2003 Indice 4t

Cuarto Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Cuarto Trimestre de 2003

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencia nacional No existiría causal alguna de invalidación procesal por efectos de que se haya calificado el mérito sumarial por la Fiscalía Especializada de Bucaramanga y el proceso se adelante en su fase de juicio por el Juzgado Penal del Circuito de Barrancabermeja, como quiera que, como se dijo, existían en un principio elementos de juicio que le adjudicaban el conocimiento a aquella, en tanto se creía que estaba en presencia de un hurto agravado conforme el numeral 14 del artículo 241 del C. P. Además, ha dicho esta Sala: "... es bien sabido que de conformidad con lo regulado en el artículo 250.5 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y actuar en todo el territorio y que, consecuente con esta atribución, la actividad instructiva que le es propia, en principio, no supone la existencia de una concreta y previa determinación de asuntos de los cuales deba conocer, o lo que es igual, que dada la órbita general de competencias que tiene para el cumplimiento de sus funciones dentro de dicha fase, no es viable afirmar de manera general que actos de instrucción puedan verse afectados de nulidad por no haber sido adelantados por alguna autoridad especial de dicha entidad, ..." * -------------------------------* Sentencia del 15 de diciembre de 2000. M. P. Dr. Carlos Gálvez Argote. Rad. 15.491, reiterada en fallo del 17 de mayo de 2001, Rad. 15.623 MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 01/10/2003 : Declara competente al Juzgado 4 P.C. de Barrancabermeja : Juzgado 2 P.C.E. : Bucaramanga : GONZALEZ QUINTERO, CESAR AUGUSTO : LLORENTE NAVARRO, FREDY MANUEL : Hurto : 21465

PUBLICADA

: Si

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CAMBIO DE RADICACION-Oportunidad/ CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor 1. Tan extrema medida, que constituye una excepción al principio de competencia territorial, puede ser solicitada por cualquiera de los sujetos procesales antes de producirse el fallo de primera instancia (artículo 86 ib.), con la expresión del motivo y el anexo de las pruebas que lo demuestren (artículo 87 ib.). 2. Las limitaciones al cabal ejercicio del derecho de defensa, derivadas de la circunstancia de residir el procesado o su defensor en municipio distante de aquel en el que se adelanta el juicio, es un argumento inaceptable porque el domicilio "no

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constituye criterio válido para autorizar la remoción del proceso, como tampoco lo son las dificultades que tengan que afrontar para desplazarse al lugar donde el juicio se encuentra radicado, pues tales inconvenientes no revisten la idoneidad suficiente para perturbar el adelantamiento de la actuación procesal en el territorio de la jurisdicción del juez natural, y de ahí que el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal no las haya previsto como causal para variar la radicación del proceso"*. Además, el ejercicio del derecho de defensa, más que por el acceso directo al proceso, se garantiza por la posibilidad de conocer la imputación, ser escuchado, solicitar pruebas, presentar alegaciones e interponer recursos o, simplemente, permanecer atento al trámite, entre otras conductas o actuaciones que tanto al enjuiciado como a su representante judicial les es dable realizar. -------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 1 de octubre del 2002, radicado 19.965, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). MAGISTRADO PONENTE: Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 01/10/2003 : No accede al cambio solicitado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : MARTINEZ ACOSTA, CARLOS DARIO- JUEZ PENAL MILITAR : Destrucción, supr. y ocult. de doc. público : 21411 : Si

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NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DERECHO DE DEFENSANulidad: absoluto estado de abandono/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ NULIDAD-Principios de convalidación 1. Si lo aducido es la violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, como por ejemplo, falta de apertura de investigación, de vinculación del procesado, de definición de su situación jurídica, o de la resolución de cierre de investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; ausencia de la fase probatoria y/o de debate oral dentro del juicio; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. Y si lo alegado es la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación que lesionó dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado. En todo caso, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse y el señalamiento del funcionario al que habría de remitirse el proceso para la reposición de lo actuado, puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, no basta con afirmar que se cometieron yerros in procedendo, sino que es indispensable que se demuestre que dicha irregularidad socavó la estructura del proceso -error de estructura- o afectó las garantías de los sujetos procesales -error de garantía-, como lo impone el carácter rogado de la casación; caso contrario, la censura quedará en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar. -Cfr. Sentencia de Casación del 19 de julio de 2001, Rdo. 13.495, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll, entre otras-.

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2. Sólo procede la anulación de la actuación en aquellos casos en que el procesado ha carecido en forma absoluta de defensa técnica. Por eso se ha precisado que: "(...) la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse" -Sentencia de casación del 15 de diciembre de 2.000, Rdo. 15.491, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote-. El artículo 29 de la Carta Política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: Material, a cargo del procesado, con base en la cual en desarrollo de la actuación puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; y técnica, letrada o profesional, a cargo de un abogado, por cuyo medio se posibilita la controversia jurídica y se equilibra la situación de desigualdad a que se enfrenta al procesado por el ejercicio de la acción penal estatal. Luego, la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua tanto en la investigación como en el juzgamiento, esto es, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy día el proceso, reitera la Sala. Pero, ello no significa que si se ha dejado de tener en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, resulte ser por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, su declaración deviene inevitable. También se ha sostenido que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado esté en posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo -Cfr. Sentencias de casación del 27 de mayo de 1999, M.P. Ricardo Calvete Rangel; y 11 de agosto del mismo año, Rdo. 11.555, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll-. ... No se trata en casación de acreditar simplemente que el procesado ha carecido temporalmente de defensor, sino que es necesario, además, que el demandante evidencie de qué manera una tal falencia ha incidido negativamente en la situación del implicado, pues, resulta imperativo mostrar qué pruebas determinantes de la condena se practicaron o allegaron al proceso en ese lapso, como también que en relación con ellas, la actuación procesal posterior no brindó una oportunidad defensiva. Ya lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala y ahora lo reitera: no es dable aducir la invalidez de un proceso por la invalidez misma, puesto que siendo la nulidad el remedio procesal extremo al que se debe acudir, no basta la simple constatación de la irregularidad -en este caso haberse carecido temporalmente de defensor-, para estimar tal circunstancia como razón suficiente y única, demostrativa del conculcamiento del derecho de defensa técnica. -Sentencia de casación del 10 de octubre de 2.000, M.P. Álvaro O. Pérez Pinzón-. 3. La demostración del fundamento de las causales de nulidad, según relación que hace el artículo 304 del anterior Código de Procedimiento Penal -hoy 310 de la Ley 600 de 2000-, debe hacerse de cara a los "principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación", pues algunas de estas reglas dan para reconocer la existencia de la irregularidad, pero, merced a la magnitud de su fuerza interna, su trascendencia, actitudes posteriores de los sujetos procesales o a la existencia de alternativas menos perjudiciales, se matiza de tal manera que no habría lugar a la nulidad. -Auto de casación del 15 de noviembre de 2001, Rdo. 17.382, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2003 : No casa : Juzgado 43 P.C. : Bogotá D.C. : MURILLO ARIAS, MIGUEL ALFONSO : Inasistencia alimentaria : 20132 : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ INDICIOTécnica para atacarlo en casación/ COAUTORIA IMPROPIA-Concepto 1. La Sala ha señalado reiteradamente que, si bien las censuras postuladas al amparo de la causal tercera de casación, no requieren de formalidades específicas en cuanto a su proposición y desarrollo, la demanda, sin embargo, no es un escrito de libre confección, como parece entenderlo el actor, pues al igual que en las otras causales, debe ajustarse a los parámetros lógicos, de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera cómo se quebrantó la estructura del proceso o se conculcaron las garantías de los sujetos procesales y la trascendencia que tuvo en la sentencia impugnada. 2. Que el defensor no haya solicitado pruebas o intervenido en ellas, no implica, de suyo, la afectación de la garantía fundamental de defensa, por ello, se torna en un deber de inaplazable cumplimiento, por parte del actor, demostrarle a la Corte la trascendencia de dicha inactividad, entendiendo por ello explicar de qué manera hubiera cambiado la situación del procesado con una actitud contraria o distinta de la defensa, puesto que la experiencia enseña que en no pocas ocasiones la defensa se vale de la pasividad del instructor o del juzgador en la etapa de pruebas, para luego alegarlo en audiencia como deficiencia probatoria o defecto del "onus probandi". 3. La violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa**, y menos aún construir un cargo sobre la forma o los términos en que debió confeccionarse un escrito, pues cada profesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdo a su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien puede distanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor, que tal vez sin quererlo reproduce la sentencia de MAUROIS "lo que está de acuerdo con nuestro deseo personal parece razonable, lo que está en desacuerdo nos enfurece" sentencia de la cual el hombre no ha logrado librarse totalmente. 4. Al abordar el análisis de los medios de convicción, pese a anunciar el sentido de la violación con la que pretende demostrar el yerro atribuido a los juzgadores de instancia, no logra concretar la infracción ni exponer coherentemente el yerro denunciado, habida consideración de que al ocuparse de la prueba indiciaria, el recurrente no respeta la metodología técnica que el cargo entraña, pues se echa de menos el señalamiento del tipo de error en el cual incurrieron los juzgadores, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre sí, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto, requisitos imprescindibles teniendo en cuenta que su cuestionamiento debe estar orientado de manera diferente, por ejemplo: si la equivocación se dice del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho; si el error se encuentra en la inferencia lógica la vía apropiada para su ataque por constituir transgresión a los principios de la sana crítica, lo es al amparo del falso raciocinio demostrando que el

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juzgador realizó un juicio de valor contrario a las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. 5. Ubicando el grado de coparticipación en la coautoría, por lo tanto, resulta ilógico pensar que quien participa en la ejecución de un delito no está vinculado a las consecuencias jurídicas, es decir, lo que debe considerarse es el fenómeno del concurso de personas en la conducta punible, dentro de las normas y los criterios imperantes al tiempo de proferirse la sentencia atacada. Al respecto la Sala ha señalado: "Resulta ilógico e injurídico pretender que se responsabilice a cada interviniente en una empresa criminal únicamente por la tarea parcial que le correspondió cumplir, pues ello haría imposible la configuración de la coautoría impropia, ya que esta emerge de un plan común, del dominio colectivo del suceso, de la distribución de funciones, cada una de las cuales es una pieza de la realización del resultado comúnmente querido, la que, como tal, no puede ser considerada aisladamente, pues podría aparecer como despreciable o ineficaz y, por ende, impune, y que solo adquiere relevancia en el conjunto y con relación al plan criminal propuesto.*** ---------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, octubre 10 de 2002 ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia, octubre 18 de 2000 *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Sentencia, abril 25 de 2000 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GONZALEZ GARZON, FERNEY : Homicidio agravado : 16522 : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir: Ha de examinarse el ejercicio del recurso de apelación/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad en el juicio/ LEGALIDAD DE LA PENA-Técnica para alegar su quebranto/ INHABILIDADProhibiciones del art. 19 Ley 53 de 1990 mantienen vigencia 1. En la sentencia anticipada (artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por los artículos 3º de la ley 81 de 1993 y 11 de la ley 365 de 1997, hoy artículo 40 de la ley 600 de 2000), acto de disposición sobre el desarrollo de la acción penal, el incriminado acepta los hechos y las circunstancias atribuidas, su participación y responsabilidad penal, renuncia a la controversia fáctica y jurídica y al trámite ordinario subsiguiente para la culminación del proceso, para aceptar de manera inequívoca, voluntaria y libre, los cargos que le formule la Fiscalía, en audiencia celebrada para tales efectos, o se allana a los atribuidos en la resolución de acusación. Los reproches penales así admitidos se rigen por el principio de intangibilidad, pues no le es dado al procesado pretender su modificación o retractación. La sentencia proferida dentro del trámite abreviado en los términos en que han quedado expuestos, recurrida en apelación o casación, solamente admite

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cuestionamientos sobre los temas relacionados con los supuestos a que hace referencia el artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal (hoy 40 - 10). En consecuencia, el defensor o el procesado, conforme al estatuto procesal anterior, vigente para el momento de la impugnación, únicamente tenían legitimidad para discutir la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del dominio sobre bienes y la indemnización de perjuicios en virtud de los señalamientos hechos en la sentencia C - 277 del 3 de junio de 1998 (restricciones que repitió el nuevo Código de Procedimiento Penal), aspectos que desde luego no son únicos en casación, pues además ha de examinarse el ejercicio del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, su identidad sustancial o temática con el recurso extraordinario, a menos que el interés sobrevenga como consecuencia del agravio recibido por el ejercicio del recurso por otro sujeto procesal, o la necesidad de obtener el restablecimiento de una garantía fundamental. 2. Al tenor del artículo 37 del estatuto procesal penal bajo cuya existencia jurídica se adelantó la presente actuación, subrogado por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997, el procesado podía en la etapa del juicio solicitar la sentencia anticipada después de la ejecutoria de la resolución de acusación y antes de hacer igual tránsito el auto que fijara fecha para audiencia pública. 3. La Corte no desconoce que el principio de legalidad de los delitos y de las penas ha sido elevado por la Carta Política a la categoría de garantía fundamental y que uno de los controles que ha de ejercer el juez en los procedimientos que terminan por sentencia anticipada es precisamente el de establecer que en la actuación se han respetado los citados preceptos, pues de lo contrario, como en situaciones de atipicidad, inexistencia del hecho, no autoría o causales de no responsabilidad, ante la imposibilidad de absolver, lo ajustado a derecho es invalidar lo actuado para que la autoridad judicial correspondiente restablezca la situación jurídica del inculpado a los mandatos superiores. Lo anterior no significa que al recurrente le baste enunciar el desconocimiento de las garantías fundamentales y al amparo de esta hipótesis mimetizar en la demanda argumentos que tienden a retractarse de la aceptación de cargos que previa y oportunamente ha hecho el procesado, es menester que el censor con base en el proceso establezca el yerro propuesto, el que en este caso sucumbe ante la realidad de lo demostrado, como se evidencia en el análisis que se hace en los párrafos siguientes. 4. Las prohibiciones del artículo 19 de la ley 53 de 1990 no fueron derogadas*, como se sostiene en el cargo, sino adicionadas por el artículo 97 de la ley 136 de 1994, con hipótesis que nada tienen que ver con el reproche formulado al procesado, disposiciones estas que fueron derogadas por el artículo 49 de la ley 617 de 2000, la que a su vez fue sustituida por el artículo 1° de la ley 821 de 2003, normas que mantuvieron la veda para el burgomaestre de beneficiar a través de actos jurídicos generadores de obligaciones jurídicas a cargo del ente territorial municipal a personas vinculadas en segundo grado de consanguinidad con los Concejales. ---------------------* El C.E., Sala de Consulta, en concepto del 5 de diciembre de 1995, señaló que la prohibición del artículo 19 de la ley 53 de 1990 "mantiene su vigencia". MAGISTRADO PONENTE:

: HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : PEREZ HERNANDEZ, SAUL- ALCALDE : Violación al R. de incompa. e inhab. : 16532 : Si

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JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia Tal y como ha sido precisado en oportunidades anteriores en que la Corte se ha ocupado del tema ( Cfr. casación del 12 de septiembre de 2002, Rad. 13562 y más recientemente en la sentencia de casación del 21 de agosto de 2003, Rad. 12901), el procedimiento especial establecido por el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 1991, por razones de política criminal fundadas en la necesidad de brindar protección a la identidad, y por ende, garantizar la seguridad personal de los funcionarios intervinientes en el trámite de los procesos de competencia de los jueces regionales, no preveía la realización de audiencia pública durante el juicio, sino el proferimiento de un auto de sustanciación notificable mediante el cual se corría traslado de ocho días para que los sujetos procesales presentaran sus consideraciones previas a la sentencia. Dicho término no era individual sino común para todas las partes, incluyendo la Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban con la facultad de ejercer este derecho, y, por lo mismo, para la Fiscalía no constituía obligación que por dejar de cumplir se erigiera en vicio con entidad tal que determinara la invalidación de lo actuado. Si bien podría resultar deseable que la Fiscalía que profirió la acusación presentara sus alegatos previos al fallo de fondo, a fin de plasmar allí consideraciones adicionales a las expuestas en la providencia enjuiciatoria o su criterio respecto de la validez, mérito o trascendencia de la prueba recaudada durante la fase probatoria del juicio para mantener, degradar, o desquiciar la providencia acusatoria, el no hacerlo resultaba intrascendente por su incapacidad de afectar las bases fundamentales del proceso. En efecto, además de que dicha actuación no se hallaba en relación causativa con las demás que componían el trámite, precisamente por ser facultativa, ninguna norma de derecho procesal establecía que una tal omisión constituyera motivo que diera lugar a declarar la ineficacia de lo actuado. Acontece asimismo, para denotar la sinrazón de la protesta, que si el término de traslado era común para todos los sujetos procesales, y no individual para cada uno de ellos, las partes, incluida la Fiscalía, podían hacer uso de ese derecho el primer día del término concedido en la ley o el último de los ocho días con que contaba para hacerlo, pudiendo presentar su alegación inclusive hasta antes de fenecer la última hora hábil de éste, de manera que el reproche fundado en la necesidad de conocer previamente la posición del organismo acusador para presentar los alegatos defensivos, carece de fundamento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ORREGO LUJAN, MARTIN ALONSO : FERNANDEZ VELASQUEZ, SANDRO EDINSON : Secuestro extorsivo agravado : 17293 : Si

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Presupuestos formales y sustanciales/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA-Fines/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Sustitución por la domiciliaria: Protección de la actividad probatoria Acorde con las pautas definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2.001, que para dictar medida de aseguramiento deben concurrir los presupuestos formales y sustanciales exigidos por los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal y, además, ser necesaria su imposición para garantizar la comparecencia del sindicado al trámite del proceso y a la eventual ejecución de la pena, proteger la comunidad de la comisión de nuevos delitos y, preservar la prueba impidiendo que realice actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la investigación o entorpecer la actividad probatoria; con arreglo a los objetivos constitucionales y fines rectores previstos en los artículos 3-2 y 355 del Código de Procedimiento Penal. La necesidad o no de la imposición de la medida de aseguramiento, derivará del resultado de la valoración que para el efecto haga el funcionario judicial de los medios de prueba que integran el proceso acerca de los objetivos y fines aludidos, incluyendo desde luego las características del delito y las circunstancias que rodearon su ejecución, como expresión que son de la personalidad del sindicado. De manera que si llega a la convicción que el incriminado acudirá al trámite y a la posible ejecución de la pena de prisión, que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos que garantizan la convivencia pacífica, y que no atentará contra la prueba que importa a la investigación, no impondrá medida de aseguramiento así los requisitos formales y sustanciales concurran, pero si por contraste concluye que es menester garantizar alguno de esos objetivos, procederá a imponerla. Desde esa perspectiva, viene insistiendo, además la Sala, que al tenor de lo normado por el artículo 363 del Código Procesal Penal - precepto declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional con la sentencia C-774 de 2.001 -, la revocatoria de la medida de aseguramiento será viable no sólo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios, sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos constituciones y fines rectores. Y, que, en razón a que el elemento subjetivo del artículo 38 del Código Penal exigido para sustituir la detención preventiva por la domiciliaria consistente en que del desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado permitan suponer al funcionario judicial, fundada y motivadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; es idéntico a los objetivos de la medida de aseguramiento, de evidenciarse que ésta ya no es necesaria será revocada, así se haya sustituido por la domiciliaria ( decisión del 16 de julio de 2.002, con ponencia del Mg. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA). Empero, recientemente la Sala en providencia dictada el 6 de agosto de 2.003, dentro del radicado No. 20.720, con ponencia del Mg. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, expresó que no es exacto que en todos los eventos en que sea necesario imponer o mantener la medida de aseguramiento sea imposible sustituirla por la domiciliaria, por cuanto si el objetivo perseguido con ella es la de evitar que el procesado obstaculice la actividad probatoria, sería viable la sustitución de concurrir sus elementos objetivo y subjetivo. Ocupada nuevamente del tema, encuentra la Sala que el argumento aducido inicialmente, relativo a que los objetivos constitucionales y legales de la detención preventiva son iguales a los aspectos que conforman el elemento subjetivo que debe concurrir para reconocer la detención domiciliaria, no es cierto, afirmación que surge de la confrontación de los preceptos que regulan dichos institutos. En efecto, los artículos 3 y 355 del Código de Procedimiento Penal, determinan los 3 objetivos perseguidos por la detención preventiva:

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-. Asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad. -. Evitar que el procesado continúe delinquiendo (protección a la comunidad). -. Y, proteger la actividad probatoria (impedir que adelante actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria). Por su parte el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger a la comunidad, como objetivos de la detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, sólo en estos dos casos no operará la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial. Situación que no ocurre cuando la necesidad de la medida de aseguramiento descansa en la protección de la actividad probatoria (impedir con ella que el procesado emprenda o continué con las actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria - artículo 355 del C.P.P.-), ya que dicho objetivo no está contenido en el elemento subjetivo de la detención domiciliaria. Desde esta perspectiva, de existir o imponerse medida de aseguramiento en garantía de la actividad probatoria, la sustitución será viable si el funcionario judicial arriba a la convicción de que el procesado no continuará delinquiendo y que comparecerá al proceso y a la ejecución de la eventual pena privativa de la libertad. Hipótesis en la que pueden suceder dos eventos: Que las actividades llevadas a cabo por el sindicado para entorpecer la investigación por si solas no constituyan infracción a la ley penal, caso en el cual podrá sustituirse la detención preventiva por la domiciliaria (partiendo del supuesto que el elementos subjetivo concurra). Pero si esas labores per se configuran delito, no será factible la sustitución en razón a que su elemento subjetivo no se satisface pues el funcionario judicial no podría llegar a la convicción de que el procesado en su domicilio no pondría en peligro los bienes jurídicos tutelados. Con estos argumentos la Sala varía su postura inicial adoptada en la providencia dictada el 16 de julio de 2.002, con ponencia del Mg. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA, mediante la cual pregonaba que en ningún evento en que se dictara o mantuviera vigente la medida de aseguramiento podía sustituirse por la detención domiciliaria, fundada en el argumento que existía identidad entre los objetivos constitucionales y legales de la medida de aseguramiento y los aspectos que conforman el elementos subjetivo de la detención domiciliaria, es decir, que realmente sólo pervivía como medida de aseguramiento la detención intramuros; para ahora sostener que es posible su concurrencia en el exclusivo caso en que la medida de aseguramiento sea necesaria en protección de la actividad probatoria y se satisfagan los elementos objetivo y subjetivo de la domiciliaria, en los términos atrás vistos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2003 : Confirma auto que negó revocatoria de medida : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : CABRALES ARDILA, ROMUALDO-JUEZ PENAL M. : Prevaricato por acción : 21348 : Si

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FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ PECULADO POR APROPIACION-Pena: Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones Cuando de un error de hecho por falso juicio de identidad se trata, es carga del censor acreditar que uno era el contenido material del medio probatorio deformado, y otro muy diferente el sentido que el juzgador le otorga, al punto de hacerle decir a esa probanza algo distinto de lo que en realidad relata, con lo que el sentido de la decisión se altera. Pero, además, debe el censor indicar la trascendencia del yerro en aras de su pretensión, todo lo cual hace necesario que los reparos formulados no sólo tengan la debida comprobación, sino la suficiente fuerza para dirimir el fundamento probatorio de la sentencia, pues, si un argumento serio y comprensivo del fallador queda por fuera del radio de acción del recurso, también resulta imperativo demostrar que él no sostendría racionalmente el fallo que ha ingresado a la sede extraordinaria provisto de las características de acierto y legalidad. ... Tanto el artículo 133, inciso 2º del Código Penal de 1980, reformado por el artículo 2º de la ley 43 de 1982 (aplicado al caso por favorabilidad), como la ley 190 de 1995 (artículo 19) y el nuevo Código Penal (artículo 397) la prevén como principal para el delito de peculado por apropiación, en la primera normatividad con un mínimo de dos años y un máximo de diez, con lo que se vulneró el principio de legalidad de la sanción, razón por la cual se casará oficiosamente el fallo y con base en la facultad consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, se ordenará que la suspensión en el ejercicio de derechos y funciones públicas sea impuesta como pena principal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : GULFO PUELLO, LUZ MARINA DEL CARMEN : Peculado por apropiación : 20593 : Si

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FUERO MILITAR-En relación con el servicio/ JUSTICIA PENAL MILITARCompetencia: Delito relacionado con el servicio/ POLICIA NACIONAL-Dentro de sus funciones no está de la procurar la impunidad El artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo N° 02 de 1995, establece: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integradas por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro." Con base en la anterior preceptiva, la Sala ha venido reiterando que dos son las condiciones que se establecen para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal

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militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo; y b) Que el delito guarde relación con el servicio. De manera que para la aplicación del régimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito es necesario, además, que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del proceso. En lo que hace referencia al concepto "relación con el servicio", la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional. En orden a lograr la necesaria claridad sobre el contenido y alcance del referido concepto, bien está traer a colación, como así también lo hizo el Tribunal Superior de Cúcuta, lo que sobre el particular puntualizó la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que desarrollaba el fuero militar. Fue así como en la Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la inexequibilidad de las expresiones, "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales "; "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo"; "con ocasión del servicio o por causa de éste"; "u otros con ocasión del servicio", contenidas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 278, y 291 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), entre otras razones, suministró las siguientes: "Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar : "a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales; "b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública......

