2004 Indice 3t

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

república de colombia corte suprema de justicia sala de casación Penal

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audiencia publica-omisión del uso de la palabra al procesado/ audiencia publica-la presencia del procesado es de naturaleza circunstancial/ apelacionsustentación/ apelacion-competencia limitada del superior/ casacion oficiosa/ dosificacion punitiva-favorabilidad 1. pretende la invalidación de lo actuado acusando al fallador de haber dictado sentencia en juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que al enjuiciado en la diligencia de audiencia pública no se le concedió el uso de la palabra, tal como lo estipula el artículo 451 del código de procedimiento penal de 1991 por el que se rigió el asunto. no logra demostrar, sin embargo, que la irritualidad noticiada configure un vicio de estructura o de garantía, que dé lugar a declarar la ineficacia del trámite, y menos que ella hubiere dado lugar a mermar las posibilidades defensivas de su asistido, lo que denota que deja la censura en su sólo enunciado. no acredita el libelista, ni de la actuación se establece que por no haber sido interrogado el acusado y la no concesión del uso de la palabra en la fase de alegatos de la audiencia pública, hubiera afectado la estructura del debido proceso constitucional o la garantía de la defensa, ya que por parte alguna indica qué fue lo que dejó de decir en ese momento procesal que de haberse expresado habría cambiado en forma favorable su situación procesal. ... pese a lo anterior, también resulta claro que el procesado compareció no con la voluntad de intervenir en la vista pública como sujeto procesal, sino como simple espectador como era su derecho, pues su intervención no era obligatoria ni necesaria para la validez del trámite, y tampoco él ni su defensor manifestaron el deseo de que fuera interrogado en ejercicio del derecho de defensa material, o se le diera la oportunidad de presentar alegaciones conclusivas, condiciones en las cuales, en los términos del artículo 452 del código de procedimiento penal por entonces vigente, el juez no tenía el deber de interrogarlo ni de concederle el uso de la palabra. 2. al respecto, la corte, interpretando el precepto contenido en el artículo 452 del decreto 2700 de 1991, ha dejado establecido, que la asistencia del procesado - detenido o no- a la diligencia de audiencia pública, no corresponde a uno de los actos que puedan calificarse como esencialmente estructurales, y su inobservancia no conduce indefectiblemente a viciar de nulidad lo actuado, pues la presencia del procesado no la establece la ley como acto esencial del trámite, sino que le atribuye naturaleza circunstancial. "esa naturaleza (señaló la corte), participa además de una doble connotación de garantía. de una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al juez el conocimiento personal del sindicado para tratar 1

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de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos. "tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. es a él a quien la constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor. "pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. la no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales. "en este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del código de procedimiento penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde. "tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento. lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificación incompatible con el principio de dignidad que la carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana. "en este orden de ideas, quien pretenda demandar en casación como fundamento de algún cargo la inasistencia del procesado a la audiencia pública, deberá partir en la identificación de la causal de que tal vicio es de garantía y no de estructura, y que por ser de tal naturaleza es necesario demostrar la incidencia del error en la producción del fallo que se ataca, lo que no puede hacerse sino asumiendo la carga de demostrar la concreción del agravio" (se destaca). (cfr. sent. cas. nov. 22/2000. rad. 12818. m.p. mejía escobar) . es tan claro este entendimiento, que reconociendo el carácter disponible que el procesado tiene del derecho de comparecer al juicio que se sigue en su contra, aún hallándose privado de la libertad, el ordenamiento procesal de reciente vigencia (art. 408 de la ley 600 de 2000), estableció la obligatoriedad de comparecer al acto oral de juzgamiento sólo para el fiscal y el defensor, y señaló necesaria, mas no obligatoria, la presencia del procesado privado de la libertad, no la del acusado que se halla disfrutando de este derecho. para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, como se tiene acordado por la jurisprudencia, el casacionista tenía por deber demostrar que el juez no le brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su no intervención en la audiencia no obedeció a un acto de disposición de la garantía sino al cercenamiento de ella, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del derecho material de defensa (cfr. cas. agosto 22/02. rad. 12979), nada de lo cual siquiera ensaya. 3. tal como ha sido dicho en pronunciamientos anteriores en torno al punto (cfr. cas. mayo 2

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2/02 rad. 15262), la corte tiene establecido que el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del fiscal, del juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la carta política, como presupuesto de validez de los actos del proceso. el derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000. a tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente- ley 600 de 2000- , el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del decreto 217 del código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000. la sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. de manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior. se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. este criterio de la sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del magistrado mejía escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del magistrado pinilla pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada. de acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos 3

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que son materia de impugnación. más recientemente, y ya en vigencia del nuevo estatuto procesal, en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno con ponencia del magistrado gÓMez gallego dentro del proceso de radicado 18290-18575, así como en la sentencia de casación del 25 de marzo del corriente año proferida en el proceso de radicado 20398, indicó la corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 c. p. p. de 1991 o artículo 204 c. p. p. de 2000). de pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (const. pol., art. 31; c. p. p./91, art. 16 y c. p. p./2001, art. 18). de manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. "de modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia" (se destaca). 4. atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio. 5. por las razones que vienen de exponerse, es claro que la corte debe ejercer la oficiosidad para subsanar el vicio, aunque no en los términos planteados por el ministerio público, pues acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el cual su declaración se torna inexorable cuando no haya manera distinta de corregir el yerro, carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive de la calificación del sumario proferida el 20 de febrero de 1997, cuando de lo que se trata es de respetar la calificación jurídica del comportamiento realizada en la providencia calificatoria de primer grado, y ello puede verse subsanado en sede extraordinaria introduciendo los correctivos que el fallo amerite. esto si se tiene en cuenta que habiendo 4

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sido proferida la acusación por el género delictivo de homicidio, al degradarse -con ocasión del pronunciamiento en sede extraordinaria- la responsabilidad penal del procesado en el hecho materia de acusación, ningún atentado se presenta al principio de consonancia entre el calificatorio y el fallo. es de resaltar, además, que la labor correctiva de la corte obedece a que, habiendo podido realizarse por los juzgadores de instancia en el correspondiente fallo de mérito, no fue llevada a cabo en el trámite ordinario del proceso y, por ende, el vicio de garantía trascendió a la sentencia proferida por el ad quem. esto impone el ejercicio de oficiosidad en sede extraordinaria para corregir el yerro sin necesidad de acudir a declarar la ineficacia de lo actuado, pues es claro, de una parte, que en la acusación no existe irregularidad alguna en cuanto al género de la calificación jurídica, y, de otra, que conforme ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia, el juez se halla facultado para degradar la responsabilidad de que trata la imputación contenida en el pliego enjuiciatorio. ... la corte casará parcialmente la sentencia materia de impugnación extraordinaria y condenará al procesado (...), como autor penalmente responsable del delito de homicidio preterintencional previsto por el artículo 325 del decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 323 ejusdem, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993, por el cual fue convocado a responder en juicio. 6. esto obliga, como es obvio, a tener que realizar un nuevo proceso de individualización judicial de la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efecto considerados por los juzgadores de instancia, y luego, los establecidos en los artículos 31, 61, 103 y 105 de la ley 599 de 2000, aplicables por principio de favorabilidad, dado que establecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento realizado que las fijadas en la ley 40 de 1993 por la que se definió el asunto. magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 08/07/2004 : desestima, casa parcial y de oficio, redosifica pena : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : buitrago villegas, german de jesus : homicidio : 15001 : si

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debido proceso-principio de progresividad/ colision de competencia-si asume la competencia pero después nota que no es el competente, debe proponer nueva colisión 1. en situación sustancialmente idéntica a la que aquí ha quedado planteada, la sala, con ponencia de quien aquí realiza similar cometido, estableció el precedente*, que a continuación se repite, por no ser del caso variar: "uno de los aspectos que delinean el debido proceso es su caracterización como método, esto es, como rito de hacer algo, en este caso un proceso cuya construcción está estructurada sobre el principio de progresividad que se ejecuta en fases preclusivas y sucesivas delimitadas de acuerdo al grado de conocimiento que se va alcanzando de su objeto, conforme se avanza en cada una de su dos grandes etapas: investigación y juzgamiento. "pero así como existe un método general para adelantar un proceso, dentro del mismo existen actuaciones que tienen su propio rito, también debidamente regulado, cuyo cumplimiento es inexcusable, independientemente de su incidencia en el trámite general y aunque eventualmente su adelantamiento con algún vicio no termine afectando la totalidad de la actuación sino sólo a ella misma o, a lo sumo, a la que de allí se derive directamente o, en todo caso, de manera tan inescindible que sea imposible explicar la existencia de la una, sin el adelantamiento de la otra". 2. "en ese orden de ideas, si como consecuencia de ese traslado advirtió que carecía de competencia en virtud del factor territorial, su deber era proponerle colisión negativa al funcionario que estimare la tenía, pero no ha debido retrotraer la actuación a la fase de establecimiento de la colisión que le había sido propuesta por su similar de bogotá, en consideración a que, se repite, al asumir la competencia, en la forma atrás detallada agotó esa fase procesal, de modo que todo lo ocurrido después constituye, para efectos de la colisión de competencias, una actuación diferente que por ello debe cumplir con su propio debido proceso, que es el que se encuentra rituado en los artículos 93 y siguientes del estatuto procedimental"**. -------------------------* corte suprema de justicia. col. 14 de abril de 2004. ** . ibídem. magistrado ponente: auto colisión de competencia fecha decision

dr. yesid ramirez bastidas

7 p.c.e.ciudad gil, luz mariaproceso

: 08/07/2004 : se abstiene, remite a juzgados de descongestión Esp. de bogotáPRocedencia : juzgado : bogotá D.c.actor : tristan : 22438publicada : si

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colision de competencia-jueces de descongestión: situaciones que se pueden presentar de la extensa reseña normativa anterior, puede concluirse:a. las medidas de descongestión pueden referirse tanto a la sustanciación como al fallo de primera o 6

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segunda instancia, como lo autoriza el inciso 2º. del artículo 63 leaj. b. según el acuerdo reglamentario, si se ordenó para la sustanciación, el juez de descongestión no podrá decretar la nulidad de oficio ni a solicitud de parte ni decretar pruebas de oficio para dictar sentencia (artículo 22), ni resolver las peticiones de parte relativas a la actuación procesal (artículo 23), decisiones todas que le corresponde adoptar al juez de origen. c. pero si se dispuso sólo para el fallo, después de dictada la sentencia el juez de descongestión enviará el proceso a la oficina de origen para que se surta la notificación y continúe su trámite (artículo 28), caso en el cual, como recientemente lo dijo la sala haciendo referencia al acuerdo 1.805 del 2003, "los funcionarios de descongestión en su labor de simple colaboración se encuentran limitados expresamente para el proferimiento del fallo de primera instancia, ya que no podía asumir otras funciones que la ley otorgue a los jueces competentes, como las de decretar pruebas, resolver solicitudes de las partes, notificar las sentencias o pronunciarse sobre la concesión de recursos interpuestos contra la sentencias. tan es así que, incluso, una vez dictada ésta "los jueces de descongestión enviarán los procesos fallados a los juzgados penales del circuito de origen, para que notifiquen la correspondiente decisión". d. podría ocurrir, sin embargo, que la descongestión se ordene tanto para la sustanciación como para el fallo. en tal evento, se aplicaría lo regulado por el acuerdo 738 del 2000 para cada una de las etapas, como se dejó dicho en los anteriores literales b. y c. e. no coincide a plenitud esta regulación con la contenida en el acuerdo 1.799 del 2003, pues en éste se prevén dos situaciones diferentes: que el proceso objeto de descongestión sea remitido por el juez territorialmente competente, o que lo envíe directamente la fiscalía después de dictada la resolución de acusación o formulado el cargo con fines de sentencia anticipada. si lo primero, el inciso 2º. del artículo 7º. únicamente prevé que después de proferida la sentencia se devuelva el expediente al juzgado de origen para que se notifique y resuelva sobre la procedencia de los recursos que se interpongan, caso en el cual, según se dijo en el auto del 12 de mayo citado, "... la actuación ulterior al fallo debe regirse por las reglas generales establecidas en la ley, esto es, que la segunda instancia para conocer de la impugnación de la sentencia radica en el superior jerárquico del despacho de origen, y no de aquel que suscribió la sentencia...". igual ocurre con las demás providencias, pues si este acuerdo nada dispone al respecto es claro que se debe estar a lo preceptuado por el acuerdo 738 del 2000 en los términos que se dejaron indicados en el literal b de este numeral. en cambio, si lo envía directamente la fiscalía, de manera que no hay "juzgado de origen", la sentencia de primera instancia será dictada y notificada por el juzgado de descongestión y la segunda instancia se surtirá ante la sala penal del tribunal superior de bogotá, según lo dispuesto por el inciso 3º. del citado artículo 7º. en este evento la descongestión opera tanto para la sustanciación como para los fallos de primera y segunda instancia, de manera que las normas de competencia territorial contenidas en el código de procedimiento penal, devendrían por completo inaplicables. con todo, para lograr la solución definitiva del conflicto por lo menos dos interrogantes deben ser resueltos previamente: a. es posible que un acuerdo especial por el que se dictan normas de descongestión para 7

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casos concretos contraríe las previsiones generales contenidas en un acuerdo reglamentario, expedidos ambos por la sala administrativa del consejo superior de la judicatura? tratándose de normas de igual jerarquía, debe recordarse que "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general", como dice el artículo 5º. de la ley 57 de 1887 o, en términos del artículo 3º. de la ley 153 de 1887, "estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería". desde esta perspectiva, por lo tanto, debe concluirse que las previsiones del acuerdo 1.799 prevalecen sobre las que les sean contrarias del acuerdo 738. b. un acuerdo expedido por la sala administrativa del consejo superior de la judicatura puede excepcionar para el caso concreto las normas de competencia previstas en el código de procedimiento penal? si el artículo 63 leaj autoriza que funcionarios de otros despachos judiciales y tribunales sustancien y fallen procesos que corresponden a otros jueces territorialmente competentes y le asigna a la sala administrativa del consejo superior de la judicatura la función de regular la materia y crear con carácter transitorio cargos de jueces o magistrados que se ocupen de las tareas de descongestión y todas esas previsiones de la ley estatutaria fueron declaradas ajustadas a la carta política por la corte constitucional en la sentencia c-037 de 1996, es evidente que en efecto es admisible desplazar la competencia en la forma dispuesta por los señalados acuerdos hacia jueces o tribunales que, territorialmente, carecían de ella. ... por lo tanto, para determinar la competencia se debe estar a lo dispuesto por los artículos 22 y 23 del acuerdo 738 del 2000 en cuanto a los autos y al inciso 2º. del artículo 7º. del acuerdo 1.799 del 2003 respecto de las sentencias. de los primeros conocerá el juez de origen en primera instancia y su superior funcional en segunda, en tanto que los fallos serán dictados por el juez de descongestión pero todo el trámite ulterior será adelantado por el juzgado de origen y las apelaciones se surtirán ante el superior funcional de éste.

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magistrado ponente:

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dr. alvaro orlando perez pinzon

auto colisión de competencia fecha decision

: 08/07/2004 : declara competente al tribunal superior de santa martaprocedencia : tribunal superior del distrito judicialciudad : bogotá D.c.procesado : niebles anchique, omarproceso : 22459publicada : si véase también en internet

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nulidad-debido proceso, derecho de defensa e investigación integral/ in dubio pro reo-técnica en casación 1. si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. en particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. en punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con exactitud el estadio procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. ... si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho a la defensa, y al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no recaudaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. en cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la sala la oportunidad de confrontar el aporte de 9

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aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo la prueba dejada de practicar tenía capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, "bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; m.p. dr. carlos eduardo mejía escobar). cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. en cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego). 2. en cuanto a la aplicabilidad de ese principio, debe recordarse que no es aceptable en lógica casacional esperar que la corte deduzca o infiera que no existe certeza a partir del cuestionamiento superficial y generalizado de algunas pruebas, cual si fuese de un recurso de instancia, y menos si, como en este caso, el reproche se enfila exclusivamente contra las pruebas que el defensor estimó conveniente, dejando de lado el resto de medios de convicción y los procesos de inferencia lógicas llevados a cabo por el tribunal superior. a la sazón, la sala de casación Penal en su jurisprudencia ha reiterado los siguientes lineamientos: -. cuando el tribunal a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja de aplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 445 del código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991), equivalente hoy al artículo 7° (presunción de inocencia), norma rectora del nuevo código de procedimiento penal (ley 600 de 2000). -. por el contrario, si lo que hace el tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presenta por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse por error de hecho en cualquiera de sus modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falso raciocinio.

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magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 08/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : niÑO bernal, jose ernesto : homicidio : 15973 : si

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investigacion integral-omisión de prueba/ testimonio-no es causal de inhabilidad para declarar: ser condenado o haber aceptado los cargos 1. la corte ha reiterado que la violación del principio de investigación integral, constituye motivo de nulidad cuando se han omitido las pruebas conducentes, pertinentes y útiles al dejarse de verificar las citas hechas en el proceso o porque se han negado las oportunamente solicitadas por los sujetos procesales, siempre que reúnan las mismas condiciones de las anteriormente señaladas. no obstante, tales actos deben ser consecuencia de la inadmisible inactividad de los funcionarios judiciales -en cuanto que contando con los medios y las posibilidades para recaudar las pruebas no hicieron uso de ellas- o bien el resultado de su arbitrariedad, cuando a pesar de su conducencia, pertinencia y utilidad para el esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de la verdad, es negada su práctica. asimismo se ha dicho que el funcionario judicial no está obligado a verificar todas las citas y a practicar todas las diligencias que surjan o sean solicitadas en el decurso de la actuación procesal, sin que a ello se oponga su deber de disponer ya sea de oficio o a petición de parte las que estime pertinentes y útiles para la investigación y para formar su convencimiento, el cual surge del mandato contenido en el actual artículo 20 de la ley 600 de 2000 -antes 333-. de ese modo, la negativa que eluda sin justificación razonable el ordenamiento de las pruebas solicitadas por las partes obviando los principios que rigen su disposición, constituye violación del derecho a la defensa al erigirse en un obstáculo para el ejercicio del contradictorio e implica -a su vez- el desconocimiento del principio de investigación integral, el cual hace imperativa y obligatoria la práctica de las pruebas que sean desfavorables como favorables a la situación del reo. por eso, es necesario e imprescindible que todos aquellos aspectos que puedan interesar al procesado, porque le sirvan para contradecir la imputación que se le atribuya o para ponerla en duda, ora porque incidan en el grado de participación haciendo posible su modificación, o bien para establecer circunstancias que favorecerían su situación finalmente, deban ser averiguados con sujeción a los principios ya dichos y sin que a esa obligación pueda sustraerse el funcionario que conoce del proceso. 2. si la pertinencia y la utilidad de la prueba se valoran en el juicio en relación con la acusación, era desacertado negarla por razón de habérseles endilgado participación a los procesados en los delitos junto con su hermana y bajo el supuesto que la imputación no podía ser desvirtuada con el testimonio de ella, argumentación antojadiza y contradictoria 11

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con la función e importancia del juicio en el esquema procesal penal actual, al negar la posibilidad de que en la causa sea factible controvertir la acusación. por lo demás, resultaba arbitrario que se juzgara el futuro contenido de la prueba, para con base en él rechazarla, contrariando de ese modo los principios de su aducción y de su apreciación, pues la condición de condenada de una persona no constituye impedimento para que sea escuchada en testimonio ni tampoco motivo para que la declaración no pueda ser valorada, porque el sistema legal no prevé como causa inhabilitante ese hecho y su mérito suasorio finalmente depende de la observancia de las reglas de la sana crítica. la normatividad vigente no impide que los hechos investigados, las circunstancias modales, espaciales, temporales y la participación y responsabilidad de los procesados puedan ser aclaradas con el testimonio de quien inicialmente se ha declarado responsable penalmente; lo que corresponde en estos casos es un mayor cuidado y una detenida ponderación al momento de su valoración para establecer el grado de veracidad o mendacidad que ofrece la prueba, pero no su negación. tampoco existe razón constitucional o legal que impida rendir testimonio a quien se acoge a sentencia anticipada dentro del proceso que prosigue contra los demás incriminados. la posibilidad del sindicado de imputar cargos a terceros en la misma investigación que se le adelanta -previo juramento- descarta cualquier hipótesis que impida juramentar a un acusado en determinados casos. sin embargo, la decisión de declarar bajo juramento es personal y voluntaria del procesado o condenado, luego ante una manifestación expresa en ese sentido el funcionario judicial está obligado a recibirla y tampoco puede oponerse a ordenar la práctica de ese testimonio cuando se le pida, pues su intervención queda reducida a hacerle conocer el derecho que tiene a no auto incriminarse y a hacerle saber las consecuencias legales que se derivan de rendir su declaración. aún más, tratándose de un testimonio de parientes le compete hacerle conocer la excepción sobre el deber de declarar dentro de los grados señalados por la ley; pero lo que no puede el funcionario en uno u otro caso es concluir que la prueba es innecesaria o inconveniente por una o ambas razones, pues -se insiste- es una decisión personal y voluntaria que debe tomar el declarante al momento en que le son puestas en conocimiento esas advertencias. magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

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: 08/07/2004 : si casa, decreta la nulidad solicitada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : rueda santander, jesus ramon : rueda santander, gustavo bernardo : falsedad en documento privado, estafa agravada : 21624 : si

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error en la calificacion juridica-técnica en casación: causal primera/ peculado por apropiacion-alcance del término "apropiación"/ peculado por apropiacionbien jurídico tutelado 1. el anterior código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991) le imponía al censor la carga de plantear la nulidad por errónea calificación de la conducta -tradicionalmente considerada un error de juicio-, por la senda de la causal tercera, pero condicionando su desarrollo a la técnica de la primera. en ese sentido, al recurrente le correspondía demostrar o bien que el yerro se configuró porque se dejó de aplicar la ley, o porque se aplicó indebidamente o porque se interpretó en forma errada, o probar que se incurrió en violación indirecta de la ley por errónea valoración probatoria, bien sea por defectos de hecho (falso juicio de existencia de identidad o de raciocinio) o de derecho (falso juicio de legalidad o de convicción).* no ocurre lo mismo ahora, pues defectos como el que se denuncia, por tratarse de errores in iudicando atribuidos a la violación de normas de derecho sustancial, deben denunciarse con apoyo en la causal primera de casación (numeral 1 del artículo 207 de la ley 600 de 2000), como corresponde a su esencia, es decir, al sentido del instituto o a aquello que la cosa es en sí mismo y que permite distinguirla de las demás. esta nueva forma de comprender los institutos, según el ministerio público, permite realzar el concepto de congruencia fáctica entre acusación y sentencia, de manera que, entre otras, por esa razón, no resulta ahora adecuado, como el censor lo hace, proponer como motivo de nulidad un defecto que corresponde a un error in iudicando, como se estilaba antes y como en su criterio nunca debió hacerse. a ese respecto es necesario advertir que la solución que ayer la sala propició, no desconocía la esencia de las instituciones, ni confundía los errores in iudicando con los vicios de nulidad, sino que en orden a buscar las soluciones menos traumáticas y el efecto útil de las normas, entendió que la única manera de lograr la indispensable equivalencia entre acusación y sentencia (fáctica y jurídica), cuando el defecto se debía a la errónea calificación jurídica de la conducta, era decretando la nulidad de las piezas en donde yacía la equivocación (la resolución acusatoria y la sentencia), con el único y exclusivo propósito de conferirle vigencia al debido proceso, del cual la congruencia es parte fundamental. lo dicho no quiere significar por supuesto que hoy la acusación sea una pieza pétrea e inmutable, sino solamente que el nuevo estatuto procesal no permite atacarla en sede de casación cuando lo que está de por medio es la equivocada asignación de la ley al caso controvertido o la errónea valoración probatoria (artículos 207 y 217 de la ley 600 de 2000). se puede, sí, cuestionar su validez, pero cuando "se omite precisar las razones jurídicas y fácticas que sustentan la decisión (falta total de motivación), o cuando la motivación es deficiente, al punto de no permitir su determinación (motivación incompleta), o cuando las argumentaciones son contradictorias o excluyentes e impiden desentrañar su verdadero sentido (motivación ambivalente o dilógica), o cuando se sustenta en supuestos fácticos, aparentes o sofísticos. (cfr. sentencias de casación, radicados 15402, m.p. fernando arboleda ripoll, 13953, m.p. yesid ramírez bastidas, y 20756, m.p. marina pulido de barón). ... si el desarrollo de la censura gira en derredor de la interpretación errónea del tipo penal de peculado y en concreto del objeto material de la conducta, ese es tema que no corresponde a la causal invocada sino a la de la violación directa de la ley por tratarse de un tema in iudicando que no trasciende la estructura del proceso (cfr. casación del 16 de octubre de 2003. radicado 16774. m.p. jorge luis quintero milanés). 2. el delito de peculado se define como aquella conducta propia del servidor público que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o 13

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instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o administración se le hayan confiado por razón de sus funciones (artículos 133 del decreto 100 de 1980 y 397 de la ley 599 de 2000). también con palabras de la corte se podría explicar, que la "apropiación consiste en el ejercicio de actos de dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendo incompatibles con los términos del comportamiento admisibles según el título que justifique su posesión o tenencia (antolisei), por eso la corte señaló en alguna oportunidad con palabras que exactamente se cumplen acá que ... el tipo penal definidor del peculado no circunstancia una determinada manera de llevarse a cabo, sino que se constata con la adquisición de la evidencia de que se dispuso de los bienes y se desposeyó de ellos a la administración, sin fundamento legítimo alguno." 3. el tribunal consideró que las facturas del cobro de servicios contienen créditos que se incorporan al patrimonio de la entidad, por lo cual la acción del procesado se adecua a ese tipo penal y lesiona de manera efectiva el bien jurídico de la administración pública, al desposeer a la administración pública de ellos. no obstante, con el argumento sofístico de que "la apropiación de créditos se materializa solo cuando los documentos que lo contienen pasan a manos de otros que los hacen legalmente exigibles", lo cual en su criterio no sucedió, el censor pretende desembarazar al sindicado de la responsabilidad que le asiste. la corte no puede participar de semejante argumento, porque lo que con él se pretende es desviar la atención sobre el concepto de bien (objeto de la acción) a que se refiere el tipo penal, al confundir su noción con la de perjuicio. en efecto, el perjuicio es la consecuencia que deviene por razón o con ocasión de la ejecución de la conducta, mientras que el objeto de la acción es la persona o cosa material o inmaterial sobre la cual recae la acción del agente. es otros términos, analíticamente aquel corresponde al ámbito de lo antijurídico, mientras que éste al de la tipicidad además, tampoco se puede aceptar que por tratarse de créditos la expresión de bien a que se refiere el tipo de peculado no los contenga, porque las cuentas de cobro (facturas) expresan simplemente el valor de cambio del servicio público prestado (agua o energía eléctrica), de manera que por esa razón los créditos allí contenidos son parte del patrimonio de la entidad, dentro de una concepción funcional de la administración pública que le impone al funcionario los deberes de custodia, administración y tenencia, en el propósito de no permitir la pérdida, el deterioro ni la apropiación por parte de él ni a favor de terceros. esto último fue precisamente lo que el procesado propició con su conducta, y al hacerlo lesionó el bien jurídico de la administración pública, el cual tiene una expresión polivalente, pues al tiempo que tiene como referente los bienes (concepción estática), también protege la función (concepción dinámica), entendida en su relación con el logro de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (artículo 209 de la constitución Política). si el bien jurídico se entiende como la relación social, prejurídica y dialéctica, vital para satisfacer necesidades fundamentales, que justamente por su importancia el derecho reconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta juzgada afecta materialmente la función pública (concepción dinámica), diseñada en perspectiva de que el estado logre hacer efectivo los servicios públicos esenciales (artículo 365 de la carta política), lo cual por supuesto se impide cuando con comportamientos como éstos se trastoca el concepto de cargas públicas, al imponerles a los usuarios en general el costo de las operaciones vertidas en créditos de los cuales otros se apropian por la acción del funcionario corrupto. ... el censor confunde las nociones y los efectos de los conceptos de objeto material y tipicidad (artículo 10 del código penal), y de bien jurídico y lesividad (artículo 11 idem), tal 14

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y como se ha expuesto, a partir de una noción que no corresponde al sentido funcional que es propio de la administración y que permite entender mas allá de cualquier consideración sobre la naturaleza del crédito desde la perspectiva comercial, que estos son comprensivos del valor de cambio que ellos representan y que por lo tanto son parte del patrimonio del estado desde el mismo momento en que se entregan en custodia, administración o tenencia al funcionario, actividad que como es apenas obvio incluye su recaudo. -----------------------* cfr. sentencia de casación de septiembre 12 de 2003. radicado 12262. m.p. jorge córdoba poveda. magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

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: 08/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cali : mendez arce, harold : peculado por apropiación : 19582 : si

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nulidad-debido proceso/ captura ilegal-no tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso/ falso juicio de legalidad-exigencias técnicas/ tentativa de homicidio-límites de la pena/ redosificacion de la penaporcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas 1. cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. en punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2. no sobra recordar que, aisladamente consideradas, ni la captura ilegal, ni la prolongación ilegal de la privación de la libertad son fuente de nulidad de las actuaciones, por no tener incidencia sobre el derecho a la defensa, ni sobre la estructura del proceso; pues, como ha reiterado la jurisprudencia de la sala de casación Penal, los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales en modo trascendental. tales condiciones, relativas a la estructura del proceso y a la garantía del derecho a la defensa no se socavan con la irregular actividad relacionada con la aprehensión del sindicado, ni con la inobservancia de los términos de investigación o juzgamiento -que dan lugar a libertad provisional-; 15

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porque, pese a estar regulados en la ley, una vez superado el hecho y formalizada la situación del implicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que pudieren resultar contra los funcionarios incursos en alguna ilegalidad. 3. el juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. el error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. m.p. dr. fernando arboleda ripoll). para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal omitido y que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la constitución Política, tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, y porque, en armonía con la carta, es la violación de la ley sustancial la que constituye causal de casación. 4. el modo de sancionar la tentativa de homicidio no varió con el cambio de legislación, pues tanto el régimen derogado (artículo 22) como el que ahora rige (artículo 27), establecen para este dispositivo amplificador del tipo una sanción no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado. 5. comparando la normatividad anterior con la que ahora rige, es claro que resulta viable aplicar la derogada, por favorabilidad, acudiendo en lo necesario a los criterios de combinación, conjugación o conjunción de leyes, los cuales permiten acoger institutos jurídicos que resulten benéficos al implicado, de una u otra legislación. en el artículo 58 del código penal, ley 599 de 2000, es circunstancia genérica de mayor punibilidad "10. el obrar en coparticipación criminal". ya no se contempla como una de estas circunstancias la preparación ponderada del punible, como sí lo hacía el régimen derogado. entre los fundamentos para la individualización de la pena, el artículo 61 de la ley 599 de 2000, prevé la gravedad de la conducta punible; pero ya no la personalidad del agenteantecedentes, que sí tomaba en cuenta el artículo 61 del régimen penal anterior (decreto 100 de 1980). ... sin embargo, en ese punto se precisa aplicar otro criterio de favorabilidad, el de la proporcionalidad, lo cual se logra respondiendo al siguiente interrogante: si tomando como hito de partida 43 años de prisión por el homicidio agravado, el concurso con la tentativa de homicidio agravado permitió un aumento de 9 años; ahora que debe partirse de 26 años más 6 meses, qué aumento corresponderá por razón del concurso? en otros términos, como sobre la base de 43 años aumentó el 20,9 % (vale decir 9 años); sobre la base de 26 años más 6 meses, ese mismo 20.9% a cuánto equivale? 16

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haciendo la proporción se obtiene que el 20,9% de 26 años más 6 meses es igual a 5 años, 6 meses más 13 días. entonces, por razón del concurso con los parámetros de la favorabilidad, totalizando se obtiene que a los 26 años más 6 meses del delito base (homicidio agravado) deben sumarse 5 años más 6 meses más 13 días, obteniéndose una cifra global de 32 años más 13 días. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 08/07/2004 : no casa, declara prescrip., reajusta pena : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : pino suarez, orlando : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado : 15372publicada : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-españa/ extradicion-no privación de la libertad/ extradicion-españa: sistema de lista/ extradicion-principio de reciprocidad 1. en el caso que se estudia, el ministerio de relaciones exteriores, atendiendo lo previsto por el artículo 514 del código de procedimiento penal, rindió concepto en oficio no. oaj.e. 2091 del 27 de mayo de 2002 (fl. 79 c. a.), señalando que "el convenio aplicable al caso es la convención de extradición de reos, suscrita entre los dos gobiernos que entró en vigor el 17 de junio de 1893". igualmente, expresa que debe tenerse en cuenta la convención de viena sobre sustancias sicotrópicas firmada el 20 de diciembre de 1988 que impone a los estados parte la inclusión de los delitos de que trata como casos de extradición en los tratados que hayan suscrito, precisando que las reservas formuladas por el gobierno nacional fueron levantadas. ... el artículo viii de la convención de extradición de reos suscrita entre españa y colombia* establece los requisitos que debe cumplir la solicitud de extradición, cuando señala: "la demanda para la extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los documentos siguientes: 1º si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia. 2º cuando se refiera a un individuo acusado perseguido, se requerirá copia de autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, o de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable. 3° las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto. " 17

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luego, la petición de extradición debe ser presentada por la vía diplomática y a ésta debe acompañarse cuando se refiera a persona que ha sido condenada la respectiva sentencia en copia autorizada, en tanto que, en los casos relativos a personas acusadas, se aportará el auto de mandamiento de prisión o su equivalente, que debe contener una relación de los hechos y precisar las señales que permitan identificar al solicitado y así facilitar su captura. 2. se aporta la reseña fotográfica y dactilar del denunciado. información que se considera suficiente para establecer su identidad y ubicación, al quedar establecida su presencia en colombia, cuando quiera que ingresó el 30 de diciembre de 1999, en un vuelo procedente de madrid, sin que sea indispensable para los efectos que se analizan que se encuentre privado de la libertad, como quiera que la corte tiene por definido que este tema tendría que ver con la eficacia del instituto, mas no con la formalidad del trámite, en cuyo caso resulta indispensable tener la certeza de la presencia del solicitado en extradición en el país requerido, no de otra forma se vería con la seriedad y trascendencia que amerita una petición de tal naturaleza. 3. como quiera que el trámite de las solicitudes de extradición entre las repúblicas de colombia y españa se rige, según el concepto emitido por el ministerio de relaciones exteriores, por la convención de recíproca extradición de reos, suscrita entre los gobiernos de españa y colombia, en bogotá el 23 de julio de 1892 y aprobada mediante ley 35 del 10 de octubre de 1892, el punto relativo a las conductas que dan lugar a la solicitud de extradición debe ceñirse a lo que el convenio estipule. la referida convención señala en su artículo i : "el gobierno de colombia y el gobierno de españa se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados ó acusados por los tribunales ó autoridades competentes de uno de los dos estados contratantes, como autores ó cómplices de los delitos ó crímenes enumerados en el artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro." de otra parte, el artículo iii del convenio establece que: " la extradición se concederá respecto de los individuos condenados ó acusados, como autores o cómplices de alguno de los crímenes siguientes: ..." es decir, que la convención de extradición Recíproca entre los gobiernos de españa y colombia se orienta por un sistema de lista, ya que enumera en forma concisa las conductas que pueden dar lugar a la solicitud de extradición, que por tratarse de un convenio entre dos estados adquiere un carácter restrictivo, es decir, que se limita la posibilidad de extradición a las conductas expresamente acordadas y enumeradas, no siendo factible que las peticiones de extradición que eleve cualquiera de los dos gobiernos que la suscriben puedan estar referidas a conductas similares o diversas. así lo ha expresado la sala en casos similares: "dentro del sistema de extradición cuya existencia se reconoce en la comunidad jurídica internacional, se encuentra el de lista que adoptó el convenio de extradición de reos suscrito entre colombia y españa el 23 de julio de 1892, típico de los acuerdos bilaterales de los pasados siglos y cuya característica especial es la enumeración taxativa de una serie de delitos por su correspondiente denominación jurídica, lo que lo hace un sistema cerrado."** es por ello, que el artículo i de la convención de extradición de reos suscrita el 23 de julio de 1892 entre los gobiernos de españa y colombia señala que los dos gobiernos "se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados ó acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el artículo 3º ", y a su vez el artículo iii expresa que "la extradición se concederá respecto de los individuos condenados ó acusados, como autores ó cómplices, de alguno de los crímenes 18

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siguientes:..." no obstante, que en este caso, la solicitud de extradición tiene fundamento en el delito de tráfico de drogas, conducta que no se encuentra entre las inicialmente pactadas por la convención de extradición de reos, debe entenderse que éste hace parte del listado en virtud de lo dispuesto por la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas suscrita en viena el 20 de diciembre de 1988, acogida en el ámbito jurídico de nuestro país mediante ley 67 de 1993, cuya exequibilidad fue definida por la corte constitucional**, que señala en el inciso 1° del artículo 6° sobre la extradición que ésta se aplicará a los delitos tipificados por las partes de conformidad con el párrafo 1° del artículo 3°, y en el inciso 2° se indica que "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes." la convención de viena sobre el tráfico de sustancias estupefacientes entró a regir en colombia el 10 de septiembre de 1994, es decir, el nonagésimo día después del depósito del instrumento de ratificación ante el secretario general de las naciones unidas, que se produjo el 10 de junio de 1994 (artículo 29). por consiguiente, ha de entenderse que el listado de conductas punibles que puede dar lugar a la extradición previsto por la convención para la recíproca extradición de reos suscrita entre españa y nuestro país fue adicionado con todos los delitos tipificados por las partes de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 3º de la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al prever : "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes. las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí", quedando así comprendida la conducta relativa al tráfico de sustancias estupefacientes y asociación de malhechores con tal propósito, en el listado de delitos a que se refiere la convención suscrita entre españa y colombia. 4. en relación con este principio, al que se refiere el inciso 1º del artículo ii de la convención cuando indica que :"ninguna de las partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales", la corte ha establecido el siguiente antecedente jurisprudencial, que por corresponder a un asunto similar tiene plena validez para el caso que se analiza: "al respecto ha de decir la corte, en primer lugar, que el instrumento internacional no prohibe a las partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del artículo 3º". "en segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurisprudencia en precisar que a la corte suprema de justicia de colombia no le compete establecer la vigencia y aplicabilidad al caso o fijar el alcance de la legislación extranjera, como tampoco cuestionar la legalidad del trámite en el país que eleva la solicitud. su misión, como ha sido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación del cumplimiento de precisos requisitos que han de fundamentar el concepto que de ella demanda el gobierno nacional que tiene a su cargo adoptar la decisión administrativa con que se ponga fin al trámite". mandato que para el caso que se estudia ninguna consecuencia tiene, si como queda puntualizado la persona que se solicita en extradición tiene la nacionalidad del estado 19

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requirente, es decir, española. --------------------------------* celebrada el 23 de julio de 1892 y adoptada en colombia por ley 35 del siguiente 10 de octubre. ** ext. 15325, del 15 de agosto de 2000, ponente doctor carlos eduardo mejía escobar *** sentencia c-176 del 12 de abril de 1994, ponente doctor alejandro martínez caballero magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada

: 08/07/2004 : conceptúa favorablemente : españa : granja paniagua, francisco javier : tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 19882 : si

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extradicion-equivalencia de la acusación/ extradicion-devolución de la actuación/ extradicion-documentos anexos: verificación de los requisitos de suficiencia y necesidad por parte del ejecutivo/ extradicion-naturaleza del instrumento/ extradicion-concepto del ministerio de relaciones exteriores 1. por lo primero, equivalencia de la decisión dictada en el extranjero, claro es que se trata de uno de los temas en que de conformidad con el artículo 520 ibídem la corte debe fundamentar su concepto, luego resulta inoportuno por la senda de la petición que ahora se formula cuestionar esa exigencia cuando ella deberá ser analizada en el momento en que se proceda a conceptuar. 2. y en cuanto a la autoridad que posee la facultad de devolver la actuación, dada la naturaleza del trámite de extradición, es incuestionable que la corte no puede inmiscuirse en las actuaciones administrativas, ya que son la misma constitución y la ley las que delimitan la órbita funcional de cada una de las instituciones que intervienen en el diligenciamiento, sin que sea de su competencia entrar a realizar un control sobre aquéllas, de ahí que le esté vedado pronunciarse al respecto, máxime cuando en este caso el ministerio del interior y de justicia mediante oficios del 27 de febrero y del 5 de marzo del cursante año predicó en términos del artículo 517 del código de procedimiento penal "reunidos los requisitos formales exigidos en las normas aplicables al caso". 3. además, indicando taxativamente el artículo 513 ibídem los documentos que -expedidos en la forma prescrita por la legislación del estado requirente y traducidos al castellano si fuere el caso- se deben anexar para que se ofrezca o se conceda la extradición de una persona a la que se le haya formulado resolución de acusación o su equivalente o condenado en el exterior y debiéndose acompañar a la misma el concepto del ministerio de relaciones exteriores en el que exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas del código de procedimiento penal, entiéndese que en aplicación precisamente de éste y ante la ausencia de tratado, la documentación se halla completa cuando contiene 20

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tanto la exigida por la norma en mención como el aludido concepto. bajo una tal comprensión, una vez completada dicha documentación el asunto debe remitirse a la corte para que emita el concepto que ha de fundamentarse en las materias referidas por el artículo 520 del código de procedimiento penal, entre ellas si la decisión dictada en el extranjero es equivalente a la resolución de acusación. luego, es patente que el trámite de extradición posee -como lo ha reiterado la sala- un carácter mixto en cuya previa etapa la participación de los ministerios de relaciones exteriores y del interior y de justicia permiten al estado colombiano una primera verificación administrativa de los requisitos de suficiencia y necesidad de esa documentación de modo que es sobre ésta última dependencia gubernamental que recae el deber de establecer que los documentos estén completos o que -en términos del precitado artículo 517- esté "perfeccionado el expediente", para así proceder a su remisión ante la corte. 4. ahora bien -ha dicho insistentemente la sala- como el trámite de extradición no responde a la noción de un proceso penal, la intervención de la corte se limita legalmente a las materias referidas por la precitada norma, de modo que a pesar de las aspiraciones que de lege ferenda expone el petente a fin de que se posibilite la controversia sustancial de la prueba, lo cierto es que en un ámbito de lege lata refrendado por la corte constitucional, improcedentes se evidencian todos aquellos medios de convicción que tiendan a cuestionar a su turno la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso ejerciendo los instrumentos que prevea la legislación del estado que formula el pedido. en esas condiciones, inconducentes -a efectos del concepto que debe emitir la sala en su momento- se presentan todas aquellas pruebas que la defensa solicita se tengan como tales y en cuanto cuestionan la imparcialidad e independencia de los tribunales que han convocado a juicio a gilberto rodríguez orejuela o temen la eventualidad de que este ciudadano sea sometido a trato discriminatorio, pues no es un asunto que corresponda determinar a la sala o que la inhiba para ejercer su función en trámites como éste o para que su concepto sea en uno u otro sentido, pues es al gobierno nacional al que compete en términos del artículo 512 del código de procedimiento penal "subordinar el ofrecimiento o la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas". 5. habiéndole deferido nuestro ordenamiento (artículo 514 de la ley 600 de 2.000), al ministerio de relaciones exteriores la función de emitir "concepto que exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de éste código", a ella deben sujetarse la corte y los intervinientes en este trámite por cuanto siendo dicha entidad la encargada de gestionar a nivel internacional lo relacionado con los convenios, tratados y demás instrumentos que a nivel de la comunidad de naciones implican compromisos del estado colombiano en el concierto internacional, es por ende su depositaria y a ella concierne precisar el marco normativo que ha de regir en cada caso el trámite de extradición. así, si en el presente asunto el ministerio de relaciones exteriores conceptuó que por no existir convenio aplicable entre colombia y los estados unidos la presente solicitud de extradición se regularía conforme a las previsiones contenidas en el código de procedimiento penal, a ello se atiene la corte en estricta observancia no sólo de la autonomía de los poderes, particularmente del ejecutivo en esta materia, sino a la forma como el estado colombiano ha decidido manejar sus relaciones internacionales, de modo 21

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que impertinente resultaría pretender que a iniciativa de parte esta corporación entre a dirigir o controlar el marco normativo en el que el estado colombiano participa de las mismas. siendo ello así, es claro entonces que la legislación norteamericana en materia de extradición no tiene ninguna injerencia en la regulación que debe observar colombia en este caso como país requerido ya que -como se ha venido anotando- son las normas del código de procedimiento penal sobre el tema las que orientan en este evento todo lo relacionado con la solicitud elevada por el gobierno de los estados unidos respecto al ciudadano colombiano gilberto rodríguez orejuela, ni ninguna pertinencia tendría oficiar al ministerio de relaciones exteriores para que certifique qué tratados en materia de extradición se encuentran vigentes entre colombia y estados unidos, cuando precisamente ya informó que no existía ninguno y que por eso era procedente obrar de conformidad con las normas respectivas del código de procedimiento penal. magistrado ponente: auto extradición fecha decision procedencia ciudad requerido proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 08/07/2004 : niega la solicitud de rechazo, niega pruebas excepto una : gobierno de : estados unidos de américa : rodriguez orejuela, gilberto jose : 22072 : si : www.ramajudicial.gov.co

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falso juicio de legalidad-exigencias técnicas: exclusión del medio de prueba/ prueba ilicita-constitucionalmente es nula de pleno derecho/ indicio-clasificación/ indicio-valoración 1. la invocación del error de derecho por falso juicio de legalidad impone al recurrente el deber de acreditar que respecto al elemento de persuasión con el que se vincula el yerro, fue practicado o aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley. tal inconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí lo amerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni al contenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. en otros términos, tratándose, como lo es, de un error in iudicando, el vicio afecta únicamente al medio ilegalmente obtenido, sin proyectarse sobre los demás elementos de juicio o la estructura del proceso, de ahí que la solución en esos casos sea la exclusión del medio de prueba (primario o derivado), dejándolo sin efectos vinculantes. una vez establecido el yerro, el censor ha de ocuparse de la incidencia del desacierto en relación con los hechos y las conclusiones del fallador, para lo cual debe ocuparse del análisis integral del acervo probatorio, excluyendo la prueba denunciada como ilegal, a fin de demostrar que los demás medios en los que se sustentó la decisión impugnada, no resultaban idóneos para mantener la presunción de acierto y legalidad, a fin de que la corte profiriera el fallo de sustitución correspondiente. 2. el artículo 29 de la constitución Política establece en su inciso final: "es nula de pleno 22

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derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". este mandato superior ha sido desarrollado por la ley procesal penal (libro i, tìtulo v y vi del decreto 2700 de 1991 y libro i, tìtulo vi y vii de la ley 600 de 2000) a través de preceptos relacionados con la necesidad de la prueba, imparcialidad de los funcionarios en la búsqueda de la prueba, rechazo de pruebas ilegales, prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas, inexistencia de diligencias, en fin, todo un conjunto de reglas pertinentes al sistema probatorio, dentro de un nítido marco constitucional. exclusión de la prueba ilícita. como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana, no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de un estado social, de derecho, entendiendo por tales no sólo las enunciadas en el aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales, que como es bien sabido, son de rango constitucional. en tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado de torturas, tratos degradantes, inhumanos o crueles, o las que se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en la carta política, cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que la prohibición no sólo se contrae a declaraciones o confesiones, sino a todos los medios de prueba.* ahora bien, la consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusión, como corresponde a la expresión "es nula de pleno derecho", la cual, como también ha sido reiterado, sólo afecta la prueba de espurio origen, no así al proceso a la cual ha sido allegada, sin perjuicio, claro está, de otra clase de sanciones que de ella surgen, por ejemplo, desde el punto de vista disciplinario y aun penal respecto del funcionario que la practica, aporta, permite o admite. nuestro ordenamiento jurídico acoge así, con éste régimen de exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita, el cumplimiento de una función disuasiva, en relación con la conducta futura de las autoridades, especialmente de las de policía judicial, protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial, de garantía de los principios y reglas del estado social de derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y, eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado con una arbitrariedad.** la sala de casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantes aspectos, como se ilustra a continuación con algunas citas bien pertinentes: "....conforme a su tradicional e invariable criterio, no deja de reprochar, de exigir y de imponer sanción a todos aquellos actos de la autoridad que no se ajustan a la normatividad jurídica, especialmente los relacionados con los derechos civiles y las garantías sociales, esquemas vitales de los derechos humanos. considera improcedentes, es obvio, prácticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda validez a lo realizado en tan censurables circunstancias, demandando o aplicando, además, el condigno castigo para sus autores, tanto en la órbita penal como en la disciplinaria. (...). además, resulta obvio en el proceso de exclusión de resultados investigativos, que estos evidencien nexo causal con la práctica ilegal que los genera".*** "cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la constitución Nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso"**** "según la doctrina seguida por la corte suprema, si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado".***** 23

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se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho****** sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado*******, ni sin que se pueda alegar, como excepción, la prevalencia del interés general********, puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales.********* como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como así, claro está, también lo ha reiterado la sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa.********** exclusión de las pruebas derivadas. existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo, una variedad de sistemas que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal, inconstitucionalmente obtenida,*********** al que sienta, como principio general, que la invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sea relacionadas o causalmente vinculadas************ y, otro intermedio, conforme al cual los efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas de ella,************* sistema éste sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie de distinciones o excepciones, tales como la prueba proveniente de una fuente independiente, o la conocida como de atenuación, cuando la regla oculta complejidades concretas, o de la prueba inevitable, esto es, la que de todas maneras habría sido conocida por otra vía, así como la denominada "acto de voluntad libre" consistente en que el vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante decisión libre de la persona afectada.************** el inciso final del artículo 29 de la carta política y las normas que lo desarrollan, señala que tanto la estructura del estado de derecho, como de la sociedad para la cual se consagra esencialmente, y de la administración de justicia, soportadas dogmática y orgánicamente en la constitución, no admiten pruebas obtenidas con violación al debido proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y garantías ciudadanas, por consiguiente, exige la exclusión estricta de la prueba constitucionalmente ilícita (prueba principal) y, eventualmente, de la prueba derivada, entendiendo por tal aquella, con entidad igualmente constitucional, de ninguna manera tenue a atenuada, que tiene su fuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter independiente. no tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso, inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la que obtiene su ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita, por consiguiente, tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales. la exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías constitucionales o contravenir el debido proceso no tendría significado si no es por su trascendencia a tan caros derechos, principios y valores, por tanto, su admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a cualquier precio la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos. las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que el método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantías constitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos al margen de la carta política o de los preceptos que la desarrollan, deben ser necesariamente excluidos. ... 24

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pues bien, la confesión extraproceso expresada por (...) ante los citados agentes, se obtuvo en las circunstancias que rodearon la aprehensión del inculpado, las cuales fueron descritas en el numeral 2.1 de la parte considerativa de esta providencia. ese ligamen inmediato, entre lo manifestado por el incriminado y la actuación arbitraria de los integrantes de la policía nacional, convertían sus declaraciones, ipso iure, en frutos derivados "del árbol envenado", por cuanto que al momento de privarlo de su libertad y durante las horas subsiguientes se le mantuvo en una casa fiscal, bajo amenazas, tratos físicos y morales degradantes de su condición humana, que repercutieron gravemente en su estado de ánimo, al punto de llevarlo desesperadamente a optar por lanzarse desde un segundo piso, poniendo en peligro su integridad y su vida, para huir de quienes lo habían privado de la libertad. 3. por excelencia un medio crítico, lógico e indirecto es el indicio, construido a partir de pruebas directas autorizadas por la ley. aplicando las reglas de la sana crítica se obtiene por inferencia el conocimiento de hechos, sujetos, y circunstancias que interesan al proceso penal. el indicio así obtenido es necesario si de manera cierta e inequívoca el hecho indicador revela el hecho desconocido y será contingente, por el grado de probabilidad respecto del acontecimiento que se busca conocer. estos últimos son graves, si el nexo que une las premisas del indicio es racional, lógico, probable, inmediato, estable, seriamente indicativo del hecho indicado, según las reglas de la experiencia, y es leve el indicio cuando esa relación constituya apenas una de las varias posibilidades que se presenten en el caso concreto. 4. la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la ley dispuso como método de valoración de la prueba indiciaria un análisis individual y otro de conjunto con los restantes medios para deducir su eficacia, su fuerza y mérito. ----------------------------------* corte constitucional. su- 159, marzo 6 de 2002. m.p. manuel josÉ cepeda espinosa, al resumir la posición de la asamblea constituyente de 1991. p. 29 ** ibídem. p. 34 *** sala de casación Penal. sent. cas. 17-10-1990. m.p. gustavo gÓMez velÁSquez. **** sala de casación Penal. sent. cas. 23-07-01, r. 13.810, m. p. fernando arboleda ripoll. ***** sala de casación Penal. sent. cas. 16-12/98. r 10373. m.p. carlos eduardo mejÍA escobar. ****** " en países de tradición romana, como francia, las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades. el juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. en italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores". corte constitucional su - 159/02. p. 33. ******* "en los estados unidos de américa y en otros países de tradición anglosajona, la regla de exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores" ver cita, pié de página no 81 de la corte constitucional en su- 159/02, ya citada. ******** "en alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales, la prueba viciada es excluida. en caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación, de los cuales surgen factores, tales como por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego, tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad, sacrificándose la verdad real. " ver cita de la su - 159/02, multicitada. ********* corte constitucional. c- 546, octubre 1º./92. m.p. ciro angarita varÓN. (q.e.p.d.). "el individuo es un fin en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de un individuo. la protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado" ********** casación 10373. 16-12/98. m.p. carlos e. mejÁ e. arriba citada. *********** código de procedimiento penal francés. artículo 174 inc. 2º. inglaterra : art. 78 del police and criminal evidence. 25

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************ si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a establecer esta limitante, si bien, en algunas decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del "efecto lejano". sentencia de la corte constitucional en cita, su - 159. ************* la corte suprema de estados unidos, desde 1920, invocando la cuarta enmienda, la suprema corte expuso que "la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidencia por cierta vía es no sólo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una corte sino que no sea usada de ninguna manera", dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una prueba independiente. a partir de la década de los años treinta, precisó aún mas la extensión de la regla de exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado ("fruit of the poisonaus tree doctrine"), según la cual, las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultados obtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones administrativas y judiciales. esta regla general ha sido moderada a través de elementos correctores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si procede la exclusión ("balacing test") o admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez a ciertas pruebas obtenidas razonablemente ("good - faith excepcio"), o cuando el sentido común puede indicar que esa conexión se han vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada, excepción conocida ahora como de atenuación. ************** su 159/02. p. 39. así también pÉRez pinzÓN alvaro orlando. principios generales del proceso penal. ed. universidad externado de colombia. ps. 71, 72. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado no recurrente no recurrente no recurrente delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 08/07/2004 : no casa, expide copias con destino a la dirección Nal. de fiscalía : tribunal superior del distrito judicial : pasto : pantoja alvarez, campo nelson : timana macias, jose libardo : morales delgado, helmer : tejada chanchi, cesar andres : secuestro extorsivo : 18451 : si : www.ramajudicial.gov.co

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defensa tecnica-carencia momentánea que no afecta garantías/ falsedad ideologica en documento privado 1. aunque ciertamente la corte ha reivindicado siempre la absoluta vigencia del principio contenido en el artículo 8º del estatuto procesal en cuanto ordena que la defensa sea ininterrumpida, no es la temporal falta de defensor la que genera por sí misma la irregularidad sustancial, sino las consecuencias negativas que se derivan de esa ausencia porque no se puedan realizar actos en beneficio de la gestión encomendada, se afecte la vigilancia letrada que siempre se debe mantener del trámite del proceso para detectar las dificultades que en el mismo puedan surgir o, en fin, como dijo la sala en una de las providencias que reseña el demandante, se limiten "las posibilidades de desarrollo del contradictorio". 2. en el antecedente citado por el casacionista, la sala mayoritaria planteó un doble problema jurídico que exigía su atención: a) los particulares pueden incurrir en el delito de falsedad ideológica de documentos privados? b) en caso positivo, en qué condiciones le es exigible al particular el deber jurídico de decir la verdad? la corte constató que tales cuestiones habían dado lugar a posiciones doctrinarias contrapuestas: "1. quienes son del criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. quienes consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible". y tomó partido por la segunda, "… aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con perjuicio de un tercero (cfr. casación de 18 de abril de 1985, con ponencia del magistrado doctor fabio calderón Botero, entre otras)". precisó entonces que "… el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los particulares, expresa o tácitamente, el deber de decir la verdad en ciertos documentos privados, en razón a la función probatoria que deben cumplir en el ámbito de las relaciones jurídicas, haciendo que, frente a esta clase de documentos, se genere un estado general de confianza entre los asociados, derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido protegidos por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando la disposición normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsear ideológicamente el documento". "la obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegación que el estado hace en los particulares de la facultad certificadora de la verdad, en razón a la función o actividad que cumplen o deben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia, con los médicos, revisores fiscales y administradores de sociedades, quienes, frente a determinadas situaciones, y para ciertos efectos, deben dar fe, con carácter probatorio, de hechos de los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional". además, suministró algunos ejemplos: 27

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"es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados de nacimiento, defunción, o de muerte fetal que deben expedir los médicos (artículos 518, 524, 525 de la ley 009/79, y 50 y 52 de la ley 23 de 1981), o con los que deben emitir los administradores de sociedades y sus revisores fiscales por fuera de los casos comprendidos en la regulación contenida en los artículos 43 de la ley 222 de 1995 y 21 de la ley 550 de 1999 (artículo 395 del código del comercio)". y reconoció que "en otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del documento y su trascendencia jurídica, cuando está destinado a servir de prueba de una relación jurídica relevante, que involucra o puede llegar a comprometer intereses de terceras personas determinadas, como acontece cuando la relación que representa trasciende la esfera interpersonal de quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguir derechos ajenos, pues cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo de la confianza general que el documento suscita como elemento de prueba en el ámbito de las relaciones sociales, y por consiguiente de la fe pública, sino afectación de derechos de terceras personas, ajenas al mismo". después de referirse a la historia del surgimiento de la norma, finalmente aclaró, refiriéndose al caso concreto, "…que la sala mayoritaria no está abogando por la punición de la simple mentira, ni por ende de las meras afirmaciones mendaces que los particulares o servidores públicos puedan hacer en los documentos que presentan con el propósito de obtener la liquidación y pago de cesantías parciales. lo que ocurre es que en el presente caso la conducta del procesado determinó, adicionalmente, la afectación de una relación jurídica existente con el banco, al privarlo, como ya se dejó dicho, de una garantía previamente constituida para respaldar el pago de una obligación adquirida con la entidad, conducta que implica la realización de la configuración típica prevista en el artículo 221 del código penal". resulta pertinente, entonces, abordar de nuevo el estudio que se propone en la demanda, no sólo sobre la tipicidad de la conducta sino también, admitida ésta, sobre los eventos en los que a los particulares les es exigible el deber de veracidad. magistrado ponente: casación Discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alvaro orlando perez pinzon : 08/07/2004 : inadmite por un cargo, admite por otro, corre traslado al procurador delegado : tribunal superior del distrito judicial : san gil : castillo ortiz, jairo : falsedad en documento privado : 22407 : si : www.ramajudicial.gov.co

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sana critica-regla de experiencia es evidente que ese tipo de experiencia que pretexta el recurrente no es la que erige pauta de la sana crítica pues, para que así se entienda, resulta preciso que su construcción sea aceptada en forma general con pretensiones de universalidad por la colectividad y de esa forma sea considerada como una regla, mas no por lo que el individuo haya aprehendido en su vivencia particular, lo cual, no se discute, puede ser valioso frente a procesos racionales internos, pero no para fundamentar o desvirtuar el reproche de responsabilidad que recae en materia penal, menos aún cuando ese juicio llega precedido a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 14/07/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : bucaramanga : meza romero, fredy alexander : acceso carnal violento : 21210 : si

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indagatoria-ampliación: en la etapa del juicio/ testimonio-credibilidad 1. precisamente en ese acto que precede al proferimiento de la sentencia los sujetos procesales pueden intervenir con amplitud en pro de su defensa, sin que el interrogatorio que se formule al procesado constituya una limitante de ese ejercicio. tanto es así, que como lo reconoce el demandante, en el acto público su representado aceptó haber participado en el hurto de la motocicleta de (...), circunstancia que fue sometida al análisis probatorio de los juzgadores. la trascendencia de no haberse practicado la diligencia en la etapa de instrucción no puede apoyarse en simples especulaciones, como el haberse podido acopiar las pruebas orientadas a determinar si en realidad los procesados tuvieron participación o no en la muerte del agente casas, postura que no consulta los mínimos presupuestos que demuestren una orientación distinta de la decisión recurrida, máxime si se ignora por completo el fundamento probatorio de la sentencia. no resulta admisible que quienes propenden por la defensa de los procesados acudan al infundado argumento de que con anterioridad a la audiencia no tuvieron oportunidad de confesar, porque igualmente lo pudieron hacer por escrito en cualquier momento de la actuación. 2. las posibles contradicciones que le atribuye al testigo no es un argumento que traduzca por sí solo la existencia de un error alegable en casación, máxime si para ello no se confrontan las consideraciones del juzgador. el simple ejercicio de resaltar detalles de la exposición cuestionada para concluir que se trata de un declarante mentiroso, no causa ningún efecto, porque el fallador goza de libertad para otorgarle credibilidad a los medios probatorios y así mismo negárselos a otros, siempre que no desconozca los parámetros 29

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legales de apreciación. ... sin duda, el demandante desconoce que el examen de la prueba testimonial no puede limitarse a algunas expresiones de los deponentes, sino que se debe hacer una valoración objetiva y ponderada de todo su contenido para luego integrarlo con los demás elementos de juicio y de esa manera cumplir con el mandato legal de elaborar una valoración de todo el conjunto probatorio. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. yesid ramirez bastidas : 14/07/2004 : declara una prescrip., reajusta pena, desestima la demanda : tribunal superior del distrito judicial : cali : alzate mendoza, ricardo : muÑOz ramos, william : ortega solarte, charlik junior : hurto calificado y agravado, homicidio agravado : 13513 : si : www.ramajudicial.gov.co

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colision de competencia-concepto/ rebelion-competencia a prevención 1. como lo sostuvo esta corporación en providencia del 15 de marzo de 2001 (cfr.rad.18078 m.p fernando enrique arboleda ripoll "por definición legal la colisión de competencias se presenta entre "dos o más" jueces o tribunales que consideran que a cada uno de ellos corresponde adelantar un juzgamiento o se niegan a ello alegando la razón contraria (art. 97 c. de p.p.). necesariamente la discrepancia se vincula con factores que determinan el conocimiento del respectivo asunto, como el lugar de ocurrencia del hecho, el ámbito funcional, la existencia de fuero, la conexidad o la materia de que se trata". 2. al observar la naturaleza de las conductas aquí mencionadas, (concierto para delinquir con fines terroristas, terrorismo y rebelion) resulta claro que tratándose de este último delito la competencia se define a prevención de conformidad con el artículo 83 del código de procedimiento civil, por tener tal conducta ocurrencia en todo el suelo patrio, operando el factor a prevención de manera excluyente de otros para fijar la competencia de un juez en un caso concreto. en el presente caso no podría ser de otra manera debido al innegable nexo existente entre las conductas citadas, que han de ser juzgadas de manera conjunta, siendo la rebelión el delito determinante de la competencia. refiriéndose a la competencia con relación a esta ilicitud, dijo la corte: "este delito, tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio, pues es el gobierno el que pretende ser derrocado, o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, y en este sentido las organizaciones armadas, responden a una sola acción nacional y no a la específica región donde adelantan operaciones sus frentes". (cfr. auto de mayo 30 de 30

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2000, rad. 17034 m.p carlos augusto gálvez argote). de esta manera en este asunto, por la naturaleza del delito, de los bienes jurídicos tutelados, de la pertenencia de los procesados al grupo armado ilegal de las farc, resultaría posible abrir el correspondiente proceso penal en cualquier lugar del país; por lo que resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 83 del código de procedimiento penal, que regula la competencia a prevención, fijándola en el funcionario judicial del "territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación…". magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

auto colisión de competencia fecha : 14/07/2004 decision : asigna cto. al juzgado 2 p.c.e. de bogotá procedencia : juzgado 2 p.c.e. ciudad : cundinamarca procesado : morea perea, edgar y otros delitos : rebelión, terrorismo, concierto para delinquir con fines terrorista proceso : 22468 publicada : si véase también en internet

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resolucion de acusacion-falta de motivación y falsa motivación probatoria resulta oportuno recordar que la falta de motivación con trascendencia relevante para enervar la legalidad de la actuación se presenta cuando en la decisión que se cuestiona el funcionario no expone razones de hecho ni de derecho para extraer consecuencias con carácter vínculante a una determinada conclusión. mientras que el segundo, la decisión sí contiene motivación, solo que esta es precaria, contradictoria o ininteligible debido a desaciertos en la apreciación probatoria. la naturaleza de tales yerros frente a la técnica casacional impone una diferencia desde el punto de vista de la causal adecuada para su planteamiento. si es lo primero, se trataría de un error in procedendo atacable por motivo de nulidad, en tanto que por mandato legal todas las decisiones, y particularmente la resolución de acusación bajo los parámetros señalados en el artículo 442 del decreto 2700 de 1991, por el cual se calificó el sumario en este asunto, imponía como requisitos formales, entre otros, no solo la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, sino la calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente (numerales 2º y 3º). en términos similares tales exigencias se mantienen en el artículo 398 de la ley 600 de 2000. en cambio, cuando se trata de lo segundo, es evidente que los desaciertos son de juicio; y desde ese punto de vista el ataque corresponde proponerse al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, siempre y cuando éstos se encuentren en la sentencia. de lo contrario, si la referencia a esta clase de yerros tiene como objeto una decisión diferente, el desacierto es manifiesto. este criterio, sostenido desde antaño, ha sido reiterado por la sala de la siguiente manera: 31

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"con relación a la falsa motivación, dos equívocos cometió el censor en su planteamiento: el primero, centrar el ataque en la resolución acusatoria, porque el recurso de casación implica siempre la formulación de un juicio de legalidad a la sentencia de segunda instancia -que en veces se extiende a la de primera cuando, por estar dirigidas las dos en el mismo sentido, conforman una unidad inseparable- no a providencias de ninguna otra especie; el segundo, porque la falsa motivación, que supone la existencia de una decisión sustentada, pero defectuosa debido a errores en la apreciación de las pruebas, sólo se puede alegar en casación desde la perspectiva de la causal primera, cuerpo segundo. así se dijo, por ejemplo, en la sentencia del 28 de febrero de 2002, radicado 15.024, con ponencia del magistrado fernando enrique arboleda ripoll, oportunidad en la que agregó la sala: "en nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, o valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia. esto, cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras decisiones, como la resolución de acusación, su enmienda debe ser intentada en la instancia, dentro las oportunidades que la ley establece para hacerlo, no en sede extraordinaria, por no corresponder a su objeto" (fallo de casación 13.074 del 22 de agosto de 2002, m.p., dr. Álvaro orlando pérez pinzón). magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 14/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : garcia caviedes, alvaro : homicidio agravado : 13892 : si

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detencion preventiva administrativa/ policia judicial-no todo miembro de la institución policial es policía judicial 1. la privación de la libertad de dÍAz mÁRquez por parte de la policía nacional en el caso concreto, como lo realza la procuradora, emerge de la facultad de orden constitucional (artículo 28.2º de la carta política) que configura una hipótesis exceptiva al principio de estricta reserva judicial, de conformidad con el cual en esta materia las propias normas superiores han restringido la privación de la libertad exclusivamente a aquellos eventos en que la misma proviene de orden judicial, salvo las hipótesis de captura en flagrancia, pero también de aquellas situaciones en que por presentarse motivos valederos dicha aprehensión material se justifica, esto es, cuando median razones conducentes a inferir fundada y objetivamente que la persona ha tomado parte en la comisión de una 32

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infracción, todo lo cual media como circunstancia justificadora de esta clase de detención de índole administrativa. este ha sido precisamente el sentido, contenido y alcance que la doctrina en materia constitucional ha dado al precepto superior en comento, como se observa en la sentencia c-024/94, al señalar: "de un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. este inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley". esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. no de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. es entonces un caso en donde la propia constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la constitución (cp art 93). en efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6)". 2. al precisar la sala cuándo la institución policial está autorizada para el desempeño habitual de funciones de policía judicial, puntualmente anotó: "para la corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son policía judicial, en lo que a la policía nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las unidades de policía judicial respectivas. los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere policía judicial y en las circunstancias que determina la ley, es decir -como lo establece el artículo 315 del código de procedimiento penal de 2000- en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el fiscal iniciar la investigación previa. la policía nacional que no es policía judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de policía judicial. así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad 33

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que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. en ningún caso su poder incluye el procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo -como ya se advirtió- cuando no se cuenta con policía judicial en el lugar y el fiscal no se hace presente". (cas. 11.631, decisión del 13 de marzo de 2.003, m.p. dr. yesid ramírez bastidas). 2. al precisar la sala cuándo la institución policial está autorizada para el desempeño habitual de funciones de policía judicial, puntualmente anotó: "para la corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son policía judicial, en lo que a la policía nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las unidades de policía judicial respectivas. los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere policía judicial y en las circunstancias que determina la ley, es decir -como lo establece el artículo 315 del código de procedimiento penal de 2000- en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el fiscal iniciar la investigación previa. la policía nacional que no es policía judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de policía judicial. así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. en ningún caso su poder incluye el procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo -como ya se advirtió- cuando no se cuenta con policía judicial en el lugar y el fiscal no se hace presente". (cas. 11.631, decisión del 13 de marzo de 2.003, m.p. dr. yesid ramírez bastidas). magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 14/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : diaz marquez, julio cesar : homicidio agravado : 16243 : si

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extradicion-lugar de comisión del delito/ extradicion-non bis in ídem/ 34

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extradicion-narcotráfico 1. no obstante que a la corte no le corresponde por principio determinar dónde ocurrieron los hechos, pues el tema no hace parte de los requisitos enunciados en el citado artículo 520 del estatuto procesal*, es lo cierto, como lo anota la señora delegada y lo dijo la sala en reciente oportunidad, que la conducta se considera realizada en el lugar donde se celebra el acuerdo o se producen sus efectos o donde se materializan las actividades objeto del concierto**, de manera que si los cargos imputados por el gran jurado al señor garcÍA consisten en unirse con otras personas para importar y distribuir cocaína en estados unidos e intentar la importación y distribución de la droga en ese país, tales comportamientos se entienden también ejecutados allí porque era en ese territorio donde surtirían sus efectos. a diferencia del antecedente citado por la defensa***, referido a un evento en el que la persona solicitada en extradición había adquirido sustancia estupefaciente para entregarla a otra que debía enviarla a territorio norteamericano, lo que permitió concluir que aquélla había realizado la conducta exclusivamente en colombia, en este caso los hechos imputados, vistos en su puro acontecer naturalístico, enseñan que la pretensión de asociarse estaba íntimamente ligada a la de exportar la droga. tanto así, que el señor garcÍA fue capturado precisamente cuando intentaba hacer el trasbordo de la cocaína a una nave rápida que la llevaría fuera de los límites nacionales. 2. aunque ciertamente la corte ha admitido la vigencia actual del anterior artículo 565 del código de procedimiento penal, reiteradamente ha insistido -y lo repite ahora- que el examen de su aplicación corresponde hacerlo al gobierno nacional, pues no hace parte de las materias que le corresponde revisar a la sala para efectos de emitir su concepto. en este sentido, anotó: "… si bien es cierto que el principio del non bis in ídem es regulado por el artículo 565 del código de procedimiento penal derogado, pero aplicable a este asunto en razón del efecto de la inexequibilidad del artículo 527 del actual código de procedimiento penal, al prever que no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo delito la persona cuya entrega se solicita, esté investigada o haya sido juzgada en colombia; también lo es que la sala tiene establecido de tiempo atrás que este principio debe ser en su aplicación estudiado por el gobierno nacional al decidir si concede o no la extradición".**** de otra parte, la competencia para cumplir las tareas que el código de procedimiento penal asigna a la corte o al gobierno nacional no puede determinarse a partir de la ubicación de la norma pertinente en el capítulo que regula este instrumento, como lo sugiere el defensor, sino en razón de las funciones que a una y a otro les son propias, según el papel que cumplen en la estructura del estado o que les son señaladas por la constitución y la ley. 3. aun admitiendo que en colombia no fuera posible la tentativa de narcotráfico pues cualquier comportamiento ilícito referido al tráfico de drogas encontraría adecuación en alguno de los verbos rectores que consagra el artículo 376 del código penal, no hay duda que el hecho de hallar en poder de alguien sustancia estupefaciente constituye la conducta punible consistente en transportar o de llevar consigo la droga, con independencia de que su propósito sea el de intentar introducirla a otro país. ------------------------------------------* corte suprema de justicia, sala de casación Penal, auto del 27 de mayo del 2003, radicado 20.297, m. p. herman galán castellanos. ** concepto del 15 de julio del 2003, radicado 20.539, m. p. jorge aníbal gómez gallego. *** corte suprema de justicia, sala de casación Penal, concepto del 16 de mayo del 2001, **** auto del 21 de enero del 2003, radicado 19.963, m. p. Édgar lombana trujillo. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon 35

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concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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: 14/07/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : garcia herazo, arley : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 21880 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-doble incriminación: concierto para delinquir/ extradicion-diferencias entre petición de detención y formalización de la solicitud 1. en orden a establecer el cumplimiento de este requisito, se hace imperativo confrontar los hechos en los cuales se basa la petición de extradición con la legislación interna, para determinar si se ajustan a algún supuesto legal sin consideración a su nomen juris y si el mínimo de la sanción penal previsto para él, no es inferior a cuatro años de prisión -numeral 1 artículo 511 del código de procedimiento penal-. ... los cargos por los cuales se acusa a (...) ante ambos tribunales se relacionan con el acuerdo de voluntades con otras personas para ejecutar delitos federales de narcóticos al importar hacia los estados unidos y distribuir y poseer con la intención de distribuir heroína y con el uso de medios de comunicación para cometer o facilitar actos que constituyen delitos mayores, conductas que de la misma manera se hallan descritas en los artículos 340 -reformado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002-, 376 y 197 del código penal. en principio son comportamientos punibles la asociación de varias personas "..con el fin de cometer delitos… de narcotráfico.."; "el que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal,.. introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él,… lleve consigo,… o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia,…", y el que "con fines ilícitos posea o haga uso de … cualquier medio electrónico diseñado.. para emitir o recibir señales…" sancionados con penas de prisión seis a doce años, de ocho a veinte años y de uno a tres años respectivamente. de la confrontación de ambas legislaciones, se colige que los comportamientos atribuidos a (...) se encuentran descritos como hechos punibles en la legislación penal interna, hallándose los delitos de concierto y tráfico de estupefacientes sancionados con penas cuyos mínimos superan los cuatro años de prisión, exigencia prevista en el numeral 1º del artículo 511 del código de procedimiento penal, por lo que respecto de ellos se cumple con la doble incriminación. no ocurre lo mismo frente a la utilización de equipos transmisores o receptores, conducta que al hallarse sancionada con pena privativa de la libertad inferior a cuatro (4) años, no reúne la condición que permita dar por satisfecho dicho principio. 2. confunde la petición de detención con fines de extradición con la formalización de la solicitud, situaciones claramente diferenciables. en la primera, basta con que el estado 36

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requirente solicite la captura de la persona requerida en extradición mediante nota en la cual se aporten los datos que establezcan su plena identidad, se exprese que contra ella se ha proferido sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y se manifieste la urgencia de tal medida, sin ningún otro requisito adicional. por el contrario, la formalización de la solicitud de extradición es el acto por medio del cual a través de la vía diplomática y en casos excepcionales por la consular o de gobierno a gobierno con el acompañamiento de los documentos correspondientes -artículo 513- se reclama a la persona en extradición y en el que el estado requirente define los cargos que determinaron la solicitud. nada impide entonces que al momento de la formalización de la solicitud de extradición, esta se haga por los mismos cargos por los cuales se solicitó inicialmente la captura con ese fin, o se incluyan otros como consecuencia del proferimiento de sentencia condenatoria o de acusación no conocidas al presentarse la petición de detención o posteriores o la eliminación de algunos por las cuales se demandó la aprehensión física. magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 14/07/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : calderon gomez, adolfo leon : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 22212 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-pruebas/ extradicion-proceso en colombia/ extradicion-en nada afecta el trámite el hecho de que la solicitada sea mujer cabeza de familia 1. como lo ha venido sosteniendo de manera constante y pacífica la jurisprudencia de la sala, en los asuntos de extradición en los que el ministerio de relaciones exteriores fija el marco normativo en las disposiciones pertinentes del código de procedimiento penal, la valoración sobre la procedencia, conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas deprecadas en esta clase de trámites, debe necesariamente ajustarse a los lineamientos fijados en el artículo 235 ibídem y apreciarse los aludidos presupuestos frente a los temas sobre los cuales habrá de fundamentarse el concepto de la corte, esto es, la plena identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, si fuere el caso, lo previsto en los tratados públicos. 2. esa clase de constataciones no son del resorte de la actividad probatoria que en esta clase de trámites le compete a la corte, no solo porque no se trata de un tema del que deba ocuparse al emitir el concepto sobre la viabilidad de la solicitud de extradición, desde el punto de vista de sus cumplimientos formales, sino porque, en el evento de ser positivo el concepto el gobierno nacional no queda obligado a acatarlo, pudiendo, en tales casos actuar libremente conforme a las conveniencias nacionales, tal como lo prevé el artículo 519 de la ley 600 de 2000. 37

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por esa razón, es en el ejecutivo en quien radica la competencia para emitir la última palabra en estos asuntos, pues por mandato constitucional es el depositario del manejo de las relaciones internacionales, y en ese orden, le corresponde emitir la respectiva resolución mediante la cual niega o concede la extradición. esa, es pues, la instancia pertinente para tal clase de comprobaciones. 3. no satisfacen los presupuestos de procedencia y pertinencia las pruebas que demanda la defensa con el propósito de demostrar que la señora (...) es madre cabeza de familia porque no se trata de un tema de aquellos sobre los cuales ha demarcado la ley la emisión del concepto por parte de la corte y tampoco hace referencia a ninguno de los requisitos establecidos para determinar la procedencia de la extradición en un caso determinado. las condiciones personales de la solicitada en extradición, o su particular situación familiar no puede de ninguna manera convertirse en obstáculo para que el estado y sus organismos ejerzan sus funciones en el marco de las competencias asignadas para cada caso en particular. además, atendida la naturaleza de este instrumento internacional de lucha contra el delito, es claro que las razones que inspiran su aplicación no tienen que ver con política criminal internacional, sino estatal en el campo de las relaciones internacionales. magistrado ponente: auto extradición fecha decision procedencia ciudad requerido proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 14/07/2004 : niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : gobierno de : estados unidos de américa : gomez betancourt, rocio del carmen : 22216 : si : www.ramajudicial.gov.co

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pena-el juez está facultado para concretarla atendiendo las circunstancias concretas del hecho/ reformatio in pejus-apelante único: si la apelación interpuesta por otros sujetos procesales buscan favorecer al procesado 1. las consideraciones que hizo el juez para graduar la pena atendiendo a la cantidad de droga decomisada no se refieren a una circunstancia genérica de agravación sino a otro de los "fundamentos para la individualización de la pena" que prevé el inciso 3º del artículo 61 del código penal -semejantes, en términos generales, a los "criterios para fijar la pena" que señalaba el inciso 1º del artículo 61 del anterior estatuto- según el cual "establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto". 38

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por eso, argumentó el ad quem que "... entre mayor sea la cantidad, obviamente mayor será la intensidad del daño potencial o real ocasionado al bien jurídico y en ese mismo sentido, también, más grave el hecho..." tal forma de razonar es acertada pues, si bien es cierto que, como lo destaca el libelista, el legislador tuvo en cuenta la cantidad de droga para fijar la escala punitiva correspondiente en tres diversos niveles que concuerdan con los tres incisos del artículo 33 de la ley 30 de 1986 con la modificación introducida por el artículo 17 de la ley 365 de 1997 -vigente para la época de los hechos- y del artículo 376 del actual código penal, también es verdad que dentro de los precisos límites fijados por la ley, el juzgador está facultado para establecer la pena atendiendo a las circunstancias concretas del hecho. así lo ha sostenido la sala en otras oportunidades, por ejemplo en la sentencia del 4 de abril del 2002, radicado 11.940, en la que dijo: "y es que, aparejada a la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido, está la facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime. en este sentido, como lo dijera la corte en sentencia del 18 de febrero de 1958, "dos hechos tipificados en la misma disposición penal pueden acarrear pena diferente a sus autores, según las modalidades de cada uno. así, las lesiones que ocasionan desfiguración facial acarrean pena de uno a seis años de prisión. pero como la manera de manifestarse la actividad delictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo sancionar más severamente, dentro de los límites legales, a quien ha desfigurado totalmente el rostro de una persona, que a quien sólo le ha dejado una cicatriz que afea el semblante. de la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la misma pena a quien se ha apropiado poco más de tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil, aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma"*.". 2. los recursos de apelación interpuestos tanto por el fiscal como por el defensor pretendían favorecer la situación del procesado en cuanto a la cantidad de pena y a la suspensión condicional de su ejecución, indebidamente incrementada aquélla y negada ésta en el fallo de primera instancia, es evidente que el ad quem carecía de competencia para agravar la condena del señor (...) en cualquiera de los extremos fijados por el a quo pues en tal caso, como ha tenido ocasión de exponerlo la sala aunque haciendo referencia al ministerio público, la pretensión fue formulada por el recurrente a favor del imputado.** la sala reitera ahora esa conclusión para afirmar, en general, que siempre que el recurso -o las varias impugnaciones- tenga por objeto mejorar la posición del procesado, independientemente de haber sido interpuesto por un determinado sujeto procesal, se está ante la figura del condenado apelante único y opera la prohibición de la reforma en peor. -------------------------------------* gaceta judicial, t. lxxxvii, p. 218. ** sentencia del 12 de junio del 2003, radicado 15.564, m. p. herman galán castellanos.

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magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 14/07/2004 : desestima, casa parcial y de oficio, concede libertad : tribunal superior del distrito judicial : florencia : portela chaguala, alexander : tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 19486 : si

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exequatur la corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular* señalando que la temática a resolver comprende varios aspectos, entre ellos, el manejo de las relaciones exteriores, la aprobación de los tratados internacionales que suscriba colombia, los principios que orientan dichas relaciones, las previsiones concretas sobre la posibilidad de extraditar a sus nacionales y las garantías que deben ser respetadas en todo trámite que cumplan sus autoridades. el cuanto al manejo y dirección de las relaciones internacionales y principios que las orientan, la constitución Política de 1991 prevé en sus artículos 9º,189-2, 224 y 226 que las relaciones exteriores del estado se fundamentan en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por colombia, su dirección está encomendada al presidente de la república, por intermedio de los funcionarios adscritos al cuerpo diplomático y al ministerio de relaciones exteriores, y como estado parte de los diversos tratados y convenios que colombia suscriba con otros estados, estará vinculado en la medida en que éstos sean aprobados por el congreso, además, de expresar como principios reguladores de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional. igualmente, debe ser acatado, según el caso, el mandato que preveía el artículo 35 de la carta política al prohibir hasta la promulgación del acto legislativo no. 01 de 1997 la extradición de colombianos por nacimiento por hechos anteriores al 16 de diciembre de 1997, por delitos políticos o de opinión aún cuando se trate de extranjeros, prohibición que se mantiene para el caso de delitos políticos. también resulta imperativa la observancia del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la carta política, respecto del cual la sala ha señalado que el exequatur comprende tanto un procedimiento administrativo como otro de carácter judicial. el primero corresponde al ministerio de relaciones exteriores, ante el que se formula y se tramita la solicitud y, el segundo, del resorte de la corte suprema de justicia en cuanto debe emitir un pronunciamiento judicial de naturaleza obligatoria, definitiva y preclusiva para el gobierno nacional, para el afectado con el fallo, como también para el estado requirente, que quedará vinculado con la decisión favorable o desfavorable sobre el pedido de 40

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ejecución del fallo por el proferido. 2.2. los tratados internacionales la posibilidad de ejecutar sentencias emitidas por autoridades judiciales extranjeras constituye una excepción al principio de soberanía de los estados, en desarrollo del cual sólo tienen vigencia las leyes nacionales y por ende, las sentencias proferidas por sus jueces. en consecuencia, la aplicabilidad de las proferidas por autoridades extranjeras debe ser el producto del acuerdo de los estados expresados en tratados o convenios que hayan sido aprobados por el congreso, de los cuales necesariamente debe hacer parte el principio de reciprocidad, esto es, que en el estado requirente, igualmente, tengan vigencia las decisiones de los jueces colombianos, respecto de cuya existencia y vigencia, el competente para señalarla es el ministerio de relaciones, órgano del ejecutivo que tiene a su cargo la representación del estado en el ámbito externo. en consecuencia, de acreditarse la vigencia del tratado serán sus disposiciones las que se acaten en el respectivo trámite. cuando no exista tratado, éste puede ser suplido por las normas del código de procedimiento penal, de acuerdo con lo señalado por el numeral 5º del artículo 496, siempre que se haga ofrecimiento de reciprocidad en casos similares y se acrediten los términos en que está prevista en el sistema jurídico del estado requirente. 2.3. trÁMite segÚN el cÓDigo de procedimiento penal de conformidad con lo hasta ahora señalado, se colige que el procedimiento a través del cual se define la admisibilidad de la ejecución de las sentencias proferidas por autoridades extranjeras es fijado por la ley, quedando claro que las exigencias serán las determinadas por el tratado o supletoriamente por el código de procedimiento penal, trámite que, no obstante, deberá acatar los parámetros de rango constitucional y que se encuentra previsto en el artículo 495 y siguientes del código de procedimiento penal. respecto a la ejecución de las sentencias penales proferidas por autoridades extranjeras, la corte constitucional ha precisado que la autorización que emite la corte suprema de justicia debe enmarcarse dentro de la filosofía señalada por la carta política sobre la cooperación de los países en la lucha contra el delito y de la vigencia del orden interno a favor de todas las personas, en cuanto establece los derechos fundamentales con carácter de inderogables**, así como el acatamiento del debido proceso que vincula por igual a todas las autoridades del estado, lo cual posibilita la aplicación de la institución del exequatur. 2.3.1. trÁMite ante el ministerio de relaciones exteriores según lo previsto por el artículo 495 del código de procedimiento penal, la solicitud de ejecución en colombia de sentencias proferidas por autoridades de otros países debe ser elevada por vía diplomática, es decir, elevada por legación diplomática del estado requirente ante el ministerio de relaciones exteriores, que como ya se dijo es el órgano de la rama ejecutiva encargado de dirigir y representar al estado en las relaciones con otros sujetos de derecho internacional, al que corresponde definir la normatividad que regula el asunto, esto es, señalar si existe convenio o tratado entre los dos estados sobre el particular y verificar que la documentación aportada reúna las exigencias previstas por las normas que regulen el caso, estando facultado incluso para pedir que sea complementada. si la citada revisión resulte satisfactoria y en tal virtud el gobierno decide, en cumplimiento de los compromisos de orden externo e interno, dar trámite a la petición del gobierno extranjero, evaluará, entonces, la conveniencia nacional que la solicitud tenga para los fines del estado según lo establece artículo 226 de la constitución Nacional, luego de lo 41

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cual, enviará la solicitud ante la corte suprema de justicia, certificando en forma detallada el cumplimiento de cada uno de los requisitos que le corresponde verificar, así como la normatividad que orienta el caso. 2.3.2. decisiÓN de la corte cumplidas las exigencias que han sido puntualizadas, la corte adquiere plena competencia para pronunciarse sobre la posibilidad de ejecutar la sentencia proferida por las autoridades extranjeras cuando quiera que se halle de conformidad con los preceptos de carácter internacional o de acuerdo con las normas nacionales siempre que se haya ofrecido reciprocidad en la materia. respecto a las facultades de la corte, se ha puntualizado que la sala podrá de manera oficiosa verificar los requisitos aún no acreditados***, como por ejemplo, establecer si la persona afectada con el fallo es nacional colombiano, la existencia de actuación procesal en nuestro país por los hechos que ameritaron la condena, la decisión y carácter de la misma, la correspondencia de la sanción con la pena establecida por la legislación nacional y, de manera especial, que la sentencia no se oponga a la constitución ni a las leyes colombianas. en desarrollo de la facultad que la ley le atribuye a la corte, como máxima autoridad judicial, para que decida respecto a la viabilidad de ejecutar fallos penales, su evaluación se expresará, de considerarlo jurídicamente procedente, en una providencia que se equipara a un fallo judicial, no a un concepto como ocurre en el caso de la extradición, por lo tanto, será obligatoria, definitiva y preclusiva, es decir, que debe ser acatada, tanto por el gobierno nacional como por el afectado, agotándose así el trámite. es por lo anterior, que de ser aceptada, ordenará la ejecución del fallo remitiendo la decisión a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del distrito capital, con el propósito de que ejerzan su función, como si se tratara de una sentencia proferida por juez colombiano. finalmente, cabe señalar que la corte no cumple una función de instancia que le permita revisar la justicia del fallo, pues su labor se circunscribe a verificar que la sentencia y la solicitud se hayan realizado en los términos referidos por los tratados o convenios internacionales o la ley colombiana, con acatamiento del debido proceso y del respeto de los derechos fundamentales. -------------------------------------* rad. 13462, providencia del 23 de septiembre de 1997, ponente doctor carlos eduardo mejía. reiterada en radicados: 13597 el 15 de octubre de 1997, 15326 el 23 de febrero de 1999 y 18394 el 24 de julio de 2001. ** sentencia c-264 del 22 de junio de 1995, ponente doctor fabio morón Díaz *** rad. 13462, del 23 de septiembre de 1997, ponente doctor carlos eduardo mejía.

