sostenida la jurisprudencia.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ORTEGA TABARES, JUAN CARLOS : MELO MORA, JOSE ROBERTO : Concusión : 18117 : Si

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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INEXEQUIBILIDAD-Efectos diferentes a la derogatoria de una CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho

norma/

La declaratoria de inexequibilidad de una norma produce efectos diferentes a los que se derivan de su derogatoria. Específicamente en punto a la subsistencia o no de las disposiciones involucradas directa o indirectamente en la decisión judicial o en la legislativa, la acción de retirar del ordenamiento un precepto i) por contrariar la Constitución, implica que la norma derogada recobre vigencia, dado el vicio que afecta la ley sustitutiva o derogatoria; ii) por voluntad legislativa, impide que la norma derogada recobre su fuerza a menos que la reproduzca una ley nueva. En la segunda hipótesis, debe considerarse además que la ley derogatoria se ajusta a la Carta, bien porque así lo haya declarado expresamente el órgano judicial encargado de su control, ora en virtud de la presunción de validez que la ampara mientras no se le juzgue inexequible. Aquí radica, precisamente, la confusión que evidencia el Delegado, quien pretende distinguir dos situaciones que en realidad son idénticas. Si mediante la misma sentencia C-252 del 28 de febrero del 2001 la Corte Constitucional declaró inexequibles algunas normas de las Leyes 553 y 600 del 2000, cuando aún esta última no había entrado a regir y, por lo tanto, nada había derogado, no se entiende cómo pueda admitir, con relación a la primera, que "al ser declarada una norma contraria a los mandatos de la Carta Fundamental, la ley derogada por ella recupera su vigencia", pero reproche que a igual conclusión se arribe respecto de la segunda. La diferencia no podría radicar en el tipo de derogatoria que cada una de las leyes hubiese adoptado, pues no hay duda que ambas, en el específico tema de la casación, pretendían dejar sin efecto todas las que les fueren contrarias; tampoco en la referencia que la sentencia de inexequibilidad hubiera hecho a los artículos que contenían los mandatos derogatorios, porque el fallo nada dijo sobre el 20 de la Ley 553 ni respecto del 535 de la Ley 600; menos en el aspecto temporal de vigencia de dichas leyes, porque cuando cada una de ellas entró a regir, el trámite de la casación estaba precedentemente regulado por el Decreto 2.700 de 1991. La reciente historia normativa del trámite de la casación enseña que la inicial regulación, contenida en el Código de Procedimiento Penal de 1991, fue subrogada por la Ley 553 del 13 de enero del 2000, que rigió a partir del 16 siguiente y hasta el 16 de marzo del 2001, fecha en que cobró ejecutoria la sentencia C-252 del 28 de febrero del mismo año que, como se dijo antes, declaró inexequible la mayoría de sus artículos. Por tal razón el 17 de marzo, retirada del ordenamiento por inconstitucional

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la ley que había subrogado las señaladas normas procesales del Decreto 2.700 de 1991, éstas recuperaron la vigencia. Y como la misma sentencia declaró igualmente inexequibles las disposiciones del Código de Procedimiento Penal que habría de regir a partir del 25 de julio del 2001, la derogatoria general contenida en su artículo 535 no podría operar respecto del trámite de la casación, pues no hay duda que la ratio legis de su establecimiento obedecía a la adopción del procedimiento que señalaba el artículo 210, retirado del ordenamiento por la mencionada sentencia C-252 del 2001. Dicho en otros términos, la voluntad legislativa de derogar el trámite previsto en los artículos 223 y 224 del anterior estatuto partía de la indiscutible premisa de su contrariedad con el régimen que se adoptaba, de manera que si éste no pudo surgir a la vida jurídica también perdió sentido la razón de la derogatoria*. Por estos motivos, la Sala reitera su criterio sobre la subsistencia de algunas disposiciones del Decreto 2.700 de 1991, relacionadas con el trámite de la casación. ------------------------* Un razonamiento similar, pero referido al recurso de queja, fue planteado por la Sala en el auto del 5 de diciembre del 2002, radicado 18.884. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS Tentativa

: 29/09/2003 : No repone auto que inadmitió la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : IBAÑEZ SIRIS, JESUS ALBERTO : PROCURADORA 91 PENAL II : Porte de armas de uso privativo de las F.M.,

PROCESO

de extorsión : 20153

PUBLICADA

: Si

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CONGRESISTA-Licencia no remunerada/ FUERO-Congresista/ COLABORACION EFICAZ-No descarta per se al testigo/ PRUEBA TRASLADADA/ CAMARA DE REPRESENTANTES-Mesa Directiva: Gestión Fiscal/ CONSEJO DE ESTADO-Sala de Consulta/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa/ CONTRATACION ADMINISTRATIVAFacultad de delegar para celebrar contratos/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Disponibilidad Jurídica del Presupuesto/ ENTIDADES OFICIALES-Austeridad en el gasto/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Delito autónomo/ COAUTORIA/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Aspecto objetivo del delito: Tipo penal en blanco/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ PECULADO POR APROPIACION-Pago de anticipos/ RESPONSABILIDAD FISCAL-Es independiente de la responsabilidad penal/ CULPA/ PECULADO CULPOSO/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado/ INTERVINIENTE/ COMPLICE/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Autónoma con carácter sancionatorio 1. "La jurisprudencia en las distintas especialidades (penal, administrativa y constitucional) ha sido unánime en declarar que durante la separación temporal del servicio en virtud de una licencia no remunerada, la calidad de servidor público y el vínculo con la función pública permanece vigente."

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"Igual lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al referirse a la naturaleza de la situación administrativa denominada licencia:" "La licencia, es una de las situaciones administrativas en las que se puede encontrar un empleado del sector público, y consiste en la separación temporal de las funciones laborales que habitualmente ejerce o, lo que es lo mismo, el retiro transitorio del cargo que ocupa en determinada entidad del Estado, sin que por ello cese su vínculo laboral con la empresa u órgano estatal respectivo. Si durante el periodo de licencia no se pierde el status de empleado público, es apenas lógico que sigan siendo aplicables a quienes gozan de ese derecho, las normas que regulan la función pública, concretamente el régimen de las incompatibilidades, en este caso, para los empleos de la Fiscalía General de la Nación." (Sentencia C-558 del 6 de diciembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). 2. La colaboración eficaz con la justicia, en los términos de los artículos 369-A y siguientes del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, como fue modificado por la Ley 81 de 1993 y por la Ley 365 de 1997, es una posibilidad lícita y exequible*, a la cual podía a acudir un procesado, a cambio de un beneficio traducido en la rebaja de la pena que le correspondiere, siempre y cuando contribuyera, entre otras cosas, "al éxito de la investigación en cuanto a la determinación de autores o partícipes de delitos." De igual manera, bajo el régimen procesal vigente, Ley 600 de 2000, es factible que un procesado forme parte de un proceso de colaboración eficaz, como es reglamentado en los artículos 413 y siguientes. De suerte que la inscripción en un programa de colaboración eficaz no descalifica per se a un testigo, y no lo convierte en sospechoso, ni le resta mérito, salvo cuando se demuestre lo contrario, acudiendo a la crítica probatoria normal o general, como debe hacerse de cara a cualquier declarante. 3. En el ámbito del Código de Procedimiento Penal, la prueba trasladada debe apreciarse de acuerdo con las reglas indicadas en dicha normatividad, es decir, con arreglo a los postulados de la sana crítica, igual que ocurre con todos los medios probatorios. 4. Los miembros de la Mesa Directiva también desempeñan gestión fiscal. Por ello, en cuanto tales, fueron sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal y pueden cometer el delito de peculado, precisamente, porque la ley les atribuye funciones relacionadas con el manejo, la disposición jurídica y control del presupuesto de la Cámara de Representantes. 5. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es un "cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración ", no adopta decisiones de carácter jurisdiccional, sus opiniones no tienen fuerza vinculante , ni siquiera para la autoridad que solicita el concepto; y en este evento, dicha consulta absuelve algunos interrogantes relacionados exclusivamente con el Senado de la República, no con la Cámara de Representantes; se concentra en desentrañar cuál es la autoridad que tiene la facultad de contratar en el Senado, mas no en el análisis de otras funciones de gestión, control y vigilancia sobre el presupuesto de esa Corporación. 6. La contratación directa es una de las excepciones. En términos del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, es aquella que las entidades estatales pueden hacer, por vía de excepción, prescindiendo de licitación o concurso públicos, única y exclusivamente en los eventos que dicha norma establece, entre ellos cuando se trata de objetos catalogados como de menor cuantía. El concepto de menor cuantía es definido por la misma norma: "Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales".