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"c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción." La sentencia también desarrolla el concepto de servicio diciendo que: "...corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo uso o no de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (...). De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo". Un criterio restrictivo como el que revela el pronunciamiento jurisprudencial que se acaba de citar, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros. ... Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, se estará frente a un delito relacionado con el servicio y por tanto de competencia de los Tribunales Militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponden a la jurisdicción ordinaria. Como bien lo recordara la Procuradora Delegada esta Sala al ocuparse del término "servicio" ha fijado que el mismo "alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica"*. ... Conductas de la naturaleza de las antes descritas lejos están de corresponder a aquellas que por mandato constitucional y legal le han sido conferidas a la Policía Nacional pues ellas tiene que ver, se reitera, con el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Tales comportamientos, por el contrario, reflejan una abierta oposición a la prestación del servicio y la función encomendada por el ordenamiento jurídico. Dentro de las funciones de la Policía Nacional no está la de procurar la impunidad de los delitos a través de la liberación de las personas comprometidas en los mismos y

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tampoco obtener beneficios particulares apropiándose de bienes producto de un delito, como ocurrió en este caso, pues ello va en detrimento de la administración pública y pierden toda relación con el servicio que obligaba a dejar a disposición de la Fiscalía General de la Nación al inculpado y los bienes que habían sido hurtados. ----------------------------* Sent. Cas. feb.21/01, rad. 12.308, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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: 02/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : SIACHICA APONTE, JOSE FABIO-AGENTE POLINAL : Concusión, Prevaricato por omisión : 18729 : Si

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NULIDAD-Principios/ NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICAIndagatoria/ DEFENSOR DE OFICIO-Designación/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ INDAGATORIA-Ampliación 1. Solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 2. En sede de casación, en tratándose de la causal tercera no basta con solamente invocarla, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y respetarse los principios de autonomía y no contradicción de los cargos. En todo caso, cada una de las censuras debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando la prelación con que su estudio debe ser abordado por la Corte, el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso, pues es lo cierto que el carácter técnico y rogado de la casación así lo impone. 3. Para la fecha en que la diligencia de indagatoria del procesado (...) tuvo realización (1º de octubre de 1998), regía el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991 que disponía que el imputado fuera interrogado "en relación con los hechos que originaron su vinculación", sin que para la validez de la diligencia o de las decisiones que debían adoptarse con fundamento en ella, debieran cumplirse determinadas reglas o fórmulas sacramentales, sino sólo exhortarlo a que libre de juramento y en presencia de su defensor, respondiera de manera clara y precisa las preguntas que le fueran

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hechas en relación con los supuestos fácticos que determinaron su vinculación al proceso con el fin de que pudiera explicar su conducta. Al respecto la jurisprudencia tiene establecido que "de esta manera el Estado cumple con la obligación que le compete de garantizar el derecho de defensa, y el interrogatorio que deba ser desarrollado por el funcionario judicial dependerá, como es apenas de obviedad entenderlo, de los antecedentes y circunstancias conocidas en el proceso, y de la postura que en relación con ellos asuma el indagado en la diligencia, no de formatos o fórmulas abstractas preconcebidas. "Si el imputado, por ejemplo, acepta los hechos, habrá necesidad de entrar a concretar con su colaboración las circunstancias en las cuales acontecieron, su grado y forma de participación, y la de los demás intervinientes si los hubo, pero si los niega, teniendo cabal conocimiento del acontecer fáctico sobre el cual está siendo interrogado, ningún sentido tiene entrar a indagar sobre dichos aspectos, por resultar inoficioso, y además inconducente, no siendo dable alegar después, por quien ha propiciado una tal situación, violación del derecho de defensa, o quebrantamiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, con el argumento de que no fue interrogado en debida forma sobre los hechos" (Cfr. sentencia casación Nov. 24/99. Rad. 14227). Por ello ha sido dicho que "lo importante es que el interrogatorio al imputado sea pertinente en relación con los hechos que originaron su vinculación, y que no haya limitaciones a su intervención o evasivas a sus requerimientos sobre las constancias y verificaciones que advierta necesarias para su defensa, pues las preguntas simplemente deben ser eficientes, en el sentido de abarcar, por lo menos fácticamente, la infracción o las infracciones imputadas al indagado, de tal forma que pueda ejercer la defensa sobre éstas" (Cfr. Sentencia Casación Diciembre 15 de 1999. Rad. 12374). 4. Según ha sido precisado por esta Corporación (cfr. cas. de 27 de febrero de 2003, rad. 14252), para la época en que se recibió la indagatoria del procesado, regían los artículos 358 y 41 del Código de Procedimiento Penal de 1991, el primero de los cuales autorizaba la designación de defensor de oficio para el caso de que el indagado no nombrara un defensor que lo asistiera en el trámite, y el segundo que posibilitaba la designación de un defensor de oficio cuando en el lugar de adelantamiento de la actuación procesal no existiera defensor público o fuere imposible designarlo inmediatamente. Además, el artículo 139 ejusdem, por su parte preveía que el nombramiento de defensor, hecho en la indagatoria o cualquier otra etapa posterior, debía entenderse hasta la finalización del proceso. 5. El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, presentar las solicitudes que estime acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso, a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por calificar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate (Cfr. sent. cas. oct. 10 de 2002, rad. 13048). ... Sugerir que lo aconsejable, atendida la situación fáctico procesal, era actuar de tal o cual manera, es una apreciación subjetiva que revela la forma como el impugnante habría encarado la defensa de haber sido el encargado de ella, pero que carece de virtualidad para sustentar una decisión invalidatoria en sede extraordinaria, por versar sobre aspectos relacionados con la liberalidad y autonomía propios del ejercicio de la labor profesional en el campo del derecho, y las ocupaciones liberales (cfr. cas. de enero 17 de 2002. Rad. 13756). 6. Si bien es cierto el artículo 361 del Estatuto Procesal de 1991(art. 342 del actual) facultaba al procesado para solicitar sin necesidad de motivación alguna cuantas ampliaciones de indagatoria considerara necesarias, y ordenaba al funcionario

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recibirlas en el menor tiempo posible, interpretando dicha disposición la Jurisprudencia dejó sentado que lo que la norma persigue en aras de garantizar el derecho de defensa, es brindar al procesado la posibilidad de presentar cuantas explicaciones considere convenientes para sus intereses, en la etapa de juicio la oportunidad para su ejercicio es la audiencia pública, dentro de la cual el sindicado cuenta con mayores posibilidades de intervención, y por lo mismo, es momento propicio para esclarecer los puntos de los hechos endilgados que estime pertinente (Cfr. autos de única instancia de marzo 22/95. rad. 9579; marzo 11/99, rad. 15273; y junio 1º/2001, rad. 8099). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 02/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MINA QUIÑONEZ, EDINSON : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA

personal, Homicidio : 17297 : Si

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FUERO MILITAR-En relación con el servicio/ DELITOS DE LESA HUMANIDAD-No puede existir relación con la función que cumple la Fuerza Pública/ NULIDAD-Falta de competencia a pesar de haberse fijado ésta al dirimir un conflicto/ CASACION-Características/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-No hay temas vedados dentro del juicio de casación/ COLISION DE COMPETENCIA-Precisión y alcance del concepto "ley del proceso"/ JUSTICIA PENAL MILITAR La doctrina de la Corte ha sido pacífica y reiterada respecto a las condiciones que presuponen la activación del fuero castrense. Ha dicho que no basta para el efecto con que la conducta punible se realice cuando el miembro de la Fuerza Pública se encuentra en servicio activo y con ocasión de éste, sino que es menester que exista un estrecho vínculo entre el servicio y aquélla, es decir un nexo íntimo entre la función policial o militar que cumplía el sujeto agente y la conducta criminosa Por eso, resulta inusitado y hasta exótico que el Tribunal Superior Militar estime que la conducta realizada por los policiales aquí comprometidos estuvo relacionada con el servicio, por el simple hecho de que adelantaban una misión investigativa de un secuestro, porque portaban armas de dotación, porque de esta actividad estaban enterados los superiores y porque "los excesos" no constituyeron un crimen de lesa humanidad. Es claro que el 11 de julio de 1989 el por entonces capitán WILCHES TIJO comandaba un grupo de efectivos del F-2, cuya misión era la de adelantar labores de inteligencia en Fredonia relacionadas con el secuestro de un menor, es decir, el oficial y sus subordinados, además de ser miembros de la Policía Nacional, realizaban una misión propia del servicio. ¿Podría afirmarse que privar de manera ilegal a ciudadanos, maltratarlos y hasta segarles la vida son actos relacionados con ese servicio? La respuesta, antes y ahora, es negativa. La Constitución de 1886, bajo cuyo imperio ocurrieron los sucesos, estatuía en su artículo 16 que "Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares." La Carta Política de 1991, además de consagrar una norma semejante a la anterior, en

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su artículo 218 le asignó a la Policía Nacional como fin primordial "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz." Conforme a ese marco fundamental, no es posible relacionar las ostensibles desviaciones que se reputan delictivas, con el natural servicio que el grupo de policiales imputados se aprestaba a cumplir en Fredonia la fecha mencionada, que si bien tenía un objetivo lícito y plausible, se descarriló al punto que afectó vitales derechos de las personas, como la libertad de locomoción, la integridad personal y la vida. En este orden de ideas, tampoco es posible avalar la posición del Tribunal Superior Militar, según la cual sólo constituirían actos abiertamente contrarios a la función Constitucional asignada a la Fuerza Pública aquellos que puedan ser catalogados como crímenes de lesa humanidad, mientras que los que fueron materia de investigación como no "son tan abiertamente contrarios" a esa función sí pueden calificarse como relacionados con el servicio, porque con esa posición se introduce un criterio irracional, por tanto adverso a la Ley Fundamental, en cuanto significa una no tan velada patente de corso para que comportamientos tan reprochables se estimen conectados con una función que tiene la alta misión de garantizar la pacífica convivencia y el pleno goce y ejercicio de los derechos esenciales de las personas que viven en Colombia, no la de atropellarlos ni mancillarlos. La alusión que hizo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-358-97 a que los delitos de lesa humanidad cometidos por miembros de la Fuerza Pública no pueden tener ninguna relación con el servicio, no quiere decir a que sólo sean esa clase de infracciones las que pueden dar lugar al privilegio del fuero si son militares o policías en servicio activo y en actos relacionados con éste sus autores. Lo que quiso significar el Tribunal Constitucional con suma claridad es que esa especie de conductas punibles, por ser "manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria." De ese entendimiento no puede deducirse que si un efectivo militar o de policía, mientras está en servicio y con ocasión de éste realiza una conducta punible que no es considerada de lesa humanidad, está relacionada con el servicio y, por ende, emerge el fuero militar para su investigación y juzgamiento. Vale decir, no es racional sostener que si un policía o militar, a manera de ejemplo, en desarrollo de una misión propia del servicio hurta o accede carnalmente a otra persona en forma violenta, ejecutó actos relacionados con el servicio, porque tales comportamientos no guardan vínculo de relación alguno con la función que la Constitución asigna a la Fuerza Pública. ... Ahora, en lo que tiene que ver con la preexistencia de una decisión definitoria de la competencia de la jurisdicción especializada, resulta oportuno recordar que en reciente pronunciamiento esta Corte dilucidó un problema semejante, que por sus notables coincidencias con el asunto que nos ocupa, aquí se reitera como doctrina de la Sala. En esa oportunidad (sentencia del 6 de marzo del año en curso, radicación N° 17.550, ponencia del magistrado Ramírez Bastidas), esta Corporación señaló: ". En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en "ley del proceso", pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el

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juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de "ley del proceso" estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tienen tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley. En torno a la precisión y alcance del concepto "ley del proceso" es necesario señalar que es toda aquella definición procesal con vocación de permanencia dentro de la actuación por cerrar una fase, definir un límite, o tener la virtud de dar inicio a etapas superiores dentro de la progresividad que el delineamiento del conocimiento del objeto procesal va marcando hasta obtener la certeza que declara la sentencia. En la estructura actual del procedimiento penal colombiano, la resolución de acusación es un claro ejemplo de un acto considerado como ley del proceso en tanto define la finalización de la etapa instructiva y marca la iniciación de la fase de juzgamiento, no obstante lo cual esa naturaleza no es oponible a su revisión en sede de casación en cuanto pueda demostrarse que resulta violatoria de la Constitución o de la Ley. De tiempo atrás la Corte ha reconocido que la asignación de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de adoptar esa clase de definiciones se constituye en "ley del proceso"*, advirtiéndolo en los siguientes términos: "Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los Jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia". ** Resulta entonces evidente que el concepto de ley del proceso, que se asigna a las definiciones de colisión de competencias, no es automático ni derivado per sé de la definición en sí misma considerada, sino que, como ocurre con cualquier ley, está sujeto a los juicios de pertinencia y validez que preceden la aplicabilidad del texto legal formalmente considerado. De esa manera y, conforme a la advertencia del antecedente jurisprudencial, la definición de competencia es acatable sólo en "cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen" pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por "ley del proceso", como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella. De modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural.... ----------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 2 de 1980, M.P., Dr. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ; y Noviembre 22 de 1989. M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL; y, Segunda Instancia, Septiembre 3 de 2002. M.P.,Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Noviembre 22 de 1989, M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL. Subrayas ajenas al texto.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION Fiscalías PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO CORONEL PROCESADO PROCESADO PROCESADO POLINAL PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO POLINAL PROCESADO PROCESADO POLINAL PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 02/10/2003 : Si casa, decreta nulidad, remite a dirección de : Tribunal Superior : Militar : WILCHES TIJO, HELMER

AFLAIT-

TENIENTE

POLINAL : CHUNZA PLAZAS, PEDRO FERNANDO- TENIENTE POLINAL : ARRUNATEGUI SANTOS, RAFAEL - SUBTENIENTE POLINAL : RUEDA PINEDA, CARLOS ARTURO- SG. VP. : VALDEZ URBANO, MARCO ANTONIO - AGENTE POLINAL : LLANTEN MONCADA, ORLANDO - AGENTE POLINAL : GARCIA SEGURA, JORGE MARIO - AGENTE POLINAL : SALDARRIEGA RUIZ, LEON DARIO - AGENTE : AGUDELO FLOREZ, JAVIER DE JESUS - AGENTE POLINAL : OSPINA BOTERO, JOSE GUSTAVO - AGENTE

PROCESO PUBLICADA

LOPEZ, LUIS ENRIQUE - AGENTE POLINAL DE OSSA, LUIS IVAN - AGENTE POLINAL GOMEZ SILVA, GONZALO - AGENTE POLINAL ARIZA CUENTAS, BELISARIO - AGENTE VASQUEZ GRANADA, JOSE REINEL - AGENTE DE POLINAL : FRANCO TOVAR, GILDARDO- AGENTE POLINAL : Hurto, Secuestro simple, Detención arbitraria, Homicidio : 18643 : Si

Salvamento de Voto

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESADO DELITOS

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SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractabilidad/ SENTENCIA ANTICIPADAIninmputabilidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-Presencia del Ministerio público/ SECUESTRO-La Liberación dentro de los 15 días siguientes debe ser voluntaria 1. En tratándose del instituto de sentencia anticipada, como mecanismo de política criminal tendiente a efectivizar los principios de oportunidad, celeridad, economía procesal y eficacia a cambio de una rebaja de pena, se extingue para quien se acoge a dicho trámite, cualquier posibilidad de retractación o negación de la responsabilidad que quien libre aceptó o, de desconocimiento de la prueba que se soportó la formulación de cargos que también admitió. En síntesis, este instituto exige de parte del acusado una contraprestación consistente en que debe reconocer su responsabilidad penal con relación a los cargos que se le imputan en el acta de presentación de los mismos y renunciar a parte del trámite procesal, optando por uno abreviado, previsto en la ley, y una sentencia inmediata, que solo podrá impugnar en los casos taxativamente señalados en ella, razón por la cual se extingue para él cualquier posibilidad de retractación o negación de su responsabilidad, libremente aceptada. ...

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En la sentencia anticipada el procesado acepta la responsabilidad de los cargos que se le formulan, es decir, conciente el perjuicio que le causa la resolución desfavorable, siendo tal admisión irretractable. Por consiguiente, no puede posteriormente pretender modificar su estado de imputabilidad con que cometió el hecho delictual y que fue aceptado de manera libre y voluntaria. En otras palabras, renuncia al interés para impugnar la sentencia con fundamento en la negación de ese aspecto. 2. No desconoce la Sala que en determinados eventos puede presentarse que la falta de la práctica de una experticia siquiátrica antes del trámite de sentencia anticipada puede generar la violación del principio de investigación integral que se erige en una garantía de un derecho fundamental, caso en el cual el recurrente tendría interés para impugnar la decisión por ese aspecto, puesto que de tratarse de un inimputable, el acusado no podía acogerse a este instituto. Como lo ha dicho la Corte, "cuando el autor comete el delito en estado de inimputabilidad bien por inmadurez sicológica o trastorno mental, sea este permanente o transitorio, con o sin secuela, no es posible la aplicación de dicha figura, en primer lugar, porque el agotamiento del proceso por el rito ordinario ofrece, en tales condiciones, el ejercicio pleno de garantías que le son debidas al sujeto pasivo de la acción penal, el cual, como lo sostuvo la Corte Constitucional al revisar la exequibilidad de los artículos 94, 95 y 96 del ahora derogado Decreto 100 de 1980, "…implica que éstos deben recibir el tratamiento jurídico penal previsto en la Constitución y en la ley, de suerte que si se viola alguno de sus derechos se menoscaba, al mismo tiempo, el derecho constitucional fundamental al debido proceso…", debiendo ser "para los inimputables especialmente generoso y respetado, ya que, se reitera, goza por tal calidad de un plus en su contenido y eficacia", prefiriéndose frente a éstos, la adopción una "legislación particular y especial, distinta de la aplicable a los imputables, justamente por su condición de distintos por motivos síquicos". "En segundo lugar, porque los fines perseguidos con la sentencia anticipada carecerían de objeto ante la imposibilidad de castigar al responsable del delito mediante la imposición de una pena, apareciendo, así, como un contrasentido darle la entidad de colaboración a la aceptación de una responsabilidad que no tiene como presupuesto la culpabilidad en sentido amplio, y peor aún, que como consecuencia de ello se disminuya tiempo de tratamiento, curación o rehabilitación, si se tiene en cuenta que la finalidad básica de las medidas de seguridad es el cuidado individual de la salud mental de la persona por especial condición para protegerla no solo a ella sino a la sociedad de los daños que pueda causar. Por eso, también, es que esta clase de medidas no son objeto de disposición por parte del Estado, pues su duración, sin ser indefinida, no depende, en últimas, de la gravedad del delito cometido, sino de las posibilidades de recuperación del inimputable, lo cual deviene aún más evidente cuando se trata de un trastorno mental transitorio sin secuelas porque en esos casos no habría siquiera lugar a imposición de medida de seguridad. "Cosa distinta es la que ocurre con los imputables, quienes al aceptar su responsabilidad penal en la comisión de un delito con dolo, culpa o preterintención, esto es, con capacidad para comprender y libertad de obrar, realmente si resultan beneficiados al obtener la rebaja de una medida de naturaleza esencialmente aflictiva, dada su finalidad retributiva, entre otras, cuya cuantificación si depende de su modalidad, gravedad y demás circunstancias en que se llevó a cabo el hecho y que además, exige como presupuesto la imputabilidad del sujeto. "Además, desde el punto de vista de la exteriorización del consentimiento, importante es tener en cuenta que tratándose de los inimputables permanentes se presenta, además, la imposibilidad de expresar su consentimiento libre y voluntario para aceptar los cargos que la Fiscalía formula como acusación, pues dada su especial condición mental, es evidente que si al momento de cometer el hecho no tenían capacidad para comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, mucho menos estarían en condiciones de entender una diligencia cuya finalidad es aceptar algo de lo cual no tienen conciencia plena de su autoría y las consecuencias legales que un tal proceder acarrea, en conclusión, se trataría, en estos casos, de un consentimiento viciado. "Y, si bien, en relación con los inimputables transitorios habría de decirse que sí cuentan con capacidad para de expresar su consentimiento libre y voluntario no

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pudiéndose, por ende trasladar esa incapacidad para la aceptación de los cargos, ha de responderse que no hay tal, puesto que una postura de esa naturaleza estaría confundiendo el acto de juzgamiento con el objeto del mismo, ya que los efectos de la aceptación de cargos, traducidos en una sentencia condenatoria con la consecuente imposición de una pena, necesariamente si se remiten al punible cometido culpablemente y esto es sólo posible frente a los sujetos imputables".* 3. En lo que atañe a que en la diligencia de formulación de cargos no intervino un representante del Ministerio público, irregularidad que socava el debido proceso, por cuanto que era deber su comparecencia a ese acto, al tratarse de una actuación en la que intervenía un fiscal con reserva de identidad, según el artículo 135, numeral 2º, del Código de Procedimiento Penal, lo dejó en un simple enunciado, incumpliendo con la carga de demostrar el error in procedendo denunciado. En efecto, teniendo en cuenta la legislación vigente para la época de los hechos, resulta evidente que era función del Ministerio Público "Presenciar las actuaciones en que se establezca la protección de la identidad del juez, el fiscal o los testigos, garantizando el cumplimiento de la ley", al tenor del citado artículo 135, numeral 2°, del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 22 de la Ley 81 de 1993, motivo por el cual, era deber del libelista demostrar cómo esa omisión afectó la estructura del proceso o, las garantías de los sujetos procesales. ... El desarrollo del cargo el actor lo hizo consistir en resaltar lo preceptuado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal y en afirmar que la participación de la Procuraduría en esta diligencia constituía un imperativo legal, sin que en manera alguna mostrara cómo esa falta de intervención del Ministerio Público en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada afectó los derechos fundamentales de su protegida o, desquició la estructura del proceso, lo que la Corte, en virtud del principio del principio de limitación, no puede entrar a complementar. 4. La razón de ser de esa preceptiva es la de estimular y favorecer la rápida liberación de la víctima, bajo la condición de que no se hayan alcanzado las finalidades propuestas por la ilegal retención, razón por la cual la puesta en libertad ha de ser voluntaria dentro de los quince días siguientes al secuestro. Por consiguiente, cuando la liberación se produce por situaciones ajenas a la voluntad del sujeto activo del comportamiento delictual, como, por ejemplo, por razón de un operativo de rescate de la fuerza pública o por haber visto satisfecha sus pretensiones, resulta obvio que no habrá lugar al reconocimiento de la atenuante punitiva. ---------------------------* Sentencia del 31 de enero de 2002. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 10.364. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2003 : No casa : Tribunal : Nacional : ALMANZA POVEDA, ANYELA MILENA : Secuestro extorsivo agravado : 15898 : Si

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AUTORIA/ COAUTORIA Ese dispositivo es del siguiente tenor: "Autores. El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción." Desde luego, como lo destaca el señor agente del Ministerio Público, no ofrece conclusiones satisfactorias abordar el problema a partir de los meros referentes lingüísticos y gramaticales incorporados en la norma de que se trata, porque si se toma la definición que del vocablo autor trae el Diccionario de la Lengua Española: "El que es causa de alguna cosa", según su primera acepción, y si se considera la de realizar: "Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción", habría de concluirse que aquel dispositivo tiene como autor nada más que a quien, según los términos del casacionista, ejecuta la acción de manera directo corporal. Sin embargo, como las categorías de autoría, coautoría o participación no son una creación del derecho penal o del legislador, sino que son fenómenos que ocurren en la vida práctica, como la actuación simultánea o sucesiva de varias personas dirigida a la obtención de una finalidad antijurídica, las normas que las consagran tienen vocación omnicomprensiva ya que configurar dispositivos legales que abarquen las múltiples posibilidades de realización de las conductas ilícitas sería empeño harto engorroso. Expresado de otro modo, la ley penal no crea las conductas ni modifica los fenómenos de la naturaleza; apenas, en su pretensión de proteger los más vitales intereses jurídicos para la sociedad estatuye normas generales que señalan a los asociados su ámbito de libertad. Por eso, el hecho de que el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 considere autores, según la nomenclatura asignada, a "El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo", no significa que deje al margen de protección las conductas que constituyen codelincuencia o eventos de solidaridad criminal, en especial frente a casos en los que hay división de tareas en la búsqueda mancomunada de un resultado ilícito, ni que todos estos fenómenos tengan que ser tratados conforme a la figura de la complicidad, como aspira el censor, porque eso significaría que quedaran sin tutela comportamientos que no encuentran perfecto acomodo en la ley penal, pero que fueron causa de lesión o efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos amparados por el ordenamiento jurídico. La determinación de a quién se considera autor, dependerá, entonces, como así también lo sostiene el Delegado, de la concepción de la causalidad que se acepte: si es la de la equivalencia de las condiciones, es autor todo aquél que ponga una causa en la obtención del resultado; en caso de admitirse la de la causalidad adecuada, será autor el que haya puesto una causa eficiente; o también será autor el que tenga el dominio del hecho, o "quien crea un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la realización del resultado típico". Bajo esta perspectiva, ya la Corte se había ocupado del tema al señalar que: "…resulta apenas lógico que la realización mancomunada de un hecho delictivo compromete la responsabilidad de los partícipes como si cada uno hubiese realizado la totalidad del hecho. Precisamente, la Corte interpretando el precepto que contenía el artículo 23 del Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia se falló este caso, sostuvo que: "... Son coautores aquellos autores materiales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultaneamente con los otros o con inmediata sucesividad, idéntica conducta típica... ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división del trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común..." ( Sentencia de casación de septiembre 9 de 1980, M. P. Alfonso Reyes Echandía). Más adelante, en la sentencia de casación de fecha abril 6 de 1995, se reafirma que son coautores "todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división del

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trabajo para obtener el resultado criminal, o sea que mancomunadamente ejecutan el hecho punible" (Rad. No. 8951, M. P. Nilson Pinilla Pinilla)." (Sentencia del 10 de mayo de 2002, radicación 12958, con ponencia de quien ahora cumple igual labor). Obsérvese, entonces, que el aspecto de la coautoría pudo ser imputado con base en la regulación legal genéricamente prevista para los autores, porque tanto jurisprudencia y doctrina han entendido que autor no es sólo el que ejecuta físicamente la acción típica, sino también quien ha aportado para obtener el fin propuesto, quedando comprendidos dentro de la definición legal de autores que preveía el artículo 23 del derogado Código Penal, tanto el autor material, el determinador y el coautor -propio o impropio-.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado,

: 02/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : PINZON, JAIME : Tentativa de homicidio, Hurto calificado

PROCESO PUBLICADA

y

Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 19114 : Si

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PREVARICATO POR OMISION-Se configura/ RECUSACION-Trámite/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIAPrevención general 1. Del estudio dogmático del tipo se tiene que el sujeto activo puede ser cualquier servidor público y que la conducta está regida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de sus funciones. De tiempo atrás, la Sala ha venido reiterando que para la configuración del prevaricato por omisión no basta con que la conducta objetivamente concurra sino que adicionalmente es menester que el autor haya omitido, rehusado o retardado un acto propio del cargo, con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina. Por consiguiente, para acometer el juicio de tipicidad es necesario establecer primero qué norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado. 2. Con arreglo a las previsiones de los artículos 149 y 153 del Código de Procedimiento Civil, el juez en quien concurra alguna de las causales de recusación previstas por el artículo 150 ibídem, está obligado a declararse impedido para seguir conociendo del proceso una vez advierta su existencia, debiendo remitir el expediente al juez de la misma jurisdicción y categoría que le siga en turno en orden numérico, y a falta de éste al juez civil o promiscuo de igual categoría o de otra rama que determine el Tribunal Superior del respectivo Distrito. En este último caso, si desaparece la causal invocada en contra del funcionario, volverá a éste el conocimiento del asunto. El auto en que se manifieste el impedimento, el que lo decida y el que disponga el envío del expediente al Tribunal, no son susceptibles de recurso alguno. La causal 7ª del artículo 150 ibídem, se presenta cuando alguna de las partes, su representante o apoderado haya formulado denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. Una vez declarado el impedimento por el juez el proceso queda suspendido hasta que haya pronunciamiento sobre su legalidad, según lo dispone el artículo 154 de la obra en cita, sin que se afecte la validez de los actos cumplidos con anterioridad.