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magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

exequatur fecha decision procedencia ciudad actor actor delitos proceso publicada

: 14/07/2004 : se abstiene de pronunciarse, remite a minexteriores : tribunal superior del distrito judicial : florencia : gobierno de italia : velez gomez, walter : concierto para delinquir-narcotráfico : 22336 : si

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extradicion-francia-convención para la recíproca extradición de reos-sujeto de extradición/ extradicion-presencia del sujeto en el territorio del país requerido 1. onforme a las previsiones del artículo 35 de la constitución Política, modificado por el acto legislativo n° 01 de 1997, y el artículo 18 del código penal, la extradición se concederá, solicitará u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos y a falta de éstos el gobierno procederá según lo establezca el código de procedimiento penal. el ministerio de relaciones exteriores de colombia conceptuó que los instrumentos internacionales aplicables al caso son la convención de extradición de reos suscrita entre los gobiernos de francia y colombia, la cual entró en vigor el 17 de junio de 1893, y la convención de las naciones unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas firmada en viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales se encuentran aprobados y ratificados por las repúblicas de colombia y francia. de igual manera, resáltese, el segundo de los instrumentos internacionales mencionados, prevé que el trámite de extradición, en los respectivos países signatarios, se rige por la legislación interna en cada uno de ellos. así mismo, la ley 67 de 1993 (mediante la cual se aprueba la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en viena el 20 de diciembre de 1988, establece en el párrafo 5° del artículo 6° que "la extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la parte requerida puede denegar la extradición". 2. "la captura o presencia del solicitado en el trámite de extradición no es presupuesto de validez de la actuación ni determina el sentido del concepto, si no que constituye apenas un elemento para su eficacia."* ------------------------* concepto del 6 de septiembre de 2001. m. p. dr. jorge anibal gómez gallego. rad. 16.800.

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magistrado ponente: auto extradición fecha decision procedencia ciudad requerido proceso publicada

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dr. jorge luis quintero milanes : 14/07/2004 : niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : gobierno de : francia : martinez, kasem : 20585 : si

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extradicion-imposibilidad jurídicamente

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de

tanto

entrega

del

requerido

física

como

en atención a que la extradición pasiva es un mecanismo de cooperación internacional contra el crimen a través del cual un estado entrega a otro a una persona que habiendo delinquido en este país se refugia en su territorio, para someterlo a juicio o para que purgue la pena impuesta, es de su naturaleza que cuando menos exista la posibilidad de entrega del requerido; cosa que no ocurre en este evento, como quiera que en el trámite se comprobó que además de no encontrarse en nuestro territorio está privado de la libertad en francia descontando la pena impuesta, cuya ejecución constituía el objeto de la solicitud de extradición. en estas circunstancias es evidente que la entrega solicitada es un imposible tanto físico como jurídico, tornándose improcedente la extradición pedida por carencia total de objeto. magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

auto extradición fecha decision procedencia ciudad requerido proceso publicada

: 14/07/2004 : se abstiene de emitir concepto, devuelve a mininterior : gobierno de : francia : schadi hilal, aboud djabel : 20584 : si

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extradicion-acuerdo bolivariano la oficina correspondiente del ministerio de relaciones exteriores conceptuó que el presente asunto debía tramitarse conforme al acuerdo bolivariano de extradición suscrito en caracas el 18 de julio de 1911 y la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, firmada en viena el 20 de diciembre de 1988, motivo por el cual, sus preceptos prevalecen sobre las normas contenidas en las respectivas legislaciones. no obstante, el procedimiento aplicable será el establecido en las disposiciones del código de procedimiento penal, según lo establece el inciso 3° del artículo vii del acuerdo bolivariano sobre extradición, según el cual, "la extradición de prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente tratado, se verificará de conformidad con la leyes de extradición del estado al cual se haga la demanda", criterio que ha sido acogido por esta sala de la corte. de igual manera, débese resaltar que no obstante aplicarse al presente caso la legislación penal colombiana, de conformidad con el artículo i del citado acuerdo bolivariano, "para que la extradición se efectúe es preciso que las pruebas de la infracción sean tales, que las leyes del lugar donde se encuentre el prófugo o enjuiciado justificaría su detención o sometimiento a juicio, si la comisión, tentativa o frustración del crimen o delito se hubiese verificado en él", lo que implica que la corte, al momento de emitir el concepto y para el efecto legal correspondiente, debe realizar la apreciación de las pruebas remitidas por el estado requirente. magistrado ponente: auto extradición fecha decision

dr. jorge luis quintero milanes

pais requirente requerido proceso publicada

: 14/07/2004 : niega pruebas, corre traslado para alegar, devuelve documento aportado : perú : pineda menjura, luis hernan : 21817 : si

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prescripcion-servidor público/ prescripcion-servidor público (salvamento de voto) en cuanto al marco interpretativo que en relación con los delitos cometidos por servidor público en territorio colombiano, por razón o con ocasión de sus funciones, recién entrada en vigencia la ley 599 de 2000, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, la sala tuvo oportunidad de precisar lo siguiente: "1. en vigencia del código penal derogado, la sala tradicionalmente sostuvo que el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando el delito era ejecutado dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o con ocasión de ellos, debía ser aplicado de manera autónoma tanto en el sumario como en la causa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 80, 82 y 84. 45

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en la fase de juzgamiento - artículo 84- interrumpido el término de prescripción nuevamente era contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, pero en la mitad del previsto en el artículo 80 ejusdem y al resultado se le adicionaba la tercera parte, empero, de ser el monto inferior al límite mínimo de 5 años se le computaba a ese tope, o sea que en estos eventos en ningún caso la acción penal prescribía en un término menor a 6 años 8 meses. reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2.000, al disponer nuevamente que el término de prescripción es igual al máximo de la pena fijada en el correspondiente tipo penal cuando se trate de prisión, considerando para el efecto las circunstancias que modifican los extremos punitivos, pero en ningún caso inferior a 5 años ni superior de 20, excepto las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en las que el término será de 30 años; empero, incluyó como novedad dentro del mismo artículo 83 como factor de incremento del término de prescripción, la tercera parte en los eventos en que el delito haya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto de que el delito se hubiese iniciado o consumado en el exterior. la integración de estas dos hipótesis al término genérico de la prescripción de la acción penal, - en el anterior código penal contenidas de manera independiente en los artículos 81 y 82- ahora implican una variación en el método para calcular el término de prescripción en la etapa de la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación de la jurisprudencia de la sala sino como exclusiva consecuencia de las nuevas normas hoy en vigencia, por cuanto el tiempo previsto en el artículo 83, traducido en el máximo de la pena prevista en el tipo penal o en el resultado de aplicarle a éste las circunstancias sustanciales que incidan en los limites punitivos, más la tercera parte si el injusto es ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, o por razón del cargo o como consecuencia de ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningún evento pueda ser inferior a 5 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ibídem. como evidentemente la nueva regulación del término de prescripción de la acción penal es más favorable para los intereses del procesado, será el nuevo código penal el aplicable en este caso" (auto de segunda instancia del 12 de junio de 2001. rad. 18.766). ahora bien, y siendo que la aplicación del principio de favorabilidad debe ser integral, es decir, comprender todos los aspectos que hagan más beneficiosa la situación del sindicado, es indudable que para efectos del cómputo del término de prescripción, en este evento, es lo regulado en la ley 599 sobre la materia lo que se impone acatar. en efecto, tal como se precisó en la jurisprudencia transcrita, al estar integrados en una misma disposición legal lo atinente al término máximo de prescripción tanto para particulares como para servidores públicos cuando se trate de delitos cometidos en ejercicio del cargo o funciones, varios son los tópicos a tener en cuenta a efectos de establecer el término de prescripción durante la etapa instructiva, pues para el juicio quedó claramente decantado en la providencia citada: - por regla general la acción penal prescribe en el término máximo señalado en la ley, cuando éste sea superior a 5 años, sin que pase de 20, excepción hecha de los de genocidio, desaparición forzada, tortura o desaparecimiento forzado, caso en el cual se extiende hasta 30. - cuando se trate de delitos cuya pena máxima de prisión es inferior a 5 años, o no sea privativa de la libertad, la prescripción operará en 5 años. - cuando se trate de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos el término de prescripción se incrementa en una 46

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tercera parte. - cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción es el equivalente al máximo fijado en la ley, incrementado hasta en la mitad, sin exceder de 20; o 30 en el evento que se trate de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado. por tal razón, como ya lo sostuvo la jurisprudencia, el criterio que se sostenía en vigencia del decreto 100 de 1980, no puede ser el mismo que teleológica y sistemáticamente ahora se desprende del texto del artículo 83 de la ley 600 de 2000. esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad. aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5. no obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. en tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos. así las cosas, y siendo que el artículo 137 del decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 32 de la ley 195 de 1995) establecía para el delito de peculado culposo un máximo de pena de 2 años de arresto, al aplicarle el incremento de la tercera parte de que trata el inciso quinto del artículo 83 de la ley 599 de 2000, se obtiene un total 32 meses, o lo que es lo mismo 2 años y 8 meses. como se trata de un guarismo inferior a 5, es indudable que conforme a lo señalado en el inciso tercero de la disposición en cita, la acción penal en este asunto prescribió el 15 de diciembre de 2003, pues para entonces se cumplieron 5 años después de cometida la infracción.

prescripcion-servidor público (salvamento de voto) dr. sigifredo espinosa pérez (..) el tratamiento diferencial en lo relativo al quantum de la pena establecido para los delitos cometidos por un particular, respecto de los ejecutados por un sujeto activo cualificado por su condición de servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, obedece, entre otras razones -lo explicó la corte constitucional en la sentencia c-345 del 2 de agosto de 1995 al pronunciarse sobre la exequibilidad del anterior art. 82 del c. penal, argumentos que hoy siguen vigentes dada la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual art. 83 de la ley 599 de 2000-, a que si bien en ambos casos el delito cometido reviste la misma gravedad y produce los mismos efectos, en el evento delictivo atribuido al servidor público, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de "la credibilidad y de la confianza públicas, lo cual justifica que la pena a imponer sea mayor. la mayor punibilidad para los delitos cometidos por servidores públicos -reflejada en las causales genéricas o específicas de agravación- responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas." del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada corporación que la mayor 47

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punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva "automáticamente" el aumento de dicho lapso, en razón de que nuestro legislador tomó como base para esos efectos el monto de la pena máxima señalada para la respectiva delincuencia en la disposición infringida, referente que se explica "por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas", en la medida en que ello "es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal." finalmente acotó: "lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades." pues bien, esas razones de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando de la ejecución de conducta delictiva por un servidor público se trata, o en la cual participa éste, resultan burladas, en mi criterio, con el método utilizado para calcular aquel lapso en el proveído de cuya sustentación me aparto, como quiera que la aplicación del enunciado contenido en el primer apartado del inciso 1º del art. 83 del c. penal -la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley- se hizo de manera descontextualizada del segundo -pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años-, como ya lo dejé entrever. en efecto, si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento drástico debe verse reflejado en la ampliación del término con el que el estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la "posición privilegiada" de la que goza para procurar su impunidad, como jurisprudencial y doctrinariamente se ha venido sosteniendo. luego, para el cumplimiento de una tal finalidad, y a efecto de que no resulte ilusorio el incremento del término prescriptivo señalado en el inciso 5° del citado art. 83, no cabe duda que la lectura de ambas preceptivas -las consagradas en el inciso 1º del referido precepto a las que se ha aludido-, debe hacerse de manera integral y armónica para hacerlas coherentes con los indicados fines, pues no deja de ser un contrasentido que la acción penal de un delito de la gravedad por las connotaciones dichas como el del asunto a examen -cuya sanción sea una pena privativa de la libertad-, prescriba en el mismo período que uno que tenga señalada pena no privativa de la libertad -5 años- acorde con lo estipulado en el inciso 4º de la norma en mención. así las cosas, como en el evento a estudio el marco punitivo máximo establecido en el tipo quebrantado no superaba los cinco (5) años, ajustado aquel tope a este guarismo, a partir del mismo, conforme a las glosas que vienen de expresarse, debió hacerse el incremento de la tercera parte señalado por la ley en relación con el término en que debe entrar a operar en estos casos la prescripción de la acción penal, lo cual no hubiera dado lugar a decretarla como en efecto se hizo en el criticado pronunciamiento. recapitulando, las siguientes son las reglas que, a mi modo de ver, se hallan establecidas en el art. 83 del c. penal en tratándose del término de prescripción de la acción penal, cuando la conducta punible por la cual se procede tiene fijada como sanción pena privativa de la libertad: 1. en el máximo del término de la sanción fijada para el delito en la disposición violada, si la pena excede de cinco (5) años, pero no supera los veinte (20). 2. de cinco (5) años, si el máximo de la pena legal es inferior a dicho monto. 3. de veinte (20) años, cuando el tope punitivo legal supera el lapso en mención. 4. de treinta (30) años, cuando se trata de los delitos de genocidio, desaparición y desplazamiento forzados, y tortura. 48

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5. de cinco (5) años, incrementados en una tercera (1/3) parte, si el máximo de la pena legal es inferior al término inicialmente citado, cuando se trata de conducta punible atribuida a servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos. 6. en el evento anterior del servidor público, en el máximo del término de la sanción fijada para el delito en la disposición violada, aumentado en una tercera (1/3) parte, si la pena excede de cinco (5) años, pero no supera los veinte (20). 7. en los lapsos indicados con antelación, incrementados en la mitad (1/2) para cada caso, si la conducta punible se hubiese iniciado o consumado en el exterior. 8. y, por último, en cinco (5) años, cuando la conducta punible por la que se procede tenga señalada pena no privativa de la libertad.

prescripcion-servidor público (salvamento de voto) dr. jorge luis quintero milanes cabe precisar que, para este asunto, el aludido delito contemplaba como pena máxima dos (2) años de arresto, y según criterio de la mayoría se le debía aumentar en 8 meses con base en lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 83 del c. p., es decir, la tercera parte, por tratarse de un servidor público en ejercicio de sus funciones, arrojando un término de treinta y dos (32) meses. empero, como el plazo mínimo conforme a la ley para que pueda operar el fenómeno prescriptivo es de cinco (5) años, la sala mayoritaria tuvo en cuenta este último término para decretar la prescripción de la mencionada conducta punible, considerando que antes de haber quedado en firme la resolución de acusación ya había transcurrido dicho lapso. estimo que en el caso de estudio, la sala mayoritaria no debió efectuar el incremento de que trata el inciso 5° del artículo 83 del c. p., sobre dos (2) años, sino sobre el monto de cinco (5) años, lo que daría un total de seis (6) años y ocho (8) meses, puesto que la citada norma alude a que el "término de prescripción se aumentará en una tercera parte". siendo ello así, no tendría cabida la declaratoria de la extinción de la acción penal. si se sigue la posición mayoritaria, ocurriría que respecto de los delitos con pena máxima inferior a cinco (5) años, cometidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones, en la fase instructiva prescribiría la acción penal en un tiempo igual a los punibles perpetrados por un particular. además, se daría una inconsistencia cual es que la acción penal con relación a un delito con pena privativa de la libertad, prescribiría en seis (6) años ocho (8) meses, tiempo superior al contemplado para el ilícito de peculado culposo, como en este caso, que establece una pena de arresto.

prescripcion-servidor público (salvamento de voto) dr. alfredo gómez quintero (...) en el inciso 1º se establece una regla general respecto de los delitos que comportan pena privativa de libertad: "la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley", comprendida dentro del concepto de pena máxima la conjugación de las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad (inciso 4 idem). 49

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sin embargo, esa regla apareja a renglón seguido (apenas separada por la coma que previamente exige la conjunción "pero", cuya acepción en este caso apunta a restringir el enunciado anterior) dos limitantes o excepciones a aquélla: en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni exceder de 20, salvo para los cuatro delitos relacionados en el inciso siguiente, lo que -en mi entender- lleva a concluir que hasta ahí el legislador ha establecido ya cuatro normas relativas a términos de prescripción: i) de 5 años cuando la pena máxima privativa de libertad es menor a esa cifra; ii) otra, igual al máximo de la pena legal cuando el tope de la sanción excede de cinco años pero no supera los 20: iii) una de 20 años cuando la sanción máxima excede este monto; y iv) una de 30 años respecto del genocidio, la tortura, el desplazamiento y desaparición forzados. no obstante, en la misma norma, así como en otra posterior (art 86 ib.) se establecen más reglas, las que tienen en común que todas ellas desbordan los parámetros fijados en las ya reseñadas, como sucede cuando el delito se inicia o se consuma en el exterior, o cuando interrumpida por la firmeza de la acusación se cuenta de nuevo por la mitad, o como cuando es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, siendo -justamente- esta última circunstancia la que hace presencia en el caso bajo estudio y por ende generadora de la discusión, cuya comprensión y alcance me distancian de la mayoría. no es factible desconocer -y por ello puede categóricamente afirmarse- que toda acción penal originada en cualquier delito que tenga prevista pena privativa de libertad cuyo máximo no exceda de cinco años prescribe -como mínimo- en este lapso, pues no a otra conclusión conduce el articular la norma general con la excepción referidas al comienzo. y si ello es así -como estoy convencido que lo es- poco o nada importa que la pena máxima sea de uno, dos, tres o cuatro años, como que basta concretar ésta con la aplicación de las circunstancias modificadoras de la punibilidad para que obtenido un resultado por debajo de los cinco años ope lege se reajuste a este guarismo. nótese cómo en este ejercicio en nada influye la calidad del sujeto a quien se le atribuye la comisión o participación en el delito. ahora bien, el problema se presenta cuando la conducta es atribuida a un servidor público en las condiciones del inciso 5º, pues por razón de tal calidad el legislador quiso que el término prescriptivo se extendiera en una tercera parte, con lo cual -de derecho, a mi juicio- establece una marcada y significativa diferencia entre los términos de prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por un particular o por un servidor público, pues de no, carecería de todo sentido la norma que regla el incremento, diferencia aquella que por ninguna razón puede el intérprete desconocer, como lo hace quien da un tratamiento similar a las dos personas. en ese contexto -y en ello radica el arco toral del disenso- al aumento de la tercera parte el legislador le ha seleccionado una posición, un instante o -si se quiere- un presupuesto, esto es, una condición respecto de la cual opere, que no es otra que el término de prescripción, tal como paladinamente lo precisa el dispositivo: "al servidor público que…el término de prescripción se aumentará en una tercera parte" (subrayo). la ley -como se observa- para nada ordena modificar la pena, tal como ocurre igualmente cuando el delito se comete en el extranjero. no se aumenta la pena (como que ésta nunca se incrementa por la prescripción, sólo por razón de las circunstancias modificadoras), porque la regla general ("prescribe en tiempo igual máximo de la pena") en los delitos con sanción máxima menor a 5 años ha perdido toda aplicación, como que para ellos el término de prescripción es de cinco años, independientemente -como se dejó enunciado- de que el tope sea de uno, dos, tres o cuatro años. discrepo -respetuosamente, desde luego- del proceder de la mayoría de la sala cuando en el caso concreto elevó en una tercera parte la pena máxima de dos años para totalizar 32 meses, como que de esa forma se desatiende el querer de la ley, que no es otro 50

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-excúsese la insistencia- que incrementar el término de prescripción. y si en esta dirección se hubiese procedido el resultado serían los tradicionales 6 años y 8 meses que se manejaban como lapso de prescripción y la declaratoria de extinción de la acción no habría tenido cabida. finalmente, no puedo compartir la tesis mayoritaria porque no comprendo cómo la acción penal originada en un delito con sanción no privativa de libertad, como una violación del lugar de trabajo (art 191 cp) o la perturbación de una misa (ceremonia religiosa, art. 202), respecto de los cuales aquélla prescribe en 6 años 8 meses -como lo reconoce la mayoría- prescriba en más tiempo que la de un peculado culposo. del mismo modo, no deja de preocupar -en relación con punibles con pena máxima inferior a 5 años- que durante la instrucción la acción penal generada en un delito cometido por servidor público en ejercicio del cargo prescriba en un tiempo igual a la originada en la conducta de un particular. a la aplicación de ese rasero se llega por virtud de la aplicación del pensamiento de la mayoría, tal como paladinamente lo muestra el caso que originó esta disidencia. (...) magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada salvamento de voto salvamento de voto salvamento de voto salvamento de voto véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 14/07/2004 : declara prescrita la acción penal. cesa todo procedimiento : tribunal superior del distrito judicial : santa rosa de viterbo : polania martinez, miguel farid- fiscal delegado : peculado culposo : 22379 : si dr. alfredo gomez quintero dr. herman galan castellanos dr. jorge luis quintero milanes dr. sigifredo espinosa perez : www.ramajudicial.gov.co

fin extracto anterior

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extradicion-documentos anexos-presunción de autenticidad "en torno al tema de la traducción, el inciso final del artículo 551 del código de procedimiento penal solo exige que se haga al castellano, si fuere el caso, sin agregar ninguna formalidad especial o algún ritualismo riguroso. en ese orden de ideas la entrega por vía diplomática de los documentos que sirven de soporte a la petición de extradición, su revisión previa por parte de los ministerios de relaciones exteriores y de justicia y del derecho, y la evidencia física de que han sido traducidos al castellano, garantizan la acreditación formal de ese requisito legal"*. ------------------------* corte suprema de justicia. ext. 11 de julio de 2001. m.p.,dr. carlos eduardo mejÍA escobar. 51

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magistrado ponente:

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dr. yesid ramirez bastidas

auto extradición fecha decision requerido proceso publicada

: 21/07/2004 : no repone el auto que negó unas pruebas : jaimes rodriguez, nohora : 21804 : si

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: www.ramajudicial.gov.co

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demanda de casacion-su inadmisión no admite recurso/ demanda de casacional momento de admitirla o inadmitirla se analiza la legitimidad o el interés del recurrente/ casacion-principio de prioridad/ casacion discrecional-su procedencia está más limitada que la común/ casacion-el art. 51 del decreto 2651 de 1991 no está dirigido al campo penal 1. la sala venía considerando que en contra del auto por medio del cual se inadmitía la demanda de casación propuesta por la vía excepcional procedía el recurso de reposición. no obstante lo anterior, últimamente ese criterio ha variado para considerar que en contra de la decisión que inadmite el libelo, bien éste tenga fundamento en la casación común o en la excepcional, no procede ningún recurso. 2. en relación con el argumento consistente en que al momento de la inadmisión no se debe efectuar un análisis sobre la legitimación o interés del sujeto procesal que acude al recurso extraordinario, se tiene que no corresponde con la realidad, pues precisamente ese es uno de los aspectos que incide en la decisión de admitir o no el recurso, junto con la verificación de los requisitos de forma de la demanda estipulados en el artículo 212 del estatuto procesal penal y, en los casos de la casación excepcional o de concesión discrecional, como en este caso, también la exposición seria y motivada de los argumentos legales en que se fundamenta para acceder al medio de impugnación extraordinario. la interpretación del impugnante resulta contraria, incluso, al mismo contenido del artículo 213 ibídem, cuando indica que "si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente el despacho de origen" (negrillas fuera de texto). 3. esta corporación ha sostenido que el incumplimiento de este principio no acarrea indefectiblemente la inadmisión de la demanda*, salvo que, como ocurre en este caso, se hayan vulnerado otros principios o requisitos formales como la autonomía y la exposición de los cargos en forma clara y precisa. 4. en relación con la petición del recurrente fincada en que en tratándose de la casación excepcional "no son tan extremadas las exigencias legislativas" y que en tal propósito resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, que morigeró los condicionamientos técnicos del recurso, resulta oportuno precisar, sobre lo primero, que no se advierte trato discriminatorio favorable del legislador para el acceso a la vía excepcional del recurso extraordinario; por el contrario, ese carácter "excepcional" se traduce en que su procedencia sea más limitada que el de la casación común, tanto así que su concesión es discrecional por esta sala y está supeditada a que el recurrente 52

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demuestre que concurre cualquiera de los motivos indicados en el inciso tercero del artículo 205 del estatuto procesal penal. de allí que, la afirmación del defensor en el sentido de que una demanda formulada por la vía excepcional debe someterse a un estudio más laxo que cuando se examina una presentada por la tradicional, por una parte, no consulta con su naturaleza y, por otra, tampoco refleja la realidad legal. 6. en segundo lugar, en lo que atañe con la previsión contenida en el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, por medio del cual, como lo afirma el impugnante, se atemperó la técnica del recurso, la sala se remite a lo que en su momento se precisó sobre el particular para colegir que no tiene aplicación en materia penal: "la sala estima oportuno pronunciarse respecto a las normas sobre descongestión judicial, toda vez que en el artículo 51 del decreto introduce algunas modificaciones al recurso de casación, sin decir expresamente la materia a la cual se refiere, lo que podría generar confusión. sin embargo, existen suficientes elementos de juicio que permiten inferir que las modificaciones relacionadas con los requisitos de la demanda no están dirigidas al campo penal. ellos son: a) el decreto se ocupa de reglamentar la conciliación, (de la cual excluye expresamente los asuntos penales); el arbitramento; el aporte de pruebas por las partes haciendo más flexible las rigurosas normas del procedimiento civil, para darles la agilidad que tiene el sistema penal; las objeciones en los concordatos; y, la competencia de los notarios para adelantar sucesiones. es evidente que ninguna de estas modificaciones se refiere al procedimiento penal. b) el artículo 51 está en el capítulo vii denominado "otras disposiciones" en el cual, entre varios temas, se autoriza la grabación de audiencias y diligencias, mecanismo que está previsto en el artículo 149 del procedimiento penal vigente, lo que indica que el decreto se está refiriendo a los códigos que no contienen esa previsión. c) el gobierno nacional, con el visto bueno de la comisión Especial, el 25 de noviembre de 1991 expidió el decreto 2651, y cinco días después, haciendo uso de las facultades otorgadas n el mismo artículo 5º., transitorio de la constitución Nacional, expidió el nuevo código de procedimiento penal, (decreto 2700), en el cual mantiene las exigencias formales actualmente vigentes par las demandas de casación. en estas condiciones, es lógico entender que no tendría sentido introducir modificaciones sobre un tema, para unos días después, cuando éstas aún no han empezado a regir, volver al sistema anterior, y mucho menos si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 62 del decreto de descongestión de los despachos judiciales, éste se aplica a los recursos de casación que se interpongan a partir del 10 de enero del presente año, es decir, sus normas serían aplicables sólo por seis meses, no por 42 como dice en el artículo 2º., pues a partir del 1º. de julio entra en vigencia el nuevo estatuto procesal. d) en cuanto al contenido del artículo 51 del decreto 2651, se observa que en materia penal no produciría descongestión, sino todo lo contrario, pues eliminando la posibilidad de desestimar las demandas que no reúnan los requisitos formales, obligaría a que cualquier escrito fuera tomado como una demanda de casación sobre la cual se tendría que hacer un trámite y un pronunciamiento de fondo inoficioso. pero además, resultaría ostensible la inconstitucionalidad de ese artículo, pues pondría a la corte en el trabajo absurdo de perfeccionar la demanda y luego darse respuesta, desbordando las facultades que le fueron otorgadas al gobierno por la constitución Nacional. (...) e) sin perjuicio de lo que en materia civil y laboral se resuelva, esta sala considera que atendiendo a un interpretación sistemática del decreto 2651, a l finalidad que debe perseguir, y a las facultades que permitieron su expedición, el artículo no comprende el 53

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recurso de casación en materia penal" . aun cuando los argumentos expuestos procedieron frente al anterior estatuto procesal, nada obsta para que se aplique una intelección igual bajo la égida del vigente, por la incompatibilidad de la preceptiva con el ámbito penal, y de ahí inferir que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una excepción a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 de la constitución Política), no por ello pierde su naturaleza de erigirse en un juicio técnico en procura de demostrar la ilegalidad del fallo. ----------------------------* entre otros, radicación 17045, sentencia de fecha diciembre 11 de 2003; m.p. dres. herman galán castellanos y jorge aníbal gómez gallego. ** radicación 5206, sentencia de fecha enero 31 de 1992, m.p. dr. ricardo calvete rangel; en el mismo sentido véase radicación 9142, sentencia del 21 de noviembre de 1995, m.p. doctor. jorge e. córdoba poveda. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : no repone providencia que inadmitió la demanda : tribunal superior del distrito judicial : bogotá : vidales sandoval, urbano : fraude procesal : 20527 : si

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casacion-si lo que se pretende es demostrar la ausencia de culpabilidad/ in dubio pro reo-técnica en casación/ indicio-inferencia lógica 1. de entrada equivocó la forma de plantear la proposición jurídica, pues en ella claramente evidencia que su interés era demostrar la ausencia de culpabilidad del procesado, por esta razón entonces, como lo refiere el procurador delegado, le correspondía diseñar el ataque con miras a declarar la atipicidad de la conducta, estadio anterior al juicio de reproche frente al cual permanente dedicó su discurso. 2. quien mediante el recurso extraordinario pretenda la aplicación del principio de in dubio pro reo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, le corresponde precisar en primer lugar, en torno de qué asunto se cierne la dubitación, luego, porqué no es posible eliminarla vista la actuación y finalmente, qué consecuencias concretas reporta la hesitación de cara a las conclusiones del fallo. 3. si el reparo estaba dirigido a demostrar vicios en la inferencia lógica de los indicios formados a partir de las declaraciones de los allegados de la occisa, o frente al proceso de valoración conjunta de la prueba indirecta y los restantes elementos de juicio , correspondía adelantar estos reproches a través de un falso raciocinio, tarea que desde luego no acometió el actor. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron 54

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: 21/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : monroy, hugo eliecer : homicidio : 18989 : si : www.ramajudicial.gov.co

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casacion-inexequibilidad de las experesiones "ejecutoriadas" de la ley 553 de 2000/ falso raciocinio-regla de experiencia: disponibilidad para pagar créditos/ falso raciocinio-máximas de la experiencia/ falso juicio de existencia por omision-no se tuvo en cuenta lo indicado en la declaración de renta/ indiciotécnica para atacarlo en casación/ titulo valor-cheque: su emisión no necesariamente prueba el pago de una deuda/ falso raciocinio-regla de experiencia:divulgación medios de comunicación personas dedicadas al narcotrafico/ contrato de mutuo oneroso-título valor dejado en garantía:nombre del beneficiario/ prision domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general/ prision domiciliaria-análisis de las características familiares, laborales y sociales 1. para la sala la inexequibilidad de las expresiones "ejecutoriadas" previstas en los artículos 1º de la ley 553 de 2000 y 205 -por unidad normativa- de la ley 600 de 2000, declarada por la corte constitucional en su sentencia c-252 de 2001, no tiene incidencia en el trámite del recurso de casación ni impide su decisión, en la medida que la impugnación extraordinaria fue interpuesta y la demanda presentada dentro de los términos señalados en la ley vigente, y los efectos de su inconstitucionalidad deben entenderse hacia el futuro al no haberse dispuesto en ella otra cosa. 2. en su desarrollo se tiene como premisa la afirmación del fallador, sobre la difícil situación económica que atravesaba el acusado cuando acudió a solicitar el préstamo, la cual contrario a lo dicho por él demostraba su imposibilidad para cancelarlo en el año de 1992, si -además- se agregaba la existencia de varias obligaciones suyas pendientes de pago. por esa razón, el tribunal transgrede la regla de la experiencia enunciada según la cual los activos que una persona posea no son demostrativos de que la misma tenga liquidez, cuando deduce la capacidad de pago del mencionado crédito de los títulos de propiedad de los bienes de la familia calderón Brugués, pues era equivocado inferir que de la existencia de los títulos hubiera tenido disponibilidad para pagar el crédito. en efecto, confunde el tribunal términos económicos claramente diferenciables al equiparar la capacidad de pago con el estado de liquidez de una persona, pues mientras la primera se refiere a la capacidad económica que representada en sus bienes le permite pagar por la adquisición de bienes o servicios, la segunda se relaciona con la inmediatez con que un bien puede ser cambiado por dinero en efectivo -convertibilidad- o la tenencia de dinero. 55

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por consiguiente, la capacidad económica representada en la tenencia de bienes inmuebles está vinculada con los activos fijos de la persona, pero de ella no puede deducirse que la misma tenga liquidez para pagar en dinero, si aquellos -además- no son fácilmente convertibles en dinero. 3. la sala observa que las máximas de la experiencia en su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones. las reglas de la experiencia al derivarse de las relaciones vitales son innumerables, de modo que su validez no depende de cuál de ellas se acoja, sino de aquella que más se ajuste al hecho a la manera de premisa mayor para ofrecer una explicación razonable a partir de otro hecho, el cual opera en condición de indicador. 4. asiste la razón a la casacionista, porque al tratarse de documentos públicos en los cuales la persona esta obligada a relacionar los bienes -patrimonio- y las rentas que en el año fiscal inmediatamente anterior a la declaración tenía, adquirió, vendió y percibió por cualquier concepto, la cual ha de presumirse veraz, el tribunal al omitirlas dejó de apreciar lo que ellas reflejaban respecto de la situación económica del inculpado, pues los activos fijos y los ingresos declarados no corresponden con lo que sostuvo en el proceso. ... la omisión denunciada es relevante para modificar el sentido del fallo, pues las declaraciones de renta desvirtúan las manifestaciones del inculpado relacionadas con el valor que obtuvo por la venta de la maquinaria y de que con su producto canceló el supuesto préstamo, tesis principal sobre la cual el tribunal sustenta su absolución. 5. le era imperativo acreditar la existencia material en el proceso del medio con el cual se prueba el hecho indicador, luego demostrar la validez de su aducción, después señalar qué se establece con él e indicar su mérito persuasivo, para finalmente realizar el proceso de inferencia lógica, mostrar el indicio y asignarle el valor probatorio que corresponda conforme a los principios de la sana crítica. 6. siendo el cheque por su naturaleza una orden escrita e incondicional de pago que obliga al girado, teniendo como opción el beneficiario que dejó operar la caducidad y la prescripción alternativas judiciales para su cobro, la inferencia posible de su hallazgo en esas condiciones era de que el valor representado en él no había sido pagado. cualquiera otra hipótesis frente a ese instrumento negociable que no presentaba anotación ni sello alguno en su anverso, constituye distorsión del contenido material de esa prueba, advirtiendo como lo anota el señor procurador delegado que la afirmación que hace el tribunal en la sentencia de que el mismo prueba el pago, se contradice con lo que el acusado y giraldo lópez expusieron en sus versiones, cuando dijeron que el mismo había sido emitido en garantía del préstamo. 7. el tribunal incurrió en el error reprochado en la demanda, pues no era posible afirmar que por haberse iniciado formalmente la investigación penal a miguel rodríguez orejuela en 1995, solo hasta este año fueron conocidas sus actividades relacionadas con el narcotráfico, ya que este había admitido en su injurada -cuya copia fue incorporada al proceso- hallarse en la clandestinidad desde antes de 1990, la cual vivió con mayor rigor debido a la persecución desatada por pablo escobar y luego por la labor emprendida por el bloque de búsqueda en pos de su captura. esas circunstancias ampliamente conocidas por la ciudadanía a través de los medios de comunicación por la divulgación que se hacía de las mismas, en las que se hablaba de los hermanos rodríguez orejuela y de la existencia del cartel de cali, fueron desconocidas por el fallador. 56

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... la condición de abogado del inculpado, su dedicación a la academia y sus estrechos vínculos con la clase política del país, lo colocaban en situación de conocer la dedicación de los rodríguez orejuela al narcotráfico, sin que fuese suficiente acudir a la negación de calderÓN y del propio miguel para concluir en la supuesta indemostrabilidad de ese conocimiento, pasando por alto la amistad que de tiempo atrás el acusado mantenía con giraldo lópez y de que este fungía de emisario o relacionista de aquellos. al desconocer el tribunal la prueba documental que le permitía concluir que por el conocimiento público de las actividades de los rodríguez orejuela (...) sabía quiénes eran ellos desde antes de 1995, el cargo prospera por ser clara la violación de la máxima de la experiencia denunciada. 8. en el giro normal de un contrato de mutuo oneroso pactado directamente entre dos personas o surgido de la relación que se establece a través de un tercero, lo usual es que se le suministre el nombre del beneficiario con sus apellidos a quien expide el título valor en garantía del mismo, a menos que se estableciera no lo conoce. ... desde esta perspectiva no es correcta la regla de la experiencia acogida por el tribunal, porque si en la sentencia se parte de la amistad de giraldo lópez con el inculpado, de la manifestación de no poderle ayudar pero que lo haría a través de un tercero y de la obtención no de uno sino de sucesivos préstamos que se le iban otorgando una vez cancelaba el anterior, era inadmisible concluir que por el apremio en la consecución del dinero le solicitara al periodista informarle quién era su otorgante. por el contrario, lo que indica la emisión del cheque sin completar el segundo apellido de su beneficiario, es que calderÓN bruguÉS sabía que esa persona era miguel rodríguez orejuela y por eso lo elaboró de esa manera, ya que si giraldo lópez hubiese querido ocultarle su identidad le habría pedido girarlo al portador. 9. se le negará la concesión de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 de la ley 599 de 2000 no empece encontrar que se cumple con el primer requisito del precepto citado, referido a la pena prevista para el delito, en cuanto que se estima que la gravedad y nocividad social de la conducta no pueden minimizarse, así como tampoco la condición de hombre público de calderÓN bruguÉS reconocida para la época de los hechos, cuando acababa de cesar en su función de miembro de la comisión Especial legislativa y para tiempo después convertirse en registrador nacional del estado civil, en la medida en que ellas son circunstancias que en consideración a los principios de prevención general y de prevención especial imponen obrar con la mayor rigurosidad posible y se oponen a que por su actual condición personal, laboral, familiar o social y laboral pueda accederse a su otorgamiento, pues no existe certeza de que no eludirá el cumplimiento de la pena o que con ella no colocará en riesgo a la comunidad. en efecto, no hay duda que en el caso de autos se impone el agotamiento o cumplimiento de la sanción, en aras -como se dijo atrás- a satisfacer o a materializar uno de los fines de ésta, como es la prevención general, alrededor de la cual ha dicho la jurisprudencia: "igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto- consecuencia jurídica. ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)". (mp dr carlos e. mejía e. nov 28/ 57

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01. rad 18285) 10. no es de extrañar que en punto a la valoración de los elementos subjetivos que impone el dispositivo se haga referencia de alguna manera a la conducta en sí, porque si bien es cierto que el análisis de las exigencias legales para conceder la sustitución apuntan en esencia, o giran alrededor de referentes personales por encima de los materiales ("desempeño personal, laboral, familiar o social"), no lo es menos que -como ya se adelantó- la actitud de un individuo se refleja en sus manifestaciones, en sus actos, y -en fin- en todas aquellas actividades que por dentro o por fuera de la ley desarrolle al interior de la comunidad de la cual forma parte. ahora bien, en torno a la valoración del desempeño personal, laboral, familiar y social del sentenciado ha de advertirse que si bien es cierto que no registra antecedentes penales, y que a su vez -por lo que se tiene noticia- ha desarrollado conducta adecuada con posterioridad a la comisión del ilícito, tal situación (per se) no amerita que su comportamiento sea valorable como modelo a emular, como en cambio sí es destacable -aunque con efecto negativo- el que hubiera preferido la vía fácil de la obtención de dinero proveniente de actividades delictivas de gran calado social, máxime cuando pocos meses antes había tenido participación activa en la preparación de proyectos de ley que, justamente, se encauzaban a combatir esa especie de delincuencia. de otra parte, ha de resaltarse que la forma de comisión del hecho punible no puede entenderse o valorarse como una situación alejada del examen del desempeño o del comportamiento personal y social de un individuo, pues al fin y al cabo los medios utilizados, las maniobras de ocultamiento de la conducta, la selección en este caso de un personaje allegado a la fuente del ilícito dinero (el periodista condenado), en fin, las circunstancias de tiempo y modo que se escogieron para la perpetración del delito, no son cosa diferente a la fiel fotografía de la forma de ser del sujeto, condiciones todas éstas que con un alcance adverso se predican del aquí condenado. magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

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: 21/07/2004 : si casa, condena, niega el subrogado, ordena captura : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : calderon brugues, jaime : enriquecimiento ilícito de particular : 17712 : si

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falso juicio de legalidad-exigencias técnicas/ interceptacion de comunicaciones-autorización judicial: aprobación de la dirección Nacional de fiscalías 1. el error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, se presenta cuando el juzgador al establecer la existencia jurídica de un determinado medio, lo acepta y le confiere validez por considerar que reúne los requisitos de incorporación al proceso, no obstante haber sido aportada con violación de las formalidades legales para su aducción (siendo este el caso que el censor denuncia), o la rechaza porque a pesar de estar reunidos considera que no las cumple. compete por tanto al censor, en el primer evento demostrar que el vicio que pone de presente, no corresponde a una irritualidad intrascendente sino que precisamente por el carácter sustancial del yerro se compromete seriamente la validez de la prueba al extremo de impedir su apreciación por el juzgador, y que su exclusión del proceso da lugar a modificar los supuestos fácticos en que se sustentó el fallo, o la declaración del derecho en sentido sustancialmente distinto, opuesto y favorable, a la contenida en su parte resolutiva. dichos aspectos le imponen al demandante realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en cuya ponderación se excluyan las pruebas ilegalmente allegadas o valoradas, en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la violación de la ley a través de la errada apreciación probatoria, la finalidad de este motivo de casación. 2. es cierto, como se alude por el casacionista, que el artículo 351 del hoy derogado código de procedimiento penal de 1991 establecía que la decisión judicial de interceptar y grabar comunicaciones telefónicas y similares debía ser aprobada por la dirección Nacional de fiscalías, en los siguientes términos: "el funcionario judicial podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del proceso. cuando se trate de interceptación durante la etapa de investigación, la decisión debe ser aprobada por la dirección Nacional de fiscalías. en todo caso, la decisión deberá fundamentarse por escrito. las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva. "por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. "el funcionario dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación. "tales grabaciones se trasladarán al expediente, por medio de escrito certificado por el respectivo funcionario" (se destaca). ... al efecto debe connotarse que la norma en comento, artículo 351 del decreto 2700 de 1991, no tiene otra finalidad que la de dar desarrollo al precepto contenido en el artículo 15 superior, según el cual, la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. esto significa, para que las comunicaciones privadas puedan ser interceptadas, se 59

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requiere que se cumplan tres condiciones: la primera, que exista orden judicial; la segunda, que exista una ley en la que se contemple la medida y; la última, que se cumplan las formalidades fijadas en ella. debe destacarse, que estas grabaciones magnetofónicas fueron ordenadas por autoridad judicial competente, en este caso la fiscalía de la unidad de reacción Inmediata con sede en bucaramanga, mediante providencia escrita, la que fue incorporada al proceso en original, emitida con fundamento legal, esto es "con el único fin de buscar pruebas judiciales" y realizada de manera técnica con la debida identificación de los interlocutores (fls. 30 y ss. cno. 1), por lo que no cabe duda que se cumplieron a cabalidad los aspectos sustanciales. la exigencia normativa de que "la decisión debe ser aprobada por la dirección Nacional de fiscalías", acorde como constitucionalmente se halla estructurado el sistema judicial colombiano, no resulta ser sustancial, en la medida en que el constituyente confió de manera privativa a los jueces y fiscales, como funcionarios encargados de administrar justicia, la tarea de ordenar la interceptación de comunicaciones o el registro de correspondencia, lo cual, a términos del tribunal constitucional "implica una clara y terminante exclusión de la autoridad administrativa" (cfr. sentencia c-657/96). lo dicho resulta aún más manifiesto, si se da en considerar que cuando la norma invocada por el censor autoriza a la dirección Nacional de fiscalías para que apruebe la interceptación de comunicaciones telefónicas, no puede interpretarse de manera distinta a un simple control de jerárquico de carácter administrativo mas no judicial, toda vez que cuando los fiscales adoptan dicho tipo de medidas, "su actividad se ampara en el principio de autonomía que los independiza de cualquier control de tutela por parte del fiscal general o de sus superiores inmediatos" en tanto actúan como verdaderos jueces y, por ende, les son aplicables los artículos 228 y 230 de la carta, que consagran la independencia y autonomía de los jueces, quienes en sus providencias, solamente están sometidos al imperio de la ley, conforme ha sido expuesto por el juez constitucional (cfr. c1643/00). siendo ello así, si "no le está permitido al fiscal general de la nación, como a ningún otro funcionario de la fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales en desarrollo de la actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados con la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley, pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal" (se destaca) (cfr. c-558/94), resulta claro que la exigencia legal a que hace referencia el censor, contenida en el artículo 351 del decreto 2700 de 1991, no puede ser interpretada de manera distinta a un simple control de índole administrativo para efectos de llevar eventualmente un registro de dichas actividades, o, de ser el caso, brindar los apoyos logísticos que resulten indispensables para el cabal cumplimiento de la decisión del funcionario, y no, como al parecer se entiende por el demandante, ejercer una intervención de un funcionario superior en las decisiones que han de adoptarse autónomamente en los procesos que adelanta cada uno de los fiscales. dicho entendimiento resulta todavía más plausible, si se da en considerar que el artículo 301 de la ley 600 de 2000, previó tan sólo que "cuando se trate de interceptación durante la etapa de la investigación la decisión debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la dirección Nacional de fiscalías", sin que estableciera la necesidad de la aprobación de la medida por parte de dicho organismo, o consecuencia alguna para la validez de la prueba o de la actuación en que ésta se practique, en el evento de no procederse conforme allí se dispone.

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magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bucaramanga : forero acevedo, javier enrique : concierto para delinquir-narcotráfico : 19819 : si

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sentencia-presupuestos para condenar/ prevaricato por accion-interpretación de la ley 1. conforme al inciso 2° del artículo 232 del código de procedimiento penal, para proferir sentencia condenatoria es preciso que concurra prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, exigencias que comportan, desde luego la eliminación de toda duda racional. 2. el tipo penal se configura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el ordenamiento jurídico y, por ende, la administración pública. es imprescindible, entonces, para la verificación de la tipicidad de la conducta y la relevancia jurídico social que el funcionario judicial confronte el contenido de la providencia con la norma que regula el caso, teniendo en cuenta la prueba militante en el proceso y, en general, las circunstancias que rodeaban al procesado al momento de decidir, vale decir, si conocía la ilegalidad de su proceder y si cometió libremente la conducta prohibida, con el fin de determinar si su actuar fue manifiestamente contrario a la ley; sin embargo, si la disparidad entre la decisión y la norma se afianzó en una postura interpretativa de derecho o derivada de una apreciación autónoma e independiente de las pruebas carecería de relevancia jurídico penal. en tal sentido lo ha señalado la sala de casación Penal, en precedente que por oportuno al caso se precisa recordar: "los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política "solo están sometidos al imperio de la ley", principio elevado a la categoría superior de la carta de 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con la soberanía popular, como el colombiano." "cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato…" 61

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"la jurisprudencia de la corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fue correctamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asímismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley." "…basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la sala en sostener que "…la tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo del artículo 149 del código penal exige como elemento normativo que aquella contradicción entre los demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar."* el 13 de agosto de 2003, la sala señaló: "se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…"** ... el ejercicio dialéctico llevado a cabo por el juez 3° civil del circuito de buenaventura para arribar a las conclusiones referidas, se soportaron en la interpretación del ordenamiento jurídico y en la ponderación del material probatorio haciendo acopio de los criterios establecidos por el artículo 187 del ordenamiento procesal civil, del siguiente tenor: "las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.", ... es obvio, entonces, que al aportarse como anexo en la contestación de la demanda un formato de la usanza del banco popular y en su anverso presentar los sellos de la entidad bancaria, a la vez, que el demandado, a través de apoderado, aseguraba que había cancelado el canon correspondiente al mes de julio de 1997, el procesado procediera a escuchar a la parte demandada, pues la prueba hasta ese momento incorporada, permitía aceptar la contestación de la demanda. no otra interpretación podría asumirse del análisis efectuado por el juez cancino al reiterar el convencimiento del pago del arrendamiento correspondiente al mes de julio de 1997, sin que sea relevante para este proceso que se comparta o no la decisión o que haya sido equivocada o acertada, en tal sentido lo ha señalado la jurisprudencia de la sala: "el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que 62

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le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquélla que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación, fáctica que debía resolver."*** ... de otra parte, analizado al procesado de manera concreta, esto es, con sus limitaciones jurídicas, dado el cambio de especialidad judicial a la que había sido recientemente sometido, amén de las circunstancias también precisas (concretas) ante la complejidad real del caso en cuestión, como así, con elocuente deslealtad procesal le fue presentado por los sujetos procesales y entendiendo, además, que actuaba con conciencia de juridicidad, es decir, que entendía sus decisiones como conformes con el derecho ("secundum jus"), es entonces imperativo concluir que, sin la conformación nítida (concreta) del injusto típico objetivo y sin la concurrencia de la indispensable conciencia de antijuridicidad que afirma el tipo subjetivo, no puede predicarse la responsabilidad penal del funcionario judicial acusado. ----------------------------------* corte suprema de justicia m.p. dr. arboleda ripoll, fernando. radicación 18031, marzo 11 de 2003. ** corte suprema de justicia m. p. dr. galÁN castellanos, herman. radicación 19303, agosto 13 de 2003. *** corte suprema de justicia m. p. dr. torres fresneda, juan manuel. rad. 7759 marzo 2 de 1993. magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia segunda instancia fecha decision procedencia ciudad no recurrente delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : confirma sentencia absolutoria : tribunal superior del distrito judicial : buga : cancino, francisco : prevaricato por acción : 17520 : si

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: www.ramajudicial.gov.co

fin extracto anterior

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dictamen pericial-perito: prohibición de elevar juicios de responsabilidad olvida el casacionista que la definición de la responsabilidad o las circunstancias que la atenúan o agravan es tarea que no le corresponde al perito. precisamente, por esa razón, el inciso segundo del artículo 267 del decreto 2700 de 1991, vigente para la época en que se rituó este asunto, imponía, como lo hace ahora en idénticos términos el inciso sexto del artículo 251 de la ley 600 de 2000, la obligación en todos los casos, de advertirle a los peritos la "prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio sobre la responsabilidad penal". esa labor, es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria. es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto, como evidentemente ocurrió en el presente asunto, pues así lo demuestran los fallos de primero y segundo grado 63

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magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : tineo garcia, luis alonso : homicidio agravado : 14588 : si

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extradicion-lugar de comisión incriminación:Empresa criminal continua

del

delito/

extradicion-doble

1. "solo en el evento en que la información demuestre que los hechos fueron cometidos totalmente en territorio colombiano, la sala conceptuara de manera adversa a la reclamación, así converjan los elementos contenidos en el artículo 558 del código de procedimiento penal, si la documentación denota que concurre alguna de las excepciones al principio de territorialidad, por ser la extradición viable constitucionalmente, el concepto será favorable en la medida que los elementos del concepto sean demostrados con las pruebas remitidas; dado que siendo ellos (los principios de extraterritorialidad) principios de derecho internacional, cuya observancia en el ordenamiento jurídico interno es imperiosa por mandato del artículo 90 de la carta; y atendiendo a que la corte constitucional ya estableció que su aplicación en el ámbito internacional opera en doble sentido, esto es, que permita la aplicación de la ley penal colombiana a personas que hayan realizado total o parcialmente actos delictivos en el exterior, y a su vez compele a aceptar la jurisdicción del país extranjero, para hechos ocurridos así sea parcialmente en nuestro territorio. postura que es simétrica con la naturaleza mixta del trámite de extradición, en el cual la corte se limita a verificar si formal y objetivamente los elementos del concepto son demostrados con la documentación enviada, sin que esté habilitada para cuestionar o valorar el contenido de las pruebas y menos entrar a averiguar si realmente los hechos tuvieron realización en el extranjero, asunto que corresponde definir a las autoridades judiciales del país requirente, en el proceso que con toda autoridad adelanta en contra del requerido en extradición..."*. lo que se logra colegir, evidentemente, es que desde territorio colombiano se llevaron a cabo los actos preparatorios y algunos de ejecución para el envío del alcaloide hacia el país requirente, lo cual permite concluir, con el defensor, que en realidad las conductas imputadas tuvieron realización parcialmente en nuestro país, aspecto que no constituye impedimento para que se emita concepto favorable a la extradición, no sólo porque en ese caso a quien corresponde pronunciarse sobre el particular es al gobierno nacional, dada la naturaleza mixta del trámite, sino porque el principio de extraterritorialidad opera en doble sentido, como se advierte en el referente transcrito en lo pertinente, de suerte que es viable el instrumento de cooperación internacional aun cuando la conducta haya sido realizada en forma parcial en territorio nacional. 64

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2. a pesar de que en el estatuto penal colombiano no existe conducta que contenga todos los elementos de la llamada "empresa criminal continua", como lo anhela en forma errónea el defensor, esto es, que proceda por el concierto de cinco o más personas, que tenga como fin la comisión de una serie de "infracciones" (las cuales, cuatro en total, se precisan en la imputación), en la que necesariamente el agente ostente la calidad de líder, supervisor o gerente y que le reporten "ingresos y recursos sustanciales", es claro que ese comportamiento también es penalizado por la legislación nacional, según se sostuvo en el acápite previo pertinente, bajo la modalidad delictiva del concierto para delinquir, prevista en el artículo 340 del estatuto sustantivo, modificado por el 8º de la ley 733 de 2002, el cual cuando se lleva a cabo para los fines señalados en la acusación, a saber, la comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, dispone una pena de 6 a 12 años, punibilidad que colma plenamente el requerimiento legal. ahora que, llegar a esa conclusión no configura una aplicación analógica de tipos penales en detrimento de las garantías fundamentales del solicitado en extradición, como lo sostiene el defensor del solicitado, pues en tal situación podría incurrir el juzgador cuando efectúa un análisis atinente a la tipicidad del comportamiento, pero no en tratándose de la valoración que corresponde del principio de doble incriminación en los términos señalados. ----------------------------* radicación 20292, auto de fecha febrero 11 de 2004, m.p. dr. edgar lombana trujillo. magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dra. marina pulido de baron : 21/07/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : valdes leon, luis felipe : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 21803 : si : www.ramajudicial.gov.co

fin extracto anterior

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extradicion-estados unidos: inexistencia de convenio aplicable/ extradicion-el gobierno nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario/ extradicion-identidad del solicitado/ extradicion-documentos anexos-presunción de autenticidad 1. como según lo expresó el ministerio de relaciones exteriores dentro de este trámite, no existe tratado de extradición vigente entre colombia y los estados unidos de américa, se debe decidir con fundamento en lo dispuesto por el código de procedimiento penal colombiano; advertido lo anterior, a la sala le corresponde, según lo indicado en el artículo 520 del referido ordenamiento, rendir concepto sobre la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, la concurrencia de la doble incriminación y la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero. 2. ahora bien, de conformidad con lo señalado por esta sala* 65

y tal

como

lo ha

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puntualizado la corte constitucional en sentencia c-1106/2000 del 24 de agosto de 2000, a través de la cual se pronunció sobre la exequibilidad, entre otras normas, del artículo 550 del anterior código de procedimiento penal (artículo 512 de la ley 600 de 2000) debe entenderse que "la entrega de una persona en extradición al estado requirente, cuando en este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, sólo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la constitución Política". 3. no hay duda que en punto de la plena identidad del reclamado puede prestar utilidad la copia del fallo o de la acusación proferida en su contra; no obstante, si el legislador dispuso que deben allegarse todos los datos que sirvan para el mismo propósito, evidente resulta, de una parte, que no exige que tal objeto de evaluación se circunscriba única y exclusivamente a la acusación o al fallo, y de otra, permite que sobre el particular se evalúen otros medios ajenos a tales decisiones. ahora, si el ámbito de protección del numeral 3º del artículo 513 del estatuto procesal penal (no del instituto de la extradición, como lo ha entendido el delegado), se orienta a excluir la posibilidad de disponer la entrega de una persona diferente a la reclamada, evidente resulta que la plena identidad de quien es requerido puede conseguirse a través de los datos suministrados en la acusación del gran jurado, pero también, con fundamento en otros medios demostrativos que sobre ello hayan sido aportados por el país requirente. en suma, la plena identidad debe encontrar sustento en la evaluación conjunta de los documentos aportados por el país requirente, tales como la acusación o la sentencia, la orden de arresto, la declaración de funcionarios de las agencias de investigación, y las notas verbales, entre otras, sin que, se reitera, deba limitarse al indictment o al fallo. ... acerca del punto tratado ha señalado esta sala que: "el artículo 513-3 de la ley 600 de 2000 no exige que esos datos (sobre la identidad plena del reclamado, se aclara) deban estar contenidos en un documento especial, como el acto de acusación o la orden de arresto, o que deban ser unos precisos, de suerte que nada impide que la referencia a la identificación del requerido esté contenida en otros anexos, como la declaración del funcionario de la agencia de ejecución de las leyes de inmigración y de aduana de los estados unidos o en la nota diplomática mediante la cual se formaliza la solicitud de extradición (…) lo que resulta trascendente al trámite de extradición es que la persona reclamada e identificada bien sea a través de sus características morfológicas o por la indicación del número de su documento de identidad y de otros datos como lugar y fecha de nacimiento (…) sea la misma capturada con fines de entrega a las autoridades extranjeras que lo reclaman"**. (subrayas fuera de texto). 4. en cuanto atañe a los argumentos del defensor acerca de que no se cumple la exigencia legal de validez formal de la documentación remitida a través de su embajada en colombia por parte de estados unidos, estima la sala que carece de facultad para deplorar el trámite observado por el gobierno de los estados unidos de américa para autenticar los referidos documentos, en especial si se tiene en cuenta que la capacidad certificadora del consulado de colombia en washington proviene del artículo 164 del decreto 2016 del 17 de julio de 1998, mediante el cual se regula la carrera diplomática y consular, así como de los artículos 259 y 260 del código de procedimiento civil, y 8º y 9º de la resolución 2201 de 1997 expedida por el ministerio de relaciones exteriores, según los cuales, los documentos otorgados en el extranjero que estén llamados a producir efectos en colombia deben obtener autenticación consular***. además, si bien es cierto que colombia aprobó mediante la ley 455 de 1998 la convención 66

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de la haya del 5 de octubre de 1961 sobre abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, también lo es que ante la inexistencia de convenio de extradición aplicable entre colombia y estados unidos, como la legislación interna sobre el punto no exige otra formalidad respecto de la legalización de los documentos enumerados en el artículo 513 de la ley 600 de 2000 distinta a que sean expedidos como lo prescribe la legislación del estado requirente, y en consideración a que en este asunto el secretario de estado de estados unidos certificó que al documento anexo se le fijó el sello del departamento de justicia de ese país y que merece plena fe y crédito****, es evidente que la documentación aportada por el estado solicitante fue expedida con arreglo a su normatividad*****. ---------------------------------* concepto del 31 de marzo de 2004. rad. 20384. m.p. dr. yesid ramírez bastidas. ** auto del 15 de abril de 2004. rad. 21894. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego. *** ver auto del 11 de marzo de 2003. rad. 20169. m.p. dr. carlos gálvez argote, entre otros. **** folios 109 y 110 carpeta. ***** ver auto del 15 de abril de 2004. rad. 21894. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego. magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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dra. marina pulido de baron : 21/07/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : senio vanhouten, jorge ivan : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 21893 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-principio de territorialidad: extradicion-lugar de comisión del delito

frente

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al concepto

de

soberania/

conforme ha sido establecido por el tribunal constitucional, "la idea de soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica. la interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. en su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y principios de aceptación universal. sólo de esta manera puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad" (corte constitucional sentencia c-574/92). agregando el juez de constitucionalidad en posterior pronunciamiento, que dentro de los principios de derecho internacional a los que se debe someter la práctica jurisdiccional de los estados, se encuentra el de territorialidad, "de acuerdo con el cual cada estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser éste su "natural" ámbito espacial de validez. forman parte integral de este principio, las reglas de 67

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"territorialidad subjetiva" (según el cual el estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro estado) o "territorialidad objetiva" (en virtud del cual cada estado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él), y el "principio real" o "de protección", que faculta a los estados para ejercer jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o se generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial para su existencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, el régimen constitucional, etc.". estos principios, como sus excepciones, se hallan previstos normativamente en la constitución Política, en sus artículos 4, 9, 95 inciso 2 y 101. y, la ley penal los recoge en los artículos 14 y 16 del código penal, que, según el juez de constitucionalidad, "deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema" en criterio que se aviene al caso pues las disposiciones del anterior estatuto fueron reproducidas en el actual. en efecto: el artículo 14 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. en forma consecuente, el artículo 16 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumera el principio "real" o de "protección" (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros (cfr. corte constitucional sentencia c-1189/2000). con lo expuesto queda en claro que los reparos en torno a aquello que ha de entenderse como "lugar de la comisión del hecho" por el cual se solicita la extradición del señor (...) o la autoridad judicial que cuenta con jurisdicción y competencia para investigarlo y juzgarlo, resultan incapaces de condicionar el sentido del concepto que compete emitir a esta corporación, pues es obvio que el texto constitucional contenido en el acto legislativo no. 01 de 1997, no desconoce que los hechos punibles puedan ser realizados en distintos lugares (así sea en el exterior) total o parcialmente, como lo prevé el artículo 14 del código penal tal cual ha sido establecido por la corte (cfr. concepto de extradición octubre 3/2000 m.p. dr. mejía escobar. rad. 15862). de manera que acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14 del c. p.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de voluntad; y la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida por las autoridades judiciales de los estados unidos de américa a (...), traspasó las fronteras colombianas, de lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior.

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magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : rivas gomez, nicolas mauricio : concierto para delinquir-narcotráfico : 22069 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-doble incriminación acorde con el artículo 511.1 del código de procedimiento penal, el hecho que funda la petición de extradición debe también estar previsto como delito en colombia, además debe tener señala una pena privativa de la libertad igual o superior a cuatro (4) años. ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la sala que la labor de verificación de este principio, implica una confrontación del supuesto fáctico que dio origen en el exterior a una investigación penal, con la legislación penal sustantiva interna a efectos de establecer si la conducta recriminada en el país solicitante, en nuestro medio se encuentra igualmente elevada a la categoría de delito, sin que para ese propósito tenga incidencia alguna el nomen juris que en uno u otro país se le haya dado al comportamiento ilícito o el bien jurídico que pretenda proteger con su persecución penal. magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 21/07/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : burbano de navia, nadima : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 22252 : si : www.ramajudicial.gov.co

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nulidad-derecho de defensa/ derecho de defensa-inactividad del abogado/ derecho de contradiccion-no se limita al sólo contrainterrogatorio/ defensa tecnica-oposición de criterios estratégicos/ determinador-autor-tienen el mismo grado de punibilidad 1. el proceso penal corresponde a un conjunto de actos que han de ejecutarse dentro de un método lógicamente dispuesto para realizar el derecho sustancial, esquema en el que han de cumplirse las garantías fundamentales, los derechos y las obligaciones procesales. de esta forma, los vicios de estructura o de garantía que se denuncien al amparo de la causal tercera de casación, se deben examinar en relación con la totalidad del procedimiento cumplido, sin dejar de lado la incidencia del yerro. y ello es así, porque la valoración de una determinada situación cumplida u omitida por el defensor en una fase o etapa procesal, con abstracción de lo acontecido en un momento posterior o anterior, conduce a conclusiones alejadas de la realidad procesal, como en este caso ocurre, pues el censor reduce el examen de la defensa a los actos individualmente ejecutados por cada uno de los defensores, haciendo caso omiso al concepto de unidad que debe regir la evaluación de la labor jurídica que a nombre del procesado se realizó durante la actuación, inclusive el trámite del recurso de casación. 2. la demostración de la vulneración al derecho de defensa por inactividad probatoria del defensor, impone concretar lo que se dejó de hacer en el proceso, señalando razonablemente en el caso particular el conocimiento que hubiesen aportado los medios al juez y su incidencia favorable en la situación jurídica del procesado, pues sólo las omisiones lesivas de los intereses del sujeto procesal, deben ser corregidas a través del recurso extraordinario de casación, de ahí que la vulneración de la garantía fundamental en mención deba examinarse a partir de la razonabilidad de la postura defensiva echada de menos en el cargo. 3. la contradicción probatoria no sólo se realiza en la forma que extraña el recurrente, contra interrogando, sino que también suele hacerse criticando el conjunto probatorio a través de escritos presentados ante el funcionario competente, es decir, que el derecho de defensa no se conculca cuando se deja de asistir a la recepción de los elementos de juicio en los que no es presupuesto de validez la presencia del defensor. 4. el desconocimiento que el recurrente hace de los argumentos presentados por el apoderado de oficio para la calificación del sumario, no tiene entidad para enervar la actuación, pues como lo ha señalado la sala en diversas oportunidades, la violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa*, y menos aún construir un cargo sobre la forma o los términos en que debió confeccionarse un escrito, pues cada profesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdo a su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien puede distanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor. ... es deber del defensor obrar con lealtad y rectitud, por tanto, resultan proscritas por el ordenamiento jurídico las actuaciones de los defensores que son impertinentes, inconducentes, que no aportan a la actuación una información sustancial en relación con los hechos investigados, o que resulten contradictorias con la estrategia y las tesis defensivas esgrimidas en el proceso. 5. el artículo 23 del código penal de 1980 le da igual tratamiento al autor y a quien determine a otro a realizar el delito, en iguales términos lo estableció el artículo 30 de la ley 599 de 2000. para la sala**, el demandante no demostró la trascendencia del error atribuido al fallo de segundo grado a través de la causal segunda de casación, deber que de haberse 70

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asumido le habría permitido al recurrente concluir que en uno y otro caso, coautoría o determinación conducen a similar tratamiento punitivo, salvo que estuviera rebatiendo el grado de participación, propiamente dicho. la pretensión del recurrente resulta inocua, dado que con una modificación como la señalada por el demandante, por haberse condenado como coautor a quien fue acusado como determinador, no se busca reparar jurídicamente agravio alguno. -------------------------------------* corte suprema de justicia m. p. dr. pÉRez pinzÓN, Álvaro orlando. sentencia, octubre 18 de 2000 ** cfr. c. s. de j., sent. de cas. junio 15 de 2000. m. p. nilson pinilla (rad.12372), marzo 11 de 1998. m. p. ricardo calvete rangel (rad. 10159). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 21/07/2004 : desestima, casa parcial y de oficio respecto a la pena accesoria : tribunal superior del distrito judicial : medellín : ramirez pulgarin, edison de jesus : falsedad material de particular en doc. púb., porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 19716 : si : www.ramajudicial.gov.co

fin extracto anterior

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estafa-provecho ilícito/ estafa-artificio, ardid o engaño/ estafa-engaño omisivo/ uso de documento publico falso 1. ciertamente el ingrediente normativo del provecho que se incluye en la descripción típica de la estafa se conforma de un contenido fáctico y de uno jurídico, el primero establecido a través del despojo económico que la víctima sufre como consecuencia concomitante y directa, que debe ser palpable y mensurable, de las maniobras y artificios que lo han engañado a tal punto que lo lleva a disponer de esa manera viciada de su patrimonio. y, el segundo, que esa desposesión -en el sentido lato de dejar de tener- debe aprovechar a quien maniobró artificiosamente para engañarlo y mantenerlo en error, o a un tercero, que por haberlo obtenido así, se reputa ilícito y es objeto de reproche penal. ... finalmente en torno a este aspecto, advierte la corte que la descripción típica de la estafa no contiene exigencia alguna sobre el monto de la ventaja patrimonial que obtiene el estafador, o que esta deba mantener alguna equivalencia con el perjuicio típico ocasionado, simplemente exige que el beneficio sea correlativo a la acción típica, de modo que comprobada esa mera circunstancia respecto de ese aspecto específico puede entenderse estructurada esa conducta punible. 2. el artificio o el engaño se manifiestan fácticamente: son maniobras que han debido ser captadas primero por la víctima y haber sido eso, víctima de ellas cayendo bajo su influjo, pero también deben poder ser reconstruidas por el juzgador, como aquí se hizo, a través de su fijación como hechos por medio de los diversos medios probatorios recaudados. es 71

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la mise en scene (puesta en escena) de que hablaban los clásicos, la elaboración de toda una tramoya de la que se hace preso al incauto para que engañado crea artificiosamente una situación tan distante de la realidad que termina despojándose de su patrimonio económico, en la errónea consideración de estar obrando correctamente. así mismo esas circunstancias tienen un alcance jurídico, el de la valoración de su contenido como apto para engañar y hacer incurrir o mantener en error a la víctima, claro está teniendo en cuenta siempre que la medida de la trascendencia del engaño no es, ni puede ser, independiente de la relación social donde se presenta y elabora como estímulo del provecho que se obtiene y que debe incluir, necesariamente, el análisis de las características personales de la víctima, pues la naturaleza eminentemente subjetiva del estado de engaño imponen que idoneidad, seriedad y entidad no puedan valorarse con prescindencia de todos los aspectos del sujeto que lo padeció. 3. si el censor quería tener éxito, ha debido identificar que en este caso concreto los juzgadores optaron por estimar estructurada la conducta delictiva de estafa bajo la modalidad de engaño omisivo en que incurrió el vendedor al callar -dolosamente dice la sentencia- un dato tan significativo que, también es conclusión del fallo atacado, de haberse publicitado habría impedido la celebración de la transacción, porque resulta absurdo pensar que alguna persona honesta decida comprar a sabiendas, un vehículo transformado arbitrariamente de bus a volqueta y con documentos falsificados. en este mismo orden de ideas, el deber jurídico del censor era entonces demostrar que el silencio de su cliente acerca de ese hecho en concreto no fue doloso o que no tuvo trascendencia alguna en el campo de la negociación, propósito en el cual no podía pasar por alto que la sociedad colombiana desde la adopción de la constitución Política de 1991 ha elevado a canon de ese rango el principio de la buena fe. 4. la interpretación reiterada del otrora artículo 222, actual 291 del código penal que define y sanciona el uso de documento público falso, no es de especial complejidad tal como corresponde a la claridad de la descripción típica, reconociéndose que se incurre en tal delito cuando el agente que no ha concurrido en la falsificación hace uso del documento. el dolo es en ese caso conocimiento de la falsedad que a pesar de ello no inhibe al agente de darle al documento el uso para el que fue creado. ... en ese orden de ideas, como bien lo destaca la procuradora primera delegada, le incluye al tipo penal discutido un ingrediente que no tiene, pues lo haría entender estructurado únicamente cuando se use con propósito ilícito, en este caso concreto con el fin de estafar, exactamente todo lo contrario de la naturaleza del reproche de esa conducta y del ámbito de protección que la misma encierra, pues protege la fe pública que se ve defraudada por doble vía: por parte del falsificador del documento y por parte del usuario cuya reprobación no queda purgada porque lo use con propósito legítimo, pues precisamente lo penado es el uso, no el propósito del mismo.

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magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : uribe cardona, john jairo : uso de documento público falso, estafa : 18762 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

fin extracto anterior

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usurpacion de marcas y patentes-bien jurídico tutelado/ usurpacion de marcas y patentes-la notoriedad de la marca comercial no suple la prueba del registro/ juez-ciencia privada del juez, no es admisible que ostente una doble condición: juzgador y testigo 1.trátase el orden económico social -sin dar por superada la controversia o dificultad en encontrar un criterio unánime para delimitar el bien que es objeto de garantía- de ser comprendido en sus dos diversas connotaciones, esto es, tanto referido a la libertad de competencia económica dentro de los límites que la dirección general de la economía que corresponde al estado y que ejerce mediante su permanente intervención con miras a racionalizar la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, como también respecto de la actividad económica privada en concreto. de manera tal que el orden económico social como bien plural, estaría comprendido por la protección del justo equilibrio que debe surgir entre aquellos valores de orden económico privado y aquellos que son de carácter público e interesan al estado. se trata el tipo penal de usurpación de marcas y patentes, de un delito que puede cometer un sujeto activo indeterminado y recae en contra de la sociedad, por ser la titular del bien jurídico en el sentido indicado. está delimitada la conducta típica en el citado artículo 236, a la utilización fraudulenta de "nombre, enseña, marca, rótulo, dibujo, etiqueta, patente o modelo industrial, comercial o agropecuario "protegido legalmente"", cualificación del objeto material que comporta forzosamente una precisión en torno a la necesidad de establecer si la misma está referida en general a esos elementos cuando se encuentran debidamente registrados -tratándose de las marcas en particular- o si también la notoriedad de su uso podría eventualmente ser materia de protección. 2. para la sala es indesconocible que tratándose de una marca comercial, definida como un signo distintivo de un producto o servicio dentro del mercado (artículo 134 decisión 486 de 2.000 comisión Comunidad andina), ella deriva su protección legal del registro, por ser éste el que le defiere la propiedad sobre la marca e igualmente su exclusividad; registro que -consiguientemente- debe aparecer acreditado dentro de la investigación penal. dicha protección legal, sin embargo, es también predicable de una marca notoria, toda vez que la notoriedad de una marca determina -según el derecho mercantil- un grado de 73

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alto reconocimiento por parte del público consumidor de un producto y la hace susceptible de una especial cualificación en el derecho marcario, que a su turno la privilegia en el tráfico comercial frente a terceros que en un momento determinado pretendan usarla o registrarla indebidamente. así lo disponen los artículos 224 y ss de la decisión 486, actualmente vigente, al igual que lo hacía la decisión 344 de 1.993 del acuerdo de cartagena. en efecto, el artículo 224 en cita señala: "se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal por el sector pertinente en cualquier país miembro, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido" y el artículo 225, a su vez, dispone: "un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del país miembro". no existe, por tanto, disparidad de criterio alguno en la ponderación que se hace sobre la protección legal que tiene una marca registrada, siendo dicho amparo también predicable de un signo distintivo notoriamente conocido, como bien lo señala el procurador delegado. no obstante, como lo recuerda el ministerio público, tanto en el artículo 84 de la decisión 344, en donde se fijaban los criterios para determinar cuando ha de considerarse que una marca es notoriamente conocida, como en el artículo 228 de la decisión 486 en donde se establecen dichos factores, es mediante la constatación de éstos que puede elevarse a esa privilegiada categoría un marca. esta disposición señala, los siguientes factores: "a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier país miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier país miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier país miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como del país miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el país miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el país miembro o en el extranjero". de modo que el titular de un signo distintivo notorio tiene oportunidad de "prohibir su uso a terceros y a ejercer ante la autoridad nacional competente las acciones y medidas que correspondan. así mismo el titular podrá impedir a cualquier tercero realizar con respecto al signo los actos indicados en el artículo 155, siendo aplicables las limitaciones previstas en los artículos 157 y 158", esto es, todos aquellos derechos que se confieren a quien es titular de un registro de marca. (artículo 233 ibídem). 3. se hace preciso regresar sobre el muy antiguo dilema relacionado con la posibilidad o no de aceptar la notoriedad como fundamento del derecho, a partir de la razonable 74

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disparidad de criterios surgida de la afirmación latina "notoria non egent probatoriem" -lo notorio no exige prueba -. una axiomática aceptación de dicho postulado, conduciría a considerar que le es dable al juez resolver simplemente a través de su conocimiento personal, al margen de aquello que se haya logrado establecer dentro del proceso. sobre este complejo tópico, tuvo oportunidad la sala de pronunciarse en oportunidad anterior, precisando: "se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada del juez, esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial puede haber tenido de hechos sometidos a su saber y definición y en particular a la significación que a dicha percepción podría otorgársele. la respuesta resulta siempre contundente, partiendo del supuesto según el cual no es admisible que el juez ostente una doble condición de juzgador y testigo, por lo que cuando se habla de observación inmediata o directa por parte del juez, se entiende que se está hablando de percepción judicial o procesal, debiendo quedar al margen del proceso cualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través de los diversos medios regladoss por la ley. sobre tan interesante y compleja temática, esto es, en relación con las percepciones extrajudiciales del juez del proceso, el primer trabajo con rigor científico que se conoce se atribuye al alemán friedrich stein y data de 1.893. se distingue desde entonces en forma categórica entre aquellos juicios generales que constituyen las máximas de la experiencia, así como los del conocimiento científico (-v.g. del derecho- en la medida en que no han de ser nunca declaraciones sobre algo perceptible por los sentidos, esto es, que en ningún caso puede configurar valoraciones sobre los hechos sino fundamento para las reglas de experiencia en que se basa el juez) y el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener relación con el asunto fáctico debatido, pues en casos semejantes el mismo no configura prueba y no podría entonces tener eficacia alguna, así como tampoco injerencia procesal. la inclusión válida de un conocimiento privado del juzgador sobre la temática que constituye el objeto de aquello que le corresponde decidir, como se dijo, aparece casi por unanimidad rechazada y sus nocivos efectos dependen, sin embargo, de la capacidad que tenga dicho conocimiento para servir de prueba exclusiva del hecho o para reemplazar la prueba del mismo que ha sido aportada al proceso. ilustrativo y siempre actual es el concepto en esta materia que expone en su afamada obra vincenzo manzini: "pero si para introducir legítimamente en el proceso la ciencia privada del juez fuera necesario tomar al informado en calidad de testigo, se lo excluiría necesariamente de la función de juez, ya que es evidente que nadie puede ser testigo y juez en el mismo procedimiento. ahora bien, si esta condición de cosas no sería evidentemente admisible cuando se obrara abiertamente, empleando los medios ofrecidos por la ley, no se la podría reconocer legítima si se la presentara en cambio sin las garantías ni las responsabilidades siquiera que son propias del llamamiento a juicio como testigo. tanto más cuanto que, en los juicios colegiales, es muy difícil que todos los miembros del colegio estén privadamente informados de los hechos, al paso que sería sobremanera peligroso consentir que el juez informado informara secretamente a los demás. ni se podría sostener la conclusión opuesta en virtud del principio de libre convicción, que no se refiere a la recepción, sino a la valoración de la prueba. no valdría tampoco el 75

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principio de la libertad de la prueba, ya que no se trata aquí de un medio de prueba, sino de la exclusión de toda prueba. el fin del proceso penal es la comprobación de la verdad real, sin limitaciones; pero este fin se debe lograr con la observancia de las garantías formales que constituyen la razón del proceso, en forma que los hechos reconocidos en la sentencia no pueden ser más que los probados en el procedimiento. por consiguiente, si no se puede tener prueba alguna de un delito, no puede el juez condenar sólo en virtud de su conocimiento privado, y si así lo hiciere, la sentencia de cuya motivación resultara tal arbitrariedad, sería impugnable y anulable por haber condenado sin pruebas. sólo en el caso de que, existiendo pruebas suficientes para condenar, se fundara también la sentencia sobre la ciencia privada del juez, se daría el caso de una de las superfluidades que no vician el fallo...." (tratado de derecho procesal penal, t. iii, pag. 227 y s.s.). (casación 17885. m.p. dr. alfredo gómez quintero). de modo pues que emerge inaceptable que con fundamento en el conocimiento privado del juez se pueda dar por probado un hecho, así este se califique de notorio. es que, el conocimiento privado del juez no podría conducir a dar por demostrado un elemento típico, como lo es en el caso concreto un ingrediente normativo. debe quedar claro que la notoriedad, en cualquiera y en todos los casos, exige una fundamentación que se realiza mediante la presencia de elementos objetivos reales de los cuales se puede valer jurídicamente el derecho para admitir su reconocimiento, pero dicho carácter, de por si, entonces, supone y exige, consiguientemente, de la presencia de una prueba que lo acredite. de ahí que la verdad que se sabe en relación con un hecho, vincula al juez bajo el ineludible supuesto de que haya sido debatido dentro del proceso. resulta por ello contundente, que el conocimiento que el juez tiene de un hecho no es prueba del mismo "quod non est in actis, non est de hoc mundo". por ello, la notoriedad exige su propia prueba. en el plano de la especialidad inherente al derecho marcario, la jurisprudencia del consejo de estado, citando al tribunal de justicia del acuerdo de cartagena, sobre este concreto tema recuerda: " el tribunal de justicia del acuerdo de cartagena en respuesta a la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que la actora estima violadas con los actos acusados, concluyó: para que un signo pueda ser registrable se requiere que sea, además de perceptible y susceptible de representación gráfica, lo suficientemente distintivo en relación con otras marcas ya registradas solicitadas prioritariamente para registro. la norma comunitaria a efectos de proteger contra la confusión, dispone la irregistrabilidad como marcas de los signos que, en relación a derechos, sean idénticos o semejantes para los mismos productos o servicios para productos o servicios en que el uso de la marca puede inducir a error. cuando por la naturaleza de los productos o servicios, el uso, su aplicación práctica y su normal utilización es de manera tal que se destinan a finalidades evidentemente distintas, desaparece la posibilidad de error por lo que la similitud de marcas no constituye impedimento de registro, pudiendo entonces coexistir en el mercado. la identidad o similitud de un signo marcario con un nombre comercial protegido de acuerdo con la legislación interna de uno de los países miembros, es irregistrable si es que dadas las circunstancias que debe apreciar la oficina nacional competente dicha similitud pudiera inducir al público a error; caso contrario, el signo puede ser registrado como marca. 76

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la notoriedad de una marca es un hecho que si se alega debe probarse por quien corresponda conforme a las reglas de la carga probatoria ante la autoridad administrativa o jurisdiccional que esté conociendo el proceso de oposición o de observaciones al registro de nulidad, o de nulidad del mismo. ..." (subraya la sala). magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : si casa, absuelve, ordena devolver caución : tribunal superior del distrito judicial : medellín : tobon giraldo, juan isaac : usurpación de marcas y patentes : 19702 : si

véase también en internet

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derecho de defensa-el defensor no aparece en el registro nacional de abogados/ justicia penal militar-no hay vacío legal si en este régimen no se consagró la sentencia anticipada/ principio de integracion/ justicia penal militar-es un régimen especial no asimilable a otros 1. en torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso, pero ello no significa que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, sean por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente la garantía de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración. por su pertinencia textualmente se extracta lo dicho por esta corporación. " es cierto, como lo postula demandante, que el inciso tercero del artículo 29 de la carta política establece que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, con lo cual se pretendió por el constituyente asegurar que no cualquier persona asista al sindicado durante las mencionadas etapas del proceso penal, sino que la defensa de los sindicados solamente la puedan ejercer quienes hayan obtenido el título correspondiente a la profesión de abogado; sin embargo, contrariamente a como es entendido por el impugnante, tal previsión no ostenta carácter absoluto ni la irregular designación de un defensor que no reúna tal calidad inexorablemente conduce a la invalidación de lo actuado." (se destaca). "ello, por cuanto al tenor de lo establecido por los artículos 30, 31 y 32 del decreto 196 de 1971, en casos excepcionales en los procesos penales es posible asegurar que la defensa técnica mediante la designación de egresados o estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurídicos de las facultades universitarias reconocidas por el estado, logrando así la presencia de personas con formación jurídica que garantice la 77

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defensa de los intereses del procesado conforme en tal sentido ha sido declarado por el juez de constitucionalidad (sentencia c-037 del 5 de febrero de 1996)." "además, si bien el artículo 25 del estatuto que rige el ejercicio de la abogacía establece que "nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto", acorde con el principio de trascendencia que rige las nulidades tal disposición seguidamente, aclara que la violación de dicho precepto per se no constituye motivo de invalidación de lo actuado, "a no se que además, el aludido abogado o alguien sin serlo no haya desempeñado idóneamente la defensa"(se resalta), como en tal sentido en su oportunidad fue declarado por la sala plena de la corte suprema de justicia en sentencia de constitucionalidad proferida el 5 de agosto de 1985 al pronunciarse sobre la conformidad con la constitución Nacional del aludido precepto, mediante determinación que si bien se produjo al amparo de una realidad jurídica distinta a la actual se mantiene vigente bajo los postulados de la carta política de 1991". " por razón del principio contenido en el artículo 308 del código de procedimiento penal, en casación no resulta viable aducir la invalidez de un proceso por la simple constatación de haberse designado como defensor a una persona no autorizada por la ley para intervenir como tal en el concreto trámite de que se trate, sino que es indispensable que el demandante demuestre cómo su gestión repercutió negativamente afectando los intereses del imputado debiendo acreditar, por tanto, cómo de haber intervenido un profesional del derecho la suerte del procesado habría sido distinta y opuesta a la declarada judicialmente en el fallo de censura."* como lo recuerda el ministerio público, el inciso 2° del referido artículo 25 del decreto 196 de 1971 fue sometido a examen de constitucionalidad y declarado exequible por la corte suprema de justicia mediante sentencia del 5 de agosto de 1985, con fundamento en los siguiente apartes: "tampoco se produce agravio al derecho de defensa que contiene el artículo 26 del código superior, ni al principio del debido proceso allí mismo consagrado, puesto que la norma alude a la ausencia de la condición de ser "abogado inscrito" en el hecho de litigar en causa propia o ajena, a la falta de ese requisito complejo, lo cual significa que el precepto se refiere en concreto al abogado no inscrito, ya que se encuentra en el título iii que trata del ejercicio de la profesión, donde se dice que no se podrá ejercer la profesión de abogado ni anunciarse como tal sin estar inscrito y tener vigente la inscripción (artículo 24), y donde así mismo, se dispone que es requisito para inscribirse como abogado el haber obtenido el título correspondiente, reconocido legalmente por el estado (artículo 5°) en todo lo cual se ve que la circunstancia de no hallarse inscrito el abogado que actúa en un proceso no significa indefensión de la parte a la que representa, o que éste no sea el correspondiente al negocio de que se trate, según la ley, o que de una u otra manera no haya el debido proceso. la norma implica que el solo hecho de no ser abogado inscrito no es causal de nulidad, a no ser que además el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya desempeñado idóneamente la defensa. esto deja en claro la ninguna violación del artículo 26 de la carta en el presente caso.** de lo expuesto y trascrito cabe reiterar dos precisiones, que según lo expresado por esta sala de casación "si bien se produjo al amparo de una realidad jurídica distinta de la actual se mantiene vigente bajo los postulados de la carta de 1991"***" y, la segunda, obsérvese que, solo es posible, declarar la nulidad de lo actuado cuando "…a no ser que además el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya desempeñado idóneamente la defensa…" acotaciones que permiten afianzar la invalidez de la actuación sobre el principio de trascendencia que rigen las nulidades. ... fuerza, entonces, concluir que no asoma de la actuación violación del derecho de defensa técnica por ausencia de defensor o abandono absoluto de su gestión, como para que la nulidad demandada resulte procedente, por el aspecto formal de no aparecer en el registro nacional de abogados, mas no por la certeza de que no ha cursado los estudios 78