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Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales. ... La contratación directa, que se caracteriza por ser más rápida y ágil, en manera alguna puede sustraerse a los principios generales de la función pública (artículo 209 de la Carta), ni a los principios de la contratación administrativa, previstos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993. 7. La Ley 80 de 1993, en su artículo 11 establece que "la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso". En el Congreso tal atribución radica en cabeza del Presidente de cada Cámara. No obstante el artículo 12 de ese estatuto señala que: "Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos, desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes." Similares disposiciones contiene el artículo 112 del Decreto Ley 111 de 1996, antes transcrito, de donde se infiere que el representante legal está autorizado por la ley para delegar la facultad de ordenar el gasto para efectos de la contratación administrativa. 8. Una cosa es ser el ordenador del gasto o tener la facultad de suscribir los contratos en virtud de la delegación de funciones y otra muy distinta es tener la iniciativa o potestad para decidir qué se debe contratar y qué se deja de contratar. Sin embargo, este conjunto de atribuciones diferenciables no son actuaciones completamente aisladas e independientes, sino que conforman aquel conjunto complejo de manifestaciones de poder y decisión que confluyen en la noción de disponibilidad jurídica del presupuesto. 9. Los deberes y obligaciones de las entidades públicas en punto de la austeridad están contenidos en varias disposiciones jurídicas, mandatos perentorios que si dejan de aplicarse, con la intención reflexiva de derivar provecho particular, como lo hicieron los miembros de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, generan como efecto de reacción la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal en cuanto resultaren culpables. 10. La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista. ... No se desvirtúa la existencia del delito de concierto para delinquir, por el hecho de que pasado algún tiempo la sociedad criminal se disuelva, debido a que este fenómeno puede obedecer a múltiples razones, por ejemplo: el logro de los objetivos finales, porque la organización es desmantelada por las autoridades, por circunstancias ajenas a los asociados, porque deciden voluntariamente no continuar, etc. En relación con el bien jurídico tutelado, la seguridad pública, el concierto para delinquir es un delito autónomo y de peligro, que se entiende derivado de la realización misma de la conducta incriminada; y respecto de su contenido, de mera conducta, por cuanto se reprime el simple comportamiento de concertarse con la finalidad indicada en él, es decir, "de cometer delitos", sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la asociación criminal.

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El delito se consuma por el simple acuerdo, y la reacción punitiva se da "por ese sólo hecho", como se expresa en la descripción típica, de suerte que el delito de concierto para delinquir concursa con las conductas punibles que sean perpetradas al materializarse el elemento subjetivo que lo estructura. ... Tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría y las demás formas de participación de varias personas en la comisión del delito se requiere de un número plural de agentes, pero contrario a lo que acontece en éstas últimas, donde esa concurrencia es puramente eventual, tratándose del concierto tiene el carácter de necesario, sin que la norma que lo tipificaba al momento de su comisión, como lo tipifica ahora, exija un número específico de concertados. En el concierto, la acción incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo. En la coautoría esa arreglo voluntario puede ser momentáneo u ocasional; pues la comisión del ilícito constituye la consecuencia de un querer colectivo que se manifiesta en la decisión y realización conjunta de la acción típica determinada de antemano en toda su especificidad, bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley -coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva. 11. La Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo lo contrario, es decir, que los principios constitucionales y legales que conforman el estandarte jurídico de la contratación administrativa se integran materialmente a los tipos penales que amparan la administración pública, como parte trascendental del bien jurídico protegido, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado social, democrático y de derecho. Al abordar el estudio del artículo 146 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, "contrato sin cumplimiento de requisitos legales", esta Corporación, en sentencia del 19 de diciembre de 2000 (radicación 17088, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón) ... Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública). -. La constitucionalización del derecho penal es de doble vía. Exige verificar todas las garantías que la Carta contempla en el curso de cada actuación procesal penal, pero también implica la inclusión de los bienes jurídicos constitucionales en el ámbito de protección de los tipos penales; y si éstos son en blanco, con mayor razón, la primera, imprescindible y más segura fuente para complementarlos en sus ingredientes normativos es la Norma Superior. De lo contrario, la vigencia y acatamiento de los preceptos constitucionales sería subalterna de una ley que los mencionara, enlistara o reprodujera expresamente; y ello es inaceptable. -. Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública. La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.