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Al margen de lo anterior, es importante precisar que acorde con lo preceptuado por el artículo 124 del mismo Código Procesal Civil, el juez cuenta con el término de 3 días para dictar los autos de sustanciación y de 10 días para proferir los interlocutorios, contados a partir del día en que el proceso pase al Despacho con ese fin. De acuerdo con lo anterior, para la Corte es inconcuso que el procesado legalmente estaba obligado a rechazar de plano los recursos y enviar el expediente a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santa Marta dentro de los tres días siguiente al paso del expediente al Despacho, en atención a que contra dicho auto no procedía ningún recurso y que su declaratoria generaba la suspensión del proceso, acorde con lo prescrito por los artículos 149, 154 y 124 del Código de Procedimiento Penal, modificados por el artículo 1º, numeral 88 del D.E. 2282/89. 3. No obstante concurrir el presupuesto objetivo referido a que la pena impuesta no sea superior de 3 años, para la condena condicional; y que la condena haya recaído por un delito sancionado con prisión en su umbral inferior a 5 años, en la prisión domiciliaria; no sucede lo mismo con la exigencia subjetiva relativa a que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena, para el primer instituto; y que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, para la prisión domiciliaria. Análisis que ha entendido la Corte debe realizarse teniendo en cuenta que las funciones de la pena previstas en el artículo 4º del Código Penal de prevención general y retribución justa deben atenderse tanto en la determinación de la pena como en su ejecución, y las de prevención especial, reinserción social y protección al condenado, solamente en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Efectivamente, la gravedad y las circunstancias que rodearon la ejecución del delito, ponen de presente la necesidad de tratamiento penitenciario del procesado. La gravedad es evidente dado que lesionó en gran medida la administración de justicia, poniendo en entredicho su reputación y agraviándola en lo que atañe a la rectitud y probidad con que los jueces deben adoptar sus decisiones; el dolo con que procedió fue intenso comoquiera que con el fin de alcanzar ventajas personales en el proceso penal dilató el cumplimiento de un acto propio de sus funciones, es decir, puso al servicio de sus intereses particulares el no ejercicio oportuno de las funciones a él deferidas por la Constitución Política y la ley. Dada la entidad del injusto típico la sociedad no vería con buenos ojos que quien, en su condición de juez ha sido infiel al cumplimiento de los deberes funcionales por la obtención de beneficios mezquinos, pese a ser condenado, se le suspenda la ejecución de la pena de prisión, decisión que por demás generaría sentimientos de inseguridad acerca de la real eficacia del orden jurídico para preservar la convivencia pacífica. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION captura, no

: 02/10/2003 : Revoca, condena,

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

niega

subrogado,

ordena

condena en perjuicios.. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : YUNEZ SUAREZ, ALBERTO-JUEZ PROM. DE FAL. : Prevaricato por omisión : 20648 : Si

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EXTRADICION-No es el camino para allegar pruebas al proceso que se sigue en el extranjero/ EXTRADICION-En este trámite no opera la investigación integral 1. El utilizar este trámite como vehículo para hacer llegar los documentos al proceso penal que le sigue el país solicitante, es un anhelo improcedente por no estar contemplado en el Código de Procedimiento Penal, ya que en lo que atañe a las pruebas el artículo 518 restringe su práctica e incorporación a las que la Corte necesite para emitir su opinión, es decir, aquellas que tengan relación con la validez formal de la documentación, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y cuando fuere el caso con el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos. El camino adecuado para que la defensa allegue estos medios de prueba al proceso penal en el extranjero, es solicitar su práctica o incorporación ante las autoridades judiciales de esa nación, sometiéndose, como corresponde, a las exigencias de conducencia y pertinencia de cara al objeto de la acusación. 2. No es cierto que por no enviar los documentos se conculque el principio de investigación integral, por cuanto éste opera en el proceso penal más no en el trámite de extradición pasiva, que siendo un instrumento legal de colaboración internacional contra el crimen responde a una naturaleza distinta al proceso penal, por lo que en su desarrollo no procede verificar si la conducta imputada realmente ocurrió, en qué lugar, si es típica y antijurídica, y si el reclamado en extradición es responsable, aspectos a dilucidar dentro del proceso origen de la petición de extradición por los funcionarios judiciales competentes del país requirente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 03/10/2003 : No repone auto que negó unas pruebas : Gobierno de : Estados Unidos de América : MONSALVE, JORGE NICOLAS : 20364 : Si

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PRUEBA-Principio de necesidad/ PECULADO POR APROPIACION EN FAVOR DE TERCEROS/ DOLO/ CONTRATACION ADMINISTRATIVADesconcentración de los actos y trámites contractuales/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratos interadministrativos/ PRUEBA-Libertad probatoria/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de unidad y autonomía/ PECULADO POR APROPIACION-Pena de multa/ PECULADO POR APROPIACION-Pena: Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ DOSIFICACION PUNITIVA/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Pena intemporal/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ AGENCIAS EN DERECHO/ RESPONSABILIDAD FISCAL-Si pagó en el proceso penal no es procedente nuevo pago en el fiscal 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, a diferencia del grado de conocimiento requerido en punto de imponer medida de

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aseguramiento (posibilidad), así como para proferir resolución de acusación (probabilidad), resulta indeclinable para dictar fallo condenatorio que la prueba obtenida en las diversas fases del proceso conduzca a la certeza de la conducta definida en la ley como delito y a la responsabilidad del acusado; para tal efecto, impera apreciar los medios de prueba en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 238 del citado ordenamiento. 2. No hay duda alguna acerca de la materialidad del delito de peculado por apropiación, pues un servidor público (Gobernador de Cundinamarca) se apropió en favor de terceros de bienes del Departamento cuya administración le competía de conformidad con sus funciones, habida cuenta que sin sustento jurídico para ello, dispuso de los incrementos injustificados que a la postre tornaron más onerosa la realización de las obras dirigidas a mejorar algunas vías departamentales. 3. De otra parte se tiene que con independencia de si el dolo es asumido como una forma de culpabilidad, según lo postulaba el artículo 35 del Decreto 100 de 1980, o como una modalidad de la conducta punible, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 599 de 2000, lo cierto es que el tipo subjetivo en punto de la demostración de todos los elementos de la disposición legal para dar plena vigencia al principio de legalidad que se concreta con la tipicidad, hacía imperioso ayer como ahora, identificar con nitidez si los medios de prueba recaudados señalan un comportamiento atribuible a título de dolo, culpa o preterintención. En efecto, el artículo 39 del derogado estatuto penal disponía, al igual que lo hace el artículo 21 del nuevo Código Penal, la punibilidad de la culpa y la preterintención sólo en los casos expresamente señalados por la ley, de donde fácil resulta concluir, que todos los tipos penales de la parte especial del estatuto penal son dolosos, salvo que el legislador expresamente los haya previsto como culposos o preterintencionales. La acreditación del tipo subjetivo no sólo va a servir para garantizar la legalidad, sino que a su vez va a determinar los límites punitivos dentro de los cuales se habrá de mover el juez al dosificar la pena, como que la punibilidad del comportamiento doloso es superior a la del preterintencional, y esta a su vez, mayor que la de la conducta culposa. 4. Asunto diverso es la desconcentración de los actos y trámites contractuales, sin atención a la naturaleza o cuantía del contrato, a la que insistentemente se refiere el defensor del procesado, que bien puede hacerse en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, de acuerdo con las reglas de distribución de sus funciones. Así lo prevé por vía general (en ello se diferencia de la delegación que exige un acto particular) el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 7° del Decreto 679 de 1994. En efecto, el inciso 2° de este último precepto señala que la desconcentración contempla la facultad de expedir actos de trámite o impulso de la licitación o concurso, pero "no incluye la adjudicación o la celebración del contrato". 5. No se reprocha al acusado haber suscrito los contratos interadministrativos con las Cooperativas COINCO y CODETER sin acudir al procedimiento licitatorio, pues la Ley 80 de 1993 permite obviar la licitación en tales circunstancias, dado que en su artículo 2º les otorga la calidad de entidades públicas para efectos de contratación interadministrativa por tratarse de asociaciones de entes territoriales, y así se establece en el artículo 7º del Decreto 855 de 1994 que reglamenta la contratación directa. 6. En derecho colombiano rigen los principios de libertad de prueba y de libre apreciación probatoria; en virtud del primero, la materialidad del delito o la responsabilidad pueden ser establecidas a través de cualquier medio demostrativo, siempre que no viole la dignidad y los derechos fundamentales de las personas. El segundo se refiere a que por no existir sistema de tarifa legal, el funcionario judicial se encuentra en libertad de apreciar las pruebas en conjunto, únicamente limitado por las reglas de la sana crítica, a partir de las cuales está facultado para otorgar mérito a aquellos elementos probatorios que le ofrecen valor demostrativo, y negárselo a los que no tiene la virtud de persuadirlo.

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7. En materia de contratación estatal rige el principio de unidad y autonomía de los contratos, en virtud del cual, cada uno de ellos debe celebrarse y desarrollarse de manera independiente como un todo, sin que puedan las ganancias o beneficios de unos enjugar las pérdidas de otros, en el entendido que la realización de las obras por parte de la administración responde a una planeación estratégica que de plano descarta, salvo circunstancias coyunturales especiales como los imprevistos, un daño para los bienes o patrimonio de las entidades públicas, y con ello para la comunidad. 8. En cuanto comporta la pena principal de multa se advierte que si bien la Ley 599 de 2000 limita su monto a 50.000 salarios mínimos legales, que de conformidad con el Decreto 3232 de 2002 establece el salario mínimo legal mensual para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2003 en $332.000.oo, el referido límite a la pena pecuniaria estaría determinado por $166.000.000.000.oo; entonces, sin esfuerzo se establece que por ser el monto de lo apropiado inferior a tal suma, en cuanto criterio para dosificar la sanción de multa, la referida limitación no resulta favorable para el procesado en este asunto, pues igual consecuencia punitiva deriva del derogado estatuto penal. 9. Respecto de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas establecida en el anterior Código Penal, que por querer del legislador fue establecida como principal para el delito de peculado por apropiación, se tiene que su duración era establecida de conformidad con la pena de prisión, esto es, de seis (6) a quince (15) años, aumentada hasta en la mitad por la cuantía de lo apropiado, pero sin exceder de diez (10) años, por la aplicación favorable del artículo 44 del Código Penal anterior*. En la Ley 599 de 2000 se establece como pena principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, que puede ser de seis (6) a quince (15) años, aumentada hasta en la mitad por la agravación por la cuantía, cuyo límite máximo de duración es de veinte (20) años, dispuesto en el artículo 51 del mismo ordenamiento. 10. Como en este asunto no se dedujo circunstancia alguna de agravación genérica en la resolución acusatoria, por ejemplo, la posición distinguida que el procesado ocupa en la sociedad por su cargo (numeral 11 artículo 66 del Decreto 100 de 1980, numeral 9º, artículo 58 de la Ley 599 de 2000), la cual, según lo ha expuesto recientemente la Sala, sólo debe ser tenida en cuenta en punto de la dosificación de la pena cuando haya sido incluida en la resolución de acusación**, no hay lugar a su valoración en este momento en aras de garantizar el principio de consonancia entre acusación y fallo. 11. Analizado el tópico de la dosificación punitiva de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 61 del derogado estatuto penal se tiene que el procedimiento es más simple, habida cuenta que el marco punitivo genérico (72 meses y 1 día a 270 meses de prisión) no está afectado por factores reales***, de modo que si bien de acuerdo a lo que disponía el artículo 67, puede imponerse el mínimo de la pena (6 años y un día) porque no concurren circunstancias de agravación y resultaría también necesario ponderar cuantitativamente la referida circunstancia de menor punibilidad, ello evidencia un tratamiento similar al correspondiente para el primer cuarto de movilidad establecido en el Código Penal vigente. 12. Adicional a las sanciones establecidas, le será impuesta de manera intemporal la pena de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, cuyo preceptiva es del siguiente tenor: "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas". Lo anterior es así, en atención a que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como ocurre en este caso que se condena al doctor (...) por el delito de peculado por apropiación, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas por disposición expresa del precepto constitucional, de manera adicional a otras sanciones dispuestas por el legislador.

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13. Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario condenará al responsable de los daños en la sentencia. Además, dispone que el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios, cuando establezca que el perjudicado ha promovido de manera independiente la acción civil. También se señala que el fallo debe contener el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar. 14. Es necesario aclarar que la Sala condena civilmente al incriminado sin perjuicio de los procesos que por responsabilidad fiscal adelante la Contraloría General de la República u otro órgano de control, dado que los actos administrativos que en tales trámites se produzcan no tienen el carácter de cosa juzgada como si lo tiene este fallo, advirtiendo que en caso de percibirse el pago en este proceso, no procede la cancelación nuevamente en el trámite fiscal. ------------------------* Cfr. Sentencia del 23 de septiembre de 2003. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. ** Providencia del 23 de septiembre de 2003. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. *** Ver sentencia del 3 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION inhabilidad

: 08/10/2003 : Condena,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

condena

en

perjuicios,

declara

constitucional..... : Corte Suprema de Justicia Bogotá D.C. ALJURE RAMIREZ, DAVID- GOBERNADOR Peculado por apropiación 18498 Si

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CONTROL DE LEGALIDAD-Legitimidad y características/ CONTROL DE LEGALIDAD-Desistimiento/ DESISTIMIENTO El control de legalidad de las medidas de aseguramiento y de decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de los bienes, previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional con la sentencia C- 805 del 1 de octubre de 2.002, bajo el entendido que el control no sólo puede ser invocado por el interesado, su defensor y el ministerio público, sino además por la parte civil cuando el funcionario judicial se abstiene de adoptar medida de aseguramiento; presenta las siguientes particularidades: Es llevado a cabo por el juez de conocimiento, para garantizar los derechos y garantías constitucionales de los sujetos procesales, y puede ser formal y material. El material recae sobre la existencia de la prueba mínima para asegurar y se presenta por errores de hecho y de derecho en que haya podido incurrir la Fiscalía al apreciar la prueba. ... Este control material también puede ser solicitado en relación con la valoración de la necesidad de imponer la medida de aseguramiento frente a los fines y objetivos constitucionales y legales que persigue, esto es, garantizar la comparecencia del procesado al trámite y a la eventual ejecución de la pena, y evitar que continúe delinquiendo y que ejecute actos atentatorios contra la intangibilidad de la prueba. La petición debe ser motivada, incluyendo los hechos que le sirven de soporte y la demostración de la hipótesis invocada, so pena de ser rechazada de plano. El control no es automático, en consecuencia, puede ser pedido por el procesado, su defensor, el Ministerio Público y la parte civil. Tiene como objeto la medida de aseguramiento dictada por el Fiscal Genera de la Nación o sus delegados. Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter rogado de este instrumento de control que impide al juez de conocimiento acometer su estudio de oficio, instituido en garantía de la protección de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, es evidente su disposición libre por parte de ellos y la procedencia de su desistimiento total o parcial por quien estando legitimado hizo uso de él. Este tema fue tratado por la Sala en auto del 8 de marzo de 2.000, con ponencia del Mg. Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, proferido en el radicado No. 16.549, en donde varió su posición inicial de estimar improcedente el desistimiento para propugnar ahora por su viabilidad.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Control de Legalidad FECHA DECISION legalidad en

: 08/10/2003 : Admite un desistimiento, admite control de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

otra materia y corre traslado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : AREVALO SALCEDO, CARLOS ARTURO- FISCAL DELEGADO : Prevaricato por acción : 21464 : Si

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EXTRADICION-España/ EXTRADICION-España: Documentación necesaria/ EXTRADICION NACIONALES La República de Colombia y el Reino de España acordaron sobre este punto específico la cláusula consagrada en el artículo VIII en los siguientes términos: "La demanda de extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los documentos siguientes: "1°. Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia. 2°. Cuando se refiera a un individuo acusado ó perseguido, se requerirá copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, ó de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable. "3°. Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto". ... En el artículo I de la Convención citada los Gobiernos de Colombia y España se "comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3.°, y que se hubieren refugiado en el territorio del otro" (destaca la Sala). Así mismo, en el párrafo 1 del artículo 6° de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena {Austria} el 20 de diciembre de 1988 y aprobada por la Ley 67 de 1993, se acuerda extraditar por los delitos tipificados por las Partes de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 de la misma Convención y advierte en el párrafo 2 del mismo artículo 6° que "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes". El párrafo 1 del artículo 3 de la Convención de Viena, indica: "Cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: "(...) "iii) La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i)"

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... Finalmente y frente al inciso 1 del artículo II de la Convención que establece que: "Ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales" La Corte definió recientemente el siguiente antecedente jurisprudencial: "Al respecto ha de decir la Corte, en primer lugar, que el instrumento internacional no prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º". "En segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurisprudencia en precisar que a la Corte Suprema de Justicia de Colombia no le compete establecer la vigencia y aplicabilidad al caso o fijar el alcance de la legislación extranjera, como tampoco cuestionar la legalidad del trámite en el país que eleva la solicitud. Su misión, como ha sido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación del cumplimiento de precisos requisitos que han de fundamentar el concepto que de ella demanda el Gobierno nacional que tiene a su cargo adoptar la decisión administrativa con que se ponga fin al trámite". MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO

: 08/10/2003 : Conceptúa favorablemente : Gobierno de : España : SERNA RIOS, MELQUICEDED

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 19270 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ PRINCIPIO DE PUBLICIDAD/ PRUEBA-Las obtenidas en la instrucción no están supeditadas a que se repitan en el juicio/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia 1. Es transparente que la irregularidad planteada por el casacionista y con fundamento en la cual pretende que se anule la actuación, tiene que ver con la infracción al principio de investigación integral, la cual afecta el debido proceso y eventualmente el derecho de defensa, como sucede cuando no se obtienen pruebas que benefician la situación del procesado, que es la hipótesis materia de la censura. Si es deber del funcionario judicial -en el punto que interesa- investigar lo favorable al imputado (arts. 250 de la C. Pol. y 20 del C. de P.P.), es clara la obligación de verificar, en cuanto sea posible, las citas y afirmaciones que realice en la indagatoria, e igualmente la de practicar las pruebas idóneas que solicite para su defensa, tal y como lo contempla el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal en su último inciso.

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2. El defensor no asistió a las diligencias en las cuales la Fiscalía escuchó los testimonios de (...). Y no existe constancia de que se le haya informado previamente sobre la realización de esas diligencias, con indicación de la fecha, la hora y el lugar en que tendrían ocurrencia, para que hubiera tenido la oportunidad de intervenir en ellas, como es aconsejable que suceda en un Estado Social y Democrático de Derecho, en atención al carácter público y contradictorio del proceso*. 3. En el tipo de proceso penal que rige actualmente en el país, la validez de las pruebas obtenidas en la instrucción no está supeditada a su repetición en el juicio, como parece entenderlo el casacionista a partir de una cita doctrinal de un autor colombiano. Esto por la sencilla de razón de que los medios de prueba se constituyen en las distintas fases procesales y no sólo oralmente en la audiencia pública, existiendo la posibilidad de controvertirlos a lo largo de la actuación y no exclusivamente a través del mecanismo del contrainterrogatorio, como lo ha señalado la Sala. 4. Resulta evidente, de acuerdo con la reseña anterior, que (...) no fue acusado por el delito de tentativa de homicidio del cual fue víctima (...) y, sin embargo, se le condenó por él. Es claro, entonces, el quebrantamiento del principio de congruencia, que la Corte, en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, procederá a remediar, casando parcial y oficiosamente la sentencia recurrida. Como consecuencia, se anulará la condena, en lo relacionado con el mencionado delito, quedando la pena impuesta al procesado en 20 años de prisión, que es el resultado de descontarle a la que le impuso el Tribunal el lapso aumentado por la tentativa de homicidio. Esa pena era la mínima prevista en la legislación vigente cuando se dictó el fallo para el cómplice del delito de homicidio agravado. En la ley 599 de 2000 el parámetro menor previsto para la misma hipótesis delictiva (arts. 104 y 30) son 12 y medio años, que es el cuantum que fijará la Sala, en virtud del principio de favorabilidad. --------------------------------------------* . Así lo puntualizó la Sala recientemente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación 13.644, Ene. 30 de 2003, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION reajusta

: 08/10/2003 : Casa parcial y de oficio, anula por un delito, pena

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín SUAREZ PATIÑO, ANDRES FELIPE Tentativa de homicidio, Homicidio agravado 17394 Si

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NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes/ NULIDAD-Principios/ DERECHO DE DEFENSA-Se quebranta por el abandono o indefensión material o sustancial/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ CONFESION-Rebaja de pena: Requisitos Decreto 3030 de 1990/ SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA 1. Cuando el artículo 211 del ordenamiento procesal penal señala que una vez presentada la demanda se surtirá traslado a los no demandantes por el término común de 15 días a fin de que presenten sus respectivos alegatos, está

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evidentemente haciendo relación a quienes no han invocado la impugnación extraordinaria, o lo que es igual, a aquellos sujetos que no han interpuesto el recurso de casación, siendo impertinente, como sucede en este caso, que durante dicho lapso quienes han aportado el libelo de demanda correspondiente acudan de nuevo aportando escritos complementarios, los cuales -desde luego- no han de ser tenidos en cuenta por la Corte, como que su aducción así es abiertamente extemporánea. 2. En torno a la ineficacia de los actos procesales (adoptando con ello la ya consolidada doctrina y previsión en otros textos anteriores sobre la materia), el estatuto procesal penal vigente ha contemplado en el artículo 310 aquellos principios orientadores de las nulidades que precisamente sirven de fuentes inmanentes delimitadoras del contenido y alcance que a un acto debe dársele para determinar a través de su análisis si es idóneo o no para el cumplimiento de las finalidades que le son propias, es decir, si su ejecución adolece o no de un vicio que imposibilite tenerlo por válido y si -además- ha realmente ocasionado, al propio tiempo, un perjuicio para alguno de los sujetos que intervienen en el proceso penal. Alrededor de estos principios, tales como el de especificidad o legalidad, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, ejecutoria material, residualidad y trascendencia, entre otros, es imperativo destacar en este caso el último a que se ha hecho mención, en la medida en que comprende en su generalización un aspecto de suyo fundamental con miras al propósito de valorar las presuntas irregularidades de que se ha ocupado la libelista, pues dicho ejercicio ha de posibilitar en forma categórica desechar o ratificar el carácter sustancial de los pretendidos vicios en el juzgamiento del acusado, denotándose como se verá -ante una cotejación de esta índole- que aquélla ha exaltado a la categoría de desafueros sustanciales algunas circunstancias que no lesionan en modo alguno el debido proceso y que menos han atentado contra el derecho de defensa. 3. La violación a dicha garantía en su alcance técnico o profesional que conduce a la invalidez del proceso, surge de aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial -y no meramente procesal- en que se deje a un sindicado, resultando por tanto necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, esto es, que resulte ostensible y manifiesto el vacío defensivo, a tal extremo que deba considerarse intolerable por reducir las posibilidades en ese orden y consecuencialmente que tal restricción sea causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse. 4. Si bien los diversos defensores, ora contractuales ora de oficio, que a lo largo del proceso asistieron al imputado asumieron una actitud pasiva -incluida la propia demandante en casación- no puede de ninguna manera calificarse como un abandono censurable y lesivo de la garantía, cuando lo que se advierte es que obedeció indudablemente a una posición estratégica, por demás absolutamente coherente con la que venía asumiendo el mismo incriminado desde el acto inicial de sometimiento que condujo -como se sabe- a que la sentencia se profiriera en forma anticipada, suponiendo de suyo la iniciativa del sujeto pasivo de la acción penal. 5. El juzgador no accedió a conceder la rebaja punitiva prevista en los Decretos 3030 de 1.990 y 303 de 1.991, adoptados como legislación permanente por el Decreto 2265 de 1.991, por cuanto ella se condicionaba a que: (i) los hechos fueran confesados por quien se sometía a la justicia; (ii) a que esa confesión fuera el fundamento de la condena, y (iii) a que los punibles materia de autoincriminación hubieran ocurrido antes del 5 de septiembre de 1.990. ... Disponía el artículo 1º del Decreto 3030 de 1.990, adoptado como legislación permanente en el 3º del 2265 de 1.991, que "quienes antes del 5 de septiembre de 1.990 hayan cometido cualquiera de los delitos establecidos en la Ley 30 de 1.986 … o cualquiera de los delitos de competencia de los jueces de orden público, tendrán derecho a rebaja de pena o condena de ejecución condicional … cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que la persona que no esté privada de la libertad comparezca voluntariamente ante un Juez Penal o Promiscuo de la República, y haga confesión libre y espontánea de cualquiera de los hechos punibles a que se refiere el inciso primero de este artículo, en el que haya intervenido como autor o partícipe, siempre y cuando que ella pueda servir de base para dictar sentencia condenatoria, por determinarse el hecho punible en las condiciones de tiempo, modo y lugar de

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realización que permitan identificarlo claramente, y que no se aleguen las causales de justificación, inculpabilidad o impunibilidad…", reiterando en su parágrafo III que "en ningún caso los beneficios establecidos en este decreto se aplicarán a los delitos cometidos con posterioridad al 6 de septiembre de 1.990". ... Igual prédica cabe en torno a la modificación, razón de la inexequibilidad, con que este precepto fue incorporado a la legislación permanente, pues lo señalado en el artículo 4º del Decreto 2265 de 1.991, respecto a dicha norma, acerca de que "las personas que se sometan a la justicia en las condiciones y por razón de los delitos adelante contemplados, tendrán derecho a las rebajas de penas previstas, por delito confesado, cometido antes de la fecha de la entrega…", no puede entenderse como una disposición aislada dentro del estatuto de sometimiento, sino apenas como una norma complementaria que debía interpretarse en estrecha relación con el -también incorporado como legislación permanente- artículo 1º del Decreto 3030 de 1.990, pues éste era el que señalaba las condiciones de temporalidad y objetivas dentro de las cuales era posible el decrecimiento punitivo como contraprestación a ese avenimiento voluntario del infractor penal a la justicia. No de otra manera se explica que a través del mismo ordenamiento legal (Decreto 2265 de 1.991), se hubieren incorporado simultáneamente las dos disposiciones. Más fundado deviene el anterior aserto si, declarada como fue la inexequibilidad del artículo 4º del Decreto 2265 en cuanto incorporó a la legislación permanente -pero modificándolo con extralimitación de facultades- el artículo 1º del Decreto 303, se suponía así aplicable, sin controversia alguna, el precepto 1º del Decreto 3030 de 1.991, también adoptado como legislación permanente. Por ende, la rebaja punitiva derivada del sometimiento voluntario a la justicia sólo era posible en cuanto: a) que la persona no privada de la libertad compareciera ante una autoridad judicial y confesara libre y espontáneamente alguno de los delitos previstos en la Ley 30 de 1.986 o cualquiera de competencia de los jueces de orden público, posteriormente regionales, en los que hubiere participado como autor o partícipe; b) que la confesión, por determinarse el hecho punible con las condiciones de tiempo, modo y lugar de su realización que permitieran identificarlo claramente, sirviera de base para dictar sentencia condenatoria; c) que no se alegaran causales de justificación, de inculpabilidad o de "impunibilidad", y d) que el delito o delitos confesados hubieran sido cometidos antes del 5 de septiembre de 1.990. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS material

: 08/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GUTIERREZ ARRUBLA, GUSTAVO ADOLFO : Violación a la Ley 30/86, Extorsión, Falsedad de particular en doc. púb., Concierto para delinquir, Omisión de informes sobre act. terroristas : 17336 : Si

PROCESO PUBLICADA

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VIOLACION DIRECTA PUNITIVA-Motivación

DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ DOSIFICACION

1. La violación directa de la ley sustancial se refiere exclusivamente al yerro en que incurre el juez al aplicar la normatividad llamada a regular un caso concreto,

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delimitado por los hechos materia de juzgamiento y se manifiesta a través de tres modalidades. La primera se configura cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia, es la denominada falta de aplicación o exclusión evidente. En la segunda, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición y por ello incurre en aplicación indebida. En la última, los procesos de selección y adecuación al caso en cuestión son correctos pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido que es la violación consistente en interpretar erróneamente la ley sustancial. Así, cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto; aspecto que exige como punto de partida, la aceptación incondicional de una realidad fáctica ya definida e inmodificable dentro del proceso, lo que impone la sujeción del demandante a la realidad probatoria declarada en las instancias. 2. En punto de la solicitud de casación oficiosa que plantea el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, por considerar que la pena impuesta a (...) no fue motivada, y que con tal omisión se violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa, estima la Sala que tal planteamiento revela, como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, una equivocada exégesis de los preceptos, pues "si el funcionario se limita a indicar, así sea de manera general, los aspectos que ha tomado en cuenta para aumentar o disminuir la pena, en el entendido de que no es necesario entrar en concreciones por haber sido ya objeto de análisis en otros apartes de la decisión, y del estudio del cuerpo de la sentencia resulta posible determinar con claridad las razones que sustentan la mayor o menor cuantificación punitiva, (…) podrá afirmarse que la metodología no es la adecuada, mas no que sea una resolución carente de motivación"*. ----------------------------* Cfr. Sentencia del 27 de abril de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADA PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 08/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : TABARES SALDARRIAGA, DARIO DE JESUS : PULGRIN SALDARRIAGA, JOSE DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 17606 : Si

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FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Sana critica/ SECUESTRO-Identidad de los secuestradores ante los allegados a la víctima 1. Cierto que hace tiempo la Corte admitió esa posición, pero la abandonó definitivamente al considerar válido alegar error de hecho en esos casos, porque "todo apartamiento o traición fundamental y ostensible a las reglas de la sana crítica (experiencia, lógica y ciencia) entraña tergiversación o suposición del fundamento lógico de la inferencia, la cual surge de los hechos y no de las normas", que no definen cuáles son las reglas de experiencia, de lógica y de ciencia que hay que