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superiores correspondientes a la carrera de derecho que lo hagan poseedor de una estructura intelectual y jurídica que lo presenten idóneo para el ejercicio de la abogacía. 2. el artículo 221 de la carta política, adicionado por el acto legislativo 02 de 1995, consagra el fuero militar en los siguientes términos "de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del código penal militar(...)" de cuya redacción se deriva una excepción al principio del juez natural, razón por la cual debe ser aplicado restrictivamente. en relación con la naturaleza de la jurisdicción penal militar, la corte constitucional precisó: "dado que la propia constitución contempla la existencia de un código penal especial para el juzgamiento de los militares en servicio activo y en razón de los actos cometidos en relación con el mismo servicio, y que por la naturaleza misma de los códigos, estos buscan regular de manera completa una materia, el código penal militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, puede diferenciarse del mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las cuales está previsto, o cuando de tal diferencia no se derive detrimento de la constitución. sobre el particular la corte ha expresado que "la constitución no establece que las normas procesales del código penal militar deban ser idénticas a las del código de procedimiento penal. si las disposiciones de la legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que éstas carezcan de justificación alguna. la constitución ha impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta de la común. Por consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no podrá basarse en la mera disparidad de los textos normativos"****,***** " es evidente, entonces, que el instituto de la sentencia anticipada no fue consagrado en el decreto 2550 de 1988 ni fue recogido por el legislador de 1999 al promulgar el código penal militar mediante la ley 522 de 1999, por lo tanto, es inadmisible predicar la existencia de un "vacío legal", situación que hace improcedente aplicar las normas pertinentes del código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991) vigente para la época de la solicitud y la ley 600 de 2000 para ahora en que se resuelve el recurso extraordinario de casación 3. no existe, tampoco, discusión en torno a la consagración en el código de procedimiento penal de 1991, del principio de integración en el artículo 21 y en la ley 600 de 2000 actual código de procedimiento penal - en el artículo 23 bajo con el epígrafe de "remisión". así mismo, el artículo 302 del decreto 2550 de 1988 elevó a norma rectora el principio de integración y con la misma vocación para colmar los vacíos legales, el artículo 18 de la ley 522 de 1999, consagró el mismo principio. es imprescindible, entonces, destacar como lo sostuvo la corte constitucional al ocuparse del examen de constitucionalidad del artículo 8° de la ley 153 de 1887****** que "la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que si lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser la norma…" mas adelante, señaló: "cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que si lo está. esta modalidad se conoce en la doctrina como analogía legis, y se contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que la informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada". 79

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ahora bien, en relación con la procedencia de las normas integradoras esta sala de la corte, precisó que "en cada caso se observa para que ello solamente pueda operar siempre y cuando exista plena compatibilidad entre las distintas especialidades o ramas cuya construcción jurídica integradora se presente, pero además, desde luego, siempre y cuando en efecto, exista un vacío legal*******" empero, no se está en este caso ante un "vacío legal, entendido como una deficiencia en el ordenamiento jurídico, en relación con temas o situaciones objetivas que por variadas razones no fueron previstas por el legislador, evento en el cual, previo a un razonamiento analógico, debe establecerse si es viable la integración de los preceptos legales atendiendo a la naturaleza de los distintos procedimientos y el sistema dentro del cual operan********. 4. es inconcuso que la justicia penal militar y las leyes que la regulan, obedecen a un régimen especial que, por consiguiente, no es asimilable a otros, no obstante se trate de aplicar justicia. en efecto, adviértase cómo la propia carta política al señalar en su artículo 116 las entidades y organismos que administran justicia, no menciona la justicia castrense y, al momento actual, conforme al artículo 213 ib., ni aún en caso de grave perturbación del orden público o de inminente atentado contra la estabilidad institucional, la seguridad del estado o la convivencia ciudadana, pueden los civiles ser investigados o juzgados por la justicia penal militar. de suyo, este régimen especialísimo, para militares, no está mencionado a lo largo del título viii de la constitución Política, dedicado a la rama judicial, como si lo está (art.221) en el capítulo vii, dedicado a la fuerza pública, dentro del título vii que le corresponde, todo él, a la rama ejecutiva del poder público. es más. diversas instituciones erradicadas en virtud de recientes reformas legislativas del procedimiento penal ordinario, aún se conservan dentro del código penal militar, como por ejemplo la figura del arresto, sin que pueda afirmarse que, por favorabilidad o integración, deba desaparecer de su articulado o pueda válidamente dejarse de aplicar, sin vertebrar su estructura armónica. la misma parte orgánica de la justicia penal militar, no permite habilitar a las autoridades allí previstas para tramitar una sentencia anticipada. en efecto, la titularidad de la acción está conferida a los jueces de instrucción penal militar o a los auditores de guerra, en determinados casos, no así a los fiscales penales militares que ejercen funciones específicas de calificación y acusación, por tanto, no se les ha atribuido disponibilidad alguna sobre la acción penal para facilitar acuerdos que permitan anticipar las sentencias y abreviar los procesos. la sola consideración de la pertinencia de esta facultad, provocaría una ilegítima trastocación de ese orden sistémico proveniente del legislador. en suma, no se trata de superar un caso difícil por vía de interpretación, ante la carencia de una norma específica sino de aceptar que, por principio, el código penal militar no contempla la figura de la sentencia anticipada, es decir, obedece a una razón fundante que el legislador comprendió, de tal manera que el juez, al que le está vedado sustituirlo bajo el prurito de la interpretación, debe acatar el principio, desechando otras directrices de orden político o jurídico, a las que sería válido acudir si de "lagunas de ley" se tratara, evento éste, totalmente desestimado.********* - ahora bien, por ser pertinente al caso sometido a consideración de la sala, se precisa recordar el pronunciamiento de la corte constitucional********** en que, por vía de la acción de tutela, sostuvo que la no aplicación del trámite para la sentencia anticipada en el estatuto castrense no comportaba violación al principio de igualdad, de cuyos apartes se extracta. "(…) 5.2. al adoptar estas decisiones las mencionadas autoridades judiciales no vulneraron el derecho fundamental a la igualdad del peticionario, ya que, como se indicó, el fuero militar consagrado en el art. 221 de la constitución Política, adicionado por el acto legislativo 02 de 1995, y el código penal militar que lo desarrolla, es autónomo y, por consiguiente, con fundamento en aquel derecho no se puede pretender establecer 80

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paridad con el ordenamiento penal ordinario. ello significa que el examen sobre el acatamiento del principio de igualdad debe realizarse exclusivamente dentro del ámbito de dicho código, incluyendo las disposiciones de otros ordenamientos legales que por remisión expresa de aquel permiten su plenitud mediante la figura de la integración, y no con referencia a otros campos jurídicos. por ello, la ausencia de la consagración de la institución de la sentencia anticipada en el código penal militar es expresión de la libertad de configuración del legislador, que no quebranta mandatos superiores, con fundamento en lo dispuesto en el art. 150, nums. 1 y 2, de la constitución, en virtud de los cuales el congreso de la república tiene la función de hacer las leyes, expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones (...) el principio de igualdad, que pudiera entenderse afectado, como así le ocurrió al demandante, respaldado en ello por el ministerio público, es, como bien se sabe, de carácter objetivo, no formal, mediante el cual se predica la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, permite que se erradique la arbitrariedad que proviene del llamado "igualitarismo", predicado sobre la simple equiparación matemática. no puede existir, por contera, duda alguna sobre la diferencia real que existe entre los integrantes de la fuerza pública y la población civil. constituyen, según la carta política un cuerpo no deliberante, al que se le restringen los derechos de petición y se les impide tanto el sufragio como la intervención en política (art.219). sin embargo dada la delicada responsabilidad funcional que se les confiere, existe con ellos un régimen especial deontológico que se proyecta en planos exigentes, muy diversos de los que operan para los demás habitantes del territorio colombiano. por ello sus códigos de honor, sus grados y hasta sus privilegios, todo lo cual explica que ciertas instituciones que la legislación ordinaria establece como justicia premial para sus destinatarios primarios, no tenga cabida en un orden tan sui géneris. --------------------------------* corte suprema de justicia m. p. dr. arboleda ripoll, fernando. sentencia casación 13495 julio 19 de 2001 ** corte suprema de justicia m. p. dr. medellÍN, carlos. sentencia sala plena, agosto 5 de 1985 *** corte suprema de justicia. casación, ya citada. **** corte constitucional m. p. dr. cifuentes muÑOz, eduardo. sentencia, c-358 de 1997 ***** corte constitucional m. p. dr. escobar gil, rodrigo sentencia c-1068 de 2001. ****** corte constitucional m. p. dr. gaviria dÍAz, carlos. sentencia c-083 de marzo 1 de 1995 ******* corte suprema de justicia m. p. dr. gÁLvez argote, carlos. sentencia casación 11.660 julio 18 de 2001 ******** ibídem ********* introducciÓN al pensamiento jurÍDico. karl engisch.de.guadarrama.172 y ss. ********** corte constitucional m. p. dr. araujo renterÍA, jaime. s-t 677 de agosto 21 de 2002

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magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : no casa : tribunal superior militar : bogotá D.c. : suarez urrego, jose arquimedes : forero arguello, jesus ernesto : rosero montero, roberto : peculado por apropiación : 17709 : si

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dr. alvaro orlando perez pinzon dr. mauro solarte portilla : www.ramajudicial.gov.co

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nulidad-debido proceso y falta de competencia/ resolucion de acusacionnotificación/ nulidad-principios de convalidación/ indagatoria-interrogatorio/ captura-el maltrato físico sufrido antes de ser vinculado, no afecta la legalidad del proceso/ error en la calificacion juridica-técnica en casación/ rebelion-el secuestro de civiles está proscrito por el derecho internacional humanitario como medio o método de guerra 1. el primero hace referencia a la estructura del proceso, esto es, a sus etapas y al rito que se deben cumplir para cada una de ellas y, el segundo, a la inobservancia del postulado de juez natural de acuerdo a lo establecido en la ley procesal, cuya postulación debe hacerse a través de la causal tercera y desarrollado con en estricto apego a la violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso, como lo ha dicho la jurisprudencia de la corte. * de igual manera, el libelista también pasó por alto demostrar la trascendencia del error in procedendo invocado, según así lo preceptúa el artículo 310 del código de procedimiento penal (antes 308 del decreto 2700 de 1991), presupuesto que no se cumple con su simple enunciación, sino que resulta indispensable que se evidencie cómo la irregularidad sustancial afectaron las garantías judiciales de los sujetos procesales o se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 2. es cierto que el artículo 440 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 59 de la ley 81 de 1993, ( hoy artículo 396 de la ley 600 de 2000) impone que, como regla general, la resolución de acusación se debe notificar personalmente a los sujetos procesales. 3. en este evento se pude concluir que al defensor no se le notificó personalmente la resolución de acusación tal como lo estatuye la ley procesal. si embargo, no advierte la corte que dicha irregularidad conduzca necesariamente a la declaratoria de nulidad, pues, como se dijo anteriormente, a más que el censor no demostró la trascendencia del yerro, el mismo quedó convalidado con la actividad desplegada en el juicio. en efecto, recuérdese que en materia de nulidad también impera el postulado de 82

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convalidación, según el cual, "cuando el acto de postulación discrecional deja de ejercerse, no por voluntad de la parte, sino porque se la priva irregularmente de la oportunidad de hacerlo, los efectos invalidatorios del vicio no solo dependerán de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneada con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, como acontece cuando guarda silencio frente a la irregularidad, pues, entonces, habrá entenderse, con fundamento además en el art. 308.4 del estatuto procesal, (hoy artículo 310. 4 de la ley 600 de 2000) que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio". 4. la indagatoria, como lo ha dicho la sala, además de ser un medio de defensa y un elemento de juicio, se erige en uno de los presupuestos procesales necesarios para que el proceso se inicie y se desarrolle válidamente y el desconocimiento de los requisitos legales para su aducción no solo afecta la existencia y validez de la prueba, sino que socava la estructura de la actuación impidiendo que culmine satisfactoriamente, razón por la cual, al procesado, en el interrogatorio, se le debe preguntar sobre los hechos que originaron la vinculación (imputación fáctica) y, hoy, también se le debe poner de presente la imputación jurídica provisional. en el supuesto que ocupa la atención de la sala y teniendo en cuenta la época en que ocurrió el acontecer fáctico, al funcionario judicial se le imponía la carga de interrogar al imputado, de manera exclusiva, en relación con los hechos que originaron su vinculación al proceso, según así lo disponía el artículo 360 del decreto 2700 de 1991. frente a este puntual tema la jurisprudencia de la corte ha sido pacífica y reiterada, como por ejemplo, en sentencia del 29 de mayo de 2003, se reiteró que: "de ahí que, en este sentido es abundante la jurisprudencia de la sala en sostener que el interrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de formulas técnicas ni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde hacerla al fiscal al momento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los demás medios de convicción decide si en esos hechos que se denunciaron como presuntamente delictivos existen elementos de juicio suficientes para considerar la existencia de la comisión de uno o varios punibles y cuál la participación de sus posible autores.** en esas condiciones, el artículo 360 del código de procedimiento penal vigente para la fecha en que se tomó la diligencia, exigía que al imputado debía interrogársele "en relación con los hechos que se originaron su vinculación", con el fin de que explicara su conducta y pudiera ejercitar el derecho de contradicción. por consiguiente, en este puntual evento, el interrogatorio que debía desarrollar el funcionario judicial dependía de la postura que asumiera el indagado en esa diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas. ... independientemente de lo deficiente o no del interrogatorio, ningún objeto tendría decretar la nulidad, pues si uno de los principios que la rigen es el de la instrumentalidad, según el cual, no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, según así lo disponía el artículo 308, numeral 1°, de decreto 2700 de 1991 (hoy 310. 1 de la ley 600 de 2000), en este evento la indagatoria cumplió sus fines que no eran otro que vincular a los sentenciados al proceso y a lo largo del mismo éstos se defendieron no sólo del delito de secuestro sino de porte de armas de fuego de defensa personal, de manera que ninguna razón habría para invalidar lo actuado, para vincular al diligenciamiento a quien ya fue vinculado, ni para que se defienda de una conducta punible cuya imputación conoció oportunamente y del cual se ha defendido, sin que haya habido sorprendimiento alguno, máxime cuando en su ampliación, entre otras cosas, expuso "…porque quiero aclarar los hechos como fueron, o sea en ningún momento (...) y su compañero, no me acuerdo estuvieron secuestrados, en parte reconozco que hicimos una extorsión". 5. en el supuesto que ocupa la atención de la sala, la implementación de actos de violencia en contra del procesado al momento de la captura, no afecta la legalidad del 83

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proceso, pues tal situación se presentó cuando el diligenciamiento no se había iniciado, sino, al aparecer, al momento de ser aprehendidos en estado de flagrancia. en esas condiciones, ante todo vale resaltar que el maltrato físico o moral al sujeto pasivo del proceso penal, como mecanismo de investigación judicial, constituye infracción a los derechos fundamentales consagrados en la constitución Política, en la ley y en los tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el llamado bloque de constitucionalidad, motivo por el cual, su uso, al interior del diligenciamiento, a fin de obtener la confesión de la autoría o participación en los hechos delictuales llevan a desquiciar no solo las bases de la instrucción y del juzgamiento, sino también a avasallar el derecho de defensa del procesado. 6. la jurisprudencia de la sala ha sostenido, considerando la legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida, que cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe acudirse por la causal primera y corregirse dictando el fallo de sustitución. pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera generaría un nuevo desatino, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponde a distinto capítulo del código penal. pero como el dislate sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que rige a la primera, debiéndose, por consiguiente, señalar la vía del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo. 7. tampoco le asiste la razón, puesto que la sala ya se había pronunciado sobre el asunto, concluyendo que la tesis del casacionista no es atinada, por cuanto el secuestro de civiles resulta ajeno al conflicto armado interno, habida cuenta que está proscrito en el derecho internacional humanitario como método de guerra. en providencia del 2 de diciembre de 1998, se dijo: "la tesis expuesta por los casacionistas en el sentido de que entre los delitos de rebelión y secuestro extorsivo de personas civiles ajenas al conflicto armado, existe una relación de extensión comprensión, en razón de que el primero recoge al segundo, debiéndose aplicar solo la pena para el delito político, es jurídicamente insostenible. "la eximente de pena consagrada en el artículo 127 del código penal, hoy excluido del ordenamiento jurídico por haber sido declarado contrario a la constitución Nacional (sent. c456/97) comprendía únicamente los hechos punibles (delitos y contravenciones) cometidos en combate, siempre que no constituyeran actos de ferocidad, barbarie o terrorismo… "el secuestro de personas civiles ajenas al conflicto armado interno, está proscrito por el derecho internacional humanitario como medio o método de guerra, razón por la cual su ejercicio deviene de ilegítimo. de ahí que no pueda ser catalogado como actividad propia de la empresa subversiva, ni como acto de combate". ------------------------------* para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del juzgador, la censura debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamiento técnicos de la primera, optando por una de los vías establecidas para ella. si se opta por la directa es deber del censor indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquéllas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía sea procedente controvertir la apreciación probatoria. si la transgresión a la ley se originó en errores de 84

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apreciación probatoria, es su deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio. (auto del 12 de diciembre de 2003 m. p. dr. jorge anibal gómez gallego. rad. 21379. ** m. p. dr. herman galán castellan magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 21/07/2004 : desestima, declara prescripción, reajusta pena : tribunal nacional : bogotá D.c. : amado muÑOz, jose abraham : parra muÑOz, alvaro : porte de armas de defensa personal, secuestro extorsivo agravado : 14538 : si : www.ramajudicial.gov.co

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captura ilegal-no tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso/ secuestro-delito de conducta permanente 1. como quiera que el demandante también considera que la captura de (...) se produjo de manera ilegal porque no medio situación de flagrancia, y además, se llevó a cabo cuando la investigación ya estaba formalmente abierta; lo primero que corresponde destacar es que un planteamiento de esta naturaleza no tiene cabida alguna en casación, pues es reiterada la jurisprudencia de la sala en sostener que al estar dirigidas esta clase de réplicas a destacar una afectación del derecho a la libertad, no es a última hora, en casación, pretendiendo la invalidación de todo lo actuado que se puede remediar una vulneración de esta naturaleza. específicamente con tal finalidad están previstas la acción pública de hábeas corpus y la solicitud de libertad por captura arbitraria (antes regulada en el artículo 383 del decreto 2700 de 1991, y ahora en el 353 de la ley 600 de 200), las cuales tienen la inmediatez y la eficacia requerida para restablecer las garantías violentadas. lo anterior, por cuanto, la captura por sí sola no es elemento basilar ni estructural del proceso, en tanto que el mismo puede iniciarse y aún culminarse sin la presencia material del sindicado, como ocurre en los casos en los que por no ser posible de ningún modo ubicar a la persona señalada de la comisión de un delito, la actuación se adelanta previa la declaratoria de ausente. desde esta perspectiva, pretender dejar sin piso una actuación con el argumento de que hubo irregularidades en el procedimiento de captura, no obstante que toda la actuación surgida a partir de la iniciación formal del proceso se llevó a cabo respetando los presupuestos del debido proceso y el derecho de defensa, no es más que forzar la concurrencia de una causal de nulidad a una eventualidad que escapa al contenido mismo de la sentencia. de ahí que, no aparece desarrollo alguno con miras a acreditar la relación directa de esa presunta falencia con el contenido de la decisión de condena. 2. en este sentido, no es desacertado sostener, como lo hicieron los jueces de instancia, que al ser de ejecución permanente, el delito de secuestro no se consuma 85

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exclusivamente con el acto del arrebatamiento de la víctima, sino, que se continúa cometiendo, mientras no se le devuelva su libertad. magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

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: 21/07/2004 : no casa : tribunal nacional : bogotá D.c. : marin rueda, reinaldo : secuestro extorsivo : 14226 : si

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testimonio-regla del interrogatorio la experiencia enseña que cuando un declarante se refiere a una vivencia de varias horas y de muchos protagonistas, no se detiene a rememorar por su propia iniciativa aquello que hizo cada uno. por eso se establece en la ley como regla del interrogatorio solicitarle que relate libremente los hechos percibidos y a partir de allí el interrogador, quien se supone que conoce el caso y tiene definidos sus aspectos relevantes y los puntos que deben ser aclarados, va profundizando en el conocimiento del testigo a través de preguntas puntuales, que en hipótesis de varios implicados deben encontrarse dirigidas a intentar la mayor información posible sobre la conducta precisa de cada cual, en atención a que la responsabilidad penal es individual. magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada notas aclaratorias

: 21/07/2004 : si casa, absuelve, ordena libertad : tribunal nacional : bogotá D.c. : spitta ortega, mario : violación a la ley 30/86 : 16984 : si : véase también en - internet

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resolucion de acusacion-imputación fáctica e imputación jurídica/ dosificacion punitiva-favorabilidad/ dosificacion punitiva-concurso 1. los funcionarios que conocieron de la instrucción y el juzgamiento incurrieron en irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa del procesado, en la medida en que en la resolución de acusación no se le formula concretamente la imputación fáctica y jurídica por el ilícito contra la integridad personal. la naturaleza de la lesión, la incapacidad, el órgano o miembro afectado, son factores que en la resolución de acusación deben quedar concretados para efectos de la imputación fáctica y jurídica del ilícito, aspectos de los que no se ocupó el pliego de cargos, dando por superada la determinación exigida por el artículo 442 del decreto 2700 de 1991, vigente a la sazón, exigencia que actualmente también demanda el artículo 398 de la ley 600 de 2000, con el argumento de que ese propósito podría lograrse "en la etapa del juzgamiento, con miras a determinar por el juez, la pena a imponer en el caso concreto". la deficiencia argumentativa en la resolución de acusación respecto a las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan la decisión en el sentido indicado, le imprimen un carácter de ininteligible al cargo por lesiones personales, pues el reproche formulado no se sustenta en razones claras, de manera tal que los sujetos procesales pudieran conocer los fundamentos de la acusación, precariedad que de suyo es idónea para viciar parcialmente de nulidad la actuación desde el cierre de investigación, pues se afectaron las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, cuyo restablecimiento en casación debe oficiosamente ordenar la sala. 2. los resultados favorables por la aplicación de las normas del decreto 100 de 1980 ó de la ley 599 de 2000, en relación con los criterios y las reglas para determinar la punibilidad, no es asunto que pueda pregonarse abstractamente, a tal conclusión solamente puede arribarse después de la aplicación al caso concreto de las metodologías que al respecto establecen las citadas disposiciones, para que a través de su confrontación se verifique si los juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye en el único cargo de la demanda de casación. para establecer la favorabilidad de los sistemas de dosificación de la pena, se procede a tasar la sanción conforme al decreto 100 de 1980, pues los fallos de instancia lo hicieron con base en las reglas de la nueva codificación sustantiva, haciéndose la advertencia que en las consideraciones que se hacen se deduce la pena correspondiente al delito de lesiones personales, por las razones señaladas en el acápite anterior. en la determinación de la pena por el procedimiento anunciado se tendrán en cuenta las normas sustantivas que por resultar favorables asumió el fallo de primera instancia, esto es, el artículo 103 de la ley 599 de 2000 que establece una pena de 13 a 25 años de prisión para el delito de homicidio simple y el artículo 201 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° del decreto 3664 de 1986, que prescribe una sanción de 1 a 4 años de prisión para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 3. para efectos del concurso, la punibilidad base para determinar la pena a imponer definitivamente en los casos de concurrencia de conductas ilícitas es la más grave (artículo 26 ibídem), aspecto éste que se estableció examinando no solo los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que debía imponerse en el delito en concurso. determinados los topes de la sanción, habida consideración del tipo penal concurrente, se aplicaron los incrementos con base en los artículos 61 y 67 del c.p. de 1980. en estas condiciones se individualizó la pena más grave, sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del código penal, la por lo tanto no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular mediante el procedimiento indicado, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que 87

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hubieran correspondido, de haberse realizado el juzgamiento separadamente para las distintas infracciones (artículo 28), ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la ley 599 de 2000, que por favorabilidad se impone ante la limitante de los 60 años a que hacía referencia el artículo 3 de la ley 365 de 1997. seleccionado en concreto el hecho punible que amerita pena mayor, el homicidio simple por los 14 años de prisión, se debe decidir en cuánto se incrementa esta pena, habida consideración del número de delitos, la disminución que corresponde por la nulidad que se declara con relación al delito de lesiones personales, su gravedad y sus modalidades específicas, el aumento de 10 meses de prisión que eligió el a quo como incremento por los ilícitos concurrentes y el principio de no agravación que opera para la sala (artículo 215 de la ley 600 de 2000) dado que el casacionista es impugnante único. en consecuencia, por las razones señaladas, el otro tanto de sanción por el concurso, por estar dentro del marco de legalidad, para el ilícito concurrente de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, es de 7 meses, de esta manera se reduce en 3 meses la pena por la nulidad declarada respecto de las lesiones personales. ... así, pues, se declarará la nulidad parcial de lo actuado, a partir del cierre de investigación, en cuanto al delito de lesiones personales de que fue víctima (...) se refiere y se concretará la pena privativa de la libertad de (...) con base en las reglas de punibilidad previstas en el código penal de 1980, por ser la ley preexistente al hecho, aplicable preferentemente en virtud de su favorabilidad, quedando en 14 años y 7 meses la pena de prisión, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 21/07/2004 : casa parcial, casa de oficio, redosifica pena, decreta nulidad, reduce pena acc. : tribunal superior del distrito judicial : pereira : tabares escarraga, jorge enrique : lesiones personales, porte de armas de defensa personal, homicidio : 19703 : si : www.ramajudicial.gov.co

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fiscal-legitimidad para recurrir en casación el funcionario que acudió a la casación sí tenía interés jurídico para hacerlo, pues mediante resolución 377 del 7 de septiembre del 2001, la directora seccional de fiscalías de pereira, desplazó al fiscal de conocimiento y designó al del tribunal para que interpusiera la casación y presentara la demanda respectiva. este acto, entonces, constituye el soporte que otorga legitimidad al actor. el anterior ha sido el criterio reiterado y pacífico de la corte. así, por ejemplo, en sentencia del 25 de marzo del 2004 (m. p. herman galán castellanos, radicado no. 17.355), expresó: 88

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"no le asiste razón al defensor del procesado, en su condición de sujeto procesal no recurrente, al promover la falta de legitimación del demandante, aduciendo la falta del acto administrativo que desplazaba a la fiscal delegada que se desempeñó en el juicio, el número de la cédula de ciudadanía, el de la tarjeta profesional y el número de identificación interna del funcionario en la fiscalía general de la nación". "al respecto tal omisión no genera en manera alguna la falta de legitimación del demandante, en primer lugar, porque de acuerdo con el artículo 250 de la carta política, el artículo 11 de la ley estatutaria de la administración de justicia, el artículo 1 del estatuto orgánico de la fiscalía general de la nación y el artículo 79 del código de procedimiento penal vigente para la fecha de los hechos, el fiscal general de la nación y sus delegados tienen competencia a todo el territorio nacional". "ahora bien, de conformidad con el artículo 6° del decreto 261 de 2000 "las funciones de la fiscalía general se realizan a través de la unidades delegadas de fiscalías, a nivel nacional, seccional y local, salvo que el fiscal general o los directores de fiscalías destaquen un fiscal especial para casos particulares"". "de las disposiciones referidas precedentemente se puede colegir, que la fiscalía general de la nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, su actividad investigadora y como sujeto procesal la cumple a través de los fiscales y de las unidades a las que estos pertenecen, como en efecto ha sido reconocido por esta sala". "por lo tanto, si el director seccional de fiscalía de ibagué designó al fiscal 38 delegado ante los juzgados penales del circuito de honda, para que asumiera la sustentación del recurso extraordinario de casación, lo hizo en ejercicio de sus funciones de conformidad con el artículo 6° del estatuto orgánico de la institución, debe concluirse, entonces, que no tiene la razón el defensor del procesado en cuestionar la legitimidad del recurrente extraordinario y, por ende, el reconocimiento que el tribunal realizó al asignarle la condición de sujeto procesal se ajustó a la legalidad" magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad no recurrente delitos proceso publicada

: 21/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pereira : benitez delgado, jimmy klauss : homicidio : 19101 : si

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libertad provisional-causal 5ª- efectiva privación física de la libertad/ medida de aseguramiento-procedencia de revocatoria/ medida de aseguramientoprotección a la comunidad 1. en vigencia del decreto 2700 de 1991, numeral 5°, artículo 415, se discutió si la causal de libertad era o no aplicable a los procesados que estuvieran en libertad, pues la norma no hace ninguna distinción al respecto, llegando la corte a fijar mayoritariamente su alcance al señalar que únicamente procedía para aquellos acusados privados efectivamente de la libertad*. esta línea de pensamiento se ha mantenido frente a la vigencia de la ley 600 de 2000, con la precisión de que la privación efectiva de la libertad debe entenderse a disposición del proceso en el que se hace la solicitud. frente a este punto en pronunciamiento que se incorpora a esta decisión, la corte expresó: "desde tiempo atrás la sala ha sostenido que para que proceda la libertad provisional o desencarcelamiento por vencimiento de términos, es preciso que el acusado esté efectivamente privado de la libertad, que debe entenderse a disposición del proceso en el que se hace la solicitud**. ... frente al delito de estafa que fue la calificación inicial no procedía resolver situación jurídica, mientras que si lo era tratándose de la conducta punible de peculado por apropiación. tampoco podría aceptarse que la privación efectiva de la libertad descontando la sanción impuesta en el proceso de radicación 49400, tuviera incidencia para efectos de la excarcelación por vencimiento de términos en este proceso, pues como ya se indicó y ahora se reitera, la sala es del criterio que para proceda la libertad provisional por vencimiento de términos, es requisito que el acusado esté efectivamente privado de la libertad, obviamente dentro del proceso en el que se hace la solicitud. 2. frente a esta pretensión encuentra la sala que la corte constitucional mediante sentencia c-774 de 2001, declaró la exequibilidad condiciona del artículo 363 del código de procedimiento penal, en los siguientes términos: "5.6. de la revocatoria de la medida de aseguramiento: el artículo 363 de la ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con la figura de la detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho, debe declararse su exequibilidad. sin embargo, encuentra la corte necesario hacer un pronunciamiento adicional, para fijar el alcance de la disposición en armonía con los condicionamientos que se harán en esta providencia. establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores. por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la 90

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subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla." "..." "r e s u e l v e :" "..." "décimo primero: declárase exequible el artículo 363 de la ley 600 de 2000, en relación con lo acusado y de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia." como acaba de verse, quiso el garante de la supremacía de la constitución Política que el juez, acorde con los nuevos postulados del ordenamiento jurídico, establezca no solamente el cumplimiento de los factores objetivos de que trata uno de los tres ordinales del artículo 357 del estatuto procesal penal (monto de la pena, cualificación de algunos comportamientos y vigencia de sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional), sino que verifique, bajo un pronóstico racional, proporcional y, particularmente motivado, si, en el caso concreto, la detención es o no eficaz, por lo que si concluye que el procesado comparecerá al proceso en cualquier tiempo, bien sea en la instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, preservará la prueba, es decir, no ocultará, destruiría o deformará elementos relevantes para el proceso ni entorpecerá su aducción, y que no colocará en peligro a la comunidad, deberá abstenerse de imponerla o revocará la existente. 3. frente a la corrupción administrativa y de cara a mantener la medida de aseguramiento de la detención preventiva, porque en tales supuestos no se está frente a la idea de protección a la comunidad, la sala tiene definido en pronunciamiento que se incorpora a esta determinación, lo siguiente: "es de fácil comprensión, entonces, que si la administración pública es el bien jurídico tutelado ella se afecta por los actos constitutivos de desorden y corrupción, que dada su desnaturalizada comisión repercuten directamente no sólo en la administración pública, sino en la comunidad, pues generan en los asociados desconcierto y desconfianza en las instituciones de las que se espera, obviamente, resultados, además, de justos y probos, imparciales y responsables, especialmente ante hechos tan nefastos para la sociedad colombiana como son los constitutivos de corrupción administrativa y política, generadora de los mayores males que aquejan la vida nacional*." ------------------------------------* auto nov.5/97, rad. 13.024, m.p. jorge e. córdoba poveda, reiterado, entre otros, en auto de abril 15 /99, rad. 15.003, m. p. carlos a. galvez argote. ** auto feb.19/02, rad. 18.592, m. p. jorge e. córdoba poveda, entre otros. *** auto nov.19/03, rad. 21.215, m. p. herman galán castellanos.

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magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 28/07/2004 : confirma auto apelado : tribunal superior del distrito judicial : barranquilla : cuello rojas, luis eduardo- juez laboral : peculado por apropiación, prevaricato por acción : 22583 : si

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acumulacion juridica de penas-sentencias parcial o totalmente suspendidas o ya ejecutadas/ acumulacion juridica de penas-presupuesto que se debe tener en cuenta para realizar la acumulación 1. en doctrina que hoy se reafirma por consultar la racionalidad intrínseca en las preceptivas que gobiernan el fenómeno acumulativo de penas desde el punto de vista jurídico. así, en providencia del 19 de abril de 2002, dentro de la radicación n.° 7.026, con ponencia del magistrado yesid ramírez bastidas, señaló la corte: "3.1. si la acumulación de penas es un derecho del condenado, sobre lo cual la sala no tiene ninguna duda en consideración a que su procedencia no está sujeta a la discrecionalidad del juez de penas, su aplicación también procede de oficio, simplemente porque la ley contiene un mandato para el funcionario judicial de acumular las penas acumulables, que no supedita a la mediación de petición de parte. si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra u otras, pero no se resolvió oportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no se hizo uso del principio de oficiosidad judicial, son circunstancias que no pueden significar la pérdida del derecho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedente la acumulación de la pena ejecutada. y, 3.2. como se colige del artículo 89 del código de procedimiento penal, es derecho del procesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente, y consecuencialmente que se le dicte una sola sentencia y que se le dosifique pena de acuerdo con las reglas establecidas para el concurso de conductas punibles en el artículo 31 del código penal. no obstante, es posible en determinados casos la no investigación y juzgamiento conjunto de los delitos conexos, pero persiste la prerrogativa a que las penas impuestas en fallos independientes se acumulen, como lo resalta la primera parte del transcrito artículo 470. y así, como también es perfectamente viable que se ejecute la pena impuesta respecto de un delito conexo sin haberse impuesto la del otro o sin haber adquirido firmeza la respectiva sentencia, lo cual sucede en la práctica por múltiples situaciones procesales incluida la tardanza judicial en la decisión, no se aviene con la intención legislativa negar la acumulación jurídica de penas aduciendo que una de ellas cumplió. El condenado por conductas conexas en varios procesos, entonces, tiene derecho en cualquier tiempo a 92

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que las penas impuestas por razón de las mismas le sean acumuladas." de esa forma, puede aseverarse que no habiendo obstáculo para acumular en cualquier tiempo penas aún cuando alguna de ellas ya se ejecutó, siempre que se hayan impuesto por delitos conexos pero juzgados de manera independiente, como en este caso sucedió, tampoco aparece razón entendible para que a ello no se proceda cuando una de las sanciones se encuentra en suspenso por virtud de un sustituto penal, como la libertad condicional. la corte fija ahora su posición. siendo el fenómeno de la acumulación jurídica de penas un derecho que entronizó el legislador en pro del justiciable rematado en procesos diferentes, la cabal y sana hermenéutica de la normativa procesal que lo contiene, artículo 470 del código de procedimiento penal, no puede desarrollarse de modo restrictivo, como parecía ser el entendimiento dado al instituto en la sentencia del 24 de abril de 1997. lo plausible viene a ser, reconociéndose que se trata de un derecho que genera beneficio al condenado y que en tal medida adquiere un matiz de derecho sustancial, que se derribe cualquier talanquera que signifique esguince a la operatividad de la figura, cuando concurren todas las estructuras que permiten su viabilidad, máxime que el ordenamiento procesal penal en vigencia, quizá con la finalidad de imprimir agilidad a las actuaciones, eliminó la anteriormente denominada acumulación de procesos, la cual era perseguida con empeño por quienes estaban sujetos a múltiples causas con el propósito de obtener una decisión menos severa. por tal motivo, ese criterio de gravedad para los intereses del condenado en caso de que se pretenda acumular la pena cuya ejecución fue suspendida con otra que se empezó a ejecutar, no puede ser absoluto. debe mirarse, en cada caso concreto, si la acumulación jurídica de penas que se persigue resulta o no provechosa al reo, sopesándose si la aplicación del fenómeno acumulativo reporta una irracional o desproporcionada negación del beneficio concedido por ministerio de la ley, frente a las condiciones materiales que llevaron al juzgamiento separado de delitos que, en principio, lo merecían unificado. la anterior aclaración se hace necesaria porque es posible la aparición de casos en los cuales una acumulación jurídica de penas resulta perniciosa. piénsese en la concurrencia de varias penas privativas de la libertad por delitos que, aunque conexos, se fallaron por separado, las cuales no se empezaron a redimir por otorgarse el sustituto de la suspensión condicional de su ejecución, habida cuenta de fijarse para cada una de ellas una penalidad poco inferior a 36 meses de prisión. en tal hipótesis, de consolidarse la acumulación, el condenado perdería de modo irremediable el goce de la libertad, ya que como consecuencia de tal operación la pena podría sobrepasar ese hito y, por tanto, implicaría la revocatoria del señalado instituto. 2. ahora, se debe tener en cuenta que en esa tarea concreta de redosificación producto de la acumulación jurídica de penas a emprender, el incremento sobre la pena base: "...no se hace en abstracto. tiene fundamento en la clase de delito cuya pena va a ser acumulada. lo que en ese momento juzga el sentenciador, es un comportamiento pasado. la adición punitiva tiene como referentes el delito cometido, las circunstancias en que se produjo y las condiciones personales de su autor. la pena fijada al momento de la acumulación jurídica, se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de las sentencias que van a ser unificadas.) (auto segunda instancia, 17 de marzo de 2004, radicación 21.936, mp. Álvaro orlando pérez pinzón).

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magistrado ponente: auto unica instancia fecha decision procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. sigifredo espinosa perez : 28/07/2004 : acumula penas, declara una parte cumplida, continua en prisión domiciliaria : corte suprema de justicia : bogotá D.c. : tovar herrera, humberto : peculado por apropiación, prevaricato por acción : 18654 : si : www.ramajudicial.gov.co

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falsedad material de particular en documento publico-competencia territorial/ competencia a prevencion-cuando es incierto el lugar 1. dado que al procesado se le imputó la falsedad material del documento relacionado por la fiscalía, es esta la conducta que se debe tener en cuenta a efectos de establecer a qué funcionario, con base en el factor territorial, le corresponde el conocimiento de la actuación y no el uso del documento falso, desconociendo así el criterio jurisprudencial adoptado sobre el particular. en efecto, en auto del 4 de diciembre de 2.000, magistrado ponente dr. jorge aníbal gómez gallego, la corte expuso: "... como reiteradamente lo ha dicho esta sala, el uso del documento público espurio por el mismo autor de la falsedad, constituye un fenómeno posterior e independiente de la consumación falsaria, y a fuerza de ello una circunstancia específica de agravación (art. 222 c.p., inciso segundo), que por sí sola no puede constituirse en condición para radicar la competencia por el factor territorial. 2. teniendo en cuenta que en el proveído acusatorio no se determinó con precisión el lugar en donde pudo llevarse a cabo la materialización de la falsedad del documento soporte para el reconocimiento de la pensión de jubilación a nombre de (...), para efectos de determinar la competencia del asunto no puede más que darse aplicación al contenido del artículo 83 del código de procedimiento penal, según el cual: "cuando la conducta se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación..."

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magistrado ponente:

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dr. alfredo gomez quintero

auto colisión de competencia fecha : 28/07/2004 decision : declara competente al juzgado 38 p.c. de bogotá procedencia : juzgado 1 p.c. ciudad : buenaventura procesado : gamboa sanchez, jesus delitos : falsedad material de particular en doc. púb. proceso : 22491 publicada : si véase también en internet

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demanda de casacion-su contenido está determinado por el objeto de dicho medio y sus fines/ indicio-técnica para atacarlo en casación/ in dubio pro reotécnica en casación 1. el objeto de la casación es el de realizar un juicio de legalidad sobre la sentencia de segunda instancia, y conforme a lo normado en el art. 206 del c. de p. penal debe tener por fines la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en el proceso penal, la reparación de los agravios inferidos a éstas con la sentencia acusada, y la unificación de la jurisprudencia nacional. del mismo modo, dentro de la oportunidad legal los sujetos procesales legitimados para el efecto -art. 209- pueden interponer el recurso y presentar la correspondiente demanda, cuya sola presentación no habilita por sí misma a la corte para asumir el examen de legalidad pretendido, pues se precisa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 212 ibidem, debido a que, en principio, esta corporación sólo se ocupa de las causales alegadas por el demandante. ahora bien, la formulación clara y precisa del motivo, del cargo, de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, es lo que da paso al estudio comparativo entre las razones de la demanda y los fundamentos y presupuestos de la sentencia recurrida, lo cual se satisface a través de un discurso razonado y coherente que le permita a la corte fijar su atención en los puntos materia de controversia, porque en virtud del principio de limitación que gobierna la extraordinaria impugnación, a la corporación le está vedado complementar, corregir o aclarar las deficiencias argumentativas del demandante. 2. cuando del ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, la jurisprudencia de esta corte reiterativamente viene sosteniendo que en el desarrollo y demostración del cargo, el censor debe especificar si el yerro se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia, para llegar el juzgador a una conclusión equivocada. del mismo modo tiene dicho la jurisprudencia de la sala, que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que éste necesariamente ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro cometido fue de hecho -por haberse supuesto un medio inexistente, omitido apreciar uno existente válidamente en la actuación, o distorsionado su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se coligen de su contexto, o porque en 95

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su valoración se inobservaron las reglas que gobiernan la sana crítica-; o de derecho -por haberse apreciado como prueba del hecho indicador un medio aducido irregularmente al proceso, o asignado mérito persuasivo distinto de aquél prefijado en la ley-. y, si el error de hecho se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el cual se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito persuasivo se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia y el sentido común. empero, además, lo ha repetido la corte, que dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios, y de estos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, ello no puede dejarse de precisar en la demanda, y acreditar que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar a conclusión diversa a la que arribó el sentenciador, pues no se trata con el extraordinario recurso de dar lugar a anteponer el particular criterio del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste como quiera que la sentencia llega a esta sede ungida de la doble presunción de acierto y legalidad, correspondiéndole por lo tanto al demandante desvirtuarla. de ahí que a efecto de demostrar el tipo de error cometido en la apreciación de la prueba indirecta, el casacionista debe indicar en los claros y precisos términos fijados por el art. 212-3 del c. de p. penal, en qué momento de la construcción indiciaria se producen los pretextados yerros, si en el hecho indicador, o si en la inferencia por violación de las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué trascendencia tuvo éste en la parte resolutiva del fallo. 3. respecto de la lacónica e insular afirmación acerca de la falta de aplicación del art. 7º de la ley 600 de 2000, el actor omite indicar de qué manera el fallador violó dicha norma que consagra el mentado principio de claro contenido sustancial, bien porque el tribunal después de haber reconocido el estado de perplejidad que sobre la responsabilidad le dejaba la prueba se abstuvo de aplicar las preceptivas allí contenidas, evento en el cual había lugar a plantear el cargo por la vía de la causal primera por violación directa; o bien porque a consecuencia de supuestos yerros cometidos por el juzgador en la estimación de la prueba, el fallo se queda sin los elementos de convicción suficientes para forjar certeza, resultando imperativa la aplicación del in dubio pro reo, caso en el cual resultaría pertinente el ataque por la vía de la violación indirecta, pues ella estaría mediatizada por los errores probatorios en que se finca la certeza del fallador, situación esta que dadas las falencias de técnica casacional advertidas en la postulación del reproche, el censor no logra evidenciar.

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magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 28/07/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : buga : del rio jimenez, luis arnobio : violación a la ley 30/86 : 22509 : si

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casacion-técnica/ falso raciocinio-exigencias técnicas 1. ante todo recuérdese que la casación es un recurso extraordinario y rogado, razón por la cual la demanda debe cumplir con los requisitos formales contemplados en la anterior preceptiva, pues constituye una carga del actor señalar y evidenciar el error in iudicando o in procedendo, según el caso, máxime cuando la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo de su resorte entrar a desvirtuarla. 2. en efecto, como lo ha dicho la jurisprudencia reiterada y pacífica de la corte, cuando el reproche se funda bajo los parámetros del error de hecho por falso raciocinio, se erige en una carga para el censor señalar cuál fue el postulado de la lógica, de la ciencia, de la máxima de la experiencia o del sentido común* quebrantado, de qué manera lo fue y su incidencia en la parte conclusiva del fallo, labor que no emprendió. -----------------------* frente a los postulados que rigen al sentido común hay autores que los clasifican en dos, a saber: contingentes y necesarios. por ejemplo, thomas reid, menciona como alguno de los primeros, los siguientes: "1) la existencia de todo de lo que soy consiente.(...) "2) que los pensamientos de los que soy consiente son los pensamientos de un ser al que denomino " yo´, mi mente, mi persona (...) "3) aquellas cosas que recuerdo con claridad realmente ocurrida (...) "4) nuestra propia identidad personal y existencia continuada (...) "5) aquellas cosas que percibimos claramente por medio de nuestros sentidos realmente existen, y son lo que percibimos que son (...) "6) tenemos algún grado de poder sobre nuestras acciones y la determinación de nuestra voluntad (...) "7) las facultades naturales por las que descubrimos la verdad del error no son falaces (...) "8) hay vida inteligente en nuestros semejantes (...) "9) que ciertas expresiones faciales, sonidos de la voz y gestos del cuerpo indican ciertos pensamientos y disposiciones de la mente (...) "10) debemos un cierto respeto al testimonio humano en cuestiones de hecho, e incluso la autoridad humana en cuestiones de opinión. (...) "11) hay muchos hechos que dependen de la voluntad del hombre en lo que hay una probabilidad autoevidente, mayor o menor según la circunstancia (...) "12) en los fenómenos de la naturaleza, lo que será, probablemente será igual que lo que ha sido en circunstancias similares (...) "entre los principios de verdades necesarias, ... cita: 97

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"1) principios gramaticales como, por ejemplo, que todo adjetivo en una oración ha de pertenecer a un sustantivo expreso o implícito; que toda oración completa ha de tener un verbo (...) "2) axiomas lógicos, como que cualquier grupo de palabras que no constituyan una proposición no es ni verdadero ni falso; que toda proposición es verdadera o falsa, que ninguna proposición puede ser verdadera y falsa al mismo tiempo (...) "3) axiomas matemáticos (...) "4) axiomas en cuestiones de estética (...) "5) primeros principios de la moral, como por ejemplo que una acción justa tiene más demérito que un poco generosa; que una acción generosa tiene más mérito que una meramente justa; que ningún hombre debe ser culpado por algo que no estaba en su poder evitar; que no debemos hacer a otros lo que consideraríamos injusto que se nos hiciese a nosotros en circunstancias parecidas. "6) primeros principios metafísicos, como que las cualidades que percibimos por medio de nuestros sentidos han de tener un sujeto, que llamamos cuerpo, y que los pensamientos de los que somos consientes han de tener un sujeto, que llamamos mente; que lo que comienza a existir tiene que tener una causa que lo produjo; que podemos inferir con certeza, designio e inteligencia la causa a partir de señales o signos de ella en el efecto (...). (thomas reid, investigación sobre la mente humana según los principios del sentido común, Editorial trotta, madrid, 2004, página 38 y 39). magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 28/07/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : cali : torres hurtado, jaime adalberto : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 20646 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-concepto de la corte suprema de justicia/ extradicion-equivalencia de la acusación/ extradicion-doble incriminación: concierto para delinquir y lavado de activos 1. la competencia de la corte dentro del trámite de extradición está concentrada en expresar un concepto sobre la viabilidad de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los puntos a que se refieren los artículos 511, 513 y 520 del código de procedimiento penal, sin dejar de considerar que el artículo 35 de la constitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las conductas que las originan también estén catalogadas de esa manera en la legislación penal interna. además, el último inciso de ese canon fundamental preceptúa que la extradición no procede cuando se trata de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo n.° 1 de 1997, esto es, del 17 de diciembre de 1997. 2. a pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la acusación proferida por las autoridades judiciales de los estados unidos resulta equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras normas adjetivas, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con 98

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especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la califica jurídicamente, con invocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra. la equivalencia exigida por la ley no comporta igualdad. la consolidada doctrina de la corte escudriña el tema de la equivalencia, ante todo, a partir del momento procesal que marcan tanto la decisión extranjera como la nacional, en el entendido fundamental de que ambas abren paso al juicio y, por consiguiente, a la necesaria y debida confrontación dialéctica entre acusación y defensa, como ocurre en los dos ámbitos. 3. la corte tiene sentado que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos. esa confrontación se hace, como también ha sido reiterado, con la normatividad en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual el principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica ni el bien jurídico afectado, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea considerado como delictuoso en el territorio patrio. ... ese cargo concretado en la conspiración entre varias personas para cometer delitos, tiene su correspondencia en el código penal colombiano. en efecto, el artículo 340 de la ley 599 de 2000, modificado por el 8º de la ley 733 de 2002, tipifica el concierto para delinquir al sancionar con prisión de 3 a 6 años "cuando varias personas se conciertan para cometer delitos". la prisión será de 6 a 12 años cuando el concierto sea para cometer, entre otros, el delito de lavado de activos o testaferrato y conexos. tanto conspirar, confabular, acordar como concertar, envuelven la idea de unir diferentes voluntades para adelantar precisas actividades y obtener un fin, el cual sería, en este caso, el de realizar lavado de activos, siendo evidente que las dos figuras guardan relación. magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada

: 28/07/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : kharfan ardila, karim bahige : concierto para delinquir-lavado de activos : 22206 : si

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extradicion-equivalencia de la acusación/ extradicion-traducción realizada por el país solicitante 1. para entender la problemática, debe partirse de una realidad específica: los sistemas de enjuiciamiento criminal vigentes en el país reclamante como en colombia, al menos hasta la fecha, son bien diferentes. de esa manera, siendo el instituto de la extradición un instrumento de cooperación internacional para combatir diferentes formas de delincuencia, sería necio pretender que las legislaciones internas de los estados comprometidos en su trámite sean idénticas. ante el vertiginoso proceso de interdependencia entre los países, de los acelerados procesos globalizantes, no sólo de la economía sino también de la criminalidad, el concierto de las naciones civilizadas, superando los rasgos que las diferencian, entre los cuales pueden ser sus propias normas, reservan un espacio de su ley para fijar los mecanismos que consideren aptos para colaborar de manera ágil y eficaz con otras en la persecución de delitos, como ocurre en el ordenamiento jurídico nacional. de ahí que el estado colombiano, fiel a una ya larga tradición, estableciera dentro de sus normas de procedimiento penal un capítulo dedicado a la extradición (libro v, capítulo iii, artículos 508 a 533 de la ley 600 de 2000), en el cual fija las condiciones y requisitos para su solicitud, concesión u ofrecimiento, preceptiva a la cual se acude, en defecto de instrumentos internacionales de carácter bilateral o multilateral que prevean estipulaciones diferentes sobre la materia. entre esas cláusulas no aparece disposición alguna que señale como requisito ineludible que en el estado reclamante el requerido haya sido oído en indagatoria, o que se haya adelantado una instrucción igual a la que se desarrolla conforme al procedimiento penal patrio. lo que contemplan, a tono con los mandatos constitucionales y para permitir el desenvolvimiento de una petición de extradición formulada por otro estado con el cual no hay convenio sobre la materia vigente, como sucede con estados unidos, además de exigir que el hecho que la motiva también esté previsto en colombia y sancionado con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años (artículo 511-1, c.p.p.), es que en el extranjero se haya dictado, al menos, resolución de acusación o su equivalente, acto del cual el país interesado en la entrega debe aportar copia o trascripción auténtica (artículos 511-2, 513-1 ibídem). si bien, como lo acota el defensor, antes de proferirse la acusación o indictment en estados unidos no se agota el mismo trámite procesal que se lleva a cabo en colombia como preámbulo de nuestra resolución de acusación, la equivalencia entre aquélla y ésta se fija más por los efectos subsiguientes que marcan: las dos decisiones precisan los cargos por los cuales ha de responder el sub júdice; también se mencionan las preceptivas que se estiman infringidas por la conducta imputada; en ambos escenarios se abre paso al juicio; en esta etapa, tanto aquí como allá, existe plena oportunidad de controversia de las pruebas aducidas por el órgano que profirió la acusación y se realiza el debate para tratar de enervar los cargos o atenuarlos. 2. el simple desconocimiento del idioma en el cual originalmente están vertidos los documentos que soportan una solicitud de extradición, no es base suficiente para reclamar una traducción diferente a la que el país requirente acompaña. tampoco lo es la desconfianza que les produce a algunos de los intervinientes, no la traducción en sí, sino las autoridades judiciales extranjeras, porque con tal manifestación, que se acompaña con lánguidas referencias a lugares comunes, ausente de dato preciso que dé pie para desconfiar de la fidelidad del dossier de apoyo a la petición de entrega, nada se enseña en orden a establecer que la versión castellana de la documentación no corresponde a la fuente inglesa. magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez 100

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auto extradición fecha decision procedencia ciudad requerido requerido proceso publicada véase también en internet

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: 28/07/2004 : niega unas pruebas, ordena otra : gobierno de : estados unidos de américa : simon trinidad , o, : ricardo palmera pineda, juvenal ovidio : 22450 : si : www.ramajudicial.gov.co

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trafico de estupefacientes-transporte y conservación sabiéndose que entre los delitos imputados a los procesados se encuentra el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuya descripción típica apareja un registro de conductas alternativas de realización instantánea o de ejecución permanente, el tema en discusión halla solución en la medida en que se pueda determinar si el comportamiento atribuido al agente obedece a una cualquiera de aquellas eventualidades. ... luego entonces, esa conducta de transportar ejecutada a instancias de los propietarios, indica a las claras que los procesados debieron conservar la sustancia en cuestión, inferencia lógica a la que se arriba de lo que la misma prueba demuestra, esto es, que fueron los procesados en cita, quienes una vez enterados del decomiso de la sustancia y la captura del conductor del automotor acudieron ante las autoridades que ejecutaron el operativo intentando, mediante el soborno, recuperar la mercancía y lograr la libertad del transportador. tales actos de transporte y conservación descritos en el tipo penal relacionado con antelación, son de ejecución permanente en el entendido de que tienen por objeto mantener el estado consumativo del hecho imputado.

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magistrado ponente:

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dr. sigifredo espinosa perez

auto colisión de competencia fecha : 28/07/2004 decision : asigna cto. al juzgado 2 p.c.e. de manizales procedencia : juzgado 1 p.c.e. ciudad : ibagué procesado : chavez garcia, julian procesado : olaya usuga, carlos alberto procesado : salguero rico, jhon jairo delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf. proceso : 22552 publicada : si véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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falso juicio de identidad-exigencias técnicas/ casacion oficiosa-presupone una demanda en forma/ casacion-interés para recurrir-apelación/ inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas-legalidad de la pena 1. se ha dicho que el falso juicio de identidad es un error que recae en la contemplación material de la prueba y se incurre en él, cuando el fallador la distorsiona objetivamente porque le hace agregados (adición), la recorta al suprimir alguna de sus partes (cercenamiento) o la altera al modificar su contenido (transmutación), con la finalidad de hacerle decir lo que ella no expresa. para cumplir con ese inicial propósito, se hace imprescindible la individualización del medio de convicción tergiversado, después señalar qué se dijo de él en la sentencia y luego confrontarlo con lo que materialmente expresa la prueba, cometido que le permitirá al recurrente demostrar la existencia del error, pero que a su vez lo obliga a mostrar que su apreciación conjunta con las demás evidencias trasciende al fallo, pues de no haberse incurrido en el error su sentido sería otro. 2. la corte adquiere competencia para conocer de la casación, sólo a partir de la presentación de una demanda en debida forma y de la existencia de un interés jurídico para recurrir -artículo 213 de la ley 600 de 2000-, siendo ilegítima cualquier intervención suya sin el cumplimiento de dichos presupuestos, los cuales no pueden ser obviados con los enunciados genéricos de disposiciones constitucionales que la harían procedente. aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, la vigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia de las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más ni menos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esa vía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de sus garantías, que obligaría a la corte a contrariar el orden que se quiere proteger y a desvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio de legalidad. repárese en que la intervención oficiosa de la corte, permitida por el artículo 216 del código de procedimiento penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyase o no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamente 102

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las causales "expresamente alegadas por el demandante". pero asimismo, prevé la posibilidad de casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantías fundamentales. 3. la sala ha sido clara en señalar que la legitimidad en la causa o interés para recurrir, tiene origen en la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues de no hacerlo y sin estar o habérselo impedido, se entenderá que la parte procesal que no la impugnó guardó conformidad con lo decidido en ella. esta condición no privilegia a ningún sujeto procesal, en tanto todos se encuentran en un plano de igualdad ante la ley, con mayor razón si la sentencia de segundo grado es confirmatoria de todas las decisiones adoptadas en el fallo recurrido, pues ello significa que no introdujo modificación alguna que afectara la situación jurídica del procesado, como que el caso contrario es uno de los motivos por los cuales ha admitido la corte la procedencia de la casación respecto del sujeto que no interpuso la apelación. en razón a que el representante del ministerio público no impugnó la sentencia de primera instancia, como tampoco demostró que se le hubiera impedido el ejercicio del recurso, ni el fallo era consultable, ni acudió a la causal tercera, esto es, por la vía de la nulidad, sino que lo hizo conforme a la causal primera -cuerpo primero- del artículo 207 proponiendo un juicio en puro derecho, la demanda de casación presentada por el procurador judicial 117 en lo penal será desestimada por falta de legitimación para acudir a la impugnación extraordinaria. 4. según el artículo 44 del decreto 100 de 1980 -modificado por el artículo 28 de la ley 40 de 1993- el límite máximo establecido para la pena accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas, era de "hasta diez (10) años". para la misma sanción denominada ahora inhabilitación, el citado artículo 51 de la ley 599 de 2000 determinó una duración de "cinco (5) a veinte (20) años", con la excepción de lo consagrado en el inciso 3º de su artículo 52 que permite su imposición "por un tiempo igual al de la pena que accede y hasta por una tercera parte más", sin que pueda exceder en todo caso el límite máximo fijado. de la confrontación de las precedentes disposiciones se advierte que la vigente es odiosa y restrictiva frente a la que le era aplicable al inculpado por serle más perjudicial, al conllevar a la imposición de una sanción mayor a la prevista en la ley que regía al momento de la comisión del hecho. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 28/07/2004 : desestima, casa parcial y de oficio respectoa apena accesoria : tribunal superior del distrito judicial : medellín : urrutia garcia, jose luis : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 20323 : si : www.ramajudicial.gov.co

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hurto calificado-con violencia sobre las personas o las cosas, concursa con secuestro/ concurso aparente de tipos-principio de consunción como una solución 1. en punto del concurso material entre los delitos de hurto calificado por la violencia y secuestro, ha tenido la sala la oportunidad de señalar que, una es la conducta de apoderarse de un bien mueble mediante violencia, y otra, la de privar de su libertad de locomoción a quienes mantienen respecto del bien apropiado posesión, tenencia o contacto físico, habida cuenta que tales actos resultan separables*. y en un asunto similar al que concita la atención de la sala, se precisó que "el legislador no previó como elemento estructurante de la conducta punible de secuestro simple el factor de la "temporalidad" de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de autodeterminación de los afectados. por lo tanto, el hecho de que en el presente caso sólo se hubiese retenido a los afectados por un breve lapso -40 minutos según el dicho del ciudadano holandés- tal circunstancia, por sí sola, no es óbice para descalificar el secuestro imputado en el acta de formulación de cargos, pues, se reitera, la vigilancia ejercida sobre las personas no fue circunstancial, sino que se prolongó a la que habría sido suficiente o necesaria para el despojo de sus haberes, tiempo en el que las víctimas no tuvieron oportunidad de obrar con libre albedrío"** (subrayas fuera de texto). a su vez, más recientemente, en fallo con ponencia de quien ahora cumple similar cometido, se dijo que si una vez consumado el delito de hurto calificado por la violencia, "los delincuentes deciden mantener retenido al hacendado contra su voluntad y le advierten a su hijo, que se lo llevan, no hay duda alguna que se trata de un comportamiento diverso al atentado patrimonial, y que ahora vulnera la libertad personal de la víctima"*** (subrayas fuera de texto). 2. oportuno se ofrece señalar que respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es de que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. en caso contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos. ---------------------------------------* sentencia del 5 de febrero de 2002. rad. 13662..m.p. dr. herman galán castellanos. ** sentencia del 30 de abril de 2002. rad. 19.394. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego. *** sentencia del 4 de febrero de 2004. rad. 21.442. m.p. dra marina pulido de barón.

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dra. marina pulido de baron : 28/07/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : florez nieto, horacio : hurto calificado y agravado, porte de armas de defensa personal : 21520 : si : www.ramajudicial.gov.co

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mujer cabeza de familia-excluye el beneficio de prisión domiciliaria a quienes registren antecedentes penales/ prision domiciliaria-diferencias de la detencion domiciliaria 1. el argumento traído por el demandante no pone en evidencia arbitrariedad alguna del juzgador cuando consideró que a pesar de que el procesado es padre cabeza de familia, otra circunstancia objetiva no satisfacía las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros, por cuanto (...) registraba un antecedente penal por el delito de estafa, conclusión a la cual podía arribar el fallador, pues tratándose de la condición de procesado cabeza de familia, el inciso 3º del artículo 1º de la ley 750 de 2002, excluyó el beneficio para quienes "registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos". entonces, si el citado artículo 1º de la ley 750 de 2002 excluye del beneficio a quienes registren antecedentes penales, con la salvedad anunciada, y contra el aquí procesado existe una condena anterior por un delito doloso, atender el planteamiento de la defensa significaría nada menos que una modificación de la exigencia legal, pues en últimas lo que se pretende es la exclusión de un requisito de procedibilidad, sin justificación alguna. 2. ya lo ha dicho la corte, la concesión de la prisión domiciliaria es diferente a la detención domiciliaria, pues mientras la primera sustituye la pena impuesta en la sentencia, la segunda sustituye la detención preventiva. por lo mismo, haber gozado de detención domiciliaria durante el proceso en ninguna forma se encuentra previsto en la ley como circunstancia que obligue a la concesión de la prisión domiciliaria en la sentencia condenatoria. las determinaciones que sobre la detención domiciliaria se tomen en el trámite del proceso, aunque fundamentadas en requisitos propios del instituto, siempre tendrán el carácter de provisionales y esencialmente removibles.

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magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 28/07/2004 : inadmite la demanda presentada : juzgado 4 p.c. : popayán : caldon lopez, jairo : estafa : 22564 : si

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: www.ramajudicial.gov.co

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defensa tecnica-ausencia de defensor: se deben demostrar sus efectos negativos/ defensor-goza de total iniciativa 1. ciertamente, las circunstancias anotadas por el recurrente, no implican necesariamente la afectación de la garantía fundamental de defensa, siendo ello así, se torna en un deber de inaplazable cumplimiento del censor demostrarle a la corte la trascendencia de dicha inactividad o inidoneidad académica y profesional, entendida como la explicación coherente y razonada en el sentido de indicar de qué manera hubiera cambiado la situación del justiciable, con una actitud contraria o distinta de la defensa, puesto que la experiencia enseña que, en no pocas ocasiones, es ese comportamiento pasivo puede obedecer a la propia situación del procesado que no le permite al defensor una postura distinta, por la dificultad que para la defensa ofrecen las pruebas incriminatorias. 2. es claro que la gestión profesional del defensor en el curso del proceso, tanto en la instrucción como en la causa, descarta la teoría de la inactividad profesional o que la misma estuviera agobiada por la desidia o el abandono, como tampoco resulta viable edificar una censura, como la postula el casacionista, sobre la base de una deficiente o inidónea defensa técnica, como si el ejercicio profesional de la abogacía obedeciera a esquemas previamente establecidos o predeterminados que desemboquen en un resultado exitoso, como tampoco es atinado que el recurrente en casación postule mejores estrategias defensivas (que no lo hizo) de la asumida por quien en el curso del proceso tuvo la misión de representar los intereses del procesado, debido a que cada abogado, en su entorno profesional, según su propia formación académica y ética, aprecia la manera de afrontar sus deberes. un planteamiento afincado en el criterio de reclamar responsabilidad de acuerdo con los resultados obtenidos de una gestión profesional, no merece respaldo alguno, resultando su protesta inane para la nulidad pretendida.* finalmente, la violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa**, pues cada profesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdo a su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien puede distanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor, por consiguiente, dicha discrepancia en manera alguna puede constituir motivo suficiente para predicar la vulneración del referido derecho fundamental tal como lo ha venido sosteniendo la sala: "la manera como el abogado aborda un contrainterrogatorio, plantea una tesis, presenta una alegación o enfrenta sus deberes profesionales, es personal, y por tanto única. será 106

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expresión de su carácter, temperamento, conocimientos, formación y ética profesionales. por eso lo normal es la actuación de uno no coincida con la del otro, y que tan válida y respetable pueda ser una u otra estrategia." "si se abriera paso a la tesis que el casacionista postula, el proceso penal quedaría convertido en una cadena interminable de invalidaciones y reposiciones, pues bastaría que el nuevo defensor manifestara su inconformidad con la forma o contenido de la actividad defensiva de su antecesor, aduciendo una postura defensiva alterna supuestamente mas útil o alegara que su antecesor debió preguntar de tal o cual manera, y no como lo hizo, o de argumentar en un sentido y no en otro, para que se interpusiera la nulidad de la actuación y la reposición del trámite, pretensión que resulta inaceptable."*** ------------------------* corte suprema de justicia. m. p. dr. galÁN castellanos, herman. sentencias, octubre 2 de 2003 y 15 abril 2004 ** corte suprema de justicia m. p. dr. pÉRez pinzÓN, Álvaro orlando. sentencia, octubre 18 de 2000 *** corte suprema de justicia m. p. dr. solarte portilla, mauro. sentencia, febrero 18 de 2004 magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 28/07/2004 : desestima, casa parcial y de oficio respecto a la pena accesoria : tribunal superior del distrito judicial : tunja : pinzon diaz, yuber arnubal : homicidio : 16927 : si : www.ramajudicial.gov.co

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violacion directa de la ley-interpretación errónea/ dosificacion punitivafavorabilidad/ pena-criterios para fijarla/ circunstancias de mayor punibilidadobrar en complicidad con otros 1. cuando el modelo seleccionado es el de la interpretación errónea, lo primero que se debe aceptar es la correcta selección de la norma por parte del juzgador, para de allí destacar cómo se produce el defecto al conferirle a la disposición de derecho "significados jurídicos que no tiene o efectos que no causa."* 2. en principio se debe señalar que no se pueden plantear en abstracto criterios de favorabilidad con respecto al sistema de dosificación punitiva que consagran los códigos penales de 1980 y de 2000, como quiera que lo que puede ser benéfico para unos puede ser perjudicial para otros. lo que si se puede destacar de uno y otro método, es que el consagrado en el código de ahora modula en forma mucho mas precisa la discrecionalidad del juez al dosificar la pena, y la limita al establecer objetivamente unos márgenes mucho mas precisos que apretan el margen de movilidad que era mucho mas amplio en el régimen del código derogado. ahora, si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que es 107

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mas generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro por virtud del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es aquel el que mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a la nueva, todo lo cual, como se ha dicho, le correspondía demostrar al demandante. 3. el artículo 61 del código penal de 1980, disponía que el juez establecerá la pena de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la conducta, el grado de culpabilidad y las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes; y el artículo 26 de la misma obra señalaba que en caso de concurso de hechos punibles se partirá de la pena para el delito mas grave, la cual se aumentará hasta en otro tanto, sin ir mas allá de la suma aritmética de ellas. en modo alguno, como se ve, el código de 1980 dejaba al arbitrio del juez la fijación de la pena, pues se debía tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la conducta, es decir, el desvalor de acción y de resultado, como categorías omnicomprensivas de la forma de ejecución del hecho y del daño o peligro en que se manifiesta la antijuridicidad del comportamiento, en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada. bien puede decirse con palabras de la sala, que la norma corresponde y se articula con "la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido", y con la "facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime."* conducta, lesividad y proporcionalidad, se constituyen así en el primer presupuesto de la determinación judicial de la pena. en un segundo momento al juez le correspondía, como también ahora, establecer el grado de culpabilidad, es decir, el dolo, culpa o preterintención conque se actuó, como "formas de culpabilidad", según el entendimiento de la elaboración teórica de corte neoclásico muy propia del código derogado. en tercer lugar, debía considerar el juez la personalidad del procesado, no desde luego en perspectiva de su especial peligrosidad, sino en la forma como se hubiese manifestado aquella en la ejecución de la conducta punible. en cuarto lugar, considerar las agravantes y atenuantes, en su relación con los desvalores de acción y de resultado, el grado de culpabilidad, o la personalidad del procesado, y no por fuera de las categorías dogmáticas indicadas, pues si se observa, para citar solo un ejemplo, el haber obrado por motivos altruistas es tema que tiene relación con el desvalor de acción, así como el procurar hacer menos nocivas las consecuencias del hecho es tema que tiene vinculación con la degradación de los efectos perniciosos de la conducta frente al bien jurídico, en el marco de los desvalores de acción y de resultado que conforman el injusto. todo ello, desde luego, en orden no solo a establecer la pena para el delito único, sino para la conducta mas grave, y para la que adhiere a ésta, cuando de regular la pena para el caso de concurso de conductas punibles se trata, como es el que caso del que ahora ocupa la atención de la sala. 4. lo que busca la cláusula de agravación genérica es sancionar la ejecución dolosa del acto mediante el concurso de personas en sentido general, y no diferenciar criterios de participación en sentido estricto, como la jurisprudencia y doctrina lo han entendido**, y como de manera mucho mas puntual el código de ahora lo ratifica en el numeral 10 del artículo 58, al considerar como causal genérica de agravación de la pena el "obrar en coparticipación criminal", para evitar esas sutiles diferencias de quienes acudiendo al trazo lingüístico de la ley pretenden reducir el campo de cobertura de la norma citada. 108

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-----------------------* sentencia del. 4 de abril de 2002. radicación 11940. m.p. alvaro orlando pérez pinzón. ** sentencia de octubre 26 de 2000. radicación 14534. m.p. jorge córdoba poveda magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 04/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : manco zapata, jairo : secuestro extorsivo agravado : 20229 : si

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violacion directa de la ley-modalidades-técnica/ norma sustancial-normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/ norma instrumental 1. la violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos. dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance. de esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden. para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. en este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance. en síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente 109

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seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada (cfr. cas. octubre 24/02. rad. 13692). asimismo, la jurisprudencia de la corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o plantear, o sugerir como en este caso, la comisión de errores en la apreciación probatoria, pues de presentarse éstos, habrá de acudirse prevalentemente a la vía indirecta y formularse el cargo en capítulo separado haciendo mención expresa de la clase de desatino probatorio en que incurrió el juzgador, si de hecho o de derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositiva del fallo ameritado. obedece ello a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptar los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión, y, a partir de allí, demostrar que el yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador de la norma sustancial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar la transgresión indirecta de la ley por haberse incurrido en errores probatorios, el casacionista debe precisar los medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si de hecho o de derecho, concretar una de las diversas posibilidades que a su interior pueden presentarse, y demostrar la trascendencia de un tal desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de determinado precepto. 2. sin que se quiera desconocer la discusión doctrinal que existe sobre el punto, y sin la pretensión de elaborar una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que en materia penal tienen carácter de sustanciales aquellas disposiciones que definen, privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la punibilidad en todos sus aspectos, esto es estableciendo el mínimo y máximo, las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, las rebajas, la prohibición de la reforma en peor, la favorabilidad y el in dubio pro reo, entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentren consignadas. también las que se refieren al pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. rad. 10388). por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (cfr. cas. mayo 14/97 rad. 12995).

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magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

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: 04/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : florido vega, reinel alberto : homicidio agravado : 20681 : si

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contratacion administrativa-contrato de prestación de servicios/ contratacion administrativa-empresas industriales y comerciales del estado:ley 80 de 1993/ competencia funcional-fiscalía/ violacion al regimen de inhabilidades e incompatibilidades 1. el contrato de prestación de servicios no está condicionado por la ley a que el asunto corresponda o no al giro normal de las funciones de la entidad, como se insinúa en el reparo, los condicionamientos normativos se hacen respecto de que la actividad no pueda cumplirse con el personal de planta o que se requiera de conocimientos especiales, aspecto éste último que en este caso determinó que la naturaleza del contrato fuese el que viene de mencionarse y no otro diferente. la contratación directa, como lo advirtieron los fallos de instancia, se refirió al hecho de que el contrato de prestación de servicios profesionales no estaba sometido a un procedimiento especial previo (artículo 24 de la ley 80), argumentación en la que no se advierte desacierto en su aplicación, como lo sugiere el cargo. 2. demostrado, como lo declaró el tribunal en la sentencia, que (...), celebró un contrato administrativo para cumplir el objeto de una entidad estatal, sometido al régimen de la ley 80 de 1993, no podía el juzgador omitir lo dispuesto en el artículo 56 ibídem, aplicando para aquél la asimilación de servidor público que para efectos penales establece dicha disposición para el contratista que interviene en una contratación del estado. la naturaleza y esencia del contrato y su régimen jurídico la dedujo el ad quem de las disposiciones y los principios analizados en los numerales anteriores más no del contenido del citado artículo, como se ha sugerido en el cargo. la ley 80 del 28 de octubre de 1993 se aplica a las empresas industriales y comerciales del estado "en todos los órdenes y niveles", por mandato del artículo 2°. esa era la legislación vigente para la época de la contratación. además, el acto bilateral en cuestión estaba sometido a las reglas y principios de los contratos de las entidades estatales para efectos de las inhabilidades e incompatibilidades por las razones expuestas en el numeral 3.5. de los considerandos de esta providencia. luego los aspectos regulados por los artículos 6° del decreto 1050 y 31 del decreto 3130 de 1968, las reglas de derecho privado que regían las actividades de las empresas industriales y comerciales del estado, "salvo las excepciones que consagra la ley", fueron compendiadas por la ley 80 de 1993, legislación que por su carácter especial y vigencia al momento de los hechos debe preferirse en su aplicación. 111

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3. el artículo 125-2 del decreto 2700 de 1991 asignaba a los fiscales delegados ante los tribunales la labor de decidir en segunda instancia los recursos de apelación y de hecho, de las resoluciones proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales y promiscuos, como ahora lo hace el artículo 119 de la ley 600 de 2000. el parágrafo del artículo 27 de la ley estatutaria de la administración de justicia, establece que la fiscalía debe tener funcionarios "encargados en forma exclusiva de tramitar recursos de apelación". para fijar el alcance de este texto se deben tener en cuenta que la ley regula expresamente el conocimiento de los asuntos en segunda instancia y determina la jerarquía funcional del delegado de la fiscalía que en segundo grado resuelve la impugnación respecto del funcionario que dictó la providencia que se revisa en apelación. sobre estos supuestos descansa la garantía del ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, como expresiones del debido proceso y la doble instancia (artículo 18 del c.p.p.). no es entonces gramaticalmente como debe examinarse el texto del artículo 122 del c.p.p. anterior (artículo 117 del código actual) para definir la competencia del funcionario de segundo grado, su alcance debe señalarse haciéndose una interpretación finalística y sistemática, lo que permite concluir que la competencia funcional que establece la legislación procesal penal para el ad quem no rompe la estructura del proceso por el hecho de que el legislador le haya asignado el conocimiento de investigaciones de primera instancia al fiscal delegado ante el tribunal. la función de grado se establece en virtud del funcionario que resuelve el recurso y por eso se habla de superior funcional. 4. la capacidad como atributo personal para este caso concreto no se puso en discusión por los fallos de instancia respecto del contratista (fl. 262, fallo del a quo), la responsabilidad en el grado de partición atribuido a (...) no se dedujo por el error de hecho que el recurrente le atribuye a los falladores, a la inculpada se le condenó por haber ejecutado actos que favorecieron positivamente el trámite contractual, pues conociendo el impedimento existente entre (...) y (...), el parentesco de afinidad, guardó silenció sobre ese aspecto, omitió actuar como le correspondía de acuerdo a sus funciones, colaboración que los fallos consideraron necesaria para la firma del contrato de prestación de servicios. magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado delitos proceso publicada

: 04/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : cruz mora, victor manuel : torres, sara leonor : yaÑEz, alvaro alfonso : violación al r. de incompa. e inhab. : 20682 : si

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variacion de la calificacion juridica provisional de la conducta punible/ casacion-causal segunda/ fiscal-sujeto procesal 1. en la normatividad antes indicada, la calificación jurídica es provisional (art.398-3 ejusdem), pudiendo ser variada pero con apego a lo establecido en el artículo 404 y concordantes del estatuto procesal penal, en la forma analizada por la corte*,... ... como se acaba de ver, a los efectos que interesan frente al cargo planteado por el demandante, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la interpretación jurisprudencial citada, la variación de la calificación jurídica sólo es procedente cuando se trata de hacer más gravosa la situación del procesado, esto es en su contra, no sólo en cuanto al género del delito sino en relación con la especie (de hurto a abuso de confianza), forma de participación (de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa-preterintención-dolo), desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, que modifique los límites punitivos en contra del acusado. 2. la causal segunda de casación, numeral 2°, artículo 207 del estatuto procesal penal, se estructura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. esta clase de yerro surge cuando el juzgador, al dictar el fallo, desborda el marco fáctico fijado por la acusación, o condena por una especie delictiva distinta a la que fue objeto de enjuiciamiento, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse, y, por lo mismo, no presentan ninguna argumentación referida a alguna de dichas hipótesis**. 3. lo anterior porque de acuerdo con la sistemática procesal colombiana, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, a partir de allí se inicia la causa o juzgamiento y el proceso queda bajo la dirección exclusiva del juez, quien de acuerdo con el ordenamiento jurídico es quien con poder decisorio define el conflicto puesto a su consideración. en esta fase las facultades del fiscal se reducen a las de otro sujeto procesal, el cual aun cuando representa al estado como titular de la imputación penal, de acuerdo con la dinámica del proceso en la etapa subsiguiente, bien puede con base en prueba sobreviniente o en razón a un estudio mas profundo de la situación, considerar que la tesis que soporta la acusación deba ser modificada, o que existan razones para pedir la absolución del procesado, sin que una propuesta en uno u otro sentido constituya providencia o acto decisorio vinculante, sino simplemente una posición jurídica sometida a la valoración y decisión del juez, quien con base en el acopio probatorio debe decidir, sin más restricciones que el principio de congruencia y los mandatos constitucionales y legales. de acuerdo con lo tratado, no resulta procedente aceptar la tesis del demandante, según la cual la función del juez en el sistema procesal actual es la de un "arbitro" que dirime las diferentes entre las partes y que es el fiscal quien acusa, pues si bien lo último es así, la facultad de decidir la controversia a través del fallo recae exclusivamente en el juez, quien si decide condenar puede hacerlo por la denominación jurídica hecha en la resolución de acusación, o con la expuesta en la variación de la calificación solicitada por el fiscal o efectuada a iniciativa suya, o incluso por una figura atenuada con relación a cualquiera de aquellos parámetros, en todo caso respetando el núcleo básico de la conducta imputada. -------------------------* auto feb.14/02, rad. 18.457, m. p. jorge e. córdoba poveda. ** sent. cas. enero21/2004, rad. 15787, m. p. mauro solarte portilla, entre otras. 113

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magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 04/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bucaramanga : jerez hernandez, sergio : porte de armas de defensa personal, homicidio : 21287 : si

salvamento de voto véase también en internet

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dr. yesid ramirez bastidas : www.ramajudicial.gov.co

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casacion discrecional-garantías fundamentales el apoderado dijo expresamente que su petición resultaba viable para proteger las garantías superiores del debido proceso y del derecho a la defensa del acusado. si bien citó el principio de la investigación integral, éste puede, aquí, ser entendido como un componente del derecho a la defensa. el impugnante cumplió con la carga de ocuparse de uno de los dos presupuestos por los que se puede habilitar el recurso de casación excepcional o discrecional. en efecto, la censura al juez ad quem -y a los funcionarios que conocieron de la investigación- apunta al hipotético desconocimiento de los derechos fundamentales que, bajo el genérico nombre del debido proceso, protege el artículo 29 de la constitución Política. para la sala, en principio, los estudios del demandante son atendibles, en cuanto los jueces deben ser los garantes de las facultades esenciales y el libelo pretende demostrar que no lo hicieron, con el señalamiento concreto de las supuestas irregularidades cometidas.

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dr. alvaro orlando perez pinzon : 04/08/2004 : admite la demanda, corre traslado al procurador delegado : juzgado 4 p.c. : cali : rodriguez, nelson : lesiones personales culposas : 21924 : si : www.ramajudicial.gov.co

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accion de revision-procedencia/ accion de revision-causal tercera.requisitos/ empleados supernumerarios 1. teleológicamente la acción de revisión fue concebida por el legislador como un mecanismo a través del cual se busca la invalidación de una providencia que a pesar de haber adquirido ejecutoria material y por ende haber hecho tránsito a cosa juzgada, de ella resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada es bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal o ante la presencia de cualquiera otra causal de extinción de la acción penal, o porque después del fallo aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que acrediten la inocencia o la inimputabilidad del condenado, o se demuestre con sentencia en firme que el fallo fue determinado por conducta típica del juez o de un tercero o se basó en prueba falsa y también cuando la corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco que delimitan las causales taxativamente señaladas en la ley. actualmente, por virtud del fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia c-004 de 2003, también procede la acción de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas. 2. "la jurisprudencia tiene establecido que el ejercicio de la acción con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, exige acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) surgimiento de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse. no se trata entonces, de aducir cualquier clase de medio probatorio, sino solamente aquellos que apunten a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la 115

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continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino para postular un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que selló definitivamente la controversia procesal con la decisión inmutable. por esta razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión, cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de relacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición", esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de modificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en precedencia: la novedad y trascendencia, pues de no cumplirse esta carga, ha de entenderse que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como si el juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda"* con ese necesario referente, se tiene que en orden a demostrar la causal de revisión que invoca el accionante, no basta con la presentación de un catálogo de hechos o pruebas nuevas no conocidos durante el proceso, sino que es indispensable que estén revestidos de la entidad suficiente para mutar el fallo, a fin de demostrar en grado de certeza la inocencia del condenado o su inimputabilidad o por lo menos permitan desvirtuar la declaración de verdad allí contenida, todo lo cual revierte para que el fallo no se pueda mantener probatoriamente (trascendencia). 3. la corte constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso tercero del artículo 83 del decreto 1042 de 1978, por medio del cual se regula lo concerniente a los empleados supernumerarios y algunos de los aspectos en que se fundamenta el libelista para sostener que no son servidores públicos, precisó lo siguiente: "8. resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la administración Pública. difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal"** (negrillas fuera de texto). fluye de lo anterior, que no por tener una relación laboral con el estado caracterizada por la temporalidad, el empleado supernumerario se despoja de su condición de servidor público para los efectos penales. por el contrario, a diferencia de lo que sostiene el actor, su vinculación no es a través de un contrato de prestación de servicios profesionales, como se señala en la jurisprudencia transcrita en lo pertinente, sino mediante un acto administrativo, y así incluso lo señala expresamente el último inciso de la norma en cita. tampoco es cierto que en su desempeño no exista subordinación con la administración, lo que también se precisa en la sentencia referida, pues se trata de una verdadera relación laboral con el estado***. --------------------------* radicación 21404, auto de fecha diciembre 3 de 2003, m.p. doctor mauro solarte portilla. ** corte constitucional, sentencia c-041/98 de fecha agosto 19 de 1998, m.p. dr. vladimiro naranjo mesa. *** consejo de estado, entre otras, radicación 3445, sentencia de fecha diciembre 16 de 1991, m.p. dra. dolly pedraza de arenas. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

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acción de revisión fecha decision procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada véase también en internet

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: 04/08/2004 : declara infundada la causal de revisión : tribunal superior del distrito judicial : cartagena : tanuz parra, jorge eliecer : violación al r. de incompa. e inhab. : 18453 : si : www.ramajudicial.gov.co

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nulidad-derecho de defensa: exigencias para su alegación cuando la causal de nulidad que se aduce consiste en la vulneración al derecho de defensa, el demandante está en la obligación de precisar si el quebranto, para el caso concreto, se produjo a partir de actuaciones ejecutadas por los funcionarios judiciales que conocieron del asunto, en tanto que con ellas se imposibilitó o negó el ejercicio del contradictorio, o a pesar de carecer el sindicado de defensa, se omitió la designación de un abogado para que cumpliera con esa labor, caso en el cual se estaría ante una ausencia total de defensa. en cambio, si no obstante la presencia de un profesional del derecho encargado de la representación del procesado, gracias a la designación hecha por el propio interesado, o nombrado por la defensoría pública, o designado de oficio por el juez, se advierte lesión a dicho derecho por incuria, negligencia o descuido del profesional, lo que le corresponde acreditar al casacionista es precisamente eso, es decir, que de acuerdo con el estado en que se encontraba la actuación cuando se profirió sentencia, existían en ella elementos de juicio suficientes y contundentes que ponían de presente la necesidad de determinadas actuaciones por parte de quien encarnaba la defensa, que de haberse surtido, el rumbo de la investigación hubiera sido otro y la resolución del asunto en el fallo tendría, forzosamente diverso matiz. ... el planteamiento del demandante, hace manifiesta una confusión conceptual sobre la defensa entendida como derecho y sus manifestaciones. una cosa es la obligación del estado de disponer de las condiciones y garantías suficientes en el proceso para que los sujetos procesales puedan participar en él en igualdad de condiciones y otra muy diferente la materialización de su ejercicio.