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12. La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no sólo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia del gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal y el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la ley, decreto, resolución, reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber. No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el presupuesto de la Cámara de Representantes, posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista entre otros, con la disponibilidad jurídica del mismo, pues éste concepto amplio no solo involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica. 13. Siempre que un porcentaje del valor entregado al adjudicatario a manera de "amparo de anticipo o pago anticipado" se desviaba de su destino jurídico natural, cual es la ejecución del contrato, y terminaba en las manos del "doliente" o de un tercero, se cometía el delito de peculado, porque, sin lugar a dudas, el ciento por ciento de ese valor continúa perteneciendo al Estado, y no ingresa, como se ha sugerido, al peculio privado del contratista. 14. No es apropiado exigir prejudicialidad en materia fiscal o administrativa con posibilidad de enervar la iniciación o la continuidad de la acción penal, ni tiene asidero reclamar la aplicación del principio constitucional non bis in ídem, frente a la tramitación simultanea o sucesiva de los procesos penal, disciplinario y fiscal. ... Cuando la Contraloría no detecta la presencia de un daño patrimonial, archiva el expediente o cesa el procedimiento fiscal, sin que el servidor público sea declarado fiscalmente responsable. No obstante, ello no significa indefectiblemente que el daño no exista o no haya existido, pues la falta de comprobación puede obedecer a diversos factores, entre ellos, el reintegro, la caducidad, la prescripción, la ausencia de certeza o duda a favor del investigado (artículo 16 Ley 610 de 2000), la defectuosa investigación fiscal, inducción en error, prueba falsa, etc. 15. La culpa en materia penal supone un juicio normativo en el que concurre un elemento intelectual constituido por un juicio razonable, objetivo, que permite la previsibilidad de un resultado, también objetivo, y otro de carácter valorativo, que permite establecer qué es lo contrario al deber de cuidado, vale decir, cuándo la acción puede quedar por debajo de lo que el cuidado objetivo exigía. 16. Aunque la redacción del artículo 137 del Código Penal no incluye dentro de los elementos constitutivos de la estructura del tipo la necesidad de la intervención dolosa de terceros en relación con los bienes extraviados, perdidos o dañados es evidente que el influjo de dichos terceros no puede despreciarse por completo en materia probatoria. 17. Una cosa es la calidad de servidor público que se torna indispensable como elemento estructurante del tipo en los delitos de sujeto activo calificado, calidad que puede recaer inclusive en cargos y personas modestos, subalternos y sin poder de decisión; y otra muy diferente es el factor de mayor culpabilidad, por merecer un más acentuado juicio de reproche, constituido por la posición distinguida que el implicado ocupa en la sociedad, por su cargo, situación económica, ilustración, poder, oficio o ministerio. 18. En Sentencia del 8 de julio de 2003, (radicación 20.704, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), la Sala explicó que ni el determinador ni el cómplice respondían a la categoría de interviniente, concepto que únicamente puede predicarse del coautor, cuando no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal. 19. En tratándose de una pena principal, la interdicción de derechos y funciones públicas también debe graduarse dependiendo de la cuantía a la que ascienda lo apropiado.

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De tal suerte, si lo apropiado supera los 200 salarios mínimos, la interdicción tendrá una duración entre 6 años y 22 años más 6 meses; si lo apropiado es mayor de 50 salarios mínimos, la interdicción será de 6 a 15 años; y si el peculado es inferior a 50 salarios mínimos, la interdicción oscilará entre 18 meses y 7 años más 6 meses. ... Lo anterior, sin perjuicio de que la interdicción para el desempeño de funciones públicas, será impuesta de manera intermporal, con arreglo al artículo 122 de la Constitución Política, según pasa a explicarse. El inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, que se refiere a la función pública, es del siguiente tenor: "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas." Quiere ello decir que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991** , los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas; y a partir de la promulgación de la Norma Superior ello era así cuando estaba vigente el anterior Código Penal y sigue siéndolo con el que ahora rige. ... La expresa consagración de la inhabilidad de rango constitucional en el nuevo Código Penal, no significa que dicha sanción sea aplicable únicamente contra los condenados a partir de su entrada en vigor (25 de julio de 2001), pues, como viene de explicarse, es procedente a partir de la promulgación de la Carta Política de 1991, ocurrida el 4 de julio de ese año. Es que la obligatoriedad de aplicar la sanción establecida en la mencionada norma de la Carta, ya se había recordado en la ley de tiempo atrás. En efecto, la Ley 190 de 1995*** introdujo un artículo nuevo al Código Penal (Decreto 100 de 1980). Ese artículo es el 59A, y su redacción literal era la siguiente: "Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1° del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, sin perjuicio del derecho de rehabilitación que contempla el Código de Procedimiento Penal y en concordancia con el inciso final del artículo 28 de la Constitución Política." El tema de la inhabilidad constitucional de carácter sancionatorio para los servidores públicos que sean condenados por delitos que atenten contra el patrimonio del Estado, fue desarrollado con amplitud por la Sala de Casación Penal en la Sentencia del 24 de septiembre de 2002 (radicación 17392, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). ----------------------------* La Corte Constitucional, con la sentencia C-394 de 1994, declaró exequible el inciso final del artículo 369 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), relativo a la colaboración eficaz en la fase instructiva, cuando a la vez se solicitaba sentencia anticipada. ** Proclamada por la Presidencia de la Asamblea Nacional Constituyente, el 4 de julio de 1991. *** Ley 190 de 1995, "Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa". MAGISTRADO PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 23/09/2003 : Condena, condena en perjuicios, no concede subrogado, absuelve a otro, comunica : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : POMARICO RAMOS, ARMANDO DE JESUSREPRESENTANTE : CARMONA SALAZAR, OCTAVIO-REPRESENTANTE : GUERRA VELEZ, LUIS NORBERTO-REPRESENTANTE

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Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESADO PROCESADO DELITOS de

: SARAVIA GOMEZ, DARIO-REPRESENTANTE : FLOREZ RIVERA, MIGUEL ANGEL-REPRESENTANTE : Peculado por apropiación, Celebración indebida contratos, Concierto para delinquir : 17089 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento

Parcial Parcial Parcial Parcial Parcial

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Voto Voto Voto Voto Voto

Véase también en Internet

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DRA. MARINA PULIDO DE BARON DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : www.ramajudicial.gov.co

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Tercer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Tercer Trimestre de 2003 A ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO........................................................................................................... ..............96 ACCION DE REVISION-Causal segunda\............................................................................................................................ . Falta de petición validamente formulada..................................................................................................... ..............152 ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria.................................................................................... .....................169 ACCION DE REVISION-Finalidad.............................................................................................................. ...................152 ACCION DE REVISION-Poder especial..................................................................................................... ....................169 ACCION DE REVISION-Preclusión de la investigación\............................................................................................. ......... Técnica......................................................................................................................................................... ..............169 ACCION DE REVISION-Requisitos............................................................................................................................. ...152 ACCION DE REVISION-Retractación de uno o varios deponentes............................................................ ....................234 ACCION DISCIPLINARIA........................................................................................................................ ..................15, 99 ACCION PENAL-No se subordina a los resultados del procedimiento disciplinario........................................... .............15 ACCION PENAL-Se inicia independiente de la disciplinaria.......................................................................... .................99 ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Derecho a acceder a ella........................................................................ ................151 ALEGATO DE CONCLUSION................................................................................................................................. .......140 ALLANAMIENTO-Intervención del funcionario judicial...................................................................................... ............58 ANTIJURIDICIDAD-Material..................................................................................................................... ......................61 APELACION-Competencia limitada del superior......................................................................................................... .....33 APELACION-Ejecutoria del auto que lo resuelve.............................................................................................................. 76 APELACION-Sustentación oral................................................................................................................... ....................117 ARRESTO-El legislador eliminó del Código Penal la pena de arresto......................................................... ...........116, 197 ATIPICIDAD.................................................................................................................................................. ....................39 AUDIENCIA PUBLICA................................................................................................................................. ..................140 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-En legítimo ejercicio de un derecho......................................................... ...........28 AUTOR......................................................................................................................................................... .....................22 AUTOR-Delitos cometidos por un número plural de personas\................................................................................. ............ Designio común....................................................................................................................................................... ...236 AUTOR-El autor intelectual equivale a determinador...................................................................................... ...............128 AUTORIA................................................................................................................................................................ .128, 236 AUTORIA MEDIATA-Momento en que se presenta................................................................................................ ........239

B BIEN-Afectado en proceso penal.................................................................................................................................... ..101 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD........................................................................................................................ 216