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observar para obtener conocimiento y certeza, limitándose a mandar que ellas sean tenidas en cuenta para hallar los contenidos materiales de las pruebas"* No es una equivocación del casacionista, entonces, invocar error de hecho por falso juicio de identidad para presentar un cuestionamiento de posible vulneración de la sana crítica. Era la vía admitida para discutir problemas de esa índole hasta antes de que la Corte incluyera dentro de los errores de hecho el que denominó "falso raciocinio" y en esa medida el libelista no incurrió en la impropiedad que le atribuye el Procurador en su concepto. 2. No puede admitirse, en primer lugar, que todos los secuestradores ocultan su identidad ante los allegados de la víctima. Admitir la condición de regla de ese postulado supondría aceptar, al mismo tiempo, que quienes dan la cara no pueden ser involucrados como autores o partícipes de una conducta de secuestro. Pero esta consecuencia, aparte de absurda, es contradicha por la realidad, la cual enseña que no son pocos los casos en los que los secuestradores, prevalidos del poder de intimidación que produce sobre la familia la retención de uno de sus miembros o siguiendo ciertos patrones de comportamiento del crimen organizado, dejan de tener el cuidado que el defensor reivindica erróneamente como regla general. ---------------------------* . Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 8.653, Feb. 13 de 1995, M.P., Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/10/2003 : No casa : Tribunal : Nacional : MONTOYA MORENO, JORGE HORACIO : Secuestro extorsivo : 13560 : Si

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NULIDAD-No vinculación de otros partícipes/ CULPABILIDAD-Concepto/ INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Interdicción de derechos y funciones públicas 1. La inobservancia del principio de investigación integral, originada en el hecho de haber omitido la vinculación de otros posibles autores del delito, no provoca la violación del debido proceso. Este motivo de nulidad, en la medida en que dificulte hacer claridad sobre el verdadero compromiso penal de la persona que sí fue vinculada a la investigación, afecta el derecho de defensa. 2. Con independencia de los postulados estructurales de las muchas escuelas penales, nadie discute que la "culpabilidad" significa, en términos elementales, disposición de ánimo hacia la realización de una conducta definida en la ley como "delictiva" -tipicidad objetiva- y causante de dañó o de puesta en peligro, sin justificación alguna -tipicidad, o antijuridicidad material-. Esté el dolo en el tipo, esté en la "culpabilidad" o esté en la acción, lo evidente es que cuando una persona sabe que aquello que hace está prohibido, y voluntariamente hacia allí dispone su conducta, actúa con dolo y, por tanto, merece reproche porque es imputable, se le podía exigir una conducta conforme con el derecho y obra con plena conciencia de ilicitud. Y ocurre lo mismo si se dice que una parte del dolo se halla en la acción típica y la otra en el juicio de reproche o "culpabilidad". Al fin y al cabo la fórmula ya casi clásica aún tiene vigencia, pues no ha podido ser derruida: la persona es "culpable" cuando debiendo y pudiendo proceder de acuerdo con el derecho, no lo hace. ... No eludió el Tribunal, entonces, el tratamiento de la "culpabilidad" del procesado. Si fuera necesario, importaría precisar aún más: Para que se presente una debida motivación respecto del aspecto cuestionado por el recurrente, no es indispensable que el fallador, frente al fenómeno de la voluntad orientada a la comisión de una "conducta típica y antijurídica", lo rotule con el término técnico de culpabilidad o con el utilizado -con razón o sin ella- por esta o aquella corriente del derecho penal. Basta que haga expresa su convicción, extraída de los hechos naturalísticamente observados, de que una determinada manifestación de la conciencia y la voluntad tenga como meta realizar un hecho constitutivo de delito. 3. El artículo 57 de la Ley 80 de 1993 modificó varias normas del Código Penal, en cuanto dispuso que el autor de alguna de las conductas previstas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal "incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales". Es decir, aumentó la prisión y la multa y derogó lo relacionado con la pena principal de interdicción. Desde este punto de vista, hasta aquí, al autor de tal ilícito, cometido con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, se le impondría prisión entre 4 y 12

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años y multa entre 20 y 150 salarios mínimos legales mensuales, como penas principales; y, subsistiendo la interdicción como accesoria imperativa de la prisión, también esta pena, durante el mismo lapso de la corporal. El artículo 32 de la Ley 190 de 1995 dijo expresamente que para los delitos contra la administración pública no contemplados en esa ley -y el interés ilícito en la celebración de contratos no lo estaba- la multa siempre oscilaría entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, disminuyó la pena pecuniaria. Frente a los delitos cometidos después de estas dos últimas variaciones, entonces, la pena para el autor quedaría así: Principales: Prisión, de cuatro (4) a doce (12) años y multa, entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Accesoria obligatoria: interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo deducido para la prisión. e. El artículo 58 de la Ley 80 de 1993 disponía las consecuencias de las acciones u omisiones que se les imputaba a los servidores del Estado en relación con sus actuaciones contractuales, aparte de las sanciones e inhabilidades previstas en la Constitución Política. En su numeral 3º., establecía: "En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal, y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente". El artículo 474 del nuevo Código Penal dispone: "Deróganse el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales". El artículo 409 de la Ley 599 del 2000 sanciona a quien incurra en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos con las penas principales de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa entre cincuenta (50) y doscientos (200) salarios "e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años". La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado sobre el punto. Así, por ejemplo, en sentencia de casación del 3 de septiembre del 2001, dentro del proceso radicado con el número 16.837 (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), expresamente admitió que el artículo 58 de la ley citada se hallaba derogado por la nueva normatividad. En el nuevo Código Penal, la inhabilitación, como pena principal para el delito imputado, se determina entre cinco (5) y doce (12) años, y como sanción accesoria, pendula entre cinco (5) y veinte (20) años MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION contratar PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 08/10/2003 : Casa parcialmente retirando inhabilidad para : : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva SILVA DUARTE, ORLANDO VIDARTE ROSAS, JOSE LUIS Interés ilícito en celebración de contratos 19792 Si

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PRUEBA-Practicada antes de la vinculación del imputado al proceso/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ DEFENSA TECNICA-Diferencia entre estrategia defensiva y abandono 1. El supuesto fáctico procesal en el cual se sustenta la censura es cierto, pero esta circunstancia no se erige de suyo en vicio in procedendo invalidante de la actuación procesal. Para que eventualmente pueda llegar a tener una tal connotación, es necesario que converjan cuando menos dos condiciones adicionales: (1) que el recaudo anticipado de la pruebas incriminatorias fue arbitrario, bien porque los funcionarios judiciales retardaron indebidamente la vinculación del imputado al proceso, encontrándose en condiciones de hacerlo en forma oportuna, o porque decidieron actuar a sus espaldas para evitar interferencias en el trámite procesal; y, (2) que debido a ello, el sindicado tardíamente vinculado, vio afectadas sus posibilidades de defensa. 2. El abogado goza de libertad de iniciativa en el desempeño de la profesión, y por ende, en el ejercicio de la defensa técnica. Esto significa que su actividad no se rige por pautas preestablecidas que lo obliguen a seguir cierto modelo defensivo, o adoptar una determinada postura litigiosa en lugar de otra, y que la selección que haga de ellas dependerá, en buena parte, de su formación académica, conocimientos adquiridos, convicciones jurídicas, experiencia o ética profesionales, complejidad del asunto, y realidad probatoria, entre otros múltiples factores. De lo dicho se sigue que el juicio que pueda legar a hacer en torno a la corrección o incorrección de una determinada estrategia defensiva, será siempre algo incierto, caprichoso, por la pluralidad de aspectos que inciden en su adopción. Algo que no puede establecerse ni definirse a partir de referentes como los resultados favorables o desfavorables del proceso, o el número de intervenciones procesales del abogado, o el contenido de sus alegaciones probatorias o jurídicas, ni la forma como llevó adelante su gestión. Si así fuera, cada vez que la sentencia sea adversa al acusado, o que el defensor no cumpla un determinado número de intervenciones, o que el nuevo abogado no comparta las alegaciones probatorias o jurídicas de su antecesor, o su metodología, habría lugar a demandar la nulidad de la actuación por equivocada adopción de la estrategia defensiva, lo cual resulta inaceptable. Esto, para concluir que los reparos que puedan hacerse a una determinada estrategia defensiva devienen igualmente impertinentes, y que las divergencias que puedan presentarse en torno a ella, es cuestión inatacable en sede casacional. 3. Distinto de la estrategia defensiva, es el abandono del encargo. La primera presupone actos positivos de gestión, o una actitud expectante frente al tracto procesal. La segunda, ausencia absoluta de actividad defensiva, e indiferencia por la suerte del proceso. Frente a la primera hipótesis, cualquier ataque o crítica a posteriori orientada a obtener la nulidad de lo actuado sobre el supuesto de que la estrategia fue incorrecta, resultará impertinente. Frente a la segunda, en cambio, habrá lugar a demandar la nulidad de proceso por falta de defensa técnica cuando la ausencia de defensor haya comprendido toda la fase instructiva, o todo el juzgamiento, o cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA

: 08/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: Pereira : YATE VARGAS, JOSE MAURICIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio, Concierto para delinquir : 17404 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

COLISION DE COMPETENCIA-Se pierde procedimiento por el delito que se la daba

la

competencia

al

cesar

La situación que dio origen al conflicto de competencia está referida a que en criterio del Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado, al haberse dispuesto la cesación de procedimiento por el delito que le atribuía competencia, no conserva ésta para emitir el fallo respecto a los otros procesados no acusados por el delito de concierto para delinquir, en tanto que el Juzgado 42 Penal del Circuito considera que el Juzgado Penal del Circuito Especializado conserva la competencia para emitir la sentencia, la que deriva de la conexidad procesal que permitió el trámite conjunto de la causa. La competencia como facultad para asumir el conocimiento de un asunto determinado se encuentra definida de manera clara por la ley que ha señalado factores que permiten su definición en casos en que se genere duda respecto a que funcionario es el que debe conocer de un asunto determinado. El mecanismo de la ruptura de la unidad procesal no es una institución que obedezca al parecer del funcionario, sino que encuentra una estricta regulación en las normas procedimentales y está consagrada para facilitar el trámite procesal y dar plena eficacia al principio de legalidad y con ello al debido proceso, según se colige del contenido del artículo 92 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, que entre las circunstancias señaladas por el legislador como eventos en los cuales es factible dar paso a la ruptura de la unidad procesal no está comprendido el caso que se examina, pues el proceso se encuentra en la etapa de juicio pendiente de emitir el fallo, ninguno de los procesados tiene fuero legal y la terminación del proceso respecto a varios de los procesados no tuvo origen en conciliación o indemnización integral, ni la variación de competencia que se discute obedece al surgimiento de pruebas nuevas que determinen la existencia de otra conducta, sino al reconocimiento de la prescripción de la acción penal, que es un fenómeno que objetivamente rompe la unidad del proceso, hasta el punto que al no involucrar a todos los procesados debe continuar el trámite legal. Además, de lo señalado se advierte que la competencia que el legislador atribuye a los Juzgados Penales del Circuito Especializados es claramente restrictiva no solo en la asignación de conductas punibles, aquellas que generan mas daño y alarma social, sino que el procedimiento, los términos, resulta mas gravosa para los derechos del procesado, situación de la que necesariamente debe colegirse que la interpretación que haga el funcionario judicial de las normas que asignan competencia debe ser, igualmente, mas restrictiva y ceñida rigurosamente a las previsiones legales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS Fraude

: 16/10/2003 : Asigna cto. al juzgado 42 P.C. de Bogotá : Juzgado 5 P.C.E. : Bogotá D.C. : GIRALDO ARIAS, JAVIER : CARDENAS RAYO, GUSTAVO : HERNANDEZ, DANIEL HUMBERTO : JUNCO SANABRIA, WILSON MAURICIO : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO PUBLICADA

procesal, Tentativa de fuga de presos : 21452 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ CONFESION-Reducción de pena 1. La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el juzgador deja de aplicar la disposición que rige al asunto. En otras palabras, constituye un error en la selección de la norma que regula los hechos probados, puesto que inaplica la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico, razón por la cual para precisar el concepto de la violación resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al sentenciador a la transgresión de la ley; "lo que realmente cuenta es la decisión que adopte con relación de ella. En ese orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre existencia, validez, o alcance"*. 2. La reducción de pena por confesión que consagraba el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 81 de 1993, vigente para la época de los hechos, estatuía que, fuera de los casos de flagrancia, el procesado que en la primera versión ante funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesara el hecho, en caso de fallo condenatorio, se le reducía la pena en una sexta parte.** Además, a esos anteriores presupuestos, la jurisprudencia de la Sala estimó que para hacerse acreedor a ese beneficio punitivo, también tenía que ser el soporte de la sentencia, así no estuviera contemplada en dicha preceptiva, lo que hoy no sucede con el citado artículo 283 de la Ley 600 de 2000, pues dicha exigencia se encuentra inmersa en la norma. Frente al transito legislativo, la jurisprudencia de la Corte sentó*** que la expresión "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga" que contempla el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, no guarda correspondencia con la expresión "confesare el hecho" que preveía el pluricitado artículo 299 que regía a este asunto, habida cuenta que la última locución citada, "permitía identificar hecho con hecho punible y por ende descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado una conducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la jurisprudencia anterior a la reforma penal de 2000 admitiera la posibilidad de rebaja de pena en casos de confesión calificada, cuando sin ella no se hubiera podido condenar al procesado, aunado a la circunstancia de que una de las pretensiones del cambio legal fue la adecuación de las normas a los desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer del legislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente eventos de confesión calificada, cuando la misma resulta de utilidad decisiva para la justicia". Por consiguiente, el procesado que haya confesado de manera simple o calificada tiene derecho a la rebaja de pena, siempre y cuando sea la base de la sentencia, como se dijo en aquella decisión, "Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que el efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria". En síntesis, al tenor del artículo 283 del nuevo Código de Procedimiento Penal, el procesado tiene derecho a la rebaja de pena allí contemplada, salvo en los casos de flagrancia, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente confiese, sea de manera simple o cualificada, el hecho o la participación en la conducta punible que se investiga y que la confesión sea útil para los fines de la investigación y el convencimiento del juzgador. ------------------------------* Sentencia del 24 de octubre de 2002. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 13692. ** Hoy, el artículo 283, consagra que "A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga,

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Relatoría Sala de Casación Penal

en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia". *** Sentencia del 10 de abril de 2003. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 11960.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VELASQUEZ HERRERA, GREGORIO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 15656 : Si

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NULIDAD-Debido proceso/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ JUSTICIA REGIONAL-No es necesario que el Fiscal presente alegatos de conclusión 1. La nulidad implica el señalamiento de la irregularidad (la omisión de una actuación, no obstante las disposiciones que lo establecen), su carácter sustancial, la incidencia en el proceso o la sentencia, con efectos en las garantías constitucionales y legales reconocidas en favor del procesado, o en la estructura del rito, indicándose el momento en que se presentó el vicio señalando la actuación que debe reponerse conforme a derecho, por no ser de carácter subsanable. De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a un debido proceso y su desconocimiento acarrea nulidad, pero para arribar a esta conclusión debe examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del proceso penal y los principios que rigen la institución, de ahí que el artículo 228 de la Carta Política consagre la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo e imponga la búsqueda de su efectividad, premisa que guía la interpretación teológica y sistemática de las disposiciones que establecen las formas propias del proceso. Así las cosas, cuando la nulidad se alegue con apoyo en el desconocimiento del debido proceso, se debe comprobar una irregularidad sustancial que afecte la estructura del proceso, por lo tanto, para la operancia de las nulidades, como solución extrema, no se debe perder de vista que el ordenamiento procesal penal precisó un trámite especial para los asuntos de conocimiento de la justicia regional. 2. El juicio ordinario prevé la realización de audiencia pública y la obligatoriedad de asistir a ella para el fiscal, el defensor y el procesado, si se encuentra privado de la libertad. En los procesos de conocimiento de los jueces regionales no se llevaba a efecto audiencia, se profería un auto de sustanciación notificable, mediante el cual se corría traslado común a todos los sujetos procesales por el término de ocho días para que presentaran sus consideraciones escritas previas a la sentencia. La Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil o terceros incidentales, contaban con la facultad de ejercer el derecho de alegar previamente a la sentencia de primera instancia, la cual no constituía un presupuesto procesal o una obligación que por dejar de cumplirse afectara sustancialmente el procedimiento de tal forma que determinara la invalidación de lo actuado. Adviértase cómo la norma transcrita no confiere naturaleza de presupuesto procesal obligatorio la presentación de alegatos previos a la sentencia, por lo que el no haberlo hecho en este asunto el Fiscal Regional Delegado, resulta intrascendente, manteniéndose incólumes las bases fundamentales del proceso, pues ninguna norma establecía la ineficacia de lo actuado como consecuencia de dicha omisión, precisamente por tratarse de una actuación facultativa.

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Sobre la especial disposición de no practicar audiencia pública en los delitos de competencia de la justicia regional, que constituía una muy peculiar excepción al desarrollo del debate oral, como plenitud del ejercicio de la contradicción entre acusación y defensa, se pronunció la Corte Constitucional así (sentencia C-150 de abril 23 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz): "Es de competencia del legislador establecer por vía general y en abstracto, en cuáles hipótesis procede la audiencia pública y en cuáles no, sin que exista una disposición constitucional que obligue a que ésta deba hacerse siempre o en algún tipo de proceso penal. La falta de audiencia pública para los delitos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse." Las premisas anteriores conducen a señalar que los supuestos normativos de los trámites ante los jueces ordinarios y los jueces regionales, deben examinarse de manera complementaria e integradora, en lo que no resulten incompatibles, prevaleciendo para los procesos de la justicia regional las disposiciones especiales en su ámbito propio, como ocurre con la citación para alegaciones previas a la sentencia que sustituye a la audiencia pública, razón por la cual resulta infundada la equiparación que el censor hace de tales actuaciones para derivar con base en dicho argumento interesadamente las conclusiones relacionadas con el desconocimiento de la estructura del proceso y la imprescindible intervención del fiscal, en esta actuación y en una fase del proceso que no lo es, como se dejó registrado en párrafos anteriores. Se agrega a lo dicho que la las disposiciones que excluyeron el debate oral de los procesos de competencia de los Juzgados Regionales fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-093 - 93 y C-427/96, luego, la nulidad reclamada mal puede fundarse en la equivalencia que el actor intenta con lo previsto para el debate oral en el juicio ordinario. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 y 452 del Decreto 2.700 de 1991, la presencia del Fiscal en la audiencia pública es obligatoria en los procedimientos ordinarios, obligación que no se plasmó con la misma perentoriedad en el trámite para el juzgamiento de punibles de competencia de los jueces regionales en el artículo 457 del C.P.P., de ahí que resulte desafortunada la pretensión de la defensa en cuanto a la presunta vulneración de los citados artículos, ya que, la Corte Constitucional, mediante los fallos de constitucionalidad en mención, permitió aclarar la normatividad aplicable a los procesos de competencia de la justicia regional, disposiciones que en este caso no tienen cabida frente a legislación especial que regulaba de manera completa lo relacionado con la fase del juicio en los trámites ante los jueces regionales. En consecuencia, no era exigible jurídicamente la comparecencia del Fiscal Regional a través de alegatos escritos en la fase de juzgamiento, una regla así, no rige desde cuanto adquirió vigencia el decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991*, ley de juzgamiento para al momento del hecho. ----------------------------* La Sala se ha referido a este tema, explicando las razones por las cuales no era obligatorio que el Fiscal Regional citado para sentencia, alegara de conclusión, en las sentencias del 19 de diciembre de 2001 (M.P. Dr. Jorge Córdoba Pov MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GARCES, LIDA SORANY : Secuestro extorsivo agravado : 17001 : Si

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NULIDAD-Todas tiene como fuente mediata la Constitución Política/ SENTENCIA-Motivación/ APELACION-Competencia limitada del superior/ SENTENCIA-Falta de motivación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Demarca la conducta delictiva y las circunstancias que modifican o atenúan la responsabilidad 1. Constituye un desatino que se califique las nulidades en supralegales y legales, ya que si bien todas tienen como fuente inmediata la Constitución Política, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 050 de 1987 se recogió dicha clasificación, en forma tal que su expresa consagración en la ley implica que se aluda exclusivamente a la norma legal que las prevé. 2. En lo atinente a la violación del debido proceso por no haberse elaborado la sentencia, según lo estatuido en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, como lo ha dicho la Sala, en la construcción del fallo se deben elaborar los correspondientes juicios de hecho y de derecho. En el primero, donde con apego en las pruebas allegadas validamente al proceso deberá realizar los razonamientos correspondientes a efecto de verificar si los hechos objeto de discusión ocurrieron como lo señalan los sujetos procesales (verdad fáctica). Constatado lo anterior, se impone como paso subsiguiente el de realizar la valoración jurídica del acontecer fáctico a fin de concluir si los mismos encuentran adecuación típica dentro del ordenamiento penal (verdad jurídica). En esas condiciones, para llegar a esos razonamientos el legislador quiso que, como presupuesto del debido proceso, la sentencia se elaborará con respeto a lo que estatuía el artículo 180 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 170 de la Ley 600 de 2000), en claro acatamiento del precepto constitucional (artículo 29), referente a que en todas las actuaciones se debe observar el cumplimiento de las formas contempladas en la ley procesal, por lo que su desconocimiento conlleva necesariamente a la transgresión de dicho derecho fundamental. 3. En tratándose del fallo de segundo grado, el juzgador tiene limitantes en torno a su competencia y a efecto de desatar la impugnación propuesta, ya que sólo puede revisar los aspectos de inconformidad del recurrente, según el artículo 217 del citado Decreto 2700 (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), sin que le sea viable entrar a tocar otros tópicos, salvo cuando también hubiese sido recurrida por el fiscal, el Ministerio Público o la parte civil o, cuando advierta la violación de una garantía fundamental de cualesquiera de los sujetos procesales intervinientes en la actuación, caso en el cual está en el deber constitucional y legal de entrar a ampararla. Por consiguiente, no se puede pretender que, en principio, el fallo de segunda instancia deba cumplir con todos los presupuestos formales a que se ha hecho referencia, puesto que la competencia del funcionario está, de manera exclusiva, centrada en desatar los argumentos sustentatorios del recurso de apelación, sin perderse de vista que las sentencias de instancia forman una unidad inescindible en aquellos aspectos que no se contrapongan. 4. En cuanto a que el fallo del Tribunal carece de la debida motivación, recuérdese que este yerro constituye una violación del debido proceso, que en algunos eventos conduce a la transgresión del derecho de defensa, ya que dicho postulado, como lo ha dicho la Sala, comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios judiciales, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualesquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.* Respecto de los presupuestos técnicos para demandar dicho error in iudicando en sede de casación, también la Corte ha plasmado, que es un imperativo del libelista que demuestre una de las siguientes hipótesis, a saber: - Que el fallo carece totalmente de motivación. - Que siendo motivado, es dialógico o ambivalente, o - Que su motivación en incompleta.** 5. La legislación vigente en la época del trámite del proceso, la calificación jurídica a que se hace referencia en la resolución de acusación no está limitada a la imputación

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de un determinado precepto que contenga un delito por el cual se le convoca a juicio al procesado, sino también a todas aquellas circunstancias que lo especifiquen y conduzcan a un incremento o a una disminución de la pena. Por consiguiente, la resolución de acusación, como acto que constituye el presupuesto y el límite del juzgamiento, demarca la conducta delictiva y las circunstancias que modifican y atenúan la responsabilidad del procesado, razón por la cual la sentencia debe respetar todos esos aspectos en aras de la consonancia que debe existir entre estas piezas procesales. Así, no resulta atinado el planteamiento de la Delegada, pues es claro que la diminuente punitiva que consagra la ira constituye una circunstancia modificadora de la punición que debe ser atribuida en el pliego de cargos, según el caso, y el fallo debe tenerla en cuenta para el efecto correspondiente. Caso contrario se estaría en presencia de una violación del principio de consonancia. -----------------------------------* Sentencia del 22 del mayo de 2003. M.P. Dr. Marina Pulido de Barón. ** Sentencia del 5 de octubre de 1997. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : BOLAÑOS MARIN, FERNANDO ALBERTO : Homicidio : 15932 : Si

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EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Principio de territorialidad/ EXTRADICION-Proceso en Colombia 1. El artículo 511.1 de la Ley 600 de 2.000, exige para que pueda ofrecerse o concederse la extradición, que "el hecho que la motiva esté también previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años", lo cual implica cotejar los hechos en que se fundamenta el pedido extranjero con la legislación interna con miras a verificar si esos mismos supuestos encuentran correspondencia típica en cualquiera de los delitos definidos por la ley nacional sin importar la denominación que se les asigne. En ese mismo orden, corresponde constatar que los punibles imputados tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo mínimo esté por encima de los cuatro años. 2. A pesar de que se trata de sistemas procesales diferentes, el auto de procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos satisface esta condición, como quiera que contiene una narración de la conducta investigada y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifican, se basa en las pruebas allegadas a la investigación y tal pieza constituye el punto de partida de la etapa del juicio, en donde el acusado puede controvertir las evidencias y los cargos que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito. 3. En tratándose del ámbito de aplicación espacial de la ley penal nacional, sus principios y excepciones se hallan previstos en los artículos 4, 9, 95 inciso 2 y 101 de la Constitución Política, así como en los artículos 13 y 15 del Código Penal, y que, según el juez de constitucionalidad, "deben leerse de manera conjunta, por cuanto

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conforman un sistema. En efecto: el artículo 13 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumera el principio "real" o de "protección" (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros" (Corte Constitucional Sentencia C-1189/2000). 4. Si lo que plantea la defensa es que por existir esas investigaciones en Colombia por hechos a los cuales el gobierno de los Estados Unidos de América hace mención como expresión del concierto, pero no -como ya se dijo- al concierto mismo, es claro que, de conformidad con los artículos 508 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la existencia de otros procesos en contra del solicitado es asunto que le compete determinar o verificar al Gobierno, quien de acuerdo con sus facultades, habrá de cotejar si la naturaleza del proceso seguido por las autoridades colombianas corresponde o no a la hipótesis prevista por el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal y definir si eventualmente, una vez concedida, difiere la entrega del solicitado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/10/2003 : Conceptúa favorablemente : Gobierno de : Estados Unidos de América : TOBON TOBON, CANDIDO : Concierto para delinquir-narcotráfico : 20300 : Si

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CASACION-Causal tercera/ JUEZ PENAL MUNICIPAL-Competencia excepcional para instruir/ CONTUMAZ-Capturado: Asume el proceso en el estado en que esté/ INDAGATORIA-Debe recibirse a la mayor brevedad posible: Excepto cuando ya ha sido vinculado/ AUDIENCIA PUBLICA-Práctica de pruebas/ NULIDAD-Principios de instrumentalidad y transcendencia/ PENA ACCESORIA-Debida motivación 1. La causal tercera de casación es más flexible que la exigida para acreditar las otras causales, se torna imperioso que el censor proceda con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado, y lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso especial no puede fundarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 2. No tuvo en cuenta en del derogado Código de 81 de 1993, en virtud municipales, y por ende

la formulación de su censura lo establecido en el artículo 73 Procedimiento Penal, modificado por el artículo 11 de la ley del cual se facultaba expresamente a los jueces penales a los promiscuos, para iniciar la investigación en los lugares

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donde no existiera fiscal, competencia que se proyectaba a la recepción de indagatoria y a la definición de situación jurídica, como aconteció en el municipio de Fálan en agosto de 1994, que no contaba con un fiscal radicado para tales efectos. Necesario se ofrece destacar que el artículo 11 de la Ley 81 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-396 del 8 de septiembre de 1994, por considerar que no se desvirtuaba el sistema implantado en la nueva Carta con un precepto excepcional que, para los casos estrictamente necesarios, permitiera iniciar las labores investigativas a funcionarios de la Rama Judicial no pertenecientes a la Fiscalía, con el propósito de que el Estado pudiera cumplir con su responsabilidad de realizar las indagaciones de manera oportuna. Pero además de lo expuesto se tiene que si bien por regla general en el sistema procesal implantado en 1991, a los jueces correspondían únicamente funciones de juzgamiento, la Carta Política y la ley establecieron excepciones, en virtud de las cuales les fueron asignadas funciones instructivas, como ocurre con la Corte Suprema de Justicia (artículos 186 y 235-3 Constitución) y los mismos jueces penales y promiscuos municipales (Ley 228 de 1995), en punto de la facultad para investigar ciertos hechos punibles sin que se generara causal alguna de invalidación. También debe resaltarse que el inciso 2° del artículo 27 transitorio de la Carta Política estableció que hasta el 7 de julio de 1995 los juzgados penales municipales seguirían conociendo y adelantando sumarios, mientras entraban a operar las respectivas unidades locales de la Fiscalía. A su vez, el artículo 14 transitorio del Decreto 2700 de 1991 permitía a los jueces penales y promiscuos municipales continuar investigando "los delitos de su competencia, hasta cuando se implante gradualmente lo previsto en el presente decreto". 3. El contumaz que resulta capturado "asume el proceso en el estado en que se encuentre, sin que pueda retrotraerse la actuación para brindarle de nuevo oportunidades que fueron atendidas con su defensor oficioso"*. 4. El artículo 386 del decreto 2700 de 1991, vigente para la época de la captura del procesado, establecía, al igual que hoy lo dispone el artículo 340 de la Ley 600 de 2000, que la indagatoria debía recibirse a la mayor brevedad posible, a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado fuera puesto "a disposición del fiscal"; en consecuencia, otro es el alcance del precepto cuando, como en este caso, la captura del incriminado acontece cuando ya se le ha vinculado mediante declaratoria de persona ausente y se le ha designado defensor de oficio, circunstancia en la cual, no resulta imperativo el referido perentorio término de tres días cuya operancia se circunscribe a las situaciones en que la indagatoria tiene, además del carácter de mecanismo de defensa, la condición de acto vinculante a la actuación. Por tanto, cuando la captura del procesado se cumple con posterioridad a su vinculación, compete al funcionario judicial enterarlo de la actuación seguida en su contra. 5. Si de la intervención del procesado en la audiencia pública hubieran aparecido datos desconocidos hasta ese momento, tanto él como su defensor habrían podido invocar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 448 del estatuto procesal penal anterior, cuya preceptiva señalaba que: "Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública". 6. En materia penal las nulidades se encuentran regidas, entre otros principios, por el de trascendencia e instrumentalidad de la formas, de conformidad con los cuales no basta con la configuración del vicio de actividad acusado, sino que es necesario acreditar que el mismo resulta sustancial, esto es, que afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, y que se desdibujó la finalidad de la actuación que se tacha de viciada, circunstancias que se echan de menos en la advertida irregularidad**. 7. La imposición de las penas accesorias de carácter discrecional debe ser motivada, y que es deber del juez justificar la necesidad o conveniencia de su aplicación, en

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tanto sólo es procedente esta clase de sanciones cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, o cuando el agente ha abusado del derecho cuyo disfrute se restringe, cuando su ejercicio ha facilitado la comisión del ilícito, o cuando su limitación contribuye a la prevención de conductas similares (artículo 52 del nuevo estatuto penal), circunstancias que no se advierten en este asunto. Así las cosas, resulta imperativo para la Corte acudir a la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del derogado estatuto procesal penal (artículo 216 de la Ley 600 de 2000), en punto de casar parcialmente el fallo impugnado para excluir como pena accesoria la "suspensión de la patria potestad" impuesta al incriminado en los fallos de instancia, dada la total ausencia de motivación, y porque además de ello, no se advierten razones válidas para su procedencia . ------------------------------------* Cfr. Providencia del 22 de junio de 1999. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. ** En sentido similar providencia del 13 de junio de 2002. M.P.Dr. Edgar Lombana Trujillo. *** Cfr. Sentencia del 13 de agosto de 2003. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, entre otras.