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magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

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: 04/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : cerquera ruiz, oliverio : homicidio : 13911 : si

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: www.ramajudicial.gov.co

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indagatoria-imputación jurídica/ indagatoria-interrogatorio/ coautoria impropia los artículos 359 y 360 del decreto 2700 de 1.991 señalaban las reglas que regían su recepción y dentro de ellas, respecto al sustento fáctico de la investigación, prescribían que "…el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación", a diferencia de la actual previsión hecha en el artículo 338 de la ley 600 de 2.000 donde no basta el cuestionamiento sobre los sucesos de los que emana el compromiso del sindicado, sino que además es necesario ponerle "de presente la imputación jurídica provisional". ... además -ha dicho la sala- "el artículo 360 del anterior código de procedimiento penal, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, exigía que al imputado se le interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con la finalidad de que explicara su conducta. en estos casos, sostuvo reiteradamente la corte que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación. "no se precisaba entonces de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, por cuanto, como ya se advirtió, el referido artículo 360 simplemente exigía que el imputado fuera interrogado con la finalidad de que explicara su conducta, con lo cual se le garantizaba el ejercicio del derecho de defensa y el de contradicción. "ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas. "otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier pregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial, resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada. 118

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cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa o menoscabo de la estructura básica del proceso, con el expediente de que quien tozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida forma sobre ellos" (m.p., dr. jorge aníbal gómez gallego, sentencia del 22 de agosto de 2.002, rad. 14.719)." ... el fallador fue bastante explícito al considerar que si bien escalante fuentes no participó directamente en la ejecución del apoderamiento ello no descartaba su intervención a título de autor pues entonces se trataba de la figura de coautoría impropia en la que, por razón de la división de trabajo, a él simplemente le correspondió asegurar el producto del ilícito y procurar la impunidad utilizando para su transporte un vehículo que ciertamente no fue usado al momento mismo del asalto. ... es que caracterizándose la citada forma de intervención delictual en que cada uno de los sujetos que concurren a la ejecución de la conducta punible realizan la descripción típica de manera conjunta pero con división de trabajo, es por ello inherente a aquella la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y otro objetivo, que se traduce en la realización de actos orientados a su ejecución como objetivo común, siéndoles por ello imputables a todos los intervinientes el delito o delitos que típicamente se configuren. ... es verdad -ha dicho la sala- "que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable… así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos será coautores de hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar". (sentencia de febrero 28 de 1985, m. p. luis enrique aldana rozo). por eso deviene ilógico e injurídico pretender que se responsabilice a cada interviniente en una empresa criminal solamente por la tarea parcial que aisladamente le correspondió ejecutar, pues ello haría imposible la configuración de la coautoría impropia, cuando claramente se acepta su constitución por la elaboración de un plan común, el dominio colectivo en su realización y la distribución de actividades, y la importancia del reporte, cada una de las cuales, concurriendo indudablemente a la concreción del resultado comúnmente querido, no pueden ser consideradas de forma aislada -como lo pretende el recurrente- pues ello conduciría al inaceptable extremo de tenerlas como accesorias, intrascendentes y consecuentemente carentes de punibilidad cuando en verdad adquieren importancia para el derecho penal sólo en tanto sean puestas en conjunto y en función de un plan delictivo común a quienes en él intervienen.

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dr. alfredo gomez quintero : 04/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : escalante fuentes, edinson javier : hurto calificado y agravado, porte de armas de defensa personal, violencia contra empleado oficial : 17947 : si : www.ramajudicial.gov.co

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prueba-negación y omisión: no implica conculcamiento de garantías fundamentales/ derecho de contradiccion-no se limita al sólo contrainterrogatorio/ reconocimiento en fila de personas-parte integrante del testimonio 1. la sala no pocas veces ha dicho que el derecho de defensa no se quebranta con la negativa de practicar pruebas, a menos que se trate de aquellas sustanciales encaminadas a excluir o atenuar la responsabilidad del acusado, en cuyo evento le corresponde al recurrente demostrar que de haberse ordenado y efectuado las rechazadas, definitivamente el sentido de la sentencia habría sido otro. para ello con observancia de los principios que orientan su práctica -artículo 250, hoy 235-, es imprescindible señalar que el medio probatorio requerido ha de ser conducente, pertinente y útil a la investigación, razones por las cuales se le impone al petente precisar a partir del objeto de la prueba solicitada lo que con ella persigue aclarar o revelar, pues sólo de ese modo podrá justificar su importancia y su necesidad. pero -además- por la libertad probatoria que rige en materia penal, como la demostración de los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del autor -actualmente las causales de agravación y de atenuación punitiva y las que excluyen la responsabilidad- y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede hacerse con cualquier medio de prueba, a menos que la ley exija uno determinado, es posible que una prueba por su finalidad no sea necesaria porque lo que se pretenda con ella se encuentra establecido con otros medios de convicción. ello obliga -con extremo rigor- a examinar en cada caso concreto si la prueba negada reunía la condición de sustancial y de irreemplazable según los parámetros legales indicados, sin dar lugar a que la discusión sobre su importancia e incidencia en el derecho de la defensa se desarrolle en un plano formal, sino en un escenario donde prevalezca el razonado y ponderado criterio que permita determinar su necesidad o no sobre la conjetura y la suposición acerca de su trascendencia probatoria. 2. el principio de contradicción como parte integrante del derecho de defensa no se agota con el contra interrogatorio como parece entenderlo el casacionista, por el contrario es una de sus tantas manifestaciones ya que el mismo se expresa en el derecho a presentar y controvertir las pruebas, en cuya labor puede oponer su criterio a la valoración del juez y acudir a los recursos legales cuando no se está de acuerdo con ella, así como a insistir en 120

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la práctica de las solicitadas. dicho principio ha de ser conjugado con los que rigen la aducción de la prueba, razón por la cual el funcionario judicial no está obligado a ordenar todas aquellas que le sean pedidas ni a practicarlas de oficio, sino a disponer las que por su objeto y finalidad sean necesarias para la investigación teniendo en cuenta -se insiste- su conducencia, pertinencia y utilidad, del mismo modo que la ley prevé -a su vez- el rechazo de las ilegales o ineficaces, de las impertinentes y de las manifiestamente superfluas. 3. según lo previsto en el artículo 303 -antes 367- del código de procedimiento penal la misma se lleva a cabo "cuando ello sea necesario". ligada como lo está al testimonio, lo cual hace que no sea una prueba autónoma, su necesidad surge de la imputación que el testigo hace a una persona determinada de ser autora o partícipe de determinado hecho punible, a quien por describir en su físico, rasgos morfológicos, señales particulares y prendas de vestir que exhibía al momento del hecho, se declara capaz de individualizarla o identificarla dentro de un grupo de personas. diligencia que se hace innecesaria cuando el declarante reconoce al autor o partícipe del hecho porque es un conocido o vecino suyo que no ocultó su rostro ni quiso pasar desapercibido, o porque manifieste que no se encuentra en capacidad de reconocerlo si lo vuelve a ver, por no haber captado rasgos o señales de él que le permitiesen particularizarlo. magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 04/08/2004 : desestima y no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : ortiz ospina, andres felipe : homicidio : 18763 : si

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prevaricato por accion-decisión manifiestamente contraria a la ley/ providencias-fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/ calificacion del merito del hecho-determina la competencia y el procedimiento a seguir/ prevaricato por accion-delito eminentemente doloso/ abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto/ prevaricato por accion-dosificación de la pena: favorabilidad/ multa-dosificación 1. del contenido de la norma transcrita, se colige que es vinculante para todos los servidores públicos en sus diferentes niveles, luego sin excepción alguna están obligados a aplicar la ley de una manera razonable, por lo que su comportamiento estará incurso en la prohibición cuando éste se traduzca en una resolución, dictamen o concepto "manifiestamente contrario a la ley". 121

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respecto a esta última expresión, que constituye un elemento normativo del tipo, la jurisprudencia de la corte se ha referido en forma amplia, concluyendo que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora cuando esté referida a la interpretación de la ley debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"*, siempre que su contenido literal y su finalidad sean claros, pues cuando el texto y sus alcances resultan complejos, ya sea porque su redacción es confusa o porque admite diversas interpretaciones o incluso éstas resulten contradictorias no será posible atribuirle a esa interpretación el carácter de manifiestamente ilegal**. tampoco puede señalarse como tales las decisiones desacertadas, cuando tengan como fundamento "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las aplicables al caso, no puede proclamarse la comisión"*** se concluye, entonces, que para que la resolución o dictamen del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley debe reflejar en forma clara, abierta e irrazonable su oposición al mandato jurídico, que objetivamente sea el producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad del funcionario, como cuando carece de sustento fáctico, jurídico o se opone abierta o burdamente al acervo probatorio. calificativos éstos que pueden predicarse de toda clase de decisiones o conceptos que tome o emita el servidor público y que se opongan abiertamente a lo establecido normativamente por el ordenamiento jurídico. es decir, que no puede circunscribirse el ámbito de protección de la administración pública sólo a aquellas decisiones que tengan el carácter de interlocutorias o a las sentencias para los eventos en que el servidor público sea un funcionario judicial, como equivocadamente lo sostiene el tribunal, sino a todas aquellas en las que el funcionario tenga la posibilidad de aplicar la ley frente a un hecho concreto. en efecto, consultado el simple significado gramatical se encuentra que resolución quiere decir: "acción y efecto de resolver o resolverse. 2. Ánimo, valor o arresto. 3. actividad, prontitud, viveza. 4. cosa que se decide. 5. decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernamental o judicial.", y a su vez providencia significa: "4. der. resolución judicial a la que no se exigen por la ley fundamentos y que decide cuestiones de trámite o peticiones accidentales y sencillas no sometidas a tramitación de mayor solemnidad.". resolución se asimila a decisión, determinación, providencia, conclusión, auto, fallo, sentencia****. a su vez, en materia procesal penal, el artículo 169 del código de procedimiento penal clasifica las providencias que se dictan en la actuación como: resoluciones, autos y sentencias. señala que las sentencias son las que deciden sobre el objeto del proceso, los autos interlocutorios los que resuelven algún incidente o aspecto sustancial y los autos de sustanciación cuando se limitan a disponer cualquier trámite señalado por la ley para dar curso a la actuación y resoluciones cuando la providencias de sustanciación o interlocutorias son tomadas por el fiscal. sobre el particular, en forma reiterada la sala ha señalado: "las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la culpabilidad del procesado -sentencia condenatoria-, o de su inocencia -sentencia absolutoria-, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas, decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se denominarán "autos interlocutorios", para diferenciarlos de los de sustanciación que se ocupan de meros trámites. sólo por excepción la ley denomina "sentencia" a una decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente un "auto interlocutorio""****. es decir, que al prever el legislador que el servidor público que profiera resolución manifiestamente contraria a la ley incurre en prevaricato, y que ese servidor público sea 122

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un funcionario judicial (juez o fiscal) no puede reducirse la posibilidad de estructuración del hecho punible a que la resolución sea de aquellas que pone fin al proceso resolviendo de fondo el asunto que se le plantea o decida un aspecto de trascendencia del mismo, sino a cualquier decisión, providencia, auto, determinación, aún cuando decida un simple trámite, puede ser considerada como un medio propicio para que quien la emita o profiera incurra en el delito de prevaricato, cuando quiera que concurra en su tipificación el elemento normativo a que se hizo referencia con amplitud "la manifiesta contrariedad con la ley". es por ello, que sólo en el análisis del caso concreto podrá determinarse la existencia del hecho punible en cuestión. 2. el funcionario desconoció las previsiones de los artículos 246 y 254 del código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos que imponían la obligación de fundar su decisión, así se tratara de la mas elemental en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, y a apreciar los elementos de convicción en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 3. de acuerdo con las pruebas que han sido reseñadas, la calificación jurídica que correspondía al comportamiento de (...) no era otra que la de tentativa de homicidio en concurso con porte ilegal de arma de fuego, ilícito que emergía claramente de las propias manifestaciones del sindicado en la diligencia de indagatoria al señalar que carecía de salvoconducto, conductas cuya investigación correspondía a la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito, literal c) del numeral 2º del artículo 72 del código de procedimiento penal. pero ante la pretensión del ex fiscal de desprenderse del conocimiento del proceso no tuvo reparo alguno en disponer el envío de la actuación en su integridad al inspector de policía, mencionando incluso que dejaba a su disposición el arma que se encontraba en el comando de policía. de lo expuesto, se colige que en clara oposición a las normas que definen la competencia, el fiscal acusado se desprendió de la suya para asignarla a un funcionario de la administración municipal que carecía de facultad legal y judicial para mantener privado de la libertad al sindicado, so pretexto de la ausencia de la juez promiscuo municipal, sustituyendo con su personal arbitrio la ley procesal correspondiente. contrario a lo que se afirma en el fallo absolutorio, la resolución emitida por el fiscal acusado el 7 de enero de 1998 y a la que se viene refiriendo la sala, sí resultaba trascendente, pues la calificación jurídica del hecho determina no solo la competencia que es uno de los factores que determina el juez que ha de orientar el proceso, sino la ritualidad bajo la cual debe orientarse el trámite, pues no es lo mismo investigar una contravención especial que un delito, las restricciones para el derecho a la libertad del sindicado y toda una serie de garantías que protegen tanto a éste como a las víctimas y perjudicados con el ilícito son distintas y no pueden ser desconocidas. 4. son patentes los efectos nocivos para la administración pública que se derivan de una decisión que es contraria a la ley, los que por supuesto no son indispensables para que el atentado tenga lugar, como quiera que se trata de un delito eminentemente doloso, dolo que se encuentra evidente en la contrariedad de la decisión frente a la ley, de la cual se colige que no es necesario la demostración de los motivos que haya tenido el funcionario para asumirla, como así la sala lo ha señalado: "en efecto, si la administración pública es el bien jurídico tutelado, es de fácil comprensión que ella se afecta por el desorden que origina la adopción de resoluciones o sentencias manifiestamente contrarias a la ley, por generar en los asociados desconcierto y desconfianza del aparato judicial, pues se trata de la desnaturalización intencional de un acto jurisdiccional del que se espera la imparcialidad y responsabilidad, especialmente ante hechos tan nefastos para la sociedad colombiana como así son los constitutivos de corrupción administrativa y política, generadora de los mayores males que afectan la vida nacional."****** 5. el análisis probatorio realizado permite concluir que el abuso de autoridad imputado al 123

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procesado atendiendo las previsiones del código penal de 1980 tuvo lugar de manera independiente de la decisión prevaricadora, ya que mediante ese comportamiento contrario a sus funciones, pero desplegado como fiscal de la localidad de ebéjico, en forma arbitraria impuso el conocimiento del proceso adelantado en contra de (...) al funcionario administrativo que como se ha dejado consignado carecía de competencia y de ilustración jurídica para instruirlo, aún cuando fuera transitoriamente, por carecer de funciones judiciales para investigar y juzgar hechos punibles. no obstante que el anterior raciocinio resulta válido bajo los postulados del artículo 152 del código penal de 1980, modificado por el artículo 32 del estatuto anticorrupción, ley 190 de 1995, es preciso examinar la imputación que se formula por el delito de abuso de autoridad bajo la nueva codificación penal, artículo 416 de la ley 599 de 2000, para verificar el cumplimiento de las exigencias previstas por el legislador para dicho tipo penal, ya que cualquier variación respecto de su tipificación puede implicar que la conducta se considere atípica, sin importar que la resolución de acusación se haya formulado bajo el código penal anterior, al resultar imperativa la aplicación del principio de legalidad que reclama la vigencia inmediata de la ley sancionatoria en cuanto resulte del tránsito legislativo la aplicación inexorable del principio de favorabilidad. la corte ya tuvo oportunidad de efectuar este análisis en providencia del 25 de junio de 2002*******, cuando concluyó que el artículo 416 del código penal actual, ley 599 de 2000, mantuvo el carácter subsidiario del delito de abuso de autoridad, pero le eliminó el carácter de tipo alternativo expresado en la posibilidad de que se incurriera en dicho comportamiento bien mediante acto arbitrario, esto es, no sujeto a la ley sino al capricho o a la voluntad autoritaria del servidor público, o de manera injusta, es decir, en abierta oposición a la justicia, entendida como orden justo, comprendida así (la justicia) como un contenido necesario del derecho y éste, desde su concepción formal, como la codificación sistemática de las leyes positivas.******** en cualquiera de estas dos eventualidades, alternativamente consideradas, se incurría en el injusto penal, denominado abuso de autoridad, pero ahora, el tipo penal exige que el acto tenga una doble connotación, esto es, que no sólo tenga el carácter de arbitrario sino que, simultáneamente, debe ser considerado como injusto. las consecuencias que se derivan de la actual tipificación del delito de abuso de autoridad en casos como el que es objeto de análisis, conllevan a que sólo se emitirá fallo de condena cuando quiera que la acusación se haya formulado por acto arbitrario e injusto y se cumplan además, las exigencias del inciso 2º del artículo 232 del código de procedimiento penal, en tanto que cuando la fiscalía haya proferido el pliego de cargos utilizando la forma alternativa del tipo, tal acusación legal resultará insuficiente para estructurar el tipo penal por acto arbitrario e injusto, cuando quiera que la conducta no corresponda a ningún otro tipo penal y no sea factible modificar la acusación. por consiguiente, una imputación así formulada, debe considerarse como atípica. como quiera que en el caso que examina la corte, la fiscalía en la resolución de acusación del 18 de mayo de 2000 (fl. 304 c.o.1) califica la conducta del funcionario acudiendo a una de sus modalidades, señalándola únicamente como arbitraria, carece, entonces, la acusación de la imputación de la conducta como injusta, por lo que no cumple con la exigencia legal relativa a que la acción prohibida sea considerada, de manera concomitante, como "arbitraria e injusta", por lo que resulta atípica frente a la nueva disposición sancionatoria, que por principio de favorabilidad debe serle aplicada. 6. para efectos de establecer la punibilidad, debe tenerse en cuenta que los hechos objeto de juzgamiento tuvieron lugar en enero de 1998, en vigencia del código penal de 1980, artículo 149 modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995. sin embargo, al haberse expedido una nueva normatividad, la contenida en el código penal ley 599 de 2000, se impone definir previamente cuáles son las normas que deben regir el caso en particular en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, por lo cual procede a realizarse el respectivo análisis. 124

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el artículo 149 del código penal de 1980, modificado por el artículo 28 la ley 190 de 1995 establece como sanción para el delito de prevaricato por acción, tres penas principales: la de prisión de 3 a 8 años, la de multa fijada entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la de interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo lapso de la pena impuesta, es decir, que sus límites se determinan en el caso concreto. respecto de la misma conducta, el artículo 413 del nuevo código penal, ley 599 de 2000, prevé la misma pena de prisión, pero aumenta el máximo de la multa de 100 a 200 salarios mínimos legales mensuales y, a la vez, fija unos topes, mínimo y máximo de la pena de interdicción de derechos y funciones, entre 5 y 8 años, sin que considere el límite previsto por la anterior disposición cuando señala "hasta por la pena impuesta", siendo entonces evidente que es menos favorable para el procesado, al aumentar la sanción pecuniaria y elevar el mínimo de la interdicción de derechos y funciones públicas, que tendrá que ser superior a los cinco años, incluso en los eventos en que la pena privativa de la libertad oscile entre los 3 y 5 años de prisión. luego, para efectos de la dosificación de la pena que le corresponda al procesado por el delito de prevaricato por acción le resultan mas favorables las previsiones del código penal de 1980. en cuanto se refiere al proceso mismo de dosificación de la pena privativa de la libertad que ha de imponerse a (...), igualmente, por existir claras diferencias entre los dos procedimientos establecidos por las legislaciones que se analizan, como quiera que la anterior establece un margen de discrecionalidad reglada, es decir, sujeta a las previsiones del artículo 67 del código penal al consagrar que sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación y el mínimo cuando se presenten exclusivamente circunstancias de atenuación, artículos 64 y 66 ibídem. por el contrario, el código actual establece de manera rigurosa un sistema de cuartos, cuya aplicación se ubica mas allá del primer cuarto cuando concurran circunstancias de agravación. lo que implica, que la determinación de la punibilidad mas favorable solo puede establecerse, una vez se efectúe la dosificación por los dos sistemas. de manera previa, entonces, se definirá si en el presente caso concurre alguna circunstancia de agravación o de atenuación punitiva, denominadas en el nuevo código penal como de menor y mayor punibilidad, ya que en uno y en otro caso incidirían en el proceso de dosimetría punitiva. 7. determinada la pena privativa de la libertad que por favorabilidad le corresponde al procesado, se procederá a establecer la pena de multa. Ésta debe fijarse atendiendo las previsiones del artículo 46 del código penal del 80 que señala las circunstancias que deben considerarse, esto es, la gravedad de la infracción, el resarcimiento del daño causado, la situación económica del condenado, el estipendio diario derivado del trabajo, las obligaciones civiles a su cargo anteriores al delito y las que indiquen la posibilidad de pagar. preceptivas que, aplicadas a la situación que se juzga, permiten señalar que el ilícito por el cual se condena al procesado, que revistió cierta gravedad, no existía la posibilidad de resarcir el daño, ya que la infracción afectó el buen nombre de la administración pública, sin que se hubiera concretado daño material alguno, devengaba un salario diario equivalente a 10.54 salarios mínimos legales, tenía bajo su responsabilidad tres hijos y una deuda de $15.000.000, lo que permite colegir que su capacidad económica era apenas sostenible, por lo que la pena de multa a imponer se tasará en el mínimo de la sanción prevista, es decir, 50 salarios mínimos legales mensuales, para la época de los hechos . suma que si bien supera el límite de los $10.000.000 que establece el inciso 1º del artículo 46 del código penal de 1980, es la que ha de imponerse por ser legal. en efecto, pese a la aparente contradicción entre el mandato general contenido en el 125

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artículo 46 del código penal que establece un límite a la pena de multa y el mandato del legislador expresado en el artículo 28 de la ley 190 de 1995, que modifica el artículo 149 del código penal que desborda el máximo previsto, debe tenerse en cuenta que ésta es una norma especial que protege el bien jurídico de la administración pública, al igual que muchas otras de la citada ley , en las que igualmente se aumenta la sanción pecuniaria por encima del límite general establecido. dicho límite fue aumentado por la ley 80 de 1993 sobre contratación administrativa, ley 365 de 1997 mediante la cual se incrementaron las penas para combatir la delincuencia organizada, en la que para el concierto para delinquir con propósitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o conformación de escuadrones de la muerte se establece multa de 2.000 hasta 50.0000 salarios mínimos legales mensuales, o en la ley 491 de 1999 que modifica el tipo penal de incendio que aumenta la pena de multa señalada de dos mil a cincuenta mil pesos a una de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales, sin que la norma general hubiese sido modificada. sin embargo, cosa distinta se presentó, por ejemplo, con la expedición de la ley 40 de 1993, que aumenta la pena de prisión por encima del límite de 30 años previsto por el artículo 44 del código penal, para el homicidio agravado a 60 años de prisión, así como para el secuestro extorsivo a 40 años, oportunidad en la que el legislador modificó la norma general, artículo 44, para acomodarla a la nueva normatividad. de lo anterior, se colige que el legislador incurrió en un error de técnica legislativa al no compaginar las normas existentes con las nuevas disposiciones, con las que sin duda se propuso modificar las previsiones anteriores, por lo que ha de colegirse que siendo el propósito del legislador el modificar los ámbitos de la sanción de multa para este tipo de delitos, no puede ser desconocido por ser una norma especial, que por demás debe tener consecuencias prácticas y eficaces, como las de sancionar con mayor drasticidad conductas como la que se analiza. por lo que se concluye, en el caso en particular, que el artículo 28 de la ley 190 de 1995, modificó el límite establecido por el artículo 46 del código penal para este caso en particular, motivo por el cual debe surtir los efectos pretendidos por el legislador. ---------------------------------* decisión del 24 de junio de 1986, ponente doctor hernando baquero borda ** providencia del 16 de agosto de 1983, ponente doctor alfonso reyes echandía *** se reitera la providencia del 24 de junio de 1986. **** diccionario de la lengua española, real academia española, 21ª. edición. sainz de robles federico carlos, ensayo de diccionario español de sinónimos y antónimos, 4ª. ed. aguillera, madrid, 1959, p. 962. ***** ver casación 16534 del 31 de mayo de 2001, m. p. dr. edgar lombana trujillo; auto del 3 de julio de 1996, m. p. dr. fernando arboleda ripoll y sentencia del 31 de agosto de 1995, m. p. dr. dídimo páez velandia ****** rad. 16320, sentencia del 23 de septiembre de 2003, ponente herman galán castellanos. ******* Única 14029, ponente doctor carlos augusto gálvez argote ******** concepción positiva-formal de la justicia. j. ferrater mora. diccionario de filosofía. p. 1982. vol. ii. ed. ariel filosofía.

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magistrado ponente: sentencia segunda instancia fecha decision procedencia ciudad no recurrente delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 04/08/2004 : revoca parcialmente absolución, condena por un delito, concede prisión domic. : tribunal superior del distrito judicial : medellín : saldaÑA amezquita, octavio- fiscal local : abuso de autoridad, prevaricato por acción : 17907 : si : www.ramajudicial.gov.co

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error de derecho-falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ testimonioreserva de identidad/ informe de policia judicial-valor probatorio 1. no es lo mismo que un elemento de prueba haya sido aducido con desconocimiento de las pautas que gobiernan su incorporación al proceso, y a pesar de eso apreciado judicialmente, a que se le asigne un valor que la ley no contempla o se le niegue el que le atribuye, lo cual supone que se adosó de modo regular. con todo, si eventualmente el casacionista quisiese proponer las dos especies de falencia respecto de idéntico medio de convicción, la lógica de las cosas y la ley (artículo 225, inciso final, decreto 2700 de 1991), le imponían la obligación de plantear los reproches de manera separada y subsidiaria. 2. no puede perderse de vista que en su integridad -instrucción, juzgamiento y sentencias-, el proceso fue tramitado de acuerdo con las normas contenidas en el decreto 2700 de 1991, ordenamiento que en su artículo 293, modificado por el 37 de la ley 81 de 1993, autorizaba la declaración de testigos con reserva de identidad en procesos de competencia de los entonces denominados jueces regionales. 3. si se advierte que la sentencia opugnada data del 31 de mayo de 1999, podrá observarse que en su análisis el fallador estaba en libertad de apreciar los elementos probatorios, incluidos los informes de policía judicial, de conformidad con las pautas de la sana crítica, puesto que aún no estaba en vigencia el artículo 50 de la ley 504 de 1999, norma que incluyó un inciso final al artículo 313 del código de procedimiento penal de 1991 para establecer que "en ningún caso los informes de la policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso" y que empezó a regir el 1º de julio de ese año, como lo estableció el artículo 53 de la citada ley. en otro lenguaje expresado, por virtud de la normatividad bajo cuyo imperio discurrió todo el proceso, los informes de policía judicial eran aptos para acreditar cualquier hecho, porque si bien no estaban catalogados como medio de prueba según la lista enunciativa del artículo 248 del decreto 2700 de 1991, la ley dejó como facultad del funcionario judicial de practicar las pruebas no previstas en ese código de conformidad con las normas que regulan pruebas semejantes o de acuerdo con su prudente juicio y, del mismo modo, porque los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podían, y pueden, demostrarse con cualquier medio probatorio (artículos. 248, inciso 2º, y 253 ibídem), respetando siempre 127

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los derechos fundamentales. magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 04/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : san gil : espinosa contreras, jairo : hurto calificado y agravado : 16544 : si

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reformatio in pejus-si se suprimen las circunstancias de mayor punibilidad, se debe ajustar la pena/ concurso-dosificación punitiva 1. el procesado fue apelante único de la sentencia condenatoria dictada en su contra y en esa condición no se le podía agravar la pena impuesta de conformidad con el mandato superior. si el tribunal determinó que las circunstancias genéricas de agravación punitiva deducidas por el a quo no se podían imputar y no mediaba ningún cuestionamiento a la legalidad de la pena, necesariamente la supresión de las mismas tenía que reflejarse en la imposición de una pena menor. eliminadas esas circunstancias y en atención a que el recurrente estimó que los criterios empleados para fijar la pena fueron equivocados y ello propició que la misma fuese excesiva, la corporación judicial no podía entrar a graduarla con carácter vinculante a partir de parámetros más rigurosos, so riesgo de transgredir la prohibición de reforma peyorativa. ahora bien: si luego de dosificar la pena el tribunal concluyó que debió ser "más elevada y ejemplar", esa razón no justificaba mantener la determinada por el a quo -entendiendo que así respetaba la prohibición constitucional- porque de tal manera se impidieron los efectos jurídicos de la supresión de las agravantes punitivas. en el contexto analizado, en conclusión, pese a su inconformidad con la cantidad de pena impuesta -dentro de los límites legales, se aclara-, la única opción con la cual contaba el funcionario de segunda instancia era la de adecuarla a la nueva realidad, de la cual se encontraban excluidas las circunstancias de mayor punibilidad. necesariamente, por lo tanto, el impacto que las mismas tuvieron al tasarse la pena de prisión tenía que deshacerse como consecuencia de su eliminación, respetándose en la tarea el procedimiento seguido por la primera instancia a condición, claro está, de su sujeción al principio de legalidad en la medición judicial de la sanción privativa de la libertad. 2. en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así 128

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poder elegir el más grave. ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision

dr. yesid ramirez bastidas

procedencia ciudad procesado

: 11/08/2004 : casa parcialmente, reajusta pena, suspende condicionalmente : tribunal superior del distrito judicial : cartagena : diaz herrera, roberto

delitos proceso publicada

: estafa, falsedad en documento privado : 20849 : si

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indicio de mala justificacion semejante postura se adopta para desvirtuar el indicio de mala justificación frente al cual esgrime que el hecho de mentir para evadir la responsabilidad frente a la conducta punible, es una de las tantas posibilidades porque también es factible que se mienta por el temor de no tener cómo demostrar que fue ajeno a la intención criminal de las otras personas con las que se encontraba. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. yesid ramirez bastidas : 11/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : manizales : castaÑO cardona, mauricio : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado : 18873 : si : www.ramajudicial.gov.co

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conducta punible-si se descarta la tipicidad, deja de ser punible/ abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto-el acto debe ser arbitrario y además injusto/ atipicidad-sobreviniente 1. por disposición del artículo 6° del código penal, ley 599 de 2000, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable; lo cual implica que si llegare a descartarse la tipicidad por ausencia de algunos de sus elementos objetivos o subjetivos, la conducta deja de ser punible, sin que sea necesario avanzar en la verificación de los otros componentes estructurales del ilícito, antijuridicidad y culpabilidad. 2. la sala de casación Penal ya dilucidó el tema relativo a las condiciones en que sería aplicable la favorabilidad, toda vez que la norma vigente es más exigente en su arquitectura típica, que ahora exige que el acto sea arbitrario y además injusto, en comparación a la anterior, para la cual bastaba una de las dos alternativas: que el acto fuera arbitrario, o que el acto fuera injusto. al respecto, en sentencia del 25 de junio de 2002 (m.p: dr. carlos augusto gálvez argote, radicación 14029), la sala expresó: "teniendo en cuenta la entrada a regir de la ley 599 de 2.000, actual código penal, de conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea, indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que concomitantemente se trate de un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquellos eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable". ... "no existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas desvaloradas como abuso de autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas por la ley penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actos arbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legales manifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo código penal, sin que tampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien su nominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia, lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y por tanto, procede la absolución del incriminado por estos delitos".

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magistrado ponente:

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dr. edgar lombana trujillo

sentencia segunda instancia fecha : 11/08/2004 decision : absuelve por atipicidad sobreviniente procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : antioquia procesado : chica restrepo, ana cristina delitos : abuso de autoridad proceso : 18130 publicada : si salvamento de voto

dr. alvaro orlando perez pinzon

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incongruencia de la sentencia-se debe confrontar los contenidos de la resolución de acusación y la sentencia/ variacion de la calificacion juridicacongruencia de la sentencia 1. la jurisprudencia de esta sala ha venido sosteniendo en forma reiterada que "la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o deja de considerar uno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, entre otras eventualidades posibles de presentarse" . lo expuesto implica, a efectos de la causal invocada, una confrontación ente los contenidos de la resolución de acusación y los de la sentencia, a fin de comprobar si en realidad la última desborda los parámetros de la primera, en tanto aquella constituye su marco de referencia y límite del debate propio del juicio. en vigencia del anterior estatuto procesal penal, la discusión se circunscribía a comparar la sentencia y la resolución de acusación, pero con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, por cuyo medio se admitió la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, de acuerdo a la forma prevista en el artículo 404, el espectro se ha ampliado, pues la confrontación no se limita a las dos providencias en mención, sino que, necesariamente, involucra las posibilidades de variación concebidas en la referida norma, sobre lo cual se ocupó esta sala en los siguiente términos: "3.11. la resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas" . así las cosas, sólo si el actor en la demanda realiza la comparación entre la sentencia y los actos procesales que le sirven de referente, se puede colegir que la propuesta responde a la técnica del recurso. por el contrario, si efectúa esa comparación teniendo como base referentes distintos, no se acompasa con los lineamientos técnicos que exige la causal, situación que se verifica en este caso como a continuación se explica. 2. dentro de la gama de posibilidades que para efectos de la congruencia surgieron con el 131

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nuevo estatuto a raíz de la adopción de la variación de la calificación jurídica, no está contemplada la postura que asume el fiscal en el momento de su intervención en la audiencia pública, lo cual tiene su razón de ser en varios factores: en primer lugar, porque la ley no prevé la sola intervención del fiscal como mecanismo de variación, pues en caso de que así lo advierta, como lo establece la norma referida, "se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública", formalismo que no se cumplió durante la audiencia que se surtió dentro de la presente actuación procesal, en tanto el fiscal se dedicó en dicha diligencia procesal a exponer su intervención oral, sin que en momento alguno manifestara la necesidad de variar la calificación, ni lo notificó de ese modo al director de la vista. en segundo lugar, porque aceptar un acto de variación de la forma en que lo sugiere el censor, sin previo enteramiento al juez y sin notificar a los demás sujetos procesales, constituye no sólo un desconocimiento de la ley, sino una indiscutible vulneración de las garantías fundamentales de estos últimos, pues el rito establecido ordena que en dicho caso "se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de pruebas necesarias", trámite que no se realizó en el presente caso. es cierto que el momento de la intervención del fiscal constituye la oportunidad para que proceda la variación, pero para que sea viable deben reunirse los condicionamientos legales vistos, puesto que por sí sola no tiene la entidad para erigirse en un acto válido de variación de la calificación jurídica provisional, como en forma desatinada lo entiende el libelista; al no congruencia de la sentenciatener esa connotación, es claro que no sirve como referente para los efectos de la congruencia que se alega magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dra. marina pulido de baron : 11/08/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : armenia : parra henao, carlos jaime : homicidio agravado, tentativa de secuestro extorsivo, conservación ilegal de armas de uso privativo : 21618 : si : www.ramajudicial.gov.co

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indicio-inferencia lógica/ costumbre-contra legem

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falso

raciocinio-máximas

de

la

experiencia/

1. en este caso, como quiera que el error atribuido al tribunal de barranquilla fue ubicado en el proceso de inferencia lógica, lo que supone la aceptación de la demostración del hecho indicador, el recurrente ha debido precisar en qué consistió el yerro y su trascendencia en la parte resolutiva del fallo, acreditando que la apreciación probatoria que se propone en reemplazo permite llegar a conclusión diversa de aquella a la arribada por el sentenciador, pues no se trata de anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, dada la naturaleza y los fines del recurso. 2. las máximas de la experiencia, tienen incidencia en la apreciación de la prueba no por su universalidad, sino por su procedencia en una situación dada, de tal forma que cuando se denuncia su desconocimiento no sólo se debe demostrar la existencia de la regla sino que sus factores concurren en el asunto sub judice, incidiendo en la orientación de la decisión impugnada. se enunció como regla de experiencia la sumisión de la esposa al marido en el medio donde se ejecutó el ilícito, afirmándose su desconocimiento en este asunto por el tribunal al apreciar los descargos ofrecidos por (...), aseveración que apoya el recurrente única y exclusivamente en la credibilidad que debe otorgarse a las explicaciones de la inculpada, en el sentido de que no conocía el contenido de la caja, de donde se deriva en el cargo que al entregarla en casa de (...), la procesada estaba obedeciendo una "orden" que su marido le envió desde el sitio de reclusión. la sumisión que la recurrente reclama como regla de experiencia no es tal en el seno de la sociedad colombiana, cualquiera sea el nivel sociocultural que se examine para constatar la norma de comportamiento empírica, pues en los hogares, como en el de la procesada, la pareja da su anuencia respecto de situaciones que no resultan manifiestamente contrarias a la ley, la moral y las buenas costumbres, condición de la que adolece la situación examinada, pues la incriminada sabía cuál era el contenido de la caja y la trasladó de su residencia a la de un amigo para evitar su incautación por la policía, acción que ejecutó a altas horas de la noche, dejando entrever con su precipitud, que pretendía ocultar el hecho ilícito que, precisamente, comprometía su propio hogar. 3. la costumbre contra legem corresponde a reglas de conducta contrarias a las normas legales y de esta naturaleza es el comportamiento ejecutado por (...). el argumento modus ponem ("si p entonces q",) es decir, afirmando afirmo, del que se valió la recurrente para demostrar la supuesta regla de la experiencia justificativa de la conducta de la procesada, constituye una falacia que, por consiguiente, carece de solidez y validez, dado que sus premisas no son verdaderas. en el cargo se ha debido demostrar, consecuente con el argumento esgrimido, que en la sociedad colombiana, ante un comportamiento ilícito por parte del esposo, la esposa siempre le colabora en la consumación del reato bajo la convicción de que es su deber conyugal hacerlo, sin que ello le implique reproche alguno, lo cual en este caso no puede afirmarse porque la deducción no corresponde a la realidad, razón por la cual la conclusión a la que llega el recurrente es inexacta, al considerar como regla de experiencia un hecho que constituye una costumbre sin eficacia jurídica por ser contraria al derecho. los postulados de la constitución Nacional y los establecidos por las leyes 153 de 1887 y 599 de 2000, no permiten reconocer a la costumbre contra legem como fuente del derecho

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magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado no recurrente delitos proceso publicada

: 11/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : barranquilla : vasquez gonzalez, ana maria : gutierrez acosta, luis : violación a la ley 30/86 : 18203 : si

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casacion discrecional-excluyente con la común/ casacion-sentencia de segunda instancia/ favorabilidad 1. las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden reclamarse simultáneamente, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria en el caso concreto. 2. sobre el particular ha expuesto la sala que "la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad", dado que "el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, "el hecho" que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude"* (negrillas y subrayas en el texto). 3. en la misma providencia, en punto del principio de favorabilidad se precisó que en materia de casación no resulta aplicable la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, en cuanto "no se trata en este caso de resolver un asunto relativo a la aplicación o no del principio de favorabilidad por no versar sobre la calificación jurídica de la conducta o respecto de la duración o modalidad de la pena correspondiente, ni de la concurrencia legislativa sobre el acto mismo de impugnación, sino del tránsito legislativo de normas de carácter procesal entre la época de ocurrencia de los hechos y aquella de finalización del proceso, y en relación con el trámite a seguir con posterioridad a ésta, pues (…) el derecho de acudir en casación, se mantiene, sólo que en este caso, para el momento de interposición del recurso, por vía distinta de la común: la discrecional" (subrayas fuera de texto). ------------------------------* sentencia del 1º de noviembre de 2001. rad. 17946. m.p. dr. fernando arboleda ripoll.

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magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 11/08/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : cuervo aguillon, mario alfonso : acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 21557 : si

aclaración de voto salvamento de voto salvamento de voto

dr. sigifredo espinosa perez dr. alfredo gomez quintero dr. alvaro orlando perez pinzon

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juez de ejecucion de penas-ejecución de la sentencia: factor de índole personal la ejecución de la sentencia atañe al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, cuya competencia, cuando el condenado se halla privado de la libertad, no depende de la naturaleza de la conducta punible, o del territorio donde se cometió, o del despacho judicial que dictó el fallo, ni el número de condenas, ni cuál de ellas se encuentra descontando el sentenciado, sino de un factor personal relativo al lugar donde se encuentre descontando la pena y si en ese lugar existe o no un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. el factor personal que se acaba de tratar se encuentra consagrado en el artículo 1° del acuerdo 54 de 1994, expedido por el consejo superior de la judicatura, según el cual: "los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocen de todas las cuestiones relacionadas con la ejecución punitiva de los condenados que se encuentren en las cárceles del respectivo circuito donde estuvieren radicados, sin consideración al lugar donde se hubiere proferido la respectiva sentencia." en punto al entendimiento del precepto que se acaba de citar, la sala ha venido sosteniendo lo siguiente: "el precepto anterior es claro en establecer para los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad un factor de competencia distinto a los establecidos para los restantes despachos de la jurisdicción ordinaria. se trata de un factor de índole personal, de tal manera que la competencia para asumir el conocimiento de la ejecución punitiva, depende de que el respectivo condenado se encuentre recluido en uno de los establecimientos carcelarios del circuito sede del funcionario; y hasta tal punto se mantiene ese factor de competencia que sigue al convicto al lugar donde fuere, pues de ser trasladado de penitenciaría, su expediente debe ser enviado al juez de ejecución de penas que esté radicado en el lugar de ubicación del centro de reclusión, o, en su defecto, al juez que hubiere dictado el fallo de primera o única instancia. también refulge que el artículo 15 transitorio del estatuto de procedimiento penal es de aplicación residual, esto es, que mantiene la función de ejecutar la pena, en los jueces que hubieren dictado la sentencia de primera o única instancia, solo para los casos en que el condenado se halle recluido en un centro penitenciario localizado por fuera del 135

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circuito sede de un juez de ejecución de penas. en estas condiciones, carece de trascendencia determinar cuál fue el primer fallo ejecutoriado o cuál el último, ni el número de condenas, ni cuál de ellas se encuentra descontando el sentenciado, porque sólo dos elementos juegan en la determinación del funcionario competente para resolver cuestiones derivadas del cumplimiento de la pena: la ubicación del condenado y si en ese lugar existe o no un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad*." ... a los efectos anteriores, ninguna incidencia podría tener el hecho de que (...) se encuentre cumpliendo sanción fijada en otro asunto, pues como bien lo recordara el juez colisionante, la sala al interpretar el artículo 1° del acuerdo n° 54 de 1994, expedido por el consejo superior de la judicatura, viene considerando que el "precepto no ofrece ninguna dificultad de interpretación. es claro en señalar que el juez de penas competente para la ejecución de la sentencia, es el del circuito penitenciario y carcelario donde se encuentre recluido el condenado. y si es trasladado a una penitenciaría ubicada en otro circuito, por esta sola circunstancia la competencia la adquiere el juez de penas radicado en el nuevo lugar." y, agregó: "la regla no cambia cuando la hipótesis es de varias condenas y el sentenciado se encuentra descontando una de ellas, como sucede en el caso sometido a consideración de la corte. en tal eventualidad, como ya lo tiene definido la sala**, el juez de penas con competencia en el territorio donde la persona se encuentra privada de la libertad es el competente para conocer de todos los asuntos inherentes al cumplimiento de las penas impuestas en los diferentes procesos, donde deba descontarse efectivamente la pena de prisión. de no ser así, no se entendería que a dichos funcionarios la ley les haya otorgado la facultad de acumular jurídicamente las penas en casos de varias sentencias condenatorias proferidas en expedientes distintos contra la misma persona (art. 79-2 del c. de p.p.)***. ----------------------------* auto nov.22/96, rad. 12451, m. p. juan manuel torres fresneda. ** cfr. providencia del 22 de noviembre de 1996. m. p. juan manuel torres fresneda. *** auto sept.17/02, rad. 19.863, m. p. carlos eduardo mejía escobar. magistrado ponente: auto colisión de competencia fecha decision procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada véase también en internet

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dra. marina pulido de baron : 11/08/2004 : asigna cto. al juzgado 3 de ejec. de penas y med. de tunja : juzgado de ejec. de penas y med. : buga : rodas peÑA, hector fabio : fuga de presos : 22668 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-documentos anexos-presunción equivalencia de la acusación

de

autenticidad/

extradicion-

1. finalmente, dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la cónsul de colombia en washington d. c., señora maría de los Ángeles barraza, como así lo constató y lo avaló la oficina de legalizaciones del ministerio de relaciones exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del c. de p. civil, modificado por el 1°, numeral 118 del d. e. 2282 de 1989 que dice: "los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. la firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el ministerio de relaciones exteriores de colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, del código de procedimiento penal. 2. en el presente caso advierte la corte que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 511 del código de procedimiento penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". en efecto, el tribunal de primera instancia de los estados unidos de américa, distrito sur de florida, acusó a eduardo eliécer pineda arregocés por las conductas punibles señaladas en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la sala. a) es un pliego concreto de cargos en contra de la acusada para que se defienda de ellos en el juicio. b) la actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de las conductas, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables. por lo tanto, se observa que el pliego de cargos que emitió la autoridad judicial del estado requirente, es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que la resolución de acusación.

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magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 11/08/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : pineda arregoces, eduardo eliecer : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 22213 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-lugar de comisión del delito/ extradicion-documentos anexospresunción de autenticidad/ extradicion-identidad del solicitado/ extradiciondoble incriminación: utilización ilícita de equipos transmisores o receptores 1. acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14 del c. p.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de voluntad; y la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida por las autoridades judiciales de los estados unidos de américa a (...), traspasó las fronteras colombianas, de lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior. 2. en la expedición, trámite y traducción de los citados documentos se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del gobierno de los estados unidos de américa, la corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que ellos contienen. esto, si se da en considerar que en este caso asimismo se cumple lo establecido por el artículo 259 del c. de p. c., modificado por el artículo 1º. num. 118 del d.e. 2282/89, según el cual "los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país", disposición aplicable al caso por virtud del principio de integración normativa previsto por el artículo 23 del c. de p. p., y el inciso último del artículo 513 ejusdem. 3. la plena identidad que exige la norma (art. 520 del código de procedimiento penal) se refiere es a la coincidencia entre la persona procesada en el extranjero y la sometida al trámite de extradición, no a la verdadera identidad de aquella o de ésta, pues, tal cual ha sido precisado por la jurisprudencia, para los efectos aquí perseguidos, basta tan sólo que se trate del mismo individuo. 4. no acontece igual, en relación con los cargos treinta y uno, treinta y dos, treinta y seis, y treinta y ocho referidos en la resolución de acusación proferida por autoridades 138

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judiciales de los estados unidos de américa, y definidos en la solicitud formal de extradición como "uso de un medio de comunicación, el teléfono, para cometer, causar que se cometan y facilitar actos que constituyan un delito mayor sobre sustancias controladas, y ayuda y facilitamiento de ese delito", respecto del cual en los estados unidos de américa se sanciona con pena no mayor de cuatro años de prisión, pues si bien dicha conducta se halla tipificada como delito en colombia, y nominada jurídicamente en la legislación penal sustancial como utilización ilícita de equipos transmisores o receptores (art. 197 de la ley 599 de 2000) respecto de ella no concurre el presupuesto mínimo de pena para extraditar, lo que indica la obligatoriedad para la corte de conceptuar desfavorablemente a la extradición por dichos cargos. ello por cuanto si bien la legislación colombiana reprime la posesión con fines ilícitos o el uso con tales propósitos de aparatos de radiofonía, televisión o aparatos electrónicos aptos para emitir y recibir señales, la sanción para este tipo de infracciones es de prisión de uno a tres años, salvo el evento de que la conducta se realice con fines terroristas en cuyo caso la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, no siendo este el caso presente. magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos

dr. mauro solarte portilla : 11/08/2004 : conceptúa favorablemente por unos cargos y desfavorable por otros : estados unidos de américa : ordoÑEz rojas, alvaro : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico, utilización ilicita de equipos transmisores : 22253 : si

proceso publicada véase también en internet

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colision de competencia-error en la calificación jurídica provisional/ homicidio con fines terroristas 1. con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está precisar que reiteradamente la sala ha sostenido que si el juez a quien es remitida la actuación para surtir la etapa del juicio se percata de un error en la calificación jurídica impartida por la fiscalía, capaz de determinar la variación de la competencia de la justicia especializada (antes regional) a la de los jueces penales de circuito, debe proponer colisión de competencia (artículo 402 ley 600 de 2000), para que sea esta corporación la que dirima el conflicto; caso en el cual, está facultada la corte para examinar de manera excepcional los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, en punto de establecer el factor objetivo de competencia, sin que pueda inmiscuirse en la existencia del delito o en la responsabilidad del procesado. 2. ahora, con relación a la circunstancia de agravación del homicidio establecida en el numeral 8º del artículo 104 de la ley 599 de 2000, esto es, cuando se comete "con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas", que es sobre la cual radica el desacuerdo entre los funcionarios en conflicto se tiene, que en oportunidad anterior 139

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precisó esta colegiatura que en el "homicidio, por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. además, si bien el "fin terrorista" es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal colombiano es de acto y no de autor*" (subrayas fuera de texto). y en ocasión posterior puntualizó la sala sobre el particular que la circunstancia de agravación del homicidio por los fines terroristas "no se logra por el sólo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios idóneos para causar estragos (por ejemplo utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas"** (subrayas fuera de texto). -------------------------------* providencia del 23 de abril de 1999. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego. ** providencia del 19 de diciembre de 2000. m.p. dr. nilson pinilla pinilla, entre otras

magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

auto colisión de competencia fecha : 11/08/2004 decision : asigna cto. al juzgado 3 p.c.de ibagué procedencia : juzgado 1 p.c.e. ciudad : ibagué procesado : mora guzman, cesar augusto delitos : porte ilegal de armas, homicidio agravado proceso : 22679 publicada : si véase también en internet

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no recurrentes-traslado: no está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes/ parte civil-interés para recurrir/ prueba-ilegal/ falso juicio de legalidad-cuándo se presenta/ dictamen pericial-objeción: solicitud y práctica de pruebas/ perjuicios-juez: liquidación siempre que se encuentren demostrados/ casacion-decisión: fallo de sustitución/ indemnizacion de perjuicios-daños materiales y morales/ reparacion del daÑO-para que el daño sea indemnizable debe ser cierto, directo y actual/ perjuicios-vínculo directo de causa a efecto entre el daño ocasionado y la conducta del agente/ perjuicios morales-no se puede hablar de pretium doloris por la pérdida de bienes materiales 1. la sala no se referirá al alegato presentado por el apoderado de la parte civil dentro del término de traslado para los no recurrentes, pues siendo éste demandante y habiendo presentado en oportunidad el correspondiente libelo, carecía de la facultad de presentar el nuevo escrito, así sea en respuesta a los argumentos del otro recurrente. la corte ha sostenido de manera insistente que el traslado a los sujetos procesales no recurrentes para alegar en casación, tiene por objeto que quienes guardaron silencio puedan expresar su inconformidad o conformidad con la demanda, mediante argumentaciones de oposición o coadyuvancia a las pretensiones del casacionista. el artículo 211 del estatuto procesal penal, no hace ninguna distinción para referirse a los no demandantes, de modo que bajo ningún pretexto es posible que quien impugnó la sentencia y presentó dentro de los términos la respectiva demanda de casación, se abrogue la calidad contraria con la posibilidad de intervenir adicionalmente, creando de esta manera una situación de desequilibrio que sala no puede patrocinar. 2. por disposición expresa del anterior artículo 221 del código de procedimiento penal, actual 208, la sala reitera su postura de que "si los motivos de agravio son referidos únicamente a los aspectos civiles considerados en la sentencia, lógicamente debe acudirse a las causales de casación previstas en el artículo 368 del código de procedimiento civil, pues se trata de no introducir en el proceso penal matices que sus propias finalidades no exigen, máxime que el estatuto de la materia ya los tiene suficientemente reglados"* . en esa medida, si la controversia gira exclusivamente en torno a la negativa a determinar perjuicios a favor del ofendido, ello impone observar el contenido del citado precepto, el cual inexorablemente conduce a predicar que en tal evento el impugnante debe estarse a las causales y la cuantía establecida en las normas que regulan la casación civil. esta norma no hace distingos de ninguna naturaleza, por lo que independientemente de que se decreten o no los perjuicios en la sentencia, cuando la demanda verse sobre la indemnización, como en este caso, el censor debe enfilar la propuesta por la legislación civil. 3. aquello de haber declarado en la parte motiva la nulidad "de todos los experticios dados en este proceso respecto a perjuicios" no resulta afortunado, pues la ilegalidad de un medio probatorio afecta su validez pero no la eficacia de la actuación procesal. los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura del proceso, ni las irregularidades que ocurran en desarrollo de su incorporación, se comunican a la actuación procesal. de ahí que si una probanza es recaudada con el quebrantamiento de los presupuestos para su formación o introducción al proceso, es falencia que debe conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta, pero en ningún momento puede llegar a interesar la actuación. lo apropiado entonces era referirse a los motivos por los que no tendría en cuenta los dictámenes, que no a su nulidad como si se tratara de la afectación de un acto procesal. 141

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distinto es que la prueba haga parte de un trámite irregular, caso en el cual la nulidad se predica de la actuación y únicamente debe cobijar al medio de prueba en tanto dependa del acto cuya irregularidad se declara, siguiendo al efecto lo dispuesto en el artículo 307 del estatuto procesal penal, anterior 305. 4. se está en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad cuando se quebranta el conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba que integra lo que la jurisprudencia ha denominado debido proceso probatorio**. el yerro, por tanto, se refiere a la validez y consecuente existencia jurídica del medio de prueba, que no equivale a su existencia material, y se manifiesta, como lo ha dicho la sala, a través de dos posibilidades: la primera, cuando el funcionario judicial al apreciar la prueba la tiene como válida en cuanto estima que satisface los requisitos formales para su producción, sin que en realidad ello sea así. y la segunda, cuando el fallador niega la validez del medio probatorio por asumir erradamente que no reúne las exigencias legales en su práctica o aducción, pese a que en verdad estas se encuentran cabalmente cumplidas. en este evento, que es el que corresponde a la censura de la cual se ocupa la sala, el casacionista debe demostrar que la prueba tenida como ilegal por el juez en realidad se ajusta a las disposiciones legales que la rigen, y que por lo mismo amerita ser apreciada no sólo individualmente sino en conjunto con las restantes recaudadas, y que de haberse procedido de tal modo el sentido del fallo sería sustancialmente distinto. 5. en su connotación gramatical, la norma impone únicamente al objetante el deber de precisar el error, y de allí la utilización de la expresión "debe" que precede a este requisito, la cual no cobija la segunda parte de la oración referida a la solicitud de pruebas. por lo demás, una interpretación sistemática del precepto no deja dudas acerca de que la solicitud de pruebas es una facultad potestativa de quien objeta el dictamen y que el período probatorio no resulta un imperativo para el juez, pues el artículo 271 remite, como al igual lo hace el actual 255, al tramite incidental para vez de resolver las objeciones por error grave. de conformidad con el artículo 65 del anterior estatuto procesal penal -actual 138-, la objeción del dictamen pericial se debe tramitar como incidente procesal. el trámite de los mismos encontraba regulación en el artículo 64, cuyos numerales 3º y 4º no dejan duda de que la solicitud y práctica de pruebas no constituye un imperativo para las partes y el juez, al señalar que "cuando las partes soliciten pruebas, el funcionario que conoce del proceso fijará el término para su práctica, que será de diez días", término probatorio que de acuerdo al último de los numerales debe fijarse después de descorrido el traslado de rigor "si los sujetos procesales han solicitado pruebas o éstas se decretan de oficio". la utilización de la conjunción "si" denota que el legislador condicionó la apertura del período probatorio a que las partes hayan solicitado pruebas, con lo cual no siempre existirá la necesidad de hacerlo y el juez podrá entrar a decidir con fundamento en lo alegado y probado dentro del proceso. el artículo 137 del código de procedimiento civil, al que por virtud del principio de remisión acude el censor (artículo 23 del código de procedimiento penal), termina por aclarar la situación, cuando al regular igual trámite señala que las partes pueden solicitar las pruebas que estimen pertinentes "salvo que éstas figuren ya en el proceso" (numeral 1º), y "no habiendo pruebas por practicar, decidirá el incidente"(numeral 3º). lo anterior tiene su razón de ser, porque bien puede suceder que las partes no requieran de otras pruebas, distintas a las aportadas dentro del proceso, para demostrar el error; 142

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como cuando, por ejemplo, el perito hace afirmaciones sin respaldo probatorio o en contravía con la evidencia aportada dentro del expediente, o los resultados de las operaciones son manifiestamente contrarios a las ciencias, casos en los cuales le basta al objetante señalar lo pertinente para demostrar el yerro. por su parte, el funcionario judicial en su discrecionalidad puede optar por practicar pruebas de oficio, entre ellas ordenar un nuevo dictamen (inciso 2º del artículo 271) o, a partir de las recaudadas dentro del proceso, entrar a decidir con vista en los argumentos presentados por las partes, como sucedió en este evento. 6. el artículo 103 del anterior código penal -actual 94- establece la obligación de reparar los daños morales y materiales que provengan de la conducta punible; por su parte el artículo 55 del decreto 2700 de 1991 -actual 56- impone la obligación al juez de la causa de proceder a liquidarlos y condenar al responsable en la sentencia. lo anterior en armonía con el artículo 180 ejusdem -hoy 170-, según el cual la sentencia debe contener "la condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar". si en este caso se acreditaron los perjuicios, lo que el tribunal no pone en duda, y no se procedió a su reconocimiento a pesar de existir un dictamen legalmente aportado, excusándose en una irregularidad inexistente, con ello impidió que el afectado, quien se había constituido oportunamente parte civil e intervenido a través de su representante en orden al resarcimiento de los daños, accediera sin dilaciones a la correspondiente indemnización. 7. de manera que si en forma injustificada desconoció una prueba legalmente aportada y revocó la determinación del juzgador de primer grado, el cargo prospera, por lo que la sala, erigida en tribunal de instancia, debe proceder a dictar el fallo de reemplazo en punto de los perjuicios ocasionados con el delito. 8. la responsabilidad civil derivada de la conducta punible surge del deber que tiene el responsable de restituir las cosas al estado en que se encontraban en el momento anterior a la comisión del ilícito, cuando ello fuere posible, y de resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la víctima. el artículo 21 del estatuto procesal penal consagra el restablecimiento del derecho, norma rectora que impone al funcionario judicial la adopción de las medidas necesarias para lograr que los efectos producidos por la conducta punible cesen, que las cosas vuelvan a su estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella. en ese orden, la ley penal consagra dos clases de daños, los morales y los materiales. mientras éstos afectan el patrimonio de la víctima, aquéllos inciden en cualquiera de las esferas de la persona diferentes a la patrimonial. con arreglo a los artículos 1613 y siguientes del código de procedimiento civil, los daños materiales están constituidos por el daño emergente referido a las erogaciones crematísticas realizadas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito; y el lucro cesante a las ganancias o a lo que deja de percibir el perjudicado a causa de la comisión del delito. por su parte, en torno a los perjuicios morales la jurisprudencia desde antiguo viene en aceptar la concurrencia de dos tipos de daños: los objetivados y los subjetivos. los primeros repercuten sobre la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada y, por consiguiente, son cuantificables pecuniariamente; mientras que los segundos lesionan el fuero interno de las víctimas y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que sienten las personas y, por lo mismo, no son cuantificables económicamente -artículo 56 del código de procedimiento penal-. adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, conforme a legislación y jurisprudencia existentes, sólo los daños morales y materiales que sean producto directo 143

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e inmediato del hecho atribuido al condenado, deben ser indemnizados. 9. el artículo 1616 del código civil establece que si la conducta es imputable a título de dolo, el autor "es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". en ese sentido la jurisprudencia de esta sala ha sido consecuente en señalar que el daño "para que sea indemnizable, debe ser cierto, directo y actual y no basta que se le proyecte o alegue como eventual ni mediato"***. "...es importante indicar que no en vano el artículo 104 del código penal alude a las personas naturales y jurídicas ´perjudicadas por el hecho punible"; y el artículo 43 del código de procedimiento penal individualiza la figura en la referencia a las mismas entidades y al resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por el hecho punible". el uso de la preposición "por" con un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo expresa "causa", lo cual significa para el caso concreto de ahora, que los perjuicios deben haberse ocasionado "a causa del hecho punible", es decir, éste debe aparecer como el factor determinante, inmediato y directo de los daños"****. la sala de casación Civil, por su parte, ha sido reiterativa y uniforme en señalar que para que el daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto sólo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y "como consecuencia inmediata de la culpa o el delito".***** 10. para poder atribuir una consecuencia a un determinado sujeto se requiere la existencia de un vínculo directo de causa a efecto entre el daño ocasionado y el comportamiento del agente. el derecho no impone al responsable del comportamiento la obligación de responder por todos los desarrollos ulteriores al acto que se le imputa, sino de aquellas consecuencias que derivan directa e inmediatamente del mismo, como ha sido dicho por la jurisprudencia en los términos citados. en esta materia, conviene precisarlo, el mismo principio de causalidad que regula la responsabilidad penal rige también la responsabilidad civil, por lo que resulta impensable que el autor de un hecho delictuoso que crea un determinado riesgo deba responder por el resultado que se produce a raíz del surgimiento de otra cadena causal. llegar al extremo de considerar todos los perjuicios relacionados de una u otra manera con el hecho punible, se tornaría una tarea irrealizable y daría pábulo a que se indemnicen también aquellos colaterales o que dependen directamente de la voluntad de terceros, de un caso fortuito o de un hecho de la naturaleza. en materia de responsabilidad civil no se puede perder de norte que se trata de determinar los perjuicios que de manera directa e inmediata surgen del hecho delictuoso y que si hay solución de continuidad por el rompimiento de la cadena causal, no hay lugar a la reclamación pertinente. 11. en relación con los perjuicios morales, el dictamen se refiere únicamente a la modalidad de los subjetivos, sin tener en cuenta, de una parte, que no era tarea de los peritos su cuantificación, y, de otra, que ha sido reiterada la postura de la jurisprudencia en el sentido de que, en principio, no cabe hablar del pretium doloris por la pérdida de bienes materiales. por lo primero es al juez a quien corresponde prudencialmente señalar el valor del daño moral no susceptible de valoración pecuniaria, de conformidad con el artículo 106 del anterior código penal, como así lo tiene dicho la sala desde antiguo (cfr. sentencia 26 de agosto de 1982). y, por lo segundo, si el daño se limitó al apoderamiento de aquella suma de dinero, es claro que, de una parte, las molestias sufridas no fueron más que incomodidades que no 144

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se pueden comparar en ningún caso con el sufrimiento o el dolor que se puede sentir por la pérdida de un ser querido o por las lesiones de que se puede ser víctima en un determinado momento; y, de otra, que tal situación se derivó, según los peritos, de la circunstancia de tener que afrontar los procesos ejecutivos seguidos en su contra, los cuales, como ha sido visto, no fueron consecuencia directa e inmediata del comportamiento llevado a cabo por el procesado. -----------------------------------------* corte suprema de justicia, sala de casación Penal, sentencia octubre 14/98, rad. 10637, m.p. jorge aníbal gómez gallego. ** cfr. auto del 18 de diciembre de 2001. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego. *** corte suprema de justicia, sala de casación Penal, sentencia de 10 de febrero de 1998. rad. 12286, m.p. carlos eduardo mejía escobar. **** corte suprema de justicia, sala de casación Penal, auto de 7 de septiembre de 1998. ***** así en sentencia no. 131 de 29 de marzo de 1990, reiterada en fallo de 5 de octubre de 1999, rad. 5299, m.p. nicolás bechara s. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. mauro solarte portilla : 11/08/2004 : desestima, casa parcialmente respecto a la parte civil, condena en perjuicios : tribunal superior del distrito judicial : montería : giraldo monterroza, manuel francisco : hurto agravado por la confianza : 20139 : si : www.ramajudicial.gov.co

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sentencia anticipada-se debe tener en cuenta la ley vigente al momento de realizar la rebaja de pena/ favorabilidad-presupone un conflicto de leyes 1. si bien el demandante funda el reparo únicamente en el hecho de que la ley 81 de 1993 se encontraba vigente al momento de la comisión del delito, no tiene en cuenta que los efectos favorables que de su aplicación reclama se remiten, de manera particular a las consecuencias punitivas, que con propósitos de desarrollar una política criminal con repercusiones beneficiosas tanto para el cumplimiento de una pronta y eficaz administración de justicia como para el sindicado que renunciando al agotamiento del proceso y de contera, al ejercicio del derecho de contradicción que le es propio, aceptara los cargos propuestos por la fiscalía durante la instrucción, o los contenidos en la resolución acusatoria en el juicio. lo anterior significa que la temática planteada por el recurrente tiene como punto de partida un supuesto equivocado, como lo es, dar por descontado que por el solo hecho de haber tenido vigencia durante el trámite del proceso, tanto la ley 81 de 1993, como la 365 de 1997, la rebaja de pena por el acogimiento que a la sentencia anticipada hizo el sindicado, se presentó tránsito de leyes en el tiempo que obliga, por consiguiente, a aplicar ultraactivamente al caso concreto, por favorabilidad, la reducción punitiva mayor, esto es, la contenida en la primera normatividad citada, pese a encontrarse derogada para cuando el sindicado decidió hacer expreso su deseo de acogerse al mecanismo de 145

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terminación anticipada del proceso. tal propuesta, no tiene en cuenta un aspecto determinante: que la reducción de pena objeto de la controversia solo surge como derecho, esto es, se consolida como tal, sólo a partir del momento en que el procesado asume la actitud procesal prevista en la norma como supuesto generante del beneficio, pues no hay lugar a su aplicación mientras no se le de a conocer al funcionario judicial tal determinación, que por expreso mandato legal es una alternativa que solo puede emanar a instancias de ese sujeto procesal, en tanto que supone la capacidad de disponer de un derecho personalísimo, como es la renuncia al principio de la presunción de inocencia. ... si el derecho a la rebaja de pena por sentencia anticipada nace a partir del momento en que el sindicado manifiesta su voluntad de allanarse a su responsabilidad, la proporción de la misma no puede ser otra que la contenida en la disposición vigente a ese momento, y no antes, ni pueden hacérsele extensivo los efectos de una norma derogada cuando bajo su vigencia simplemente se guardó silencio. caso distinto sería, si cuando se eleva la solicitud se encuentra vigente la disposición más beneficiosa y posteriormente, cuando se aceptan los cargos y se profiere sentencia se encuentra en rigor otra que prevé una disminución menor, pues en tal evento, indudablemente habría que aceptar la sucesión de leyes en el tiempo, con relación al hecho que da lugar a su aplicación. 2. "el principio de favorabilidad instituido en nuestro ordenamiento jurídico como principio rector y según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesión de normas que regulen una misma hipótesis fáctica de manera diferente, o le señalan consecuencias jurídicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado" (casación 17.358 del 28 de noviembre de 2002, m.p., dr. jorge aníbal gómez gallego). magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 11/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pereira : restrepo arbelaez, juan guillermo : extorsión : 14868 : si

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casacion-no es una tercera instancia/ causal de inculpabilidad-al considerar que su actuar es justificado 1. de otro extremo, la casación no es una tercera instancia a la que se pueda acceder para reabrir un debate probatorio que se encuentra agotado y menos aún para tratar de 146

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replantear la tesis defensiva del recurrente a través de su personal forma de analizar los elementos de convicción. las bases de la sentencia atacada solo pueden quebrantarse demostrando la presencia de un error judicial originado en la misma actuación, de acuerdo a las causales taxativamente señaladas en la ley. se comprende entonces, que la simple oposición a la valoración probatoria efectuada por el juzgador resulta inadmisible porque esta siempre prevalecerá ante la presunción de acierto y legalidad que la ampara. ... la corte no ha sido facultada legal ni constitucionalmente para estudiar las eventuales soluciones de orden jurídico o de valoración probatoria que puedan formularse por los recurrentes, sino para examinar la real ocurrencia de errores de juicio o de procedimiento cometidos por los funcionarios judiciales. 2. la causal de inculpabilidad cuya aplicación reclama el demandante, se hace consistir en que el sujeto activo obró bajo el convencimiento de que su actuar se encontraba justificado, es decir, que su comportamiento no era antijurídico, supuesto que debe ser evaluado atendiendo a las circunstancias en las cuales se produjo el hecho, a las características personales del actor y al contexto social en que se produce el hecho. magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 19/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : gomez, leon antonio : homicidio : 15936 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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favorabilidad-su alegación en casación procede por la causal primera/ favorabilidad-se debe aplicar sin excepción 1. si bien dicho postulado de raigambre constitucional es una garantía de naturaleza sustancial, su transgresión, como de antaño lo ha precisado la sala, debe alegarse con fundamento en el primer motivo de casación y no en el tercero, como desde su particular óptica lo propone el delegado, en consideración a que los errores que respecto del mismo puede cometer el juzgador son in iudicando o de juicio y no de actividad o in procedendo. 2. el problema jurídico planteado encuentra solución en las preceptivas del art. 45 de la ley 153 de 1887, y el criterio jurisprudencial sentado por la sala en materia de favorabilidad de la ley penal en providencia del 3 de septiembre de 2001, rdo. 16.837, m.p. jorge aníbal gómez gallego, decisión que en lo pertinente seguidamente se transcribe: "con el fin de determinar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir de la definición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6° del nuevo código 147

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penal, en los siguientes términos: " "legalidad. nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. la preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. " "la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. ello también rige para los condenados. " "la analogía sólo se aplicará en materias permisivas" (se ha resaltado). "por lo menos dos cambios se advierten en la nueva legislación, en relación con la desaparecida, porque la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad, dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita, estricta y cierta. de la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. el segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará "sin excepción." "se recordará que el código penal de 1980 consagraba el principio de legalidad en el artículo 1°, la favorabilidad en el artículo 6° y la exclusión de analogía en el artículo 7°. "a partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado de la palabra "ley" en el artículo 6° de la ley 599 de 2000. "en primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida ("sin excepción", dice el precepto). "en razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por "ley" la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas. "así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común (...) de modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales. "igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la 148

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satisfacción del supuesto de hecho. "(...) "quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser. "lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador (...)" vistas así las cosas, y en el entendido de que cuando se trata de la sucesión de leyes en el tiempo la sanción más benigna al procesado se determina a través de la combinación, conjunción o conjugación de leyes, como lo viene reiterando la sala, entre otros pronunciamientos, en el hecho recientemente el 3 de marzo del año en curso, rdo. 13.436, m.p. Édgar lombana trujillo magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

sentencia casación fecha decision procedencia procesado delitos proceso publicada

: 19/08/2004 : casa parcialmente, reajusta pena accesoria : tribunal superior del distrito judicial : ayala, jesus antonio : acceso carnal violento : 20225 : si

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sentencia anticipada-impera la voluntad del interesado/ circunstancias de mayor punibilidad-deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente 1. la jurisprudencia de la sala ha sido reiterativa en sostener que en estos eventos prevalece la manifestación del sindicado frente a la del defensor, pues sólo quien debe afrontar las consecuencias de una tal decisión es el legitimado, autorizado y facultado para hacerlo. de ahí que, en estos casos, la realización de diligencia de formulación de cargos con miras a sentencia anticipada procede, por expreso mandato legal únicamente a iniciativa del procesado, pues de aprobarse por el juez, la decisión no puede ser distinta a la de condena. así lo establecía el artículo 37 del decreto 2700 de 1991 y se mantuvo en reforma efectuada a dicha preceptiva con el artículo 11 de la ley 365 de 1997, y se regula en términos sustancialmente idénticos en el inciso primero del artículo 40 de la ley 600 de 2000. 2. en efecto, a partir de la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, el criterio interpretativo en punto de entender como exigencia inexcusable la necesidad de que, en el pliego acusatorio se precise de manera clara e inequívoca la imputación, no solo desde el punto de vista de la denominación jurídica del tipo penal, sino de las circunstancias que lo agraven o atenúen, bien sean éstas específicas o genéricas, objetivas o subjetivas, a partir del pronunciamiento del 23 de septiembre de 2003, la sala abordó de nuevo la discusión que en torno a esta temática se venía planteando de tiempo atrás, precisando que frente a la actual realidad normativa, no hay alternativa que permita al juez agravar la sanción con base en circunstancias no atribuídas en la resolución acusatoria magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 19/08/2004 : desestima, casa parcial y de oficio reajustando penas, declara libertad definit. : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : chilatra olaya, albeiro : alarcon peÑA, wilson : homicidio : 15237 : si : www.ramajudicial.gov.co

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casacion-sentencia de segunda instancia/ casacion-sentencia de segunda instancia (salvamento de voto)/ favorabilidad 1. el estatuto de procedimiento penal de 1971 requería para acceder al recurso extraordinario una cantidad de pena igual o superior a 5 años (artículo 569), que se mantuvo en los códigos de 1987 (artículo 218) y de 1991 (artículo 218), y se elevó a 6 años a través del artículo 35 de la ley 81 de 1993, 2. "el punto fundamental y que es preciso definir, es el relacionado con el momento en el cual surge el derecho para impugnar una sentencia. 150

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"ya la sala, en una de las providencias que cita el recurrente, había expresado su inclinación por la tesis pregonada por el tratadista jiménez de asúa, quien brevemente la consigna en estos términos: ´la posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia de la sentencia misma, debe regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue dada la sentencia, son las que determinan si cabe contra ella oposición, apelación, reforma, recurso de casación, etc. de este principio se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puede suprimir a la parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o casación de las sentencias, cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que el fallo fue dictado´(tratado de derecho penal, ed. losada s.a., 1964, tomo ii, pág. 671). "para la sala, ésta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma la aplicación inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia mayoritaria de la doctrina, y de otro, protege los derechos ya adquiridos por los sujetos procesales, dándole una aplicación ultraactiva a la norma que los consagraba"*. ... cita el artículo 40 (pero no el artículo 43) de la ley 153 de 1887: "las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación", que distorsiona al utilizar el criterio antiguo de la división de esas normas en simplemente procesales y de contenido sustancial, y decir que el texto atacado "aparentemente" podría clasificarse en la primera categoría porque "la norma procesal penal de efectos desfavorables es sustancial" y "se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la norma demandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede la casación penal…", argumentos que se manipulan para llegar a una conclusión falaz porque, en primer término, el principio aludido no dice eso y la doctrina** y la jurisprudencia más entendidas enseñan que las normas procedimentales "propiamente dichas", que determinan lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso, son las que se refieren a las pruebas, las que regulan los recursos, las notificaciones, el trámite de los diversos procesos, y son de aplicación inmediata regulando actos futuros***: "…se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (cfr. cas. mayo 14/97 rad. 12995)."**** y, en segundo lugar, no es cierto que esa norma aumentara la pena de los delitos en los que era viable este recurso. de otro extremo, a pesar de que para entonces ya había sido aprobado el nuevo código de p. penal (24 julio/00) y por tanto su artículo 205, no hizo la corte constitucional unidad normativa con él respecto al requisito de procedibilidad dicho, en claro desprecio por las reglas elementales del debido proceso constitucional, circunstancia sui géneris que conduce a afirmar que declarado inexequible el artículo 18 transitorio de la ley 553 de 2000, el régimen temporal del recurso extraordinario no lo pueden suplir las consideraciones de la sent. c-252 de 2001 y entonces hay que buscar las normas correspondientes que son: artículo 43 de la ley 153 de 1887: 151

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"la ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40"*****. y, artículo 205 código de procedimiento penal de 2000 (ley 600): "procedencia de la casación. la casación procede contra las sentencias (ejecutoriadas) proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el tribunal penal militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad…". el tribunal constitucional, tan autoelogiado de haber precisado el término "doctrina constitucional" y de haber avalado la teoría del "precedente judicial"******, después de proferir la sent. c-252 de 2001, decidió: "dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. "(…) "las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. la aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. el efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos"*******. la corte constitucional ha reconocido al legislador la libertad de configuración que en materia de casación precisa en aspecto que la ley 553 de 200 no ignoró: "… el examen de esta última disposición (se refiere al artículo 235-1 de la carta) admite que el constituyente al señalar la función de la corte suprema de justicia no incorporó un concepto vacío, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislación o por la jurisprudencia o al que se le pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos de naturaleza diferente a las que integran dicho instituto, de tal manera que se alteraran completamente sus características, como por ejemplo convirtiéndose en recurso ordinario u otra instancia, o que pudiese ser adelantado de oficio; por el contrario, en juicio de la corte constitucional, si el constituyente incorpora dicha noción, debe interpretarse que quiere que el legislador con sus regulaciones no altere de modo sustancial las nociones esenciales y básicas que integran dicho instituto, como las que acaban de reseñarse"********. en cambio, ese alto tribunal sí desnaturaliza en esa sentencia la esencia del recurso al convertirlo en ordinario cuando encuentra que el demandado artículo 18 transitorio de la ley 553 de 200 no es norma meramente procesal porque "de su contenido se deduce una situación desfavorable para los procesados que 152

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interpongan la casación, ya que ordena que se aplique a las casaciones que se interpongan a partir de su vigencia sin tener en cuenta el momento en que el hecho delictivo tuvo ocurrencia" cuando había afirmado de manera contundente que "en el proceso de casación no se vuelve a juzgar al procesado cuya situación jurídica ya fue definida mediante una sentencia sino la legalidad del fallo, es decir, si la decisión fue dictada con la estricta observancia del ordenamiento legal y constitucional". el debido proceso público en colombia sólo consta de dos instancias (artículos 29 y 31 superiores). excepcionalmente hay procesos de única instancia y otros en los que es posible la interposición del recurso "extraordinario" de casación********* y ha permitido la concepción de la figura jurídica del "debido proceso casacional" integrado con las especies o tonalidades de casación ordinaria y excepcional con punto de inicio en la sentencia de segundo grado, providencia ésta reputada como el "hecho procesal relevante" para que surja a la vida jurídica en concreto y deje de ser mera expectativa, el derecho a la casación.

casacion-sentencia de segunda instancia (salvamento de voto) dr. alfredo gómez quintero ... con el proceder de la sala mayoritaria se incurrió -a mi entender- en un error al omitir la aplicación del principio de favorabilidad, acerca de cuya consagración constitucional nadie tiene dudas. en efecto, aquel principio -expresado de manera genérica- gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo imperativo aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de una conducta punible, pues de ese modo lo impone la carta política. igualmente he tenido claro que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción, en su juez natural y en su procedimiento, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos, para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la constitución. en cambio, lo que sí rechaza ésta -y aún el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables, situación que -mutatis mutandis- fue la que utilizó la sala mayoritaria al acudir al nuevo código (ley 600 de 2000) que empezó a regir casi cinco años después de cometida la conducta que originó finalmente la condena. la favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que -desde luego- sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado. como fundamento de mi disenso y hoy más por razón de su consagración normativa (art. 6 cpp), debo resaltar que -de cara a la favorabilidad- la ley penal sustancial debe recibir igual tratamiento que la procesal de efectos sustanciales. por esa razón no puede dársele a una y a otra valoraciones y aplicaciones distintas; están en un mismo plano de igualdad. de ahí que, quizá para un mejor entendimiento (y sin que en honor a la verdad constituya algo nuevo frente a la carta política) el código próximo a regir (art. 6) prevé que "nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos" (se resalta), con lo cual no puede desconocerse lo que al comienzo se decía, esto es, que -entre otros factores previos al delito- el procedimiento (y con mayor razón 153

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las normas procesales de efectos sustanciales) lo acompaña por siempre, así como al delincuente, con la excepción igualmente señalada. esa misma consideración tiene a mi juicio cabida frente a la legislación actual. ... de otro lado, se dirá -como se recordó en las discusiones de sala- que ha de mirarse el hecho jurídica (o procesalmente) relevante, y que éste -para el caso- lo constituye el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, dado que antes de ella la casación sólo configuraría una mera expectativa. en la misma situación estaría -se contesta- quien sin haber sido condenado aún no pudiera invocar la imposición de la pena menor vigente a la hora del delito, con desprecio por la mayor que rija a la hora de la condena. es claro que en esta última hipótesis el hecho relevante es la sentencia y para ese momento ya rige una ley desfavorable. ahora, si se quiere, para efectos prácticos y de justicia, mírense dos ejemplos, caracterizados por la presencia de normas procesales de efectos sustanciales, en los que -sin duda- habríase de aplicar la favorabilidad; los mismos en los que -conforme al pensamiento de la sala mayoritaria- tendría que descartarse su aplicación: 1.- el día del hecho punible le ley regula ocho causales de excarcelación, una de ellas por vencimiento de términos por no celebración oportuna de la audiencia pública. cuando este presupuesto se da (en el juicio) ha desaparecido normativamente la causal. será posible -y jurídico- negar la libertad con base en el citado argumento del hecho procesalmente relevante? 2- igualmente, ¿tendrá cabida esa hipótesis restrictiva cuando al dictarse la sentencia de primera instancia una nueva ley ha eliminado cualquier recurso contra ella, contrario a la apelación que sí la permitía la ley vigente el día del hecho? ¿se le dirá al condenado que no tiene acceso a la segunda instancia porque el hecho jurídicamente relevante (la sentencia) está regido por una normatividad que excluye esa impugnación? para el suscrito magistrado en ninguna de las eventualidades anteriores llama a dudas la aplicación de la norma favorable, que no es otra que la vigente al momento de la comisión del delito, perdiendo cualquier efecto el hecho jurídicamente relevante, en contra de que lo piensa la sala mayoritaria. esta solución propuesta debió gobernar la dada al caso propuesto en la demanda de casación de cuya decisión me aparto, vale decir, que en mi sentir debió estudiarse la demanda con miras a su ajuste, razonamiento con el cual estoy ratificando la posición adoptada en situaciones similares. --------------------------------* corte suprema de justicia, recurso de hecho del 12 de julio de 1994, m.p., dr. guillermo duque ruiz. ** gilberto martÍNez rave, procedimiento penal colombiano, bogotá, edit. temis, 2002, pág. 53. y, hernÁN fabio lÓPez blanco, instituciones de derecho procesal civil colombiano", bogotá, dupre editores, 1997, pág. 33. *** artículo 669 código de p. civil: "…en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o comenzó a surtirse la notificación". **** corte suprema de justicia, cas. 20.681, agosto 4 de 2004, m.p., dr. mauro solarte portilla. ***** "declarar exequible la frase ´pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40´, contenida en el artículo 43 de la ley 153 de 1887". corte ****** constitucional, sent. c-200/2002, m.p., dr. ÁLvaro tafur galvis. ******* corte constitucional, sents. c-083 de 1995, t-123 de 1995, t-260 de 1995, c-037 de 1996, t175 de 1997, c-447 de 1997, su-640 de 1998, su- 168 de 1999, su-047 de 1999, t-009 de 2000, t068 de 2000 y c-252 de 2000. ******** corte constitucional, sent. c-601/01, mag. pte., dr. marco gerardo monroy cabra. ********* corte constitucional, sent. c-586, 12 de noviembre de 1992, m.p., dr. fabio morÓN dÍAz. ********** repárese con provecho, salvamento de voto a sent. c-252 de 2001, mags. beltrÁN y tafur. 154

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magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 19/08/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : niÑO melo, willington : concusión : 22238 : si

aclaración de voto salvamento de voto salvamento de voto

dr. sigifredo espinosa perez dr. alfredo gomez quintero dr. alvaro orlando perez pinzon

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accion de revision-hecho nuevo cuando la acción se funda en la causal tercera, es decir, la aparición de hechos o pruebas respecto de las cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse por no haberlas conocido, y que de haberlo hecho habría llevado definitivamente a la absolución o a la declaración de inimputabilidad del procesado frente al acontecer fáctico por el que fue condenado, es deber del demandante no sólo relacionar y allegar al libelo los medios de convicción en que funda su pretensión, sino también demostrar que de haber sido oportunamente conocidas en el curso de los debates ordinarios del proceso, la solución del asunto habría sido la absolución o la declaración de inimputabilidad del sentenciado, dada la contundencia demostrativa de tales pruebas. además, como lo ha precisado la jurisprudencia de la sala, "no se aviene a la naturaleza y alcance de esta causal la pretensión por aducir cualquier clase de medio probatorio, sino solamente aquellos que apuntan a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino para postular, con base en la prueba ex novo, un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que puso fin a la controversia procesal mediante decisión definitiva e inmutable. "por esa razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión, cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de relacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición", esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de modificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en precedencia: novedad y trascendencia, pues de no cumplir esta carga, ha de entenderse que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como si el juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda, imponiéndose, en consecuencia, la inadmisión del libelo".* --------------------------------------* revisión 19252 del 11 de marzo de 2003, m. p. dr. fernando arboleda ripoll. 155

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magistrado ponente:

dr. jorge luis quintero milanes

acción de revisión fecha decision procedencia ciudad condenado

: 19/08/2004 : reconoce apoderado e inadmite la demanda : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : ceballos millan, leonardo

delitos

: homicidio agravado, secuestro, tentativa de hurto calificado y agravado : 19894 : si

proceso publicada véase también en internet

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habeas corpus-impedimento si bien, el habeas corpus es el mecanismo constitucional previsto para la garantía inmediata de la libertad personal, el sentido literal de la jurisprudencia transcrita no puede subsistir -así de modo tajante y escueto como fue expuesto- a la luz de los contemporáneos alcances de los derechos fundamentales; pues es factible que ocurran eventos donde el impedimento sea evidente u objetivo, como por ejemplo, si existiese un grado cercano de consanguinidad entre el funcionario judicial que ha de decidir el habeas corpus y el solicitante. es que la libertad personal a través del habeas corpus no sólo se garantiza por la celeridad del término en que se decide, sino también cuando se asegura que el funcionario judicial que ha de resolver es en realidad imparcial. ningún servicio prestaría la premura al derecho fundamental de la libertad, si aquella no va acompañada de la certeza de imparcialidad; pues la respuesta oficial a la petición de habeas corpus se legitima más por la serenidad y ecuanimidad del juez, que por la rapidez con que se decide. la doctrina constitucional ha venido reiterando que la acción pública de habeas corpus procede en los siguientes eventos: -. siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial. -. mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos. -. cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de habeas corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial. y, -. si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial*. conteste con la última hipótesis, el numeral 2° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela es improcedente "cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus". 156

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de ese modo, en el trámite del habeas corpus que desplaza a la tutela en materia de libertad, es claro que debe guardarse el debido proceso. no cabe duda que el debido proceso de raigambre constitucional incluye lo atinente a los impedimentos, con el fin de evitar que el trámite judicial del habeas corpus sea adelantando por un juez no apto para decidir, por tener comprometido de antemano su criterio por motivos subjetivos o de afectividad, que lo distancien del análisis estrictamente probatorio y legal. así las cosas, nada obsta para que los funcionarios judiciales puedan manifestar su impedimento cuando se enfrentan a la necesidad de resolver sobre una solicitud de habeas corpus. por supuesto, tal declaración tendrá que hacerse con responsabilidad, pues mientras se dirime el incidente los términos pueden prolongarse, de modo que excusas baladíes o temerarias pueden desnaturalizar el mecanismo de amparo constitucional de la libertad, y conllevar responsabilidad disciplinaria al funcionario judicial, como lo dispone el numeral 1° del artículo 143 del código de procedimiento penal, que considera falta al deber la verificación de que el "impedimento fue temerario". -------------------------------------* confrontar: sentencia t-269-99. corte constitucional. m.p. dr. eduardo cifuentes muñoz. magistrado ponente: auto - impedimento fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 19/08/2004 : declara infundado el impedimento manifestado por unas magistradas de trib. : tribunal superior del distrito judicial : cali : hoyos arias, heyner : tentativa de homicidio, hurto calificado, porte de armas de defensa personal : 22722 : si : www.ramajudicial.gov.co

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delito politico-indulto o cesación de procedimiento: el derecho surge de la decisión voluntaria de reincoporarse a la vida civil/ delito politico-el delito de secuestro está excluido, entre otros, de los beneficios de indulto o cesación de procedimiento 1. los hechos jurídicamente relevantes para efectos de verificar el proceso de subsunción que es necesario al concluir la pertinencia de la norma, son aquellos de que da cuenta el oficio no. 0191/div5-br13-balan-s2-219 suscrito por el oficial jefe de la sección Segunda del batallón de artillería no. 13 del ejército nacional y la certificación No. 1590 del 12 de noviembre de 2002 del "comité Operativo para la dejación de las armas" del ministerio del interior, en donde consta que (...) pertenecía a la organización guerrillera farc-ep, que militó en su frente 53 y que abandonó voluntariamente las filas de esa agrupación para presentarse ante las autoridades, evidenciando así su voluntad de reincorporarse a la vida civil. de allí surge que esa situación fáctica se enmarca perfectamente en el inciso 2° del artículo 50 de la ley 418 de 1997, con las prórrogas atrás referidas. en este sentido, y aunque no incide en la decisión final que aquí se adoptará, es importante destacar que el tribunal se equivocó al estimar que la fecha de acaecimiento de las conductas punibles por las que está siendo procesado (...) es el hecho jurídicamente relevante para determinar la pertinencia de la ley aplicable, pues el derecho que se reconoce en el inciso 2° del precepto no surge de la comisión de los delitos, sino de la "decisión voluntaria de abandonar sus actividades como miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley". en tal sentido -se repite- al haber ocurrido esa circunstancia el 4 de diciembre de 2001, es la ley vigente en ese momento la pertinente para subsumir ese hecho, que por eso es jurídicamente relevante. 2. dado que el beneficio que se reconoce en el artículo 50 es el de indulto para quienes "hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada" y aquí se trata de una persona que aún está siendo procesada, la integración normativa debe hacerse con el artículo 60 de la misma ley, que al efecto dispone: "artículo 60. se podrán conceder también, según proceda de acuerdo con el estado del respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria a quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este título y no hayan sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada. ... en este orden de ideas y comoquiera que el enunciado normativo que concede el beneficio establece una prohibición expresa, en cuanto excluye de su aplicación a quienes realicen actos de secuestro (inciso 3° del artículo 50), la decisión del tribunal superior del distrito judicial de cundinamarca, debe ser confirmada. frente a esa precisión del problema, los argumentos de oposición que expone el defensor carecen de entidad fáctica o jurídica para imponer la revocación de lo decidido por el tribunal, pues existiendo el precepto atrás referido cuyos operadores deónticos expresan su carácter prohibitivo, el destinatario del mismo -el juez en este caso- no puede leerlo de otra manera que entendiéndolo como un mandato de prohibición, esto es, que para el aplicador ese precepto en este caso concreto se enuncia así: (...), por estar procesado por hechos constitutivos del delito de secuestro extorsivo agravado no tiene derecho a la cesación de procedimiento que consagra la ley 418 de 1997, prorrogada por la ley 548 de 1999. no se opone a esa conclusión la alegación del defensor sobre la conexidad de esos delitos de secuestro con el de rebelión, porque si bien es cierto que el mandato general contenido en el artículo 50 de la ley 418 de 1997, prorrogada por la ley 548 de 1999, extendía el beneficio de indulto a todos "los hechos constitutivos de los delitos de 158