C

CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-Parámetro para el efectivo ejercicio de la defensa........................ ....196 CALUMNIA......................................................................................................................................................... ............221 CAMARA DE REPRESENTANTES-Mesa Directiva\....................................................................................................... .... Gestión Fiscal............................................................................................................................................................ .243 CAMBIO DE RADICACION-Condición de guerrillero o de reinsertado....................................................... .................167 CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado....................................................... ..........167 CAPTURA ILEGAL............................................................................................................................................. ..............99 CARGOS EXCLUYENTES-Técnica.............................................................................................................. .................106 CASACION......................................................................................................................................................... .............128 CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso......................................................................................................... ........25 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales................................................................................. ...........25, 53 CASACION DISCRECIONAL-Indemnización de perjuicios................................................................................. ..........230 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación............................................................................................. ......................112 CASACION OFICIOSA................................................................................................................................. ....................63 CASACION-Apreciación probatoria....................................................................................................... .................5, 56, 67 CASACION-Ausencia de legitimidad................................................................................................................ ................91 CASACION-Causal primera....................................................................................................................... .......................42 CASACION-El auto que lo concede es notificable........................................................................................ ......................1 CASACION-El recurso debe tener un fundamento argumentativo................................................................ ......................7 CASACION-Finalidades.................................................................................................................................... ..................1 CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción................................................................. .......113 CASACION-Indemnización de perjuicios-Interés por la cuantía................................................................... ....................42 CASACION-Interés para recurrir........................................................................................................................ .............176 CASACION-Interés para recurrir-Apelación.............................................................................................................. ........68 CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática..................................................................... ................157 CASACION-Interés para recurrir\............................................................................................................................... ........... Víctimas múltiples...................................................................................................................................... .................42

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Tercer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal....................................................... ....................73, 100 CASACION-Principio de autonomía de los cargos........................................................................................ ....................67 CASACION-Procedencia y técnica................................................................................................................................. ..240 CASACION-Prueba\............................................................................................................................................................ ... Lo que se debate es el juicio que sobre ésta hizo el sentenciador.......................................................................... ......55 CASACION-Sentencia de segunda instancia.................................................................................................. ...................42 CASACION-Sentencias de constitucionalidad\.............................................................................................................. ........ Estado de Derecho................................................................................................................................................ 75, 242 CASACION-Técnica...................................................................................................................................... ....................55 CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo............................................................................................. ....................73 CASACION-Trámite................................................................................................................................. ...............1, 53, 75 CASACION-Traslados\...................................................................................................................................... .................... Conforme al orden de impugnación....................................................................................................... ....................229 CIERRE DE INVESTIGACION- No está condicionado a la práctica de todas las pruebas.................................... .........214 CIERRE DE INVESTIGACION-Ausencia del auto que así lo dispone......................................................... ....................30 CIERRE DE INVESTIGACION-No requiere que la resolución de situación jurídica esté ejecutoriada.........................214 CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación..................................................................................................... .............116 CIERRE DE INVESTIGACION-Presupuestos................................................................................................................ .....5 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente................................................................................................ .......223, 239 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación............................................................................................................................................. .................76 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas......................................................... .........223 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida......................................................... ....223, 239 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado............................ ...............18, 243 COAUTORIA..................................................................................................................................................... ..............243 COAUTORIA IMPROPIA...................................................................................................................................... ..........145 COAUTORIA IMPROPIA-Elementos................................................................................................................... ...........106 COAUTORIA IMPROPIA-Se presenta......................................................................................................... ...................106 COAUTORIA-Elementos................................................................................................................................. ................145 COAUTORIA-Se puede establecer por razonamientos lógicos de naturaleza inferencial.................................................. ..3 COHECHO IMPROPIO................................................................................................................................... ..................82 COHECHO PROPIO............................................................................................................................................... ...........82 COLABORACION EFICAZ-No descarta per se al testigo........................................................................ ......................243 COLISION DE COMPETENCIA................................................................................................................. ........74, 80, 118 COMPENSACION DE CULPAS.......................................................................................................................... ...............7 COMPETENCIA-Delitos conexos.................................................................................................................................... 138 COMPLICE.................................................................................................................................................... ............22, 243 CONCIERTO PARA DELINQUIR..................................................................................................................... ..............193 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Delito autónomo............................................................................ ...................236, 243 CONCURSO........................................................................................................................................ ....................180, 182 CONCURSO APARENTE DE TIPOS.......................................................................................................................... ....171 CONCUSION-Abuso del cargo o de la función.............................................................................................................. ..190 CONCUSION-Constreñimiento e inducción....................................................................................................... .............190 CONCUSION-Elementos.................................................................................................................................... .............190 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración.................................................. ......................15 CONDENA EN COSTAS...................................................................................................................................... ...........197 CONEXIDAD-Elementos........................................................................................................................................... ......108 CONFESION-No tiene un valor específico o determinado............................................................................. .................233 CONFESION-Requisitos para tener derecho a la reducción............................................................................... .............154 CONGRESISTA-Licencia no remunerada................................................................................................................. .......243 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia........................................................................................................... ................30 CONSEJO DE ESTADO-Sala de Consulta......................................................................................................... .............243 CONSEJO VERBAL DE GUERRA-Imputación subjetiva.......................................................................... ......................30 CONSTREÑIMIENTO ILEGAL.......................................................................................................................... ..............87 CONSULTA-Competencia ilimitada del superior............................................................................................. .................33 CONSULTA-Opera por mandato legal................................................................................................................... ............33 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-\.......................................................................................................................... .76 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa.............................................................. ...................239, 243 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa\............................................................................ .................. La ausencia de reglamento no autoriza a contratar a voluntad del funcionario..................................................... .....197 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Disponibilidad Jurídica del Presupuesto............................................. .............243 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Facultad de delegar para celebrar contratos............................... ..............197, 243 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de responsabilidad............................................................ ................197 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios.................................................................................................. 197, 239 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Aspecto objetivo del delito\........................ ................ Tipo penal en blanco................................................................................................................................. .................243 CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Solo admite la modalidad dolosa....................239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para juzgar............................................................................... ............15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Criterios aplicables intemporalmente a todos los hechos que se enmarquen a la norma interpretada...................................................................................................................................... ................187 COSA JUZGADA-Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.................................................. .........203, 216 CULPA......................................................................................................................................................... ....................243

D

DEBIDO PROCESO.................................................................................................................................... ....................196 DEBIDO PROCESO-Derecho a presentar y controvertir pruebas.............................................................. .....................194

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Relatoría Sala de Casación Penal