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 16/10/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : OROZCO MARIN, MARCO ANTONIO : Homicidio : 18149 : Si

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TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ IMPUGNACION-La no interposición de recursos no necesariamente genera nulidad/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa 1. El hecho de omitir la solicitud de terminación anticipada del proceso, no puede erigirse en causal de nulidad por inactividad del defensor. Es el procesado, y no su abogado, el único sujeto procesal habilitado para provocar una petición en este sentido, una vez ha decidido aceptar los cargos que se le han imputado. ... Frente a caso de perfiles semejantes, y para oponerse a que una circunstancia de esta naturaleza dé lugar a la declaratoria de nulidad por falta de defensa, la Sala ha definido la cuestión debatida del siguiente modo: "Ahora, el que no se hubiese solicitado alguna de las formas anticipadas de terminación del proceso que preveía la ley procesal por ese entonces, sentencia anticipada o audiencia especial, en nada repercute en la violación del derecho de defensa por el desempeño técnico, pues, de un lado, su práctica estaba condicionada de manera primordial a la iniciativa del procesado y, en segundo término, en este asunto concreto no hay posibilidad de saber si ese fue tema de consejo entre el defensor y su pupilo, ya que las charlas entre uno y otro no trascienden al proceso" (Sentencia del 16 de mayo del 2002, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 12.892). 2. La afectación del derecho de defensa se predica, no en abstracto, como lo ha esbozado el impugnante, sino referido a una de aquellas situaciones concretas en que al inculpado, frente a la actividad investigativa del Estado, se le recortan o suprimen las oportunidades procesales para ejercitar su defensa o no se le nombra oportunamente un experto para que lo asesore u oriente, dejándolo en completo desamparo. Sobre el particular, y para hacer énfasis en que la falta debe ser trascendente, esto es, con efectos prácticos sustanciales sobre esa garantía fundamental, la Sala ha tenido la ocasión de hacer claridad: "En cuanto a la falta de defensor durante algún tiempo y la alegada inactividad de algunos de quienes tuvieron a cargo la defensa de los procesados, ciertamente la jurisprudencia de la Sala reconoce que el derecho del sindicado a la defensa técnica es imperiosa en todas las fases procesales, con características de continuidad y permanencia; pero también se ha establecido que si en un momento determinado el acusado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la

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instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración" (Sentencia del 29 de agosto del 2002, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación número 12.300). 3. Acerca de que la simple ausencia formal de la impugnación de la resolución acusatoria no constituye motivo de nulidad, y de la necesidad de probar la incidencia material y objetiva de esa carencia sobre las garantías fundamentales, la Corte ha dicho: "La prescindida impugnación de la medida de aseguramiento, de la providencia que denegó la solicitud elevada por el sindicado con el propósito de ampliar los testimonios o de la resolución de acusación, tampoco constituye argumento con entidad para propiciar la nulidad del proceso conforme lo pretendido por el libelista, pues como lo ha precisado la Sala, si el casacionista no precisa la utilidad de los recursos que denuncia omitidos, como precisamente se advierte en este caso, no es procedente inferir ni suponer que ellos tenían que interponerse obligatoriamente, ni se puede concluir que no haberlos interpuesto necesariamente refleja abandono en la asistencia del procesado". (Sentencia del 8 de octubre del 2001, M.P. Édgar Lombana Trujillo, radicación número 13.790). 4. Sobre las pautas que se ajustan a la técnica de casación al momento de postular un cargo de esta naturaleza, la Corte también se ha pronunciado: "La ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio por la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales" (Sentencia del 25 de febrero de 1999, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación número 9.998). 5. En el ejercicio del derecho, la manera de argumentar frente a unos hechos delictivos y a una determinada situación jurídica, corresponden a la formación académica y al bagaje intelectual de cada profesional. Por su propio carácter de profesión liberal, en esta disciplina cada defensor, con su propio método y con el despliegue de la capacidad analítica de que esté dotado, hace uso de su libertad para abordar desde la óptica que estime conveniente el estudio del problema sometido a su consideración. Por esa razón, no puede fundarse una causal de nulidad por falta de defensa técnica en la mayor o menor eficacia del estilo defensivo de cada abogado. La disparidad de pareceres a este respecto, esto es, sobre la forma como debió diseñarse la estrategia defensiva en un caso particular, no da pie para declarar la nulidad de un proceso. Así lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala: "En derecho penal puede haber estrategias diversas y razonables y no siempre existe una exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un procesado, fácil es concluir que la simple diversidad de criterios no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica". (Sentencia del 22 de octubre de 1999, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación número 9906). Si así hubiera sido, el hecho de que el defensor se limitara a reconocer implícitamente la autoría y la responsabilidad del sentenciado en los delitos imputados y a solicitar la sanción mínima para su conducta, no constituiría actitud ajena al ejercicio del derecho de defensa. Quien tiene a su cargo una defensa penal, si lo hace con responsabilidad, no está obligado a solicitar siempre y en todos los casos, contra la evidencia de las pruebas, la absolución de su pupilo. La postura del abogado que en ciertas circunstancias, cuando las demostraciones probatorias no le dejan margen de maniobra distinta a la de pedir la imposición de la pena mínima, no puede ser considerada como falta de dinamismo en el desarrollo de la labor encomendada.

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Abogar por el reconocimiento de diminuentes punitivas, en cambio de obstinarse en obtener la absolución del incriminado, aun contra la solidez de la prueba de compromiso, es también un acto de defensa eficaz. A este respecto, también ha fijado su posición la Sala: "Pretender que la mejor defensa es la que propugna a cualquier precio por la absolución, aún en contravía de la más comprometedora evidencia procesal, no es más que un mal hábito lamentablemente consolidado en el pensamiento de algunos abogados. La procuración sincera y sensata de aminorantes del juicio de reproche o de la pena, sobre todo cuando se hace oportunamente, puede dibujar mejores perfiles de defensa que un empecinamiento engañoso y con ínfulas de habilidad jurídica no procedente en el caso…" (Sentencia del 26 de noviembre del 2001, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación número 10.296). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 16/10/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio ajustando accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PAZ CAMPOS, JEAN VLADIMIR : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado : 19743 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia/ CONCURSODosificación punitiva/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ HOMICIDIO-Favorabilidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Perjuicios/ PERJUICIOS-Interés para recurrir/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interdicción de derechos y funciones públicas: Legalidad de la pena/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ LEGALIDAD DE LA PENA 1. Si bien el demandante postula en este cargo, por vía de la causal tercera, la falta de motivación en la sentencia respecto a la tasación de la pena y por eso una violación al debido proceso (con lo cual se diría en principio técnicamente formulado porque ciertamente ese defecto no constituye error de juicio sino de actividad o constitución del acto procesal -error in procedendo-, censurable en casación por vía de dicha causal). ... Cuando se plantea violación del debido proceso por defectos de motivación es deber del censor demostrar que el fallo carece total o parcialmente de ella porque no se indica el supuesto fáctico y jurídico que lo sustenta, o éste no se alcanza a traslucir con la expuesta, o que, aunque existe, es dilógico o ambivalente porque se basa en argumentos contradictorios y excluyentes que impiden establecer su real sentido. 2. Con estricta sujeción al jurisprudencia reinante, el fallo ninguna clase los criterios que mínimo legalmente establecido

ordenamiento entonces vigente, así como a la -como unidad inescindible- explica sin dubitación de tuvo en cuenta para partir de una pena superior al y ofrece con suficiencia las razones para considerar

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concurrentes las circunstancias de agravación así como el fundamento necesario para incrementar la pena por razón del artículo 26 del Código Penal derogado, máxime que éste no exigía la precisión matemática que demanda el casacionista sino que apenas sujetaba, a quien hubiera infringido varias disposiciones de la ley penal o en diversas ocasiones la misma, a la "pena más grave, aumentada hasta en otro tanto". 3. Las circunstancias de mayor punibilidad sólo pueden ser consideradas por el juez en la sentencia como factor de aumento de la sanción cuando ellas han integrado la imputación, bien sea la estructurada en la resolución de acusación, frente al procedimiento normal, o en el acta de formulación de cargos, cuando la actuación se encauza por el trámite abreviado de la sentencia anticipada. Al respecto señaló recientemente esta célula judicial: "b) Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, en decisión del 23 de septiembre del año en curso (M. P. Herman Galán Castellanos, radicación número 16.320) amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación -genérica y específicadebía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico" (Septiembre 29 de 2003. MP Dr Alvaro Orlando Pérez. Rad. Única inst. 19734). 4. No empece lo anterior y en razón a que como fruto de la decisión de la Corte sufre modificación la pena señalada por los jueces de instancia, nada obsta para que se materialice el principio de favorabilidad aplicando retroactivamente la ley penal vigente (art. 104-7 Ley 599 de 2000) la que señala para el homicidio agravado una sanción oscilante entre 25 y 40 años de prisión. 5. Aunque el artículo 37 B del Decreto 2700 de 1.991 en su numeral 5º excluía del fallo anticipado "lo referente a la responsabilidad civil" y por lo mismo, en su numeral 4º, no precisaba la indemnización de perjuicios como materia objeto de interés para recurrir, es innegable que por ese aspecto el censor sí lo tiene para formular la impugnación por cuanto dicha regulación fue declarada inexequible mediante sentencia C-277 del 3 de junio de 1.998, esto es, antes de que se profirieran los fallos de instancia, lo que significa que cuando se interpuso el recurso había desaparecido jurídicamente la prohibición de resolver en el fallo anticipado lo referente a la responsabilidad civil. 6. Sin embargo, como el ataque que así se plantea en casación tiene por objeto los perjuicios decretados en la sentencia en cantidad equivalente a 500 gramos oro para cada uno de los herederos de las víctimas, era deber del recurrente -por disponerlo el artículo 221 del Decreto 2700 de 1.991- fundamentarse en "las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas que regulan la casación civil …". Además -como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala- en esta clase de impugnaciones, por su especialidad, el recurrente debería expresar al momento de interponer el recurso si lo hace sobre los perjuicios a efectos de que el Tribunal tenga la oportunidad de analizar su procedencia conforme lo manda la legislación civil, pero cuando las pretensiones en este sentido se concretan en el escrito impugnatorio, es a la Corte a la que le corresponde tomar la decisión pertinente sin que sea necesario invalidar el trámite surtido ante el a quo. En dichas circunstancias como la inconformidad del censor en ese respecto se reduce al equivalente a 500 gramos oro que se fijaron a favor de cada uno de los herederos de los occisos, desconociéndose el número de éstos, el agravio en concreto sólo puede ser el valor de aquellos a la fecha en que se interpuso el recurso y no de una sumatoria indeterminada. 7. Corresponde al censor, por la vía directa, demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación de una norma, por aplicación indebida, o interpretación errónea de la misma, entendiéndose que la primera se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; que la aplicación indebida tiene lugar cuando se aduce una norma equivocada y que la interpretación errónea se evidencia por el desacierto en que incurre el fallador cuando, seleccionada debidamente la norma que regula el caso sometido a su examen, le confiere un entendimiento equivocado ya sea

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sobrepasando, ora disminuyendo o distorsionando sus verdaderos contenido o alcance. Por tanto, mientras la falta de aplicación y la aplicación indebida suponen un error en la selección del precepto, la interpretación errónea supone una equivocación hermenéutica que parte del acierto en la selección de la disposición. En otros términos, el concepto de interpretación errónea implica, necesariamente, que el precepto que se dice vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, no pudiéndose confundir este fenómeno cuando dependiendo del alcance otorgado al precepto legal, el mismo no se aplica o se aplica indebidamente, de modo que si el juez, al precisar su teleología, como consecuencia de dicho ejercicio concluye en su inaplicación o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presenta, porque lo primero significa que, siendo la que adecuadamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que concierne, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener. Por lo mismo, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos -selección y aplicación- no se cuestionan. 8. El Ministerio Pública propugna porque en ese sentido se case el fallo atacado pues, no distinguiendo el artículo precitado sobre la clase de pena y haciendo parte de ella efectivamente la accesoria, debe ésta igualmente correr la suerte de la principal y ser, consecuentemente, objeto de la disminución. Aunque en efecto el artículo 37 del Decreto 2700 de 1.991 no distinguía la pena sobre la cual debía hacerse el descuento derivado del sometimiento a sentencia anticipada, una interpretación lógica y sistemática impide acoger en ese respecto el concepto del Delegado porque siendo en este caso esa interdicción una pena accesoria, ésta de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 100 de 1.980, lo era "por un período igual al de la pena principal", valga decir que si la prisión, una vez efectuado el descuento de la tercera parte, se fijó en 33 años y 4 meses, de ese mismo tenor ha debido ser en principio y por regla general la pena accesoria, máxime que por orden del artículo 55 ídem ella se cumplía "de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad". Sin embargo, como la misma ley, en su artículo 44 le señaló un tope máximo de diez años, es claro que no podía ser igual a la de prisión, so riesgo de vulnerar el principio de legalidad, pero eso no significa que a ese techo máximo se le deba aplicar el descuento porque éste ya se había realizado. No de otra manera se entiende el criterio de la Corte expuesto en sentencia de noviembre 7 de 2.002 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote en un evento en que, habiéndose dictado también sentencia anticipada, observó la Sala "que en este caso se desconoció lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 100 de 1.980, vigente para la fecha en que se profirieron los fallos de primera y segunda instancia, y actualmente reproducido en el inciso tercero del artículo 52 de la Ley 599 de 2.000, según la cual la pena de prisión conlleva la accesoria de interdicción de derechos por el mismo tiempo, pues, de un lado y sin explicación alguna el juez de primer grado fijó esta sanción accesoria por un término de 5 años y el Tribunal, por su parte, ningún reparo hizo al respecto procediendo a la confirmación integral de la decisión apelada. "Por eso, y de acuerdo con el actual criterio mayoritario de la Sala, de conformidad con el cual lo que corresponde es ajustar dicha pena al límite legal, se procederá a hacerlo oficiosamente, pues con ello se lesiona el principio de legalidad de las penas, haciéndolo en este caso con base en el artículo 52 del Decreto 100 de 1.980, por favorabilidad, esto es, en 10 años por resultar inferior frente a los límites previstos en la Ley 599 de 2.000". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 16/10/2003 : Desetima, casa parcial y de oficio, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VANEGAS MOLINA, JOHN FREDY

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NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: : : :

BARRIENTOS BETANCUR, ROMAN ENRIQUE Porte de armas de defensa personal, Homicidio 16396 Si

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ COAUTORIA-Diferencia con la complicidad/ COMPLICIDAD/ CONFESION-Reducción de pena: Confesión simple y calificada 1. Desde el punto de vista técnico y de acuerdo con el estatuto procesal penal vigente cuando se dicto la sentencia (Decreto 2700 de 1991), hizo bien el libelista al elegir la causal tercera de casación, para denunciar que se calificó como secuestro extorsivo agravado una conducta constitutiva de omisión de informes. Hoy en día, de conformidad con la estructura del sistema consagrado en el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), un yerro de tal naturaleza, ya no debe plantearse y remediarse con fundamento en la causal tercera de casación y desarrollarse conforme a la técnica de la primera, sino formularse y demostrarse por esta última, en la medida que se trata de un error de juicio que ya no trasciende a la estructura del proceso*. 2. Se presenta cuando el juzgador, al apreciar el medio de prueba, distorsiona su contenido o expresión fáctica, porque lo adiciona, cercena o altera, poniéndole a decir lo que materialmente no expresa. En tal evento el yerro es de carácter objetivo, contemplativo, y su demostración implica evidenciar dos aspectos: 1) Que los fallos apreciaron la prueba contrariando su texto o literalidad. 2) Que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley. 3. En relación con la coautoría y su diferencia con la complicidad, la Corte en reciente pronunciamiento realizó recuento histórico sobre las posiciones jurisprudenciales de la Sala sobre tales temas relacionados con los preceptos pertinentes del Decreto 100 de 1980, normatividad vigente al momento de proferirse el fallo impugnado. "(...) partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980: "Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno" (M. P. Alfonso Reyes Echandía). (Destaca la Sala, ahora). "Poco tiempo después, volvió a decir: "Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de "coautores", en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error" (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía). "Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal de 1980, cuando afirmó que:

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"La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores...El coautor sigue siendo autor, auncuando hipotéticamente se suprima otra participación..." (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga) (resalta la Sala). "Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo de 1991: "Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... y 24... no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores, sino ampliarlo...Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera ... una responsabilidad "in solidum" de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención" (M. P. Gustavo Gómez Velásquez). "Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas palabras: "En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al "Autor o autora con otro u otros", es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor" (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.403). (Negrillas inclinadas de la Corte, hoy). "Alrededor de la diferenciación entre coautoría y complicidad, especialmente cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, (...), en veces algunos letrados encuentran dificultades. Dígase: "En principio, pareciera que la acción u omisión de esta especie de partícipes no se adecua al tipo penal. Si el hecho punible fue consumado por otra persona -se argumenta-, no resulta razonable atribuirle la calidad de autor a quien presta una ayuda posterior al directo realizador de la conducta. Lo sensato -se piensa- es asimilar su actuación, por cuanto no fue esta persona la que realizó el verbo rector del supuesto legal, a la del cómplice. "Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible." 4. La Sala interpretando el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la Ley 81 de 1993, norma vigente para cuando se profirió el fallo

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impugnado, venía sosteniendo que para que operara la reducción punitiva allí prevista, era indispensable que la confesión se constituyera en el fundamento de la sentencia***. La exigencia concerniente a que la confesión sea el fundamento del fallo, quedó establecida en el actual artículo 283 de la Ley 600 de 2000, precepto que determina: "A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia." Antes de la reforma penal de 2000, la jurisprudencia admitió la posibilidad de rebaja de pena en casos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia. Es por ello que consideró que "en algunos casos, pese a tratarse de confesiones calificadas en donde se acepta la autoría pero se niega su antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si gracias a ella fue que se pudo establecer quién fue el autor del hecho"****. En reciente pronunciamiento la Sala consideró que la rebaja de pena es factible frente a los dos tipos de confesión (simple y calificada), condicionándola al hecho de que se constituya en el fundamento de la sentencia condenatoria y por tanto de "decisiva utilidad para justicia." "Sin perder de vista que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión es la colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial de esfuerzo jurisdiccional en la reconstrucción de lo sucedido, esos mismos efectos, así sea excepcionalmente, se obtienen cuando una persona confiesa su autoría o participación en su primera versión ante el funcionario judicial y aunque aduce una circunstancia de exclusión de responsabilidad, sin esa confesión no hubiera podido ser condenada. Piénsese, por ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales se desconocen los autores o partícipes de la conducta punible y donde la investigación preliminar, que tiene como una de sus finalidades recaudar las pruebas indispensables para lograr su individualización o identificación, no ha logrado ese cometido. Y que en tales circunstancias, mucho después del cometimiento del hecho y quizás ya archivado el caso por falta de pistas para seguir, una persona se presenta ante el Fiscal y confiesa la autoría del crimen, aduciendo una circunstancia excluyente de responsabilidad. El funcionario, ceñido a lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, practica las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de ese relato y averiguar las circunstancias de la conducta punible, arribando a la conclusión a través de medios de prueba logrados gracias a la confesión, de que la persona -en efecto- realizó la conducta típica y que, además, es responsable penalmente de ella. "Es indiscutible que en un evento así la confesión calificada ha sido "de decisiva utilidad para la justicia" en cuanto ha permitido su realización y resultaría injusto en tales circunstancias, por ende, no rebajarle la pena a quien sin duda alguna ha prestado una colaboración definitiva para la solución del caso. Y esta posibilidad, como se advirtió, no la impide el actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, en el cual no quedó limitada la rebaja de pena a la denominada confesión simple, sino que la permite igualmente frente a la confesión calificada, a condición, eso sí, en los dos casos, que sea el fundamento de la sentencia. De esta manera la corporación recoge los antecedentes en contrario, debiendo entenderse que se opera un cambio de jurisprudencia en los precisos términos aquí expuestos. "Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja punitiva cuando se reúnen las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o

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mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia."***** -------------------------------* Sent. Cas. 12/09/2002, rad. 12.262, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. ** Sent. Cas. mayo22/03, rad. 17457, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. *** Entre otras, Sent. Cas. mar.3/00, rad. 12.225, M. P. Carlos E. Mejía Escobar; jun.6/00; rad. 11.303, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla y jul.24/01, rad. 11.165, M.P. Herman Galán Castellanos. **** Sent. Cas. nov.20/96, rad. 9869, M P. Ricardo Calvete Rangel. ***** Sent. Cas. abr.10 /03, rad. 11.960, M. P. Yesid Ramírez Bastidas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado,

: 16/10/2003 : Declara una prescripción, no casa : Tribunal : Nacional : YEPES MESA, OCTAVIO JAIME : MESA GUTIERREZ, MIRYAM DEL SOCORRO : YEPES MESA, LUIS ANTONIO : YEPES MESA, ESTEHER CELINA : YEPES MESA, LORENZO DE JESUS : Enriquecimiento ilícito, Secuestro extorsivo Concierto para delinquir-secuestro : 16774 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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HOMICIDIO-Se presenta aún cuando la víctima resulte ilesa/ NON BIS IN IDEM-Probatorio/ LESIONES PERSONALES-Importancia del dictamen/ TENTATIVA DE HOMICIDIO-No es necesario un dictamen 1. Sobre el punto, la Sala se expresó en los siguientes términos en la sentencia del 15 de mayo del 2003, radicado 14.830, M. P. Marina Pulido de Barón: "La conducta punible de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala*". 2. Se ha incurrido en violación al principio non bis in ídem probatorio, en cuanto en dos despachos judiciales, por investigaciones diversas, fue atendida y valorada la misma prueba, con resultados jurídicos opuestos. 3. Generalmente cuando hay heridas el dictamen de legista es importante, especialmente si se trata del delito de lesiones personales, con el propósito de establecer la incapacidad provisional y definitiva. Pero el asunto aquí conocido no se relaciona con este delito, sino con el de tentativa de homicidio, como se viene afirmando desde el comienzo de la investigación. Y para determinar esta forma criminosa no es necesario un dictamen pericial, aun cuando sí puede prestar un buen servicio. -----------------------------------

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* Sentencias de casación del 25 de febrero de 1999, M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación número 10.647; y del 18 de octubre del 2001, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación número 13.869. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 16/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : QUIROZ CARDONA, JAIR ANTONIO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Tentativa de homicidio : 19883 : Si

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CASACION-Causal segunda/ DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del C.P/ DOSIFICACION PUNITIVAMarco punitivo/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ SANA CRITICAPruebas/ DOSIFICACION PUNITIVA-Personalidad del procesado 1. Ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte*, que pertenece a la esencia de la causal segunda, que quien la postule acepte sin cuestionamientos los cargos plasmados en la resolución acusatoria, que se equipara en todo al acta que se elabora como paso previo a la sentencia anticipada, porque la causal de casación por incongruencia apunta a que el juzgador respete el marco de la acusación y que retorne la imputación al ámbito dentro del cual fue formulada. De tal suerte, ni la calificación jurídica, ni las pruebas que le sirvieron de fundamento, pueden ser objeto de reproche cuando se invoca dicha causal, porque de encontrarse fundada, lo que debe hacer la Colegiatura es restablecer la consonancia, y tal remedio se materializa, no absolviendo, sino dictando la condena de sustitución a que hubiere lugar. 2. No se pueden confundir, como lo hace el libelista, las causales de agravación punitiva genéricas o específicas, con los criterios para fijar la pena, entre los cuales se encontraban la gravedad de la conducta, la modalidad de la misma, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, que podían considerarse mientras estuvo vigente el Código Penal, Decreto 100 de 1980; pues en el régimen penal de la actualidad, Ley 599 de 2000, la personalidad del implicado ya no se incluye dentro de aquellas variables. Con relación a la personalidad del agente, que el nuevo Código Penal no contempla, ocurre una situación de favorabilidad que es preciso aplicar, en el sentido de retirar el aumento de pena por ese factor, como se hará más adelante en capítulo separado. 3. El núcleo del reproche consiste en que se impuso al procesado una pena superior al mínimo de cuatro años de prisión previsto en el artículo 303 del Código Penal anterior, a pesar de que únicamente concurrían circunstancias de atenuación; es decir, como lo entiende el defensor, el Tribunal habría vulnerado el artículo 67 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, cuyo texto reza: "Aplicación de mínimos y máximos. Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61". El artículo 61 ibídem al que se hace la remisión, en su primer inciso establece:

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"Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente." A la sazón, en vigencia del Código Penal anterior, que fue el tenido en cuenta en el fallo materia de la presente casación, en sentencia del 5 de septiembre de 2001 (radicación 13000), con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, la Sala de Casación Penal señaló: " Para la correcta tasación de la pena imponible en un caso concreto debe partirse de la selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar. De este modo el juez determina los topes mínimo y máximo de pena entre los cuales podrá moverse para dosificarla en la sentencia. ... Una vez el juez establezca los extremos punitivos, mínimo y máximo, que surgen al desarrollar el ejercicio de adecuación mencionado en los puntos anteriores, debe imprescindiblemente pasar a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el artículo 61 del Código Penal, los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales extremos, movilidad que le es permitida por la ley y que deja a su discreción en sana crítica. Nótese que en el artículo 61 "la gravedad y modalidades del hecho punible" no son la misma cosa, ni coinciden indefectiblemente con "las circunstancias de atenuación o agravación". Otro tanto ocurre con "el grado de culpabilidad" y con "la personalidad del agente". De ahí que existan y puedan existir otros criterios para fijar la pena que autorizan a dosificarla por encima del tope mínimo (derivados de la gravedad y modalidades del hecho punible, del grado de culpabilidad y de la personalidad del agente), que difieren de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y que no coinciden con ellas. En el anterior orden de ideas, aunque el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1080) establece que sólo podrá imponerse el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61", el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de ésta norma. En distintas palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (artículo 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior. " 4. Mientras estuvo vigente el Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), por vía jurisprudencial se difundió la distinción entre sorprendimiento en flagrancia y captura en flagrancia, eventos que impedían la rebaja de pena cuando el procesado confesaba su delito. De igual manera, la jurisprudencia de la Corte reiteró que la confesión no generaba de suyo y automáticamente el derecho a la rebaja de la pena, sino que era indispensable que la admisión de responsabilidad penal hubiese sido el fundamento de la sentencia condenatoria. En el artículo 345 del Código Penal que ahora rige (Ley 599 de 2000), se restringió el concepto de flagrancia para asociarlo indefectiblemente a la aprehensión material del sujeto activo del delito.