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rebelión, sedición, asonada, conspiración y los conexos con éstos", es igualmente cierto que el inciso tercero de ese mismo precepto excluye expresamente del beneficio los hechos constitutivos de: ==> ==> ==> ==> ==> ==> ==>

actos atroces de ferocidad o barbarie terrorismo secuestro genocidio homicidios cometidos fuera de combate y homicidios cometidos colocando a la víctima en estado de indefensión.

en tal consideración, el fenómeno jurídico de la conexidad es irrelevante para efectos de la aplicación del precepto en mención, pues aún siendo conexa cualquiera de las conductas atrás referidas con la de rebelión -como ocurre en este caso-, su mera existencia impide la concesión de la gracia por parte del gobierno nacional o de su reconocimiento por parte de los funcionarios judiciales. la exclusión de esas conductas, todas ellas de especial repulsión moral y jurídicamente reprobadas en cualquier situación de conflicto -interno o externo-, encuentra perfecta explicación en su naturaleza intrínsecamente maligna que evidencia como único propósito el de causar dolor, sufrimiento extremo, pánico, miedo o zozobra en la población civil o en los combatientes adversarios, de modo tal que ninguna ideología o propósito, por noble o altruista que teóricamente sea, puede imponerse o lograrse mediante su uso. esa exclusión expresa el referente ético de una sociedad que aunque reconoce y aprueba la existencia del delito político no admite que sus fines puedan alcanzarse por cualquier medio y menos aún por aquellos que denotan ausencia de nobleza y honor en sus autores, como cuando, por ejemplo, sacan de sus hogares, apean de sus vehículos o sorprenden a mansalva y sobreseguro a ciudadanos inermes para convertirlos en mercancías de cambio, en severísimo atentado contra el primer principio de cualquier sociedad, independientemente de cuál sea la ideología que la informe: la dignidad humana. en esta línea de argumentación, es entonces legítimo que el legislador excluya ciertas conductas del beneficio del indulto o de la amnistía, y además se ajusta a la carta, pues el legislador tiene libertad de configuración de esa gracia, como quiera que no deviene de la constitución en cuanto ésta no consagra un derecho a ella: "la índole política de estos dos instrumentos se percibe también de la simple lectura de las normas constitucionales referidas a ellos. obsérvese que tanto en la constitución de 1886 - en su artículo 76, numeral 19 - como en la carta de 1991 - en su artículo 150, numeral 17 - se prescribió que la amnistía y el indulto podrían ser concedidos o autorizados por el congreso "por graves motivos de conveniencia pública". ello implica que la concesión de estas dos medidas estaría precedida de juicios por parte del congreso acerca de la oportunidad y la adecuación de la misma a la situación política concreta existente en el país. "el carácter político de estos instrumentos le asigna constitucionalmente al legislador discrecionalidad para determinar en qué casos los concede y a cuál grupo de personas deben estar dirigidos. dado que el congreso es el que determina si existen graves motivos de conveniencia pública para proceder a conceder el indulto, en él debe reposar también la decisión acerca de cuál es la extensión adecuada de la gracia, de manera que la medida siempre responda al resultado benéfico que se espera lograr. es decir, el congreso tiene la atribución de excluir del beneficio las conductas y grupos, cuyo indulto no considera apropiado para el restablecimiento del orden público. "debe resaltarse, además, que esta concepción se adecúa en forma precisa a la definición del indulto como una gracia que conceden los representantes del pueblo a las personas que han cometido cierto tipo de delitos, con el objeto de que se interrumpa la 159

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pena que les fue impuesta o de que no se les aplique. como gracia que es, que se concreta a través del concurso de voluntades del congreso y del gobierno, en principio, no existe un derecho subjetivo para exigir ser incluido también dentro del grupo de los beneficiarios"*. ----------------------------* corte constitucional. sent. c-768 del 10 de diciembre de 1998. m.p., dr. eduardo cifuentes muÑOz. magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 19/08/2004 : confirma auto que negó cesación de procedimiento : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : martin puentes, miguel antonio : secuestro extorsivo agravado : 21025 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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falso juicio de identidad-exigencias técnicas/ casacion-la corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica/ casacion oficiosa-la corte "podrá" casar la sentencia así la demanda no reuna todos los requisitos formales/ casacion-la corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica(salvamento de voto) 1. el error de hecho por falso juicio de identidad, en el cual se fundamentan los cargos segundo al séptimo y décimo, ocurre cuando el juzgador adiciona, suprime o tergiversa el contenido objetivo de un medio de prueba, haciéndole producir efectos que no se derivan de él. su acreditación en casación, como se ha dicho , le implica al recurrente concretar la evidencia sobre la cual recayó e igualmente confrontar su materialidad con lo que de ella expresó la sentencia, pues se trata de la única manera de establecer si entre uno y otro extremo existe la debida identidad o correspondencia. adicionalmente, una vez fijado el error (como por ejemplo, que el testigo dijo de un vehículo que era blanco y el juez "lo puso" a decir que el vehículo era verde; o que pericialmente se señaló como valor de un bien $10.000.000.oo y el juez afirmó que esa pericia lo cuantificó en $15.000.000.oo; o que técnicamente se estableció que sólo uno de los dos documentos reputados de falsos lo es y el juez afirmó que el experto dictaminó la falsedad de los dos), es carga del sujeto procesal -para lograr una propuesta jurídica completa-, acreditar su trascendencia, es decir, que de no haber ocurrido otra habría sido la orientación de la sentencia. 2. el carácter rogado del recurso de casación le impone la carga al sujeto procesal de precisar los errores que a su parecer deben ser remediados en sede extraordinaria, los cuales en principio delimitan la competencia de la corte, que igualmente puede intervenir de oficio para garantizar los derechos fundamentales. y con independencia de que eventualmente, en desarrollo de los fines de la casación y ante una manifiesta arbitrariedad, la corporación decida admitir una demanda, a pesar de la incorrección formal de la misma, eso no significa que pueda planteársele sin más que le dé curso a la 160

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impugnación para verificar si se atentó contra las garantías fundamentales o si eventualmente se incurrió en el trámite en alguna irregularidad que conduzca a la nulidad procesal. ... de otro extremo y no obstante la anterior conclusión de fracaso total de los cargos propuestos en la demanda casacional, advierte la sala la ostensible infracción a la garantía fundamental de favorabilidad porque frente a hechos sucedidos en vigencia del código penal de 1980, el cual permitía en su artículo 44 un máximo de 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, se le impuso al procesado esa sanción con fundamento en el código que rige por el mismo lapso de la pena principal (13 años), afrenta que se debe corregir con soporte en estas razones: a cada tipo de estado corresponde una sistemática procesal penal. al estado de derecho en su primera fase de liberal, le fue coherente un proceso penal respetuoso de las garantías individuales del ciudadano, también conocido como estado legislativo de derecho porque en procura de lo anterior, todo giraba alrededor de la ley como expresión de la voluntad popular mientras que el juez no era más que "la boca de la ley". en su segunda etapa, de social, le es afín un proceso penal social caracterizado por irradiar los derechos de todos los intervinientes procesales en igualdad de condiciones, esto es, sin privilegio ni discriminación para sujeto procesal alguno. y en el último trayecto de evolución, de estado social y democrático de derecho y, especialmente, de estado constitucional de derecho, afianzados en el pluralismo político y en la colectividad de valores, se ha incluido directamente la carta de derechos o parte dogmática del estatuto fundamental -comprendido el bloque de constitucionalidad- en la sistemática procesal y consecuentemente en el circuito jurisprudencial para convertir como principal fuente de su legitimidad el amparo y la efectividad de los valores, principios y derechos esenciales, dialéctica importante distinguida como la constitucionalización del proceso penal y que comprende su doble hermenéutica de procesalismo y de procedimentalismo, rompiendo amarras también el juez con la concepción meramente mecánica de su función para remontarse a la racionalidad y razonabilidad de sus decisiones como el apoyo de su autonomía e independencia, concepción política englobada en la teoría del garantismo penal y que señala como legitimación de la tarea judicial la de ser garante de los derechos fundamentales. los tribunales de casación surgieron en los tiempos modernos en vida del estado liberal de derecho con el fin de prevenir las desviaciones de los jueces del texto de la ley, pero el debido proceso casacional también ha sido irradiado por la tipología del estado. brevemente dígase que en colombia el recurso extraordinario pasó de ser un mero juicio de legalidad a la sentencia, a unas dimensiones más afines con el vigente estado social y democrático de derecho (artículo 1º const. pol.) que, en protección de las garantías fundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y -más adelante en el camino evolutivo- la casación excepcional -en postrimerías y en respeto a la igualdad- a disposición de todos los sujetos procesales. y primero requirió el tribunal de casación para el logro de una decisión oficiosa, una demanda en forma. avanzó, ante el apremio mayor especialmente del acervo axiológico superior en punto de los valores dignidad humana, justicia y orden justo (preámbulo); del principio según el cual las autoridades están instituidas para la protección de los derechos esenciales de las personas (artículo 2 const. pol.); y, de los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 const. pol.)- en el cual se involucra el de la prevalencia del derecho sustancial (procesalismo) a lo meramente formal (procedimentalismo), artículos 29 y 228 const. pol.-, y al acceso a la administración de justicia (artículo 229 cost. pol.), a flexibilizar la rigidez a ultranza de la técnica para permitir que, no obstante la falta de exquisitez en la claridad y precisión de los cargos, si podía el juez de casación advertir el fin que perseguía el recurrente, entrara a ajustar la demanda y adelante a resolver de fondo, comprendiendo inclusive al no recurrente de situación jurídica similar a la del casacionista exitoso*. 161

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ahora bien: la corte constitucional, al fijar los alcances del término "podrá" incluido en el artículo 216 del código de procedimiento penal**, señaló: "la expresión "podrá" no hace referencia a una especie de discrecionalidad absoluta de la corte suprema de justicia por cuya virtud, ante la violación de las garantías fundamentales por la sentencia que examina en casación, estaría facultada por la norma para decidir a su arbitrio si casa o no casa la sentencia. el correcto entendimiento de la norma enseña que mediante la expresión "podrá", lo que el legislador pretendió fue introducir una autorización para que la corte case la sentencia en la que se perciba ostensiblemente el vicio anotado, a lo cual procederá de oficio, pues de lo contrario, se expondría ella misma a quebrantar esas garantías"***. esa autorización-deber para la corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una evidente transgresión de los derechos fundamentales -se reitera- no está atada a que la demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición de órgano límite de la jurisdicción Ordinaria y de juez constitucional garante de las prerrogativas esenciales en el caso concreto. vale decir: un caso llega a la corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente el recurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la demanda correspondiente. entonces verifica la sala que ese trámite se encuentre ajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentó puntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, además, emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en el cual la corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido, que puede abocarla -no obstante la improsperidad de las censuras- ante una situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posible obviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales.

casacion-la corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica(salvamento de voto) dr. sigifredo espinosa pérez (...) si nos detenemos en el instante en que la corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley. el canon 213 del estatuto adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿qué fenómeno se produce en tal situación? que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. otro interrogante ¿puede la corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? no. la atribución que tiene como corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la carta política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del código de procedimiento penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de 162

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una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216. expresado de otro modo, en tal escenario la corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. lo que se acaba de señalar no significa que la corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto. en tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al procurador delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura. lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "en principio, la corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales). en síntesis, como la corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al procurador delegado, porque ante esta última situación la corporación perdió la facultad de obrar como corte de casación. ---------------------------------------------* corte suprema de justicia, casación, nov. 5/2003, m.p., dr. yesid ramÍRez bastidas. ** "limitación de la casación. en principio, la corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220 (207 del c. de p.p. de 2000), la corte deberá declararla de oficio. igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales". *** corte constitucional. sent. c-657/96, m.p., dr. fabio morÓN dÍAz, reiterada en la sentencia c-252 de 2001, m.p., dr. carlos gaviria dÍAz.

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magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 19/08/2004 : inadmite la demanda, corre traslado a la procuraduría : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : correa cristancho, juan carlos : homicidio : 21302 : si

salvamento de voto salvamento de voto

dr. alvaro orlando perez pinzon dr. sigifredo espinosa perez

publicada

: si

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extradicion-pruebas/ extradicion-convenio interamericana de derechos humanos: su vigencia no es suceptible de prueba/ extradicion-documentos anexos-trámite de traducción 1. resulta "inabordable dentro del trámite de extradición, ya que éste no es un juicio sobre la responsabilidad del solicitado, sino un mecanismo de cooperación internacional encaminado a verificar el cumplimiento de unos requisitos específicos y mínimos, que una vez acreditados imponen la emisión de un concepto determinado. la medida de la conducencia de las pruebas en este preciso acápite, está determinada por su aptitud para demostrar que el capturado en colombia no es el requerido en extradición. esto es, que es ajeno al trámite de extradición, no que es ajeno a los hechos que originaron la solicitud de esa forma de cooperación entre estados" (cfr. auto de extradición de julio 11/2001. rad. 16710). 2. la corte denegará por inconducente la pretensión por que se certifique si la convención Interamericana de derechos humanos se encuentra vigente en colombia a que alude el punto 4.2.1, en razón a que dicha solicitud se relaciona con aspectos de contenido eminentemente jurídico, no fáctico, y en tal medida, no susceptible de prueba alguna, pues es al juez, como intérprete por antonomasia de la ley, al que compete determinar su alcance, sentido y aplicabilidad a un caso concreto (cfr. auto de mayo 31/00. rad. 16515). 3. si la nota verbal no. 492 por medio de la cual la embajada de los estados unidos de américa formaliza el pedido de extradición del ciudadano colombiano (...) se halla traducida al castellano por maría mercedes uricoechea t., quien se identifica como "traductora juramentada" y debidamente autorizada para el efecto según "Resolución 10607/81 minjusticia", y a ella se integra la documentación legalizada ante el consulado de colombia en washington, la cual, también aparece vertida al castellano, cualquier consideración en torno a la validez de la traducción carece de fundamento, pues lo importante, a términos del artículo 513 del código de procedimiento penal, es que los documentos anexos a la solicitud de extradición se hallen debidamente trasladados al idioma oficial de colombia (art. 10 de la carta política), siendo en tal sentido, como ha sido suficientemente dicho por la jurisprudencia, en que debe observarse la expresión "si fuere el caso" a que se refiere el inciso último de la disposición del estatuto procesal en cita (cfr. 164

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concepto extradición agosto 8/00. rad. 16515). magistrado ponente: auto extradición fecha decision

dr. mauro solarte portilla

pais requirente requerido proceso publicada

: 19/08/2004 : niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : estados unidos de américa : toro sanchez, carlos felipe : 22109 : si

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derecho a la libertad/ captura-preventiva gubernativa/ habeas corpus/ captura ilegal el debido proceso es un derecho fundamental. claro, tiene nada mas ni nada menos que la misión de encausar el poder punitivo del estado, en orden a conferirle racionalidad y legítimidad. si así es, la garantía de libertad no se concibe por fuera de él, lo cual explica que las autoridades públicas solo puedan limitar la libertad de un ciudadano, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva). sin embargo, excepcionalmente les es permitido a las autoridades, y aún a los ciudadanos, como consecuencia de los deberes de solidaridad (artículo 95 de la carta política), aprehender a la persona que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él (artículo 28 idem). en ese margen se debe precisar que el constituyente estableció esta última posibilidad como excepción al principio de reserva, lo cual significa que las cláusulas de este tipo son de restrictiva interpretación, como también aquella que autoriza la captura preventiva, según el diseño que bajo los principios de necesidad, proporcionalidad y gravedad le permiten a las autoridades, mas no a los ciudadanos, detener a un persona para efectos de verificar situaciones urgentes y objetivas relacionadas con la comisión de un hecho punible.* en fin, por todas esas razones, no puede pasar inadvertida la ilegalidad de los procedimientos en los cuales la captura no obedece a las causas excepcionales que la constitución autoriza y que suponen una necesaria relación de inmediatez entre la comisión del hecho y la aprehensión del ciudadano, o entre esta y las voces de auxilio que piden su captura, o entre la aprehensión material y los rastros o huellas de los cuales fundadamente se deduce ha cometido una conducta y participado en ella (artículo 345 del c.p.p.). en efecto, tanto es así, que ante la ilegalidad de ese procedimiento el constituyente diseñó el recurso de habeas corpus (artículo 30 de la constitución Política), pero también previó la posibilidad de que el mismo funcionario instructor pudiera restaurar la legalidad quebrantada y ordenar la libertad inmediata, cuando la captura o la detención se prolonga, con violación de las garantías constitucionales y legales (artículo 353 del código de procedimiento penal). sin embargo, por mas que así sea, la captura ilegal no afecta la validez del proceso, tal y como la sala se ha encargado de precisar. en este sentido se dijo: 165

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"la retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual pude ser recobrada no con la invalidación de la instrucción o el juicio sino con el ejercicio oportuno de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la constitución y desarrollada en los preceptos legales correspondientes o a través de mecanismos de expedito control, dentro del mismo proceso, pero sin que lo afecte, según prevé el artículo 383 del código de procedimiento penal."** de manera que aparte de las consideraciones relacionadas con la captura y sobre su ilegalidad, la importancia de tal supuesto en esta sede debe analizarse con relación a la incidencia que un tal comportamiento puede acarrear a la validez del proceso y a su legalidad, razón por la cual la corte ha dicho que para el proceso penal no es presupuesto de procedibilidad la detención física de una persona, ni ella constituye condición de los actos que lo integran. por consiguiente, aún ante el supuesto de la ilegalidad de la captura, el proceso sigue siendo válido, en todo lo que no dependa de la referida irregularidad que se materializaría respecto a la privación de la libertad del ciudadano. ---------------------------------* corte constitucional. sentencia c 024 del 27 de enero de 2004. m.p. alejandro martínez caballero. ** sentencia de noviembre 21 de 1999. rad. 12946. m.p. yesid ramírez bastidas. en igual sentido, marina pulido de baron, radicación 15469 magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 19/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : chaverra arias, nevardo enrique : homicidio agravado : 21315 : si

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: www.ramajudicial.gov.co

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accion de revision-finalidad/ accion de revision-causal cuarta 1. la revisión constituye una acción que permite remover la injusticia que pueda hallarse inmersa en una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada en tanto la verdad procesal en ella declarada no se avenga con la histórica de la conducta punible objeto de juzgamiento, de modo que sea posible la remoción de sus efectos, es evidente que, contrario a la finalidad y esencia de dicho mecanismo, no es objetivo de la revisión el cuestionamiento de la juridicidad del fallo definitivo e inmutable, ni el reeditar los debates probatorios agotados en las instancias, ni tampoco la legalidad de la actuación en los términos planteados por la libelista con manifiesto desatino. 2. entratándose de esta causal, es imprescindible demostrar que el fallo cuya revisión se depreca fue determinado por una conducta típica del juzgador o de un tercero, lo cual sólo es posible probarse a través de una decisión en firme que evidentemente el defensor no allegó, sencillamente porque del contexto de su argumentación se infiere que no 166

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existe. magistrado ponente: acción de revisión fecha decision procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 19/08/2004 : reconoce apoderado e inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : san andrés : lara mancilla, julio antonio : homicidio, fabric. y tráf. de armas fuego de def.persona : 22632 : si : www.ramajudicial.gov.co

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reconocimiento en fila de personas-reglas básicas la diligencia de reconocimiento en fila de personas tiene por objeto que la persona que incrimine a otra determinada por sus características morfológicas de la comisión o su participación en una conducta punible pueda identificarla, siempre que sea necesario y haya manifestado la posibilidad de hacerlo, según se infiere de lo previsto por el artículo 367 -hoy 303- de la ley procesal penal. por su parte, el artículo 368 del decreto 2700 de 1991 en cuya vigencia se llevó a cabo la diligencia tachada de ilegal, señalaba como requisitos generales que debían observarse en su realización i) el interrogatorio previo del testigo, para que describiera a la persona a reconocer y manifestara si la conocía o si la había visto con anterioridad, personalmente o en imagen, ii) la asistencia de un defensor de su confianza o de oficio que la representara, iii) la conformación de una fila integrada por no menos de seis personas y cuyos rasgos físicos fueran semejantes a los de aquélla, y iv) el levantamiento de un acta en la cual constaran los nombres de quienes hicieron parte de la fila y el de la persona que hubiere sido reconocida. la sala les ha reconocido el carácter de sustanciales* a la presencia en esa diligencia de un abogado que represente a la persona por reconocer y a la conformación de la fila, pues la inasistencia del defensor afecta su existencia -artículo 161, hoy 305 del código de procedimiento penal- y el desconocimiento de las reglas para la integración de la fila atenta contra su validez jurídica. tal posición jurisprudencial es consecuente con la naturaleza de esa prueba, cuando se tiene dicho que al no aparecer relacionada dentro de los medios de prueba y por estar -además- vinculada estrechamente con el testimonio carece de autonomía propia, así el artículo 303 de la ley 600 de 2000 no haga mención expresa a que la diligencia pueda practicarse "aun dentro de la misma declaración del testigo" como si lo hacía el artículo 368 del decreto 2700 de 1991. la modificación legislativa refuerza lo expresado por la sala acerca de esa diligencia, pues la supresión -además- en el texto legal vigente de la exigencia del interrogatorio previo al declarante con la finalidad arriba señalada, también se explica en lo repetitiva que resultaba la misma y en su innecesariedad por hacer parte del testimonio, 167

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enderezada como lo estaba a obtener el mayor cúmulo de información que contribuyera a determinar su valor probatorio, sin ser de su esencia se hace imprescindible aclarar, sin embargo, que la circunstancia de que la prueba no sea autónoma no significa que carezca de un procedimiento propio que gobierne su práctica, la misma ley señala cómo se hace, de manera que la omisión de los aspectos sustanciales relacionados con él y con su proceso de formación, conducen a afectar su eficacia probatoria y su validez jurídica según lo dicho en precedencia. ----------------------------------* casación, 10 de abril de 2003, rad. 16485, m. p. dr. alvaro orlando pérez pinzón. magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 19/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : yopal : daza alfonso, pablo cibel : secuestro extorsivo : 18321 : si

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violacion indirecta de la ley-deber de demostrar la transgresión del derecho/ falso juicio de conviccion/ enriquecimiento ilicito de particular-incremento patrimonial/ contratos bilaterales-en ocasiones se celebran negocios verbalmente 1. el hecho de que la segunda parte de la causal primera de casación permita la posibilidad de cuestionar el contenido probatorio de la sentencia, no significa una autorización al sujeto procesal para continuar ante la corte con el debate vinculado al mérito de los medios de convicción. si así fuera, la condición extraordinaria del recurso sería inexistente y de juicio de legalidad a la sentencia pasaría a convertirse en una instancia adicional del proceso. el examen y la asignación de valor a las pruebas realizado en la sentencia sin mediar ninguna violación legal ni constitucional, por lo tanto, es intocable en casación. y eso ocurre cuando el juzgador no omite la consideración de pruebas, no las inventa, no falsea su contenido material, no aprecia pruebas inválidas, no considera inválidas pruebas válidas, no les otorga un valor diferente al que eventualmente les fija la ley, no se inventa que la ley les asigna un valor y no conculca las reglas de la sana crítica. en otras palabras, si el juez no incurre en un error in iudicando, de hecho o de derecho, la apreciación probatoria que es soporte del fallo resulta indiscutible ante el tribunal de casación, por muchos esfuerzos que el recurrente haga para intentar convencer de que su lectura de las pruebas es más afortunada. si no se entiende lo anterior, se hace incomprensible la forma indirecta de violación de la ley sustancial. y todavía más si no se tiene claro que en el sistema procesal penal que 168

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rige el juzgador cuenta con soberanía en la apreciación de las pruebas, limitada únicamente por las reglas de la sana crítica, que si no son transgredidas hacen la sentencia impermeable al recurso extraordinario de casación. ahora bien: si de acuerdo con lo dicho la única posibilidad en sede extraordinaria de resquebrajar el aspecto probatorio del fallo es la existencia de un error de hecho o de derecho, es obvio que una propuesta en esa dirección le impone a la parte recurrente precisar muy bien el desacierto, demostrarlo y acreditar que de no haberse incurrido en él la decisión habría sido diferente. es una exigencia que no reviste ninguna complejidad cuando es uno solo el error que se denuncia, con capacidad de variar el sentido de la sentencia. si el documento que se dejó de apreciar, por ejemplo, acredita que el acusado se encontraba en otro lugar y no podía ser el autor material del hecho, es suficiente la demostración de ese error en la respectiva censura, para aspirar a la invalidación de la condena y obtener la absolución del procesado, sin perjuicio naturalmente de presentar otros reproches en capítulos separados así sean contradictorios, tal y como lo autoriza el artículo 212-4 del código de procedimiento penal. pero cuando la ruptura de la sentencia se supedita a la concurrencia de varios errores probatorios, deben plantearse al interior del mismo cargo si se tiene en cuenta que cada reproche en casación tiene que ser autosuficiente al propósito de remover sus fundamentos. en una hipótesis así, el requisito legal de claridad y precisión en la formulación del ataque obliga al casacionista a independizar cada irregularidad, a enunciarla, a señalar sobre qué medio probatorio recae, a decir en qué consiste exactamente, a determinar cuál es en concreto su incidencia en el fallo y a evitar desarrollos contradictorios en la acreditación de los distintos yerros, lo cual puede suceder -por ejemplo-cuando en uno de ellos se aduce la omisión de una evidencia y en otro se indica que se tergiversó. 2. se incurre en una irregularidad así, como se sabe, cuando la ley le asigna un valor a una prueba y el juez se lo niega. y su acreditación, como es lógico, impone determinar la norma que le fija el valor a la evidencia y demostrar que el funcionario judicial no se lo reconoció, bien porque le dio otro o porque simplemente le restó la eficacia probatoria legalmente establecida. los artículos 228 y 230 de la constitución Nacional, y el 12 del código de procedimiento penal, que son las normas que el casacionista estimó infringidas, no le fijan valor a ninguna prueba, sino que se refieren al principio de autonomía e independencia judicial 3. si el objeto de la nueva investigación era determinar si los testigos mintieron al afirmar como origen del dinero un negocio de repuestos, la declaración judicial de que no lo hicieron y que dijeron la verdad, apoyada en una rectificación testimonial de (...), significaba el reconocimiento implícito de que (...) no se enriqueció ilícitamente. al no ser éste el objeto procesal de esa actuación, sin embargo, sino la determinación de si los testigos declararon contrariamente a la verdad o la callaron y si la carta suscrita por (...) contenía o no manifestaciones ciertas, la preclusión de la investigación no tenía ninguna posibilidad de impedir la continuación del presente proceso, pero tampoco se podía pasar sobre ella en consideración a su carácter obligatorio erga omnes. ciertamente los términos de esa decisión eran vinculantes, como lo entendieron las instancias. si la fiscalía encontró, luego del examen de ciertas evidencias, que (...) dijeron la verdad, el juzgador en este proceso no podía oponerse a esa decisión apoyado simplemente en una lectura distinta de los mismos medios de prueba, como lo pretende el casacionista. no traduce lo anterior, sin embargo, que el tema de la causa del incremento patrimonial ya se encontrara resuelto de modo definitivo. obviamente, en cuanto elemento clave en la configuración del tipo objetivo de enriquecimiento ilícito materia del proceso, correspondía 169

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establecer la fuente del mismo, aunque no a partir de un nuevo juicio de credibilidad de los contenidos testimoniales declarados judicialmente veraces en la preclusión de investigación ejecutoriada, sino de las demás evidencias procesales, las cuales eventualmente podrían acreditar una realidad fáctica distinta a la contemplada en esa oportunidad por la fiscalía. y aunque es indudable que en una hipótesis así la coexistencia de decisiones contradictorias sería inevitable, el surgimiento de la segunda no tendría como causa el desconocimiento de los efectos vinculantes de la cosa juzgada -removible con sustento en las causales de revisión 4ª y 5ª del artículo 220 del código de procedimiento penal-, sino que sería la consecuencia de otra realidad probatoria con capacidad de demostrar, sin duda alguna, que la fuente del enriquecimiento no fue la negociación de los repuestos. ... resulta evidente que la segunda instancia no dio por probado con el documento que leyva suministró repuestos, sino que no era colegible de sus términos la inexistencia de la negociación señalada por el mismo como causa de la obtención del dinero, lo cual es muy diferente, al punto que resultó absuelto precisamente porque no se lograron desvirtuar sus explicaciones y no porque se haya determinado, en el grado de certeza, que el incremento patrimonial se produjo como resultado de una actividad comercial lícita. 3. decir que no es admisible la justificación de (...) porque no quedaron constancias documentales de la negociación de los repuestos, por ejemplo, patentiza un prejuicio del recurrente consistente en que siempre que se realiza un convenio de cierta magnitud entre personas no muy conocidas se dejan constancias documentales detalladas de él y se adoptan las precauciones posibles para garantizar el capital invertido. eso es una manera de pensar pero no una regla de experiencia como lo propone el censor y basta para que no lo sea la constatación empírica de que algunas personas realizan negocios cuantiosos verbalmente, que dicho sea de paso es una forma legalmente prevista de los contratos bilaterales. magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad no recurrente delitos proceso publicada

: 23/08/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cali : leyva duran, alvaro : enriquecimiento ilícito de particular : 22607 : si

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violacion directa de la ley-interpretación errónea/ violacion directa de la leyaceptación de los hechos y su prueba/ responsabilidad fiscal-es independiente de la responsabilidad penal 1. desnaturaliza el reparo cuando pretende la absolución del procesado pues, en casos como el analizado, en el cual se acude a la vía de la interpretación errónea, no se puede olvidar que se parte de la correcta selección de la norma aplicable al caso, vale decir, se acepta que la conducta conserva las notas de lo punible, pero el intérprete dispensa al precepto unos alcances que desbordan su propio significado. por ende, no es acertado clamar por la declaración de irresponsabilidad penal. 2. en materia de violación directa de la ley sustancial el recurrente debe aceptar sin discusiones la captación que de los hechos realiza el funcionario judicial, así como el trabajo probatorio efectuado por éste. el casacionista no puede mirar lo fáctico desde su óptica, como tampoco debatir sobre la prueba 3. una absolución fiscal de la contraloría no impide una investigación penal ni implica una sentencia penal absolutoria. y también se sabe que en colombia no se lesiona ningún derecho fundamental cuando se adelantan investigaciones disciplinarias, fiscales y penales por los mismos hechos, pues que son de naturaleza bastante diversa y tienen finalidades completamente distintas. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alvaro orlando perez pinzon : 25/08/2004 : inadmite unas demandas, declara ajustada otra, corre traslado al procurador delegado : tribunal superior del distrito judicial : arauca : gaitan de corredor, gladys consuelo : leal ruiz, francisco : rodriguez castro, gilberto : peculado por apropiación : 22544 : si : www.ramajudicial.gov.co

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in dubio pro reo-técnica en casación/ casacion-principio de limitación/ casacion oficiosa-la corte "podrá" casar la sentencia así la demanda no reuna todos los requisitos formales 1. el casacionista puede acudir a dos opciones con apoyo en la causal primera: o bien denunciando la infracción directa de la ley (falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea), lo cual supone demostrar que en la decisión se aceptó la duda probatoria y que no obstante se omitió su declaración en la parte resolutiva de la decisión; o atacando la sentencia por violación indirecta de la ley, lo cual implica probar que el sentenciador incurrió en ese vicio como consecuencia de la errónea apreciación probatoria, ya sea por errores de hecho (falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio) o de derecho en la apreciación de los medios de prueba (falso juicio de legalidad o de convicción).* 171

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de este modo, si la vía seleccionada corresponde a la primera de las modalidades indicadas, al demandante le está vedado cuestionar los supuestos de hecho y la apreciación de los medios de prueba que hizo el sentenciador en la sentencia, pues se trata de abrir espacio a un juicio de derecho, jurídico y eminentemente normativo.** en cambio, bajo la segunda de las perspectivas, es su deber destacar el tipo de error en que incurrió el tribunal en la apreciación de los medios de prueba, señalar su modalidad y ensayar una nueva valoración probatoria con superación de los defectos que en esa materia se le atribuyen a la decisión, con el objetivo de relevar la indebida adjudicación de la ley sustancial en la declaración de justicia final.*** 2. en este sentido, que el recurrente no haya titulado el cargo como corresponde es tema que se puede superar, pero lo que si no se puede hacer es complementar la deficiencia argumentativa de la demanda, salvo a riesgo de ignorar el principio de justicia rogada que a la casación rige y que implica que la demanda sea clara, precisa y coherente en la formulación de los cargos y en el desarrollo de los mismos como corresponde al principio de sustentación suficiente, a menos que la corte encuentre que a pesar de esas deficiencias esté de por medio la violación de garantías constitucionales y legales o los mismos cimientos del debido proceso. 3. en principio a la corte le está vedado considerar causales distintas a las alegadas por el demandante, pero así mismo le está autorizado casar la sentencia cuando quiera que en ella se atenta contra garantías fundamentales - no obstante que quien sufra el agravio no sea el recurrente -, tanto así que la sala en reciente decisión admitió que cuando la demanda adolece de deficiencias técnicas que llevan a su inadmisión, puede revisar la decisión de segunda instancia cuando de por medio está la protección de garantías fundamentales (artículo 216 del c.p.p.).**** pues bien, en la decisión que se estudia, el tribunal optó por degradar la sanción para el autor pero conservó la misma pena para los cómplices, lo cual desde luego implica desconocer los principios de igualdad y de proporcionalidad, como quiera que si el autor se ve beneficiado con la adscripción de su comportamiento a un tipo penal mas benigno (hurto calificado tentado), el cómplice de ese comportamiento también debe recibir los efectos benéficos de esa nueva tipificación. así entonces, si el tribunal decidió disminuir la pena de 43 a 36 meses de prisión, lo menos que se podía esperar es que al cómplice se le degrade la pena en la misma proporción (17%). en consecuencia, la corte casará la sentencia en ese sentido y disminuirá la pena de los cómplices de 26 a 21 meses y 5 días, que corresponden a la proporción que el tribunal le disminuyó al autor por efectos de la nueva dosificación. ----------------------------------* cfr. entre otras, sentencias del 10 de marzo de 2004, radicación 18328, m.p. mauro solarte portilla; 5 de mayo de 2004, radicación 17483, m.p. yesid ramírez bastidas; 12 de mayo de 2004, radicación 14338, m.p. edgar lombana trujillo. ** cfr. auto del 12 de mayo de 2004, radicado 18580, m.p. alvaro orlando pérez pinzón. *** auto de mayo 27 de 2003, radicación 19812, m. p. fernando e. arboleda ripoll, que se reitera en auto del 3 de diciembre de 2003, radicación 20325, m.p. marina pulido de barón.. **** cfr. auto del 19 de agosto de 2004, radicado 21302. m.p. yesid ramírez bastidas

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dr. mauro solarte portilla : 25/08/2004 : desestima la demanda, casa parcial y de oficio reajustando la pena : tribunal superior del distrito judicial : barranquilla : muÑOz rodriguez, juan bautista : hurto calificado y agravado : 21554 : si : www.ramajudicial.gov.co

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audiencia preparatoria-recurso de apelación/ fiscal delegado ante tribunalsuperior-competencia para investigar/ reconocimiento fotografico/ investigacion previa-esta estapa preprocesal es optativa/ investigacion previanotificacion de su iniciación/ prueba trasladada/ audiencia preparatoria-se pueden repetir las pruebas que sean viables jurídicamente y que no fueron objeto de controversia/ testimonio-criterios para la apreciación 1. los autos reprobados por la defensa se produjeron en desarrollo de la audiencia preparatoria, y de conformidad con el inciso final del artículo 194 del código de procedimiento penal, "cuando se interponga el recurso de apelación en audiencia o diligencia se sustentará oralmente dentro de la misma y de ser viable se concederá, estableciendo el efecto y se remitirá en forma inmediata al superior" (resalta la sala). en consecuencia, el pronunciamiento de la sala se limitará a los análisis expuestos dentro de la audiencia preparatoria, siguiendo los lineamientos del artículo 204 del estatuto procesal, toda vez que su competencia es funcional. 2. es claro que la providencia judicial la había emitido un fiscal seccional en ejercicio de sus funciones. y de conformidad con el artículo 76.2 del código de procedimiento penal, a los tribunales les corresponde conocer de las investigaciones seguidas a los fiscales delegados ante los jueces del circuito, evento en el cual las fases de investigación previa e instrucción competen a los fiscales delegados ante esas corporaciones. la determinación de la fiscalía seccional de continuar adelantando averiguaciones sobre otros presuntos implicados, igualmente consultaba la ley, pues en términos del artículo 92.1 del estatuto adjetivo se imponía la ruptura de la unidad procesal, por cuanto en el desarrollo de la conducta punible habrían participado personas aforadas, la señora fiscal, y otras no privilegiadas, los abogados. 3. ningún pronunciamiento necesita la censura sobre la validez de la diligencia de reconocimiento fotográfico. el tema se relaciona con la valoración de la prueba frente a la hipotética ausencia de formalidades legales en su práctica, supuestos que conducirían a la asunción del medio como inexistente y no a la invalidación del trámite. 4. la fiscal delegada ante el tribunal no abrió indagación previa. el 9 de octubre, como primer acto judicial, una vez recibió las copias, comenzó la instrucción en los términos del artículo 331 del código de procedimiento penal. 173

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esa circunstancia no genera irregularidad sustancial porque la etapa preprocesal a la que alude el artículo 322 del estatuto adjetivo es optativa y, por tanto, no obligatoria. está supeditada a la existencia de hechos y antecedentes dentro de la actuación, que permitan colegir que una persona debidamente identificada o individualizada pudo ser autora o partícipe -artículo 333- de una conducta punible. 5. el tribunal se equivocó cuando estableció que la resolución de apertura de la investigación no exigía comunicación al imputado, pues mediante sentencia c-836 del 8 de octubre del 2002, la corte constitucional (m. p. marco gerardo monroy cabra) declaró la exequibilidad del artículo 176 de la ley 600 del 2000, condicionada a que se debe entender que dentro de las providencias que tienen que ser notificadas se encuentra la que ordena la apertura de la investigación. no obstante, la fiscalía no lesionó a la procesada, por cuanto en la resolución de apertura del 9 de octubre del 2003, se ordenó enterarla de ese acto -numeral 9°.que no se dispusiera un trámite de comunicación formal, no genera ofensa. lo sustancial, lo que debía prevalecer, era la diligencia judicial tendiente a informarle de la investigación seguida, y a ello se encaminaron las decisiones. 6. la sindicada y su apoderado tuvieron conocimiento preciso de tales elementos. desde su temprana intervención procesal -en la indagatoria- supieron de su existencia y contenido. de tal manera que la ausencia de una providencia que ordenara el traslado de esos medios de prueba no habría producido ninguna afectación puesto que lo sustancial, lo material, lo que importaba para respetar las garantías de las partes, era tener conocimiento claro y preciso del material, posibilidad cognoscitiva que se hallaba habilitada desde el comienzo de la investigación. 7. se ratificará la decisión que negó ampliar los testimonios, puesto que las pruebas que pueden ser repetidas en el juicio son aquellas respecto de las cuales las partes no han tenido la posibilidad jurídica de ejercer el contradictorio, como emana del artículo 401 del código de procedimiento penal. 8. dentro de los "criterios para la apreciación del testimonio", el artículo 277 del código de procedimiento penal señala la necesidad de acatar los principios de la sana crítica y, especialmente, "la personalidad del declarante", entre otros aspectos. atendiendo a las circunstancias que rodearon los hechos investigados -la presunta preclusión ilegal en favor de personas señaladas de cometer una extorsión, y la exigencia de dinero como contraprestación por ese acto judicial-, es entendible que el antecedente judicial es un factor importante para conocer o detectar la "personalidad" de los testigos, que, en este asunto, son los mismos que fueron procesados en el expediente inicial. no se puede admitir como único argumento para negar la prueba el hecho de que (...) no sean investigados en este proceso. no se puede olvidar que de acuerdo con la ley, para efectos de la sana crítica es importante analizar la personalidad del declarante, esto es, por ejemplo, su carácter y sus particularidades distintivas. a ello quizás conduzcan los datos que eventualmente puedan existir.

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dr. alvaro orlando perez pinzon : 25/08/2004 : confirma auto, revoca otro que negó pruebas, ordena unas : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : hernandez hernandez, ana elvia - fiscal seccional : prevaricato por acción, concusión : 22316 : si : www.ramajudicial.gov.co

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detencion domiciliaria-requisito subjetivo: mujer cabeza de familia/ mujer cabeza de familia/ detencion domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general/ sustitucion de la pena de prision por la domiciliaria en casos similares, sobre el tema y aledaños, la sala de casación Penal de la corte suprema de justicia, ha concluido lo siguiente: "si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le han atribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de acusación, a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad y confianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal punto que justipreció la administración de justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesiva y generadora de alarma social, sobre todo cuando su protagonista, de quien se espera sea paradigma del buen comportamiento, pues se trataba de una fiscal, se dejó llevar por el ánimo de lucro y prefirió establecer un nexo entre lo indebido y la función judicial". "es la conducta desplegada, revelada en estos antecedentes procesales, de la que ha de partir la sala, eso sí, conforme a las conclusiones de la resolución de acusación, mereciendo un claro reproche a su comportamiento laboral, que desdice de su personalidad, pues no le importó lesionar la credibilidad de los asociados en la administración de justicia y el rol que desempeñaba en su desarrollo". "es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, los que llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detención preventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, no obstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a los demás...". "el propósito del legislador con la expedición de la ley 750 de 2002, si bien es cierto fue la de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijos menores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detención preventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimiento de requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquella condición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que en materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto de protección". 175

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"este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador, en los "desempeños", que no son otra cosa que muestras de personalidad, reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral" (auto del 29 de mayo del 2003, m. p. jorge luis quintero milanés, radicado 20.697). en oportunidad posterior, agregó: "en efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. el mérito de la prevención general (artículo 4º del código penal), al lado de los demás fines de la pena, ha dicho la sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. en realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (cfr. auto de octubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido)". "por ello, el análisis de la prevención general debe partir de la valoración de lo que realmente ocurrió con la potencia de provocar la iniciación de un proceso penal y emitir una sentencia condenatoria, pues a mayor gravedad del delito e intensidad del grado de culpabilidad, el estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social. sólo el estudio de la información contenida en el expediente puede llevar al juzgador a la convicción de que el procesado, al volver a su casa, no colocará en peligro la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena". "en el presente caso, la conducta..., como se dijo en su momento, es de especial gravedad, porque la actividad... recayó sobre..., con el ineludible propósito de desviar el rumbo de una investigación..., pretendiendo favorecer a..., de tal manera que no existe la tranquilidad suficiente para predecir que el procesado no cometerá nuevos hechos punibles al permanecer en el seno comunitario, así no puedan ser ya funcionales, pues sólo desasosiego genera el intento de desviar el ejercicio de tan delicadas funciones públicas" (sentencia del 8 de julio del 2003, m. p. jorge aníbal gómez gallego, radicado 18.583).

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magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 25/08/2004 : confirma la providencia recurrida : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : hernandez hernandez, ana elvia : prevaricato por acción, concusión : 22497 : si

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sentencia anticipada-interés para recurrir/ defensor-suplente 1. de tiempo atrás tiene establecido la corte, con fundamento en las disposiciones legales y en la naturaleza de la sentencia anticipada como institución asociada al derecho premial, que el ámbito de impugnación de las sentencias obtenidas mediante ese mecanismo de economía procesal se halla estrictamente limitado para el procesado o su defensor a la dosificación de la pena, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a la extinción del dominio sobre bienes, y, como corresponde al modelo de estado que define la constitución Política, a la vulneración de los derechos fundamentales. 2. comoquiera que la audiencia de sustentación había sido solicitada por el abogado defensor desde la interposición del recurso y se había fijado por el ad quem desde el 27 de febrero de 2001 para el 19 de julio del mismo año, esto es, con una antelación más que razonable como para que un ejercicio responsable de sus deberes le permitiera programar su agenda profesional con tal diligencia. en tal razón, la decisión del abogado defensor de sustraerse a cumplir con su deber y en su lugar designar a un apoderado suplente, corresponde a su órbita de autonomía que puede ejercer -y de hecho lo hizo- en la forma y términos del artículo 134 del código de procedimiento penal, pero sin que pueda trasladarle a la actuación y al estado la responsabilidad por un acto soberano suyo, bajo el entendido de haber nombrado un suplente que no estaba enterado de los pormenores de la actuación, aspecto que debió evaluar antes de la designación y, sobre todo, al momento de decidirse a preferir la otra diligencia judicial que dice tenía simultáneamente, en desmedro de la aquí programada.

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magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 25/08/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : preciado biojo, segundo rafael : falsedad material de particular en doc. púb., cohecho : 21449 : si

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impugnacion-cualquiera sea la expresión, lo importante es que tenga un mensaje concreto de oposición a la decisión judicial/ casacion discrecional-trámite 1. frente a esa expresión, la corte ha afirmado reiterada, conteste y uniformemente, que corresponde al ánimo del procesado de acudir a la casación, así utilice voces no estrictamente jurídicas, por cuanto su condición de parte "no letrada", que le impide conocer el lenguaje técnico, no le permite precisar los términos. de allí resulta evidente, eso sí, su anhelo prístino de que la sentencia de segunda instancia sea revisada, finalidad que sólo puede ser buscada a través de la casación. en sentencia de segunda instancia del 29 de abril del 2003 (m. p. yesid ramírez bastidas, radicado 15.576), por ejemplo, habló de esta manera: "para la sala resulta claro que la interposición de un recurso contra un auto o sentencia frente al que sea procedente, no está sometido a fórmulas sacramentales para exteriorizarlo, pues la ley no las contempla. sin embargo, de tal conclusión no puede derivarse que cualquier manifestación respecto del acto procesal del que se entera a un partícipe en el trámite, tenga la virtud jurídica de significar una impugnación". "en tal orden de ideas, cualquiera sea la forma de expresión que se utilice para interponer un recurso, lo importante es que la misma transmita un mensaje inequívoco de mostrarse contrario a la providencia judicial en cuestión, de modo que no quede ninguna duda sobre el propósito específico que se persigue. ello por cuanto sin la manifestación de la impugnación, no puede darse inicio al trámite del recurso por ser el acto condición del que dependen las demás fases procesales que lo componen, tales como la sustentación, el traslado a los sujetos procesales no recurrentes y la definición por parte de la autoridad competente". 2. la corporación no aplicó en su integridad el trámite previsto en los artículos 223 y 224 del decreto 2700 de 1991, normas que recobraron vigencia a partir del 17 de marzo del 2001, cuando comenzaron los efectos de la sentencia c-252, proferida por la corte constitucional el 28 de febrero de ese año (m. p. carlos gaviria díaz). esas formas se imponen, bien se trate del recurso común o del excepcional o discrecional, porque, respecto del último, la sala de casación Penal de la corte suprema de justicia "puede admitir la demanda", según dice el artículo 205 del código de procedimiento penal vigente (ley 600 del 2000), en oposición a la facultad de "aceptar un recurso de casación", a que hacía referencia el original artículo 218 del decreto 2700 de 178

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1991, antes de que fuera modificado por la ley 553 del 2000. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado no recurrente no recurrente no recurrente no recurrente no recurrente delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alvaro orlando perez pinzon : 25/08/2004 : declara nulidad de auto del tribunal : tribunal superior del distrito judicial : cali : avila suarez, jesus antonio : realpe lopeda, carlos andres : lasso villegas, adel sael : cardona velez, jose luis : ocampo pineda, hector fabio : ortiz cardenas, gustavo : peculado por apropiación, concusión, prevaricato por omisión : 22559 : si : www.ramajudicial.gov.co

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apelacion-sustentación/ traslado para preparacion de la audiencia-no requiere auto 1. el recurso de apelación constituye un medio otorgado por la ley a los sujetos procesales, para que provoquen por parte del superior funcional de quien profirió la decisión atacada, un nuevo examen de ésta a partir de los argumentos expuestos en la sustentación, con el propósito de que la judicatura tenga la oportunidad de corregir los errores en que se haya podido incurrir. por ello, en primer término, corresponde examinar si el escrito impugnatorio cumple con la exigencia vinculada a una adecuada "sustentación" de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular en el artículo 194 del estatuto procesal penal y, en segundo lugar, si los argumentos allí contenidos resultan suficientes para revocar o modificar la decisión objeto de impugnación. 2. en punto del traslado dispuesto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 para que los sujetos procesales preparen las audiencias, invoquen nulidades originadas en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto, y soliciten la práctica de pruebas, ha dicho la sala que no se exige ni siquiera pronunciamiento del juez, pues el ordenamiento procesal adscribe esta función exclusivamente a la secretaría, en cuanto debe pasar "las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales", actuación de simple impulso procesal que no se encuentra señalada por el legislador como susceptible de notificación, al punto que tampoco procede contra ella recurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del mencionado ordenamiento*, y procede por simple mandato legal. ... ahora, si bien es cierto que algunos funcionarios acostumbran proferir un auto por cuyo medio avocan conocimiento del proceso en la fase del juicio y a su vez ordenan que por secretaría se surta el traslado previsto en el artículo 400 del estatuto procesal penal, oportuno se ofrece señalar que dicha práctica judicial no conduce a concluir que debe 179

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notificarse a los sujetos procesales acerca de la oportunidad que les concede la ley en la etapa de la causa para solicitar la declaratoria de nulidad o el decreto y práctica de pruebas, y tampoco, a echar de menos la notificación personal de quien se encuentra privado de la libertad, en cuanto corresponde a cada uno de aquellos estar atentos a la iniciación de la etapa del juicio para intervenir de conformidad y en las oportunidades establecidas para ello por el legislador**. ---------------------------------* ver providencia del 29 de enero de 2004. m.p. dr. mauro solarte portilla. rad. 15787, entre otras. ** providencia del 21 de agosto de 2003. m.p. dr. herman galán castellanos. rad. 16252. magistrado ponente: auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 25/08/2004 : acepta impedimento, confirma auto impuganado : tribunal superior del distrito judicial : cartagena : rivero martinez, beatriz del rosario- juez p.m : prevaricato por acción : 22691 : si : www.ramajudicial.gov.co

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abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto-el acto debe ser arbitrario y además injusto/ audiencia publica-solicitud de aplazamiento por parte del procesado que sí quiere asistir a ésta 1. ciertamente, como bien lo señala el apelante, la última normatividad penal consolidó una situación favorable, en cuanto la descripción típica anterior refería a la comisión de un acto "arbitrario o injusto" al paso que la actual sustituyó la disyuntiva "o" por la expresión copulativa "e"; es decir que, para la plena adecuación típica del comportamiento, se exige ahora la concurrencia de las dos calificantes del acto y no como antes, que bastaba con una sola. así tuvo la oportunidad de precisarlo esta sala, entre otras, en la decisión que el impugnante transcribe en lo pertinente y que resulta oportuno incorporar a esta decisión, en tanto contiene el criterio que sobre el particular mantiene la sala: "teniendo en cuenta la entrada a regir de la ley 599 de 2.000, actual código penal, de conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea, indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que concomitantemente se trate de un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquellos eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible 180

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modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable. no existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas desvaloradas como abuso de autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas por la ley penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actos arbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legales manifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo código penal, sin que tampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien su nominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia, lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y por tanto, procede la absolución del incriminado por estos delitos"*. 2. en relación con el planteamiento que propone el impugnante como constitutivo de nulidad en este acápite, se encuentra que le asiste razón al advertir que no haberse accedido al pedimento de aplazamiento de la audiencia pública de juzgamiento del procesado por intermedio de su defensor configuró una situación inequitativa frente a idéntica solicitud que se elevó por el fiscal del proceso y el agente del ministerio público, por lo mismo, resulta violatoria del derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la constitución Política, lo cual tradujo además, vulneración de su derecho de defensa. ... de conformidad con lo anterior, se puede colegir que el derecho a asistir a la audiencia pública de juzgamiento es dispositivo para el enjuiciado, de suerte que puede renunciar a esa potestad legal sin que por ello se afecte la actuación procesal, pero cuando manifiesta su intención de hacer uso de tal facultad, es impositivo para el funcionario garantizar su presencia. otra cosa ocurre cuando se puede establecer que los motivos en que se basa el aplazamiento de la diligencia tienen ánimo dilatorio, caso en el cual se deberá negar la solicitud, pero no en el evento que concita la atención de la sala, no sólo porque las razones que se expusieron en pro del aplazamiento se mostraban justificadas, sino porque se advierte que incluso se actuó lealmente, hasta el punto de expresarse con claridad, en el mismo memorial presentado a través de su defensor, que en el evento de repetirse la situación que impedía su desplazamiento, declinaba su derecho a intervenir. de ese modo, el procesado, sin distingo de su condición, trátese de un lego en derecho o de una persona con algún tipo de formación jurídica, podrá en desarrollo de la audiencia expresar a voluntad y sin cortapisas los argumentos que a bien estime convenientes para su defensa, siempre y cuando, desde luego, se sujete a las pautas del mínimo respeto hacia los demás intervinientes en ese acto público. por consiguiente, no se podrá alegar para no acceder al decreto de nulidad en este caso, que la solicitud carece de trascendencia en tanto la intervención debe tener alguna incidencia significativa en punto de su situación jurídica, criterio que de ninguna manera es correcto; primero, por el carácter constitucional que reviste ese derecho, según lo visto y, en segundo lugar, porque implica elaborar juicios sobre la intervención del procesado, quien en la mayoría de las veces no tiene formación jurídica, mas no por ello se le puede negar la oportunidad de que diga lo que considere pertinente en procura de su propia defensa, aun cuando parezca, para quien cuenta con conocimientos en derecho, insulsa o intrascendente su intervención. 181

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no se pretende afirmar con lo anterior que ante la exteriorización de la voluntad del procesado no privado de la libertad de intervenir en la audiencia, como se indica en la jurisprudencia parcialmente transcrita, la actuación necesariamente se paraliza hasta tanto no se logre su comparecencia, sino que se deben extremar los esfuerzos para permitirla y no asumir la actitud contraria que la impida como aquí ocurrió. puede suceder, incluso, que efectuada la manifestación de intervenir por parte del procesado, éste no acuda a la audiencia, lo cual no será óbice para proseguir con su realización, pues se entenderá como una renuncia a ese derecho de intervenir, salvo que logre demostrar que su inasistencia se debió a razón ajena a su voluntad, caso en el cual tendrá que proveerse lo necesario para garantizar su intervención. ----------------------------* radicación 14029, sentencia de fecha junio 25 de 2002, m.p. dr. carlos a. gálvez argote. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

sentencia segunda instancia fecha : 25/08/2004 decision : declara nulidad, devuelve al tribunal origen procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : cundinamarca procesado : fonseca guevara, jairo daniel delitos : abuso de autoridad proceso : 22532 publicada : si véase también en internet

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prevaricato por accion-se estructura/ prevaricato por accion-interpretación de la ley/ trata de personas/ administracion de justicia-debe estar libre de interferencias o sugerencias que la afecten 1. el artículo 413 del código penal describe el delito de prevaricato por acción de la siguiente manera: "el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. conforme a este precepto, se establece que el tipo penal se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública. 2. tal es el criterio de la corte expuesto en reiterados precedentes jurisprudenciales, entre otros, se precisa, por ser aplicable al caso en ciernes: "los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política "solo 182

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están sometidos al imperio de la ley", principio elevado a la categoría superior de la carta de 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con la soberanía popular, como el colombiano." "cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato…" "la jurisprudencia de la corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fue correctamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley." "…basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la sala en sostener que "…la tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo del artículo 149 del código penal exige como elemento normativo que aquella contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar."* el 13 de agosto de 2003, la sala señaló: "se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…"** ... al ocuparse de resolver el recurso de apelación interpuesto contra las medidas preventivas, considera la sala que la resolución del 31 de diciembre de 2002 no se enmarca en la descripción típica del delito de prevaricato por acción, considerando que dicho pronunciamiento no es "manifiestamente contraria a la ley", debido a que su argumentación no se aprecia como arbitraria o falaz, pues tanto la apreciación de lo fáctico como la evaluación de lo jurídico tiene asidero en el expediente sometido al estudio de la funcionaria de segunda instancia. 3. la doctora (...) en su gestión funcional, acudió a los principios necesarios para fijar el contenido y alcance de la norma objeto de interpretación (tráfico de personas descrito en el artículo 188 del código penal, modificado por la ley 747 de 2002), realizando un juicio de racionalidad dentro de la esfera de protección del bien jurídico tutelado, para concluir, que la autonomía personal de los extranjeros no se les había conculcado ni puesto en peligro, dado que, según lo manifestado por ellos el desarraigo tuvo su origen en la íntima convicción de la búsqueda de nuevos y mejores horizontes. es evidente, entonces, que en tal ejercicio hermenéutico se tuvieron presente, además, los fines de política criminal 183

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que inspiraron la norma y los que se imponen al momento de aplicarla, desestimando, de una parte, que los incriminados, al hospedar a los forasteros - estuvieran animados por propósitos ilícitos y, de otra, que por no estar ligados o conectados con el arribo de aquellos al país, por la frontera ecuatoriana, ni con su eventual salida por la venezolana, su compromiso no estuviera más allá de una infracción al régimen administrativo que rige en materia de extranjería. 4. la corte, así mismo, no desestima que para la apertura de la investigación que dio lugar a esta causa, hubiere influido el manto de duda que se extendió en la ciudad de cúcuta sobre funcionarios de probidad acreditada a lo largo de extensa e intensa carrera judicial, paradójicamente, promovido por quienes, posteriormente, tuvieron que soportar medidas drásticas por hechos que tienen la connotación semántica de "filtraciones" indebidas. la independencia judicial, la autonomía de los funcionarios judiciales y la seriedad que le es propia a la administración de justicia, deben estar a salvo de interferencias o sugerencias que las afecte, aun en materia leve. ---------------------------* corte suprema de justicia m.p. dr. arboleda ripoll, fernando. radicación 18031, marzo 11 de 2003. m.p. dr. galÁN castellanos, herman. sentencia 2ª instancia 17520 julio 21 de 2004. ** corte suprema de justicia m. p. dr. galÁN castellanos, herman. radicación 19303, agosto 13 de 2003. magistrado ponente:

: herman galan castellanos

sentencia unica instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 25/08/2004 : absuelve : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : molina mendez, elcida - fiscal delegada : prevaricato por acción : 21841 : si

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extradicion-suspensión del trámite en torno a la solicitud de suspensión del trámite de extradición mientras el gobierno nacional adelanta negociaciones de paz con el grupo armado ilegal denominado autodefensas unidas de colombia, es claro que, tal cual ha sido dicho, corresponde a "aspecto que escapa de cualquier pronunciamiento de la sala, dado que dentro de la fase intermedia del trámite de extradición, que por ley le corresponde, no hay cabida para esa clase de suspensiones, en tanto que ella no corresponde a un proceso judicial que deba terminar con un fallo, sino a un concepto jurídico referido a la viabilidad de conceder o negar la extradición, ajenos a temas como el de la suspensión del mismo o la entrega diferida que son del resorte exclusivo del ejecutivo" (cfr. auto de junio 3/03. rad. 20709. m.p. dra. marina pulido de barón).

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magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

auto extradición fecha decision procedencia ciudad requerido proceso publicada

: 25/08/2004 : niega la solicitud de suspensión del trámite : gobierno de : estados unidos de américa : toro sanchez, carlos felipe : 22109 : si

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secuestro-las reglas de la de experiencia frente a la realidad procesal/ falso raciocinio-regla de experiencia 1. en algunos sectores de la capital antioqueña -tal como igualmente lo registraron profusamente los medios de comunicación en los conocidos sucesos de la comuna 13, por ejemplo- existen grupos delincuenciales que "con su devastadora conducta (...), exigen "vacunas" o "impuestos" a conductores de buses, a propietarios de pequeñas tiendas y a pobres comerciantes. también, se afirma, han cometido homicidios, incluidos agentes de la policía como víctimas; despojan de sus víveres a los pobladores; han secuestrado; han extorsionado y han procurado desplazamiento de algunos de los moradores del sector. así mismo, han portado armas, han penetrado y tomado violentamente residencias y hacen y han hecho custodia del sector desde las terrazas".* (se destaca ahora). así, entonces, lo que a primera vista de quien vive ajeno a esa situación resulta inverosímil por absurdo, ilógico o contrario a ciertas reglas de experiencia, recobra visos de credibilidad cuando se aprecia que, en veces, la realidad es también absurda. bajo esas premisas, la prudencia del juez lo obliga al desprevenido examen de las pruebas recaudadas, para responder el siguiente interrogante, basilar en la argumentación que a partir de él debe construir: ¿es racionalmente admisible, frente a la realidad procesal, la explicación suministrada por el señor (...) en el sentido de que su casa fue ocupada por unos delincuentes para mantener secuestrado en ella al señor (...)? 2. como la regla de la experiencia, consiste en "... generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, (que) no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos"**, es obvio que en este caso la utilizada por el tribunal, según la cual los secuestradores no les permiten a sus víctimas recibir llamadas telefónicas, no se presenta y, por lo mismo, impide la construcción del indicio. --------------------------------185

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* auto del 10 de septiembre del 2003, radicado 21.343. ** sala de casación Penal, sentencia del 19 de noviembre del 2003, radicado 18.787, m. p. jorge aníbal gómez gallego. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alvaro orlando perez pinzon : 25/08/2004 : desestima, casa oficiosamente absolviendo, ordena libertad : tribunal superior del distrito judicial : medellín : zuluaga giraldo, adolfo leon : hurto calificado y agravado, secuestro extorsivo : 21829 : si : www.ramajudicial.gov.co

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cambio de radicacion-debe tramitarse conforme lo dispone la ley conforme lo señalan los artículos 85 y siguientes del código de procedimiento penal, sólo procede por las causales ahí contenidas y debe tramitarse en la forma allí establecida. así, los artículos 86 y 87 consagran cómo debe hacerse la solicitud, quién puede hacerla y cómo debe decidirse, sin que la "sugerencia" de uno de los sujetos procesales al funcionario judicial para que él la haga esté contemplada como una de esas posibles formas de lograr ese propósito, en contrario, el propio sujeto procesal puede hacerla motu proprio. en efecto: hay dos situaciones claramente diferenciables en la iniciación del trámite; una, puede realizarse por cualquier sujeto procesal ante el funcionario judicial que esté conociendo del asunto. en este caso, el juez o magistrado, remite el asunto al superior encargado de decidir según sea el caso, en la forma y términos de la petición, teniendo en cuenta si el asunto es solucionable dentro del mismo distrito judicial o si se hace imperativa la participación de la corte; y, dos, tanto el propio funcionario judicial como los sujetos procesales pueden solicitarla directamente ante el superior, evento este en que, cualquiera sea el peticionario, debe igualmente cumplir los requisitos del artículo 87. esa ordenación va mas allá del mero formalismo, pues lleva aparejada necesariamente las responsabilidades que a cada sujeto procesal o al funcionario judicial le quepan por la presentación de solicitudes manifiestamente inconducentes o definitivamente dilatorias, sin perjuicio del principio general que impide la suspensión de las actuaciones por esa clase de solicitudes. en este orden de ideas, la "sugerencia" al funcionario judicial para que "solicite" el cambio de radicación, es un mecanismo exótico en el procedimiento penal colombiano y su aceptabilidad es además contraria a la lógica del propio instituto, pues las causales contenidas en el artículo 85 aunque de existencia objetiva, algunas deben ser percibidas por el funcionario no sólo en su existencia sino en su trascendencia conforme a sus propios sentimientos como ser, de modo que solo a él es a quien compete evaluar si unas determinadas circunstancias pueden afectar, por ejemplo, su independencia o si se siente amenazado en su seguridad o percibe en peligro su integridad física. 186

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magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

cambio de radicación fecha decision procedencia ciudad procesado proceso publicada

: 25/08/2004 : niega el cambio solicitado : juzgado promiscuo del c. : puerto boyacá - boyacá : toro sanchez, carlos felipe : 22637 : si

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prision domiciliaria-analizados los motivos de negación en la sentencia, no podrá ser objeto de nuevo estudio/ mujer cabeza de familia-factor subjetivo/ detencion domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general 1. la sentencia de primera instancia, confirmada por la corte, se ocupó del tema sustitución de prisión carcelaria por domiciliaria. es claro, así, que el asunto hizo tránsito a cosa juzgada material, y que, por lo mismo, no es posible reabrir el debate sobre el particular. pero esa situación apunta al instituto previsto en el artículo 38 del código penal. por tanto, si la pretensión defensiva estuviera relacionada con éste, no habría lugar a considerarla. 2. la corte constitucional, mediante la sentencia c-184 del 4 de marzo del 2003 (m. p. manuel josé Cepeda espinosa), declaró exequible el artículo 1° de la ley 750 del 2002, que estableció la sustitución mencionada, y amplió su alcance al padre "cabeza de familia". de esta decisión resulta que el cambio es viable siempre que se demuestre que el padre ha quedado solo para cumplir sus funciones en relación con el hijo menor de edad. ... el artículo 2° de la ley 82 de 1993 dispone: "para efectos de la presente ley, entiéndase por ´mujer cabeza de familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad... del cónyuge... o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar" (subraya la sala). como el último presupuesto no concurre en el evento estudiado porque sí existe ayuda del grupo familiar, no es posible reconocer la sustitución. es nítido: en tales condiciones, el doctor arregocés pinto no tiene la condición de "padre cabeza de familia". el reemplazo, según la norma sustancial, se supedita a "que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad...". 187

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la detención domiciliaria, en los términos de la disposición, no constituye una gracia que pueda dispensar al juzgador. es un derecho instituido a favor y para la protección de los hijos, cuando la privación de la libertad del padre trae como consecuencia su abandono y desamparo. pero de la norma surge que al derecho se puede acceder única y exclusivamente cuando se cumplan las exigencias que el legislador ha establecido, entre las cuales se encuentran las transcritas arriba, que conforman el denominado "elemento subjetivo". así también lo determinó la corte constitucional en el fallo que el recurrente cita en su apoyo (sentencia c-184). el requisito sobre el diagnóstico que señale el probable peligro que el procesado pueda representar para la comunidad, lo impone la ley. 3. en casos similares, la sala de casación Penal de la corte suprema de justicia, ha concluido lo siguiente, que hoy reitera: "si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le han atribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de acusación, a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad y confianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal punto que justipreció la administración de justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesiva y generadora de alarma social, sobre todo cuando su protagonista, de quien se espera sea paradigma del buen comportamiento, pues se trataba de una fiscal... prefirió establecer un nexo entre lo indebido y la función judicial". "es la conducta desplegada, revelada en estos antecedentes procesales, de la que ha de partir la sala, eso sí, conforme a las conclusiones de la resolución de acusación, mereciendo un claro reproche a su comportamiento laboral, que desdice de su personalidad, pues no le importó lesionar la credibilidad de los asociados en la administración de justicia y el rol que desempeñaba en su desarrollo". "es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, los que llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detención preventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, no obstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a los demás...". "el propósito del legislador con la expedición de la ley 750 de 2002, si bien es cierto fue la de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijos menores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detención preventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimiento de requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquella condición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que en materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto de protección". "este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador, en los "desempeños", que no son otra cosa que muestras de personalidad, reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral" (auto del 29 de mayo del 2003, m. p. jorge luis quintero milanés, radicado 20.697). en oportunidad posterior, agregó: "en efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. el mérito de 188

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la prevención general (artículo 4º del código penal), al lado de los demás fines de la pena, ha dicho la sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. en realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (cfr. auto de octubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido)". "por ello, el análisis de la prevención general debe partir de la valoración de lo que realmente ocurrió con la potencia de provocar la iniciación de un proceso penal y emitir una sentencia condenatoria, pues a mayor gravedad del delito e intensidad del grado de culpabilidad, el estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social. sólo el estudio de la información contenida en el expediente puede llevar al juzgador a la convicción de que el procesado, al volver a su casa, no colocará en peligro la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena". "en el presente caso, la conducta..., como se dijo en su momento, es de especial gravedad, porque la actividad... recayó sobre..., con el ineludible propósito de desviar el rumbo de una investigación..., pretendiendo favorecer a..., de tal manera que no existe la tranquilidad suficiente para predecir que el procesado no cometerá nuevos hechos punibles al permanecer en el seno comunitario, así no puedan ser ya funcionales, pues sólo desasosiego genera el intento de desviar el ejercicio de tan delicadas funciones públicas" (sentencia del 8 de julio del 2003, m. p. jorge aníbal gómez gallego, radicado 18.583). magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 25/08/2004 : confirma el auto impuganado : tribunal superior del distrito judicial : riohacha : arregoces pinto, cristian jose : prevaricato por acción : 22638 : si

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error de hecho-modalidades/ determinador/ peculado por apropiaciondosificación punitiva 1. el error de hecho, como lo ha dicho la jurisprudencia de la corte, consiste en la incongruencia entre la prueba que existe y no existe y la idea contraria del juez. en otros términos, "el error de hecho en materia probatoria subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que se transgrede la información suministrada por la prueba o se finge la que ella puede suministrar"*. ese error de hecho lo generan tres falsos juicios, a saber: a) falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorar individual y mancomunadamente las pruebas, supone un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento o excluye uno, los que tenían la aptitud suficiente para probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena. b) falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. c) falso raciocinio, cuando el juzgador se aparta, al momento de valorar los elementos de juicio, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia. 2. si bien el procesado no ejecutó los actos materiales para la obtención del resultado final, de todos modos, ejerció una influencia determinante en los funcionarios públicos encargados de materializar las conductas punibles descritas en los tipos penales por los que fue condenado, haciéndolo determinador de las mismas. 3. en virtud del tránsito de legislación, observa la corte que el artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, y el artículo 397 de la ley 599 de 2000, contempla las mismas penas principales, esto es, de seis (6) a quince (15) años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado (aunque la última preceptiva pone un tope máximo de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, situación que no ocurre en este caso, por cuanto el valor del salario mínimo para el año de 1995 era de $118.933,50) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. de igual manera, como el valor de apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales, las dos preceptivas estatuyen que dicha pena se aumentará hasta en la mitad, esto es, que dentro de la discrecionalidad del juzgador los extremos de la punición pueden oscilar entre 6 años 1 día hasta 22 años 6 meses respecto del máximo. ----------------------------------* sentencia del 29 de enero de 1999. m.p. dr. jorge anibal gómez gallego.

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magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 25/08/2004 : destima, casa parcial y de oficio, reajusta pena : tribunal superior del distrito judicial : santa marta : escobar lozano, dulis : peculado por apropiación, prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público : 19016 : si : www.ramajudicial.gov.co

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error en la calificacion juridica-técnica en casación/ indagatoria-medio de defensa/ calificacion del merito del sumario-no está limitada por la situación jurídica/ prescripcion-servidor público: seis años y ocho meses 1. ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de fraude procesal y estafa, en lugar de peculado por apropiación, la controversia gira en torno de la ubicación de la conducta en el código penal anterior, en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia. en este caso, en vigencia del código de procedimiento penal anterior (decreto 2700 de 1991), la corte venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación. así, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas. con todo, la sala debe recordar que el nuevo código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse de una vez siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, pues tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). 2. la corte viene reiterando en su jurisprudencia que la indagatoria no es precisamente una diligencia de formulación de cargos, sino esencialmente una forma de vinculación al proceso penal y un medio de defensa a través del cual el implicado podrá, si a bien lo tiene, referirse a los acontecimientos objeto de imputación. 191

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en sentencia del 14 de febrero de 2002, (m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego), la sala de casación Penal acotó: "ante todo cabe recordar la posición adoptada por la sala sobre la materia en diversos pronunciamientos, entre otros, los realizados en noviembre 24 de 1999, rdo. 14.227, m. p. fernando arboleda ripoll, y diciembre 15 del mismo año, rdo. 11.899, m.p. jorge e. córdoba poveda, decisiones en las que se hizo claridad acerca de que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación, pues como se precisa en el art. 360 del c. de p. penal derogado, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, al imputado se le interrogará "en relación con los hechos que originaron su vinculación". 3. de manera invariable ha repetido la jurisprudencia que la calificación del mérito del sumario no está limitada por la situación jurídica, dada la progresividad que caracteriza el proceso penal, tanto en el sistema aplicado en este caso (ya derogado) como en el actual, donde una vez definida la situación jurídica provisionalmente puede evolucionar el recaudo probatorio, sin que sea necesario volverla a definir para incluir nuevas imputaciones delictivas acordes con los nuevos medios de convicción, toda vez que la etapa instructiva culmina con un examen riguroso de la totalidad de las pruebas aportadas, y es ahí donde se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder en el juicio. de suerte que, ni el contenido ni el sentido de la definición provisional de la situación jurídica, tienen entidad para restringir, limitar o condicionar el contenido ni el sentido de providencia que califique el mérito del sumario; pues la consonancia que exige la normatividad procesal penal se predica entre la resolución acusatoria y el fallo; no así entre la definición de la situación jurídica y la calificación del sumario; ni entre aquella y la sentencia.* 4. con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del código de procedimiento penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. en ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. la tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del código penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. en ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento). lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto -si la tienesea inferior a cinco (5) años. el último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de 192

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cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. ... la manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento. para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. en su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. y para el estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. la corte constitucional en la sentencia c-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del código penal anterior (decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción "responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas." del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva "automáticamente" el aumento de dicho lapso; y acotó: "lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades." entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico. lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la "posición privilegiada" de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento. para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos. la visión pragmática y las consecuencias: sin duda, la comprensión del asunto como se 193

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viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular. de lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos. en síntesis, recapitulando, la sala de casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del código penal, ley 599 de 2000 , y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión -si la hubiere- fuere inferior a cinco años. -----------------------* confrontar: sentencia del 18 de diciembre de 2001 (m.p: dr. fernando arboleda ripoll, radicación 15547); y sentencia del 4 de abril de 2002 (m.p; dr. edgar lombana trujillo, radicación 9836). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado procesado procesado delitos

proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 25/08/2004 : no casa, declara prescripción, redosifica pena, compulsa copias : tribunal superior del distrito judicial : santa marta : sierra mejia, javier : pomares, orlando antonio : gonzalez velez, gustavo gabriel : acosta guillen, noel segundo : diazgranados sanchez, yadira cecilia : peculado por apropiación, falsedad material de particular en doc. púb., prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público, falsedad por destrucción de documento público : 20673 : si : www.ramajudicial.gov.co

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cancelacion de registro la cancelación de los registros sólo puede adquirir rango definitivo cuando obre una sentencia condenatoria en firme, ello a fin de proteger los derechos de terceros de buena fe que se puedan ver comprometidos en actos posteriores, tal como lo precisó la corte constitucional en la sentencia c-245/93, por medio de la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo 61 del decreto 2700/91, al señalar: "reitera la corte constitucional la jurisprudencia de la corte suprema de justicia en el sentido de exigir que para adoptar la resolución que se autoriza por el artículo demandado, debe proceder la oportunidad de la controversia por parte del mismo sindicado y de los terceros incidentales de buena fe que pueden concurrir al proceso o a la actuación penal para hacer valer sus derechos; además, el término "cancelación" debe entenderse en todo caso apenas como una medida que puede pronunciarse por el funcionario judicial en el desarrollo del proceso y que sólo es irrevocable cuando se resuelva sobre la responsabilidad del sindicado, por virtud de una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. en este sentido el derecho de propiedad adquirido con justo título y conforme a las leyes civiles no se afecta con esta decisión que, se advierte, tiene el carácter preventivo o cautelar, precisamente en defensa del orden jurídico. en verdad el supuesto "vínculo obligacional" entre los sujetos del título se ve afectado, pero no hasta el punto de que se desconozca la libertad negocial y la iniciativa privada ni el derecho de propiedad, los cuales se deben romper definitivamente en la sentencia o en cualquier decisión judicial que tenga un carácter definitivo, cuando aparezca demostrada la responsabilidad penal del autor del hecho típico, pues se trata de una medida de carácter preventivo, asimilable a la restricción temporal de la libertad dentro del procedimiento penal, por medio de las medidas de aseguramiento"*. si bien es cierto la declaratoria de exequibilidad condicionada se adoptó frente a la norma del estatuto procesal penal anterior, tal situación no obstruye una intelección en el mismo sentido respecto de la preceptiva contenida en el mismo estatuto. en primer lugar, porque la medida de cancelación se tomó en vigencia del anterior ordenamiento, esto es, el 29 de enero de 1999 cuando así lo determinó el juzgado primero penal del circuito de buenaventura, luego de lo cual sobrevino la declaratoria de exequibilidad condicionada y, en segundo lugar, porque la disposición vigente, en lo esencial, no sufrió alteración con respecto a la del anterior estatuto a que se ha hecho mención, en cuyo caso, como lo ha sostenido la misma corte constitucional, los efectos de las decisiones adoptadas se extienden hacia las normas ulteriores, cuyos contenidos son idénticos o mantienen el mismo sentido, con carácter de cosa juzgada constitucional**. por el contrario, lo que se advierte es que el actual legislador, prevenido de las consecuencias nocivas que la cancelación de los registros podía en un momento determinado entrañar para los terceros de buena fe dispuso, a tono con los señalamientos de la corte constitucional en la referida sentencia c-245/03, salvaguardar expresamente sus derechos como lo consignó en el inciso cuarto del actual artículo 66, al precisar que: "las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental". la conclusión que surge de lo anterior, entonces, es que cuando la cancelación se ordena en el proceso es de carácter preventivo y provisional, y que solo tendrá efectos definitivos cuando se haya proferido sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, por cuyo medio se declare la responsabilidad penal del procesado, como en forma igual lo precisó esta corporación en decisión anterior: "ahora bien, en armonía con las previsiones superiores, el artículo 61 del código procesal penal (66 del actual) dispone que, al instante en que se demuestre la tipicidad del hecho punible que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos a registros, el funcionario que esté conociendo del asunto ordenará la cancelación de unos y otros; regulación que a no dudarlo se orienta a restablecer el derecho transgredido, 195

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volviendo las cosas al estado anterior al delito y a evitar la comisión de eventuales defraudaciones en cadena, objetivos que no se configurarían de prohijarse la tesis de adoptarse esta medida solamente en la sentencia condenatoria, con lo cual se admitiría, además, al delito como justo título para adquirir el dominio sobre este tópico es bueno recordar que a través de la sentencia c-245 del 24 de junio de 1993, la corte constitucional declaró exequible este precepto, a condición de que la cancelación de los registros se disponga como medida preventiva mientras está en curso el proceso, y de manera definitiva en la sentencia condenatoria"***. es decir que, en caso de que se provea sentencia absolutoria, o una decisión interlocutoria que haga tránsito a cosa juzgada en el mismo sentido, o que ponga fin al proceso, la medida debe ser levantada, porque en ese instante nada justifica el mantenimiento de la medida provisional. ------------------------* corte constitucional, sentencia c-245/03, de fecha junio 24 de 2003; m.p. dr. fabio morón Díaz. ** en ese sentido pueden consultarse, entre otras, sentencias c-774/01, de fecha 25 de julio de 2001, m.p. dr. rodrigo escobar gil; c-1046/01 del 4 de octubre de 2001, m.p. dr. eduardo montealegre lynett; c-096/03, del 11 de febrero de 2003, m.p. manuel josé Cepeda espinosa y c030/03, del 28 de enero de 2003, m.p. dr. Álvaro tafur gálvis. *** radicación N° 13.349, proceso de única instancia, auto de fecha noviembre 1° de 2000; m.p. dr. edgar lombana trujillo. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado proceso publicada

: 30/08/2004 : no repone auto impugnado : juzgado 1 p.c. : bucaramanga : perea figueroa, claret antonio : 22006 : si

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reparacion del daÑO-la responsabilidad penal

: www.ramajudicial.gov.co

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obligación

solidaria

es

independiente

de

la

no puede perderse de vista que por mandato del artículo 44 del código de procedimiento penal vigente al tiempo de los hechos (decreto 2700 de 1991) y del artículo 46 del régimen procedimental penal de la actualidad (ley 600 de 2000), están solidariamente obligados a reparar el daño y a resarcir los perjuicios causados con la conducta punible las personas que resulten responsables. pero esa solidaridad se predica de la obligación de indemnizar los perjuicios, no así de la responsabilidad penal -que es personalísima-, por lo cual, (...) fueron condenados a pena de prisión de manera independiente por el delito de peculado en la medida de lo apropiado por cada uno. así las cosas, como la solidaridad en la obligación resarcitoria fue instituida para los copartícipes por voluntad de la ley, los responsables deben sujetarse a las normas que 196

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reglamentan las obligaciones solidarias en los artículos 1568 y siguientes del código civil, ante la autoridad competente, en el evento en que pretendiesen indemnizar los de perjuicios a prorrata. magistrado ponente: auto unica instancia fecha decision procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 01/09/2004 : reconoce apoderado, no revoca auto, continua reclusión domiciliaria : corte suprema de justicia : bogotá D.c. : saravia gomez, dario- representante : peculado por apropiación, celebración indebida de contratos : 17089 : si : www.ramajudicial.gov.co

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cambio de radicacion-factores externos del medio/ cambio de radicacionimpedimentos y recusaciones 1. ha sido criterio reiterado y uniforme de la corte que los supuestos fácticos que puedan llegar a comprometer las garantías de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, deben referirse a factores exógenos, condiciones actuales del entorno en que se ventila el juicio, y no a situaciones subjetivas u objetivas del sentenciador, pues si se trata de cuestionar la imparcialidad o verticalidad del funcionario a cargo del trámite del proceso, para neutralizar sus potenciales efectos nocivos la ley brinda a los sujetos procesales la posibilidad de recusarlo, según se desprende del texto del artículo 105 y siguientes del código de procedimiento penal. 2. sobre las particulares circunstancias subjetivas que el peticionario invoca como motivo para la remoción del proceso, la sala reafirma que, si bien existe coincidencia teleológica entre el artículo 85 y el instituto de los impedimentos y recusaciones, en cuanto destinados a preservar la independencia e imparcialidad de la administración de justicia, los soportes fácticos de uno y otro obedecen a etiología diferente, pues mientras en el cambio de radicación los motivos derivan del territorio mismo donde se lleva a cabo el juzgamiento, éstos últimos se refieren a situaciones objetivas o subjetivas que concurren en el juzgador, en condiciones que pueden alterar la imprescindible serenidad e imperturbabilidad que la deben acompañar. ... elaboraciones hipotéticas como las que exhibe el defensor, ciertamente no tienen su origen en el escenario territorial donde se cumple el juzgamiento, sino que obedecen a condiciones esencialmente subjetivas, personales y de supuestos prejuicios que el peticionario encuentra como suficientes para temer la parcialidad de los juzgadores. si ello es así, no es el cambio de radicación la opción legal adecuada para preservar las garantías de independencia e imparcialidad, sino la recusación que, conforme los artículos 99 y siguientes del código de procedimiento penal es instrumento igualmente idóneo para garantizar los principios que emanan de los artículos 228 y 230 de la constitución Política. 197

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si hipotéticamente pudiera suceder que la misma causal de recusación concurre en todos los magistrados integrantes de las salas de decisión Penal de la corporación, tiene previsto el artículo 103 del código de procedimiento penal la convocatoria de conjueces, razón adicional para descartar el cambio de radicación del proceso que se reclama. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

cambio de radicación fecha decision procedencia ciudad procesado

: 01/09/2004 : niega el cambio de radicación solicitado : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : hernandez serrano, armando

delitos proceso publicada

: prevaricato por acción : 22745 : si

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parte civil-interés para recurrir/ estafa-momento de consumación/ daÑO objeto de reparaciÓN-debe ser cierto y estar acreditado en el proceso 1. es evidente el interés jurídico que le asiste a la parte civil, teniendo en cuenta que su intervención, como expresión del derecho de las víctimas o perjudicados, se materializa en asuntos eminentemente patrimoniales. por consiguiente, en relación con el primer cargo, está a salvo el interés de la parte civil puesto que las determinaciones adoptadas en la sentencia acusada tuvieron incidencia en el monto de los perjuicios, pues, sin duda, es mayor el daño irrogado cuando la conducta ilícita se consuma, que cuando no alcanza su perfección. ahora bien, de conformidad con el artículo 3° del decreto 522 de 1988, la cuantía del interés para recurrir a la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2002) ascendía a $131"225.000, cantidad que surge de multiplicar el valor del salario mínimo mensual de ese año ($309.000) por el factor 425, por consiguiente, el guarismo de la pretensión del actor por $14.625"874.704 es considerablemente superior, motivo por el cual, por razón de la cuantía también tiene interés para recurrir en casación. 2. "la estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos."* por lo anterior, no es exacto el pensamiento del recurrente acerca de la consumación del delito de estafa, pues es evidente que el sujeto activo puede tener el propósito de obtener el provecho ilícito o representarse un resultado económico en virtud de la conducta que desea ejecutar por una razón específica que puede animar su propósito un móvil, en este caso, acrecentar su patrimonio; empero, habiendo desplegado las actividades orientadas a obtenerlo no lo consiguió por causas ajenas a su voluntad. 198

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no le bastaba al censor insistir en la causación de un perjuicio, cualquiera que fuera su dimensión, puesto que el tipo de estafa entraña una interacción específica entre quien despliega los artificios idóneos para obtener un beneficio del error inducido con la persona que, por habérsele viciado el consentimiento por el error, sufre un detrimento económico. son menores, es cierto, los delitos que en el catálogo penal requieren de un resultado de daño, que se objetiviza en lo tangible y ponderable, dada la tendencia del legislador, ante un derecho penal de carácter preventivo, de tipificar los delitos por el evento del peligro concreto, para no exponer la actividad del derecho punitivo y oportuno ante hechos necesariamente cumplidos. pero , delitos como el homicidio, las lesiones, los daños, el incendio, en fin, otros aunque no muchos, exigen la presencia de la vulneración efectiva del bien jurídico protegido. más en la estafa, por su dinámica entre el agente activo y la víctima, no sólo se precisa del perjuicio que afecta el patrimonio económico de la víctima, cualquiera que sea su manifestación, esto es, corporales o incorporales, efectiva como realidad concreta o como expectativa cierta, sino que se requiere del beneficio o provecho ilícito que, correlativamente, percibe quien la realiza o un tercero, si así lo ha querido quien despliega con tales fines sus ardides y artificios idóneos para inducir en error y, por ende, para producir un acto de efectiva disposición patrimonial. 3. si bien es cierto, como lo dice el actor, el daño futuro puede ser resarcible, también es verdad, que sólo lo es, en la medida en que el daño objeto de reparación sea cierto y esté acreditado en el proceso, así lo ha expresado la sala de casación Civil de la corte, en pronunciamiento que por oportuno al caso se precisa recordar: "al respecto la corte reitera que el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha sostenido, también es indemnizable, tal como ocurre con las lesiones o secuelas que afectan la integridad física personal y exigen una atención médica o quirúrgica. estas lesiones o secuelas son el daño mismo, por ende cierto. desde luego que el daño futuro, cierto e indemnizable es tal en tanto sea susceptible de avaluación en el momento en que se formula la pretensión y sea desarrollado de un daño presente. en cambio no es reparable el perjuicio eventual o hipotético, por no ser cierto o haber "nacido" como dice la doctrina dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad. de manera que es necesario no confundir el perjuicio futuro cierto con el eventual o hipotético..*." --------------------------------------* corte suprema de justicia m. p. dr. lombana trujillo, edgar. rad. 16.565. auto, diciembre 16 de 1999 * corte suprema de justicia m. p. dr. ramÍRez gÓMez, josé Fernando. casación 4897, agosto 9 de 1999 magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado no recurrente no recurrente delitos proceso publicada