DECLARACION-Certificación jurada\................................................................................................................... ............... No impide la realización del testimonio................................................................................................................... ..204 DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor\.................................................................................................... .................... Se deben demostrar sus efectos negativos.............................................................................................................. ....124 DEFENSA TECNICA-Defensor con licencia temporal......................................................................................... ...........134 DEFENSA TECNICA-Exigencias para alegar su vulneración........................................................................ .................176 DEFENSA TECNICA-Fundamento mismo del debido proceso........................................................................ ...............186 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva.................................................. ................5, 182 DEFENSA TECNICA-La eficacia no se mide por el volumen de recursos interpuestos................................................ ..176 DEFENSA TECNICA-Puede ser acción y también omisión\............................................................................ ..................... Lo importante es ubicar al procesado en igualdad-jurídica con el Estado............................................. ......................93 DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad....................................................... ...........137 DEFENSA TECNICA-Se deben respetar los parámetros del ejercicio profesional y la lealtad con el poderdante..........176 DEFENSOR................................................................................................................................................ .....................214 DEFENSOR-Deber de buscar lo favorable al sindicado\........................................................................................ ............... Límites..................................................................................................................................................... ..................186 DEFENSOR-Diligencias a las que debe asistir............................................................................................................ ....134 DEFENSOR-Goza de total iniciativa.............................................................................................................. .................176 DELITOS CONEXOS...................................................................................................................................... ................138 DEMANDA DE CASACION-Claridad y precisión....................................................................................................... .....42 DEMANDA DE CASACION-Falta de firma............................................................................................. ......................160 DEMANDA DE CASACION-Puede presentarla el Fiscal y el Ministerio público conjuntamente.................................148 DENUNCIA-No es necesario determinar la nominación jurídica de la posible conducta............................................. .....26 DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir............................................... ..........18 DERECHO DE CONTRADICCION-Alcance................................................................................................ ..........124, 134 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio...................................... .............80, 93, 214 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado............................................................................ ...................124, 231 DERECHO DE DEFENSA-La oficiosidad probatoria no suple la inactividad del abogado............................... .............186 DERECHOS DE LOS NIÑOS- A no ser separados de su familia............................................................................... .........8 DERECHOS DE LOS NIÑOS-Una cosa es la corrección moderada de los hijos y otra la violencia física o moral contra los niños....................................................................................................................................................... .................28 DESTRUCCION DE DOCUMENTO PUBLICO-Dolo.................................................................................................. ....80 DETENCION DOMICILIARIA-Como medida sustitutiva de la detención preventiva............................................. .........46 DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general.............................................................. ............18 DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo\............................................................................................................ . Mujer cabeza de familia........................................................................................................................................ .......46 Padre cabeza de familia............................................................................................................................................... .46 DETENCION PREVENTIVA-Fines............................................................................................................................... ....92 DETERMINADOR..................................................................................................................... .......................22, 128, 236 DETERMINADOR-AUTOR............................................................................................................................... .............174 DICTAMEN PERICIAL-Valoración................................................................................................................... ..............127 DOCUMENTO PRIVADO................................................................................................................................. ..............183 DOCUMENTO PRIVADO-La constancia notarial lo convierte en público..................................................................... .174 DOCUMENTO PRIVADO-Si es de interés a la investigación se debe entregar al funcionario.................................... ...183 DOCUMENTO PUBLICO.......................................................................................................................... ...............80, 174 DOCUMENTO PUBLICO-Presunción de autenticidad...................................................................................... .............108 DOCUMENTO-Copia\................................................................................................................................................ ........... Valor probatorio......................................................................................................................................................... .122 DOLO..................................................................................................................................................................... ..........120 DOLO-Es diferente de los móviles o motivos determinantes de la conducta.............................................................. .....216 DOSIFICACION PUNITIVA................................................................................................................................. .............87 DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancia de atenuación y agravación punitiva.................................................. ...........18

E

EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente................................................................................... .....................74 EJECUTORIA-De las providencias judiciales............................................................................................. ....................214 EJECUTORIA-Providencia que resuelve la apelación\................................................................................................ .......... Excepción........................................................................................................................................................... ..........76 EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción........................................ ................33 EMPLAZAMIENTO.................................................................................................................................... ....................231 EMPLAZAMIENTO-Edicto-Error en la adecuación típica.................................................................................... ..........182 ENTIDADES OFICIALES-Austeridad en el gasto....................................................................................................... ....243 ERROR DE DERECHO-Modalidades................................................................................................................... ............63 ERROR DE HECHO-Ausencia de denominación\......................................................................................................... ........ Lo importante es la argumentación........................................................................................................... ...................55 ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión.......................................................................... ..................84 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio..................................................................... ..............196 ERROR DE TIPO....................................................................................................................................................... ........13 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Efectos cuando se decreta una nulidad...................................... ................87 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación........................................... ............49, 56, 87, 160, 174 ESTAFA-Contrato\................................................................................................................................................................ .. Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar..................................................................................................... .100 EXTINCION DE DOMINIO.......................................................................................................................... ..................101 EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación............................................. .......128 EXTRADICION-Acto Legislativo de 1997..................................................................................................... .................205 EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano....................................................................................................... ..............164, 172 EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano\..................................................................................................................... .............

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Narcotráfico............................................................................................................................................................ ....164 EXTRADICION-Canadá................................................................................................................................. .................205 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores..................................................................... ..........126 EXTRADICION-Derecho de defensa..................................................................................................................... ..........129 EXTRADICION-Doble incriminación............................................................................... ......................126, 172, 205, 234 EXTRADICION-Doble incriminación-Lavado de activos........................................................................................... .......41 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto...................................................................................... .....41 Sustancia \..................................................................................................................................................... .............129 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad................................................................... .................20 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación........................................................................ ............20, 41, 132, 164, 234 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación\....................................................................................................... .............. Complaint.............................................................................................................................................................. .....169 Intervención de jurados............................................................................................................................... ...............208 EXTRADICION-España................................................................................................................................................ ...106 EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Narcotráfico.......................... .................234 EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Sujeto de extradición.............................234 EXTRADICION-Identidad del solicitado......................................................................................................... ........164, 234 EXTRADICION-Italia........................................................................................................................................... ...........126 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito......................................................................................................... ..41, 209 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento.................................................................................................. .........132, 164 EXTRADICION-No privación de la libertad............................................................................................. ......................234 EXTRADICION-Pacta Sunt Servanda....................................................................................................... ......................172 EXTRADICION-Perfeccionamiento del expediente.................................................................................... ....................169 EXTRADICION-Presencia del sujeto en el territorio del país requerido..................................................................... ....210 EXTRADICION-Principio de territorialidad................................................................................................................. ...129 EXTRADICION-Principio de territorialidad\........................................................................................................................ . Frente al concepto de soberanía................................................................................................................... ..............209 EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada.......................................................................... .....................20 EXTRADICION-Retroactividad -Extranjeros.................................................................................................. ................208 EXTRADICION-Tratados............................................................................................................................. ...................205 EXTRADICION-Validez formal de la documentación\................................................................................................ .......... Ausencia de uno de los requisitos............................................................................................................ ..................169