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Es decir, que aplicando la nueva normatividad es preciso afirmar que (...) no fue capturado en flagrancia y que sólo fue identificado plenamente por la víctima, al momento de la comisión del ilícito. Sin embargo, como la aceptación de su conducta en indagatoria no fue la base esencial de la condena, no era factible concederle la rebaja de pena a que se refería el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal derogado (Decreto 2700 de 1991); ni es del caso otorgársela ahora, a la luz del artículo 283 del nuevo régimen procesal penal (Ley 600 de 2000), puesto que en este precepto se hizo explícito el condicionamiento a que la "confesión fuere el fundamento de la sentencia." 5. El problema subyace en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Superior de Antioquia otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este tema prima el criterio de la Corporación, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de apreciación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del régimen de procedimiento derogado (Decreto 2700 de 1991), y artículos 238, 257, 277, 282 y 287 del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el juez tiene cierto grado de libertad para la apreciación del acopio probatorio, con el objeto de arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal. 6. Como el artículo 61 del Código Penal que ahora rige, Ley 599 de 2000, relativo a los fundamentos para individualizar la pena, no contempla la personalidad del agente entre las variables que se deben sopesar, es preciso, por razón de favorabilidad sobreviniente, casar de oficio el fallo impugnado para redosificar la pena privativa de la libertad retirando la proporción de la pena que se hizo corresponder a dicho factor. En idéntico sentido resolvió la Sala de Casación Penal en sentencia del 10 de abril de 2003, dentro de la radicación 11761, con ponencia del H. Magistrado Yesid Ramírez Bastidas. ---------------------------------* Sentencias del 19 de diciembre de 2000, 14 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 1999, Radicaciones Nos. 15.941, 15.946, 14.655 y 14.796, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION pena,

: 22/10/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio reajustando

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

concede libertad definitiva : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ORREGO ALZATE, JHON KENEDY : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 16314 : Si

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APELACION-Interés: Pretensión más favorable al recurrente/ RESOLUCION DE ACUSACION-El juez puede variar la calificación siempre que sea favorable/ NULIDAD-Debe haber probabilidad de ventaja para el solicitante/ COHEHO IMPROPIO-Es pena principal la interdicción de derechos 1. Cuando una decisión es impugnada y se acude a la petición de nulidad por afectación de los derechos y garantías del procesado, es menester demostrar que con la actuación o con la decisión judicial se ha causado un perjuicio y que con la

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invalidación y subsiguiente recomposición del trámite se obtiene un beneficio o una ventaja. En este caso, la relación que plantea el defensor es a la inversa: si la funcionaria fue acusada por concusión y condenada por cohecho, no hay duda que, en el fondo, resultó beneficiada con la última actuación judicial. Y si el defensor solicita se dicte sentencia totalmente acorde con la acusación, es decir, por concusión, en últimas pide, porque puede ocurrir, se cause un mayor daño a su poderdante. ... Si al juzgador de segunda instancia le está prohibido desmejorar la posición del condenado impugnante único, al apoderado también le está vedado demandar en ese sentido. 2. Como de conformidad con el artículo 442.3 de ese estatuto, la resolución de acusación debía contener "La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal", era permitido que -sin vulnerar el principio de congruencia- el juzgador dictara sentencia por una conducta diversa de la deducida en los cargos, siempre y cuando se moviera dentro del mismo capítulo y no deteriorara la situación del sindicado. ... De acuerdo con la ley procesal mencionada y, sobre todo, en virtud de la jurisprudencia de la Corte, sin problemas el cambio podía operar dentro del mismo capítulo. Pero, por principio, no se admitía el paso de un capítulo a otro, fundamentalmente porque con ello se podía desconocer el debido proceso, en cuanto se cercenaba o limitaba el derecho de defensa, toda vez que eventualmente un procesado podría resultar sorprendido con el tránsito de un capítulo a otro. 3. No puede haber anulación sin probabilidad de ventaja para el solicitante, su reconocimiento sería inocuo. 4. Como el Tribunal resolvió imponer como "pena accesoria" la interdicción de derechos y funciones públicas por cinco años, es necesario aclarar que esta sanción en materia de cohecho impropio es "principal" y que se debe fijar por el mismo término de la prisión, para este caso, durante 36 meses, tal como emana del artículo 142 del Código Penal derogado (Ley 190 de 1995), disposición que fue escogida como más favorable por el A quo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION duración

: 22/10/2003 : Confirma sentencia

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

condenatoria

reduciendo

de la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : REALES ALARCON, MAGALY - FISCAL DELEGADA : Cohecho impropio : 21340 : Si

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SENTENCIA-Por excepción pueden corregirse/ EJECUTORIA-De las providencias judiciales/ LIBERTAD CONDICIONAL-Indemnización de perjuicios

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La sentencia condenatoria proferida el 23 de septiembre de 2003 es un fallo de única instancia no susceptible de recursos, y no puede modificarse en cuanto a las declaraciones de responsabilidad penal ni a las condenas impuestas; sino que, por excepción, podría ser corregido por la Sala "en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva", como lo prevé el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal. Aunque la sentencia condenatoria no pueda modificarse, es preciso recordar que en virtud del principio de publicidad se debe culminar la notificación de dicha sentencia para que produzca a cabalidad sus efectos jurídicos, como lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia C-641 de 2002, al declarar la exequibilidad de la expresión acusada del inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), según la cual "quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente", condicionando la constitucionalidad de la frase subrayada a que ello es así "siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias." ... Por exigencia del numeral 3° del artículo 65 del Código Penal, la libertad condicional comporta para el beneficiario la obligación de "Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en incapacidad económica de hacerlo." La jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal ha reiterado que la indemnización de perjuicios es un factor condicionante del otorgamiento de la libertad condicional; y que, no obstante, si el sentenciado no cuenta con disponibilidad inmediata de los recursos, puede ser beneficiado con la libertad condicional, pero debe cumplir esa obligación dentro del periodo de prueba, a riesgo de que al vencimiento del plazo establecido sin que se hubiese cancelado la indemnización, se haga efectivo el resto de pena que falta por ejecutar, como lo ordena el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal. Al respecto la Sala indicó: "Es claro entonces que el legislador como último instrumento para obtener el pago de los perjuicios, condicionó la extinción de la condena y la libertad definitiva del liberado condicionalmente al cumplimiento de dicha obligación. "De suerte que si en prisión el condenado, como resultado del tratamiento penitenciario a que ha sido sometido, alcanzó su readaptación social y está apto para regresar al seno de la sociedad con la seguridad de que respetará el ordenamiento jurídico penal, al descontar las tres quintas partes de ella y al concluir el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que no necesita terminar de purgarla ante su buen comportamiento carcelario, deberá otorgarle la libertad condicional por concurrir las exigencias previstas en el artículo 64 del Código Penal. "Si no ha pagado los daños e indemnizado los perjuicios y su situación económica se lo permite se le exigirá su cancelación inmediata, pero si carece de recursos o los que posee son insuficientes, le fijará un término judicial de conformidad con lo normado por el artículo 483 del Código de Procedimiento Penal, cuyo tope máximo será el que le resta para cumplir la totalidad de la pena; de no cumplir se le revocará el beneficio, se hará efectiva la caución y se ejecutará la pena en lo que fue suspendida. "Si cumple las obligaciones en el período de prueba la libertad se tornará en definitiva. "De esta manera la Sala recoge su postura de exigir como presupuesto para conceder la libertad condicional el pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible."(Auto veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2.003). Rad. 15.826. M.P. Edgar Lombana Trujillo) Por interpretación sistemática y teleológica de la normatividad que regula la libertad condicional (artículos 480 a 482 del Código de Procedimiento Penal) en armonía con los preceptos que se refieren a la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículos 483 a 485 del ibídem), se infiere que en tratándose de libertad condicional también es factible fijar "el término dentro del cual el beneficiario debe reparar los daños ocasionados con la conducta punible", como debe hacerse, por mandato del

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artículo 483, al conceder el subrogado consistente en la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION condicional,

: 22/10/2003 : Reconoce

redención,

concede

libertad

impone caución, ........ : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : CARMONA SALAZAR, OCTAVIO-REPRESENATNTE : Peculado por apropiación, Celebración indebida

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS de

contratos, Concierto para delinquir : 17089 : Si

PROCESO PUBLICADA

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CAPTURA ILEGAL/ INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación 1. Esta no tiene la virtualidad para retrotraer el trámite cumplido habida consideración de que no afecta la estructura básica del proceso máxime cuando la constitución y la ley prevén los mecanismos necesarios para restablecer el derecho a la libertad de locomoción de manera inmediata cuando quiera que su restricción hubiere sido de manera irregular, mediante el ejercicio de la acción de Haberes Corpus consagrada en el artículo 30 de la Carta Política y desarrollado en el artículo 430 o a través del artículo 383 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, instrumentos que debieron utilizarse de manera oportuna y no para plantear esta circunstancia al amparo del recurso extraordinario de casación.* . 2. En torno a la naturaleza y finalidad de la preceptiva del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, la Corte ha señalado que esta notificación no pasa de constituir una manera de enterar a la persona imputada de la comisión de una conducta punible de la iniciación de las diligencias instructivas, como una actuación de simple trámite , que sólo cobraría importancia y trascendencia si por prescindir de ella se le priva a la persona sindicada de ejercer sus derechos de defensa, lo cual se satisface también con su vinculación al proceso.** ------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia de casación, junio 14 de 2002 ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, Sentencia de casación, noviembre 22 de 2001. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 22/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : PABON SANGUINO, MAGDALENA : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 17322 : Si

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DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas/ TERMINO-Prórroga/ NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes 1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que quien sea sindicado de un delito, tiene derecho "a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas". El mandato apunta al respeto por las formas propias de cada juicio, establecidas con antelación por el legislador. Parte de esas reglas, es el tema vinculado con los términos, entendidos como los lapsos que la ley confiere a las partes para que ejerzan sus derechos y cumplan sus obligaciones. El concepto se integra con el artículo 228 de la Carta, conforme con el cual, "Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado". 2. Basta recordar que según la ley la extensión del término puede ser pedida hasta "antes del vencimiento" del lapso legal. ... La ley no reclama el aporte de medios de prueba que verifiquen la veracidad del argumento. Solamente requiere la motivación de la solicitud en un hecho trascendental, importante, serio, difícil. 3. De conformidad con el artículo 196 A del Código de Procedimiento Penal derogado -igual sucede con el 194 del actual-, vencido el término para apelar una providencia, se concede otro a la parte inconforme para que fundamente su impugnación. Luego, se otorga otro periodo común a los sujetos procesales no recurrentes. La última parte de la previsión normativa está orientada a quienes no impugnan, para que coadyuven o se opongan a las pretensiones de quien sí lo hace. Ese traslado, entonces, no ha sido creado para que quienes no recurran acudan a nuevas postulaciones, por fuera de las finalidades del apelante. Ese ha sido el criterio unánime de la Sala, como se observa, por ejemplo, en la sentencia del 11 de septiembre del 2003 (M. P. Mauro Solarte Portilla, radicación número 20.074): "El traslado a los no recurrentes en casación -o en apelación, aclara ahora la Salapara alegar, que prevé el artículo 211 del actual estatuto procesal penal (224 del anterior), constituye una oportunidad que la ley establece en favor de los sujetos que no impugnaron el fallo, para que se pronuncien sobre las pretensiones de la demanda. El contenido de ésta (de la demanda), se erige, por tanto, en el fundamento y límite de la alegación apreciatoria. Esto significa que solo en relación con ellas resulta posible a los sujetos procesales no recurrentes formular alegaciones, ya para rebatirlas, ora para avalarlas, y que cualquier discurso por fuera de estos concretos marcos, deviene impertinente". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : BUENO SERRANO, CESAR AUGUSTO : Celebración indebida de contratos : 21366 : Si

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ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Se configura El acceso carnal ha sido concebido como aquella intromisión viril por cualquiera de los esfínteres de la víctima, lo que implica, al menos, que dicha introducción sea parcial para que se configure el delito. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Incesto,

: 22/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : REYES MARIN, GONZALO DE JESUS : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años,

PROCESO PUBLICADA

Acto sexual con menor de 14 años : 16368 : Si

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DERECHO DEFENSA/ DEFENSA TECNICA Siendo que el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor -bien designado oficiosamente ora nombrado por el procesado- resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, respecto de la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa -dada su razón de ser personal e individual- no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero (así se trate del propio juzgador), porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado (la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado), es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador. Es que, concerniendo al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que éstos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, como que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse como demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

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Es por eso por lo que se impone diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella estratagema defensiva que conlleva la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria. Igual situación es posible estructurarse en relación con los recursos, las alegaciones, o con los diversos planteamientos que sean viables formular en el proceso, e inclusive con la audiencia especial que entonces preveía el Decreto 2700 de 1.991, según se verá más adelante, porque se entienda que el postularlos sería tanto como suministrar a la jurisdicción elementos de juicio que, sin contar hasta entonces con ellos, abrirían posibilidades conceptuales que llagasen a agravar la situación del procesado, como habría sucedido en este caso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : MAMBAGUE, FABIAN : Acceso carnal violento : 20571 : Si

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EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada 1. Como quiera que la ley 27 de 1980 (3 de noviembre), aprobatoria del tratado de extradición de 1979 (14 de septiembre), suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de América, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, según sentencia del 12 de diciembre de 1986, dicho instrumento bilateral -contrario a lo sostenido por el defensor- no es aplicable en Colombia mientras no se produzca su aprobación por el Congreso, de modo que sólo existe como un compromiso internacional que aún no se ha perfeccionado en términos del artículo 224 de la Constitución Nacional. Por eso, acogiendo el concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores en el sentido de que es lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal sobre la materia, la normatividad que corresponde observar en este asunto por no existir Convenio aplicable al caso, la Sala abordará el análisis con miras a la emisión del concepto que en esta clase de trámites le compete teniendo en cuenta los temas señalados en el artículo 520 de la Ley 600 de 2.000. 2. La Corte carece de competencia para cuestionar no solo el trámite de traducción y autenticación adelantado en los Estados Unidos, sino la legitimidad de las personas que intervinieron en el mismo, toda vez, que tal y como fueron presentados, recibieron aprobación del Consulado de Colombia en Washington, autoridad que certificó sobre las funciones desempeñadas por la persona del Departamento de Autenticaciones del Departamento de Estado que los presentó, es decir, que se cumplió el procedimiento regulado en los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil y la resolución 2201 de 1.997 proferida por el Ministerio de

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Relaciones Exteriores, atinente a la legalización de documentos públicos otorgados en el exterior que vayan a producir efectos en Colombia, y viceversa. Por manera que, como ya lo ha señalado la Sala, "…Si la documentación allegada con la solicitud ha sido traducida por autoridades extranjeras, y la ley procesal confiere presunción de autenticidad y validez cuando los documentos son presentados por vía diplomática, la Corte carece de competencia para cuestionar un tal trámite, ya que sólo en el evento en que algunas de esas piezas no hayan sido vertidas al idioma oficial de la República (art. 10 C.P.), a solicitud de parte o de oficio, procede disponer que ello se haga…" ( auto del 15 de agosto de 2.000, rad. 16.720, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 3. Tal propósito "…no es nada distinto a un ejercicio contradictorio de la prueba de cargos en punto de la responsabilidad del requerido, actividad que corresponde al concepto propiamente dicho de defensa pero al interior del asunto penal adelantado por los jueces del país solicitante. Es allí, el espacio adecuado y propicio para desvirtuar las imputaciones y los medios de convicción en las que se soportan, como quiera que son esas autoridades las que, investidas de jurisdicción y competencia finalmente decidirán de fondo frente a la responsabilidad o no del solicitado. "Pretender probar en el trámite de extradición la inocencia del requerido en el proceso penal que da origen al inicio de este trámite es confundir la naturaleza de los dos asuntos, pues en el primero, el proceso penal propiamente dicho, es obvio, no lo adelanta la Corte, sino las Autoridades Judiciales de un país extranjero y es en él en donde se discute la participación del solicitado en la comisión de un delito, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, su responsabilidad, la calificación jurídica de su conducta y desde luego, las consecuencias que le acarrearía una decisión de condena. En lo segundo, en el trámite de extradición, para el caso concreto el que se adelanta en Colombia cuando una persona es reclamada por otro Estado, no solo intervienen diferentes autoridades de la Rama Ejecutiva y Judicial, sino que lo que aquí se discute es el cumplimiento de una serie de requisitos formales que permiten la aplicación de este instrumento internacional, sin que sea objeto de estudio la legalidad o la capacidad incriminatoria de las pruebas en que se apoyaron las Autoridades Judiciales Extranjeras para acusar o condenar a una persona, y mucho menos el acierto de sus decisiones en ese sentido, pues, como reiteradamente ha debido recordarlo la Sala, en esta clase de diligenciamientos esta Corporación no actúa como el Juez del caso, y mucho menos con facultades decisorias en torno al fondo del asunto que motiva un pedido de esta naturaleza" (auto de julio 8 de 2.003). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/10/2003 : Conceptúa favorablemente : Gobierno de : Estados Unidos de América : ESCOBAR GUTIERREZ, BALMORE DE JESUS : Concierto para delinquir-narcotráfico : 20803 : Si

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PODER-Renuncia/ DEFENSA TECNICA-Se debe garantizar la continuidad de la misma/ PRUEBA-Aducción/ PRUEBA-Principio de exclusión/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, la renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante la decisión. En el caso

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sub judice, el Fiscal se limitó a aceptar la renuncia del defensor, sin notificar la decisión por estado, ni informar de ella al procesado. 2. La Corte ha sostenido que dicho postulado (de continuidad de la defensa técnica) no debe ser entendido en términos rigurosos, ni absolutos, sino de relatividad razonable, y por tanto, que si por algún motivo sufre interrupciones durante la fase de la instrucción o del juzgamiento, deberá examinarse la actividad procesal realizada durante el período de orfandad defensiva, con el fin de determinar si llegó a tener repercusiones reales en el ejercicio del derecho, atendidos algunos aspectos susceptibles de ser apreciados objetivamente, como la actividad probatoria realizada dentro de dicho período, su importancia, las posibilidades de controversia de que se dispuso en los estadios procesales subsiguientes, y la naturaleza de las decisiones adoptadas durante el mismo. 3. El desconocimiento de las normas que regulan la incorporación de una determinada prueba al proceso, bien porque prevén condiciones especiales que deben cumplirse antes de su producción (existencia de orden judicial motivada, por ejemplo), o que deben acatarse en el momento de su aducción (verbigracia, asistencia del defensor en los reconocimientos en fila de personas), o después de la incorporación de la prueba (traslado a los sujetos procesales para su conocimiento, como en el caso de las peritaciones), no tiene la virtualidad de afectar la validez del proceso. En nuestro sistema probatorio rige por mandado constitucional el principio de exclusión (artículo 29, inciso último), de acuerdo con el cual la fórmula de solución cuando una prueba adolece de vicios que afectan su validez, porque los encargados de incorporarla omitieron dar cumplimiento a uno de estos pasos rituales, no es anular el proceso, sino excluir del debate probatorio la prueba ilegalmente aducida, y decidir con fundamento en las restantes, pues se considera que la informalidad que afecta la producción de una prueba en particular, no se proyecta más allá de la prueba misma. Si lo pretendido por el demandante era por tanto cuestionar la validez del informe por falta de ratificación, y de las pericias médica y de balística por falta de traslado, debió formular el ataque dentro del marco de la causal primera de casación, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, para que fueran excluidas de la valoración probatoria, y demostrar, que sin su concurso (el de las pruebas irregularmente allegadas) el sentido de la decisión impugnada sería distinto, labor que en modo alguno se esfuerza en llevar a cabo. 4. La inobservancia del traslado previsto en el artículo 270.2 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (254.2 del actual), no constituye, de suyo, motivo de invalidación de la prueba, porque si el traslado no ha sido ordenado, los sujetos procesales pueden solicitar al funcionario judicial, en cualquier momento del proceso (dentro de la instrucción o el juicio), que lo disponga, para poder ejercer el derecho de controversia, o hacer directamente uso del mecanismo de la objeción, hasta antes de la finalización de audiencia pública (artículos 270.2 del estatuto anterior, y 255 del actual). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado,

: 22/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GALEANO CANO, ELKIN DE JESUS : Tentativa de homicidio, Hurto calificado

PROCESO PUBLICADA

Porte de armas de defensa personal : 16557 : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ CONFESIONReducción de pena: Confesión simple y calificada/ DOSIFICACION PUNITIVAMarco punitivo/ PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos y permanentes/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-Prescripción/ PRESCRIPCION-Qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de proferirse la sentencia objeto de casación 1. Cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, por errónea interpretación, se parte de la base que el fallador acertó en la selección de la norma jurídica que aplicó, por existencia y validez, luego el error sólo se puede hacer consistir en el entendimiento de la disposición, como cuando se le atribuye un sentido que no le corresponde, o se le asignan efectos que no produce, que son diferentes, contrarios o extraños al precepto legal. 2. El artículo 299 del decreto 2700 de 1991 (modificado por el artículo 38 de la ley 81 de 1993) preveía la reducción de la pena cuando el imputado "confesare el hecho" durante la primera versión ante funcionario judicial (excepto en los casos de flagrancia), entendiendo la jurisprudencia* de entonces que, esta expresión implicaba la aceptación simple de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, quedando excluido el beneficio cuando se aducía la concurrencia de circunstancias de atipicidad, justificantes o exculpantes. En consecuencia la atenuante punitiva precedía en los casos de confesión simple, si constituía el soporte de la sentencia, o calificada por razones diversas a las anteriores. Posteriormente, con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, la Sala**, precisó que, el artículo 283 de la ley 600 de 2000, a diferencia de la norma sustituida que aludía a quien "confesare el hecho", exige ahora la confesión de "su autoría o participación en la conducta punible que se investiga", modificación que "conduce a deducir que el querer del legislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente a eventos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia". 3. Para efectos de graduar la pena que corresponda al infractor por el delito cometido, deben relacionarse necesariamente los artículos 61 y 67 del Código Penal vigente a la época de los hechos. Las circunstancias genéricas de agravación y atenuación punitivas son apenas uno de los varios criterios establecidos en la ley para la dosificación, junto con ellos influyen otros factores, como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de participación y la culpabilidad del agente. El artículo 67 determina la aplicación de mínimos y máximos, precisándose que solo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61". La claridad de estos preceptos permite concluir que la fijación del mínimo de la pena opera cuando solamente concurran circunstancias de atenuación punitiva (artículo 64), siempre que no se presenten otros factores de los que enuncia el artículo 61 del Código Penal como determinantes del incremento punitivo. 4. El artículo 80 del Código Penal anterior y 83 del vigente, aluden a la extinción de la acción penal por prescripción, la que opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley, si fuere privativa de la libertad, sin ser inferior en ningún caso a cinco años ni exceder de veinte. Para este efecto se deben tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes, además de que el término prescriptivo en los delitos instantáneos se cuenta desde la consumación del reato y en los de ejecución permanente desde el último acto. Los mismos estatutos señalan que ese término se interrumpe por la resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y se empieza a contar otra vez, por un término igual a la mitad del previsto para la prescripción de la acción en el sumario, lapso que nunca podrá ser inferior a cinco años.

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5. La acción penal para el delito de falsedad en documento privado, en atención a las reglas que se han señalado, en la fase del sumario prescribe independientemente para cada uno de los ilícitos de esa naturaleza en un tiempo igual a seis años, lapso que en este caso debe contabilizarse desde el momento en que se usó por el procesado el título espurio, hecho que ocurrió con el endosó del titulo valor librado inicialmente a nombre de un beneficiario ficticio. Como en este caso no se les colocó fecha a los citados endosos, ha de tenerse por ésta la que figura como de creación del título valor, pues la prueba testimonial y documental corroboran la ocurrencia de los hechos para las épocas registradas en cada cartular falsificado. 6. Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa sumarial o en el período de la causa, de todas maneras, antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P.,antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, aún de oficio, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento.*** -------------------------------------* Cfr. C.S.J., Sent. Cas., del 25 de mayo de 2000, Rdo. 11.400, Mg. Pon. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. ** Cfr. C.S.J., Sent. Cas. Rdo 11986 del 10-04-03. M.P YESID RAMÍREZ BASTIDAS. *** Cfr. Sala de Casación Penal. R. 19960. Auto de XII- 5/02. M.P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.

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MAGISTRADO PONENTE:

: HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION presc.,

: 24/10/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio, declara

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS ideológica PROCESO PUBLICADA

reajusta pena. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : SANCHEZ PABON, EDGAR JAVIER : Peculado por apropiación, Estafa, Falsedad en documento público, Falsedad en documento privado : 17466 : Si

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CASACION-Técnica/ DEMANDA DE CASACION-Técnica: Tópica jurídica/ DEMANDA DE CASACION-Técnica: Tópica jurídica (Aclaración de voto) Con la demanda de casación se inicia un proceso especial mediante el cual, una sentencia de segundo grado, destinada al tránsito de cosa juzgada material, es acusada de desconocer la efectividad del derecho material o de las garantías debidas a los sujetos procesales mediante la violación de una norma de derecho sustancial, o por haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad. El recurso extraordinario de casación. El recurso que se interpone, adquiere esta connotación por estar dotado de requerimientos especiales, de ninguna manera gratuitos, ya que obedecen a fundamentos de orden político y jurídico que la teoría del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, tanto nacionales como comparadas, han elaborado durante un período histórico bastante prolongado. Por consiguiente, la demanda misma, no es de libre configuración, sino que, por el contrario, para que le permita a la Corte tener competencia para casar una sentencia que debió ponerle fin a un proceso penal, luego de agotadas en dos instancias todas las fases previstas para la verificación, demostración, connotación y decisión de los diversos aspectos debatidos en un proceso de controversias constantes, debe ostentar su condición de estar elaborada y presentada en debida forma. Justificación interna y externa. Debe el actor del recurso, como demandante, obedecer a una tópica jurídica que se ocupe tanto de presentar las premisas elaboradas conforme a la técnica del pensamiento problemático ("ars inveniendi") como del engarce lógico entre ellas, por el arte de la inferencia ("ars iudicandi") esto es, no solamente enunciadas sino también, adecuadamente razonadas, siempre a través de una triple dimensión en cuyos vértices figuren con la demanda en forma, la ley sustancial presuntamente quebrantada y la sentencia acusada, la que en el recurso es enfrentada a la ley y no así el caso fáctico que, como ya fue tema y objeto de las instancias, puede ser motivo de nuevo examen. De esta manera, existirá una justificación tanto interna, como externa de la argumentación jurídica, propia de la casación penal. No se trata, pues, de un alegato de instancia. Rogado. Explica lo anterior, claramente, que la interposición y sustentación del recurso es facultativo del sujeto procesal legitimado por la ley para interponerlo. De no hacerlo o de presentarlo defectuosamente, nadie está habilitado para suplantarlo o para corregir, complementar o perfeccionar la demanda, por consiguiente, la sentencia, cuya ruptura se pretendía mediante la casación, de suyo amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, cobrará su firmeza para los efectos de su ineludible ejecución.