: 01/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : cortes ramirez, luis guillermo : torres parada, carlos arturo : monroy gross, carlos jose : fraude procesal, tentativa de estafa : 19865 : si

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casacion-técnica/ falso juicio de conviccion/ falso raciocinio/ casacion-interés para recurrir: víctimas múltiples 1. olvidó el censor, que el concepto de cargo en casación, supone para el demandante una doble tarea. de un lado, la de elaborar una proposición jurídica completa, esto es, indicar por qué medio y de qué manera el error in procedendo o in iudicando que se postula, trascendió la legalidad de la sentencia, lo cual obliga a señalar las normas sustanciales quebrantadas. de otra parte, requiere de la exposición de los fundamentos de cada una de las afirmaciones en que se apoya el reproche formulado al fallo y por ende, la demostración del nexo de causalidad entre el error enunciado y la decisión adoptada, por manera que para corregir el entuerto, necesaria se hace la ruptura del fallo, bien para invalidar lo actuado, o para dictar una decisión de reemplazo, permitiendo en todo caso la reparación de los agravios inferidos a las partes. ... no tuvo en cuenta el censor, que la exigencia técnica de formular como principales y subsidiarios aquellas propuestas casacionales que por su naturaleza son excluyentes, no implica forzadamente que en todos los casos, por cada error de la misma especie dentro un mismo motivo de ataque se deba individualizar una censura. dinamizado ese concepto al caso concreto, no es acertado que se hubiese propuesto un reparo independiente por cada uno de los indicios que estimó el casacionista estructurados en contra de la sindicada, pues bien puede ocurrir que se presenten errores en diferentes sentidos y en relación con diversas pruebas, lo cual no rompe el principio de no contradicción. esta clase de propuestas, dirigidas a la demostración de idéntica violación a la ley sustancial y por consiguiente, igual pretensión, solo podía tener posibilidad de éxito en la medida en que, al igual que ocurre con la naturaleza del indicio se hubiesen atacado en su conjunto, máxime que los errores destacados -al menos formalmente- con respecto a la fuente probatoria de cada una de las pruebas sobre las que el sentenciador extrajo los hechos indicadores son también los mismos, como también, desde luego, son las normas medio y fin que el casacionista estima vulneradas. 2. el falso juicio de convicción no corresponde a un sentido del error de hecho, sino de derecho. asimismo, el concepto de esta clase yerro, parte del supuesto de que la prueba erradamente apreciada tiene predeterminado en la ley su valor demostrativo. así, se incurre el ello, bien por negarle a un determinado medio de convicción el valor que la ley le asigna, o por concederle una fuerza demostrativa que no se encuentra legalmente regulada. a partir de ese concepto de yerro, su demostración lógica, acorde a los postulados casacionales, impone como carga demostrativa al censor, indicar las normas que regulan el medio de prueba y le asignan un específico valor o se lo niegan. esto, es válido y procedente en un sistema procesal que en materia probatoria se rija por la tarifa legal. todo lo contrario ocurre en un sistema afianzado en la libre apreciación racional, en donde no le está permitido al juez proceder conforme a su íntima convicción o capricho personal, sino que su labor apreciativa está delimitada por los dictados de la ciencia, la lógica y la experiencia común. En estos casos, el problema de la valoración de la prueba no se reduce a la mera confrontación de su existencia con los efectos que le otorga la ley procesal. la labor intelectiva para estos eventos es mucho más exigente. requiere de la cotejación de todo el acervo demostrativo, con aquellos presupuestos que conforme a las reglas propias de la sana crítica permitirían admitir una de varias hipótesis como correcta. 3. el ataque relacionado con esta clase de errores de juicio, fue admitido hace algunos años bajo la modalidad de los yerros de identidad, en el entendido de que, la inadecuada aplicación de los derroteros de la ciencia, la experiencia común o la experiencia, terminaban por hacerle decir a la prueba algo que objetivamente no podía desprenderse de su contenido. por eso, "...alegar el error de hecho resulta válido si se mira que todo 200

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apartamiento o traición fundamental y ostensible a las reglas de la sana crítica (experiencia, lógica y ciencia) entraña tergiversación o suposición del fundamento lógico de la inferencia, la cual surge de los hechos y no de las normas"*. posteriormente, advertidos los inconvenientes presentados desde el punto de vista de la técnica casacional para rebatir en sede casacional los desafueros valorativos que en algunas ocasiones cometen los jueces no tenía nada que ver con la regulación legal de la prueba, ni con su contenido objetivo sino con su aprehensión, pues el desacierto no se concreta en la materialidad de la prueba sino en la aplicación de las reglas de la sana crítica a ésta, frente al caso concreto, es decir, en el proceso inferencial o deductivo. en estos casos, y así lo entiende actualmente la jurisprudencia, el yerro es de mero raciocionio. 4. igualmente, conviene precisar que en estos eventos, "es equivocado sumar los perjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, pues tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica. esto por cuanto se trata de un caso de acumulación de pretensiones, en el que cada una mantiene su individualidad e independencia"**. ------------------------------* fallo de casación del 13 de febrero de 1995. m.p. dr. carlos eduardo mejía escobar. ** casación del 11 de diciembre de 2003, rad. 19.058, m.p., dr. yesid ramírez bastidas magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

: 01/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bucaramanga : lizarazo pinzon, carlos alberto : castillo maldonado, yolanda : homicidio agravado : 15445 : si

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extradicion-tratados/ extradicion-responsabilidad de la persona solicitada si bien es cierto que de conformidad con el artículo 520 del código de procedimiento penal el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos hace parte de los fundamentos del concepto de extradición, una tal situación es eventual en tanto -como lo prescribe la misma norma- ello ocurre "cuando fuere el caso", esto es cuando entre colombia y el país requirente exista un tratado internacional vigente sobre la materia. ahora, no porque nuestro país tenga suscrita una serie de tratados sobre derechos fundamentales cuyos preceptos se hallan en no pocas ocasiones reiterados en la carta política, resulta imperativa su aplicación sin consultar la naturaleza y objetivos del instrumento de colaboración internacional. en otros términos la garantía de contradicción 201

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que reclama el defensor es obviamente aplicable en este trámite que igualmente debe hallarse sujeto a un debido proceso, pero ella no puede tener el alcance que el recurrente persigue al punto de que por esa vía la corte entre a permitir -como si fuera un proceso penal propiamente dicho- un debate probatorio que sólo es propicio en el ámbito del asunto donde se cuestione la responsabilidad penal del requerido. el trámite de extradición no es un proceso judicial donde se posibilite el cuestionamiento o el debate de las pruebas que el país requirente dice tener en contra de la solicitada, él sólo es admisible en aquél que el estado solicitante adelanta contra la ciudadana pedida a través del mecanismo en examen. no por otras razones ha dicho la corte constitucional, en sentencia c-700/2.000, que "la persona requerida en extradición, que puede ser nacional o extranjera, no está sujeta, en cuanto al juzgamiento de su conducta, a las normas de nuestra legislación, puesto que no va a ser procesada ni juzgada por autoridades nacionales. además, dentro del proceso que ya se adelantó y culminó el estado requirente, o que cursa con resolución de acusación en su contra, ha dispuesto -se presume- o deberá disponer, de oportunidad para su defensa y de todas las garantías procesales, como también las tiene en colombia al ser solicitada y tramitada la extradición. "la extradición demanda un procedimiento diferente al ordinario, pues es claro que el individuo reclamado no va a ser juzgado en colombia, ni con nuestra legislación, ni se le va a evaluar, en consecuencia, su responsabilidad penal por parte de autoridades nacionales. se trata de delitos cometidos en el exterior, cuyos juicios se adelantan o han adelantado en otro estado". magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

auto extradición fecha decision procedencia ciudad requerido proceso publicada

: 01/09/2004 : no repone auto recurrido : gobierno de : estados unidos de américa : luna barraza, maria elena : 22367 : si

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justicia penal militar-grado jurisdiccional de la consulta/ indagatoria-recibida en forma verbal: aunque siempre debe obrar prueba material en el expediente de que se llevó a cabo 1. el numeral 1° del artículo 367 del código penal militar -ley 522 de 1999- dispone que el grado jurisdiccional de la consulta procede en relación con "las sentencias absolutorias de primera instancia". y según ordena el artículo 234.5 del mismo estatuto, la sala de casación Penal de la corte suprema de justicia es competente para decidir sobre "... la consulta... en los procesos de que conocen en primera instancia tanto el tribunal superior militar como los fiscales ante esta corporación". 202

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en consecuencia, a la sala le corresponde revisar, por vía de consulta, la absolución dispuesta en favor de la abogada y mayor del ejército (...). 2. las pruebas allegadas al expediente igualmente demuestran que el 26 de septiembre el soldado fue interrogado verbalmente por la juez (...). a pesar de sus posiciones contradictorias, el propio recluta reconoció que fue entrevistado por la funcionaria, que fue preguntado sobre los hechos y que estuvo asistido por su abogada de oficio. en igual sentido se pronunció la secretaria. en la misma línea, también lo hicieron la juzgadora y la profesional del derecho. no hay duda, entonces, sobre la entrevista, interrogatorio o cuestionario verbal a que fue sometido el soldado, y que en tal acto estuvo acompañado por una abogada de oficio. en estricto sentido, con ese procedimiento la juez faltó a las previsiones de los artículos 383 y siguientes del código penal militar vigente entonces -decreto 2550 de 1988-, por cuanto las explicaciones dadas por el sindicado deben ser recogidas en un acta escrita o en cualquier otro medio mecánico, electrónico o técnico, que tiene que obrar en el expediente. hasta donde avanza nuestro sistema procesal legal en la fecha, esto es así, primero, porque la ley exige que quede el registro de la "diligencia" de descargos; y, segundo, porque su ausencia puede generar dificultades, por ejemplo, relacionadas con el soporte de la sana crítica del funcionario; las motivaciones dogmáticas y probatorias que debe sentar el servidor de la justicia con fundamento en las palabras del imputado; el ejercicio del derecho de defensa, etc., todo ello orientado siempre a permitir, especialmente, el ejercicio del contradictorio y el ejercicio del derecho a la doble instancia o, más exactamente, a la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios. la irregularidad señalada no permitía entrar a resolver la situación jurídica, porque la indagatoria, correctamente concebida, constituía un presupuesto de la decisión sobre situación jurídica. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

sentencia segunda instancia fecha : 01/09/2004 decision : confirma fallo absolutorio procedencia : tribunal superior militar ciudad : bogotá D.c. procesado : revelo rodriguez, ana sofia- mayor ejercol delitos : falsedad ideológica en ejercicio de funciones proceso : 22384 publicada : si véase también en internet

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sentencia anticipada-inimputabilidad/ inimputabilidad-experticio médico legal/ inimputabilidad-embriaguez 1. resulta un argumento contradictorio que invoque, de manera simultánea, la inimputabilidad del procesado y que se le haya impedido que se acogiera al instituto de sentencia anticipada, pues para hacerse acreedor a las rebajas punitivas aquí consagradas, resulta imperioso que el imputado acepte, de manera libre y voluntaria, la comisión de la conducta punible, siendo un presupuesto para la aceptación el estado de imputabilidad. 2. de otro lado, tampoco le asiste la razón. como lo ha dicho la corte "…para que el comportamiento de un procesado pueda ser ubicado dentro del marco de la inimputabilidad -ha dicho la doctrina y la jurisprudencia con reiteración- es preciso acreditar que al momento de realizar el hecho no tuvo la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a inmadurez sicológica o trastorno mental, situación que por sus significativas consecuencias punitivas debe ser plenamente comprobada sin que basten para su exacto y cabal reconocimiento simples afirmaciones, conjeturas o meras alusiones sobre su existencia. "el medio de convicción idóneo para su verificación es el examen psiquiátrico, inexcusable en el expediente subsisten indicios reveladores de que el procesado pudo encontrarse al momento de realizar el injusto en estado de perturbación, desarreglo o alteración de la esfera emotiva de la personalidad, causados por factores patológicos permanentes o transitorios o por circunstancias ajenas a esos factores, sin que la experticia signifique plena prueba, pues la última palabra le corresponde emitirla al juzgador luego de confrontar esas conclusiones con los demás elementos probatorios arrimados al proceso".* 3. el estado de beodez por sí no constituye hecho categórico para sostener que el sujeto que actúa bajo esa condición, lo ha hecho con desmedro de su capacidad para comprender la ilicitud de comportamiento o para determinarse de acuerdo con dicha comprensión, es necesario que las pruebas allegadas a la actuación así lo evidencie, evento que aquí no ocurrió no obstante de la existencia de declaraciones que informan que el procesado estaba ingiriendo bebidas embriagantes, pues, como quedó visto, el experto concluyó en la imputabilidad del procesado. ---------------------------------------* casación del 1° de noviembre de 1994. m.p. dr. jorge enrique valencia martínez. magistrado ponente:

dr. jorge luis quintero milanes

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 01/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pereira : florez rengifo, aljadies gabriel : homicidio : 19119 : si

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narcotrafico-el desvalor de la conducta hace referencia a las drogas que producen dependencia/ narcotrafico-bien jurídico tutelado el juicio positivo de tipicidad no pudo ser construido por los juzgadores al encontrar demostrado que la papaverina como la noscapina, a pesar de ser derivados del opio, tiene baja toxicidad, están exentos de control de tolerancia y no producen adicción, no obstante la sustancia básica de la que provienen, por lo que resultaba imposible predicar la vulneración del artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, pues el desvalor de la conducta hace referencia exclusivamente a drogas que producen dependencia. para la sala los fallos de instancia no incurrieron en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 17 de la ley 365 de 1997, por las siguientes razones: el común denominador de los comportamientos reprochados penalmente desde el decreto ley 1188 de 1974 hasta la ley 599 de 2000, pasando por las leyes 30 de 1986 y 365 de 1997, ha sido la de impedir el tráfico, consumo y comercio de drogas, especies o sustancias que "producen adicción física y psíquica" , dado el deterioro social, económico, político y moral que representan tales actividades ilícitas, especialmente para la sociedad colombiana y las estructuras institucionales del país. los principios generales del estatuto nacional de estupefacientes, fundamentalmente postulan las bases para definir la gramática de los tipos penales que protegen la salud pública a través del tráfico, fabricación, suministro, tenencia o porte de estupefacientes, los que vinculados con el precepto cuya inaplicación denuncia el censor, conducen a señalar sin equívocos que las drogas o sustancias no autorizadas por autoridad competente que actúen sobre el sistema nervioso central, generen efectos neuropsicofisiológicos y además produzcan dependencia física o psicológica, quedan comprendidos dentro del horizonte de la norma penal en cuestión. los incisos segundo y tercero del artículo 17 de la ley 365 de 1997 no pueden considerarse aisladamente, una lectura así atenta contra la estructura lógica de la norma, descontextualiza la voluntad del legislador, distorsiona la finalidad del texto y además desintegra sistemáticamente la conducta punible reprochada. los últimos incisos, en los que se encuentra la cita textual de los "derivados de la amapola", se subordinan al primero de ellos, que describe básicamente la conducta penal y que mediante una circunstancia condicional determina que la acción indicada por los verbos rectores se debe vincular con el objeto material, con una sustancia (primaria o derivada) que "produzca dependencia". en estos términos debe asumirse el alcance de la norma, por cuanto que el estatuto nacional de estupefacientes señaló que las definiciones dadas en los principios de dicha codificación debían entenderse conforme al significado establecido en sus disposiciones y a estos corresponde el concepto de estupefaciente al que se ha hecho referencia. ... el bien jurídico protegido en los delitos de narcotráfico es pluriofensivo, se circunscribe no solo a la salud pública, también está amparada la economía nacional (orden socioeconómico) e, indirectamente, la administración pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal, intereses también protegidos en el código penal. en este tipo de actividades, el legislador anticipa la protección y conmina el ejercicio de la actividad que se considera riesgosa para el interés jurídico y la sociedad. la razonabilidad y solidez del alcance normativo a que viene haciendo alusión la sala se pone en evidencia si se prescinde hipotéticamente de la "dependencia", como exigencia normativa, como lo sugiere el recurrente, pues en tal evento, se llegaría al absurdo de castigar el porte, la tenencia o transporte de algunos de los 75 alcaloides o de los 25 componentes activos derivados del opio, que en lugar de generar daño protegen y 205

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benefician los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal y a los cuales se hizo alusión en el párrafo anterior. así ocurre con sustancias que internacionalmente no se fiscalizan por no corresponder a un "narcótico" ni "alcaloide" tóxicos y que históricamente se utilizan con fines terapéuticos, como es el caso de la narcotina o noscapina y la papaverina, derivados de los que el perito del laboratorio labici de la fiscalía, señaló que son "alcaloides pertenecientes al opio, utilizados para el alivio del sufrimiento humano" (fls. 197 a 201). ... la decisión de la sala a la que hace referencia el recurrente, no permiten deducir que la corte haya admitido en su motivación que todos los derivados de la amapola fueron categorizados como delito en colombia. la corporación, con base en los artículos 9º de la ley 81 de 1993 y 71 del código de procedimiento penal, disposición ésta última que en el numeral tercero asignaba el conocimiento de los delitos descritos en los artículos 35, 39, 43 y 44 de la ley 30 de 1986 y de los que se deriven del cultivo, producción, procesamiento, conservación o venta de la amapola o su látex o de la heroína, resolvió que la competencia para conocer de tales delitos estaba asignada a los jueces regionales, en ningún momento precisó que la tipicidad de la conducta punible descrita en el artículo 17 de la ley 365 de 1997 comprendiera indiscriminadamente a todos los derivados de la amapola y el látex. las diferencias sustanciales del problema jurídico resuelto en la providencia de fecha 16 de mayo de 2001 y con el que es objeto de decisión ahora por la sala, el hecho de no haberse ocupado la corporación en dicha decisión del examen de la tipicidad de la conducta en lo que atañe a lo "dependencia" de las drogas y las especies a las que hacía referencia el tipo penal con la expresión derivados de la amapola o látex, obligan a la corte a descalificar el argumento del precedente judicial al que acude el recurrente para sustentar el cargo aducido en contra de la sentencia de segunda instancia. magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad no recurrente procesado delitos proceso publicada

: 01/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : popayán : anacona ceron, dagoberto : chavez rosero, rosalba : violación a la ley 30/86 : 20125 : si

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fin extracto anterior

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comercializacion de medicamentos adulterados/ competencia a prevencioncuando es incierto el lugar la comercialización de medicamentos adulterados es una de las conductas alternativas contenidas en el tipo penal endilgado a los implicados (artículo 372 del código penal). por tanto, siendo ese delito atribuido residualmente a los jueces penales del circuito, serían competentes por el factor territorial, por lo menos los siguientes jueces: -. juez penal del circuito de villavicencio, porque su jurisdicción abarca el municipio de 206

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barranca de upía (meta). -. juez penal del circuito de monterry (casanare), debido a que su jurisdicción se extiende al municipio de villanueva (casanare). así las cosas, habiéndose cometido las presuntas ilicitudes "en varios sitios", no queda alternativa diferente a resolver el conflicto generado, aplicando las reglas de la competencia a prevención previstas en el artículo 83 del código de procedimiento penal. por disposición de ese precepto "cuando la conducta punible se haya realizado en varios sitios...conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación". ... dado que el artículo 83 del código de procedimiento penal plantea una disyuntiva para la competencia a prevención, donde se "haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación", y que las dos hipótesis alternas convergen en este caso, la comprensión gramatical de dicha regla, sin otras consideraciones adicionales, no resuelve el problema, porque igual serían competentes el juez penal del circuito de villavicencio y el juez promiscuo del circuito de monterrey (casanare). en tales condiciones, para dirimir el conflicto no puede imponerse sin mayor análisis la autoridad jerárquica de la sala de casación Penal, sino que es preciso acudir al apoyo de diversos criterios, como el sistemático, el teleológico y el pragmático consecuencialista, generalmente aceptados en la jurisprudencia y en la doctrina por tener respaldo constitucional y legal. se encuentra, pues, que el artículo 228 de la carta enseña que la administración de justicia es una función pública y que los términos procesales se observarán con diligencia. ese principio se conecta sistemáticamente con el de "celeridad y eficiencia" previsto en el artículo 15 del código de procedimiento penal, según el cual toda actuación se surtirá pronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas. la finalidad del procedimiento penal -lo dicen los artículos 228 de la carta y el 16 del código de procedimiento penal - consistente en que los funcionarios judiciales hagan prevalecer el derecho sustancial; objetivo que se logra permitiendo sin restricciones el acceso a la administración de justicia, y luego con la garantía plena del debido proceso. magistrado ponente: auto colisión de competencia fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 01/09/2004 : declara competente al juzgado promiscuo del c. de momterrey - casanare : juzgado 3 p.c. : villavicencio : vela vargas, miguel angel : vela vargas, william vela : corrupción de alimentos, productos médicos... : 22527 : si : www.ramajudicial.gov.co

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accion de tutela-decisión: determina el asunto en forma definitiva e impide que se pueda volver sobre los mismos aspectos/ fiscal-cambio: es un acto administrativo y no judicial/ peculado por extension-abuso de confianza calificado 1. el conocimiento que hubo de asumir el tribunal para desatar la apelación contra el fallo absolutorio de primera instancia interpuesta por la fiscalía, lo fue en virtud de la protección constitucional ordenada por la sala penal de esta corporación el 5 de diciembre de 2.000 por vía de tutela, en determinación no seleccionada por la corte constitucional para efectos de su revisión. de suerte que el amparo de derechos decretado y la circunstancia de no ser escogida la tutela para su revisión no solamente determina el asunto en forma definitiva, sino que impide que en el futuro se pueda volver sobre los aspectos dilucidados por dicha vía, o lo que es igual, desde el punto de vista de la efectividad de los derechos constitucionales protegidos, dilucidada la controversia por el quebranto de garantías superiores, una tal solución se impone como decisión emanada del juez constitucional. siendo ello así, ningún reparo sobre la actuación procesal que conlleve en forma implícita, o explícita, como en este caso, el cuestionamiento a actos cumplidos en virtud de una determinación adoptada por vía de tutela resulta admisible, como que ello supondría reabrir una discusión sobre un concreto tema que ha hecho tránsito a cosa juzgada en el orden concreto en que la declaración de protección lo resolvió. 2. el desplazamiento de la fiscal por otro de igual categoría, como medida de índole eminentemente administrativa al interior del ente acusador, que generalmente obedece como sucedió en el caso materia de estudio al propósito de disponer "la rotación de funcionarios en las distintas áreas especializadas de la seccional, en procura de dinamizar el funcionamiento de las unidades", según se lee en la resolución No.0619 del 19 de abril de 2.000 expedida por el director seccional de fiscalías de barranquilla, no comporta en estricto sentido asignación alguna de competencia, como que ésta es deferida por la ley. 3. cotejada la descripción típica del delito de peculado por extensión en la modalidad imputada a los procesados con la de abuso de confianza en la regulación actual, es un incontrovertible hecho que no existen diferencias estructurales que conduzcan a afirmar que la imputación de esa conducta bajo la nueva denominación jurídica implique modificar los supuestos de la acusación, o presente limitaciones para el ejercicio del derecho de defensa, o genere por tal motivo inconsonancia entre el pliego de cargos y la sentencia condenatoria. a este respecto basta señalar, como así lo ha destacado la doctrina de la corte, que en relación con el delito de peculado por extensión no es que el código penal contenido en la ley 599 de 2.000 hubiera propendido por su despenalización y consiguientemente que la conducta constitutiva de dicho punible hoy por hoy deba predicarse como atípica, pues en realidad se trató de adecuar en forma más sistemática ese modelo comportamental ubicándolo dentro de los atentados al patrimonio económico que afectan intereses del estado. en efecto, la doctrina de la sala tuvo oportunidad de precisar en la sentencia del 11 de marzo de 2.003, casación 16.188 y con ponencia del magistrado edgar lombana trujillo: "el código penal vigente, ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado. obsérvese: 208

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el artículo 249 del nuevo código penal establece: "abuso de confianza. el que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes." por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere: … "3. sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste." además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:.. "2. sobre bienes del estado." aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del estado. la exposición de motivos del nuevo código penal (ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el fiscal general de la nación envió al presidente del senado de la república, cuyo texto fue publicado por la fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior código penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado: "se creó el delito de abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del estado, sin relación alguna con la función pública." … "el llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente." encuentra por ello la sala pertinente evocar las razones expuestas por la procuradora delegada para aunar en la negativa a los postulados del reproche cuando puntualmente señala: "por consiguiente, tratándose de la misma conducta ontológicamente considerada, la delegada cree que no es posible alegar vulneración del derecho de defensa, como equivocadame-nte lo hace en este caso el demandante, en tanto que los hechos y circunstancias plasmados en la acusación de ningún modo fueron variados durante el juicio, y ellos precisamente fueron el fundamento de la sentencia de condena, de conformidad con los artículos 250 y 267 del nuevo código penal. la defensa en ningún momento fue sorprendida, toda vez que la descripción de ambos tipos penales (peculado por extensión y abuso de confianza calificado) contiene los mismos elementos fácticos y jurídicos, lo cual significa que el núcleo de la acusación se mantuvo. el cambio fue simplemente nominativo y de reubicación en el bien jurídico protegido, habida cuenta de que el particular que se apropia de bienes del estado no infringe por ese sólo hecho la relación funcional o los deberes de lealtad con la administración pública que son propios del servidor público. 209

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de manera que al no haber existido ningún vicio en el acto de calificación jurídica de los hechos investigados, esa relación procesal no puede ser invalidada por el mero hecho de que por razones de técnica legislativa posteriormente fue cambiado el nombre jurídico de la conducta punible atribuida a los procesados, pues habiéndose conservado el núcleo de su descripción típica, como lo dijo el tribunal, cuando la defensa material y técnica discutió y contradijo la acusación por el peculado por extensión, también lo hizo por el abuso de confianza calificado y, además, las nuevas disposiciones resultan punitivamente más favorables a los procesados." magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado procesado procesado procesado delitos proceso publicada

: 08/09/2004 : casa parcialmente resajustando pena de multa : tribunal superior del distrito judicial : barranquilla : taborda castillo, antonio jose : castillo poveda, eduardo jose : llanos peralta, roberto : ching sung, beatriz : calderon baldovino, edgar : rodriguez erazo, raul : abuso de confianza : 20371 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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resolucion de acusacion-resolución de situación jurídica: no es limitante/ ejecutoria-providencia que resuelve la apelación: excepción/ prevaricato por accion-ingrediente objetivo 1. en cuanto a la afirmación que hace el defensor en torno a la eventual incongruencia entre la resolución de definición de situación jurídica y la resolución de acusación, es claro que esta propuesta anulatoria no posee soporte alguno, pues el yerro que pretende enrostrar al trámite no se edifica como irregularidad o vicio, mucho menos tiene la potencialidad de romper la unidad conceptual y estructural del proceso, como tampoco comporta la afectación de garantías procesales. en efecto y al respecto, se ha señalado que la calificación que se efectúa en la primera de las decisiones judiciales señaladas, es decir, en la resolución que define la situación jurídica, es tan sólo provisional y no tiene la incidencia y capacidad para delimitar el ámbito normativo que se haya de imponer en la resolución de acusación. la sala así lo ha venido sosteniendo* y se ha recabado recientemente, por ejemplo, en providencia del 27 de mayo de 2004 rad. 22.314 con ponencia del magistrado, doctor Álvaro orlando pérez pinzón. 2. como se sabe y se dejó en claro en el recuento fáctico referido en precedencia, al procurador judicial 168 para asuntos penales de sincelejo doctor (..), se le reprocha la presentación del escrito fechado 3 de enero de 1997, en el cual se mostraba partidario del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que resolvió la apelación. 210

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a este respecto, por ser identificables, fáctica, conceptual y jurídicamente los aspectos aquí tratados con los expuestos en la sentencia que esta misma sala de casación Penal profirió contra el fiscal delegado ante el tribunal superior de sincelejo que finalmente desató la reposición interpuesta, es pertinente traer las argumentaciones que allí se plasmaron acerca de la discusión y controversia doctrinaria sobre la procedencia excepcional de la interposición del recurso de reposición, para concluir que el ingrediente normativo consistente en lo "manifiestamente contrario a la ley" no se edifica en este asunto, es decir, ni siquiera se puede efectuar un juicio de tipicidad por evidente ausencia del mismo. al respecto, la sala señaló: "expuestas así las cosas, procede la corte a estudiar si dicha resolución, proferida en segunda instancia, era o no susceptible del recurso de reposición, según la normatividad vigente para ese entonces. de conformidad con lo que disponía el artículo 197 del decreto 2700 de 1991 (código de procedimiento penal aplicable para la época en que el acusado profirió la decisión cuestionada), las providencias que decidían el recurso de apelación quedaban ejecutoriadas el día en que "sean suscritas por el funcionario correspondiente". así mismo, su inciso segundo contemplaba que "cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva". a su vez, el artículo 199 de la misma obra, consagraba que "salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia". una correcta interpretación de las citadas normas, impone colegir que no era procedente el recurso de reposición contra las decisiones proferidas en segunda instancia en virtud del recurso de apelación, motivo por el cual éstas cobraban ejecutoria una vez que el funcionario correspondiente las suscribía, conclusión que la corte ratificó en jurisprudencia del 10 de marzo de 1994, con ponencia del magistrado gustavo gómez velásquez, así: "de conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 197 del código de procedimiento penal, las providencias dictadas en segunda instancia se notificarán cuando en ellas se decrete "la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento", pero ello no quiere decir que contra ellas proceda el recurso de reposición. "en efecto, la preceptiva del artículo 199 ibídem, enseña que salvo las excepciones legales, el citado recurso procede "...contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia", con lo cual, quedan excluidas de cualquier impugnación, aquellas que se adopten por el ad quem en virtud del recurso de apelación...".(negrillas ajenas al texto). tal posición ha sido reiterada por la sala, como por ejemplo en providencia del 30 de agosto de 1994, siendo ponente el doctor edgar saavedra rojas, se dijo: "...a los fiscales delegados ante la corte, se les asigna competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones interlocutorias proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales superiores, sin que exista previsión normativa alguna que abra la posibilidad de que las resoluciones interlocutorias dictadas por esa unidad de fiscalía, sean susceptibles de impugnación". a su vez, en sentencia de casación del 8 de febrero de 2000, con ponencia del doctor jorge enrique córdoba poveda, se indicó: "en lo concerniente al supuesto desconocimiento del principio de la segunda instancia, al haberse negado al procesado la oportunidad de recurrir la decisión del fiscal de 211

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segunda instancia...., en ninguna informalidad se incurrió ya que en nuestro sistema no existe sino dos instancias, de manera que al decidirse la apelación de las resoluciones interlocutorias, bien sea confirmando, modificando o revocando la determinación del inferior, la nueva providencia no puede ser objeto de impugnación, quedando ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente, salvo el caso previsto en el inciso segundo del art. 197, en que es procedente el recurso de reposición". con ponencia del doctor Álvaro orlando pérez pinzón, el 12 de julio de 2002, se afirmó: "la resolución de acusación adquirió ejecutoria el 20 de noviembre de 1992, y como, tras resolver los recursos de apelación interpuestos, se produjo en sede de segunda instancia, por mandato del artículo 197 del decreto 2700 de 1991, la misma obtuvo firmeza el día en que fue suscrita por el funcionario correspondiente, esto es, en la fecha de su emisión". en estas condiciones, teniendo en consideración las decisiones transcritas, así como también las normas vigentes para la época de los hechos, cabe concluir que la providencia que en segundo grado desataba el recurso de apelación, no era (y hoy tampoco lo es, según los artículos 187 y 198 de la ley 600 de 2000) susceptible del recurso horizontal de reposición, toda vez que la estructura funcional de nuestro sistema procesal prevé dos y no tres instancias, agotándose allí el acatamiento al principio universal y constitucional de la doble instancia. lo contrario implicaría el desconocimiento de dicha estructura, haciendo interminable el trámite en esa sede y conllevando a la reiteración de los argumentos ya decididos por el ad quem, lo que resulta inadmisible y violatorio del debido proceso. el actual código de procedimiento penal, en su artículo 204, establece que "en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación", lo que conduce a ratificar que tales providencia no son susceptibles del multicitado recurso horizontal. en síntesis, las providencias de segunda instancia que resuelven el objeto de la apelación o, incluso, aborden asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de aquélla, cobran ejecutoria una vez sean suscritas por el funcionario que las profirió y, por ende, son inimpugnables. en la sentencia que es base de este pronunciamiento, se aceptó lo siguiente: "sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutorias de segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con el objeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión de primera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso de reposición, por lo que deben ser notificadas. "en efecto, la excepción es jurídicamente lógica, ya que si bien el ad quem, en razón de la apelación interpuesta, adquiere competencia funcional para conocer del asunto, estándole sólo permitido revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del decreto 2700 de 1991, hoy artículo 204, también lo es que como guarda de la legalidad de la actuación y de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, está en la obligación de verificar su cumplimiento en aras a determinar la validez jurídica del proceso y de la decisión por revisar, aspectos que si se observan vulnerados deben ser enmendados de manera oficiosa, decisión que al no estar relacionada con el objeto de la apelación, es susceptible del recurso de reposición." sobre el punto, la corte, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado carlos augusto gálvez argote, afirmó: "de pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, 212

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tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (const. pol., art. 31; c.p.p./91, art. 16 y c.p.p./2000, art.18)" -negrilla ajenas al texto-. el citado artículo 197, inciso 2°, del decreto 2700 de 1991, consagraba que "cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva", acto que implicaba la no ejecutoria inmediata y, a su vez, la posibilidad de la interposición del recurso de reposición, cuando tales temas no habían sido planteados por el apelante ni hacían parte de las consideraciones del funcionario de primer grado. hoy cobra mayor énfasis la reposición en segunda instancia cuando el artículo 189 de la ley 600 de 2000, contempla dicho recurso contra la providencia que declara "la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso", norma que no excluye la posibilidad de la impugnación conforme a cada caso concreto y siempre que no esté vinculado con el objeto de la apelación.** 3. en sentencia de segunda instancia fechada el 10 de junio de 2003, con ponencia del magistrado Álvaro orlando pérez pinzón, la sala, al estudiar el sentido de la manifiesta contrariedad de la ley a que se refiere el tipo penal de prevaricato, hizo la siguiente recopilación jurisprudencial: "la jurisprudencia de la corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, ms. ps. alfonso reyes echandía y Álvaro luna gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, m. p. alfonso reyes echandía); que la actuación adjetiva de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"(24 de junio de 1986, m. p. hernando baquero borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión" de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, m. p. juan manuel torres fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (15 de abril de 1993, m. p. juan manuel torres fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, m. p. jorge aníbal gómez gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandado legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, m.p. fernando arboleda ripoll)". corolario de lo anterior, es posible concluir que la conducta atribuida al procesado no se encuentra inmersa en una abierta y manifiesta contrariedad a la ley como para enmarcarla dentro de la descripción normativa de que trata la ley penal bajo el rótulo de prevaricato por acción, es decir, se trata de un comportamiento atípico que impide 213

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proseguir en el estudio de los demás ingredientes que la ley penal ha consagrado como presupuesto para edificar la conducta punible, como son la antijuridicidad y la culpabilidad. --------------------------------* cfr., por ejemplo, sentencias del 4, 18 y 19 de julio del 2001, radicados 13.896, 11.660 y 13.881, con ponencia de los magistrados herman galán castellanos, carlos augusto gálvez argote y jorge enrique córdoba poveda, en su orden; 13 de noviembre del 2001, radicado 16.242, m. p. jorge enrique córdoba poveda y 4 de abril del 2002, radicado 16.324. ** corte suprema de justicia. sentencia del 29 de julio de 2003. ponencia conjunta del doctor mauro solarte portilla y quien aquí cumple igual cometido. rad 15.002 magistrado ponente: sentencia unica instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 08/09/2004 : niega nulidad, absuelve al procesado, compulsa copias : corte suprema de justicia : bogotá D.c. : valle espinosa, gabriel edgardoprocurador jud. ii : prevaricato por acción : 18012 : si : www.ramajudicial.gov.co

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medida de aseguramiento-requisitos/ medida de aseguramiento-procedencia de revocatoria/ medida de aseguramiento-fines 1. de acuerdo con los artículos 356 y 357 del código de procedimiento penal, con los parámetros señalados en los artículos 3° inciso 2° y 355 ibídem y la sentencia c-774 de 2001 de la corte constitucional, para decretar una detención preventiva como medida de aseguramiento, es preciso que haga viable la necesidad de la comparencia del sindicado al proceso y a la eventualidad de la ejecución de la pena, la protección de la prueba evitando que realice actos dirigidos a ocultar o destruir los medios probatorios o, finalmente, proteger a la comunidad de la comisión de nuevos delitos; si a esa convicción llega el funcionario judicial luego de la valoración probatoria, de las características del delito y de las circunstancias modales de su ejecución, es inminente la imposición de la medida de aseguramiento. 2. pero, si una vez proferida la medida preventiva, por prueba sobreviniente se infiere que el imputado asumirá el trámite y la ejecución de la pena en el evento de sentencia adversa, que no atentará contra la prueba y que la sociedad permanecerá incólume frente a la comisión de nuevos delitos, procederá la revocatoria de la medida de aseguramiento, según criterio de la corte constitucional expuesto en la sentencia citada por el libelista y que, ahora, recuerda la sala: "establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la 214

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ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen los objetivos constitucionales y sus fines rectores. por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla."* 3. en efecto, no es acertado sustentar la medida de aseguramiento en cuestión con las funciones de la pena, como se deduce de lo trascrito. la prevención general opera para la ejecución de la pena, es decir, para la última fase del proceso, cuando ya se ha emitido una sentencia condenatoria y ésta ha cobrado su respectiva firmeza. entonces si se podrá formular un reproche por lo acontecido, ("quia pecatum est") esto es, por haber producido inseguridad y desconcierto social al otorgar el procesado la libertad a un condenado a cuarenta años de prisión por el delito de homicidio que había cometido, él que tenía la delicada misión de administrar justicia, en consecuencia, la conciencia jurídica general, que un estado democrático debe apoyar, debe reafirmarse poniendo la pena al servicio de ese sentimiento jurídico dominante, puesto que de ella se deriva un mensaje estabilizador e integrador de los valores que el delincuente desconoció y que el juez, con su sentencia, confirma, como tal es el concepto de la prevención general o positiva, a la que alude en primer lugar el artículo 4º del código penal. empero, como se ha señalado en esta providencia, de conformidad con el artículo 355 del estatuto procesal colombiano, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva tiene por objeto preciso una triple alternativa, o bien, para asegurar la comparecencia del sindicado al curso del proceso o a la ejecución de la pena, impidiendo su fuga, ya para proteger la prueba, evitando que el sindicado realice actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar medios de convicción o, en fin, para que no vaya a entorpecer la actividad probatoria y, finalmente, para proteger a la comunidad de nuevos delitos, es decir, impidiendo la continuidad de su actividad delictual. --------------------------* corte constitucional. m. p. dr. escobar gil, rodrigo, sentencia c-774 julio 25 de 2001 magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 08/09/2004 : confirma auto apelado : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : hernandez serrano, armando- juez p.c. : prevaricato por acción : 22680 : si

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porte ilegal de armas-para que se configure la conducta no es necesaria la 215

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certificación oficial de no autorización para la imputación del delito de porte ilegal de arma no es requisito indispensable que se allegue a la actuación certificación oficial de que el sujeto agente no ha sido autorizado para su uso porque el sistema de libertad probatoria admite que una tal circunstancia pueda ser verificada a través de otros medios de convicción, como ocurrió en este caso, en el que la prueba testimonial y la indiciaria permitieron advertir la ausencia de ese ingrediente normativo y, como consecuencia, la plena configuración de la conducta típica. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. yesid ramirez bastidas : 08/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bucaramanga : galindo orduz, manuel fernando : tentativa de homicidio, porte de armas de defensa personal : 21637 : si : www.ramajudicial.gov.co

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concusion-se consuma/ concusion-implícita/ concusion-abuso del cargo o de la función 1. en punto de la utilidad indebida en el delito de concusión ha tenido la sala la oportunidad de precisar que tal comportamiento se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, con independencia de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera de disponibilidad del actor, según se concluye tanto del alcance y significación de los verbos rectores contenidos en el tipo, como de la circunstancia de que el bien jurídico tutelado, esto es, la administración pública, resulta lesionada con la conducta misma de constreñir, inducir o solicitar indebidamente, pues ello quebranta la legislación que la organiza y estructura, con lo cual se desvirtúan los principios de lealtad, probidad y transparencia que la caracterizan*. 2. como el recurrente aduce que el tribunal interpreta erradamente el alcance del tipo penal de concusión, pues en sus verbos rectores "no tiene cabida lo que se denomina "dejar la puerta abierta", que no puede equipararse a inducir, que significa realizar una actividad positiva encaminada a mover la voluntad del perjudicado", y que además no puede asumirse que el cumplimiento de un deber, como lo es el de citar a una persona a una diligencia, signifique inducir a la entrega de una dádiva, suficiente resulta señalar que de tiempo atrás ha puntualizado la sala que en la concusión implícita "el sujeto activo usa medios que, aparentemente, no envuelven coacción, los emplea en tal forma que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretende pueda resultar un perjuicio en su contra"**. ... si bien es cierto que no hay precepto legal que prohiba que un fiscal cite personalmente a un querellado para escucharlo en versión libre y que el doctor (...) refiere que procedió de 216

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tal manera con (...) porque era difícil de conseguir, lo cierto es que en la actuación no obra elemento alguno que permita establecer que ya había sido intentada sin éxito su comparecencia, más aún cuando el mismo notificador de la fiscalía refiere que en varias ocasiones lo citó para dar cumplimiento a comisiones dispuestas por otras autoridades y este siempre compareció, todo lo cual, unido a que en el referido encuentro se abordó el tema de los problemas conyugales de (...) y (...), la venta de la finca, el exagerado el monto de los daños causados al inmueble y la gravedad de la conducta denunciada, descarta la apariencia de legalidad en el comportamiento del doctor (...), y por el contrario, se ajusta a los supuestos de la concusión implícita que atrás de expusieron. 3. como puede observarse, la contradicción que deplora el impugnante no se advierte en la sentencia objeto de impugnación, amén de que, por el contrario, se indica puntualmente que el abuso de la función pública ocurrió cuando el fiscal (...) abordó a jorge iván castañeda en la calle con el pretexto de citarlo a versión libre, oportunidad que aprovechó para exagerar el monto de los daños que le eran imputados, afirmar que el motivo de la querella era grave y referirse a la venta de la finca, pues lo demás fue adelantado por jorge blanco, hasta el momento en que aparece nuevamente el doctor (...) firmando el contrato de promesa de venta del referido inmueble. ----------------------------------------------------* cfr. sentencia del 19 de diciembre de 2001. rad 15920. m.p. dr. carlos mejía escobar, entre otras. ** sentencia del 8 de octubre de 1993. rad. 7768. m.p. dr. juan manuel torres fresneda, entre otras. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

sentencia segunda instancia fecha : 08/09/2004 decision : confirma sentencia condenatoria procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : buga procesado : ladino gomez, jorge alberto - fiscal local delitos : concusión proceso : 22409 publicada : si véase también en internet

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prescripcion-técnica cuando ha ocurrido en la fase instructuiva o antes del proferimiento de segundo grado: causal tercera/ casacion discrecionalprocedencia/ nulidad-debido proceso, derecho de defensa/ debido proceso-falta de motivación de la sentencia/ debido proceso-cumplimiento a plenitud de las formas propias del juicio/ sentencia-falta de motivación 1. la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, cuando no obedece a una simple constatación objetiva, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera. y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la sala: "(...) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del estado. "por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente"*. luego se indicó: "la corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el procurador delegado en su concepto. por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.**" en posterior ocasión se expresó: "la extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado carlos eduardo mejía escobar, rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera. así, ha dicho la sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el estado pierde la facultad de adelantar el proceso. cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la corte de presentarse el caso -cfr. sentencia del 29 de octubre de 2001, rdo. 15.570, m.p. jorge e. córdoba poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, rdo. 20200, m.p. Álvaro orlando pérez pinzón. 218

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de esta manera retomó la sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad"***. cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la sala tiene dicho que "recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 p.p., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, ..., si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. la presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. "situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento****". y, en reciente oportunidad se precisó: "(...) la prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del estado originada en el transcurso del tiempo. frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. en tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión*****". en el asunto que concita la atención de la sala, si el defensor de la procesada consideraba que la acción penal había prescrito en la etapa instructiva, le resultaba obligado plantearla en la demanda de casación a través de la causal tercera, solicitando la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del momento en que estimaba concretado dicho fenómeno prescriptivo y la consecuente orden de cesación de todo procedimiento, pero lo que queda claro es que en tal dirección no procedió, limitándose a referir el tema apenas a modo de "peticiÓN previa". 2. el inciso 3° del artículo 205 del estatuto procesal penal, de manera excepcional, autoriza a la sala penal de la corte suprema de justicia, discrecionalmente, para admitir la 219

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demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las mencionadas en el inciso 1°, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. en este caso no procede la casación común, en consideración a que la pena prevista para el delito por el cual fue juzgada la procesada, receptación, tenía fijada pena de prisión que no excede de 8 años tanto en el estatuto punitivo anterior como en el actual. 3. la jurisprudencia de la sala tiene claramente definido que cuando en casación se pretenda postular ambas causales de nulidad, no es admisible que el recurrente las proponga dentro de una misma censura y en igualdad de condiciones, ni menos aún con fundamento en los mismos planteamientos. lo anterior porque se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados por la ley y la doctrina. es así como el primero, esto es, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.) y, el segundo, vale decir, el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas******. 4. cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, es preciso demostrar que los fundamentos y alcances de la decisión cuestionada son incomprensibles, "por una cualquiera de las siguientes razones: (1) ausencia absoluta de motivación, situación que concurre cuando no son vertidos en ella los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan; (2) motivación deficiente o incompleta, que se presenta cuando se deja de analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o se los analiza en forma precaria; (3) motivación dilógica o ambivalente, que adviene cuando los argumentos expuestos en ella son abiertamente ilógicos o contradictorios, y (4) motivación sofística o aparente, que tiene lugar cuando se aparta del contenido objetivo de las pruebas"*******. este cometido sólo se cumple después de contrastar el contenido integral de los fallos de primera y segunda instancia, en la medida que ellos constituyen una unidad jurídica inescindible cuando el segundo confirma en lo fundamental el primero. 5. para garantizar a quienes intervienen en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, materializado a través de los recursos que puedan interponer contra las decisiones que les sean desfavorables, o permitirles el cabal conocimiento de los fundamentos de la providencia, el artículo 170 del estatuto procesal penal exige que en toda sentencia el juez, entre otros aspectos, analice los alegatos presentados por los sujetos procesales, valore las pruebas en que ha de fundarse la decisión y califique jurídicamente los hechos y la situación del procesado, es decir, que exprese claramente las razones por las cuales se le da un determinado sentido al fallo. con lo anterior, se materializa igualmente el debido proceso a que alude el artículo 29 de la carta política, esto es "de la plenitud de las formas propias de cada juicio". 6. "si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución"********. en oportunidad más reciente, sobre el mismo tema la sala precisó: "la irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidación del 220

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proceso, debe ser de contenido sustancial. no se trata de seleccionar caprichosamente algún segmento de la sentencia para reprocharle su falta de claridad o de profundidad, su ambigüedad o contradicción. el fallo es una unidad que, si permite integralmente su comprensión y explica su sentido, debe tenerse por suficientemente motivado independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones que pudiera contener"*********. una censura de esta naturaleza, recordó la corte en otra oportunidad, "no consiste entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia**********". -------------------------* sent. cas. oct.13/94, rad. 8690, m. p. juan manuel torres fresneda. ** sent. cas. mayo28/2000, rad. 16.441, m. p. fernando e. arboleda ripoll. *** sent. cas. marzo24/2003, rad. 20.164, m. p. jorge anibal gómez gallego, reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484, m.p. Édgar lombana trujillo.. **** sent. cas. oct.24/2003, rad. 17.466, m. p. herman galán castellanos. ***** sent. cas. junio30/2004, rad. 18.368, m. p. yesid ramírez bastidas. ****** sent. cas. dic.11/2003, rad. 18474, m. p. marina pulido de barón y enero29/04, rad. 14240, m. p. yesid ramírez bastidas, entre otras. ******* sent. cas. dic.11/2003, rad. 19192, m. p. mauro solarte portillla. ******** sent. cas. julio11/2002, rad. 11.862, m. p. fernando arboleda ripoll. ********* sent. cas. junio5/2003, rad. 19689, m.p. Álvaro orlando pérez pinzón. ********** sent. cas. agosto 31/2001, radicado 15.745, m.p. Álvaro orlando pérez pinzón. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

casación Discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 08/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : cali : hurtado villegas, liliana maria : receptación : 22588 : si

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fin extracto anterior

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prescripcion-aplicación del artículo 31 de la ley 906 de 2004 el defensor del procesado (...) hizo llegar un memorial en el que solicita decretar la cesación de procedimiento a favor de su representado, tras considerar que, en aplicación del principio de favorabilidad, la acción penal se encuentra prescrita de conformidad con las previsiones al efecto contenidas en el artículo 531 de la ley 906 de 2004. la corte no accederá a dicha petición, toda vez que, si bien el artículo 531 de la mencionada ley, entró en vigencia a partir de su publicación, lo cual tuvo lugar el 1º de 221

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septiembre del corriente año, es lo cierto que dicho precepto establece que no opera el "proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos", entre otros eventos, en "las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación", situación que es precisamente la que aquí se presenta, en la cual no sólo se emitió dicha resolución sino que el proceso avanzó hasta el calificatorio del sumario, el juicio oral y la sentencia de primera y segunda instancias. magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 08/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : cartagena : rodriguez alfonso, alvaro : homicidio culposo agravado : 22545 : si

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poder-irregularidad que no afecta garantías/ tercero civilmente responsable-si alega nulidades deberá regirse por las causales de la casación civil/ llamado en garantia-proceso penal/ perjuicios-interés para recurrir/ casacion-interés para recurrir: víctimas múltiples/ casacion-interés para recurrir-apelación-Identidad temática 1. si bien es cierto el poder conferido por el acusado (...) al abogado que posteriormente sustituyó el mandato contiene una irregularidad en cuanto ostentando la condición de procesado y no la de representante legal de flota Águila ltda., fue otorgado "con el fin de que represente a la empresa como apoderado en el proceso de la referencia", no menos lo es que ella no se constituye en una de índole sustancial como para pensar que, en aplicación del artículo 132 del código de procedimiento penal, el reconocimiento de personería a dicho defensor y la concesión del recurso de casación por él interpuesto estarían afectados de nulidad porque lo que correspondía era el inmediato rechazo del poder para que consecuentemente siguiera actuando la defensora que lo venía haciendo, pues en aras de un criterio garantista de la prerrogativa a la defensa técnica de dicho sujeto procesal, no queda ninguna duda que toda la actuación desplegada por el abogado sustituto ha sido bajo el entendido de que obra como defensor de aquél y así expresamente lo hizo tanto al interponer en su nombre -no de la empresa vinculada en calidad de tercero civilmente responsable- la impugnación extraordinaria como al sustentarla con la demanda que formuló en oportunidad y a cuyo análisis por tanto debe proceder la sala a fin de establecer si reúne las demás condiciones que la hagan admisible. 2. "si lo que se reprocha es haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, no es a la causal 3ª de la casación penal a la que debe acudirse, sino a la 5ª prevista en el artículo 368 del código de procedimiento civil … lo cual implica, es evidente, que en el desarrollo del cargo el demandante debe señalar con absoluta precisión el motivo de nulidad descrito en la ley y el hecho procesal que dio lugar a que se configurara". como "por lo demás, el código de procedimiento civil no consagra la causal de nulidad 222

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invocada por el demandante, (eso) le imponía la obligación de estructurar su reclamo por la vía de las nulidades constitucionales o extralegales, admisibles en este régimen como tuvo oportunidad de señalarlo la corte constitucional en la sentencia c-491 de 1995", (casación No. 17102, febrero 20 de 2.003, m.p. dr. Álvaro orlando pérez pinzón, reiterada en la radicación 19565 de octubre 29 del mismo año con ponencia del dr. jorge aníbal gómez gallego), sin que pueda entenderse cumplida tal exigencia con la simple referencia al artículo 29 de la carta pero ninguna al régimen de nulidades propio del ordenamiento procesal civil. 3. súmase a lo anterior la grave inconsistencia que se plantea frente a los fines y objeto de la casación, pues si a través de ésta y en cuanto se denuncian vicios de la actuación se examina la legalidad de la misma, teniéndose como marco de referencia el ordenamiento vigente al momento en que se verificó la que se dice afectada, no se entiende cuál es la trascendencia de la alegada por los libelistas si para el momento en que el instructor dictó la cuestionada resolución no sólo no estaba prevista en el ordenamiento procesal penal la posibilidad de que terceros como el llamado en garantía intervinieran en el sumario o en el juzgamiento, sino que además jurisprudencialmente se tenía por jurídicamente incompatible con la naturaleza del proceso penal una tal intervención (vr.gr. sentencia de diciembre 16 de 1.998, m.p. dr. carlos augusto gálvez argote). tampoco expresan nada los casacionistas frente a la trascendencia de la nulidad que se plantea si se tiene en cuenta que a pesar de que con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2.000 (artículo 71) se previó, ahora sí -por lo menos normativamente- la posibilidad de que dicho tercero intervenga en el proceso penal, ello sólo puede obedecer a una actuación de parte y no a la oficiosidad del juzgador. 4. así, dirigidos todos a cuestionar la indemnización de perjuicios, es claro que -como en principio lo hizo el apoderado de la sociedad flota Águila ltda. pero no el defensor del encausado- debía acudirse a las causales civiles y al interés que derivado de la cuantía se establece en el ordenamiento procesal civil, por ordenarlo así el artículo 208 de la ley 600 de 2.000, interés cuya medida se ha establecido legalmente en un monto superior al equivalente a 425 salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha en que se haya proferido la sentencia, esto es para el caso en concreto $141"100.000,oo de conformidad con el artículo 1º de la ley 592 de 2.000. 5. "en torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de víctimas múltiples, que se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales que por cada una se haya decretado, pero que es equivocado sumar los perjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, pues tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica", (casación No. 19.058, diciembre 11 de 2.003, m.p. dr. yesid ramírez bastidas). 6. el derecho de impugnación se ejerce en tanto, por quien siendo parte, ha sufrido un agravio con la decisión cuestionada y que ello igualmente determina la ausencia o no de interés para recurrir, también es innegable que al mismo se renuncia cuando a pesar de lo desfavorable de la providencia, es consentida por el interesado, como que por virtud del artículo 369 inciso 2º del código de procedimiento civil, el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla, de ahí que en criterio de la corte el recurso extraordinario se condicione a que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades. es que para que exista legitimidad en la causa por la que se aboga y entendiendo que a 223

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pesar del innegable nexo que existe entre la conducta del sujeto activo del punible y la obligación que por la misma se predica legalmente del tercero, éste carece de legitimidad para controvertir la responsabilidad penal del procesado o la validez de la actuación procesal relacionada con el mismo y sólo la tiene de cara a los aspectos relacionados con su responsabilidad civil y la legalidad del trámite relacionado con su vinculación, es requisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidad objeto de apelación pues, denunciándose en sede casacional errores del ad quem, mal podrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente por no haber sido provocado frente a la limitada competencia del funcionario de segunda instancia. pero también ha sostenido la sala que para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino que además es necesario que exista identidad temática entre los motivos que sustentaron la alzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria, bajo el entendido que dicho concepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo. magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 08/09/2004 : inadmitela demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : castaÑEda arias, luis alfredo : lesiones personales culposas, homicidio culposo : 22584 : si

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prescripcion-técnica:causal tercera/ testaferrato-prescripción/ testaferratoocupación provisional de los bienes por parte del estado/ testaferrato-receptación por encubrimiento/ testaferrato-delito de conducta permanente/ testaferratodelito autónomo/ autor-el actuar por otro solo es posible en tratándose de delitos especiales 1. la postulación de la prescripción en casación debe orientarse a través de la causal tercera por vía de nulidad, como quiera que adelantar y culminar una causa sin que la respectiva acción penal se halle vigente constituye un quebrantamiento de las normas y principios que rigen la legitimidad del juicio y el derecho de defensa. de modo que en este caso el recurrente se equivocó en la selección de la causal. de ser posible que se pueda demandar la presencia de aquél fenómeno al amparo de la causal primera de casación, específicamente por violación directa de la ley sustancial, de prosperar el cargo la corte incurriría en un contrasentido pues necesariamente debe dictar fallo de sustitución, con lo cual se vería abocada a proferir sentencia de reemplazo en un proceso en el que el estado ha perdido facultades para adelantarlo. la declaratoria de nulidad, en cambio, implica retrotraer la actuación al momento procesal en que se produjo la irregularidad y como consecuencia de ello ordenar el envío del 224

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expediente al funcionario encargado, por competencia, de proferir el proveído mediante el cual declara terminado el proceso. sobre el particular se reitera lo dicho en pronunciamientos de 12 y 27 de mayo de la presente anualidad*. 2. de manera que si el delito de testaferrato "continúa perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dura la ilícita simulación", como ha sido dicho por la sala, es claro que la conducta de haber prestado su nombre para la adquisición de bienes inmuebles con dineros provenientes del narcotráfico, continuó proyectándose en el tiempo. 3. el delito continúa cometiéndose bajo la modalidad de testaferrato, en cuanto que el procesado no ha dejado de figurar como propietario de los bienes que dieron origen al proceso a través de las citadas sociedades, sin que para ello importe que el estado haya ocupado provisionalmente los mismos o el imputado dejado de representar o pertenecer a las juntas directivas de las sociedades a través de las cuales se detenta la titularidad de los mismos. por lo primero, como bien lo advierte la delegada, la incautación de los bienes por parte del estado es una medida provisional, como quiera que hasta tanto no se produzca una sentencia definitiva que decrete la extinción del derecho de dominio no se puede decir válidamente que ha dejado de pertenecer a quien en el registro figura como titular de tal derecho, máxime cuando en cualquier momento éste puede hacerlo valer, como sucedió en este caso según los términos de la sentencia. la intervención provisional del estado en ese sentido encuentra respaldo en el mismo decreto 1856 en su artículo 1º, al igual que los artículos 4º y 5º del decreto legislativo 2390 de 1989, con las modificaciones introducidas por el artículo 6º del decreto ley 42 de 1990, y aún antes el artículo 25 de la ley 333 de 1986, parágrafo 1º. de conformidad con el artículo 22 de la ley 333 de 1996, la entrega definitiva de los bienes se debe hacer en sentencia que declara la extinción de dominio, con lo cual hasta que ello no ocurra jurídicamente se sigue ocultando al verdadero dueño de los bienes adquiridos con dineros del narcotráfico, a no ser claro está que el inscrito desista voluntariamente de la acción mediante la cancelación de los títulos de propiedad y su entrega al estado, lo cual no ha ocurrido en este evento. 4. prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del narcotráfico o de infracciones conexas con éste, que es la conducta que le fue endilgada al procesado, podía encontrar acomodo en la descripción típica del delito de receptación por encubrimiento antes de la entrada en vigencia del artículo 6º del decreto 1856 de 1989. no obstante, dada la generalidad de esta conducta referida al encubrimiento de bienes de procedencia ilícita, al entrar en vigencia el artículo 6º surge clara la aplicación de esta norma por virtud de su especialidad y su mayor riqueza descriptiva para el caso concreto. 5. la sala no encuentra razón para rectificar su consolidada y unánime posición expresada a partir del pronunciamiento de noviembre 9 de 1990** y reiterada en numerosas providencias***, según la cual el testaferrato es un "delito de conducta permanente, porque el delito se perfecciona, como ya se dijo, en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuran en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas. y este delito continúa perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación"(negrillas fuera de texto). si se parte de aceptar que los bienes materia de este proceso fueron adquiridos antes de 225

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1988 y que la procesada continuó siendo copropietaria de las sociedades a través de las cuales se detenta su titularidad, no cabe duda de que a partir de la vigencia de esta norma adecuó su comportamiento a esa especial forma de encubrimiento por receptación que es el testaferrato. esta conducta, como ha sido dicho, remonta su establecimiento como delito al artículo 6º del decreto 1856 de 1989 (adoptado como legislación permanente por el artículo 7º del decreto extraordinario 2266 de 1991), bajo la necesidad de proteger bienes jurídicos perfectamente diferenciados, tales como la administración de justicia, la salud, la seguridad pública, la moral social y el orden económico, entre otros, por la acción persistente e indiscriminada de grupos antisociales relacionados con el narcotráfico que para la época venían perturbando gravemente el normal funcionamiento de las instituciones. la conducta asumida por la procesada venía siendo sancionada genéricamente a través del artículo 177 del código penal de 1980 -actual artículo 447-, pero a partir de la vigencia del aludido artículo 6º, se torna imprescindible descartar tal modalidad del encubrimiento por receptación, para preferir el delito de testaferrato por su especialidad. ... en esta infracción incurre quien "preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos", lo cual no significa que la norma limite su realización a la acción de adquirir, en tanto el verdadero sentido de la condición de testaferro alude a la persona que bajo su nombre oculta el real dominio sobre bienes adquiridos con recursos provenientes de actividades relacionadas con el narcotráfico, conducta encubridora que se prolonga en el tiempo hasta que tal condición se mantenga. en ese sentido, como ha sido dicho por la sala, la "interpretación de la ley no puede limitarse a la subsunción simple de un término gramaticalmente entendido, con lo que se ha llamado en la dogmática tradicional el verbo rector…no debe olvidarse que el legislador en la fórmula descriptiva utilizada se vale de una expresión gramatical, que no siempre implica una acción elementalmente comprendida, sino toda una situación fáctica…la administración de justicia se afecta con la simulación de operaciones civiles o mercantiles que ocultan la procedencia ilícita de capitales y encubre a sus verdaderos propietarios y, como lo dijo el tribunal, este es un comportamiento que se prolonga en el tiempo, vale decir, es permanente. "mutatis mutandi", como ejemplo, podría compararse con el delito de secuestro, también de carácter permanente que se realiza mediante acciones de arrebatar, sustraer o retener. considérese la hipótesis según la cual, cuando la norma que tipifica el secuestro entró a regir, se hubiere efectuado ya la retención o arrebato de una persona y que en vigencia de la norma penal se continuara manteniendo secuestrada a la víctima, porque el mensaje punitivo no disuadió al secuestrador sobre la importancia de la libertad de locomoción que, por consiguiente, mantiene conculcada. no habría duda alguna, desde luego, para afirmar que a partir de la vigencia de la norma del ejemplo, el sujeto activo de ese comportamiento es un secuestrador".**** 6. nadie duda de que los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y de testaferrato son delitos especiales y autónomos, pues describen modelos comportamentales a los que pueden adecuarse los sujetos agentes sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni ordenamiento jurídico. no obstante, de allí no se sigue que respecto al delito de testaferrato se requiera esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito, mientras que no en torno al primero. en ese sentido, no existen razones de orden jurídico que permitan hacer la diferencia, pues como acota con razón la delegada la expresión "dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos" constituye igualmente ingrediente normativo del tipo y también forman parte del concepto amplio de "actividades delictivas"; aparte que ambas figuras delictivas hacen parte del conjunto normativo dictado para combatir las graves manifestaciones delincuenciales vinculadas al narcotráfico y otros delitos, al punto que 226

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actualmente hacen parte del mismo capítulo que reprime el lavado de activos. si bien el precepto que recoge el testaferrato condiciona su realización a que los bienes hayan sido adquiridos con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, entonces, no puede condicionarse su independencia a que previamente se haya dictado sentencia condenatoria en contra de quien es el verdadero propietario de los bienes adquiridos con dinero ilícitos. en otras palabras, la ilicitud del comportamiento de que trata, como al igual ocurre en el enriquecimiento ilícito, proviene pues de la conducta misma de quien encubre y no de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras personas. en ese orden, resulta aplicable el criterio sentado por la corte constitucional en la sentencia citada por el censor de que "no puede confundirse el concepto de "actividad delictiva" con el de "antecedentes penales" de que trata el artículo 248 de la carta política; el primero no sólo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino que además, se refiere a la actividad en sí misma, como comportamiento típico y antijurídico, y no se extiende al sujeto. el concepto de "antecedentes penales", se predica de la persona en sí misma y, de conformidad con el artículo 248 de la constitución Política, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes. el artículo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el debido proceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere únicamente a "antecedentes". de exigir la existencia previa de una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada contra el verdadero propietario de los bienes adquiridos con dineros provenientes de actividades relacionadas con el narcotráfico, se llegaría a absurdos que la simple lógica rechaza, como, por ejemplo, postular la inexistencia del delito de testaferrato por ocurrir antes o en el trámite del proceso la muerte de quien ostenta la titularidad de los bienes. 7. a través del inciso 3º del artículo 29 del actual código penal, el legislador consideró autor también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado" . esta figura del actuar por otro, que solo es posible en tratándose de delitos especiales que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que requieren en el autor la presencia de determinadas calidades objetivas, de manera alguna puede confundirse con la responsabilidad personal del agente por el hecho que ha sido postulado básico del derecho penal culpabilista que rige desde el código de 1980, como acertadamente señala la delegada. si a la procesada se la condenó por haber prestado su nombre para adquirir bienes provenientes de actividades de narcotráfico, a través de las mencionadas sociedades, y no por la simple relación con las mismas a título de representante o accionaria, como se deduce de la sentencia de segunda instancia, no resulta cierto que el tribunal haya incurrido en el yerro que denuncia el casacionista. ------------------------------------* corte suprema de justicia, radicaciones 19543 y 20879, m.ptes. jorge l. quintero milanés y marina pulido de barón. ** corte suprema de justicia, m.p. edgar saavedra rojas. *** ver, entre otros, autos de 12 de noviembre de 1998 (rad, 14852), 23 de agosto de 2000 (rad. 16301) y sentencias de 18 de enero de 2001 (rad. 17091), 19 de diciembre de 2001 (rad. 14658) y 24 de noviembre de 2003 (rad. 19603). **** corte suprema de justicia, sentencia de febrero 21 de 2002, rad. 16867. m.p. herman galán 227

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castellanos. magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

: 08/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : alvarez pimentel, gladys edilma : castro rodriguez, rogelio anibal : testaferrato : 20249 : si

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dolo-así como en el dolo eventual, la determinación procesal se puede lograr a través de la confesión/ dolo eventual según el artículo 22 del código penal la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, e igualmente cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. la primera parte de la norma corresponde a la definición legal del denominado dolo directo y la segunda a la del eventual, el cual se configura cuando el sujeto se representa una probabilidad concreta de realizar una conducta punible que no hace parte de su propósito criminal y que, sin embargo, integra a su voluntad al no intentar evitarla y dejar su no producción librada a la suerte. la determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede con el dolo directo, aunque se puede lograr en ciertos casos a través de la confesión del acusado debidamente respaldada por la realidad acreditada con los demás medios de prueba*, en la mayoría de las veces, en tanto fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos. que una persona actuó con la intención de causar la lesión al bien jurídico o que se representó un resultado distinto del querido y lo asumió al no hacer nada para evitarlo, entonces, son realidades internas del individuo que se deducen de los datos físicos que el juez consigue conocer a través de los medios probatorios autorizados por la ley. -----------------------------------* en ese sentido: corte suprema de justicia. sentencia casación - 21.050, febrero 4 de 2004. m.p., dr. jorge anÍBal gÓMez gallego.

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dr. yesid ramirez bastidas : 08/09/2004 : desestima, casa parcial y de oficio reajustando pena : tribunal superior del distrito judicial : ibagué : rodriguez balaguera, diego hernan : tentativa de homicidio, porte de armas de defensa personal, homicidio : 20373 : si : www.ramajudicial.gov.co

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norma sustancial-normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/ norma instrumental/ violacion directa de la ley-si prospera el cargo, el fallo será de sustitución o reemplazo/ falso raciocinio-regla de experiencia/ sentencia-falta de motivación/ sentencia-motivación sofística o aparente/ casacion-decisión: fallo de sustitución 1. la cual ha sido entendida por la sala, como aquella en la que el legislador describe las conductas punibles, en las que consagra las circunstancias que de manera general se refieren a la punibilidad, entre las cuales cabe citar las relacionadas con los fundamentos para la individualización de la pena, las que consagran las circunstancias de mayor y menor punibilidad, las rebajas, la favorabilidad, la reformatio in pejus y a las que aluden a la responsabilidad penal del autor o a su inocencia, así como las procesales de efectos sustanciales. 2. el artículo 404 es una norma de naturaleza instrumental en la que se prevé el procedimiento a seguir en el desarrollo de la audiencia pública cuando surja la necesidad de variar la calificación jurídica por error en su denominación jurídica o por prueba sobreviniente que modifique un elemento básico estructural del tipo, la forma de coparticipación o de imputación subjetiva, o que conduzca a desconocer una atenuante o a reconocer una agravante que varíe los limites punitivos. 3. cuando se acude a la causal primera en caso de prosperar el quebranto, el fallo que ha de proferirse es de sustitución o reemplazo, porque en la formulación del cargo se parte del presupuesto de validez de la actuación, en cuyo caso resulta contradictorio con el motivo expuesto que se pida la nulidad hasta la etapa procesal que permita hacer los ajustes en la adecuación típica de la conducta. 4. circunstancias como el modo en que se percibió y el estado del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, que fueron la base del razonamiento de los juzgadores, no pueden ser vistas como máximas, como cuando se afirma que el miedo es un estado que toda persona siente cuando es víctima de un delito para colegir enseguida que al producir un bloqueo momentáneo de la memoria la evocación inicial del hecho no es perfecta como sí puede serlo el recuerdo posterior, porque corresponden a hipótesis conclusivas no para denunciar un error de juicio sino para hacer crítica probatoria. lo indicado es precisar la regla de la experiencia no sobre la definición de un estado y la posibilidad de percepción, sino a partir de su entendimiento como tesis de carácter 229

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hipotético por su contenido, respecto de las cuales se espera siempre o casi siempre que se produzcan las mismas consecuencias en presencia de determinados presupuestos, pues se construyen sobre hechos y no alrededor de juicios sensoriales, cuya cualidad -como se ha dicho- es su repetición frente a los mismos fenómenos. 5. la sala ha reconocido que la motivación de la sentencia hace parte del debido proceso, la cual les va a permitir a los sujetos procesales conocer las razones probatorias concretas y los juicios lógicos sobre los que el juez construyó su decisión, facilitándoles ejercer un control sobre el proceso e identificar los puntos que siendo motivo de desacuerdo dan lugar a su impugnación. para que sea posible el cumplimiento del principio constitucional de justicia material contenido en el artículo 228 de la carta política, es imperativo que las providencias judiciales se refieran a todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales y que en las mismas se precisen y concreten los supuestos fácticos debatidos y las pruebas que los respaldan -artículo 55 de la ley estatutaria de la administración de justicia-. los anteriores fundamentos normativos son la razón para que se disponga en el artículo 170 del código de procedimiento penal, que en la sentencia se haga una valoración jurídica de las pruebas en la que el juez ha de fundar su decisión. 6. la sala ha distinguido entre la ausencia absoluta de motivación, la motivación ambivalente, la motivación incompleta y la aparente o sofistica como situaciones que de presentarse en la sentencia conducen a su anulación. de la primera ha dicho que es aquella en la cual no se precisan las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos que soportan la decisión; la segunda, está dada por las posiciones contradictorias que contiene las cuales -de ese modo- impiden desentrañar su verdadero sentido; la tercera porque los motivos que se aducen son insuficientes e imposibilitan conocer los fundamentos de la sentencia, y -finalmente- la aparente cuando por una valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum y se llega a conclusiones abiertamente equívocas (cfr. sent. mayo 22/03, m.p. dra. marina pulido de barón, radicación No. 20.756) 7. en la sentencia del 22 de mayo de 2003, (radicación 20756, m.p, dra. marina pulido de barón), la sala de casación Penal sentó el criterio jurisprudencial según el cual, al concluir que en este caso ha concurrido la causal tercera de casación, la decisión que oficiosamente adopta la sala debe consultar los parámetros del artículo 217 de la ley 600 de 2000 que dispone: "1. si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad cuando ésta afecte exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo". "2. si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situación a que se refiere el numeral anterior, declarará en qué estado queda el proceso y dispondrá que se envíe al funcionario competente para que proceda de acuerdo con lo resuelto por la corte ". en dicho fallo, esta corporación acotó: "la aplicación de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer dificultad alguna; no obstante, conviene recordar que en ocasiones la sala a pesar de casar un fallo por vicios que lo afectan exclusivamente a él ha decidido anularlo pero no dictar el sustitutivo, reenviando el proceso al respectivo tribunal para que nuevamente lo profiera. una reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación tal puede tener justificación bajo circunstancias excepcionales. ello por cuanto, el concepto que se extrae de la interpretación de los dos numerales del precepto que se comenta, es que si el vicio que produce la nulidad está circunscrito al propio pronunciamiento de segunda instancia, 230

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no hay procedimiento alguno que se deba restaurar. no puede dejarse de lado que el instituto de la casación es la última vía de impugnación consagrada en la ley como culminación de un trámite de dos instancias, cuya decisión fue radicada por la carta política (artículos 234 y 235) en la corte suprema de justicia como autoridad de máxima jerarquía de la justicia ordinaria y tribunal de casación, al cual tienen acceso los sujetos procesales bajo las condiciones de legitimidad previstas en la ley; por tanto, el fallo de casación, cualquiera que sea su sentido, no sorprende a nadie, es el resultado propio y esperado de la vía impugnaticia incoada. por lo demás, la preceptiva del numeral 1º consulta el principio de economía procesal, porque después de casado el fallo por concurrir una causal de nulidad, lo único que queda pendiente es dictar nuevamente la sentencia de segundo grado, cuyos parámetros deben ser aquellos trazados por la corte en la sentencia de casación. ello significa que la sentencia que se dicta para sustituir la quebrada por concurrir en ella la causal tercera de casación, no puede ser proferida libremente por el respectivo tribunal superior, pues la ley ordena que se dicte "de acuerdo con lo resuelto por la corte" y en esas condiciones, los sujetos procesales ya no cuentan con la posibilidad de obtener el reconocimiento de pretensiones de ninguna índole, pues las alegadas ya habrían sido consideradas por el tribunal de casación, bien al momento de ejercer el control sobre la demanda en punto de los requisitos formales, ora al adoptar decisión de mérito, y las que no, no pueden ser objeto de pronunciamiento por el ad quem, porque en esa ocasión su facultad de fallar se encuentra delimitada por la decisión casacional. es de entender que esas son las razones por las cuales el legislador decidió que en la situación descrita en el numeral 1º del precepto citado, el fallo de sustitución lo debe dictar la corte, por ser la máxima autoridad en la rama penal y las decisiones que emite como juez de casación carecen de más recursos. lo contrario sería admitir que la decisión de la sala de casación Penal, dictada por el tribunal superior, está sujeta a un segundo recurso de casación; y si eventualmente surgiera otra circunstancia susceptible de estructurar otra nulidad, como puede ocurrir por no cumplirse lo dispuesto en la sentencia de casación, se iniciaría una cadena interminable de recursos extraordinarios, lo que desborda la estructura del proceso penal, tal como está concebido nuestro sistema procedimental." dado que el presente asunto las condiciones son idénticas, la sala reitera aquella doctrina jurisprudencial y, en consecuencia, casará oficiosamente el fallo impugnado y dictará el sustitutivo.

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dr. alfredo gomez quintero, dr. edgar lombana trujillo : 08/09/2004 : deniega pretensiones, casa de oficio confirmando pena de primera instancia, .... : tribunal superior del distrito judicial : pereira : correa cardona, oscar : hurto calificado y agravado, porte de armas de defensa personal, secuestro simple : 20602 : si : www.ramajudicial.gov.co

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reparacion del daÑO-en el proceso penal está condicionada a la declaración de responsabilidad/ reparacion del daÑO-para que el daño sea indemnizable debe ser cierto, directo y actual de conformidad con el artículo 94 del código penal, la conducta punible da origen a la obligación de reparar los daños materiales y morales causados, los primeros deben probarse en el curso del proceso, según lo prevé el artículo 97 ibídem. igualmente, el artículo 56 del código de procedimiento penal señala que en todo proceso en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado en la actuación, profiriendo la respectiva condena en la sentencia, para lo cual será necesario que exprese los fundamentos jurídicos en que se sustente su imposición cuando proceda. de las normas citadas se colige que la pretensión del legislador ha sido la de buscar que en el proceso penal aparejada con la imposición de pena que corresponda a quien se demuestre que ha infringido la ley penal, se imponga a la vez a quien sea declarado responsable la respectiva condena en perjuicios, con la finalidad de lograr el restablecimiento de los derechos de las víctimas, siempre que tratándose de los daños materiales se encuentren acreditados en el proceso, previsión que consulta los principios de presunción de inocencia, el de legalidad, contradicción, investigación integral, la imparcialidad y objetividad que orientan el proceso penal, y que no pueden ser desatendidos al definir el aspecto resarcitorio, pese a su naturaleza civil, ya que no puede considerarse como parte de la pena, sino como una consecuencia del delito y que por afectar derechos de terceros debe procurarse su indemnización. en lo atinente a la imposición de condena en perjuicios materiales, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que éstos deben aparecer acreditados en el proceso como causados directamente por el delito*, posición que se acompasa con las previsiones de orden legal a que se ha hecho referencia. ... cabe señalar, que el hecho de que en otros procesos por conductas similares haya prosperado la alzada, no constituye argumento valedero para que la sala asuma igual postura, como quiera que en aquellos** obraba la respectiva resolución de la entidad 232

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accionada acogiendo el fallo de tutela disponiendo el pago de las acreencias laborales reconocidas, es decir, que se encontraba acreditada la ocurrencia del daño cuya indemnización se solicitó. ------------------* Única 17703, del 2 de septiembre de 2002, ponente doctor lombana trujillo. ver radicados: 12286 del 10 de febrero de 1998, ponente doctor mejía escobar, 12872 del 18 de abril de 2002, ponente doctor gómez gallego. ** segunda 19095 del 16 de diciembre de 2002, ponente doctor edgar lombana trujillo y 1770 del 11 de febrero de 2004, ponente doctor jorge luis quintero milanés. magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia segunda instancia fecha decision procedencia ciudad no recurrente recurrente parte civil delitos proceso publicada

: 08/09/2004 : confirma sentencia condenatoria : tribunal superior del distrito judicial : santa marta : rondon palmera, david enrique - juez p.c. : ministerio de proteccion social : prevaricato por acción : 21782 : si

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: www.ramajudicial.gov.co

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prueba-práctica/ captura ilegal-no tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso/ secuestro extorsivo-ingrediente subjetivo 1. en sentido estricto la autoridad judicial está en el deber de practicar las pruebas que tengan capacidad de ofrecerle la información requerida para obtener certeza sobre el objeto del proceso, pero el juzgador no está obligado a recopilar la totalidad de las pruebas que puedan practicarse, solamente debe practicar las que resulten conducentes, pertinentes, eficaces y útiles a la investigación, por ofrecer elementos de juicio suficientes y diferentes a los conocidos, respecto de lo que se ha de resolver en el proceso penal. habida consideración de la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo recurrido en esta sede, correspondía al censor establecer que el juzgador incurrió en error protuberante, corregible con la prueba omitida, demostrando a la corte que los supuestos fácticos y la prueba en la que soportó la decisión resultaban sustancialmente modificados a favor del procesado con los medios echados de menos. la prueba tiene por objeto establecer si los hechos corresponden o no a la realidad, y en este asunto debía verificarse 2. la captura ilegal no trasciende al proceso y su alegación debió hacerse a través del habeas corpus, acción nunca no se ejercitó* y si lo alegado se refiere a torturas, intimidación o malos tratos, entre tanto éstos no hubieren incidido en la aceptación de cargos, sin perjuicio de su investigación, separada, igual es intrascendente a la sentencia. 3. tampoco es dable atribuirle al juzgador violación indirecta de la ley sustancial con base en supuestos que la norma penal no exige, como lo hace el impugnante, pues para la estructuración del secuestro extorsivo el legislador no demandó el agotamiento sino la 233

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consumación de la conducta, por lo que respecto del ingrediente subjetivo, el provecho económico perseguido con el secuestro, no implicaba su materialización en este caso. a este respecto, la sala** , expuso: "desde una perspectiva de interpretación jurídica del tipo de secuestro extorsivo, previsto en el artículo 268 del código penal (modificado por el artículo 1° de la ley 40 de 1993), cabe decir que el mismo consagra un ingrediente subjetivo o ánimo especial caracterizado por las expresiones "propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político". los vocablos "propósito" y "fines", así como la preposición "para", aunque tengan como referente algo valorativo como es el "provecho" o "utilidad", siempre denotan una finalidad o tendencia del ánimo del sujeto activo, de tal manera que basta dicha inclinación utilitaria para la concreción del tipo, sin que sea menester su realización material, lo cual denota que se está en presencia de un ingrediente subjetivo de la tipicidad". en las condiciones anotadas no es posible el desplazamiento del juicio de tipicidad desde el secuestro extorsivo hacia el secuestro simple, pues los dos tipos penales tienen ingredientes subjetivos diferentes, habiéndose consumado en este caso el del tipo penal especial imputado en los fallos de instancia. --------------------------------* en este sentido se ha pronunciado la corte con criterio uniforme. entre otras decisiones, puede citarse la sentencia de casación del 26-10-94 con ponencia del mg. dr. guillermo duque ruiz, proferida en el radicado 009067. ** sala de casación Penal. sentencia de 25-05-00. r. 12.904 m. p. jorge anÍBal gÓMez gallego. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 08/09/2004 : desestima, casa parcial y de oficio respecto a pena accesoria : tribunal superior del distrito judicial : tunja : barrera silva, gabino : rebelión, secuestro extorsivo agravado : 20270 : si : www.ramajudicial.gov.co

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favorabilidad-su alegación en casación procede por la causal primera/ prevaricato por accion-se estructura/ libertad condicional-factor subjetivo/ prevaricato por accion-dosificación de la pena/ suspension condicional de la ejecucion de la pena-factor subjetivo 1. es bien sabido que la favorabilidad como criterio componente del debido proceso supone un tránsito o sucesión de leyes, esto es, que se trata de un fenómeno de carácter temporal, a través del cual la coexistencia simultánea de normas potencialmente aplicables a un caso debe resolverse privilegiando aquella que la regula más benéficamente en contraste con la que resulta restrictiva, noción que desde hace un buen tiempo se extiende -como es sabido- igualmente a normas rituales cuando conllevan 234

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efectos sustanciales. 2. el delito de prevaricato como atentado a la administración pública en su modalidad activa se estructura en su objetiva entidad típica con el proferimiento de una decisión manifiestamente contraria a la ley, la cual se concreta en el acto a través del cual se decide en oposición del mandato legal regulador de la materia de que se ocupa el pronunciamiento judicial. tal desconocimiento que el deber funcional impone sólo puede valorarse consultando el contenido del precepto condicionante de la decisión que con base en el mismo debía tomarse y no -desde luego- el de la norma que le sucedió en el tiempo, cuyo supuesto eventualmente propiciaría efectos favorables para quienes aspiran a que les sea concedida la libertad, pero no para quien se acusa de violar la ley al no adecuar sus decisiones a la normatividad vigente cuando hubo de adoptarlas, como que el delito se entiende consumado con la expedición de la injustificada determinación opuesta al mandato legal. 3. la jurisprudencia de la sala tuvo oportunidad de destacar, en forma copiosa, reiterada y sostenida, su sentido y alcance, en el entendido de que un juicio de valor conducente a concluir la resocialización o readaptación social del procesado, no puede afincarse sobre un parcial análisis de los mencionados elementos, sino que debe comprender en toda su dinámica la auscultación de todos ellos dado su carácter acumulativo y en ningún caso excluyente o independiente. a este respecto, es pertinente recordar la doctrina de la corte: "obsérvese entonces que los ya denominados por la doctrina y la jurisprudencia, como aspectos subjetivos, cuya satisfacción es requisito indispensable para el merecimiento de dicho subrogado no son excluyentes entre sí, sino acumulativos, es decir, la valoración del juez respecto de todos esos ellos debe confluir positivamente frente al procesado, pues tratándose de una persona a la que de antemano no ha sido posible suspenderle condicionalmente la ejecución de la condena, bien por no presentarse todos los presupuestos del artículo 68 del c.p., o bien porque la gravedad del delito cometido implicó una mayor severidad en la sanción, no solo porque el legislador así lo ha dispuesto, sino porque al momento de la individualización de la pena ésta superó los 36 meses, no puede concluirse, que este subrogado, aplicable con posterioridad a la sentencia y que desde luego implica previamente el cumplimiento de gran parte de la pena, se constituya en una gracia automática para el condenado, que habiendo descontado tiempo físico con la dedicación a actividades autorizadas para la redención de pena, haya procurado un buen comportamiento al interior de la cárcel, porque a tales presupuestos no limita la norma la doble labor de diagnóstico y pronóstico que la ley impone al juez al momento de analizar la posible liberación de un condenado sobre la base de que ha logrado el reacondicionamiento social y por ende, está apto para reincorporarse al seno de la sociedad a la cual ofendió cuando cometió el ilícito. es la concurrencia simultánea de todos y cada una tales exigencias, de las cuales no puede descartarse o subestimarse las relacionadas con la personalidad y los antecedentes de todo orden del condenado, aspectos que solo pueden ser valorados a partir de la información que reporta la actuación misma. concretamente, en lo que se relaciona con los antecedentes de todo orden, no puede reducirse la interpretación de la ley a aquellos de naturaleza judicial, que impliquen la existencia de otras sentencias condenatorias o a sindicaciones anteriores, pues precisamente en cada caso concreto, el juez no puede limitarse a la simple verificación del estado actual del comportamiento del condenado, no siendo posible desconocer los motivos por los cuales esa persona individualmente considerada está enfrentando una sanción tan severa como la privación de la libertad..." (auto 28 de mayo de 1.998, m.p. dr. carlos augusto gálvez argote). 4. para efectos de individualizar la pena, los límites señalados conformarían el marco punitivo dentro del cual debería moverse la sala para dosificar la sanción, ello de considerarse aplicables los artículos 61 y 67 del código penal de 1.980. sin embargo, 235

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vistos los fundamentos que ahora se prevén en el artículo 61 de la ley 599 de 2.000, forzoso es concluir que el sistema en éste establecido se evidencia menos restrictivo en tanto no habiéndosele imputado a la encausada circunstancia alguna de mayor punibilidad, la pena a imponer se ubica en el cuarto mínimo, esto es, entre 36 y 51 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas entre el mismo lapso y multa de 50 a 62.5 salarios mínimos legales mensuales. determinado así que el marco de movilidad para el cálculo punitivo corresponde al primer cuarto y atendiendo los aspectos a que hace relación el inciso tercero del precitado artículo 61, se le impondrá a la enjuiciada el mínimo antes reseñado, es decir, 36 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. si bien se reúne de esa forma la exigencia cuantitativa prevista en el artículo 63 del código penal vigente para suspender condicionalmente la ejecución de la pena, por cuanto ésta no excederá de tres años de prisión, no sucede lo mismo con los factores subjetivos, habida cuenta que si la viabilidad del subrogado se condiciona a que no exista necesidad de ejecución de la pena según los antecedentes personales, sociales y familiares de la sentenciada y la modalidad y gravedad de la conducta punible, es evidente que mirados principalmente estos dos últimos elementos, reflejados en la forma como desarrolló la conducta punible la procesada y en todas las circunstancias que le antecedieron para su comisión, el diagnóstico no puede ser sino el contrario, esto es, que hay necesidad de ejecutar la sanción impuesta. magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

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: 08/09/2004 : revoca sentencia absolutoria, condena, no condena en perjuicios : tribunal superior del distrito judicial : valledupar : puentes simin, patricia- juez de ejec. de penas : prevaricato por acción : 21545 : si : www.ramajudicial.gov.co

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casacion discrecional-sustentación/ investigacion integral-nulidad

nulidad-principio

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de

trascendencia/

1. debe enseñarle a la corte la necesidad de su intervención, bien para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales, caso este en el cual ha de especificarse el derecho fundamental objeto de quebranto, señalando el medio que lo garantiza, y la irregularidad en la cual se origina su desconocimiento, atropello o vulneración; valga decir, debe indicarse de manera concreta en qué consistió la violación y su influencia nociva en la garantía, que no permite el goce o libre ejercicio del derecho fundamental, pues, como lo tiene dicho la sala: "como la necesidad del desarrollo jurisprudencial y/o la tutela de los derechos 236

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fundamentales surge del caso concreto, no de una abstracta consideración de la corte, es obvio que ésta no puede ex-officio hacer una declaración de tal naturaleza, previa revisión del proceso, pues ello comportaría una inconveniente anticipación de juicios sobre la materia de inconformidad. por ello, de manera razonable, se exige al recurrente que escriba la motivación concreta que lo impulsa a interponer el recurso, referida a uno o a los dos fines exclusivos de la casación discrecional, única manera de conciliar el carácter rogado de las impugnaciones con aquellas loables necesidades de interés público, pues, aunque con matiz excepcional, sigue siendo un recurso extraordinario que se radica en las partes y no una facultad oficiosa de la corte. "aunque finalmente todo depende de la discrecionalidad reglada de la corte, lo cierto es que el peticionario ha de exhibir la argumentación autosuficiente para mostrar la necesidad de un desarrollo jurisprudencial o de la protección de derechos fundamentales supuestamente conculcados, pues sólo a partir del señalamiento concreto de falencias puede el órgano decisor avanzar dialécticamente sobre temas que de otra manera le están vedados por obra de la legalidad y el acierto que se presumen en el debate de las instancias." -auto del 25 de septiembre de 1997, rdo. 13.401, m.p. jorge aníbal gómez gallego.2. el principio de la trascendencia, rector de las nulidades -art. 310-2 del c. de p. penal- en lo que dice relación con el instituto de la casación discrecional, significa que argumentativamente debe mostrarse la entidad de esos vacíos probatorios en cuanto limitan al máximo el ejercicio de la garantía fundamental que se dice violada. valga decir, podría convenirse en la importancia desincriminatoria de la prueba que se echa de menos, e inclusive admitirse, apriorísticamente, que ella favorecía al procesado. 3. cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio de investigación integral, tiene dicho la corte que no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo ha señalado la sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso.