F

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-Concursa con el fraude procesal..................................................... ...........171 FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Agravada por el uso........................................................................ ...........174 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO......................................................................................... ...122 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura..................................................................... ..211 FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Se perfecciona....................... ...................61 FALSO JUICIO DE CONVICCION......................................................................................................... ............63, 67, 133 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Exigencias técnicas.................................................................................... ..................5 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión........................................................................................... ...................148 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión\.................................................................................................. ................. Exigencias técnicas................................................................................................................................... ...................58 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD............................................................................................................ ................143, 148 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas........................................................................................... .......5, 57 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD............................................................................................................ .................63, 143 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas........................................................................................... ..........58 FALSO RACIOCINIO............................................................................................................................ ..................143, 148 FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas............................................................................................................ ..........236 FALSO RACIOCINIO-Máximas de la experiencia............................................................................................... .............94 FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia................................................................................................................. ...162 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA............................................................................................. .................94 FAVORABILIDAD........................................................................................................................................... ................118 FAVORABILIDAD-Aplicación de norma sustancial permisiva o favorable................................................................. ....116 FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción....................................................................................................... ......96 FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera.................................................. ................195 FLAGRANCIA....................................................................................................................................................... ............99 FRAUDE PROCESAL-Término de prescripción.................................................................................................. .............65 FUERO..................................................................................................................................................................... ........109 FUERO CONSTITUCIONAL............................................................................................................................ ................15 FUERO MILITAR-En relación con el servicio........................................................................................................... ........70 FUERO-Congresista........................................................................................................................................ .........203, 243 FUGA DE PRESOS......................................................................................................................................................... ...80 FUNCIONARIO JUDICIAL-Deber de garantizar el normal desarrollo del proceso......................................... ...............177 FUNCIONARIO JUDICIAL-Posesión\............................................................................................................................... .... Momento en que asume sus funciones.............................................................................................................. ...........59

G GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Valor probatorio como documento privado........................................ ...............99

H

HOMICIDIO CULPOSO-Abandonar el lugar\......................................................................................................... .............. No constituye culpa......................................................................................................................................... ...........162 HOMICIDIO CULPOSO-Diferencias con el preterintencional................................................................................. .........30 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL.............................................................................................................. ...............30 HOMICIDIO-En estado de ira\........................................................................................................................................ .......

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Dosificación punitiva............................................................................................................................. ....................157 HOMICIDIO-Ley 40 de 1993................................................................................................................................. ..........219 HURTO............................................................................................................................................................................... 22 HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas....................................................... ................22, 180 HURTO-Consumación.................................................................................................................................................. ......85

I

IMPEDIMENTO-Causal 6ª............................................................................................................................ ....................38 IMPEDIMENTO-Finalidad................................................................................................................................. ...............38 IMPEDIMENTO-Haber sido denunciado..................................................................................................................... ......45 IMPEDIMENTO-Haber sido vinculado jurídicamente....................................................................................................... 45 IMPEDIMENTO-Interés en el proceso..................................................................................................................... ..45, 125 IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas..................................................................................................................... .45 IMPUGNACION-Interés para recurrir.............................................................................................................. .................39 IMPUGNACION-Sustentación\........................................................................................................................................... ... Manifestación explícita de repudio a los fundamentos de la decisión atacada........................................... .................80 IN DUBIO PRO REO-No se equipara con la inocencia del procesado........................................................... ...................39 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Irregularidad que carece de trascendencia............................................. .........80 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica.................................................................................... .....................174 INCONGRUENCIA-Inexistencia por subsunción o delito unitario................................................................................. ...30 INDAGATORIA-Interrogatorio........................................................................................................................................... 30 INDAGATORIA-Verificación de las citas dadas por el indagado.................................................................................... .196 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.......................................................................................................................... ....230 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Concurrencia de culpas..................................................................... ..................157 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Corrección monetaria............................................................................ ................42 INDICIO DE INOCENCIA-Antecedentes conductuales.................................................................................................. ...15 INDICIO DE MENTIRA Y MALA JUSTIFICACION................................................................................. ......................18 INDICIO-Apreciación\....................................................................................................................................................... ..... Relación y conexidad que ofrecen unos respecto de otros........................................................................................... .18 INDICIO-Hecho indicador\................................................................................................................................................ ..... Técnica de ataque................................................................................................................................................ .......143 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación.................................................................................................. ...106, 148, 222 INDICIO-Valoración.................................................................................................................................................. .........18 INDIVIDUALIZACION............................................................................................................................. ......................182 INEXEQUIBILIDAD-Efectos diferentes a la derogatoria de una norma........................................................................ ..242 INEXISTENCIA DE ACTO PROCESAL-No se asimila a la nulidad\........................................................................ ........... Diferencias.................................................................................................................................................. ...............137 INFORME DE POLICIA JUDICIAL....................................................................................................................... ...........67 INHABILIDAD-Conjuez................................................................................................................................. ...................59 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Autónoma con carácter sancionatorio............................................................................................................................................. ..................243 INIMPUTABILIDAD-Embriaguez.............................................................................................................. .....................186 INJURIA-Retractación.................................................................................................................................................. ....221 INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Autorización judicial................................................................... .........108 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS........................................... .............63, 87, 109, 120, 231 INTERVINIENTE.................................................................................................................................................... ...22, 243 INVESTIGACION INTEGRAL.................................................................................................. .......................72, 124, 196 INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad.................................................................................................... .......................94 INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado.......................94 INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba............................................................................................. .............91 INVESTIGACION PENAL-Fines\..................................................................................................................... .................... Establecer los daños y perjuicios......................................................................................................... ......................194 INVESTIGACION PREVIA-Finalidad............................................................................................................................. 134 INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación................................................................................. ...............86 INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas............................................................................ .............5 IRA E INTENSO DOLOR-Elementos que se deben tener en cuenta para su reconocimiento.......................... ...............160 IRA E INTENSO DOLOR-Origen directo en un comportamiento grave e injusto................................................ .....37, 157 IRA E INTENSO DOLOR-Provocador..................................................................................................................... ........105 IRA E INTENSO DOLOR-Tecnica................................................................................................................................. ..219 IRREGULARIDAD........................................................................................................................................... ...............151 IRREGULARIDAD-Nulidad................................................................................................................... ...........68, 134, 137 IRREGULARIDAD-Que no afecta garantías................................................................................................................... .229 IRREGULARIDAD-Validez de la actuación....................................................................................................... ...............53

J JUEZ......................................................................................................................................................... .......................177 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad.......................56, 148 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Condenados con fuero.................................................................................... ........201 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Ejecución de la sentencia\...................................................................................... ...... Factor de índole personal............................................................................................................................... ..............74 JURAMENTO....................................................................................................................................................... .............25 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio............................................................................................................ ............70, 109 JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia................................................................................. .................140 JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública.............................................................................................................. ....140

L

LEGALIDAD DE LA PENA................................................................................................................... ...................87, 109

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Relatoría Sala de Casación Penal

LEGITIMA DEFENSA-Provocador............................................................................................................................. .....105 LEGITIMA DEFENSA-Técnica........................................................................................................................ ...............233 LESIONES PERSONALES CULPOSAS-Extinción de la acción penal........................................................................ ...177 LIBERTAD PROVISIONAL-Diligencia de compromiso............................................................................................. .....117 LIBERTAD PROVISIONAL-No suspende el trámite..................................................................................................... ..140

M

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines.................................................................................................... ..............92, 167 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria........................................................................ ..............167 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria\............................................................................... ............ Prueba sobreviniente......................................................................................................................................... .........120 MEDIDA DE SEGURIDAD........................................................................................................................................ .......53 MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación............................................................................ ..................87 MINISTERIO PUBLICO-No se le notificó la sentencia................................................................................................ ...137 MUJER CABEZA DE FAMILIA................................................................................................................................... .....46 MULTA............................................................................................................................................................................. 231 MULTA-Dosificación.................................................................................................................................... ...................182