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Así las cosas, el primer análisis dentro del trámite del recurso, le corresponde a la demanda en cuanto a lo que se llamaría su justificación interna, la cual, desde luego, no se limita a comprobar el cumplimiento elemental de los requisitos formales señalados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal ( 225 del anterior ) sin enfrentarla aún a la sentencia acusada, como tampoco a la ley presuntamente vulnerada. Es pues una constatación estricta de la aptitud que tiene la demanda para conducir y permitir un segundo análisis, una vez admitida, y obtenido el concepto de la Procuraduría delegada, se cumplirá confrontándola con la sentencia impugnada. Por lo mismo, en esta primera oportunidad, no se precisa ni de los hechos ni de la sentencia acusada. Si el demandante carece de interés jurídico o el libelo de los requisitos exigidos para su idoneidad, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, se inadmitirá y devolverá al despacho de origen, mediante interlocutorio que no admite recursos, como así se procederá con el asunto sub-lite, por las razones que en seguida se indicarán. La causal invocada. La demanda debe señalar la naturaleza del error atribuido a la sentencia acusada, esto es, si es de juicio ( "in iudicando") o de actividad ("in procedendo" ) seleccionando entonces la causal por la que se ha de proceder e indicando el motivo de reproche. Para su desarrollo, ha de ofrecer la demostración del reparo y su incidencia en la decisión adoptada, especificando las normas y el concepto por el que las estima infringidas, para entonces formular la petición que en derecho corresponda. Principios de argumentación. Los desaciertos en que incurre el libelista al formular los cargos son evidentes y comunes a los reproches presentados, revelando el desconocimiento de los principios de claridad, precisión y trascendencia, propios de la argumentación jurídica, puesto que los errores que se le atribuyen a la sentencia de segundo grado no se formularon, desarrollaron ni demostraron conforme a las exigencias de ley y de los parámetros que al respecto ha establecido de manera sostenida la jurisprudencia.

DEMANDA DE CASACION-Técnica: Tópica jurídica (Aclaración de voto) ... La confección de una demanda de casación no corresponde a ninguna tópica jurídica, porque: a) La tópica no es un problema de lógica; es, más bien, algo como contrario: la tópica labora con el "sistema" de modelo abierto, es decir, con base en que las razones para alcanzar una decisión correcta son ilimitadas por la naturaleza de las cosas, la equidad, la orientación a las consecuencias, la practicabilidad, la seguridad jurídica, los intereses individuales y supraindividuales, la voluntad del legislador, el uso del lenguaje, etc. b) La tópica es un pensamiento aporético o pensamiento sobre problemas y no un pensamiento sistemático "cerrado". c) El catálogo de "tópicos" o de "topoi" es abierto, en cuanto existe la posibilidad de ser remodelado o recompuesto frente al planteamiento de nuevos problemas. d) La tópica es una "teoría de la práctica" porque toma como punto de partida el planteamiento de los problemas y como modus operandi la investigación de los argumentos plausibles. e) El "topoi" o los "topoi" son propuesta de solución, no solución de problemas. f) El "sistema" tópico se halla en permanente movimiento y su formulación indica tan sólo una etapa de la argumentación. g) El "sistema" tópico hace caso omiso del concepto de "argumento final" o "definitivo", pero reconoce un método de argumentación que no procede deductivamente sino dialógicamente. Por ello su última ratio es el disenso razonable.

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h) La tópica, es, con otras palabras, ciencia del razonamiento de lo "probable"; ciencia relativista del pensamiento legalista y adaptación de la dogmática a las relaciones cotidianas, es pragmatismo jurídico, no lógica formal. Es el ejercicio y la legitimación del derecho intuitivamente. Lo anterior no lo dice quien escribe. Es lo que afirman otros, por ejemplo: Theodor Viehweg -Tópica y filosofía del derecho; Tópica y jurisprudencia-; Gregorio Robles -Epistemología y derecho-; Arthur Kaufmann -Panorama histórico de los problemas de la filosofía del derecho-, etc. Y, palabras más, palabras menos, lo que dicen los Diccionarios. Si lo expuesto es un ejemplo de las características de la tópica, y de la tópica jurídica, comparar una demanda de casación con unas exigencias formales legales que trae un Código no tiene nada que ver con la tópica, disciplina que si bien admite el uso de los criterios tradicionales de interpretación, de los principios generales del derecho, de algunos procedimientos lógicos y de los principios que informan la investigación, tiene que ver con el fondo de las cosas y no con la forma de las mismas. MAGISTRADO PONENTE:

: HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS uso

: 27/10/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : PEREZ SANCHEZ, OSCAR DANILO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Aclaración de voto

privativo de Concierto para delinquir : 18254 : Si

las

F.M.,

Homicidio

agravado,

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

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CASACION DISCRECIONAL-Trámite/ CASACION DISCRECIONAL-Demanda: Cargos por los que fue admitida/ DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Competencia por la cuantía: No se tiene en cuenta los perj./ HURTO-Manifestado en multiplicidad de actos ejecutivos/ DELITO CONTINUADO/ HURTO-Criterios para determinar delito unitario/ DELITO MASA 1. En el trámite previsto para la casación excepcional en el Código de Procedimiento Penal de 1991, el sujeto procesal debía inicialmente solicitarle a la Corte la concesión del recurso, sustentando la razón de su procedencia, y luego, sólo si se le otorgaba, tenía lugar la presentación de la demanda ante el funcionario de segunda instancia y a continuación el mismo rito fijado para la casación ordinaria. La regulación vigente simplificó esos pasos. En concordancia con la misma, quien aspire a que la Corte conozca de un caso discrecionalmente, puede simplemente interponer el recurso dentro del término de ejecutoria del fallo e incluir en la demanda las razones por las cuales el asunto es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. Y aunque tales argumentos los puede ofrecer en escrito separado -nunca después de transcurrir los 30 días hábiles dispuestos para la presentación del libelo- de todas maneras el examen formal único que realiza posteriormente la Corte para resolver si admite o no

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la demanda de casación excepcional, recae en primer lugar en la determinación de la procedencia del recurso y, en segundo, de resultar positiva esa verificación, en la comprobación de si la misma reúne las exigencias consagradas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Tanto antes como ahora, entonces, la parte aspirante a que la Corte conozca por vía excepcional de un proceso, tenía y tiene la carga de sustentar la procedencia del recurso, es decir la de brindar las razones que convenzan sobre su necesidad para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. Y es evidente, en los dos casos, una exigencia lógica adicional. Frente al procedimiento anterior, que el cargo o cargos formulados debían enmarcarse en los motivos expresados por la Corte como fundamento de la concesión del recurso y no -como lo predica el Delegado- en los señalados por el sujeto procesal en la solicitud para acceder al mismo. Simplemente porque determinado el para qué de la casación excepcional de manera previa a la demanda, albergaría un contrasentido no ceñir los términos de ésta al punto o puntos para cuya discusión se otorgó la impugnación, los que sin ninguna duda se constituían en un límite infranqueable para el recurrente. 2. Frente al procedimiento vigente, la correspondencia entre los motivos en los que el sujeto procesal basa la procedencia de la casación excepcional y los cargos, porque de lo contrario, como lo ha señalado la Sala, "no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, pues si se reclama el pronunciamiento de la Corporación sobre un específico tema o se busca la protección de los derechos fundamentales, es apenas obvio que la censura le permita a la Sala examinar en concreto ese preciso punto. Dicho de otra forma, debe haber perfecta ilación entre el fundamento de la casación excepcional -búsqueda de evolución de la jurisprudencia y/o protección de las garantías- el cargo o los cargos que se hacen al fallo y, desde luego, el desarrollo de los mismos"*. 3. Es un desacierto afirmar, en primer lugar, que en consideración a que en la tentativa de hurto los bienes no son sustraídos, su monto para efecto de fijar la competencia corresponde al valor del daño causado con la infracción. Es elemental que en los atentados contra el patrimonio económico la cuantía coincide con el valor en el cual se defrauda o se intenta defraudar y en ningún momento con la suma estimada para la reparación de los daños materiales y morales sufridos por la víctima. Éstos tienen como fuente la responsabilidad civil que se origina del delito y en su fijación el Juez, además de tener en cuenta lo acreditado en la actuación y los criterios previstos en los artículos 94 y siguientes del Código Penal, le corresponde pronunciarse sobre el pago de expensas, costas judiciales y agencias en derecho, si a ello hubiere lugar, de acuerdo a como lo regla el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. ... Confunde la cuantía del delito que sirve para determinar la competencia en virtud del factor objetivo, con la de los perjuicios, que normalmente no coincide con la primera y cuya satisfacción tiene consecuencias importantes en el proceso, como la extinción de la acción penal por indemnización integral, en algunos casos (art. 42 cpp); y la libertad provisional, en otros (art. 365-7 ib.). Es en la estimación de los perjuicios donde no cabe computar el valor del objeto material del delito que ha sido recuperado o que no ha logrado ser sustraído de la órbita de custodia de su tenedor, siendo quizás esta circunstancia la explicación a la inadvertencia en la cual incurre la profesional. 4. En casos como este la jurisprudencia de la Corte ha sostenido la configuración de una conducta punible de hurto, pero manifestada en multiplicidad de actos ejecutivos, en la que la cuantía es el resultado de sumar el valor de las apropiaciones parciales. Así, por ejemplo, en un caso en el cual se determinó que dos empleados de una veterinaria habían sustraído de ese establecimiento, paulatinamente y durante algún tiempo, alimentos para animales, medicamentos, dinero y otros elementos, que sin duda alguna es similar al que es objeto de consideración, señaló la Sala: "En vigencia del Código Penal de 1980, que no contemplaba la figura del delito continuado (como sí lo hacía el Código de 1936 y lo prevé el actual), doctrina y

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jurisprudencia avanzaron en el desarrollo del concepto de unidad de acción típica, relativa a la conducta única con relevancia jurídico penal, aunque con diversos actos ejecutivos, identificable por el plan ideado y por la finalidad, para enfrentar los problemas de tipicidad, antijuridicidad y aún de culpabilidad que planteaban la realidad procesal, por ejemplo en el caso de pequeños apoderamientos de dinero ajeno en idénticas circunstancias, que si se hubiesen analizado desde el punto de vista estrictamente natural, conformarían distintas contravenciones, de acuerdo con la ley de la época, y no un delito merecedor de otro tipo de sanción. "Sobre ese tema la Sala acotó: "Aunque el tipo penal de hurto describe la conducta de apoderarse de una cosa mueble ajena, su estructuración en manera alguna está condicionada a la ejecución de una acción única de apoderamiento desde el punto de vista físico, o a varias realizadas simultáneamente. "Pero la realidad no siempre suele ser tan sencilla. Pasa a veces que el mismo sujeto actúa pluralmente contra el patrimonio económico de una misma víctima o de varias, durante un período de tiempo determinado, corto o largo. Cada acción en esta hipótesis es desde el punto de vista naturalístico susceptible de ser encuadrada como delito autónomo. Sin embargo, no es la posibilidad de separación física de cada acción y la correlativa factibilidad de adecuarlas individualmente al mismo tipo penal, el camino más adecuado para suministrar la solución del problema. Esto por la sencilla razón de que la obtención del provecho ilícito al cual orientó su voluntad el sujeto activo de la infracción puede producirse a partir de diferentes acciones de apoderamiento, definidas a manera de etapas." "El interrogante que surge obligatoriamente es cuándo esas distintas acciones individuales configuran hechos punibles autónomos y concursan entre sí y cuándo, así sean mental y físicamente separables como arquitecturas típicas, deben tomarse como actos plurales encaminados al fin único de obtener determinado provecho ilícito y constitutivo por lo tanto del denominado delito unitario." "La respuesta al interrogante surge para la Corte de identificar en cada caso concreto la finalidad que se propuso el autor y la correlativa circunstancia de si para lograrla requirió de un solo acto o de una suma de actos, más o menos prolongada en el tiempo. Si fueron varios y subyace la posibilidad física y mental de asumir cada uno de ellos como delito autónomo, el tomarlos como partes de una conducta única atentatoria del patrimonio económico, como etapas de una sola acción delictual ejecutable poco a poco, dependerá de la unidad de sujeto activo, de la unidad de plan, de la identidad de los distintos actos y de su prolongación en el tiempo". (Auto del 9 de octubre de 1997, radicación 368, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar). "En otra oportunidad, al dirimir una colisión de competencias, la Sala descartó el concurso de hechos punibles, en los siguientes términos: "En el presente caso concurren los mencionados elementos, pues, a pesar de lo incipiente de la investigación, se tiene que el imputado se propuso defraudar el patrimonio económico de la empresa, (…), para la cual trabajaba como vendedor y cobrador…" "Como bien puede apreciarse, los actos se prolongaron en el tiempo y obedecieron a una idéntica estrategia, además que tanto el autor como la víctima fueron los mismos en cada caso, permitiendo deducir que el propósito de (…) estaba encaminado a atentar contra el patrimonio de la citada firma, lo que logró a través de una pluralidad de actos reiterados en el tiempo, con unidad de fin. "Por lo tanto, el proceder del imputado debe asumirse como una única conducta de hurto, cuya cuantía supera los diez salarios mínimos legales vigentes para el año de 1998 ($ 203.826,oo), concluyéndose, entonces, que se está frente a un delito y no a una contravención especial. (Auto del 16 de diciembre de 1999, radicación 16.554, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). "En aquellos parámetros -sigue la cita- debe resolverse el presente asunto, pues como enseña el expediente, los señores LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO en desarrollo de su propósito de apoderarse de la

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mayor cantidad de insumos agropecuarios posible ingresaron repetidas veces al almacén "Veterinaria El campesino", hasta que se alzaron con mercancía por valor cercano a los once millones de pesos, actividad en la que cesaron cuando fueron descubiertos por la propietaria. "Se trata, por consiguiente, de un único hurto, vale decir, de una sola conducta típica -aunque compuesta de varios actos ejecutivos o varias acciones naturalmente consideradas-, cuyo monto supera los cincuenta salarios mínimos legales para 1994, que ascendían a $4.395.000, por lo cual la competencia por razón de la cuantía en primera instancia sí correspondía al Juez Penal del Circuito"**. -----------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto Casación - 20.575, Abr. 4 de 2003, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 12.530, Sep. 26 de 2002, M.P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/10/2003 : Si casa, declara nulidad. remite a fiscales P.C. : Juzgado 45 P.C. : Bogotá D.C. : RODRIGUEZ MOYA, WILLIAM ROLANDO : Hurto agravado : 15768 : Si

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PERJUICIOS-Causales casación civil: Falta de motivación/ APELACIONCompetencia limitada del superior/ FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia/ NULIDAD/ PERJUICIOS/ SANA CRITICA/ FALSO RACIOCINIO Conforme con la expresa regulación contenida en el Art. 208 del C. de P. P., cuando la casación tenga por objeto exclusivamente lo atinente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria, "deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos", preceptiva que inexorablemente conduce a predicar que en un tal evento el impugnante habrá de estarse al desarrollo jurisprudencial edificado por la Sala Civil de la Corte en materia de casación. En ese orden de ideas, menester resulta advertir que si bien el demandante a efecto de sustentar el reproche por nulidad aducido en su libelo, acudió a la causal 5ª establecida como motivo de casación en el Art. 368 de la legislación procesal civil, dispositivo según el cual la impugnación extraordinaria es procedente por haberse incurrido "en algunas de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado", es lo cierto que el vicio pretextado como fundamento de la invalidación impetrada, amén de no hallarse relacionado dentro de las causales taxativamente establecidas a ese fin, la doctrina de la Sala de Casación Civil de la Corporación de antaño tiene definido que lo que constituye yerro con capacidad de anulación es la falta de motivación "total" o "radical" de la sentencia, mas no la argumentación catalogada de incompleta, escasa o insuficiente. Así lo dijo en pronunciamiento del 29 de abril de 1988 con ponencia del magistrado Héctor Marín Naranjo, tesis que luego se reiteró en las sentencias de casación civil del 12 de mayo del mismo año, 31 de mayo y 23 de septiembre de 1991, 1º de septiembre de 1995, 24 de agosto y 12 de noviembre de 1998, fallos estos dos últimos dictados en los expedientes 4821 y 5077 actuando como ponentes los magistrados José Fernando Ramírez Gómez y Carlos Esteban Jaramillo Schloss, en su orden. En la providencia inicialmente citada, se expresó: "Tal como en otras oportunidades lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte, es cierto que la nulidad procesal puede originarse en la sentencia, conforme se desprende del artículo 154 del C. de P. C. -142 del actual, modificado por el art. 1º, num. 82 del D.E. 2282 de 1989, se aclara-. Y es, asimismo, cierto que una de las causas de la aludida invalidez viene a estar constituída por la falta de motivación de la sentencia. "Mas de otro lado, tampoco es posible perder de vista que, según lo han enseñado concorde y unánimemente doctrina y jurisprudencia, para que sea posible hablar de falta de motivación de la sentencia como vicio invalidativo del proceso, se requiere que aquella sea total o radical. Por mejor decirlo, es posible que en un caso dado a los razonamientos del juzgador les quepa el calificativo de escasos o incompletos, sin que

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por tal razón sea dable concluir que la sentencia adolece de carencia de fundamentación. Esto, por supuesto, se explica no sólo porque lógicamente se está en frente de conceptos distintos (una cosa es la motivación insuficiente y otra la ausencia de motivación), sino también porque en la práctica no habría luego cómo precisar cuando la cortedad en las razones es asimilable al defecto de las mismas, y cuando no lo puede ser." Y, en el penúltimo de los proveídos reseñados con antelación y al cual la agencia del Ministerio Público alude, insistió la Sala de Casación Civil de la Corte en el tema: "1. "Toda sentencia deberá ser motivada", declaraba el otrora artículo 163 de la Constitución Nacional. "En desarrollo de este precepto los Códigos de Procedimiento, y en particular el Civil en sus artículos 303 y 304, al establecer las formalidades y contenido de las providencias judiciales, específicamente de la sentencia, reitera el señalado principio, consagrando el mínimum de motivación cuando dice que ésta deberá limitarse "al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las decisiones... y citando los textos legales que se apliquen", no sin antes proscribir las "transcripciones de actas, decisiones o conceptos, que obren en el expediente" y exigir como pauta operativa la "brevedad y precisión". "El principio de la motivación de la sentencia no aparece en forma expresa en la Constitución Política de 1991, pero el mismo surge del principio de publicidad de la actuación judicial, explícitamente reconocido por los artículos 29 y 228, porque con ella se da a la luz, a la publicidad, las razones de convencimiento que tuvo el juez para adoptar la decisión, permitiendo desterrar de la sentencia la discrecionalidad y la arbitrariedad, haciendo de ella una obra razonable y racional (no emocional), que por contera garantiza el control del fundamento de la decisión por las partes, el juez de la impugnación y la opinión pública en general, según explicación de Liebman. De manera que la motivación de la sentencia es una exigencia que se entronca con el propio Estado Social de Derecho, en tanto se constituye como un factor legitimante de la actividad judicial, siempre y cuando guarde coherencia y tenga fuerza persuasiva, pues a partir de ella se hace la jurisprudencia, que no es otra cosa que el imperio de la ley aplicado al caso particular. Por consiguiente, esa motivación debe ser concreta y en relación con el caso, porque la jurisprudencia debe ser concebida desde el problema y "sus conceptos y sus proposiciones tienen que estar ligados de modo especial con el problema". "Por lo demás, la estructura lógica de la sentencia, que corresponde al resultado de un ejercicio intelectual del juez, impone la conformación exigida por el artículo 304 del C. de P. Civil, donde las dos partes que la conforman (motiva y resolutiva), constituye una unidad inescindible, puesto que la primera ofrece los elementos fundamentadores e interpretativos de la segunda, pues es en aquella donde radican las premisas históricas para la formulación lógica del juicio definitivo. "(…) "3.Conforme a la doctrina de esta Corporación lo que constituye vicio con alcance de nulidad es "la falta total de motivación..., pero no lo es el razonamiento escaso o incompleto" (Sent. de Cas. Civ. del 23 de septiembre de 1991 S.P.), como pudiera ser el de la sentencia impugnada, donde si bien es cierto no hubo referencia expresa sobre cada una de las pretensiones y las pruebas recaudadas, lo que también es claro es que ese texto material, refleja, así sea parcamente, una motivación sobre el contenido axiológico de la pretensión y su adecuación con el factum demostrado. En otras palabras, dicha sentencia, así no sea de la manera más técnica y profunda, publica las razones de la decisión y garantiza el derecho a la impugnación al ofrecer elementos para la contradicción, y en principio consulta las pautas de estructura que inicialmente se explicaban, como que el juzgamiento surge de la confrontación realizada entre los elementos que se identifican como presupuestos para el éxito de la pretensión y el material probatorio, pues como lo advierte el ad quem, aquellas no prosperan porque no se demostró que el demandado hubiera incumplido con su obligación o que hubiese incurrido en culpa." Por modo que, como la causal de nulidad invocada no se halla establecida como tal en el C. de P. Civil, la única posibilidad que le quedaba al censor para hacer viable su

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pretensión invalidante era estructurar su reclamo por la vía de la nulidad constitucional o extralegal, admisible en dicho régimen como tuvo oportunidad de plasmarse en la sentencia C-491/95 tras el examen de constitucionalidad realizado al citado Art. 140, hipótesis que conforme a lo establecido en el Art. 29 de la Carta Política dice relación con la violación al debido proceso por defectos de la prueba en sus ritos de formación o aducción, eventualidad esta que no es la planteada en la demanda. En aquella ocasión se precisó: "Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. "Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas. "El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos. "Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia. "Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del art. 29, a la cual se hizo referencia. "Por lo demás, advierte la Corte al demandante sobre la temeridad de su pretensión, porque así se declarara inexequible la expresión "solamente", tal pronunciamiento resultaría inocuo, pues no se lograría el resultado buscado por el actor, cual es eliminar la taxatividad de las nulidades, porque de todas maneras, con o sin la expresión "solamente", las nulidades dentro del proceso civil sólo son procedentes en los casos específicamente previstos en las normas del artículo 140 del C.P.C., aunque con la advertencia ya hecha de que también es posible invocar o alegar la nulidad en el evento previsto en el art. 29 de la C.P." ... Mirado el auto impugnado en el contexto precisado en precedencia, y bajo la óptica de que conforme con las preceptivas contenidas en el Art. 357 del C. de P. Civil, modificado por el Art. 1º, num. 175 del D.E. 2282/95, según las cuales "La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso (…)", mal podía el Tribunal entrar a desmejorar la situación del apelante único. ...

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Repárese como las manifestaciones del Tribunal en manera alguna obedecen a la formulación de una regla de experiencia, entendida ésta como "aquellos juicios hipotéticos de carácter general, que formulados a partir del acontecer humano, le permiten al juez determinar los alcances y la eficacia de las pruebas aportadas al proceso", o lo que es lo mismo, "aquellas máximas nacidas de la observación de la realidad que atañen al ser humano y que sirven de herramienta para valorar el material probatorio de todo juicio" -Sentencia de la Sala de Casación Civil del 3 de diciembre de 1998, M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles-, sino al planteamiento de una tal eventualidad, para a partir de la misma entrar a explicar "la importancia de los cálculos estadísticos" fijados en las mencionadas tablas de supervivencia para los casos en los que hay lugar a indemnizar perjuicios, como se viene aceptando jurisprudencialmente, con base en los promedios de vida de una persona normal en nuestra sociedad. En segundo lugar, y de cara a la demostración del yerro, tenía que haber enseñado el censor cómo el Tribunal no tuvo en cuenta, como lo dijo la Sala en sentencia de casación del 15 de mayo del corriente año con ponencia de quien aquí cumple similar cometido, "que siempre o casi siempre que sucede algo, siempre o casi siempre se desprende determinada consecuencia, o que asignó a esa consecuencia unas causas que no siempre ni casi siempre se originan, como si se tratase de una regla invariable." Como ello no ocurrió así, el pretextado error quedó en el mero enunciado, como que todo lo redujo el actor a manifestar su desacuerdo con las conclusiones de la sentencia recurrida en relación con el monto de los perjuicios que debe sufragar la empresa que representa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : CALDERON DUARTE, JOSE ALIRIO : GASEOSAS COLOMBIAN S.A. : Homicidio culposo : 19565 : Si

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PRUEBA-Principio de selección probatoria Lo que ocurre es que el juzgador, en virtud del principio de selección probatoria, no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importantes para la decisión a tomar, de suerte que solo existirá error de hecho por omisión o mutilación de prueba, cuando aparezca claro que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente relevante. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 29/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PUENTES HERNANDEZ, ANDRES : CELY MERLO, JOSE ARMANDO : CARDONA CARDONA, OSCAR TULIO : Estafa : 19737

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PUBLICADA

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: Si

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria: Prueba sobreviniente/ CONDUCTA PUNIBLE-Ocurrencia de una concausa/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida 1. La exigencia de prueba nueva que desvirtúe los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de aseguramiento "se justifica en la necesidad de que la petición tenga un soporte probatorio nuevo, capaz de desvirtuar los fundamentos sobre los cuales se optó por imponer la medida de aseguramiento y darle así un propósito distinto al que el legislador le atribuye a los recursos, ya que se requiere que la resolución que impone la medida de aseguramiento se encuentre formalmente ejecutoriada y se sustente en unos nuevos elementos de juicio, por cuanto su formulación no está llamada a revivir momentos precluidos, ni es alternativa del ejercicio de los recursos ordinarios, sino como una opción, distinta, factible cuando concurran los elementos señalados"*. 2. Si se acepta la ocurrencia de una concausa, quiere ello decir que a la causa inicial se adicionó una causa nueva que confluyó al resultado final, sin que por ello, obvio es decirlo, desaparezca del mundo físico la causa inicial, cuya importancia corresponde valorar cotejando el aporte al resultado de la segunda causa. Ahora bien, si al analizar las causas determinantes del resultado se advierte que sólo una de ellas bastó para producirlo, desaparece lógica y físicamente la existencia de la concausa, por no guardar vínculo alguno con la relación causa-efecto valorada. Pero aún más, ilógico resulta afirmar que si una persona agredida y lesionada es cabalmente atendida por los médicos, quienes logran restaurar su cuerpo o su salud, desaparece con ello el nexo causal entre la conducta del autor del ataque y el daño restaurado, pues lo cierto es que la conducta fue desplegada y con ella se produjo un daño (integridad personal) o un peligro (vida) a bienes jurídicos protegidos por el Estado; la recuperación posterior es asunto diverso que no tiene aptitud para negar la existencia material del atentado. 3. Como en este asunto se dedujo en el fallo atacado la circunstancia de agravación genérica determinada por la posición distinguida del procesado en la sociedad por su carácter de funcionario judicial (numeral 11 artículo 66 del Decreto 100 de 1980, numeral 9º, artículo 58 de la Ley 599 de 2000), la cual no fue planteada expresamente en la resolución acusatoria, corresponde mediante este proveído prescindir de su aplicación, pues según lo ha expuesto recientemente la Sala, sólo debe ser tenida en cuenta cuando haya sido atribuida en la resolución de acusación** a fin de garantizar el principio de consonancia entre la acusación y el fallo. ----------------------------* Sentencia del 13 de agosto de 2003. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. ** Providencia del 23 de septiembre de 2003. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADA PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION aclaraciones PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO SECCIONAL DELITOS PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 29/10/2003 : Confirma

sentencia

condenatoria

con

: Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : GUTIERREZ FONTAL, MEDARDO-FISCAL : Prevaricato por acción : 20478 : Si

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EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Indictment/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ EXTRADICION-La reciprocidad como principio de derecho internacional 1. La solicitud para que se conceda la extradición de una persona a la que se le haya formulado resolución de acusación o su equivalente o condenado en el exterior, deberá hacerse -dice el Código de Procedimiento Penal (artículo 513)- por la vía diplomática y, excepcionalmente, por la consular o de gobierno a gobierno. 2. Tratándose de una extradición que se rige por las normas del Código de Procedimiento Penal, el principio de la doble incriminación se define conforme al llamado sistema de eliminación cuya característica principal es la conexión de los hechos a unas sanciones punitivas mínimas. Tal como lo señala el Código, es necesario "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años" (artículo 511-1). ... El defensor ha alegado sobre este punto para reclamar que el delito estadounidense de "Conspiracy" no tiene equivalente en la República de Colombia, pasando por alto que el principio a que alude ese tema no se determina por la equivalencia de los tipos penales en uno y otro país, sino que únicamente ha menester "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años". Al estar regulado ese principio sobre el acontecer fáctico -el hecho dice la normaresulta irrelevante el nomen iuris que en cada Estado adquiera la conducta, pues lo verdaderamente importante es que ese hecho como tal, como acontecimiento naturalístico, esté sancionado con pena de esa clase (privativa de la libertad) y en tal cantidad mínima -4 años- para que Colombia acceda a colaborar efectivamente en la persecución internacional de esa conducta delictiva. 3. Tal como invariablemente lo ha sostenido la Corte, el Indictment equivale a la resolución de acusación nacional en cuanto, como ésta, tiene la fuerza jurídica de impulsar la apertura de la fase de juzgamiento dentro del juicio oral que finaliza con el respectivo fallo. Adicionalmente, desde el punto de vista formal contiene el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual satisface los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación. ... Menos aún le asiste la razón cuando afirma que la resolución de acusación nacional se caracteriza por su intangibilidad, pues de las reglas del Código de Procedimiento Penal vigente en la República de Colombia se colige que esa es apenas una pieza jurídica dentro del acto jurídico complejo de la acusación y que en tal consideración está sometida a variaciones por razones que van desde "el error en la calificación jurídica provisional" hasta la necesidad de hacerlo por prueba sobreviniente, a instancia del Fiscal General de la Nación o de su Delegado o del Juez cuando así lo advierta (artículos 400 y ss.). 4. Conforme ha determinado la Corte y tal como se advierte de la sentencia de constitucionalidad 1106/2000 del 24 de agosto de 2000 de la Corte Constitucional que decidió la exequibilidad, entre otras normas, de los artículos 550 y 565 del Código de Procedimiento Penal, al referirse al inciso 2° del artículo 550 (512 actual) la condicionó al "(...) entendido de que la entrega de una persona en extradición al Estado requirente, cuando en este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, solo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución Política" (resaltado ajeno al texto). Por lo tanto, el Gobierno Nacional está en la obligación de supeditar la entrega a los términos aludidos en caso de conceder la extradición.