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magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

casación Discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 15/09/2004 : inadmite la demanda presentada : juzgado 45 p.c. : bogotá D.c. : patiÑO parra, manuel : estafa : 22721 : si

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prevaricato por accion-se estructura/ medida de aseguramiento-procedencia de revocatoria: prueba sobreviniente/ preclusion de la investigacion-es imprescindible la demostración plena de la causal invocada/ prevaricato por accion-dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho 1. este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa. la realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica, encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la sala, "por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida"*. no basta para la estructuración de este delito, como también ha sido dicho, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente. 2. el artículo 412 del decreto 2700 de 1991 -actual 363- estable que en cualquier momento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario revocará la medida de aseguramiento "cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen". 3. de conformidad con el artículo 36 del anterior estatuto penal, cuando de acuerdo a las pruebas allegadas se establecía plenamente, entre otras situaciones, que el hecho materia de investigación no había existido o que el sindicado no lo había cometido, correspondía proferir preclusión de la investigación. en la ley 600 de 2000, tales causales de preclusión de la investigación se mantuvieron inalterables, desde luego ajustadas a las nuevas orientaciones dogmáticas. en la 238

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actualidad se habla genéricamente de causales de ausencia de responsabilidad, por lo que el artículo 39 del estatuto procesal penal contempla la posibilidad de precluir la investigación o cesar el procedimiento, dependiendo de la etapa procesal por la que atraviesa el proceso, cuando está demostrada plenamente una de tales causales. 4. el actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (cfr. sentencia mayo 20 de 1997). no es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito. en efecto, la jurisprudencia de esta sala ha insistido en que aún tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. contrario a lo que sucedía en el código penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo "simpatía" o "animadversión" hacia una de las partes. sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. ---------------------------------------* sentencia de febrero 18/03. rad. 16262, m.p. doctor arboleda ripoll. magistrado ponente: sentencia segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. mauro solarte portilla : 15/09/2004 : confirma parcialmente la sentencia condenatoria, reajusta la pena : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : fajardo patarroyo, hellman leonidasfiscal seccional : prevaricato por acción : 21543 : si : www.ramajudicial.gov.co

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tipicidad/ prevaricato por accion-decisión manifiestamente contraria a la ley/ accion de tutela-frente a las decisiones judiciales: vía de hecho judicial/ funcionario judicial-aplicación de la doctrina y la jurisprudencia: se deben relacionar con el caso objeto de estudio/ prevaricato por accion-circunstancias de agravación punitiva/ sustitucion de la pena de prision por la domiciliariaprevención general 1. es conocido, y necesario reiterarlo, que el principio de tipicidad obliga a describir las conductas en forma inequívoca, clara y expresa (artículo 10 del código penal), razón por la cual, para deslindar las conductas de otras que pueden ser semejantes, la descripciones que se condensan en los tipos de prohibición suelen contener ingredientes normativos, jurídicos o extrajurídicos, que permiten comprender en forma exacta el desvalor y sentido de la conducta que se encierra en la descripción típica. 2. precisamente así ocurre con la descripción del injusto de prevaricato, en el cual el núcleo rector del tipo penal (proferir) adquiere sentido al enlazarlo con la expresión "manifiestamente contraria a la ley", que es un ingrediente normativo jurídico que puntualiza el desvalor de acto, sobre el cual la corte ha precisado lo siguiente: "se trata de un ingrediente normativo porque la manifiesta contrariedad con la ley se establece mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido del pronunciamiento -resolución, dictamen o concepto - y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquel están en sintonía con los dictados que emanan de éste, sin que se exija una inclinación especial de la voluntad del agente diferente al capricho o arbitrio de afectar la ley."* nótese que el tipo penal, a través del ingrediente normativo, establece que el acto de proferir resoluciones, dictámenes o conceptos, adquiere relevancia penal en la medida que sea manifiestamente contrario a la ley y no a las decisiones judiciales, aun cuando por supuesto que a través del examen de éstas se puede indicar el por qué de la contrariedad del acto con el orden jurídico, como en este caso, en que lo es a los principios consagrados en el artículo 86 de la constitución Política y que enmarcan el sentido, la procedencia de la acción de tutela y su especial vocación para asumir la protección y defensa de los derechos fundamentales. 3. la acción de tutela, según los términos del artículo 86 de la carta política, está diseñada para "reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública." "...esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." por su parte, los artículos 1 y 6 del decreto 2591 de 1991, desarrollan el tema en los mismos términos, como no podía ser de otra manera, sin que de allí se pueda concluir, so pretexto de defender supuestos derechos vulnerados, que la acción de tutela procede contra todos los actos de las autoridades públicas, o de los particulares, pues lo cierto es que solo es viable contra aquellos en los cuales está de por medio la imperiosa defensa de derechos fundamentales. ahora, si la acción de tutela no procede contra todos los actos de las autoridades públicas, menos lo será frente a las decisiones de los jueces. no obstante, se debe precisar que, como la sala ha tenido oportunidad de aceptarlo, que pese a que la corte constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 40 del decreto 2591 de 1991**, la acción de tutela es viable contra las decisiones de las autoridades judiciales, pero solo en 240

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la medida que en ellas se materialice una vía de hecho judicial. en este sentido la sala se ha encargado de precisar que: "..."la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales, responde a su carácter subsidiario, es decir, que a ella se accede cuando no es posible emplear otros mecanismos de defensa judicial, pues lo contrario significa tanto como sustituir al juez o al funcionario de conocimiento, en orden a arrebatarles por un mecanismo excepcional la competencia que a ellos les corresponde." también, que ella "es viable contra decisiones cuya ilegalidad es paradigmática de una vía de hecho judicial: o en igual sentido, la acción procede contra providencias que simbolizan una grosera ilegalidad, en la medida que desconocen el derecho y arrasan con los principios que rigen la administración de justicia y desquician la eficacia de los derechos fundamentales. en fin, contra decisiones que de providencias sólo tienen su apariencia." de allí se ha concluido que "si la sentencia es en sí misma constitutiva de una vía de hecho judicial, el amparo no procede si existe otro medio de defensa judicial, y si no proceden recursos contra ella, pero la decisión es justificadamente razonada en sus puntos de vista, la acción tampoco es viable."*** esta interpretación, sin duda alguna, se acomoda al sentido expresado por el constituyente en el artículo 86 de la carta política y por el legislador en el decreto 2591 de 1991, pues ella permite articular el alcance y ámbito en que opera la acción con el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 228 del ordenamiento superior. no por otra razón la corte constitucional señaló al respecto lo siguiente: "en reiterada jurisprudencia, esta corporación ha establecido que, en principio, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que esta se constituyan vías de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada acción. en este sentido, la tutela solo será procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante."***** con lo dicho se quiere expresar que es posible lograr a través de la acción de tutela interceder por la defensa de los derechos fundamentales, pero no en todos los casos, ni en todos los momentos, sino solo en aquellos eventos en los cuales las autoridades judiciales se desvían de sus propósitos y de sus fines, expresándose para ello no a través de decisiones judiciales, sino mediante actos que se asemejan a una decisión judicial, pero que en verdad no lo son: a través de decisiones que de ellas solo tienen su apariencia y que reflejan por lo tanto una grosera ilegalidad. 4. "...cuando el funcionario judicial acude en apoyo de su decisión a estudios de carácter científico y sistematizado, con miras a respaldar en ellos la hermeneútica del ordenamiento aplicado y las reglas de su correcta aplicación, o a aquellos antecedentes que configuran un conjunto de principios y pautas señaladas por la doctrina que emanada de la jurisprudencia, debe establecer el necesario nexo que tales criterios tienen y la pertinencia que de sus enunciados surge frente a la solución de un caso concreto. de nada vale, por el contrario, que se hagan citas y mención de directrices consolidadas sin vinculación directa con los supuestos propios de la concreta situación llamada a clarificar el caso a resolver." "en hipótesis semejantes, cuando la cita doctrinaria o jurisprudencial no hace cosa distinta que reemplazar los supuestos del caso que es sometido a conocimiento del funcionario, sin evidenciar una comunicación entre unos y otros que haga plausible y sustentable la aducción de su apoyo, suele ocurrir, como es predicable en este proceso, que la trascripción de dichos criterios únicamente se produzca con el ánimo de encubrir el verdadero cometido que se ha buscado con la determinación finalmente adoptada, esto 241

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es, que sirve apenas como excusa en el propósito de proferir una decisión contraria al querer de la ley."***** 5. la defensa no entiende por qué la conducta del juez tenga que agravarse por razón de haberse proferido la decisión en actuaciones judiciales (artículo 415 del código penal), si aquella disposición está diseñada solo para aquellas que se "realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura", y otra serie de conductas allí relacionadas, mas no para las acciones de tutela. podría sostenerse lo contrario y defender la tesis según la cual no se puede hacer una distinción tajante de los procesos para encontrarles objetos diferentes y autonomías propias, para concluir que si la acción de tutela tuvo como objeto la supuesta defensa de derechos fundamentales, pero en unidad inescindible con el proceso penal en el cual se investigó un delito de homicidio, la agravante contemplada en el artículo 415 del código penal también es predicable para aquellas actuaciones judiciales en las cuales, como en el caso que ahora ocupa la atención de la sala, se anularon precisamente todas las decisiones que limitaban la libertad del accionante. ese punto de vista partiría del supuesto de aceptar que si bien la acción de tutela tienen unos objetivos precisos (la defensa de derechos fundamentales), en últimas lo que se terminó decidiendo, en este caso, es la suerte del proceso penal, pues de alguna manera la supuesta violación de derechos fundamentales se estudió con relación al tema penal, lo que impide aislar un proceso del otro. el tema es complejo porque nadie podría negar la relación entre la actuación del juez de tutela y los efectos de su decisión en el proceso penal, sobre todo si como ahora ocurre, el juez constitucional dejó sin vigencia prácticamente toda las decisiones que limitaban la libertad personal del sindicado. esa conexión es, por supuesto, impecable desde el punto de vista causal, pues no cabe la mas mínima duda que existe una relación de causa a efecto entre una y otra decisiones. sin embargo, como para la imputación jurídica no basta la sola causalidad (artículo 9 del código penal), es menester acudir a otras fuentes, tales como el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el de tipicidad y la estructura y sentido de la agravante, para establecer si ella se aplica a la conducta que se juzga. en el artículo 413 del código penal se estructura el prevaricato sobre la base de un diseño que incluye las manifestaciones antijurídicas de los servidores públicos que profieren resoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, sin hacer distinciones de ninguna clase, y solo en el artículo 415 del mismo texto se reafirma la gravedad de la conducta para aquellos casos en los cuales la conducta que se define en el tipo básico, se realiza "en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten" por delitos tales como el de homicidio. es, pues, una agravante específica, claramente enfocada a destacar el plus que es propio del desvalor de acción de aquellos funcionarios que tienen a su cargo actuaciones judiciales relacionadas directamente con la investigación y juzgamiento de conductas que comportan una especial gravedad, mas no de aquellas que circunstancialmente se puedan ocupar de temas vinculados con la actuación penal. ... si se analiza la descripción típica del prevaricato se puede observar con suprema claridad que es un delito especial propio con un sujeto activo calificado: el servidor público. así, dentro de esta amplia gama lo puede ser un inspector de policía, un alcalde, un asesor, pero no única y exclusivamente un juez. ni aun en el evento contemplado en el artículo 415 del código penal, el juez puede ser el exclusivo protagonista, pues lo que en esta disposición se dice es que la pena se agrava cuando el prevaricato se realiza en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por el delito de homicidio. no cabe duda, entonces, que cuando el tribunal graduó la pena, consideró precisamente 242

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esta situación, es decir, el valor agregado que a la conducta le imprime el que sea un juez el autor del delito de prevaricato. en otros términos, el mayor desvalor de acción y de resultado que expresa una conducta ejecutada por quien tiene una posición que defrauda las expectativas que la sociedad espera de la justicia y que le da mayor relevancia a la antijuridicidad material de la conducta. no es lo mismo, por lo tanto, que en actuaciones judiciales incurra en prevaricato quien emite un concepto a que lo sea el juez. claro, porque la gravedad de la conducta se expresa a partir del rol que el juez desempeña y cuya función es mas elevada y de mucha mas alcurnia que la que de los otros sujetos que intervienen en las actuaciones judiciales, cualesquiera que ellos sean. 6. no se debe perder de vista la magnitud y gravedad de la conducta, los nocivos efectos de la misma y la magnitud de la lesión al bien jurídico de la administración pública, que llevaron a la sala a considerar, mediante providencia del 12 de marzo del año inmediatamente anterior, que ni siquiera la detención domiciliaria era procedente, con base en los siguientes argumentos: "el pronóstico que debe realizar el juzgador, no es pues, favorable al procesado, pues el expediente demuestra que la revocatoria de la medida de aseguramiento generaría consecuencias nocivas en la comunidad, y nada garantizaría que al regresar a ocupar el cargo de juez no volverá a delinquir..." "un funcionario que ninguna consideración y respeto tiene por su propia investidura, no es prenda de garantía para la comunidad y mucho menos para al administración de justicia, por lo que frente a los particularidades que ofrece el caso no podía llegarse a una conclusión distinta a mantener la medida que pesa en su contra." siendo consecuente con ese raciocinio, muy ligado a las consecuencias disvaliosas de la conducta, la corte estima que de tomar otra determinación los criterios de prevención general y especial declinarían, debido a la trascendencia social de la conducta, la calidad del sindicado y el papel destacado con que actuó, tal y como tuvo la oportunidad la sala de expresarlo en anterior oportunidad en los siguientes términos: "desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida por voto popular para regir los destinos del departamento (como igual el juez, quien desempeña un rol esencial en la construcción de la sociedad), y de quien se esperaba que obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función con fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablemente causa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad, que impotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la administración utilizan la dignidad pública para preservar intereses personales.." "ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocialización del condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria, así sea al restringido ambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría premiado quien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo la administración al servicio de intereses particulares." "los fundamentos de la prevención general positiva, en esa medida, estarían siendo comprometidos en tal caso, pues conllevaría a la pérdida de confianza en el ordenamiento jurídico por parte de los miembros de la comunidad, y particularmente de la sociedad..."****** -------------------------------* corte suprema de justicia. sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003,, radicado 19547 ** sentencia c 543 de 1992 *** para este concepto se siguen las líneas jurisprudenciales básicas trazadas por la corte constitucional. cfr., entre otras. s t 327. julio 15 de 1994. m.p. vladimiro naranjo meza. cfr. sentencia de acción de tutela de fecha 12 de mayo de 2004, radicado 16048, m.p. mauro solarte portilla 243

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**** corte constitucional. sentencia t 162 de abril 30 de 1998. m.p. eduardo cifuentes muñoz. ***** sentencia de segunda instancia, 10 de junio de 2003, m.p. carlos augusto galves argote, radicado 18286 ****** sentencia del 18 de septiembre de 2001, radicación 15610, m.p. fernando arboleda ripoll. magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

sentencia segunda instancia fecha : 15/09/2004 decision : confirma sentencia condenatoria procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : bogotá D.c. procesado : martinez sanchez, bedmar alonso- juez civil delitos : prevaricato por acción proceso : 22549 publicada : si véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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extincion de la accion penal-muerte del procesado/ titulo judicial-prescripción 1. el numeral 1° del artículo 82 del código penal establece que la muerte del sindicado extingue la respectiva acción penal, mientras que el artículo 39 del estatuto procesal penal, impone al juez la obligación de declarar la cesación de procedimiento cuando, cursando la etapa del juicio, se acredite alguna de las situaciones que conlleve la extinción de la acción. 2. el artículo 4° del acuerdo 1115 del 2001 expedido por el consejo superior de la judicatura en concordancia con el artículo 59 de la ley 633 de 2000 consagra que los funcionarios judiciales declararán la prescripción de los depósitos judiciales a favor de la dirección General del tesoro nacional, mediante providencia motivada, la cual se notificará por edicto que se fijará en un lugar público de la secretaría, por el término de tres (3) días. de conformidad con el artículo 2°, liberal a) ibídem, se infiere que la prescripción de los depósitos judiciales consignados a órdenes de los despachos judiciales comprende a aquellos que correspondan a procesos terminados definitivamente, que se encuentren o no archivados y que no hayan sido reclamados por el beneficiario ante el despacho judicial o cobrados a la entidad depositaria correspondiente, dentro de los dos (2) años siguientes contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso dentro del cual se constituyeron, o de la fecha en que el beneficiario estuvo dentro de la posibilidad legal de reclamarlos o cobrarlos, si el depósito judicial se constituyó con posterioridad a dicha decisión.

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magistrado ponente: auto casación fecha decision

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dra. marina pulido de baron

procedencia ciudad procesado no recurrente no recurrente

: 15/09/2004 : declara la extinción de la acción penal de una procesada, declara ejecutoriada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : torres benito, francy liliana : vanegas higuera, claudia patricia : rosas martinez, cruz delina

delitos proceso publicada

: concierto para delinquir, lavado de activos : 22143 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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sentencia-complementación de la motivación por parte del juez de segunda instancia/ prescripcion-servidor público: seis años y ocho meses/ sentenciadecisión que presta mérito ejecutivo: expresada en cifra númerica precisa/ inembargabilidad-de las rentas y recursos incorporados al presupuesto nacional/ prevaricato por accion-peculado por apropiación en favor de terceros/ pago por consignacion-prestaciones sociales 1. tratándose de la sentencia de segunda instancia proferida por la corte suprema de justicia, frente a la cual no cabe ningún otro tipo de censura a través de los mecanismos señalados en la ley, nada impide a esta colegiatura, en este caso, complementar la motivación que pueda resultar vaga o imprecisa de acuerdo con lo advertido por el defensor del procesado borbón Molano, como quiera que ninguna garantía constitucional se lesionaría al así hacerse, como tampoco puede hablarse de un sorprendimiento a los sujetos procesales, en tanto que como última instancia de pronunciamiento, la corte puede exponer más razones para soportar el fallo condenatorio*. 2. debe anticipar la sala que la manera de contabilizar el término de prescripción de la acción penal para los casos en que se inmiscuye un servidor público y cuando el monto señalado luego de la interrupción de la prescripción por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación es inferior a cinco años, ha cambiado**. así las cosas, teniendo en cuenta esta nueva manera de efectuar la contabilización ha de decirse lo siguiente: el método para calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, acorde con los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2000, lleva a las siguientes conclusiones: interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en el artículo 86 del c. penal, sin que este término pueda ser inferior a cinco (5) años (artículo 83 ibidem). 245

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esto quiere decir que si el término resulta inferior a cinco (5) años se aumenta a cinco y de éste monto se extrae la tercera parte, lo que arroja un total de seis (6) años y ocho (8) meses como mínimo de prescripción para el caso del servidor público. 3. no había en tales decisiones una suma líquida ni liquidable de dinero, que al tenor del artículo 491 del código de procedimiento civil no es otra cosa que la "expresada en una cifra numérica precisa" o que por simple operación matemática, sin más deducciones "indeterminadas" pueda hacerse. ... por ello, coherente fue la acusación y la sentencia del tribunal de bogotá al advertir que con las solas sentencias surgía claro que el juez no podía soportar el mérito ejecutivo, lo que impedía que el funcionario judicial les pudiera otorgar algún valor coactivo, y mucho menos ordenar el mandamiento de pago que de tales supuestos títulos se demandaba, lo que no sólo generó la defraudación de la ley sino la posibilidad, tal como se presentó, de que los dineros del estado fueran a parar en manos de terceros. 4. para la fecha de los acontecimientos que ocupan la atención en este caso, se contaba con pronunciamiento de la corte suprema de justicia en fallo del 3 de octubre de 1991, que al abordar la demanda de inexequibilidad parcial del artículo 74 de la ley 46 de 1990, expuso: "lo anterior quiere decir que de todas maneras continúa vigente y en plena aplicación tanto el artículo 74 de la ley 46 de 1990 en la parte no declarada inexequible como el artículo 16 de la ley 38 de 1989 -declarado ajustado a la carta por sentencia no. 44 de 22 de mayo de 1990- en cuanto consagran la inembargabilidad de "las rentas" y "recursos" incorporados al presupuesto nacional, entendiéndose estos dos términos en su sentido de la hacienda pública a la cual pertenecen y que está dado en la misma ley 38. y comprendiéndose obviamente dentro del concepto "rentas" y "recursos" los bienes en que unas y otros se materializan en cada caso. las entidades oficiales correspondientes certificarán en su momento sobre si se trata de casos de "rentas" o de "recursos" del presupuesto nacional cuando se quiera hacer efectiva la inembargabilidad". quiere decir lo anterior que a pesar de la expresa voluntad del legislador y las orientaciones jurisprudenciales, se desconoció la restricción al embargarse las cuentas estatales y ordenarse la entrega a la parte demandante. 5. cabe concluir que la conducta se enmarca en el delito de prevaricato por acción que se reunió en todos y cada uno de los actos que edificaron el proceso ejecutivo, es decir, cuando se profirió mandamiento ejecutivo, se decretó el embargo de dineros de la nación, se aprobó la liquidación presentada por la parte demandante y ordenó la entrega de estos recursos de carácter oficial a favor de los apoderados de los demandantes, lo que igualmente convergió en la estructuración del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, como quiera que el destino final lo fue el sustraer de las arcas de la nación la suma finalmente estimada en $1.232.749.258, así se haya logrado a través de dos entregas, la inicial de cuatrocientos millones de pesos y la segunda por valor de $832.749.258. al efecto, valga recordar que el delito de peculado dentro de los elementos normativos que señalaba el decreto 100 de 1980 y que en la actualidad permanecen en la ley 599 de 2000, consagra la posibilidad de que la apropiación de los dineros del erario público sean en provecho de un tercero, tal como sucedió en este caso cuando un juez de la república a través de actos eminentemente prevaricadores impulsa y lleva a término un proceso judicial con el objeto de que a uno de los sujetos procesales se le entregaran los mismos, no sin antes embargarlos indebidamente. 6. mal puede pregonarse que la consignación efectuada por el gerente liquidador de los ferrocarriles nacionales en el banco popular de la época, entregados en custodia y administración al juzgado laboral no habían salido del patrimonio de tal entidad, como 246

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para colegir que seguían haciendo parte de la misma y, por ende, podían perseguirse para ser embargados. con relación a lo alegado por el defensor en torno a la actitud del trabajador cuando se enfrenta al pago por consignación que no reclama, lo observa en este caso como medio para concluir que su omisión de reclamar los dineros consignados como prestaciones sociales, es muestra de su dejación y, por ende, de que del dinero consignado podía disponerse, es claro que tal argumento desconoce lo normado en el artículo 65 del c.s.t., disposición que no condicionaba el pago por consignación a lo que haga el trabajador, mucho más cuando aparece en el ordenamiento jurídico otro precepto como es el artículo 1663 del código civil, que señala claramente que los efectos del pago por consignación se verifican desde el mismo momento y del día de la consignación, por lo que las cosas no podían entenderse que se retrotraían o volvían a la situación anterior por el hecho que el trabajador no reclame lo consignado. esta claridad sobre que el pago por consignación se produjo y, por ende, que los dineros no podían ser retirados por alguien distinto al empleador o el trabajador, son clara muestra de la imposibilidad para que fueran embargados por el juez borbón Molano y mucho menos para ordenar que los mismos fueran pagados a un tercero, en un claro detrimento patrimonial del estado quien debía asumir la responsabilidad de entregárselos a su originario y verdadero destinatario. ---------------------------------------* al respecto véase la doctrina de la sala plasmada en sentencia de casación de fecha 22 de mayo de 2003. m.p. dra. marina pulido de barón. ** variación de doctrina jurisprudencial que puede apreciarse en sentencia de casación de fecha 25 de agosto de 2004. rad. 20.673 m.p., dr. edgar lombana trujillo magistrado ponente:

dr. jorge luis quintero milanes

sentencia segunda instancia fecha : 15/09/2004 decision : declara unas prescripciones, reajusta pena procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : bogotá D.c. procesado : tolosa caÑAs, jorge lucas procesado : zambrano camargo, nohora esperanza procesado : borbon molano, mario hernando- juez laboral delitos : peculado por apropiación, prevaricato por acción, receptación proceso : 16023 publicada : si véase también en internet

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error en la calificacion juridica-técnica en casación: causal primera/ tipicidadproceso de adecuación típica/ circunstancias de agravacion punitiva-deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente 1. la errada calificación de la conducta, conforme a la técnica aceptable y la legislación vigente para la fecha en que se presentó la demanda, exigía, como ocurre ahora cuando de ello no se deriva un cambio de competencia, que el desarrollo se haga siguiendo las pautas de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. esto implica señalar las normas sustanciales vulneradas y el sentido del yerro que la contiene, además de exponer las razones por las cuales se considera que la disposición que correctamente recoge el comportamiento delictual es la que describe el ilícito que se reclama como acertado, y por qué jurídica y tácticamente no es viable admitir la calificación dada por la fiscalía en la resolución acusatoria. 2. el demandante sostiene una curiosa tesis según la cual la clase de arma y el lugar de la lesión sólo serían admisibles como elementos de juicio para deducir la intención homicida en los casos en que el resultado se consuma, pues de lo contrario se estarían haciendo presunciones amparadas en el subjetivismo del fallador. muy cuestionable desde todo punto de vista es tal raciocinio. desconoce por completo que a la hora de abordar el proceso de adecuación típica al funcionario le corresponde ponderar todo el conjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, entendiendo el contexto en que se desarrollan los hechos, y desde luego, las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores, así como el arma utilizada y la parte del cuerpo escogida como blanco de la agresión. como ya lo ha repetido en otras ocasiones la jurisprudencia, el proceso de adecuación típica no se agota en la mera subsunción, porque dicha tarea no responde a una simple confrontación mecánica y avalorada de los hechos objetivamente vistos con el supuesto de hecho que la norma describe como delito. estos, los hechos, o más concretamente la conducta humana, se deben valorar en toda su extensión y cotejarlos con la norma, una vez interpretada y fijado su alcance de aplicación a un caso concreto. la comprobación de la intención del agente, por pertenecer al fuero interno de aquél, no exige la constatación o consumación del resultado realmente querido, y mucho menos se deduce a partir del capricho del fallador como lo sugiere el demandante. eso implicaría que, salvo la confesión del autor sobre los propósitos que orientaron su ilícito actuar, siempre quedaría una duda latente sobre ello, cuando en ese cometido resulta de especial importancia la valoración de las pruebas en la determinación del grado de intencionalidad o culpabilidad del actuar reprochable, pues sólo a partir de los diferentes medios que la ley permite, es posible reproducir procesalmente la verdad real, esto es, cómo, cuándo, dónde y con la participación de quiénes se desarrollo la conducta punible. 3. la individualización de la sanción se encuentra estrictamente regulada, de tal forma que si bien continúa otorgándole al juez un margen de movilidad, no lo autoriza, como tampoco lo hacía antes, para irrespetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad que necesariamente condicionan la pena a imponer frente la infracción juzgada en el caso concreto. en efecto, a partir de la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, el criterio interpretativo en punto de entender como exigencia inexcusable la necesidad de que, en el pliego acusatorio se precise de manera clara e inequívoca la imputación, no solo desde el punto de vista de la denominación jurídica del tipo penal, sino de las circunstancias que lo agraven o atenúen, bien sean éstas específicas o genéricas, objetivas o subjetivas, a partir del pronunciamiento del 23 de septiembre de 2003, la sala abordó de nuevo la discusión que en torno a esta temática se venía planteando de tiempo atrás, precisando que frente a la actual realidad normativa, no hay alternativa que permita al juez agravar la sanción con base en circunstancias no atribuidas en la resolución acusatoria, pues: 248

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"...en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate" (m.p. dr. herman galán castellanos, rad. 16.320). magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 15/09/2004 : desestima, casa parcial y de oficio reajustando pena : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : moreno camacho, carlos julio : tentativa de homicidio : 14128 : si

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pena-dosificación o individualización de la sanción/ colaboracion eficaz-acuerdo previo con la fiscalía/ prision domiciliaria-alcance del término "conducta punible" 1. en la importante labor de dosificar la sanción que ha de corresponder al procesado, una vez establecido del examen concreto del caso que el nuevo estatuto resulta más favorable al procesado, corresponde, en primer lugar, establecer los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, extremos a los cuales se puede acceder en palabras de la sala "de manera directa (consultando el tipo violado), o como fruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstas han hecho presencia"*. estas circunstancias derivan en ocasiones del comportamiento como tal y en otras de las condiciones de ejecución del hecho o también de la persona del sujeto activo del delito; entre tales cabe mencionar las previstas en los artículos 27 (tentativa), 30 (complicidad), 32, numeral 7º, inciso 2º (exceso en las causales de ausencia de responsabilidad), 56 (situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) y 57 (estado de ira e intenso dolor). ... una vez determinados los mencionados extremos, el paso siguiente consiste en precisar, como claramente se establece del artículo 61 del código penal ("efectuado el 249

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procedimiento anterior…"), el ámbito punitivo de movilidad, dividiéndolo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. Únicamente después de realizar esta labor, es posible descender a la cabal aplicación de este artículo, que se traduce en seleccionar el cuarto o cuartos donde se va a ubicar definitivamente el fallador, lo cual depende exclusivamente de las circunstancias atenuantes y/o agravantes genéricas que se estimen probadas en la sentencia, pero necesariamente deducidas fáctica y jurídicamente en el pliego de cargos. establecido el cuarto con fundamento en dichas circunstancias, la labor del juzgador se concreta a individualizar la pena dentro de sus linderos, para lo cual deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta (desvalor de acción), el daño real o potencial creado (desvalor de resultado), la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la responsabilidad, etc., en los términos de los incisos 3º y 4º del precepto. 2. para acceder a los beneficios del artículo 369a del anterior código de procedimiento penal, modificado por el artículo 38 de la ley 81 de 1993 -actual artículo 413, no 283 como afirma el demandante-. resulta necesario acatar el trámite establecido en el artículo 414 de la ley 600 de 2000, el cual no se ha llevado a efecto en este caso, incluso porque ni siquiera se sabe de la existencia de un acuerdo previo entre el fiscal general de la nación o su delegado y el procesado. 3. para el sala el tribunal yerra en la comprensión del citado precepto, como quiera que para tal efecto por "conducta punible" ha de entenderse aquella que ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también en los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de punibilidad. en ese sentido no se entiende por qué no habría incluirse para establecer el quantum señalado en la norma la sanción, no sólo derivada de la circunstancia específica deducida en la formulación de cargos y acogida en la sentencia, sino también aquella establecida para la complicidad, que como se dejó visto reduce la pena mínima para el peculado por apropiación a 36 meses, con lo cual el procesado tendría la posibilidad de acceder a la prisión domiciliaria. ... si bien no referido a los dispositivos amplificadores del tipo, la sala había adelantado su criterio sobre el punto en fallo de 11 de febrero de la presenta anualidad recaído en un caso donde el censor alegaba que para el efecto no se podía tener en cuenta las circunstancias específicas de agravación del hurto, en los siguientes términos: " 1)estima la sala que no es cierto que en este asunto, por tratarse de un delito de hurto calificado y agravado, el extremo punitivo para efectos de establecer el factor objetivo dispuesto por el legislador para otorgar la prisión domiciliaria sea de cuatro (4) años de prisión, pues si el numeral 1º del artículo 38 del estatuto penal exige "que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, no se advierte por qué no habría de incluirse para establecer el referido quantum la sanción derivada de las circunstancias de agravación punitiva establecidas en el artículo 241 del mismo ordenamiento (subrayas fuera de texto). en efecto, en la citada disposición se establece que ´´la pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere…". por tanto, no hay duda que tales circunstancias agravantes contienen especificaciones circunstanciales y modales de la conducta punible, y en tal medida no puede afirmarse que son "una modalidad de comportamiento total y absolutamente independiente del tipo básico de hurto calificado, y por ende no puede acumularse ese concepto punitivo", como lo señala la casacionista, pues lo cierto es que son parte integral del comportamiento susceptible de sanción (subrayas fuera de texto). 250

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además, tal como acertadamente lo destaca el delegado, tan importantes son aquellas circunstancias que de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la normativa procesal penal, su enunciación constituye requisito formal de la acusación, pues en ella se debe efectuar "la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que las especifiquen" (subrayas fuera de texto). a su vez, la jurisprudencia de esta sala ha señalado que para tener en cuenta las circunstancias de agravación punitiva de la conducta en el fallo, tanto genéricas como específicas, es preciso que hayan sido deducidas en la resolución acusatoria, pues de lo contrario se quebrantaría, entre otros, el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, razón adicional para considerar que las referidas circunstancias de agravación hacen parte integral de la imputación al complementar el tipo objetivo, y en esa medida resulta imprescindible valorarlas al momento de establecer el límite punitivo establecido por el legislador para acceder a la prisión domiciliaria. también encuentra la sala que el artículo 170 del estatuto procesal penal, establece que en la redacción de la sentencia debe incluirse "la calificación jurídica de los hechos", la cual, de conformidad con lo anotado en precedencia, impone la indicación del correspondiente tipo penal junto con las circunstancias que lo especifiquen, razón adicional para demostrar que las circunstancias de agravación punitiva no son ajenas a la imputación o al tipo básico, como lo pretende la defensora. con base en lo expuesto, considera la sala que carece de razón el argumento planteado por la demandante para conseguir la casación del fallo atacado, dado que, en este asunto la sentencia fue proferida "por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley" es superior a cinco (5) años de prisión, pues se trata de un delito de hurto calificado (artículo 240 del estatuto penal) cuyo límite punitivo menor (48 meses) debe ser aumentado en una sexta (1/6) parte (8 meses) por la concurrencia de las circunstancias de agravación punitiva establecidas en los numerales 6º y 10º del artículo 241 del mismo ordenamiento, y además debe incrementarse en una tercera (1/3) parte (18 meses y 20 días) en razón de la cuantía, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 267 ejusdem, todo lo cual implica que la pena mínima para la conducta por la cual se procede es de setenta y cuatro (74) meses y veinte (20) días, esto es, de seis (6) años, dos (2) meses y veinte (20) días de prisión"**. siguiendo la misma postura puede decirse que, al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria. no sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria. además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad. ------------------------------* corte suprema de justicia, sentencia de mayo 27/2004, rad. 20642, m.p. alfredo gómez quintero. ** cfr. radicación 20945, m.p. marina pulido de barón. magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla 251

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: 15/09/2004 : desestima, casa parcialmente, reajusta pena, concede prisión domiciliaria : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : uribe betancourt, ruben dario : peculado por apropiación, contrato sin cump. de requisitos legales : 19948 : si : www.ramajudicial.gov.co

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incongruencia de la sentencia/ fiscal-como sujeto procesal puede pedir la absolución del acusado y es diferente a la variación de la calificación 1. la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, demandable en casación a través de la causal segunda, impone como deber al impugnante precisar en la demanda el vicio en el que incurrió el fallo recurrido, lo cual ha de hacerse a través de la confrontación de uno y otro acto procesal, para evidenciar si la falta de unidad es con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación del delito (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley, pues es de la esencia de la causal a la que se viene haciendo referencia, que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que apunta la denuncia de incongruencia es a que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el que se formuló. 2. la sala advierte que el demandante aparentemente confunde el retiro de la acusación por parte de la fiscalía, expresado con la solicitud de absolución, con la variación de la calificación y por ende de la acusación misma, pues esta segunda modalidad está regulada por el artículo 404 de la ley 600 de 2000 e implica, además de su traslado a los demás sujetos procesales quienes eventualmente pueden solicitar la suspensión de la audiencia para estudiar la nueva calificación propuesta o para solicitar las pruebas que resulten necesarias y pertinente de dicha mutación. de ocurrir esta contingencia, la acusación formulada en la resolución de acusación no desaparece del proceso, menos aún si es favorable al reo. simplemente, como lo tiene precisado la sala* , terminada la audiencia, "el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de la controversia, respetando el principio de congruencia", en suma sobre lo debatido en la audiencia, en la cual, sin duda, la resolución de acusación es un objeto más de la misma. pero la posición absolutoria del fiscal, de lege ferenda, implica sí un retiro de la acusación, que no está expresamente regulada o prevista como tal por la ley procesal, ( lege lata) tanto que al juez no se le priva de la competencia para evaluar si la posición es sensata o no desde el punto de vista probatorio o jurídico. si la razón asiste al fiscal y no al juez, el censor debe optar entonces por la causal primera para acusar el fallo por los yerros que pueda contener, porque no es un problema de congruencia. --------------------------------------------------* auto de colisión. febrero 14 de 2002. r. no. 18457. m.p. jorge cÓRdoba poveda. 252

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dr. herman galan castellanos : 15/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : mosquera ibarra, edmundo javier : hernandez lopez, raul : concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 21769 : si dr. yesid ramirez bastidas : www.ramajudicial.gov.co

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accion de revision-constancia de ejecutoria/ reposicion-sustentación 1. la exigencia legal de allegar con la demanda la respectiva constancia de ejecutoria de los fallos cuya remoción se pretende tiene su razón de ser, en el hecho de que fue el propio legislador el que instituyó la procedencia de la acción de revisión contra sentencias en firme, mandato de insoslayable cumplimiento que apenas ahora y en forma tardía el demandante acata. 2. si el recurso de reposición tiene por objeto que el funcionario que profirió la decisión atacada, revise su propia determinación y establezca los yerros o desaciertos en que pudo haber incurrido para así poder corregirlos, ya sea mediante la revocatoria de aquélla, ora con su aclaración, adición o reforma, resulta claro que el propósito del recurrente mal puede encaminarse a que simplemente se reexamine el punto materia de controversia, sin aportar mayores y mejores elementos de juicio con los cuales refutar la posición adoptada en el proveído cuestionado.

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magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

acción de revisión fecha decision procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada

: 15/09/2004 : niega reposicion del auto que inadmitió la demanda : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : forero lozano, alirio : violación a la ley 30/86 : 22562 : si

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derecho de contradiccion-no se limita al sólo contrainterrogatorio/ testimonio unico/ segunda instancia-la de primera instancia en su parte resolutiva omitió absolver por unos delitos 1. ahora bien, en manera alguna se vulnera el principio de contradicción por el sólo hecho de que la defensa no pudo interrogar a la declarante, pues debe recordarse que este derecho no es reductivo, es decir, no es contrainterrogando al testigo la única manera de efectivizarlo, sino que existen otras alternativas que permiten materializarlo, como es, entre otras, la de criticar la declaración frente a su alcance y mérito probatorio, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio, alternativa que en este asunto se consolidó en los alegatos de conclusión previos a la calificación del mérito del sumario, en la audiencia pública y en la sustentación del recurso que ahora ocupa la atención de la corte. al respecto la sala, de manera reiterada ha dicho: "el principio de contradicción no se agota con el interrogatorio del testigo o con esa posibilidad, sino que de él hace parte la controversia que al interior del proceso permite la discusión del mérito probatorio de los medios de convicción, hacer sus propias apreciaciones respecto de él para que sean acogidas o anteponerlas a las del juzgador, formular sus objeciones al valor otorgado por éste a determinada prueba o pruebas e insistir en ellas haciendo uso de los recursos legales".* 2. sobre el testimonio único la jurisprudencia de la sala, en reiteradas oportunidades, ha dicho: "el testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación, el legislador, y también la doctrina, ha abandonado aquello de tesis unus, tesis nullus. la declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena".** 254

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3. como quedó consignado al inicio de esta decisión y de acuerdo con lo manifestado por la defensora del procesado, es evidente que en la parte resolutiva de la sentencia impugnada se omitió declarar la absolución del acusado por los delitos de prevaricato por acción (primer caso) y doble cohecho propio (casos segundo y cuarto), no obstante que en el cuerpo considerativo de la providencia se concluyó en ello. por consiguiente, la sala adicionará el fallo examinado en dicho sentido. ------------------------------------* casación, 16170, 25 de febrero de 2004, m.p. dr. alfredo gómez quintero; casación 20644, 19 de mayo de 2004, m.p. marina pulido de barón; casación 19644, 19 de mayo de 2004, m.p. dr. mauro solarte portilla, entre otras decisiones. ** casación del 12 de julio de 1989, m.p. dr. gustavo gómez velásquez. en el mismo sentido, sentencias del 15 de diciembre de 2000, rad, 13119, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego, del 17 de septiembre de 2003, rad. 14905, m.p. dr. mauro solarte portilla, y del 28 de abril de 2004, rad.22122, dr. Álvaro orlando pérez pinzón. magistrado ponente:

dr. jorge luis quintero milanes

sentencia segunda instancia fecha : 15/09/2004 decision : confirma sentencia condenatoria procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : cali procesado : pinilla patiÑO, leonel gerardo del carmen – fiscal seccional delitos : concusión, prevaricato por omisión proceso : 22366 publicada : si véase también en internet

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control de legalidad-juez competente por razón de la conexidad en materia de competencia por razón de la conexidad, la ley autoriza que se adelanten en un mismo trámite los procesos pertenecientes a diferentes jurisdicciones, teniendo prelación la especial, de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 7º transitorio de la ley 600 de 2000, del siguiente tenor: "art. 7º. en los casos señalados en el artículo 91 de este código, cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél" de acuerdo con esa preceptiva, la investigación conjunta de los delitos de rebelión, secuestro extorsivo y extorsión, dispuesta en este caso, fundamenta la competencia que recae en cabeza de la fiscalía especializada de cartagena, frente a lo cual nada puede controvertir el juez penal del circuito especializado de esa ciudad, a quien, por ese solo efecto, le corresponde resolver la solicitud de control de legalidad impetrada por el defensor del procesado, independientemente de que la medida de aseguramiento sólo se haya proferido por el delito que, investigado independientemente, es de competencia del juez del circuito.

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dr. sigifredo espinosa perez

auto colisión de competencia fecha : 15/09/2004 decision : atribuye cto. al juzgado p.c. e. de cartagena procedencia : juzgado 4 p.c. ciudad : cartagena procesado : gongora castro, minin de jesus delitos : rebelión proceso : 22790 publicada : si véase también en internet

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trabajo extramuros-también cobija a los internos que tienen la calidad de detenidos el trabajo extramural no es un derecho-deber exclusivo de quienes se encuentren condenados dentro de un establecimiento carcelario, sino que la ley extiende esa posibilidad a los internos que tienen la calidad de detenidos, a manera de gracia, cuya concesión debe evaluarla el director del respectivo centro de reclusión. así las cosas, como otorgar o negar el trabajo extramuros a un detenido es una potestad exclusiva del funcionario en cuestión, porque bajo su responsabilidad está el cuidado, vigilancia y custodia de aquél, en principio el servidor judicial a cuyas órdenes se encuentra un sindicado no podría inmiscuirse en la viabilidad de esa concesión. pero como quiera que la detención tiene unas finalidades concretas, es conveniente que el juez evalúe el grado de incidencia que en relación con esos objetivos (asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y protección de la comunidad) puede darse en el caso concreto por la eventualidad de que el detenido salga a trabajar por fuera del recinto carcelario. expresado de otro modo, el funcionario judicial no puede sustraerse a dar su opinión cuando se le solicita que extienda su aval para el otorgamiento de autorización a un sindicado con el fin de que realice trabajo extramuros, con el simple argumento de que se trata de un beneficio administrativo, porque, como se vio, es posible que quienes se encuentran en situación de detención también accedan a esa forma de tratamiento.

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magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado proceso publicada

: 15/09/2004 : revoca auto del tribunal, ordena evaluar solicitud : tribunal superior del distrito judicial : cartagena : rivero martinez, beatriz del rosario : 22777 : si

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extradicion-no privación de la libertad/ extradicion-identidad del solicitado 1. el hecho de que el solicitado en extradición no se encuentre privado de la libertad, en manera alguna impide que la sala rinda el correspondiente concepto, pues como la jurisprudencia lo ha reiterado: "la ley procesal penal dentro de este trámite permite la captura del extraditable antes del procedimiento, discurriendo el mismo, y después de concedida la extradición por parte del gobierno nacional, así lo previenen los artículos 566 y 562 del código de procedimiento penal (hoy 518 y 524 de la ley 599 de 2000), cuando disponen que el fiscal general de la nación deberá ordenar la captura del reclamado tan pronto conozca la solicitud formal de extradición, o antes, si así lo pide el estado requirente, mediante nota en que se exprese la plena identidad de la persona, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal medida, actitud que también debe observar una vez concedida la extradición, si el solicitado goza de la libertad".* 2. no sobra recalcar que la plena identidad que exige el artículo 520 del código de procedimiento penal, se refiere es a la coincidencia entre la persona procesada en el extranjero y la reclamada o capturada con fines de extradición, no a la verdadera identidad de aquella o de ésta, pues "para lo efectos aquí perseguidos, basta que el procesado o sentenciado en el país requirente sea el mismo individuo que se encuentra sometido al trámite de extradición"* ------------------------------------* concepto del 3 marzo de 2000, m. p. dr. jorge córdoba poveda. rad. 15.709. ** concepto del 23 de septiembre de 2003. m. p. dr. mauro solarte portilla. rad. 20588.

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dr. jorge luis quintero milanes : 15/09/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : sierra ramirez, juan carlos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 22244 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-validez formal de la documentación/ extradicion-principio de reciprocidad 1. en punto de este requisito, como ya tuvo oportunidad de definirlo la sala "dentro del trámite que finaliza con la emisión del concepto por parte de la corte, lo que se analiza de la documentación remitida por el gobierno requirente, es su validez formal, es decir que conforme a las cláusulas de los convenios bilaterales o multilaterales sobre la materia, o en su defecto a las del artículo 551 del código de procedimiento penal (artículo 513 ley 600 de 2000), hayan sido agregados por la vía diplomática y contengan el mínimo de información necesaria - conforme al tratado o a la ley - para el estudio del asunto y decisión del concepto respectivo. deviene de lo anterior la inhibición de la corte para adentrarse en el contenido material de la documentación o, peor aun, para discutir el contenido de justicia material de las decisiones del estado extranjero, pues la conceptualización de "validez formal" hace referencia precisamente a ello, a la "forma", es decir a lo contrapuesto a lo esencial. y es que no podría ser de otra manera, pues si se tiene en cuenta que la extradición es un instrumento de cooperación internacional mediante el que los estados combaten la impunidad derivada de la mera fuga de su territorio de los infractores de sus leyes, tal dispositivo de asistencia y solidaridad internacional parte del supuesto de la soberanía tanto del estado requirente como del requerido, una de cuyas manifestaciones más clásicas es la administración de justicia, a través de la cual los estados a través de sus jueces y magistrados ejercen la soberanía al interior de su territorio imponiendo las sanciones a que haya lugar o, en todo caso, resolviendo los conflictos conforme a su juridicidad. es en ese orden de ideas que las decisiones jurídicas de un estado que sean necesarias para demandar de otro estado la extradición de una persona, son materialmente intocables y solo pueden ser objeto de revisión formal, es decir con prescindencia de su esencialidad, que conforme al principio de la buena fe, que es principio de las relaciones internacionales, se presume legal y acertada ."* 2. la reciprocidad como principio de derecho internacional no está contemplada en la ley como fuente formal que rige este específico asunto en el que la sala debe emitir concepto de extradición. de manera que mientras la reciprocidad no sea un principio expreso dentro del tratado o 258

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la ley que rija el trámite de extradición sobre el que conceptúa la sala, su análisis le corresponde en colombia al presidente de la república como jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa en cuanto se inscribe dentro de sus facultades constitucionales de dirección de las relaciones internacionales (const. polt. numeral 2°, artículo 189). es por ello que en desarrollo de tal función responde administrativa, judicial y políticamente por infracción a la ley o a la constitución, que en materia de extradición le impone la obligación de no extraditar si el concepto de la corte es desfavorable o de obrar según las conveniencias nacionales si fuere favorable. como quiera que la reciprocidad como principio del derecho internacional no hace parte de los temas que integran la fundamentación del concepto de extradición que la sala debe rendir con sujeción al estatuto procesal penal colombiano, según así lo determinó el ministerio de relaciones exteriores, en ausencia de tratado aplicable, en este caso, la solicitud del defensor del señor (...) deviene improcedente. ----------------------------------* concepto de extradición marzo10/99, rad. 14.324, m. p. carlos e. mejía escobar. magistrado ponente:

dra. marina pulido de baron

concepto extradición fecha decision pais requirente requerido proceso publicada

: 15/09/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : serna alvarez, juan carlos : 22393 : si

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extradicion-captura tampoco es un tema relevante para el trámite judicial de la extradición en la corte suprema de justicia establecer si la orden de captura en colombia es o no anterior al proferimiento del indictment en los estados unidos de américa, pues la ley nacional le atribuye esa facultad al fiscal general de la nación en la forma y términos que consagra el artículo 528 del código de procedimiento penal, de modo que su eventual ejercicio al margen de la norma legal puede producirle a ese alto funcionario las consecuencias legales y disciplinarias a que haya lugar, sin que la corte tenga asignada ningún ejercicio de control directo sobre ese funcionario en esta materia.

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dr. yesid ramirez bastidas : 15/09/2004 : niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : gobierno de : estados unidos de américa : diaz betancur, jesus emilio : 22522 : si : www.ramajudicial.gov.co

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sana critica-pruebas/ dolo-se conoce a través de manifestaciones externas/ dolo eventual-se abandona la teoría estricta del consentimiento y se adopta la de la probabilidad 1. el juicio del juez a través del cual obtiene de la prueba su alcance tiene como fundamento y límite la sana crítica, excepto en los casos en que la ley lo asigna (tarifa legal). la sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. el examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. en consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no, y en la primer eventualidad las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada. 2. al agente activo se atribuye el daño, no sólo cuando en forma directa quiere el resultado, sino igualmente cuando la realización de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la probable producción detenga el actuar, con tal de obtener el propósito inicial. por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse, directamente por confesión, o indirectamente por manifestaciones externas, concretadas durante el iter criminis o con posterioridad a la consumación del delito. a este respecto, la decisión de la sala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o posible el resultado que jurídicamente se le recrimina. 3. las premisas del censor conducen a que para el dolo eventual debe existir intención de matar o herir, exigencia que en concepto de la sala no corresponde a esta modalidad del 260

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tipo subjetivo del injusto, pues el resultado en este caso constituye apenas una probabilidad previsible como consecuencia de la conducta realizada o de la creación de un riesgo no permitido y por ende jurídicamente desaprobado, cuya producción el autor admite si hacer nada por evitarlo. en este caso, la conducta peligrosa fue realizada por (...), consciente de la posible y probable asfixia que le era consecuente. la sala precisa en esta ocasión que el código penal de 2000, introdujo importantes cambios en la constitución del dolo eventual en relación con el código anterior de 1980. en efecto, en el decreto 100 de dicho año se al definir el dolo dijo en su artículo 36: "artículo 36. dolo. la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible". de este concepto de orden legal, se comprendió que el conocer y querer el hecho, comprendía tanto el dolo directo, de primer grado, como el indirecto de segundo grado o derivado, por sus necesarias consecuencias y que el sólo conocer (representar) aceptando el evento como posible, bastaba para configurar el dolo eventual en el que el ejercicio de la voluntad se manifiesta con la aceptación del resultado. el artículo 22 de la codificación actual (ley 599 de 2000) se define así el dolo: "art. 22. dolo. la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. también es dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar". (se resalta lo pertinente). se advierten entonces las siguiente variaciones: - la previsión obra ante lo probable y no ante lo posible. - la producción del resultado se deja librada al azar, lo cual implica que no es importante para el actor aceptarlo o aprobarlo, por eso, al dejarlo al azar, se abstiene de ejecutar acto alguno que pueda impedirlo. indudablemente, en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de 1980 había acogido la llamada teoría estricta del consentimiento, (emplea la expresión "la acepta, previéndola como posible") en el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autor acepta o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del resultado.* el código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo eventual, su diferencia con la culpa consciente sería ninguna o muy sutil, salvo que en ésta, el sujeto confía en que no se producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en el dolo eventual ante el cual, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo. de otra parte, resulta destacable en el código de 2000, que lo representado no es lo posible, como lo estatuía el código de 1980, entendiendo por tal lo real, lo objetivo, necesario, (sólo lo real es posible y algo es real, sólo si es posible) como propiedad del ser, sino lo probable, que es de índole gnoseológica, subjetiva conforme a la cual se trata de una consideración aproximada a lo relativo a la creencia, a la frecuencia, como magnitud tanto referida a acontecimientos como a los argumentos o proposiciones argumentativas, por lo cual resultaría próxima a una noción operacional.** --------------------------* teoría jurídica del delito. gÓMez benÍTez josé manuel. ed, civitas. ps. ps. 209 y ss. manuel de derecho penal. bustos ramÍRez juan. ed. ariel. ps. 181 y ss .considera la problemática del dolo 261

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eventual propia del a política criminal, más que de la dogmática penal. manual de derecho penal. velÁSquez c. fernando. ed. temis . p.288 ** diccionario de filosofía. j. ferrater mora. ed. ariel. tomo 3. ps. 2.848 a 2.913. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 15/09/2004 : desestima, casa parcial y de oficio respecto a pena accesoria : tribunal superior del distrito judicial : ibagué : osorio roa, wladimir : hurto calificado y agravado, homicidio agravado : 20860 : si : www.ramajudicial.gov.co

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casacion-interés para recurrir-apelación/ debido proceso casacional 1. esa situación, como lo dispone el artículo 213 del código de procedimiento penal (226 del derogado), genera la inadmisión de la demanda y en este evento ocurre porque el ministerio público no tiene interés para recurrir extraordinariamente, como de tiempo atrás lo ha señalado la corte respecto del sujeto procesal que no ha impugnado la sentencia de primera instancia, al no habérsele inferido ningún agravio a los intereses que defiende con la de segunda, no se le impidió el ejercicio del recurso en la instancia, ni ha invocado la causal de nulidad en la demanda formulada, como aquí ocurre. ese precedente de la corte* también es oponible al ministerio público porque es un sujeto procesal que actúa en el mismo plano de igualdad que la de cualquier otro, de modo que su interés para recurrir es atributo jurídico que también él debe reunir, por supuesto que con la precisión y alcance que deviene de la naturaleza de su función en el proceso penal. 2. el debido proceso casacional cuenta con tres fases progresivas claramente diferenciadas así: 1) la interposición y concesión del recurso; 2) la admisibilidad; y, 3) la estimación. la corte sólo puede conocer de un caso, cuando se ha superado el juicio de concesión, advirtiéndose que se usa la expresión "conocer" con el sentido de aprehender su análisis, desde la perspectiva recientemente aceptada* no sólo de verificación de los requisitos formales de la demanda sino también, y sobretodo, en la de reparación de las garantías fundamentales cuando hayan sido ostensiblemente vulneradas por la sentencia. en este mismo hilo de argumentación, importa destacar que en un estado ideal de cosas, el referido juicio le corresponde hacerlo al ad quem porque en tal sede es donde se manifiesta la impugnación y es allí donde debe constatarse el cumplimiento de todos los requisitos que hacen viable conceder el recurso. sin embargo, hay aspectos cuya verificación, en las más de las veces, no es posible hacerla en tal escenario y son mayormente los asociados al punto del interés para recurrir, en especial cuando el mismo se define sobre aspectos tan puntuales como el de la unidad temática, evento en el que entonces ese examen involucra también a la corte, creándose de esa manera un acto procesal complejo que comprende la participación complementaria de las dos autoridades. 262

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pero ni en uno ni en otro escenario, la corte "conoce" del caso sino que simplemente verifica el interés del sujeto procesal para acceder al recurso extraordinario, o, dicho en otras palabras, para que se aprehenda el estudio de su demanda, de modo que si el resultado del juicio de concesión es negativo, a la corte le está vedado "conocer" del asunto, pues en tal evento carece absolutamente de competencia por no poder ejercerla sino como tribunal de casación, para lo cual es condición sine qua non que haya recurso en forma y éste no existe, conforme al más reciente precedente atrás citado, sino a partir del resultado positivo del juicio de concesión. no se opone a la anterior subregla que ese juicio haya sido erróneamente favorable al recurso pues sobre el fundamento equivocado que permitió el acceso al medio extraordinario de impugnación, no puede fundarse la legitimidad de una actuación que tiene la aptitud jurídica de derrumbar las presunciones de legalidad y acierto de la unidad jurídica inescindible que componen los fallos de instancia, y en tal situación, como atrás se refirió, debe desestimarse la demanda. --------------------* corte suprema de justicia, auto 9 de agosto de 1995, m.p., dr. dÍDimo pÁEz velandia. ** corte suprema de justicia, cas. 19 de agosto de 2004. m.p., dr. yesid ramÍRez bastidas. magistrado ponente:

dr. yesid ramirez bastidas

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad recurrente no recurrente delitos proceso publicada

: 15/09/2004 : desestima la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : neiva : procurador judicial 139 de neiva : tumiÑA sanchez, marisol : homicidio agravado : 15018 : si

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terminos procesales-concepto y caractarísticas a. doctrinaria, jurisprudencial y legalmente los términos procesales constituyen en esencia oportunidades para que las partes, o en términos generales, los funcionarios judiciales, bien sean los propios jueces o auxiliares de la justicia, ejecuten actuaciones que la ley impone. su limite temporal constituye además, una forma de racionalizar el desarrollo de la actuación procesal, para que se cumplan los fines constitucionales de la impartición de una pronta y cumplida justicia. b. dependiendo de la fuente contentiva del término, éstos se pueden clasificar como legales, judiciales y convencionales. los primeros aparecen perentoriamente fijados en la ley, los segundos los determina prudencialmente el juez dependiendo de la naturaleza de la actuación que corresponda llevar a cabo; y los últimos son el producto de un convenio entre las partes. c. los términos también tienen destinatarios diferentes. pueden ser comunes, cuando corren simultáneamente para todos los sujetos procesales, como sucede con el relativo a 263

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presentar alegatos de conclusión previo a la calificación del sumario, o el destinado en el juicio a solicitar pruebas y nulidades originadas en la instrucción, o el de la ejecutoria de las providencias judiciales. son individuales, cuando se disponen para determinado sujeto procesal en particular, o se le imponen al juez para adoptar las diferentes decisiones que se generan dentro del proceso. de esta condición, son los previstos para la sustentación de los recursos ordinarios (reposición y apelación) para los recurrentes, y el relativo a los no recurrentes para que se pronuncien sobre el fundamento de tales impugnaciones. por excelencia, también, goza de esta característica el traslado a los recurrentes en casación, el cual, por mandato legal, discurre por separado para cada uno de ellos, y común, para los no recurrentes, aunque está previsto para un determinado grupo de sujetos procesales. un ejemplo de convencionales, lo puede constituir el que se fijan de común acuerdo el denunciante e imputado en los delitos que admiten la figura de la conciliación, para que uno de ellos, o los dos al tiempo, cumplan con lo pactado en tal diligencia, aunque en estricto sentido, el código de procedimiento penal solo hace alusión a los términos legales y judiciales. d. algunos autores, diferencian también entre los términos ordinarios de los extraordinarios, cuya clasificación depende de si se trata de situaciones judiciales comunes o extraordinarias. e. por regla general, los términos legales y judiciales no son prorrogables sino a petición de los sujetos procesales, efectuada antes de su vencimiento, y cuando medie causa grave y justificada (artículo 163). f. de otra parte como lo recuerda el procurador delegado, los términos se suspenden, por mandato legal, "cuando no haya despacho al público por fuerza mayor o caso fortuito" (artículo 166 del código de procedimiento penal). de la misma manera, en el código de procedimiento civil, sobre el mismo tema se establece que "en los términos de días no se tendrán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos, en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho"; y precisa también que "los términos de meses y años se contarán conforme al calendario" (artículo 121, modificado por el artículo 1, núm. 65 del decreto 2282 de 1989) . g. el vocablo prorrogar, en el diccionario de la academia de la lengua, significa, entre otras acepciones, "continuación de una prórroga por un tiempo determinado. plazo por el cual se continúa o prorroga una cosa". en relación con el tiempo, en la misma obra, suspender es definido como "detener o diferir por algún tiempo una acción u obra". h. en los dos eventos anteriores, a simple vista, podría decirse que el efecto es el mismo, pues, en ambos casos, la consecuencia es un alargamiento del tiempo dispuesto en el término, el cual, desde luego, supera el límite temporal fijado por la ley o por el juez. sin embargo, atendida la naturaleza de uno y otro concepto, no puede dejarse de lado, que en la prórroga el término corre sin ningún obstáculo, sólo que por situaciones ajenas a los sujetos a los que están destinados, es imposible cumplir la actuación procesal para que está previsto. su extensión en el tiempo, procede, por eso, previa solicitud del interesado, quien debe demostrar o acreditar la causa que justifique la medida. i. en la suspensión, por el contrario, el termino debe llegar hasta su límite temporal máximo, sólo que, de presentarse en ese lapso una circunstancia que amerite el calificativo de caso fortuito o fuerza mayor, o cualquier otra que implique cierre del respectivo despacho judicial, como ocurre cuando por cambio de secretario deba hacerse inventario (artículo 112 del código de procedimiento civil, modificado por el artículo 1º, núm. 61 del decreto 2282 de 1989); el término no corre, o lo que es lo mismo, para los efectos de su cómputo, no cuentan los días en que permaneció suspendido, como es 264

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apenas obvio. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 15/09/2004 : revoca auto, declara ajustada la demanda, corre traslado a procurador delegado : tribunal superior del distrito judicial : neiva : lizcano escobar, hernando : acceso carnal violento : 21908 : si : www.ramajudicial.gov.co

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estafa-contrato:medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar advierte la corte que no tiene razón el casacionista cuando da en sugerir que por tratarse de un negocio civil el realizado entre el denunciante y su representado, escapa a la órbita de protección del derecho penal, pues de antiguo la jurisprudencia tiene establecido que a través del contrato civil se puede incurrir en el delito de estafa cuando se causa perjuicio patrimonial a través de inducir o mantener en error a una de las partes sobre un aspecto trascendente de la negociación, el cual, de haber sido oportunamente conocido, habría determinado una variación en la voluntad de contratar. así por ejemplo, en sentencia del 23 de junio de 1982, la cual no obstante haber sido proferida al amparo de una realidad jurídica distinta de la actual en la hora de ahora mantiene plena vigencia, con ponencia del magistrado luis enrique romero soto, precisó la corte: "la conducta fraudulenta dentro del negocio no sólo lesiona el derecho de libre disposición de la contraparte, sino que perturba el orden jurídico y atenta al normal desenvolvimiento de la economía, no únicamente la privada sino también la pública o colectiva y por este aspecto interesa primordialmente al derecho penal. no hay que olvidar que ésta, la economía colectiva, reposa tanto como aquélla sobre la libre determinación de la voluntad. "no se puede hacer de lado, ciertamente, que en el mundo de los negocios es admisible que exista una cierta "lucha de astucias", como algunos la llaman, es decir, un juego de posiciones no explícitas de los contratantes que buscan el beneficio de cada uno aún con mengua de los intereses del contrario. "y que no es fácil determinar en forma genérica cuándo ese "juego de astucias" se mantiene en los límites de la moral y cuándo los traspasa para caer en lo indebido y aún en lo delictuoso. estos límites, ciertamente, varían con el tiempo y el lugar de la negociación y con la naturaleza de la misma. pero de todos modos existe una norma ética, una regla moral que subyace, como una imperiosa exigencia, en el campo de las obligaciones. "de ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe observar por los 265

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contratantes a las normas de corrección, no sólo en las fases fundamentales del contrato, sino aún en las preliminares y, sobre todo, en las de ejecución de las obligaciones contraídas. "la violación del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato tiene que proyectarse, cuando adquiere contornos de lesión a los intereses colectivos, sobre el plano del derecho penal para que sean sancionados los abusos unilaterales de una de ellas sobre la otra. "no significa lo anterior que no haya lugar al juego de astucias que se deja mencionado y aún a que, dentro del mismo y como procedimiento, si se quiere usual en los negocios, se echa mano de mentiras. si el agente no tiene la obligación de decir la verdad, la mentira y con mayor razón el silencio, no constituyen siempre un engaño. "ya manzini hablaba, en tales circunstancias, de la "mentira agresiva" o sea en la que se dice para crear en la otra parte motivos de actuar o de omitir. y de la "mentira defensiva" que es la tendiente a ocultar los propios intereses legítimos. "si ninguna de las dos traspasa ciertos límites sociales, especialmente si la contraparte no tiene el derecho de conocer la verdad, no hay en ello delito y todo hace parte de ese fenómeno general que se llama "la competencia en los negocios", o, como dice algún autor: "la característica competitividad individualista de los negocios". "pero pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil. "si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligada a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos. "estos principios están directamente relacionados con los demás elementos de la estafa. entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del engaño, que no siempre, como se sabe, es el del daño. "de acuerdo con la concepción clásica del contrato, que se decía era siempre en interés privado, particularmente de las partes contratantes, éstas debían estar sujetas a las vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se contaban las que dependían de la condición particular de cada uno de los contratantes. "así, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe del otro, o si era demasiado ingenuo, o si desconocía las costumbres comerciales del medio en que actuaba y a causa de esas circunstancias era engañado y sufría un perjuicio económico, debía soportarlo porque, se decía, el derecho no protege a los que se descuidan ( "de durmientibus non curat jure"). "esta situación ha cambiado. sin dejar de admitir que en los negocios pueda haber sutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrás, ellas tienen un límite social, vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido gravemente la voluntad del contratante engañado y no salgan de lo comúnmente aceptado en el medio en que se actúa. "porque, como dice un autor "el derecho interviene para castigar los abusos que desvían la autonomía privada de su función social. está en la lógica de un ordenamiento legal que reconozca a los particulares una esfera de autonomía pero que debe exigir una cierta medida de fair play porque, de otra manera, el sistema consagraría el triunfo de la superioridad injusta. la búsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar una 266

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competencia sin freno. por el contrario: debe corregírsela con un mínimo de respeto por los intereses ajenos". (pedrazzi. inganno e errore en delitti conto il patrimonio. pág. 204). "de acuerdo con estas ideas, no es de recibo el argumento del actor ya transcrito atrás en el sentido de que "si alguien, por mala información o por ignorancia del desarrollo que siguen los acontecimientos externos, procede, según sus propias percepciones sólo él debe culparse. es el exclusivo autor del percance, ya que su buena fe no estuvo interferida por la falacia del otro" ". magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 15/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pereira : delgado sepulveda, antonio jose : estafa : 20559 : si

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porte ilegal de armas-arma de fuego que no es idónea para disparar/ derecho penal-concepto de bien jurídico/ porte ilegal de armas de defensa personalbien jurídico objeto de tutela/ porte ilegal de armas-tipo penal de peligro y en blanco/ delito de peligro abstracto/ antijuridicidad-en delitos de peligro 1. el acto de llevar consigo, sin autorización legal, un arma de fuego de defensa personal que no es idónea para disparar, no pone en peligro efectivo el bien jurídico que se pretende proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad pública. 2. el derecho penal de hoy no es una parcela aislada y autosuficiente. ya es una realidad incontrovertible que todos sus institutos están permeados por los valores y principios que informa la carta política de 1991 en tanto que entronizó para colombia el modelo de estado social y democrático de derecho, fundado de manera principal en la dignidad humana, y que, por tanto, las disposiciones legales que conforman ese campo del derecho, el penal, han de ser interpretadas con arreglo a tal plexo axiológico. desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas acerca del concepto de bien jurídico, conforme a los derroteros que impone el vigente orden constitucional, ha de convenirse que aquél constituye claro límite a la potestad punitiva del estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección a través de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos -con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido. 3. en torno al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, como especie estimada por el legislador como apta para proteger el bien jurídico de la seguridad pública, considerado dentro del orden de los intereses macrosociales o 267

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colectivos* por un sector de la doctrina, cabe señalar que la corte constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 201 del decreto 100 de 1980, lo halló ajustado a la carta, después de analizar el tipo penal y la razonabilidad de su creación legislativa, de acuerdo con las siguientes consideraciones: " la descripción típica recae sobre unos objetos concretos, las armas de fuego, es decir, aquellas definidas en el decreto 2535 de 1993, artículos 5º y 6º. " se trata de un tipo pluriofensivo, porque además de encontrarse en el capítulo de delitos contra la seguridad pública, busca la defensa de otros bienes jurídicos (vida, integridad corporal, patrimonio, orden público, etc.). " la ausencia de autorización estatal es elemento normativo especial del tipo. Éste es de mera conducta, entonces, porque se reprime la mera tenencia de armas o municiones, o las otras conductas denotadas en los restantes verbos rectores, cuando se realizan sin el permiso legal. así, el legislador anticipa la protección, porque no espera la producción de un daño, sino que estima que ciertas conductas tienen la capacidad suficiente para ponerlo en peligro. " la exigencia del permiso para ejecutar alguna de esas conductas tiene sustento constitucional, porque el estado moderno aspira a alcanzar el monopolio eficaz y legítimo de la coacción, para lo cual debe evitar peligros para la convivencia social, como la proliferación de poderes armados de carácter privado. " las normas jurídicas dentro de un estado de derecho están caracterizadas porque además de poder ser impuestas por la fuerza, regulan el uso de ésta. el derecho cumple un papel garantista, porque la coacción no puede ser utilizada sino en los casos y de la manera que permite el orden jurídico. asegura al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia, si reprime, hasta con la fuerza, las manifestaciones violentas de los otros individuos que afecten ese ámbito de libertad. " de acuerdo con la definición legal de armas, se señala que "si un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma", luego las armas están conectadas con la violencia potencial y con la coacción. " la finalidad de la norma penal es la de precaver el riesgo que para la vida, la paz, la integridad de las personas está ligado a la disponibilidad ilimitada de armas por los asociados. hay una relación directa entre una mayor violencia y un aumento de la posesión de armas en manos de particulares. " las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo. "...si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma." la posesión de armas implica riesgos objetivos. " no existe derecho fundamental a que los ciudadanos posean o porten de manera indiscriminada armas de fuego. es razonable, por tanto, que el legislador exija permiso para esos propósitos y que tipifique como delito la conducta de quienes incumplan las directrices estatales, porque así se garantiza la seguridad individual. " con eso, no se implementa política criminal peligrosista, porque no se sanciona la personalidad del delincuente, sino la conducta culpable de un agente, que con ella pone en peligro bienes jurídicos fundamentales, "por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia". es una medida represiva de la que se vale el estado para proteger los derechos de las personas. "la conservación de la vida es principio rector de la carta de 1991 (preámbulo), mientras que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (artículo 22), razón por la cual el estado no puede tolerar ni estimular situaciones de violencia.** 268

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de acuerdo con lo anterior, afincada la medida legislativa tendiente a criminalizar la conducta que nos ocupa -el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal- con la finalidad de evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (sustento de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), es decir, concretado de esa manera el ámbito del bien jurídico sustrato de la figura típica que busca contener posibles menoscabos a su integridad, es menester que se precise si toda forma de conducta que de modo objetivo pueda ser subsumible en la hipótesis descriptiva, acarrea siempre una afección a la seguridad pública. 4. esto es importante dejarlo en claro, pues, como se viene de ver, el tribunal constitucional admite que el tipo en cuestión es de aquellos conocidos como de peligro por cuanto el legislador, sin esperar que se produzca una afección concreta, anticipa el rango de protección a cualquier resultado. también se debe considerar que se trata de una norma penal en blanco, pues tanto el artículo 201 del decreto 100 de 1980 como el actual 365 del nuevo código penal, prevén que cualquiera de las conductas allí previstas que recaen sobre las armas de fuego de defensa personal, entre ellas el porte de tales elementos, son ilícitas cuando se realizan sin el permiso de autoridad competente, luego ha de acudirse para complementar la estructura típica a la definición legal de arma de fuego de defensa personal y la necesidad de obtener permiso para su porte. 5. sin embargo, la normativa en cita, al señalar en el inciso 2º del artículo 6º que "las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas", concatenada de manera sistemática a la misión de precaver daños a la seguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifica la creación del tipo penal del porte ilegal de armas, parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en un momento determinado se afectó el bien jurídico. de otra parte, aunque parece que el juez constitucional dio cabida a la configuración legislativa de delitos de peligro abstracto, tal vez ante la evidencia sociológica del alto refinamiento de las interferencias comunicativas entre los individuos en las modernas sociedades de riesgo -caracterizadas por el gran adelanto tecnológico, la magnitud del tráfico viario, el desarrollo de las relaciones industriales, la importancia del medio ambiente, etc-, o mejor, de la compleja interrelación que se da en multiplicidad de ámbitos entre los individuos de la comunidad, al funcionario judicial no le corresponde entrar a discutir esa valoración del órgano legislativo para estatuir en el grado de delictivos comportamientos que sin significar lesión al interés que estima vital, percibe, en abstracto, como potencialmente dañoso. lo que sí debe valorar es, en concreto, si una específica conducta significó real y verdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido con la norma penal. esa delimitación entre las visiones con las cuales los dos órganos, el legislativo y el judicial, vislumbran una misma problemática, debe ser entendida con arreglo al conjunto de valores que emanan de la constitución, pues si bien el primero, al diseñar los tipos penales de peligro abstracto asume que ciertas conductas pueden significar riesgo para determinados bienes jurídicos, es decir, establece una presunción de peligro, al segundo, al juez, le atañe verificar si un acto específico reportó efectiva creación de peligro para ese bien, porque, en "cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto sólo el contenido de la prohibición."*** esto significa, que si bien en el momento de creación legislativa de los delitos de peligro se deja implícita una presunción de peligro, tal presunción no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la constitución), así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y 269

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contradicción. al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. en otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela. 6. es bien sabido que el artículo 4º del decreto 100 de 1980, al ocuparse de la antijuridicidad, señalaba que "para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley." de acuerdo con esa previsión legislativa, en la que no se aprecia ningún requerimiento acerca del grado de afección del interés protegido por la norma penal, y con abstracción de los valores que respecto de la dignidad humana y el respeto a los derechos fundamentales se desprenden de la constitución, podía aducirse que en relación con los delitos de peligro abstracto o indirecto, como también los conoce la doctrina, nada diferente importaba a constatar la conducta supuestamente generadora de riesgo, esto es, en el caso del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que un elemento de tales características se llevara consigo o al alcance, sin contar con permiso de la autoridad militar competente. así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en cuanto a la naturaleza del peligro, en el pronunciamiento de esta corte que el censor cita: "no obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la postre lo que busca el recurrente es que la corte fije su criterio respecto al hecho de que el porte ilegal de armas para que sea considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que ninguna confusión o posiciones encontradas existen en el pensamiento de la corporación sobre esta materia, siendo claro e indiscutible que la protección jurídica en los delitos contra la seguridad pública como el de porte de armas sin permiso legal, está dada en razón al peligro implícito o amenaza que se cierne sobre el bien jurídico, que ha llevado al legislador a tipificar dicha conducta como objeto de reproche punitivo. "6. en efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas dentro del capítulo de delitos de peligro común y el título de los atentados contra la seguridad pública, pone de presente por sí solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de proteger determinados bienes jurídicos mas allá de la conducta que en un momento dado puede inferirles lesión, es decir, que por las características de esta clase de protección no es imprescindible que la acción derive en la producción de un daño, como que el fundamento de su consagración penal radica en el peligro de lesión de dicho interés jurídico frente a situaciones creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal concepción el contenido del art. 4 del c.p., según el cual para que una conducta típica pueda ser antijurídica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurídico amparado por la ley. (...)**** el anterior criterio no es suficiente para ser reiterado frente al problema propuesto en el libelo, porque como es posible advertir, en ese pronunciamiento se traslada del momento de selección legislativa de los riesgos para prevenir por medio de la creación de delitos afectaciones o peligros a intereses jurídicos, el cual, desde luego, se halla dentro de la órbita de libertad de configuración del organismo legislativo, al de valoración judicial de la conducta, para dejar entrever que en la especie de delitos de peligro abstracto es indiferente la mayor o menor exposición del bien jurídico, y que basta que la amenaza sea abstracta o presunta por ministerio de la ley para que aflore el juicio de desvalor, criterio que deja al margen el principio de lesividad. ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues una cosa es que se encuentre ajustado a la constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para 270

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precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la interferencia comunicativa -o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, para expresarlo de otro modo- entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otra muy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con referencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órgano legislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible porque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conducta específica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido. además, es preciso tener en cuenta que el antecedente que en la sentencia acabada de citar se trajo a colación, respondía a una sistemática interpretativa diferente basada en puros criterios intrasistemáticos, sin referencia al orden constitucional imperante, el de la carta de 1886 y que, por consiguiente, no repelía el juzgamiento de delitos sin daño o sin creación o incremento efectivo de peligro. al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el tribunal constitucional, en punto del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de la abstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en el mundo concreto puede presentarse situaciones que no conmueven, impresionan o amenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés jurídico. así aparece con claridad cuando en el citado fallo c-038 de 1995 esa corporación, al partir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las características correspondientes a las de defensa personal, consideró que "un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma" y que "si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma" tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además, se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del código penal (ley 599 de 2000), cuando señala que "para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal", diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio. en otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de éstos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico así conformado. lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el precepto mencionado -artículo 11 del código penal- que se requiere que la conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés. puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. si lo efectivo es, según el diccionario de la lengua española, lo "real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal", es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, para configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero. de esa forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión 271

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legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente. ----------------------* j. bustos r.,h. hormazábal m. : lecciones de derecho penal, volumen ii, ed. trotta, pág. 110. ** sentencia c-038 del 9 de febrero de 1995. m.p. alejandro martínez caballero. *** luigi ferrajoli: derecho y razón. teoría del garantismo penal, ed. trotta, pág. 472. **** auto de casación del 25 de marzo de 1998, radicación 13.141. m. p. carlos a. gálvez a. magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 15/09/2004 : si casa, absuelve al procesado : tribunal superior del distrito judicial : san andrés : coronado arias, wilbert : fabric. y tráf. de armas fuego de def.persona : 21064 : si

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confesion-reducción de pena/ confesion-fundamento de la sentencia/ confesion-alcance de la expresión "confesare el hecho"/ ministerio publicointerés para recurrir 1. afirmar que la ley no condiciona el reconocimiento del beneficio de la confesión a que se erija en el fundamento de la sentencia, no sólo denota desconocimiento frente a un tema que ha sido ampliamente debatido, sino que apunta hacia un insólita abstracción de lo que aparece en forma clara y precisa en un precepto normativo, como lo es el artículo 283 del estatuto procesal penal, el cual no hizo otra cosa que declarar explícitamente lo que esta sala venía exigiendo para avalar la gracia punitiva en vigencia del anterior ordenamiento adjetivo. 2. de conformidad con el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, la explícita exigencia de que la confesión se constituyera en el fundamento de la sentencia, no tiene mayor repercusión, en cuanto la postura reiterada de esta sala, como ya se dijo, en vigencia de ese estatuto se inclinaba a que en todo caso debía reunir ese condicionamiento, bajo el denominado ahora criterio de utilidad que pudiera prestar, al cual también refiere la colaboradora del ministerio público cuando hace remembranza de lo que en esta sala se ha dicho en torno a esa temática. ese criterio, se puede condensar en la sentencia que se transcribe en el concepto del ministerio público y que resulta pertinente reseñar: "que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios 272

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de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. el significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la corte, a la utilidad de la confesión. y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria"*. entonces, aun si el análisis de la procedencia del beneficio de la confesión se hace bajo la égida del anterior estatuto o en el actual, para la sala la respuesta no difiere, pues en uno o en otro evento, es menester que ella se constituya en el fundamento del fallo. 3. la sala está de acuerdo en que la indagatoria del procesado (...) ni siquiera puede considerarse como confesión, porque en ella no obra aceptación siquiera tácita en relación con la conducta que se le imputa, como lo precisó esta sala cuando fijó el alcance de la expresión "confesare el hecho", contenida en el artículo 299 del anterior estatuto procesal y hoy con más veras, cuando se ha sustituido esta expresión por la fórmula "confesare su participación en la conducta punible que se investiga", al señalarse: "el artículo 299 del c. de. p. p. establece la reducción de pena para cuando el imputado "…confesare el hecho…". en derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico, antijurídico y culpable, con independencia de la escuela, tesis o teoría que se quiera adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conforman la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el contenido de cada uno de tales aspectos. así el asunto, la confesión implica que la persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. en sentido contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe. d) la confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de evitar y de disminuir su congestión. si una persona, entonces, confiesa sólo una parte del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne más su desarrollo. e) como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soporte de la sentencia. si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho" resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico . 4. es pertinente recordar, como lo ha venido señalando esta sala en forma reiterada, que el ministerio público no ostenta una condición privilegiada frente a los demás intervinientes que lo exima de cumplir con los mismos presupuestos procesales, entre otros, para acceder al recurso extraordinario de casación, por lo tanto debe necesariamente agotar el recurso de apelación en cuanto al tema específico que le genera inconformidad (principio de identidad temática), salvo que se trate de una de las excepciones que se han previsto al respecto, de acuerdo también, con la reiterada jurisprudencia de esta sala. dichas excepciones son las siguientes: 273

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a) que se trate de una nulidad b) que se le haya impedido el ejercicio de la impugnación contra el fallo de primer grado c) que se trate de un fallo consultable o d) que el interés surja con el fallo de segunda instancia -----------------------------------------------* radicación 11960, sentencia de fecha abril 10 de 2003, m.p., dr. yesid ramÍRez bastidas. ** radicación 11400, sentencia de fecha mayo 25 de 2000, m.p. dr. Álvaro orlando pérez pinzón. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad no recurrente delitos proceso publicada véase también en internet

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dra. marina pulido de baron : 15/09/2004 : si casa, confirma sentencia de segunda instancia, desestima otro cargo : tribunal superior del distrito judicial : san andrés : mafla herrera, benjamin : violación al r. de incompa. e inhab. : 19932 : si : www.ramajudicial.gov.co

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cargos excluyentes-técnica/ sentencia anticipada-si se le impuso el contendio de la preceptiva que la contiene, no genera nulidad el que no se plasme el texto en la diligencia 1. si bien es legalmente viable que se presenten cargos excluyentes, ello se encuentra supeditado a que se haga de manera separada y subsidiaria, a voces del art. 212-4 y su inciso final del c. de p. penal; y si de por medio está uno por nulidad, su postulación ha de ir como principal, pues en caso de llegar a prosperar, el estudio de los demás no tendría sentido frente a la invalidación del fallo o de todo el juicio. 2. en tratándose de la causal tercera, no basta la enunciación genérica de la nulidad pues, al igual que en los demás motivos de casación, resulta imprescindible acreditar el sentido de la violación señalando inequívocamente en cuál causal de nulidad cabe ubicar la irregularidad pretextada, cuál el estadio procesal en que se ha producido, y cómo no es posible enmendar la irritualidad de manera diversa a la de quebrar la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia. ... como a renglón seguido y con trascripción literal de lo que sobre el particular se consignó en el acta respectiva en cuanto a que al sindicado "se le hizo saber el contenido de los arts. 40 y 367 del c. p. p. (...)", teniéndose por sabido que el precepto inicialmente citado regula el instituto del anticipado juzgamiento, el argumento del censor en relación con la incursión en la pretextada irregularidad sustancial se cae por su propio peso, pues si se le impuso del contenido de sus preceptivas, ello equivale a tener por establecido que al por indagar se le dio a conocer que de admitir su responsabilidad en los hechos endilgados, tendría derecho a la disminución en una tercera (1/3) del monto de la pena imponible por su ilícito proceder. 274

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si bien en la diligencia de descargos no se plasmó el texto de la norma en cuestión, como sí se hizo con buena parte del canon 367, no significa ello que en el indagado hubo un total desconocimiento de la existencia de la mentada regulación, pues, como ya se acotó, el sindicado conoció de tales preceptivas porque se le hizo saber el contenido del art. 40 del estatuto procesal penal, cuestión que paladinamente admite el actor. magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 15/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : villavicencio : alvarado montejo, octavio : homicidio agravado : 22618 : si

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indicio-técnica para atacarlo en casación cuando se ataca la prueba de indicios en sede de casación, se hace necesario tener en claro los elementos que la componen, esto es, hecho indicador y razonamiento lógicohecho indicado. en efecto, "si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandante indicarle a la corte la clase del error que denuncia (de hecho o de derecho), su modalidad y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerza persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios". "cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores susceptibles de ser planteados son los siguientes: "de hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa. "de hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido fáctico. "de hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica. "de derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el juez estima probado el hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que lo desvirtúa*. de igual forma, cuando el yerro radica en la inferencia lógica y/o en la fuerza demostrativa que el juzgador le otorga al conjunto indiciario, su postulación debe ser con estricto apego 275