N NARCOTRAFICO......................................................................................................................................................... ...164 NARCOTRAFICO-Competencia por razón de la cantidad de sustancia.............................................................. ............118 NO RECURRENTE........................................................................................................................................ ...................96 NON BIS IN IDEM.......................................................................................................................... ................162, 203, 216 NORMA INSTRUMENTAL....................................................................................................................... .......................84 NORMA SUSTANCIAL............................................................................................................................................... ......84 NORMAS DE CONMOCION INTERIOR-Inconstitucionalidad\.......................................................................... ................ Recobran vigencia las leyes ordinarias..................................................................................................................... ..118 NOTIFICACION PERSONAL..................................................................................................................... ....................151 NOTIFICACION PERSONAL-Deber de notificar al Fiscal Delegado.......................................................................... ...229 NOTIFICACION POR ESTADO................................................................................................................................. .....231 NULIDAD.................................................................................................................................................. ................87, 187 NULIDAD-Captura ilegal........................................................................................................................ ....................5, 207 NULIDAD-De un acto\.................................................................................................................................................... ....... No siempre implica la de todos los que le anteceden y subsiguen..................................................................... ........228 NULIDAD-Debido proceso............................................................................................................................. .................196 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa................................................................................................ ....30, 33, 63 NULIDAD-Efectos........................................................................................................................................... ..................63 NULIDAD-Falta de competencia............................................................................................................ .................109, 160 NULIDAD-Indebida notificación-Principios de instrumentalidad y convalidación....................................................... ...214 NULIDAD-Indebida representación....................................................................................................................... ............42 NULIDAD-No toda irregularidad implica la nulidad de la actuación................................................................... ...........151 NULIDAD-No vinculación de otros partícipes....................................................................................................... ....91, 124 NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad...........221 NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación..................................................................... ...........133 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................. ............221 NULIDAD-Principios de residualidad....................................................................................................... ......................229 NULIDAD-Remedio extremo............................................................................................................................... ......91, 108 NULIDAD-Técnica en casación..................................................................................................................... ..................137 NULIDAD-Técnica\........................................................................................................................................ ....................... Varios cargos por nulidad............................................................................................................................... ..........5, 10

P

PARTE CIVIL-Interés para recurrir en caso de absolución............................................................................... .................84 PARTICIPACION-Interviniente\...................................................................................................................................... ....... Rebaja de pena.................................................................................................................................................. ...........22 PATRIA POTESTAD-Concepto................................................................................................................................. ...........8 PATRIA POTESTAD-La radicación de custodia de los hijos la adopta el Juez de Menores\........................................ ......... Puede ser temporal o definitiva.................................................................................................................................... ..8 PECULADO CULPOSO................................................................................................................................. .................243 PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado......................................................................................... ..............197 PECULADO POR APROPIACION............................................................................................................................... .....57 PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica........................................................................................... .243 PECULADO POR APROPIACION-Dolo o culpa........................................................................................... .................239 PECULADO POR APROPIACION-Pago de anticipos.................................................................................................. ...243 PECULADO POR APROPIACION-Pena\.......................................................................................................................... .... Multa e interdicción de derechos.............................................................................................................. .................231 PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado................................................................................... ....96 PECULADO-La cuantía se calcula al momento que se realiza la conducta.............................................................. .........57 PENA ACCESORIA-Debida motivación................................................................................................................. .........114 PENA PRINCIPAL......................................................................................................................................... ..................120 PENA-Fines................................................................................................................................................................... ...223 PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas............................................................................................. .....................197 PERJUICIOS-Contrato de Seguro........................................................................................................................ ................1 PERJUICIOS-Interés para recurrir.............................................................................................................. .................1, 112 PERJUICIOS-Juez\......................................................................................................................................................... ........ Liquidación siempre que se encuentren demostrados...................................................................................... ..............1 PRESCRIPCION......................................................................................................................................... .................33, 52 PRESCRIPCION-Delitos\.......................................................................................................................................................

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Tercer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

instantáneos y permanentes...................................................................................................................................... ....65 PRESCRIPCION-Servidor público............................................................................................................................... ....197 PRESUNCION DE INOCENCIA..................................................................................................................... ......18, 39, 91 PREVARICATO POR ACCION-Bien jurídico protegido............................................................................... ..................223 PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley................................................ .................120 PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo............................................................................ ....................76, 120 PREVARICATO POR ACCION-Interdicción de derechos y funciones públicas\....................................................... ............ Pena principal...................................................................................................................................... ......................120 PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley................................................................ .......................13, 22, 39 PREVARICATO POR ACCION-Se deben analizar las circunstancias de hecho concretas dentro de las cuales se adoptó la decisión..................................................................................................................................................... ..................223 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura........................................................................ .....................13, 39, 177, 211 PREVARICATO POR OMISION-Dolo............................................................................................................................. 177 PREVARICATO POR OMISION-Se configura............................................................................................. ...................177 PREVARICATO POR OMISION-Sujeto activo un Militar\.................................................................................... ............... Se rige por el Código Penal...................................................................................................................................... ....86 PREVARICATO-No exige que el sujeto activo se proponga obtener \.............................................................. ...............120 PRINCIPIO DE CONFIANZA................................................................................................................... ......................197 PRINCIPIO DE LEGALIDAD........................................................................................................................................ ....72 PRINCIPIO DE RESPONDABILIDAD.......................................................................................................................... ..197 PROCESO EJECUTIVO-Valor de la obligación reclamada............................................................................................. ..13 PROCESO PENAL-Aplicación de las disposiciones del C. de P.C................................................................................ ..133 PROCESO PENAL-Etapas procesales.............................................................................................................. ...............228 PROCESO PENAL-Principio de legalidad o necesidad frente al de oportunidad o conveniencia.......................... .........187 PROCESO- Concepto................................................................................................................................................ .......228 PROHIBICION DEL EJERCICIO DE UNA INDUSTRIA ARTE PROFESION U OFICIO............................................. ..76 PROPOSICION JURIDICA COMPLETA....................................................................................................... ...................63 PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada........................................... ......................183 PRUEBA TRASLADADA............................................................................................................................................. ...243 PRUEBA-Aducción............................................................................................................................................. .............120 PRUEBA-En el derecho colombiano se tiene en cuenta tanto la prueba directa como la indiciaria................... .............148 PRUEBA-Exclusión que afecta la sentencia.................................................................................................... ..................73 PRUEBA-Ilegal................................................................................................................................. ...............127, 134, 213 PRUEBA-Ilegalmente incorporada\...................................................................................................................................... .. Técnica.............................................................................................................................................................. .............5 PRUEBA-Libertad probatoria........................................................................................................................ ..................214 PRUEBA-Negación-Cuándo configura motivo de nulidad........................................................................................ .........63 PRUEBA-No genera error de actividad el hecho de que no se practiquen todas las solicitas........................................ ....72 PRUEBA-Omisión.............................................................................................................................................................. 63 PRUEBA-Para la apreciación de un medio de prueba primero debe individualizarse............................................. ........163 PRUEBA-Son objeto de prueba las normas jurídicas que no tienen alcance nacional................................................ .....195 PRUEBA-Superflua....................................................................................................................................................... ...183 PRUEBA-Valoración probatoria................................................................................................................................... ......18