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en el error de hecho por falso raciocinio. --------------------------* sentencia del 26 de noviembre de 2003. m. p. dr. yesid ramírez bastidas. rad. 11135. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 22/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : guisao, edilmer : hurto calificado y agravado, porte de armas de defensa personal, tentativa de extorsión, secuestro simple, homicidio agravado, secuestro extorsivo : 20613 : si : www.ramajudicial.gov.co

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proceso penal-relación procesal: efectos de los actos procesales/ audiencia preparatoria-naturaleza del auto que niega dar trámite a una recusación 1. el proceso, más que reducirse en su concepto a una serie de actos concatenados a través de los cuales, en particular en materia penal, el estado persigue el ejercicio del poder punitivo que finalmente habrá de concretarse en una decisión que resuelva de fondo sobre todos los extremos de la acción penal, bien mediante una sentencia de carácter absolutorio o condenatorio, comprende un conjunto de garantías, derechos, facultades, cargas y atribuciones para todos los sujetos que en el intervienen. esa interacción de actividades que pueden, deben o tienen que ejecutar las partes dentro del normal desarrollo del proceso, es lo que doctrinariamente se conoce como relación procesal. es decir, esta se compone de actos ejecutados por las partes o por el juez, los cuales, al llevarse a cabo dentro de las oportunidades y conforme a las exigencias impuestas por la propia ley para el cumplimiento de su objeto son capaces de incidir en su conformación o estructura. esto, es lo que se denomina actos procesales propiamente dichos. giovanni leone define los actos procesales en sentido estricto como "el comportamiento voluntario de una persona (aunque no sea sujeto procesal) que tenga influencia sobre la constitución, la modificación o la extinción de la relación procesal", y acto jurídico procesal como "cualquier acto voluntario productor de consecuencias jurídicas sobre la relación procesal"*. por lo general, los efectos de los actos procesales desarrollados al interior del proceso se materializan mediante una decisión, que en términos de la clasificación que con ese propósito trae el artículo 169 del código de procedimiento penal, bien puede ser una sentencia, si decide sobre el objeto del proceso bien en primera o en segunda instancia; autos interlocutorios, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial; y de sustanciación, "si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma". no sobra recordar, pues, que conforme a la norma en cita, las decisiones dictadas por un fiscal pueden, 276

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según su objeto, ser interlocutorias o de sustanciación. asimismo, tal como lo refieren los artículos 189 del ordenamiento procesal, el recurso de reposición y apelación, procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, las interlocutorias de primera o única instancia y las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso; y conforme al 191, la apelación, contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia. 2. la decisión adoptada no contiene pronunciamiento de fondo, pues, al no darle trámite a la misma por no reunir los requisitos de ley y ordenar continuar con la audiencia, simplemente evitó una actuación dilatoria o tendiente a entorpecer la diligencia, justamente por la ambigüedad en su fundamento y la falta de claridad con relación al asunto en concreto. es decir, la actuación de parte no logró consolidarse como acto procesal apto para propiciar un pronunciamiento que afectara en lo sustancial la dirección del proceso, y por ende, modificara la relación procesal. en estas condiciones, a no dudarlo, tal decisión no reúne ninguna de las condiciones que permitirían atribuirle el calificativo de interlocutoria, y tampoco se encuentra dentro de la categoría de aquellas de sustanciación que deben notificarse, susceptibles, por ende del recurso de reposición. ... en conclusión, se trata simplemente de una decisión de trámite contra la cual no procede recurso alguno. -----------------------------------* tratado de derecho procesal penal, tomo i, ediciones jurídicas europa-américa, buenos aires. 1963, págs.. 582 y 583, magistrado ponente: auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. edgar lombana trujillo : 22/09/2004 : niega apelacion de recusación, confirma auto sobre pruebas : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : mejia castaÑO, libardo- juez promiscuo : prevaricato por acción : 22187 : si : www.ramajudicial.gov.co

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hurto entre condueÑOs-pena principal: multa/ inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas-puede ser impuesta respecto de cualquier pena principal/ condena de ejecucion condicional-solo procede para sanción de prisión/ multa-dosificación 1. el 11 de septiembre del 2003, cuando el juzgado 24 penal del circuito de bogotá 277

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resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensora de los procesados, ya se encontraba en vigor el nuevo código penal -ley 599 del 2000- que, no obstante recoger en esencia el delito de hurto entre condueños en su artículo 242, numeral 2, dispuso la pena principal única de multa que, como bien lo acota la demandante y emerge sin dudas, es norma que consulta más favorablemente los intereses de los procesados, porque se trata justamente de sanción que no comporta privación física de la libertad, independientemente de que se les haya reconocido el subrogado de la suspensión condicional de la pena. entran en juego jurídico, entonces, dos normatividades. una, la existente para el momento de comisión de la conducta y de emisión del fallo de primer grado; y otra, que regía para el día en el cual era proferida la sentencia de 2ª instancia. y como hay diferencias punitivas, es imperativo para el funcionario judicial aplicar aquella que se manifieste como más favorable a los procesados. así se desprende sin discusión alguna sobre todo de los artículos 29.3 de la constitución Política, 6.2 del código penal del 2000, y 6.2 del código de procedimiento penal del mismo año. 2. para los casos de tal pena, el mismo estatuto establecía como obligatoria la accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción corporal, como lo decía su artículo 52. para los eventos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad -prisión y arresto- ese mismo cuerpo legal incorporaba la posibilidad de reconocer el derecho a la condena de ejecución condicional, como surgía de su artículo 68. en el código penal del 2000, la situación es diversa. en efecto: cuando se comete tal delito, en forma directa, la pena prevista es la multa. así lo dispone el artículo 242.2 como esta es pena pecuniaria y no privativa de la libertad, no es obligatoria la accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, como emana del artículo 52.3. sin embargo, por regla general, puede ser impuesta la inhabilitación respecto de cualquier pena principal -prisión, multa u otra prevista como tal en la parte especial del código (artículo 35)-, entre 5 y 20 años (artículo 51), "cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos -los derechos- o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena" (artículo 52), siempre con observación estricta del principio de motivación del proceso de individualización de la pena (artículos 52.2 y 59). 3. como la condena de ejecución condicional se halla establecida sólo respecto de la sanción de prisión, es impensable frente a la pena de multa. ... como antes era procedente la condena de ejecución condicional a título de subrogado de la pena privativa de la libertad, y la pena imponible ahora es pecuniaria, resulta inconsecuente cualquier referencia a la misma. 4. el nuevo código penal regula en su artículo 39 el tema de la unidad multa y fija tres grados en orden ascendente teniendo en cuenta, sobre todo, los ingresos mensuales del procesado, determinables con base en salarios mínimos legales vigentes. en principio, el ejercicio debería ser hecho, observando también las razones del monto deducible, como lo dispone el artículo 39.3.- del código penal. no obstante, las elucubraciones sobran en este proceso, pues para conservar el principio de prohibición de la reformatio in peius es necesario fijar la multa dentro del primer grado -entre una y diez unidades multa- y en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon 278

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sentencia casación Discreciona fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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: 22/09/2004 : casa parcialmente, modifica pena de multa, revoca pena accessoria : juzgado 24 p.c. : bogotá D.c. : mosquera masmela, jose reinerio : masmela, miguel : hurto entre condueños : 21713 : si : www.ramajudicial.gov.co

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prevaricato por accion-se estructura/ medida de aseguramiento-requisitosindicio grave/ informe de policia judicial-valor probatorio/ prevaricato por accion-delito eminentemente doloso 1. según la descripción legal del artículo 413 de la ley 599 de 2000, la conducta del prevaricato se estructura cuando el servidor público al proferir resolución, dictamen o concepto lo hace contrariando a la ley de manera manifiesta, siendo aquella que por grosera o burda corresponde a una evidente, ostensible y notoria actitud por apartarse de la norma jurídica que regula al caso. por fuera de ella quedan la simples diferencias de criterios respecto de un punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. 2. no es cierto que los indicios sean los únicos medios de prueba procedentes para imponer la medida de aseguramiento. la exigencia de dos indicios graves prevista en el artículo 356 de la ley 600 de 2000, hace relación al mínimo probatorio requerido por la ley para afectar la libertad personal del vinculado a un proceso penal, lo cual no impedirá que la misma pueda sustentarse en alguno de los otros medios señalados en el artículo 233 ibídem. piénsese no más en la ejecución de un homicidio, cuyo autor desconocido sin otra prueba que la existencia del cadáver decide confesar el hecho o en su lugar es señalado por la declaración de testigos, frente a lo cual habría que convenir la procedencia de la medida de aseguramiento. la necesidad de esa prueba mínima que no se vincula con el valor legal del medio sino con su fuerza probatoria, pues el sistema imperante es de libre apreciación o de sana crítica, se explica en que la adopción de la medida por lo general se produce en la etapa embrionaria de la averiguación y obedece a fines constitucionales que la justifican, entre los cuales cabe mencionar los de asegurar la comparecencia del indagado al proceso, impedir la continuación de su actividad delincuencial y evitar el entorpecimiento de la actividad probatoria. 3. de otro lado, desde que la ley 504 de 1999 en su artículo 50 -norma que adicionó el 279

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artículo 313 del decreto 2700 de 1991- estableció lo que se denomina una tarifa legal negativa, al prever que en ningún caso los informes de policía judicial tenían valor probatorio, la cual fue declarada exequible mediante sentencia c-392-00 de la corte constitucional, los mismos dejaron de ser apreciados, pues la ley vigente -artículo 319solo se refiere a sus requisitos y forma en que deben ser rendidos. sin embargo, ello no impide que las pruebas surgidas de los informes rendidos por la policía judicial y que tiendan a corroborar lo que en él se consigna, sean objeto de valoración. 4. el prevaricato por acción es de comisión dolosa. este elemento del tipo subjetivo de difícil demostración en conductas de la naturaleza investigada, obliga para su determinación a examinar la resolución, dictamen o concepto del servidor judicial, pues su existencia por lo general suele emerger de ellas. de tiempo atrás se ha dicho que el interés que anima al servidor publico a proceder de manera contraria a la ley no lo disculpa por altruista que sea, como también que es posible que corresponda al afán o simple intención de querer violarla sin otra finalidad, lo que de algún modo determina que ese sea el motivo que orientó a su voluntad. magistrado ponente:

dr. alfredo gomez quintero

sentencia segunda instancia fecha : 22/09/2004 decision : confirma sentencia condenatoria procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : bogotá D.c. procesado : saray gutierrez, manuel antonio delitos : prevaricato por acción proceso : 22657 publicada : si véase también en internet

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prueba-ilegalmente incorporada: técnica el censor pasa por alto que si bien la aducción de un elemento probatorio al proceso con desconocimiento de las pautas legales que rigen su incorporación, hace que éste sea nulo de pleno derecho, como lo señala el artículo 29, in fine, de la carta política y que, por tanto, no puede ser valorado por el funcionario judicial, si tal error se produce en la labor apreciativa del juez el remedio no está en invalidar la actuación, habida cuenta que un testimonio o cualquier otra prueba, no es un acto procesal que presuponga la existencia de otro posterior. ante la presencia de un yerro de esa clase y magnitud, la vía idónea para atacar las premisas del fallo y para tratar de derruir la presunción de acierto y legalidad de la que está revestido, es la de invocar la causal 1ª, segmento 2º, del artículo 207 del código de procedimiento penal, esto es, el quebranto indirecto de una norma de derecho sustancial, a causa de un error de derecho por falso juicio de legalidad. en ese escenario, también ha sido dicho en innumerables ocasiones, es carga del demandante señalar el precepto o preceptos que establecen el rito bajo el cual la prueba 280

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debe ser adosada a la actuación y, acto seguido, como condición ineludible y trascendental en orden a demostrar la ilegalidad de la sentencia, enfrentar los restantes fundamentos del fallo para señalar que no perviven al excluir los atinentes a la valoración de la prueba señalada de ilegal. magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 22/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá D.c. : alarcon sayago, hector jose : secuestro extorsivo agravado : 22390 : si

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concusion-formas en que se estructura/ concusion-elemento concusion-por petición ilegal/ concusion-naturaleza de la conducta

subjetivo/

1. el delito de concusión establece clara y diferencialmente tres (3) conductas alternativas "constreñir, inducir o solicitar" bastando para su configuración, obviamente, dejando a salvo la calidad del sujeto activo que debe ser servidor público, conque una cualquiera de ellas se exteriorice para predicar estructurado el tipo penal de concusión, atendiendo que el interés jurídico que se protege con la represión de este punible es la administración pública, la cual se afecta por el solo hecho de que el servidor estatal, prevalido de su condición, esto es, abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos o los solicite, siendo de fácil comprensión que ella se afecta por el desconcierto y desconfianza que genera en los asociados los actos de corrupción administrativa por parte de los agentes del estado de quienes se espera el cumplimiento cabal y eficiente de gestión pública, preservando los principios de imparcialidad, honestidad, pulcritud y lealtad, por consiguiente, se impone la represión de todos aquellos actos de los servidores públicos que desborden los fines sobre los cuales la sociedad preserva la coexistencia pacífica en el entendido de que los conflictos que se presenten entre los coasociados son resueltos bajo el respeto de los principios que orientan la administración pública. 2. es cierto, como lo anota el tribunal, que esta sala de la corte se ha ocupado de la exigencia del elemento subjetivo que conduce al sometimiento de la voluntad de la víctima a las pretensiones del agente corrupto del estado, tal como se ha venido señalando por la doctrina, entre otros, por francesco carrara en su programa de derecho criminal* que concibe como concusión el "met. publicae potestatis", es decir, que el particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de la corte al señalar que la solicitud "puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción)."** recientemente, la corte en decisión mayoritaria, señaló: 281

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"dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. no debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas. es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. de modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración"*** en este orden de ideas y como se enfatizara en el precedente decisión jurisprudencial, si el "metus"**** (miedo a la condición del servidor público), se halla ausente, el delito no alcanza su configuración, ni siquiera al grado de tentativa*****, es decir, se configuraría un evento de atipicidad relativa, por ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo, por cuanto que el delito se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en beneficio del funcionario público, independientemente de que la especie (dinero o utilidad) entre en la esfera de custodia del servidor público o de un tercero. ... en segundo lugar, considera la sala que el efecto del denominado "metus publicae potestatis" debe estar cifrado ineludiblemente en las consecuencias que produce la solicitud corrupta del servidor público en el particular atendiendo su trascendencia y connotación, pues no otra consideración sugiere el significado de "metus"****** en relación con las condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad del sujeto en contra del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima, atendiendo su fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta una especial interacción entre el concusionario y el coaccionado. 3. este infinitivo, solicitar, fue incorporado por el legislador en el catálogo penal a partir del decreto 100 de 1980, como una modalidad especial de la concusión denominada "concusión por petición ilegal", atendiendo que la doctrina venía predicando que la simple solicitud presentada por quien detenta la autoridad, podría ser suficiente para perturbar la voluntad y la conciencia del particular, víctima de ella.******* en este orden de ideas, el "miedo" se deriva de la solicitud indebida, realizada con abuso del cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni debe ni tiene por qué prestar. no se requiere, es cierto, que la persona que recibe la insólita solicitud (que no necesariamente es la víctima de la exacción, como ocurre cuando el servidor público se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la petición ilícita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad, como ocurrió en este caso, en el que el doctor (...), rechazó la pretensión corrupta, optando por trasmitir su contrariedad a los procesados (...) y (...) ante la fiscalía 202 delegada ante los juzgados penales del circuito, desvinculándose del proceso como su defensor, antes que desarraigarse de sus convicciones éticas y morales. ese comportamiento de rechazo, naturalmente, reviste la importancia y relevancia penal, pues la formulación de la petición fue lo suficientemente idónea para conmover el espíritu del abogado, quien, como ya se dijo, repudió el comportamiento del servidor público. 4. adviértase, en efecto, que el sujeto activo realizó cuanto debía efectuar para cumplir con su cometido, esto es, solicitar dinero para atemperar los que para él constituían graves desventajas para los clientes del abogado exaccionado, por consiguiente recorrió 282

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el iter criminis indispensable para la consumar el delito. con esta afirmación la sala ha de precisar que si bien el delito de concusión es de carácter formal, ello no descarta que pueda serlo de ejecución material y aun de tracto sucesivo, esto es, que se puede consumar por etapas bien definidas, como actos de preparación, de ejecución y de consumación y, por consiguiente admita tentativa. ----------------------------------------* programa de derecho criminal, carrara, francesca. parte especial vol. v pág. 118. ** corte suprema de justicia m. p. dr. gÓMez gallego, jorge aníbal. casación 11136, diciembre 3 de 1999. *** corte suprema de justicia m. p. dr. solarte portilla, mauro, sentencia 18056, septiembre 10 de 2003. **** diccionario enciclopÉDico de derecho usual. cabanellas, guillermo. pág. 409. tomo v. en las partidas, según la partida vii, tía xxxii, ley 7ª: "metus, en latín, tanto quiera decir en romance como miedo de muerte o de tormento de cuerpo, o de perdimiento de miembro. ***** corte suprema de justicia m. p. dr. mejÍA escobar, carlos. casación 15910 diciembre 19 de 2001 ****** diccionario enciclopÉDico de derecho usual. cabanellas, guillermo. pag. 409. tomo v. miedo: angustia del animo, originada por un mal presente o futuro, cierto o supuesto. según la partida vii, tía xxxii, ley 7ª: "metus, en latín, tanto quiera decir miedo de muerte o de tormento de cuerpo o de perdimiento de miembro. ******* anteproyecto de código penal colombiano, ed. oficial de junio de 1974. publicación por el fondo rotatorio de minjusticia. acta 82 de septiembre de 1973. p. 515. se desconoce la razón para haberla incorporado luego, en el texto definitivo, dentro del mismo artículo que tipificaba las tradicionales formas de la concusión explícita e implícita, por cuanto no se conocen actas de los trabajos adelantados por la comisión redactora de 1976, como tampoco de la de 1979, de la cual surgió el texto definitivo del código penal de 1980. en realidad, como se ha comprobado después, esta modalidad podría estar ya comprendida en la llamada concusión explícita, en la cual, el concusionario para su exigencia se valdrá siempre de una solicitud. ver delitos contra la administraciÓN pÚBlica. molina arrubla carlos a. leyer. 4ª. ed. p. 238. magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia segunsda instancia fecha : 22/09/2004 decision : modifica la pena, revoca prisión domiciliaria procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : bogotá D.c. procesado : mustafa iza, abdul delitos : concusión proceso : 21961 publicada : si aclaración de voto

dr. alvaro orlando perez pinzon

véase también en internet

: www.ramajudicial.gov.co

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casacion-no es procedente que el defensor manifieste "apelo", cuando su pretensión es recurrir en casación no obstante el rigor que frente al recurso de casación se impone dados los principios que lo rigen y su especial naturaleza de instrumento extraordinario de impugnación, la jurisprudencia ha admitido que tratándose del procesado, es decir, de un sujeto en la mayoría de los casos neófito en materias jurídicas y a quien, por lo mismo, no es dable exigirle conocimientos especializados sobre estos tópicos, es perfectamente válido que al expresar su inconformidad con la sentencia lo haga empleando expresiones tales como "recurro", "apelo" u otras semejantes, manifestaciones que en relación con la persona de quien provienen no son susceptibles de reproche alguno, dado que revelan el cometido de oponerse con la decisión de la cual ha sido enterado. desde luego, este excepcional tratamiento sustentado en la necesidad de conceder al procesado un más amplio margen de acción, habida cuenta de que no le es dable tener conocimientos sobre los medios procesales de defensa y su ritual interposición, no resulta aplicable en relación con los demás sujetos que intervienen en la actuación penal, tales como el ministerio público, la fiscalía, el apoderado de la parte civil, los mandatarios de los terceros y tampoco, desde luego, el procurador judicial del propio incriminado, toda vez que siendo todos ellos abogados resulta imperativo que el acto de interposición del recurso se lleve a cabo en forma inequívoca y con la denominación que le es propia. una interpretación distinta de la hipótesis en que se sustentan estas consideraciones, conduciría "a desconocer la naturaleza jurídica y fines que caracteriza a cada uno de los recursos, como que mientras con el de reposición se persigue que sea el funcionario que profirió la decisión quien la revise, con el de apelación lo es respecto de su superior funcional, del cual como ya se expuso carece la corte. y si esta misma corporación ha admitido excepcionalmente que no obstante la literalidad expuesta por algún sujeto procesal frente a la interposición de un recurso, pueda y deba comprenderse como otro, como sucede en aquellos casos en que el procesado, por evidente desconocimiento jurídico apela de una sentencia de segunda instancia, eventos en los cuales se ha entendido que su inconformidad debe ubicarse en el campo de la casación, lo ha sido teniendo en cuenta las especiales circunstancias que quien así lo ha hecho, ha procedido en ejercicio puro de su defensa material y ante un evidente y ostensible desconocimiento de la conceptualización jurídica que implica el tecnicismo exigible para que hubiese actuado en los términos sacramentales que correspondía", como lo ha dicho la doctrina de la sala (unica 9736 , auto 7 de julio 1.998, m.p. carlos augusto gálvez argote). magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 22/09/2004 : declara nulidad, niega recurso de apelación : tribunal superior del distrito judicial : cali : gutierrez hernandez, luis eduardo : tentativa de homicidio, porte de armas de defensa personal : 22718 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-doble incriminación-Obstrucción a la justicia ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la sala que la labor de verificación de este principio implica una confrontación del supuesto fáctico que dio origen en el exterior a una investigación penal con la legislación penal sustantiva interna, a efectos de establecer si la conducta recriminada en el país solicitante, en nuestro medio se encuentra igualmente elevada a la categoría de delito, sin que para ese propósito tenga incidencia alguna el nomen juris que en uno u otro país se le haya dado al comportamiento ilícito o el bien jurídico que pretenda proteger con su persecución penal. ... en cuanto al cargo cuarto, obstrucción a la justicia, denominado así por la legislación de los estados unidos y señalado en el capítulo 18 sección 1512 como "corrupción de un testigo, víctima o informante" se equipararía en el código penal colombiano con el delito de soborno, consagrado en el artículo 444, modificado por el 9º de la ley 890 de 2.004, como "el que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años", cumpliendo, por tanto, con lo dispuesto en el artículo 511 del código de procedimiento penal, que dispone para efectos de conceder la extradición que el mínimo de la pena no debe ser inferior a cuatro años, máxime que -como lo tiene dicho la sala- "el cotejo de reciprocidad legislativa debe hacerse de cara a la legislación sustancial vigente en colombia, como país requerido, a la fecha del concepto, no de la solicitud de extradición o de los hechos delictivos, porque el mecanismo apunta a una colaboración con el país afectado por el delito y no a la determinación de conductas y responsabilidades que en colombia vayan a servir de presupuesto para imponer una pena, pues en este último caso sí regirían los principios de legalidad previa y de favorabilidad" (concepto de noviembre 7 de 2.001. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego). magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 22/09/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : serrano gomez, daniel : soborno, tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico, concierto para delinquir-lavado de activos : 22071 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-naturaleza del instrumento/ extradicion-documentos anexospresunción de autenticidad/ extradicion-validez formal de la documentación/ extradicion-identidad del solicitado/ extradicion-doble incriminación:Improcedente la favorabilidad en tránsito legislativo/ extradicion-el gobierno nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario 1. reiteradamente ha precisado esta sala que la extradición corresponde a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (convención, tratado, convenio, constitución, o ley, según el caso), dirigido a evitar la evasión de la justicia por parte de quien ha infringido la ley, y que por tanto no se aviene con la noción de proceso judicial orientado a juzgar la conducta de quien es reclamado en el exterior. en virtud de lo anotado, el trámite de extradición se caracteriza por la agilidad de la cooperación internacional en la lucha contra el delito, motivo por el cual no se trata de un proceso en el cual se juzgue la conducta de la persona solicitada, la validez o legalidad de las pruebas aducidas en su contra, lo acertado o no del juicio de adecuación, el grado de certeza sobre la conducta investigada o la responsabilidad del acusado, pues todo ello corresponde a la órbita de competencia exclusiva y excluyente del país solicitante, y su alegación debe hacerse al interior del proceso adelantado por las autoridades del estado reclamante. adicional a lo anterior se tiene que el pronunciamiento de la corte en esta sede no constituye un fallo que haga tránsito a cosa juzgada, sino un concepto no susceptible de impugnación, que sólo vincula al gobierno nacional si es negativo, pues en caso de ser favorable queda en "libertad de actuar según las conveniencias nacionales". 2. el artículo 259 del código de procedimiento civil, modificado por el decreto 2282 de 1989, dispone en el numeral 118 de su artículo 1º que los documentos públicos otorgados en un país extranjero por uno de sus funcionarios o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron acorde a la ley del respectivo país. la firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el ministerio de relaciones exteriores de colombia, y si se trata de agente consultar de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano, disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 23 y el inciso último del artículo 513 del estatuto procesal penal. 3. la validez formal de la documentación apunta a verificar que los soportes con base en los cuales el estado requirente solicita la entrega de una persona en extradición, se sujeten a las referidas exigencias formales. 4. el anunciado aspecto, cuya evaluación corresponde efectuar a la sala en el concepto que le corresponde emitir, apunta a establecer que la persona procesada (acusada o condenada) en el país reclamante, es la misma sometida al trámite de extradición, sin que ello implique determinar su verdadera identidad, pues basta la citada coincidencia entre una y otra. 5. en el análisis de la operatividad de este principio debe la sala establecer si el comportamiento delictivo que se imputa al requerido en el país solicitante tiene en colombia la misma naturaleza, esto es, que también sea considerado ilícito y que además tenga pena mínima no inferior a cuatro (4) años de prisión, para lo cual debe verificar que la conducta definida en las normas que allí sustentan la acusación o fallo, también se encuentren recogidas en nuestra legislación interna como ilícitas. dado que se trata de un mecanismo de cooperación internacional, el mencionado cotejo debe adelantarse con base en los preceptos internos vigentes para el momento en que se rinda el concepto, motivo por el cual resulta improcedente la aplicación del principio de 286

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favorabilidad con ocasión del tránsito legislativo, en cuanto los preceptos del país requerido no son objeto de aplicación por parte del estado reclamante*. 6. ha sido criterio reiterado de la sala** y tal como lo ha puntualizado la corte constitucional en sentencia c-1106/2000 del 24 de agosto de 2000, a través de la cual se pronunció sobre la exequibilidad, entre otras normas, del artículo 550 del anterior código de procedimiento penal (artículo 512 de la ley 600 de 2000) debe entenderse que "la entrega de una persona en extradición al estado requirente, cuando en este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, sólo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la constitución Política". ----------------------------------* cfr. concepto del 22 de julio de 2004. rad. 22206. m.p. dr. sigifredo espinosa pérez. ** concepto del 31 de marzo de 2004. rad. 20384. m.p. dr. yesid ramírez bastidas. concepto del 3 de marzo de 2004. rad. 20179. m.p. dr. yesid ramírez bastidas. magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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dra. marina pulido de baron : 22/09/2004 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : botero tabares, gabriel horacio : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico : 22481 : si : www.ramajudicial.gov.co

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casacion discrecional-sustentación/ casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia/ lesiones personales-término prescriptivo 1. por tanto, por tratarse de casación discrecional, el libelo impone a la sala analizar los requisitos formales y sustanciales, esto es, si el actor cumplió con el deber de fundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada. de superar estas exigencias, se debe entrar a establecer si fueron observadas las reglas técnicas en la formulación, desarrollo y demostración del cargo, según la causal de casación invocada y el modo de violación de la ley sustancial señalado. la sala, en la casación discrecional, no cumple funciones de mera consulta, ni emite respuestas a inquietudes conceptuales, puesto que son de carácter jurisdiccional, vinculadas a una situación objetiva. el sujeto procesal debe proponer el pronunciamiento, pues la corte no puede actuar oficiosamente, a menos que la sentencia atente contra las garantías fundamentales, según lo dispone el artículo 216 del c.p.p. vigente (228 anterior), situación ésta que, empero, no corresponde al asunto examinado. 287

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2. como quiera que se reclamó ante la corte el desarrollo de la jurisprudencia, no era suficiente enunciar, simplemente el propósito, pues se requería identificar de manera concreta la materia sobre la cual debía pronunciarse la sala, determinar sobre este aspecto la ausencia de jurisprudencia, y en caso tal, en orden a su trascendencia, señalar el punto sobre el cual era necesario el desarrollo, bien por existir duda, contradicción o vacío, causadas por la existencia de un texto legal ambiguo, un tránsito de legislación, o la diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el mismo asunto en los distintos tribunales y juzgados del país. ... en materia de jurisprudencia, aun en el caso de la inexistencia de ella, ello no justifica "per se" la casación discrecional. el legislador impuso como condiciones la "necesidad" de la intervención de la sala y sobre el supuesto de un "desarrollo" de la jurisprudencia. esta labor sólo se puede cumplir sobre situaciones concretas, hipótesis específicas y vinculadas con los hechos objeto del proceso penal adelantado. por tanto, la corte no puede hacer la valoración referida sobre simples especulaciones e inconformidades (dentro de estas caben los enunciados e interrogaciones del censor), pues de esa manera no se cumple con el deber de expresar con claridad y precisión los señalamientos que se hacen en contra de la decisión censurada, quedando la sala sin conocer de manera concreta la razón que justifica el pronunciamiento para el desarrollo de la jurisprudencia. 3. dado que las lesiones personales constituyen una contravención especial, debe la sala examinar si ha prescrito la acción penal derivada de dicho ilícito, pues el artículo 10º de la ley 23 de 1991 señala que "la acción originada en proceso contravencional prescribe en dos (2) años contados a partir de la realización del hecho". en este caso el análisis debe hacerse a partir de regla establecida por el artículo 84 de la ley 599 de 2000, en el sentido de que el término prescriptivo corre independientemente para cada una de las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, lo cual significa que la contravención prescribe de manera autónoma frente a las demás conductas con las que concurrió y bajo las prescripciones del mandato legal que expresamente la regula, el artículo 10º de la ley 23 ibídem. es innegable que la contravención especial tiene un lapso prescriptivo privilegiado, independientemente de que su investigación y juzgamiento se adelante por el procedimiento especial o el ordinario, en éste último caso cuando concursa con un delito, en virtud de los señalamientos hechos por la corte constitucional en la sentencia c - 357 99. ese régimen privilegiado no puede ser desconocido por las normas que regulan la prescripción de los delitos, no sólo por hacer más gravosa la situación del procesado, sino por el hecho de estar regulada expresamente la materia, lo cual obliga a enmarcar la decisión en este último ámbito jurídico en acatamiento al principio de legalidad de los procedimientos. la legislación penal no consagró una previsión normativa para las contravenciones relacionada con la interrupción de la prescripción, fenómeno que posibilita un nuevo conteo del término, simplemente limitó su consumación a la ocurrencia de dos extremos, la fecha de los hechos y la sentencia, debiéndose entender que a partir de su ejecutoria prescribe la pena, para la que se estimó un término de tres años.

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dr. herman galan castellanos : 22/09/2004 : inadmite la demanda, declara prescripción de un delito, señala pena : tribunal superior del distrito judicial : medellín : bedoya zapata, carlos mario : lesiones personales, acto sexual abusivo con incapaz de resistir : 21008 : si : www.ramajudicial.gov.co

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impedimento-en el incidente de impedimento o recusación/ impedimento-no procede frente a un enunciado genérico o abstracto 1. conviene precisar previamente que si bien el artículo 107 del código de procedimiento penal al titular "improcedencia del impedimento y la recusación" da a entender que los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el respectivo incidente no pueden declararse impedidos y tampoco podrán ser recusados, de su contenido se advierte fácilmente que este mandato procede únicamente respecto de la recusación. se recordará que con la expedición del artículo 110 del anterior código de procedimiento penal era claro que los funcionarios judiciales que debían decidir el incidente de impedimento o recusación no podían a su vez declararse impedidos y tampoco eran recusables, así concurriera en ellos alguna de las causales establecidas en el artículo 103 ejusdem. esta prohibición legal tenía su razón de ser, como la tiene hoy respecto de las recusaciones, en la necesidad de evitar dilaciones injustificadas mediante la proposición indefinida de incidentes de esta naturaleza, y asimismo en punto del tema a decidir, como quiera que se trata de determinar una cuestión accesoria o articular, siéndole vedado a los funcionarios intervenir en el trámite y decisión de fondo del conflicto planteado. no obstante, a través de la sentencia c-573 de 1998 la corte constitucional declaró inexequible la expresión "…están impedidos, ni…" que contenía este precepto, con fundamento en que a pesar de no proceder la recusación, no obsta para que los funcionarios judiciales en un momento determinado observen que exista una causal de impedimento y así lo manifiesten. para el tribunal constitucional no cabe duda de que, en semejante situación, el juez o magistrado no solamente debe poder declararse impedido sino que tiene la obligación de hacerlo, so pena de incurrir en faltas disciplinarias o penales que la ley señala, en guarda de la imparcialidad que debe presidir todo proceso según el artículo 29 de la carta. este pronunciamiento de la corte aparece recogido por el legislador en el artículo 107 de la ley 600 de 2000, cuando en su contenido prevé exclusivamente que los funcionarios judiciales a quienes corresponde decidir el incidente no son recusables, dejando intacta la posibilidad de que pueda separarse del conocimiento del asunto el funcionario que 289

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advierta la presencia de una cualquiera de las causales del artículo 99 ejusdem. 2. cuando se trata de invocar una de las causales previstas en dicho precepto es menester que el funcionario judicial, además de señalar con precisión en cual de ellas apoya su solicitud, exprese con claridad las razones que lo llevan a solicitar su separación del proceso, con indicación de su alcance y contenido. una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto. magistrado ponente: auto - impedimento fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. mauro solarte portilla : 22/09/2004 : declara infundado el impedimento manifestado por un conjuez de tribunal : tribunal superior del distrito judicial : quibdó : ledezma chaverra, gilberto : gracia lloreda, german gracia : falsedad ideológica en documento público : 22747 : si : www.ramajudicial.gov.co

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hurto calificado y agravado-dosificación punitiva/ prescripcion-qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de proferirse la sentencia objeto de casación 1. sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por los referidos delitos, la sala declarará la cesación de procedimiento, no sin antes recordar que la forma de determinación del máximo punitivo para el delito de hurto agravado, ha tenido variaciones en la jurisprudencia, como así se puso de resalto en el pronunciamiento de la sala que a continuación se reproduce: "la jurisprudencia de la sala ha estimado que para la agravación del hurto por razón de la cuantía que contemplaba el artículo 372.1 del decreto 100 de 1980 (hoy 267.1 de la ley 599 de 2000) se debía de tener como soporte los extremos punitivos señalados para el tipo de hurto que reglaba el artículo 349 del citado decreto 100 de 1980 (actual 239) o del hurto calificado que describía abstractamente el artículo 350 ibidem (hoy 240), según el caso, para posteriormente realizar de allí el incremento del artículo 372 (actual 267). se había llegado a tal conclusión con los siguientes argumentos: "a) que el artículo 351 del decreto 100 de 1980 tan solo contempla circunstancias de agravación para los delitos de hurto y hurto calificado, razón por la cual no se puede formar "especies dentro del género del delito ni puede modificar su estructura".* "b) que el artículo 372 sólo señala circunstancias genéricas de agravación, "remite el incremento "a los delitos descritos en los capítulos anteriores", es decir, que agrava la pena básica únicamente de las normas que describen tipos penales".** "c) que si se hace el incremento por razón de la agravante de la cuantía sobre la 290

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sumatoria de los extremos del hurto agravado, "comportaría una violación del principio de non bis in idem…"***. "ante estos puntuales asertos la corte, en providencia del 20 de febrero de 1991, había dicho: "los términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgar alcances diferentes, si él dispone que "las penas para los delitos descritos en capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad", entre otras, cuando concurran circunstancias como la que se presentan en este caso, consistente en la realización del hecho sobre cosa cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda que la lógica de funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta disposición, se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista para el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado contra el patrimonio económico, pero, en ningún caso, como lo entendió el tribunal, sobre un computo preestablecido, fruto de la conjugación de diferentes factores. "este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento punitivo previsto por la disposición erróneamente interpretada no opera sobre la "pena imponible", sino sobre la fijada en el respectivo tipo, demandaba del sentenciador de segunda instancia haber tomado como punto de partida la pena básica del hurto simple -artículo 349- y a partir de ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de carácter específico que concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantía del objeto hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 372, ya mencionada. "… "lo anterior no significa, como creen entenderlo el casacionista y el ministerio público, que incrementar la sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del artículo 372, debe serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo. al decir de la disposición, en los términos antes transcritos, que la pena por concepto de las circunstancias allí previstas se aumentarán "de una tercera parte a la mitad", dio al sentenciador margen para que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial y de acuerdo con los criterios que la rigen, se mueva dentro del parámetro indicado al momento de aplicar un tal agravante".**** "más recientemente, en decisión fechada el 26 de junio de 2002, se adujo: "retomando la argumentación atrás esbozada, téngase presente que el delito de hurto calificado, al tenor del artículo 350 del código penal anterior, disposición preexistente al ilícito materia de investigación y juzgamiento en estas diligencias, tenía señalada la pena privativa de la libertad de dos (2) a ocho (8) años de prisión, que aumentada en la proporción señalada ante la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 352 ibídem, cifraría el linde máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente al igualmente deducible de conformidad con los artículos 240 y 241 de la ley 599 de 2000. "ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372.1 del derogado estatuto punitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1 de la codificación actual, pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del bien objeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imponible queda determinado entonces en dieciséis (16) años prisión".***** "sin embargo, la sala, en providencia del 13 de febrero de 2001, de manera tácita, consideró procedente para determinar la pena por razón de la cuantía del valor de lo apropiado, realizarlo sobre la sumatoria de los extremos para el delito de hurto calificado y agravado, ya que al momento de dosificar la pena realizó la siguiente operación: "primero se determinará el marco punitivo de ese delito base, dentro del cual se puede mover el juzgador en su reglada discreción. en la resolución de acusación se imputó el delito de 291

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hurto calificado (art. 350 c.p) y agravado (art. 351 ib), en cuantía superior a la derivada del artículo 372-1 del código penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses y 4 (1/6) =28 y 9 meses y 10 días (1/3)= 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así: 96 (8 años) y 48 (1/2) =144 +48 (1/2) = 144 +72 (1/2) = 216 meses******." "por consiguiente, se advierte que la sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha acogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cual considera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola posición al respecto. estas son las razones: "para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto es, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos del marco de la sanción. "en esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo código penal (antes 351 del decreto 100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto calificado. por ello, la expresión "las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad" que contiene el artículo 267 de la ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto, hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los extremos de la pena. "así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos punitivos para las conductas punibles contenidas "en los capítulos anteriores" por razón de las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados. "por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican el contenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual resulta atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevo código penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto calificado y agravado. "en consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme con los argumentos expuesto en precedencia., siendo, por ende, parte integradora del mismo. "si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis in idem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho. "como lo ha dicho la corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la doble valoración prohibe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso******* "con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el incremento con la nueva propuesta de la sala no se estaría juzgado 292

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dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivo por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 267 de la ley 599 de 2000 (antes artículo 372 del decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos" (cfr. sent. cas. de diciembre 18 de 2003. rad. 17308. m.p. dr. quintero milanÉS). 2. es de anotar, finalmente, que la sala no desconoce la postura jurisprudencial, según la cual "cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa sumarial o en el período de la causa, de todas maneras, antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 p.p., antes 225 y 226) lo procedente es casarla, aún de oficio, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. la presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin". "situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento********" (cfr. cas de 24 de octubre de 2003, rad. 17.466.m.p. dr. herman galÁN castellanos). no obstante, como en el presente evento el fenómeno prescriptivo respecto del delito de receptación se configuró antes del proferimiento de la sentencia de segunda instancia, y en relación con el de hurto agravado operó con posterioridad a ésta, carecería de sentido casar parcial y oficiosamente la sentencia del tribunal para declarar la prescripción del atentado contra la administración de justicia, y posteriormente volver a adoptar similar medida en lo concerniente al punible contra el patrimonio económico. por tal razón lo procedente es adoptar una sola decisión que cobije ambas. ------------------------------------* sentencia del 15 de septiembre de 1987. m. p. dr. jorge carreño Luengas. ** sentencia citada en precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de 1991. m. p. dr. dídimo páez velandia *** autos del 27 de mayo y del 24 de agosto de 2003 m. p. dr. hermán galán castellanos. **** sentencia del 20 de febrero de 1991. m. p. dr. dídimo páez velandia. en ese mismo sentido, ver sentencias del 15 de septiembre de 1987. m. p. dr. jorge carreño Luengas y del 11 de agosto de 1989 m. p. dr. guillermo duque ruiz . ***** rad 9926. m. p. dr. edgar lombana trujillo. sobre el marco punitivo, ver sentencia del 21/08/2003. m.p. dr, carlos augusto gálvez argote. ****** m. p. dr. nilson pinilla pinilla. ******* sentencia del 17 de septiembre de 2003. ******** cfr. sala de casación Penal. r. 19960. auto de xii- 5/02. m.p. herman galÁN castellanos.

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magistrado ponente:

dr. mauro solarte portilla

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 22/09/2004 : declara prescrita la acción y cesa todo procedimiento : tribunal superior del distrito judcial : valledupar : dhajil rocha, luis roberto : hurto agravado : 21145 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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financiamiento de grupos al margen de la ley-concierto para delinquir/ policia judicial-facultades:investigación preliminar/ confesion-reducción de pena 1. en lo relativo al punible que consagraba el artículo 1° del decreto 1194 de 1989, esto es, la formación e ingreso de personas a grupos de justicia privada o escuadrones de la muerte, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala* y con estricto apego en el principio de favorabilidad, ese comportamiento con la expedición del nuevo código penal encuentra adecuación típica en el concierto para delinquir que describe abstractamente el artículo 340 del código penal, que consagra una pena privativa de la libertad que oscila entre 6 y 12 años. y para quienes lo organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien esas agrupaciones la citada pena "se aumentará en la mitad". 2. vale resaltar que en el proceso que se adelantó por el delito de homicidio, el juez de orden público abrió la investigación el 31 de enero de 1991, es decir, que los miembros de la unidad investigativa de la policía nacional no podían escuchar en versión libre a los citados procesados. en efecto, el artículo 24, literal g, del decreto 2790 de 1990, modificado por el artículo 1° del decreto 099 de 1991, disponía que en tratándose de la indagación preliminar los miembros de la unidad investigativa de policía judicial podían "recibir por escrito y con fidelidad la versión que libre y espontáneamente quiera hacer el imputado sobre las circunstancias y móviles del hecho, su participación en él y la de otras personas. esta diligencia será firmada por el imputado en señal de asentimiento". así mismo, el artículo 23 de esa normatividad establecía que las diligencias preliminares debían ser adelantadas bajo el control del juez de orden público y la vigilancia de los agentes del ministerio público. por consiguiente, se advierte que los miembros de la unidad investigativa de orden público no estaban facultados para escuchar en versión a los citados procesados, toda vez que la etapa de la investigación preliminar había fenecido, razón por la cual, cualquier intervención de éstos se debía hacer ante el correspondiente funcionario judicial y con la presencia de su defensor, pues tal acontecer procesal se asemejaba a la diligencia de indagatoria. 3. el artículo 301 del decreto 050 de 1987, vigente para la época de los hechos, consagraba: "reducción de pena en caso de confesión. a quien fuera de los casos de flagrancia, 294

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durante su primera versión confesare el hecho, en caso de condena se le reducirá la pena en una tercera parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia". por su parte, el artículo 299 del código de procedimiento penal, decreto 2700 de 1991, disponía: "reducción de la pena en caso de confesión. a quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación confesare el hecho, en caso de condena, se le reducirá la pena en una tercera (1/3) parte. y, el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la ley 80 de 1986, contemplaba: "reducción de pena en caso de confesión. a quién, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare el hecho, en caso condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte." ahora bien, la jurisprudencia pacífica y reiterada de la sala, consideraba que si bien en el artículo 299 del decreto 2700 de 1991 no se hacía referencia a que la confesión fuera el fundamento de la sentencia, de todos modos si lo debía ser, apoyada en criterios de política criminal. de otro lado, es indudable que la citada rebaja de pena era más favorable en el artículo 301 del decreto 050 de 1987 que en el 299 del decreto 2700 de 1991, toda vez que para la primera era de una tercera parte y la segunda de una sexta. así, en el evento en que el juzgador hubiese reconocido la rebaja de pena por confesión, necesariamente, en virtud del principio de favorabilidad, debió tener en cuenta la tercera parte que hacía referencia el artículo 301 del decreto 2700 de 1991. finalmente, con la expedición de la ley 600 de 2000, la sala varió su jurisprudencia en torno a la rebaja de pena por confesión, por las siguientes razones: el artículo 283 estatuye: "reducción de pena. a quien confesare, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuese el fundamento de la sentencia." en efecto, frente al transito legislativo, la jurisprudencia de la corte sentó** que la expresión "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga" que contempla el artículo 283 de la ley 600 de 2000, no guarda correspondencia con la expresión "confesare el hecho" que preveía el pluricitado artículo 299, habida cuenta que la última locución citada, "permitía identificar hecho con hecho punible y, por ende, descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado una conducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la jurisprudencia anterior a la reforma penal de 2000 admitiera la posibilidad de rebaja de pena en casos de confesión calificada, cuando sin ella no se hubiera podido condenar al procesado, aunado a la circunstancia de que una de las pretensiones del cambio legal fue la adecuación de las normas a los desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer del legislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente eventos de confesión calificada, cuando la misma resulta de utilidad decisiva para la justicia". por consiguiente, el procesado que haya confesado de manera simple o calificada tiene derecho a la rebaja de pena, siempre y cuando sea la base de la sentencia, soporte, como se dijo en aquella decisión, "que la confesión sea el fundamento de la sentencia no 295

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significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. el significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la corte, a la utilidad de la confesión. y si se considera que efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria". en síntesis, al tenor del artículo 283 del nuevo código de procedimiento penal, el procesado tiene derecho a la rebaja de pena allí contemplada, salvo en los casos de flagrancia, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente confiese, sea de manera simple o cualificada, el hecho o la participación de la conducta punible que se investiga y que la misma sea útil y determinante para los fines de la investigación y el convencimiento del juzgador. así, en este asunto y aplicando la última normatividad y jurisprudencia de la sala, que resultaría más favorable para los intereses del procesado, es evidente que éste, sin hallarse en situación de flagrancia, no confesó el hecho o su participación en los mismos, toda vez que planteó situaciones que lo ubicaban ajeno a la comisión de los hechos y su participación en los mismos, motivo por el cual, su explicaciones no fueron útiles para la investigación y el convencimiento judicial, siendo esta la razón que llevó al sentenciador a no reconocer la reclamada rebaja de pena por confesión. --------------------------* sentencia del 25 de febrero de 2004. m.p. dr. jorge anibal gómez gallego. rad. 21587. ** sentencia del 10 de abril de 2003. m.p. dr. yesid ramírez bastidas. rad. 11960. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado no recurrente no recurrente procesado delitos

proceso publicada véase también en internet

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dr. jorge luis quintero milanes : 22/09/2004 : desestima, declara prescrito un delito, redosifica penas : tribunal nacional : bogotá D.c. : mendoza parra, dario : berrocal fernandez, luis jeronimo : sanchez mejia, hernan vicente : perez cumplido, jorge antonio : herrera leal, hernan : mendoza parra, clodomiro : falsedad material de particular en doc. púb., homicidio, tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico, organización de grupos terroristas : 15293 : si : www.ramajudicial.gov.co

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casacion-técnica si bien hoy en día admite la corte que no le es imperioso al actor el empleo de expresiones convencionales que denoten el sentido de la violación argüida -exclusión evidente, aplicación indebida e interpretación errónea-, y la especie de error en el que supuestamente incurrió el sentenciador -error de hecho o de derecho-, lo que sí le resulta imprescindible, además del señalamiento de la causal por medio de la cual pretende el derrumbamiento del fallo, es la indicación clara y precisa de sus fundamentos, como también la de las normas que estime infringidas. ello significa que en el desarrollo de la censura, se debe acreditar a través de un juicio técnico-jurídico la real existencia del yerro alegado y la incidencia de un tal vicio en la sentencia impugnada, a tal punto trascendente que de no haberse cometido, otra muy distinta hubiese sido la decisión. ... se abstiene de indicar si los yerros que le atribuye al sentenciador son de hecho o de derecho. menos precisa en relación con los de la primera especie, si la responsabilidad penal deducida al acusado devino de la suposición de pruebas, o de la omisión en estimar algunas de las allegadas al proceso -falso juicio de existencia-; o de la tergiversación de su contenido fáctico -falso juicio de identidad por distorsión, adición o cercenamiento del medio o medios censurados-; o de la evidente violación de las reglas de la sana crítica -falso raciocinio-. y, respecto de los del segundo orden, tampoco concreta si la equivocación del fallador consistió en que tuvo en cuenta prueba viciada por estar afectado su proceso de formación e incorporación a la actuación -falso juicio de legalidad-; pues, el error de derecho por falso juicio de convicción, propio de los sistemas en los cuales impera la tarifa legal, hoy en día es de muy improbable configuración en nuestro medio dado que el ordenamiento en materia probatoria establece la libre apreciación dentro del contexto de la sana crítica. magistrado ponente:

dr. sigifredo espinosa perez

auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 29/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : bucaramanga : dulcey parra, raul : peculado por apropiación : 22665 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-doble incriminación: uso de una instalación de comunicación en relación con los cargos 13, 17, 20, 25, 26, 27, 28, 45 y 46 imputados en la acusación de reemplazo no. 20232 cr. moreno en los cuales se le hace la imputación por el delito de "uso de una instalación de comunicación", el cual está tipificado en el título 21 del código de los estados unidos, sección 843 (b), de la siguiente manera: "será ilegal que cualquier persona, con conocimiento de causa o intencionadamente, 297

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emplee cualquier instalación de comunicación al cometer o al causar o facilitar la comisión de cualesquier actos que sean tipificados como un delito mayor bajo cualquier provisión de este subcapítulo o el subcapítulo ii de este capítulo. cada uso distinto de una instalación de comunicación será considerado un delito por separado bajo esta subsección. para los propósitos de esta subsección, por el término "instalación de comunicación" se entiende todo y cualquier instrumento, ya sea particular o público, que se pueda utilizar o que sea útil en la transmisión de escritos, señas, señales, imágenes o sonidos de toda índole, incluyendo el correo, la telefonía, la vía cablegráfica, el radio, y todos las (sic) otras medias (sic) de comunicación". en tanto que, en la legislación penal colombiana, tal conducta se encuentra prevista en el artículo 197 que consagra el delito de utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, sancionando con prisión de 1 a 3 años al "que con fines ilícitos posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales". la pena se incrementa de la tercera parte a la mitad cuando la conducta se realiza con fines terroristas. de la lectura de los preceptos transcritos en precedencia, se infiere que existe identidad normativa, en cuanto ambas describen una conducta similar; empero, la pena mínima prevista en la legislación interna, aún si se tiene en cuenta la circunstancia de agravación, resulta inferior a 4 años de prisión, por consiguiente, en virtud de lo previsto en el artículo 511-1 del código de procedimiento penal, la extradición por este cargo no es procedente compartiendo en este aspecto la opinión del defensor del solicitado en extradición. magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. herman galan castellanos : 29/09/2004 : conceptúa favorablemente por unos cargos y desfavorable por otros : estados unidos de américa : cardenas mondol, diego : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto para delinquir-narcotráfico, utilización ilicita de equipos trasm. o recep : 22218 : si : www.ramajudicial.gov.co

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extradicion-debido proceso/ providencias-que deben notificarse/ notificacion personal/ notificacion por estado/ extradicion-notificación por estado/ extradicion-trámite reducido, por ello se debe hacer todo lo posible para notificar al defensor 1. en este específico trámite de extradición el marco normativo aplicable fue fijado por el ministerio de relaciones exteriores en ejercicio de la función atribuida por el artículo 514 para esta clase de asuntos, en las disposiciones pertinentes del código de procedimiento penal, por no existir normatividad aplicable al caso. en esta medida, es incuestionable que este trámite, al igual que los demás, impone respeto de los derechos y garantías propias de un debido proceso mediante el cual se materialice la actuación estatal. 298

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2. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del código de procedimiento penal, son providencias que deben notificarse, las señaladas expresamente en las disposiciones, las sentencias y las decisiones interlocutorias, además de las de sustanciación allí enumeradas, entre las cuales, desde luego no aparece ninguna de las determinaciones que se hace necesario proferir en el trámite que adelanta la corte en materia de extradición. 3. por su parte, el artículo 178 ibídem, precisa que la notificación personal debe hacerse al procesado privado de la libertad, al fiscal general de la nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al ministerio público. adicionalmente, estipula que "las notificaciones al sindicado que no estuviere privado de la libertad y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la providencia, pasado este término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal". y a su turno, el artículo 179 dispone que "cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por el medio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca resgistrada en el expediente, citación que deberá realizarse a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia que deba ser notificada...". 4. no obstante el equívoco de la secretaría en el envío del telegrama dirigido a él para que concurriera a notificarse del proveído del 14 de julio pasado, su enteramiento operó mediante anotación en estado, primero porque habiendo persona privada de la libertad, a ella y al ministerio público se les enteró de manera personal de su contenido; y segundo, porque al constituir la defensa material y la técnica por lo general una unidad inescindible, la comunicación recibida por la requerida en extradición, no resquebraja o mengua sus posibilidades de defensa, pues bien pudo aquella ponerle en conocimiento la decisión en comento. 5. sin embargo, importa igualmente tener en cuenta que en el trámite de extradición regulado en el artículo 518 del estatuto procedimental, los únicos términos claramente señalados tienen que ver con la práctica de pruebas, pues el legislador previó 10 días para su solicitud y otros 10 días, más el de la distancia para su práctica. y aunque no se precisa de cuánto tiempo dispone la corte para resolver esta clase de peticiones o emitir el concepto, es claro que siguiendo los principios de celeridad y eficacia (artículo 15 del c.p.p.) tales asuntos deben ser resueltos en un tiempo prudencial y razonable, y así lo ha procurado la corte. por tal motivo, y siendo que se trata de un procedimiento reducido, el cual se remite al traslado para pedir pruebas, decidir sobre su práctica y a la presentación de alegatos finales, es evidente que los espacios para el ejercicio de la defensa en estos casos se reducen a dos momentos entre los cuales media un pronunciamiento de la corte, que por su trascendencia debe notificarse personalmente a la persona privada de la libertad y al ministerio público y exige de la secretaría hacer lo posible para enterar de ello al defensor. lo anterior no significa, ni mucho menos apunta a desnaturalizar los efectos de la notificación mediante anotación en estados, en los trámites de extradición. lo que se quiere decir, es que la necesidad de procurar debidamente el enteramiento de las decisiones de fondo que emita la corte en estos casos, emana del principio de lealtad procesal, pues como se dijo, no se prevé un término específico para cada actuación, y no puede perderse de vista que todo su trámite, administrativo y judicial, se encuentra centralizado en la ciudad de bogotá, por ser el lugar donde tienen su sede el gobierno nacional y la corte suprema de justicia, lo que implica, además, que las personas capturadas con ese fin pueden pertenecer a cualquier lugar geográfico del país, permanecen privadas de la libertad en cárceles de alta seguridad, o están sujetas a especiales medidas de seguridad en su sitio de reclusión, situación que dificulta de algún modo la comunicación con su abogado, quien en muchos casos, como en éste, no ejerce habitualmente su profesión en esta capital. ... 299

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esta situación, desde luego, que afectó el debido proceso y el derecho de defensa, pues al desconocer el defensor que la sala se había pronunciado sobre su solicitud de pruebas y había ordenado que una vez quedara ejecutoriadas dicha determinación se corriera el traslado final para alegar, vio menguadas las posibilidades de defensa. no se puede desconocer que al tratarse de una decisión mixta, esto es, que contiene dos decisiones diferentes, una de ellas relacionada con la oportunidad del ejercicio de un derecho, el equívoco de la secretaría en el envío del oficio, no puede en modo alguno suplirse con la fijación en estado, pues el rol que este cumple no puede confundirse con la persona que representa, y es al estado al que le corresponde permitir el ejercicio de la defensa dentro de los marcos que el mismo se ha fijado en la constitución y la ley. magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

auto extradición fecha decision procedencia ciudad procesado proceso publicada

: 29/09/2004 : declara nulidad de auto de notificación : gobierno de : estados unidos de américa : gomez betancourt, rocio del carmen : 22216 : si

véase también en internet

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fin extracto anterior

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resolucion de acusacion-marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador si la resolución de acusación es el acto procesal medular que fija el marco jurídico dentro del que debe discurrir el juicio, con la calificación jurídica provisional de la conducta que permite establecer la competencia de quien debe conocer del asunto, sus efectos tienen fuerza vinculante, de modo que no puede libremente alterarse, a menos que se advierta y plantee error en la selección típica de la conducta, bien acudiendo a la oportunidad y forma establecidas en el artículo 402 del código de procedimiento penal o cuando de las pruebas practicadas en la fase del juicio se insinúe variación de la calificación jurídica, en los términos y condiciones que se indican en el artículo 404, ibídem.

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magistrado ponente:

tercer trimestre de 2004

dr. alvaro orlando perez pinzon

auto colisión de competencia fecha : 29/09/2004 decision : asigna cto. al juzgado 15 p.c. de medellín procedencia : juzgado 4 p.c.e. ciudad : medellín procesado : sucerquia, edilberto antonio delitos : rebelión proceso : 22762 publicada : si véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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recursos-finalidad/ resolucion de acusacion-el juez puede variar la calificación siempre que sea favorable 1. ninguna irregularidad surge del procedimiento, porque esa es la razón de ser de los recursos: permitir que el ad quem corrija los yerros del juez, sobre todo a partir de las propuestas que le formulan los impugnantes. 2. con base en la ley vigente para la época de los hechos, la jurisprudencia venía afirmando que cuando se acusaba por un delito y se condenaba por otro recogido en capítulo diferente, por regla general se producía causal de nulidad, excepto si el procesado resultaba beneficiado porque se mejoraba o, al menos, no se empeoraba su situación. sin embargo, como es apenas obvio y se entiende implícito en ese criterio, si se cambia de capítulo nace motivo de anulación, porque es lesionado el derecho de defensa, toda vez que el procesado y/o su apoderado han carecido de toda posibilidad de oponer su opinión a la subsiguiente decisión judicial. en sentido contrario, si se varía de capítulo pero la posibilidad de mutación ha sido captada y debatida por la parte defensiva, por supuesto no hay lugar a la invalidación. expuesto de otra forma, la variación de la calificación comporta nulidad si se vulnera el derecho de defensa o, con otro giro, para que haya nulidad por esa razón se requieren dos cosas, acumulativas: primero, que se pase de un capítulo a otro; y, segundo, que ese paso se de con violación del derecho de defensa. en un asunto similar por este aspecto, en el que hubo cambio de un delito más grave a otro menos grave, sobre el tema en cuestión dijo la corte: "…por principio, no se admitía el paso de un capítulo a otro, fundamentalmente porque con ello se podía desconocer el debido proceso, en cuanto se cercenaba o limitaba el derecho de defensa, toda vez que eventualmente un procesado podría resultar sorprendido con el tránsito de un capítulo a otro". "con criterio material, sustancial, sin embargo, en este asunto no fue vulnerado el debido proceso como manantial asegurativo del derecho de defensa, porque el apoderado de la doctora… siempre supo que dentro del proceso se hablaba de las dos imputaciones, de una o de otra, y en todo momento estuvo atento al tema…". 301

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

"…" "como se ve, el cargo por cohecho impropio no era nada extraño, así jurídicamente privara el hecho por concusión. ampliamente fue disputado el tema, incluida la audiencia y, por tanto, no fue conculcado el derecho de defensa". "…" "por tanto, no hubo lesión alguna al debido proceso en su manifestación orientada al resguardo del derecho de defensa. si bien formalmente podría pensarse en afectación del rito justo, no ocurre lo mismo desde el punto de vista material" (sentencia de 2ª instancia del 22 de octubre del 2003, radicación número 21.340). en resumen, si como consecuencia del traslado de una imputación de un capítulo a otro, se empeora o mejora la situación jurídica del sindicado, hay lugar a nulidad de lo actuado, siempre que, en cualquiera de los dos casos, se haya desconocido el derecho de defensa. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

: 29/09/2004 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : quibdó : guerrero perea, septimio : huertas lozano, edgar : lesiones personales, homicidio agravado : 19180 : si

véase también en internet

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: www.ramajudicial.gov.co

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casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia y garantía de los derechos fundamentales/ perjuicios-interés para recurrir 1. cuando se pretende acudir a la casación excepcional o discrecional: que el impugnante expresamente le solicite a la corte admitir el libelo para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. esto supone, obviamente, que el recurrente deba exponerle a la sala de manera clara y coherente las razones por las cuales es necesaria su intervención con esos propósitos. no basta la expresión de los anhelos del casacionista o una simple enunciación de motivos, pues si lo que se pretende es persuadir, esto es, inducir, mover, obligar a uno con razones a creer o hacer una cosa, es apenas elemental que se deba presentar una argumentación seria y sólida, suficiente por sí misma para interesar a la corte en el tema. por eso, con relación al desarrollo de la jurisprudencia, ha dicho la sala que "... es deber del impugnante indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas 302

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterio de autoridad".* y, tratándose de la garantía de los derechos fundamentales, es igualmente obligatorio que el impugnante precise al menos cuáles y cómo fueron afectados o desconocidos en el fallo de segunda instancia, con incidencia directa en el sentido de la decisión, y de qué manera la intervención de la corte restablecería esas garantías. 2. el demandante carece de interés para recurrir porque, referidos únicamente al tema de los perjuicios, no cumple con la cuantía que regula la casación civil que, según el artículo 366 del estatuto que la rige, asciende al valor equivalente a 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2003, fecha de la condena, cuyo monto apenas alcanzó los 197.85 salarios. sobre el tema, recuérdese que la sala, en sentencia del 30 de julio de 1996, radicado 8.905, dijo con ponencia del magistrado ricardo calvete rangel: "c) si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, y también en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios, como es el caso que nos ocupa, puede hacerlo en la misma demanda en capítulos separados, pero respecto de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantía que en ese momento se exija en casación civil." ------------------------------* auto del 26 de febrero del 2002, radicado 18.447, m. p. jorge enrique córdoba poveda. magistrado ponente: casación Discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alvaro orlando perez pinzon : 29/09/2004 : inadmite la demanda presentada : tribunal superior del distrito judicial : santa rosa de viterbo : alarcon fonseca, pedro arturo : falsedad en documento privado, estafa agravada, falsedad por ocultamiento de doc. privado : 22572 : si : www.ramajudicial.gov.co

fin extracto anterior

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justicia penal militar-notificación a los sujetos procesales disponiendo el artículo 341 de la ley 522 de 1.999 (código penal militar), que "las notificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del ministerio público, siempre se harán en forma personal" y que "las notificaciones al procesado que no estuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se harán personalmente si se presentaren a la secretaría dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencia, las resoluciones acusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto. los demás autos se notificarán por estado", se evidencia ostensible en esta investigación la 303

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

vulneración de dichas formas que le son propias, en la medida en que el auto recurrido sólo aparece notificado -por conducta concluyente- al sindicado, omitiéndose por ende la notificación personal al ministerio público y la de la misma naturaleza o la supletoria constituida por el estado al defensor, sin que pueda entenderse subsanada una tal situación por el memorial que el pasado 23 de junio presentó este último sujeto procesal supuestamente sustentando la apelación propuesta, mucho menos cuando, si se entendiere formalmente ejecutoriada la providencia impugnada, ese escrito resultaría extemporáneo, pues de conformidad con el artículo 363 ídem "antes del vencimiento del término de ejecutoria de la providencia, quien interponga el recurso de apelación deberá exponer por escrito las razones de la impugnación, ante quien la profirió en primera instancia" y "cuando el recurso de apelación se interponga como subsidiario del de reposición, se entenderá sustentado con los argumentos que se presentaron para la reposición". magistrado ponente auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada véase también en internet

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dr. alfredo gomez quintero : 29/09/2004 : declara nulidad del auto apelado, ordena reponer : tribunal superior militar : bogotá D.c. : ortiz pelaez, alejandro- mayor polinal : falsedad ideológica en documento público, prevaricato por omisión, prolongación ilicita de la priv. de libertad : 22670 : si : www.ramajudicial.gov.co

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304

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relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

república de colombia corte suprema de justicia

relatoría sala de casación Penal indice alfabético tercer trimestre de 2004 a abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto 121 abuso de autoridad por acto arbitrario e injustoel acto debe ser arbitrario y además injusto accion de revision-causal cuarta

130, 180

166

accion de revision-causal tercera.requisitos 115 accion de revision-constancia de ejecutoria 253 accion de revision-finalidad 166 accion de revision-hecho nuevo

155

accion de revision-procedencia

115

accion de tutela-decisión: determina el asunto en forma definitiva e impide que se pueda volver sobre los mismos aspectos 208 accion de tutela-frente a las decisiones judiciales: vía de hecho judicial

240

acumulacion juridica de penas-presupuesto que se debe tener en cuenta para realizar la acumulación 92 acumulacion juridica de penas-sentencias parcial o totalmente suspendidas o ya ejecutadas 92 administracion de justicia-debe estar libre de interferencias o sugerencias que la afecten

182

antijuridicidad-en delitos de peligro 267 apelacion-competencia limitada del superior 1 apelacion-sustentación

1, 179

atipicidad-sobreviniente

130

audiencia preparatoria-naturaleza del auto que niega dar trámite a una recusación

276

audiencia preparatoria-recurso de apelación

173

audiencia preparatoria-se pueden repetir las pruebas que sean 305

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

viables jurídicamente y que no fueron objeto de controversia

173

audiencia publica-la presencia del procesado es de naturaleza circunstancial audiencia publica-omisión del uso de la palabra al procesado

1

audiencia publica-solicitud de aplazamiento por parte del procesado que sí quiere asistir a ésta

180

autor-el actuar por otro solo es posible en tratándose de delitos especiales

224

c calificacion del merito del hecho-determina la competencia y el procedimiento a seguir

121

calificacion del merito del sumario-no está limitada por la situación jurídica 191 cambio de radicacion-debe tramitarse conforme lo dispone la ley 186 cambio de radicacion-factores externos del medio 197 cambio de radicacion-impedimentos y recusaciones cancelacion de registro

197

195

captura ilegal 165 captura ilegal-no tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso

15, 85, 233

captura-el maltrato físico sufrido antes de ser vinculado, no afecta la legalidad del proceso

82

captura-preventiva gubernativa cargos excluyentes-técnica

165

274

casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia

287

casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia y garantía de los derechos fundamentales

302

casacion discrecional-excluyente con la común

134

casacion discrecional-garantías fundamentales

114

casacion discrecional-procedencia 218 casacion discrecional-su procedencia está más limitada que la común

52

casacion discrecional-sustentación 236, 287 casacion discrecional-trámite casacion oficiosa

178

1

casacion oficiosa-la corte "podrá" casar la sentencia así la demanda no reuna todos los requisitos formales

160, 171

casacion oficiosa-presupone una demanda en forma casacion-causal segunda

113 306

102

1

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

casacion-decisión: fallo de sustitución

141, 229

casacion-el art. 51 del decreto 2651 de 1991 no está dirigido al campo penal

52

casacion-inexequibilidad de las experesiones "ejecutoriadas" de la ley 553 de 2000 55 casacion-interés para recurrir: víctimas múltiples casacion-interés para recurrir-apelación

200, 222

102, 262

casacion-interés para recurrir-apelación-Identidad temática 222 casacion-la corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica

160

casacion-la corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica(salvamento de voto)

162

casacion-no es procedente que el defensor manifieste "apelo", cuando su pretensión es recurrir en casación

284

casacion-no es una tercera instancia 147 casacion-principio de limitación

171

casacion-principio de prioridad

52

casacion-sentencia de segunda instancia

134, 150

casacion-sentencia de segunda instancia (salvamento de voto)

153

casacion-si lo que se pretende es demostrar la ausencia de culpabilidad

54

casacion-técnica

97, 200, 297

causal de inculpabilidad-al considerar que su actuar es justificado

147

circunstancias de agravacion punitiva-deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente

248

circunstancias de mayor punibilidad-deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente circunstancias de mayor punibilidad-obrar en complicidad con otros107 coautoria impropia

118

colaboracion eficaz-acuerdo previo con la fiscalía 249 colision de competencia-concepto

30

colision de competencia-error en la calificación jurídica provisional

139

colision de competencia-jueces de descongestión: situaciones que se pueden presentar

7

colision de competencia-si asume la competencia pero después nota que no es el competente, debe proponer nueva colisión 307

6

150

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

comercializacion de medicamentos adulterados 206 competencia a prevencion-cuando es incierto el lugar competencia funcional-fiscalía

94, 206

111

concurso aparente de tipos-principio de consunción como una solución

104

concurso-dosificación punitiva

128

concusion-abuso del cargo o de la función 216 concusion-elemento subjetivo 281 concusion-formas en que se estructura concusion-implícita

281

216

concusion-naturaleza de la conducta 281 concusion-por petición ilegal 281 concusion-se consuma

216

condena de ejecucion condicional-solo procede para sanción de prisión

278

conducta punible-si se descarta la tipicidad, deja de ser punible confesion-alcance de la expresión "confesare el hecho" confesion-fundamento de la sentencia

130

272

272

confesion-reducción de pena 272, 294 contratacion administrativa-contrato de prestación de servicios 111 contratacion administrativa-empresas industriales y comerciales del estado:ley 80 de 1993

111

contrato de mutuo oneroso-título valor dejado en garantía: nombre del beneficiario 55 contratos bilaterales-en ocasiones se celebran negocios verbalmente

168

control de legalidad-juez competente por razón de la conexidad 255 costumbre-contra legem

133

d daÑO objeto de reparaciÓN-debe ser cierto y estar acreditado en el proceso 198 debido proceso casacional 262 debido proceso-cumplimiento a plenitud de las formas propias del juicio

218

debido proceso-falta de motivación de la sentencia 218 debido proceso-principio de progresividad

6

defensa tecnica-ausencia de defensor: se deben demostrar sus 308

relatoría sala de casación Penal

efectos negativos

tercer trimestre de 2004

106

defensa tecnica-carencia momentánea que no afecta garantías

27

defensa tecnica-oposición de criterios estratégicos 70 defensor-goza de total iniciativa defensor-suplente

106

177

delito de peligro abstracto

267

delito politico-el delito de secuestro está excluido, entre otros, de los beneficios de indulto o cesación de procedimiento

158

delito politico-indulto o cesación de procedimiento: el derecho surge de la decisión voluntaria de reincoporarse a la vida civil

158

demanda de casacion-al momento de admitirla o inadmitirla se analiza la legitimidad o el interés del recurrente

52

demanda de casacion-su contenido está determinado por el objeto de dicho medio y sus fines

95

demanda de casacion-su inadmisión no admite recurso

52

derecho a la libertad 165 derecho de contradiccion-no se limita al sólo contrainterrogatorio

70, 120, 254

derecho de defensa-el defensor no aparece en el registro nacional de abogados 77 derecho de defensa-inactividad del abogado derecho penal-concepto de bien jurídico

70

267

detencion domiciliaria-requisito subjetivo: mujer cabeza de familia

175

detencion domiciliaria-requisito subjetivoprevención general

175, 187

detencion preventiva administrativa

32

determinador 190 determinador-autor-tienen el mismo grado de punibilidad 70 dictamen pericial-objeción: solicitud y práctica de pruebas 141 dictamen pericial-perito: prohibición de elevar juicios de responsabilidad 63 dolo eventual 228 dolo eventual-se abandona la teoría estricta del consentimiento y se adopta la de la probabilidad 260 dolo-así como en el dolo eventual, la determinación procesal se puede lograr a través de la confesión 228 dolo-se conoce a través de manifestaciones externas dosificacion punitiva-concurso

87 309

260

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

dosificacion punitiva-favorabilidad

1, 87, 107

e ejecutoria-providencia que resuelve la apelación: excepción

210

empleados supernumerarios 115 enriquecimiento ilicito de particular-incremento patrimonial

168

error de derecho-falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción

127

error de hecho-modalidades 190 error en la calificacion juridica-técnica en casación

82, 191

error en la calificacion juridica-técnica en casación: causal primera 13, 248 estafa-artificio, ardid o engaño 71 estafa-contrato:medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar

265

estafa-engaño omisivo 71 estafa-momento de consumación

198

estafa-provecho ilícito 71 exequatur

40

extincion de la accion penal-muerte del procesado 244 extradicion-acuerdo bolivariano extradicion-captura

45

259

extradicion-concepto de la corte suprema de justicia

98

extradicion-concepto del ministerio de relaciones exteriores

20

extradicion-convenio interamericana de derechos humanos: su vigencia no es suceptible de prueba extradicion-debido proceso

164

298

extradicion-devolución de la actuación

20

extradicion-diferencias entre petición de detención y formalización de la solicitud

36

extradicion-doble incriminación

69

extradicion-doble incriminación: concierto para delinquir

36

extradicion-doble incriminación: concierto para delinquir y lavado de activos

98

extradicion-doble incriminación: uso de una instalación de comunicación 297 extradicion-doble incriminación: utilización ilícita de equipos transmisores o receptores

138

extradicion-doble incriminación:Empresa criminal continua 64 extradicion-doble incriminación:Improcedente la favorabilidad 310

relatoría sala de casación Penal

en tránsito legislativo

tercer trimestre de 2004

286

extradicion-doble incriminación-Obstrucción a la justicia

285

extradicion-documentos anexos: verificación de los requisitos de suficiencia y necesidad por parte del ejecutivo

20

extradicion-documentos anexos-presunción de autenticidad

51, 65, 137, 138, 286

extradicion-documentos anexos-trámite de traducción

164

extradicion-el gobierno nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario 65, 286 extradicion-en nada afecta el trámite el hecho de que la solicitada sea mujer cabeza de familia

37

extradicion-equivalencia de la acusación extradicion-españa

20, 98, 100, 137

17

extradicion-españa: sistema de lista 17 extradicion-estados unidos: inexistencia de convenio aplicable

65

extradicion-francia-convención para la recíproca extradición de reos-sujeto de extradición 43 extradicion-identidad del solicitado

65, 138, 257, 286

extradicion-imposibilidad de entrega del requerido tanto física como jurídicamente

44

extradicion-lugar de comisión del delito extradicion-narcotráfico

35, 64, 67, 138

35

extradicion-naturaleza del instrumento

20, 286

extradicion-no privación de la libertad

17, 257

extradicion-non bis in ídem

35

extradicion-notificación por estado

298

extradicion-presencia del sujeto en el territorio del país requerido 43 extradicion-principio de reciprocidad 17, 258 extradicion-principio de territorialidad: frente al concepto de soberania

67

extradicion-proceso en colombia extradicion-pruebas

37

37, 164

extradicion-responsabilidad de la persona solicitada extradicion-suspensión del trámite

201

184

extradicion-traducción realizada por el país solicitante

100

extradicion-trámite reducido, por ello se debe hacer todo lo posible para notificar al defensor extradicion-tratados

298

201

extradicion-validez formal de la documentación 311

258, 286

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

f falsedad ideologica en documento privado

27

falsedad material de particular en documento publicocompetencia territorial 94 falso juicio de conviccion

168, 200

falso juicio de existencia por omision-no se tuvo en cuenta lo indicado en la declaración de renta 55 falso juicio de identidad-exigencias técnicas

102, 160

falso juicio de legalidad-cuándo se presenta

141

falso juicio de legalidad-exigencias técnicas

15, 59

falso juicio de legalidad-exigencias técnicas: exclusión del medio de prueba

22

falso raciocinio200 falso raciocinio-exigencias técnicas 97 falso raciocinio-máximas de la experiencia 55, 133 falso raciocinio-regla de experiencia 185, 229 falso raciocinio-regla de experiencia: disponibilidad para pagar créditos 55 favorabilidad

134, 150

favorabilidad-presupone un conflicto de leyes

145

favorabilidad-se debe aplicar sin excepción 147 favorabilidad-su alegación en casación procede por la causal primera 147, 234 financiamiento de grupos al margen de la leyconcierto para delinquir 294 fiscal delegado ante tribunalsuperior-competencia para investigar 173 fiscal-cambio: es un acto administrativo y no judicial 208 fiscal-como sujeto procesal puede pedir la absolución del acusado y es diferente a la variación de la calificación

252

fiscal-sujeto procesal 113 fiscal-legitimidad para recurrir en casación

88

funcionario judicial-aplicación de la doctrina y la jurisprudencia: se deben relacionar con el caso objeto de estudio

h habeas corpus 165 habeas corpus-impedimento 156 312

240

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

homicidio con fines terroristas

139

hurto calificado y agravado-dosificación punitiva

290

hurto calificado-con violencia sobre las personas o las cosas, concursa con secuestro

104

hurto entre condueÑOs-pena principal: multa

278

i impedimento-en el incidente de impedimento o recusación 289 impedimento-no procede frente a un enunciado genérico o abstracto impugnacion-cualquiera sea la expresión, lo importante es que tenga un mensaje concreto de oposición a la decisión judicial

178

in dubio pro reo-técnica en casación 9, 54, 95, 171 incongruencia de la sentencia

252

incongruencia de la sentencia-se debe confrontar los contenidos de la resolución de acusación y la sentencia 131 indagatoria-ampliación: en la etapa del juicio29 indagatoria-imputación jurídica indagatoria-interrogatorio

118

82, 118

indagatoria-medio de defensa 191 indagatoria-recibida en forma verbal: aunque siempre debe obrar prueba material en el expediente de que se llevó a cabo

202

indemnizacion de perjuicios-daños materiales y morales 141 indicio de mala justificacion 129 indicio-clasificación

22

indicio-inferencia lógica

54, 133

indicio-técnica para atacarlo en casación indicio-valoración

55, 95, 275

22

inembargabilidad-de las rentas y recursos incorporados al presupuesto nacional

245

informe de policia judicial-valor probatorio 127, 279 inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas-legalidad de la pena

102

inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas-puede ser impuesta respecto de cualquier pena principal

278

inimputabilidad-embriaguez 204 inimputabilidad-experticio médico legal

204

interceptacion de comunicaciones-autorización judicial: aprobación de la dirección Nacional de fiscalías 313

59

289

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

investigacion integral-nulidad

236

investigacion integral-omisión de prueba

11

investigacion previa-esta estapa preprocesal es optativa 173

j juez de ejecucion de penas-ejecución de la sentencia: factor de índole personal

135

juez-ciencia privada del juez, no es admisible que ostente una doble condición: juzgador y testigo

73

justicia penal militar-es un régimen especial no asimilable a otros 77 justicia penal militar-grado jurisdiccional de la consulta

202

justicia penal militar-no hay vacío legal si en este régimen no se consagró la sentencia anticipada

77

justicia penal militar-notificación a los sujetos procesales 303

l lesiones personales-término prescriptivo

287

libertad condicional-factor subjetivo 234 libertad provisional-causal 5ª- efectiva privación física de la libertad llamado en garantia-proceso penal 222

m medida de aseguramiento-fines

214

medida de aseguramiento-procedencia de revocatoria

90, 214

medida de aseguramiento-procedencia de revocatoria: prueba sobreviniente

238

medida de aseguramiento-protección a la comunidad

90

medida de aseguramiento-requisitos214 medida de aseguramiento-requisitos-indicio grave 279 ministerio publico-interés para recurrir mujer cabeza de familia

272

175

mujer cabeza de familia-excluye el beneficio de prisión domiciliaria a quienes registren antecedentes penales mujer cabeza de familia-factor subjetivo multa-dosificación

187

121, 278

n narcotrafico-bien jurídico tutelado

205 314

105

90

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

narcotrafico-el desvalor de la conducta hace referencia a las drogas que producen dependencia

205

no recurrentes-traslado: no está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes norma instrumental

141

109, 229

norma sustancial-normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad

109, 229

notificacion personal 298 notificacion por estado

298

nulidad-debido proceso

15

nulidad-debido proceso y falta de competencia

82

nulidad-debido proceso, derecho de defensa 218 nulidad-debido proceso, derecho de defensa e investigación integral nulidad-derecho de defensa

70

nulidad-derecho de defensa: exigencias para su alegación 117 nulidad-principio de trascendencia

236

nulidad-principios de convalidación

82

p pago por consignacion-prestaciones sociales

245

parte civil-interés para recurrir141, 198 peculado por apropiacion-alcance del término "apropiación" peculado por apropiacion-bien jurídico tutelado

13

peculado por apropiacion-dosificación punitiva

190

peculado por extension-abuso de confianza calificado pena-criterios para fijarla

13

208

107

pena-dosificación o individualización de la sanción 249 pena-el juez está facultado para concretarla atendiendo las circunstancias concretas del hecho

38

perjuicios morales-no se puede hablar de pretium doloris por la pérdida de bienes materiales

141

perjuicios-interés para recurrir

222, 302

perjuicios-juez: liquidación siempre que se encuentren demostrados

141

perjuicios-vínculo directo de causa a efecto entre el daño ocasionado y la conducta del agente

141

poder-irregularidad que no afecta garantías 222 policia judicial-facultades:investigación preliminar 294 policia judicial-no todo miembro de la institución policial es 315

9

relatoría sala de casación Penal

policía judicial

tercer trimestre de 2004

32

porte ilegal de armas de defensa personalbien jurídico objeto de tutela

267

porte ilegal de armas-arma de fuego que no es idónea para disparar 267 porte ilegal de armas-para que se configure la conducta no es necesaria la certificación oficial de no autorización

216

porte ilegal de armas-tipo penal de peligro y en blanco

267

preclusion de la investigacion-es imprescindible la demostración plena de la causal invocada

238

prescripcion-aplicación del artículo 31 de la ley 906 de 2004

221

prescripcion-qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de proferirse la sentencia objeto de casación

290

prescripcion-servidor público 45 prescripcion-servidor público (salvamento de voto) 47, 49 prescripcion-servidor público: seis años y ocho meses

191, 245

prescripcion-técnica cuando ha ocurrido en la fase instructuiva o antes del proferimiento de segundo grado: causal tercera 218 prescripcion-técnica:causal tercera 224 prevaricato por accion-circunstancias de agravación punitiva

240

prevaricato por accion-decisión manifiestamente contraria a la ley 121, 240 prevaricato por accion-delito eminentemente doloso

121, 279

prevaricato por accion-dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho 238 prevaricato por accion-dosificación de la pena

234

prevaricato por accion-dosificación de la pena: favorabilidad

121

prevaricato por accion-ingrediente objetivo 210 prevaricato por accion-interpretación de la ley

61, 182

prevaricato por accion-peculado por apropiación en favor de terceros

245

prevaricato por accion-se estructura 182, 234, 238, 279 principio de integracion

77

prision domiciliaria-alcance del término "conducta punible"

249

prision domiciliaria-análisis de las características familiares, laborales y sociales

55

prision domiciliaria-analizados los motivos de negación en la sentencia, no podrá ser objeto de nuevo estudio

187

prision domiciliaria-diferencias de la detencion domiciliaria 316

105

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

prision domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general 55 proceso penal-relación procesal: efectos de los actos procesales 276 providencias-fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada 121 providencias-que deben notificarse 298 prueba ilicita-constitucionalmente es nula de pleno derecho prueba trasladada prueba-ilegal

22

173

141

prueba-ilegalmente incorporada: técnica

280

prueba-negación y omisión: no implica conculcamiento de garantías fundamentales 120 prueba-práctica 233

r rebelion-competencia a prevención

30

rebelion-el secuestro de civiles está proscrito por el derecho internacional humanitario como medio o método de guerra 82 reconocimiento en fila de personas-parte integrante del testimonio

120

reconocimiento en fila de personas-reglas básicas

167

reconocimiento fotografico 173 recursos-finalidad

301

redosificacion de la pena-porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas

15

reformatio in pejus-apelante único: si la apelación interpuesta por otros sujetos procesales buscan favorecer al procesado 38 reformatio in pejus-si se suprimen las circunstancias de mayor punibilidad, se debe ajustar la pena 128 reparacion del daÑO-en el proceso penal está condicionada a la declaración de responsabilidad

232

reparacion del daÑO-la obligación solidaria es independiente de la responsabilidad penal

196

reparacion del daÑO-para que el daño sea indemnizable debe ser cierto, directo y actual

141, 232

reposicion-sustentación

253

resolucion de acusacion-el juez puede variar la calificación siempre que sea favorable

301

resolucion de acusacion-falta de motivación y falsa motivación probatoria

31 317

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

resolucion de acusacion-imputación fáctica e imputación jurídica 87 resolucion de acusacion-marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador

300

resolucion de acusacion-notificación

82

resolucion de acusacion-resolución de situación jurídica: no es limitante 210 responsabilidad fiscal-es independiente de la responsabilidad penal

171

s sana critica-pruebas

260

sana critica-regla de experiencia

29

secuestro extorsivo-ingrediente subjetivo

233

secuestro-delito de conducta permanente

85

secuestro-las reglas de la de experiencia frente a la realidad procesal 185 segunda instancia-la de primera instancia en su parte resolutiva omitió absolver por unos delitos

254

sentencia anticipada-impera la voluntad del interesado

150

sentencia anticipada-inimputabilidad 204 sentencia anticipada-interés para recurrir

177

sentencia anticipada-se debe tener en cuenta la ley vigente al momento de realizar la rebaja de pena

145

sentencia anticipada-si se le impuso el contendio de la preceptiva que la contiene, no genera nulidad el que no se plasme el texto en la diligencia 274 sentencia-complementación de la motivación por parte del juez de segunda instancia 245 sentencia-decisión que presta mérito ejecutivo: expresada en cifra númerica precisa

245

sentencia-falta de motivación 218, 229 sentencia-motivación sofística o aparente

229

sentencia-presupuestos para condenar

61

suspension condicional de la ejecucion de la penafactor subjetivo 234 sustitucion de la pena de prision por la domiciliaria

175

sustitucion de la pena de prision por la domiciliaria-prevención general 240 318

relatoría sala de casación Penal

tercer trimestre de 2004

t tentativa de homicidio-límites de la pena

15

tercero civilmente responsable-si alega nulidades deberá regirse por las causales de la casación civil 222 terminos procesales-concepto y caractarísticas

263

testaferrato-delito autónomo 224 testaferrato-delito de conducta permanente 224 testaferrato-ocupación provisional de los bienes por parte del estado

224

testaferrato-prescripción

224

testaferrato-receptación por encubrimiento 224 testimonio unico

254

testimonio-credibilidad 29 testimonio-criterios para la apreciación

173

testimonio-no es causal de inhabilidad para declarar: ser condenado o haber aceptado los cargos

11

testimonio-regla del interrogatorio

86

testimonio-reserva de identidad

127

tipicidad240 tipicidad-proceso de adecuación típica titulo judicial-prescripción

248

244

titulo valor-cheque: su emisión no necesariamente prueba el pago de una deuda

55

trabajo extramuros-también cobija a los internos que tienen la calidad de detenidos

256

trafico de estupefacientes-transporte y conservación

101

traslado para preparacion de la audiencia-no requiere auto

179

trata de personas

182

u uso de documento publico falso

71

usurpacion de marcas y patentes-bien jurídico tutelado

73

usurpacion de marcas y patentes-la notoriedad de la marca comercial no suple la prueba del registro 73

v variacion de la calificacion juridica provisional 319

relatoría sala de casación Penal

de la conducta punible

tercer trimestre de 2004

113

variacion de la calificacion juridica-congruencia de la sentencia

131

violacion al regimen de inhabilidades e incompatibilidades violacion directa de la ley-aceptación de los hechos y su prueba

171

violacion directa de la ley-interpretación errónea

107, 171

violacion directa de la ley-modalidades-técnica

109

violacion directa de la ley-si prospera el cargo, el fallo será de sustitución o reemplazo

229

violacion indirecta de la ley-deber de demostrar la transgresión del derecho

168

320

111