R

REBELION-Condición de rebelde.............................................................................................................. .....................193 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS............................................................................................... ...............67 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Ciudadano honorable.............................................................. ...........134 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Defensor de oficio.......................................................................... ....176 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio................................................ ..........213 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reglas básicas................................................................................. ...213 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO....................................................................................................................... ......67 RECURSO DE QUEJA-Procede........................................................................................................................ ..............128 REFORMATIO IN PEJUS........................................................................................................................................... .33, 87 REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único.................................................................................................... ....................96 REHABILITACION-Clases................................................................................................................................. .............201 REPOSICION-Finalidad.................................................................................................................................................... .75 RESOLUCION DE ACUSACION.......................................................................................................................... ..223, 239 RESOLUCION DE ACUSACION-Anfibológica..................................................................................................... .........196 RESOLUCION DE ACUSACION-Demarca la conducta delictiva y las circunstancias que modifican o atenúan la responsabilidad........................................................................................................................................ .....................72 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador\.................................................. ...... Excepción......................................................................................................................................................... ..........193 RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica\................................................................... ................. No es limitante................................................................................................................................................ ...........180 RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA..................................................................................................... ........177 RESPONSABILIDAD FISCAL-Es independiente de la responsabilidad penal....................................................... ....1, 243 RETRATACTACION.................................................................................................................................................. ......221

S SANA CRITICA................................................................................................................................................ ...............128 SANA CRITICA-Regla de experiencia............................................................................................................................... 94 SANA CRITICA-testis unus, testis nullus................................................................................................................... .....219 SECUESTRO...................................................................................................................................... ...............22, 180, 219 SECUESTRO EXTORSIVO-Cobro de una deuda............................................................................................. ................87 SECUESTRO EXTORSIVO-Diferencias con el constreñimiento ilegal..................................................................... .......87 SECUESTRO EXTORSIVO-Ingrediente subjetivo........................................................................................................... .87

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Relatoría Sala de Casación Penal

SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad.......................................................................................................................... .33 SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 Decreto 2790........................................................................................... .33 SECUESTRO SIMPLE................................................................................................................................. .....................87 SECUESTRO-Con finalidad erótico sexual....................................................................................................... ..............222 SECUESTRO-Por parte de los padres\............................................................................................................ ...................... Ausencia de lesión al bien jurídico............................................................................................................ ....................8 SEGUNDA INSTANCIA-Análisis probatorio frente al de primera instancia................................................ ......................5 SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado........................................................................ ..............154 SENTENCIA ANTICIPADA-La ley le ha discernido al Fiscal si amplía la indagatoria o practica pruebas....................154 SENTENCIA ANTICIPADA-La reducción de pena depende de la fase procesal en que se solicite.................................26 SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal..................................................................... ................187 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad......................................................................................... ................68, 154, 187 SENTENCIA ANTICIPADA-Resolución de situación jurídica\............................................................................ ................. No es reguladora del marco de imputación.................................................................................................. ..............180 SENTENCIA-Como acto procesal y como decisión.................................................................................... .....................114 SENTENCIA-Falsa motivación\...................................................................................................................................... ....... Técnica......................................................................................................................................................... ..............207 SENTENCIA-Falta de motivación...................................................................................................................................... 94 SENTENCIA-Fecha de su nacimiento a la vida jurídica............................................................................................... .....59 SENTENCIA-Requisitos.................................................................................................................................... ..............133 SENTENCIA-Una es la proferida por aplicación del in dubio pro reo y otra por atipicidad....................... ......................39 SITUACION JURIDICA-Irregularidad en su notificación que no afecta garantías................................................ ..........214 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD........................................................................................ .......................8, 114 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición.............................................................. ..148 SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA................................................................. ....18, 46

T

TENTATIVA ATENUADA.................................................................................................................................................. 49 TENTATIVA DE ESTAFA.................................................................................................................................... ............190 TENTATIVA DE HOMICIDIO-Se presenta aún cuando la víctima resulte ilesa........................................... ....................49 TENTATIVA DESISTIDA............................................................................................................................ ......................49 TENTATIVA-Menor punibilidad\................................................................................................................................. .......... Si simultáneamente con el desistimiento voluntario se hacen todos los esfuerzos para impedir la consumación de la conducta.................................................................................................................................................... ...............49 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.............................................................................................................. .........1 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casación-Interés por la cuantía................................................................... 42 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-No pueden acudir a la vía discrecional................................................ .....230 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado\................... ................... Su renuncia puede ser tácita........................................................................................................................................ .68 TERRORISMO-Causar terror........................................................................................................................ ..................193 TERRORISMO-Juez competente.......................................................................................................................... .............10 TERRORISMO-Se configura.......................................................................................................................... ...................10 TERRORISMO-Se puede realizar con dolo indirecto o eventual................................................................................... ....10 TESTIMONIO.................................................................................................................................................. ..........73, 204 TESTIMONIO CON IDENTIDAD RESERVADA............................................................................................. ..............143 TESTIMONIO UNICO........................................................................................................................................... ....15, 219 TESTIMONIO-Credibilidad................................................................................................................................. ......15, 113 TESTIMONIO-Criterios para la apreciación................................................................................................................... ...99 TESTIMONIO-Identificación............................................................................................................................. ..............113 TESTIMONIO-Nexo familiar......................................................................................................................................... ..143 TESTIMONIO-No se requiere previa citación al defensor para su validez....................................................................... .80 TESTIMONIO-Reserva de identidad.............................................................................................................. .................143 TESTIMONIO-Reserva de identidad\..................................................................................................................... ............... Participación del Ministerio Público................................................................................................................... .......213 TESTIMONIO-Se puede discutir su verosimilitud sin la presencia del testigo.................................................... .............63 TIPICIDAD-Contiene matices de estirpe subjetiva.................................................................................................... ..........8 TIPICIDAD-Limitante del poder punitivo del Estado............................................................................................. .............8 TITULO JUDICIAL-Prescripción................................................................................................................................... ....52 TRAFICO DE INFLUENCIAS PARA OBTENER FAVOR DE SERVIDOR PUBLICO................................................ ..190 TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación...................................... ..75 TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto............................................................ .....151 TUTELA.......................................................................................................................................................................... ...13

U UNIDAD PROCESAL-Depende de la prueba existente y del criterio del funcionario......................................... ...........108 UNIDAD PROCESAL-Ruptura........................................................................................................................................ ..91

V

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE............................. 223 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de vinculación................................. ..................231 VINCULACION AL PROCESO PENAL-En ausencia\.................................................................................................... ...... Declaración de persona ausente................................................................................................................... ................94 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal\................................................................................................ ............... Indagatoria. En ausencia\............................................................................................................................... .................. Declaración de persona ausente................................................................................................................. ...........182 VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades........................................................................ .....................55, 72 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba........................................... ...................37, 61 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica........................................................................................... ....................56

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