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5. La Corporación tiene limitada su intervención dentro del trámite a los estrictos términos de la ley y que ésta no incluye ese aspecto como fundamento de su concepto, ni como condición verificable por parte suya. Nadie discute, como lo afirma el defensor, la naturaleza que tiene la reciprocidad como principio de derecho internacional y su aceptación como tal por Colombia (artículo 226 de la Constitución Política) que, en consecuencia, obliga a la República en sus relaciones exteriores (artículo 9). Pero en ese mismo orden de ideas, tampoco ninguna duda cabe en torno a que el diseño del Estado colombiano se funda, entre otros aspectos, en la atribución específica y exclusiva de la dirección de las relaciones internacionales al Presidente de la República en su triple condición de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (artículo 189). Y, Es consecuencia de lo anterior que el concepto de la Corte en materia de extradición no sea obligatorio para el gobierno nacional cuando es favorable, sino que apenas "lo deja en libertad de obrar según las conveniencias nacionales" que es precisamente el espacio de discrecionalidad que se le reconoce en la conducción de las relaciones internacionales, pues éstas solo pueden manejarse de modo que los actos sean convenientes para los intereses de la Nación que representa y del Estado a nombre del cual actúa. Justamente esas mismas razones son las que impiden que la Corte Suprema de Justicia imponga, como lo pretende el defensor, un determinado concepto de reciprocidad, pues ni es competencia de la Corporación, ni es un tema con significación única e inequívoca, sino que frente a la doctrina y a la jurisprudencia internacional acepta varias modalidades, siendo la de igualdad formal de prestaciones, que es la reclamada por el apoderado, apenas una de ellas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/10/2003 : Conceptúa Favorablemente : Gobierno de : Estados Unidos de América : LOPEZ VARELA, MARIA SARA : Concierto para delinquir-Lavado de activos : 19292 : Si

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EXTRADICION-Trámite/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores 1. En lo relativo a que el Ministerio de Justicia y del Derecho se negó a reconocerle la calidad de defensor y que incumplió con el deber de recoger todos los documentos para satisfacer los requisitos de procedibilidad, recuérdese una vez más que, como de manera incansable se ha sostenido, el trámite de la extradición sólo se inicia con la admisión del expediente por la Corte, pues antes sólo se advierte una fase de perfeccionamiento del legajo documental, a cargo de la citada cartera ministerial y del Ministerio de Relaciones Exteriores, tal como lo señalan los artículos 514, 515, 516 y 517 del Código de Procedimiento Penal. Del mismo modo, dentro del entendido de que el trámite de extradición se compone de las fases administrativa - judicial - administrativa, le corresponde a cada autoridad ejercitar los controles que se surtan en cada uno de dichos lapsos, sin que a la Corte le sea posible inmiscuirse en asuntos que no se cumplan bajo su jurisdicción y competencia. 2. Es al Ministerio de Relaciones Exteriores, al tenor del artículo 514 del Código de Procedimiento Penal, al que le corresponde indicarle a la Corte la normatividad

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aplicable al caso, según se encuentre o no vigente un tratado, máxime cuando a la Sala no le es permitido señalar o controlar el marco normativo a que el Estado colombiano debe sujetar sus relaciones internacionales, tal como lo contempla la Constitución Política.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 29/10/2003 : No accede a petición de nulidad : Gobierno de : Estados Unidos de América : VALENCIA TRUJILLO, JOAQUIN MARIO : 20723 : Si

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CAPTURA-Administrativa: No puede ejecutarse por la mera sospecha del agente policial/ CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso/ INDAGATORIA-No vicia el proceso el no advertirle que se puede acoger a la sentencia anticipada/ DERECHO DE DEFENSA- Inactividad del defensor: Se debe explicar en qué aspectos se concretan las omisiones/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia 1. Efectivos de la Policía Nacional, siguiendo el rastro del implicado, lo aprehendieron hacia las once de la noche del mismo día, y una vez comprobaron su plena identidad lo dejaron a disposición de la Fiscalía. Esa retención, en el contexto temporoespacial donde ocurrió -comuna nororiental de Medellín- es lícita, puesto que la Policía Nacional estaba en el deber funcional de dar con el paradero del sospechoso a quien la ciudadanía incriminaba, sin que pueda descalificarse la acción de la autoridad por el solo paso del tiempo -quince horas aproximadamente-, y sin consideración alguna a la dificultad que comportaba materializar la aprehensión de esa persona determinada, que se movía en una zona de conflicto armado urbano, pandillas, "milicias", delincuencia común, etc., que fue precisamente el escenario geográfico y sociocultural del crimen. ... A la sazón, la Corte Constitucional expresó: "La jurisprudencia constitucional colombiana en relación con esta especie de capturas, tiene establecido que deben ser de interpretación restrictiva por ser una excepción al principio de reserva judicial de la privación de la libertad personal. Así, en la sentencia C-024 de 1994, se expresó que la captura administrativa solo puede basarse en razones objetivas, en motivos fundados, entendiendo por éstos, hechos que si bien no tienen la inmediatez de la flagrancia sean cuando menos de relación mediata en el momento de la aprehensión material que la justifiquen por la urgencia en forma clara. Por ello, no es admisible para fundarla "la mera sospecha o la simple convicción del agente policial". Además, esa captura debe ser necesaria, esto es, que no puede operar sino en situaciones de apremio en las cuales no pueda exigirse la orden judicial porque esperarla resultaría ineficaz. Igualmente, conforme a la jurisprudencia citada no puede realizarse sino con el "único objeto de verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona", según lo expresado por el interviniente; y, si es del caso para poner a la persona aprehendida a disposición de las autoridades judiciales." (Sentencia .-1024 de 2002, 26 de noviembre, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra) 2. La captura ilegal -descartada en este evento-, no tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso, pues, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales; condiciones que no cumple la actividad relacionada con la aprehensión del sindicado o la inobservancia de las formalidades y términos propios de la captura, porque, pese

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a estar regulados en la ley, no son requisito esencial de procedibilidad; tanto que, por ejemplo, puede no existir orden de captura o no haberse expedido boleta de encarcelación, o recibirse la indagatoria fuera de término y, sin embargo, una vez superado el hecho y formalizada la situación del sindicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que pudieren resultar contra quien así obró. Por la misma razón, la legalidad de la indagatoria no está supeditada a la legitimidad de la captura, porque son actividades judiciales independientes, donde una no es presupuesto de la otra, de modo que la ilegalidad de la captura no vicia la versión de injurada, así se hubiese tomado durante el lapso de la privación ilegal de la libertad. 3. Una omisión funcional de tal naturaleza en modo alguno viciaría de nulidad lo actuado con posterioridad, pues en nada toca al derecho de defensa, ni a la estructura del proceso, si se tiene en cuenta que pertenece al fuero del implicado decidir si se somete a la justicia o si colabora con las autoridades, pudiendo hacerlo en cualquier estado de la actuación, independientemente de los beneficios concretos que consiga, dependiendo del momento procesal y de la seriedad de la colaboración. 4. En cuanto al compromiso del derecho de defensa por la inactividad de los abogados es necesario que el demandante explique con claridad y de manera sustentada en qué aspectos se concretan las omisiones. Si se hacen consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario cuestionar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio era factible rebatir, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. Si la inactividad del defensor se verifica en no haber solicitado pruebas, además de referirse a cada medio que añora se hubiese practicado, el demandante tiene el deber de aproximarse al contenido material de las mismas, para brindar la oportunidad a la Sala de confrontar aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por causas atribuibles a su abogado. Lo anterior se aviene al sistema de valoración de la prueba denominado sana crítica o de libre convicción, en el cual no interesa la cantidad de pruebas ni el nombre que pudieren tener sino el poder suasorio que de ellas dimane. 5. Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal* que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque no se recaudó alguna prueba, o a la vulneración del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no las practicaron, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, "bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar

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circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 6. Si el funcionario judicial se sustrae al deber de motivar las decisiones que adopta, entonces vulnera el debido proceso, por alejarse de las formas propias de cada juicio a que se refiere el artículo 29 Superior, toda vez que en tratándose de providencias o sentencias, la normatividad procesal penal anterior (artículos 180 y 181) y el Código de Procedimiento Penal vigente (artículos 170 y 171) exigen la valoración de las pruebas y la fundamentación jurídica de la decisión a que hubiere lugar. Por tanto, la casación por falta de motivación se postula generalmente por violación al debido proceso. Pero ocurre que la ausencia de motivación, además, puede conspirar contra el derecho a la defensa, puesto que si el implicado no conoce las razones de la decisión que lo afecta, obviamente no podrá controvertirlas. Si ello es así, es factible estructurar el cargo por transgresión del derecho de defensa, como se hizo en el libelo que se estudia. En el anterior sentido tiene dicho la Corte que cuando se plantea violación del debido proceso por defectos de motivación, constituye carga para el censor demostrar que el fallo carece total o parcialmente de motivación, o que acusa una sustentación dilógica o ambivalente. Cuando se prescinde de cualquier referencia fáctica y jurídica, al punto de quedar sin soporte la decisión, se presenta la carencia absoluta de motivación; cuando la motivación no alcanza a traslucir el fundamento de lo decidido, aquella se considera precaria o incompleta; cuando la providencia se cimienta en razones contradictorias y excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, la motivación se torna anfibológica; y cuando el juez desconoce ostensiblemente las pruebas que conducen a conclusiones diversas sobre la verdad material, se está ante una motivación aparente y sofística. (Sentencia de 28 de abril de 1993, Mag. Pon. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, 5 de noviembre de 1997, y 22 de octubre de 1999, Mag. Pon. Dr. Fernando Arboleda Ripoll ; Sentencia 20756 de 22 de mayo de 2003, Mag. Pon. Dra. Marina Pulido de Barón). ------------------------------* Sentencia de casación del 31 de octubre de 2002, radicación 16437, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 29/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VELEZ CORREA, CESAR AUGUSTO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 17093 : Si

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INDAGATORIA-Imputación fáctica e imputación jurídica/ INDAGATORIAInterrogatorio/ NULIDAD-No genera trasgresión en los términos de la causal primera/ INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado El derogado artículo 360 del estatuto procesal penal, vigente para el momento en que se oyó en indagatoria al procesado traía como exigencia que al indagado se le pusiera de presente la imputación fáctica, génesis de su vinculación al proceso, y no también la jurídica, como perentoriamente lo exige el artículo 338 de la Ley 660 de 2000, vigente a la fecha del presente pronunciamiento. Entendida desde luego la primera, esto es, la imputación fáctica como el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que conforman los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación y la segunda, esto es, la jurídica, como la determinación del delito cometido, o especie delictiva que la conducta realiza, según lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala*. ... En relación con el aspecto referido a la limitación del interrogatorio por razón de la actitud asumida por el indagado, como bien lo planteara el Procurador Delegado, la Sala tiene establecido: "... fue la postura defensiva asumida por aquella en dicha diligencia la que condicionó el interrogatorio del Fiscal en torno a su participación en los hechos, quedándole como única alternativa confrontarla, como debía ser, con lo afirmado en su contra por los testigos de cargo, sin que en la dinámica del cuestionario pudiese legalmente formulársele preguntas que establecieran el vínculo jurídico que a partir de ese supuesto de hecho permitiera atribuirle responsabilidad como coautora, en relación con el delito de homicidio, so pena, ahí si, de quebrantar su derecho a la defensa por elaborar interrogantes que resultaran capciosos, sugestivos, o en términos generales ilegales o incorrectos. "En este sentido, ya la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, habiendo anotado en una de las más recientes, que: "El artículo 360 del anterior Código de Procedimiento Penal, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, exigía que al imputado se le interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con la finalidad de que explicara su conducta. En estos casos, sostuvo reiteradamente la Corte que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación. "No se precisaba entonces de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, por cuanto, como ya se advirtió, el referido artículo 360 simplemente exigía que el imputado fuera interrogado con la finalidad de que explicara su conducta, con lo cual se le garantizaba el ejercicio del derecho de defensa y el de contradicción. "Ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas. "Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier pregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial, resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada. Cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa o menoscabo de la estructura básica del proceso, con el expediente de que quien

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tozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida forma sobre ellos" (M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, sentencia del 22 de agosto de 2.002, rad. 14.719)."** ... Por lo general, la nulidad no genera transgresión a la ley sustancial en los términos de la causal primera. Es factible que la nulidad tenga como sustento un yerro en la apreciación de los medios de prueba o en la interpretación de un precepto, pero son errores que no recaen sobre una norma sustancial, como se exige en la causal primera, sino en preceptos procesales. ... Ello implica la obligación para el funcionario judicial, entre otras, de ordenar y practicar las pruebas necesarias, orientadas a la verificación de las citas y de las afirmaciones que en ejercicio de su derecho material de defensa realice el sindicado en sus intervenciones procesales, por supuesto a condición de que no sean superfluas y muestren conducencia, pertinencia y razonabilidad para su allegamiento y cotejo. En torno a este temática es sabido que el deber de investigación integral se constituye en una garantía para los sujetos procesales, haciendo parte del debido proceso y con implicaciones frente al derecho de defensa. Su transgresión, acarrea nulidad procesal. Pero lo que hace viable la censura, en estos casos, es la trascendencia del contenido material de la prueba que se dice omitida por desidia o negligencia del funcionario, en consideración a lo que se esperaba de ella, es decir, lo que se pretende acreditar con su práctica y su incidencia en el sentido de la decisión adoptada. ---------------------------------* Sent. Cas. oct.16/03, rad. 17.746, M. P. Mauro Solarte Portilla. ** Sent. Cas. dic.12/02, rad. 16.539, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADA PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 29/10/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : LOPEZ CARDONA, JOHAN STIBEN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 19138 : Si

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IRREGULARIDAD-Que no afecta el procedimiento: No se analizó una demanda/ INVESTIGACION INTEGRAL/ PRINCIPIOS-Favorabilidad y legalidad: Falta de aplicación/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado 1. Por error involuntario, no se pronunció respecto de la demanda presentada a nombre del procesado (...). Esta situación, sin embargo, no comporta irregularidad que vicie el procedimiento, si se tiene en cuenta que ese libelo cumple a cabalidad con los requisitos formales para su admisión y sobre su contenido el señor Procurador Delegado rindió el concepto de rigor.

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En esas circunstancias, no habría lugar a declarar la nulidad para que se vuelva a surtir un trámite ya cumplido, como es el concepto de la Procuraduría, máxime si con ello no se está desconociendo ninguna garantía fundamental. 2. Si se trata de postular el desconocimiento del principio de investigación integral, más allá de la mención de las pruebas supuestamente omitidas, es indispensable que el recurrente precise la incidencia de su contenido en orden a determinar su pertinencia y utilidad en relación con el aspecto que se pretende demostrar, así como los efectos favorables de ese resultado en la situación del procesado y la nueva orientación del fallo, todo ello de cara a la realidad probatoria que sustenta la decisión del juzgador. 3. La falta de aplicación de estos principios no comporta invalidez de la actuación pues, aún cuando se trata de garantías constitucionales, tales omisiones generan un error in iudicando demandable por la causal primera, en tanto se traducen en un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial. ... La ley más favorable se aplica en caso de sucesión de normas en el tiempo, donde una de ellas es la llamada a regular el asunto por ser la menos gravosa para la situación del procesado. 4. Se equivoca el casacionista al considerar que la simple inactividad del abogado es constitutiva, por sí sola, de desconocimiento del derecho a la defensa técnica, el cual no puede acreditarse mediante hipótesis generalizadas y sin ningún sustento en la realidad procesal, como ocurre en este caso, pues el recurrente parte del supuesto de que si el defensor de turno hubiese ejercitado ese derecho, se habría demostrado su verdadera calidad de cómplice. Sólo constatando las reales posibilidades de contradicción de los cargos que se atribuyen en la sentencia, es como se determina que la inactividad del defensor de oficio condujo al quebranto de esta garantía. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE

: 29/10/2003 : No casa : Tribunal : Nacional : NAVARRO MANDON, ALVARO : FUENTES PLATA, ELIDES : MORENO FLOREZ, LUIS EMILIO : SUAREZ LUNA, ELIAS GABRIEL

DELITOS PROCESO

: Secuestro extorsivo agravado : 13879

PUBLICADA

: Si

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DERECHO A LA LIBERTAD-Límites que permiten el adecuado cumplimiento de los fines del Estado/ LIBERTAD PROVISIONAL-Derecho que tienen los procesados a gozar de ella cuando se presenta alguna de las causales/ LIBERTAD PROVISIONAL-Sus causales no suspenden ni revocan la medida de aseguramiento/ DETENCION PREVENTIVA-Fines El cual si bien ocupa junto con el derecho a la vida un lugar de privilegio en el orden de las garantías individuales, no tiene un carácter absoluto e ilimitado. El mismo artículo 28 de la Carta Política, al definir el ámbito de protección y amparo del derecho a la libertad, establece los fundamentos jurídicos que dan lugar a su restricción material disponiendo que "nadie puede ser molestado en su persona o

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familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley". El alcance de este precepto se armoniza con lo dispuesto en los diferentes tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, que si bien propugnan por la protección del derecho a la libertad, admiten que se le fijen ciertos límites que permitan el adecuado cumplimiento de los fines sociales de los Estados. Es así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobados por el Congreso de la República mediante las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente, disponen en sus artículos 9° y 7° que: "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta". Y que: "Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas." Sobre estos supuestos, la ley regula estrictamente los casos en que procede su limitación, señalando en detalle los requisitos, las formalidades y los términos dentro de los cuales la autoridad pública puede privar de la libertad a quien es señalado como infractor de la ley penal, con lo cual toda actuación que no esté sujeta a ese estricto marco constituye abuso, cuya sanción de manera concreta aparece prevista en el ahora título 3º de los "delitos contra la libertad individual y otras garantías", bajo la denominación genérica "De la detención arbitraria". Por contraste, todas aquellas privaciones de la libertad ordenadas por la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, no pueden considerarse como abusivas. En tales casos, el postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación, por ejemplo, en la figura de la detención preventiva, cuya finalidad está en la necesidad de "garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria" (artículo 355 del Código de Procedimiento Penal), dándole así vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales. A su vez, la libertad provisional constituye, sin lugar a equívocos, un derecho reconocido a los procesados contra quienes se ha proferido resolución de detención preventiva, que les permite permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso cuando se da alguna de las causales taxativamente señaladas en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal (anterior artículo 415 del decreto 2700 de 1991), las cuales constituyen, a voces de la doctrina constitucional, "el resultado de una política punitiva que ha definido el Estado en procura de: (i) favorecer a aquellos procesados que tienen interés en hacer menos grave el resultado lesivo de ciertos delitos -los que permiten la restitución del bien jurídico o la consecuente indemnización del daño-, (ii) darle plena aplicación a la condena de ejecución condicional, (iii) impedir que el sindicado se encuentre privado de la libertad indefinidamente y (iv) evitar que se prolonguen en forma arbitraria los términos establecidos para agotar las diferentes etapas procesales" (Sentencia C- 634 de 2000). No obstante, la expectativa de una causal de libertad provisional no tiene el efecto de revocar o suspender la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues si el único resultado de la excarcelación es el de enervar la privación de la libertad que sobreviene a la imposición de la medida, la eventual consolidación de la causa que la genera no puede tener consecuencias en la medida misma. Una providencia que reconoce el derecho a libertad provisional, con independencia de la causa de que se trate, ni suspende ni revoca la medida de aseguramiento pues la suspensión y la

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revocatoria proceden por causas diferentes y en los casos estrictamente indicados en la ley. En este contexto, se entiende que si durante la vigencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva surge una causal de libertad provisional, ella no torna la detención inválida y menos ilegal, porque el implicado prosigue bajo el rigor de la medida cautelar judicial que fue decretada con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, la cual conserva su vigencia y obligatoriedad mientras no sea suspendida y/o revocada, lo que margina los supuestos de hecho para la configuración del delito de prolongación ilegal de privación de la libertad en el caso del detenido preventivamente a favor de quien se consolida la expectativa de una causal de excarcelación. Por lo demás, como se ha dicho en otras ocasiones, la mayoría de las causales de libertad provisional involucran el análisis y la valoración de aspectos procesales objetivos y subjetivos, como ocurre, por vía de ejemplo, en el caso de la estimación anticipada de los subrogados, la definición de una situación de exceso en las causales de justificación, etc., de donde no puede pretenderse que se trate de simples situaciones de hecho que conduzcan a su operatividad automática, sino que dependen del estudio y definición de diversos factores. Ni siquiera en el caso de sobrepasar los términos sin calificación o sin audiencia se trata de una simple contabilización de días, sino que es preciso analizar si esa prolongación deriva de actitudes dilatorias atribuibles al defensor o al procesado, sin descontar que, en caso de accederse a la excarcelación, todavía se debe definir el monto de la caución con referencia al valor del salario mínimo, la gravedad del hecho, y las condiciones económicas del procesado, pues de acuerdo con el artículo 366 del estatuto procesal vigente (anterior 416 del decreto 2700 de 1991), "cuando existe detención preventiva, la libertad provisional se hará efectiva después de otorgada la caución prendaria y una vez suscrita la diligencia de compromiso". Así las cosas, si la expectativa de ser acreedor al beneficio de la libertad provisional no tiene relación causal con la legalidad de la privación de la libertad, el retardo indebido en la resolución de una petición de excarcelación realmente lo que vulnera es el derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia, al prolongarse en el tiempo la resolución de la petición más allá del término de tres (3) días establecidos en la ley procesal penal, y no la libertad personal como se concluyó en la sentencia opugnada. ... Claro está que frente a situaciones en las que por razón de decisiones que conllevan inexorablemente a la libertad del imputado, ésta no se produce frente a actos judiciales carentes de respaldo legal, como sucede cuando se ha cancelado una caución impuesta para gozar de la excarcelación y no se materializa de inmediato la liberación, o cuando sobreviene una nulidad de la medida de aseguramiento que impone la libertad inmediata, o, en fin, cuando cumplida la sanción penal tampoco cesa la prisión ipso facto del preso, es claro que se configura la prolongación ilícita de privación de la libertad, pues en tales casos se trata de un encarcelamiento lícito ab initio, que se transforma en ilícito cuando el funcionario extiende la privación de libertad del afectado más allá del término legalmente permitido, sin razón jurídicamente valedera. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/10/2003 : Revoca sentencia condenatoria, absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : REMOLINA MUÑOZ, CECILIA- FISCAL DELEGADA : Prolongación ilícita de la priv. de libertad : 19096 : Si

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INDAGATORIA-Presupuesto procesal para la iniciación del proceso/ DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación 1. La diligencia de indagatoria es uno de los presupuestos procesales necesarios para que el proceso se inicie y desarrolle válidamente y el desconocimiento de los requisitos legales para su aducción no solo afecta la existencia y validez de la prueba, sino que socava la estructura de la actuación impidiendo que culmine satisfactoriamente. 2. El artículo 29 de la Carta Política consagra la garantía de la defensa técnica durante la etapa de instrucción y la del juzgamiento y ésta supone la asistencia de un profesional del derecho para que le pueda brindar la asesoría jurídica orientada a que se defienda de los cargos que están siendo objeto de imputación. No obstante, para la fecha en que se llevó a cabo la injurada de la procesada, 11 de enero de 1996, aún se encontraba vigente el inciso 1º del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, que rezaba : "De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público". La declaratoria de inexequibilidad de la norma tuvo lugar el 8 de febrero de 1996 mediante sentencia C-049, y sus efectos respecto de indagatorias realizadas antes de su expedición la Corte tiene establecido unánimemente el siguiente criterio : "a) Según el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política tiene efectos hacia el futuro, salvo que el organismo resuelva lo contrario. Y, b) En consideración a que el Tribunal Constitucional no determinó ninguna condición especial de validez de la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, es evidente que sólo surte efectos hacia el futuro y que las situaciones jurídicas que se consolidaron en vigencia del artículo 148-1 del Código de Procedimiento Penal de 1991, son intocables"*. Si bien el recurrente no desconoce la situación que se acaba de referir, insiste en que la diligencia es inexistente a partir de los artículos 93 y 29 de la Carta Política, la Declaración de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, al tenor de lo normado en los artículos 1º (debido proceso) y 161 (inexistencia de diligencias) del Decreto 2700 de 1991. Esa postura del libelista, sin duda, pretende desconocer los efectos de la sentencia C049, sin tener en cuenta que el precepto que permitía la realización de la indagatoria sin la asistencia de un abogado titulado se dictó cuando ya regía la Carta Política de 1991 y por lo tanto las diligencias que se practicaron antes de proferido el fallo de inexequibilidad por la Corte Constitucional, continúan siendo válidas. Sobre el tema la Sala hizo la siguiente precisión: "Como emanación del sistema concentrado de control sobre la constitucionalidad de las leyes que corresponde a la Corte Constitucional cumplir, se ha entendido que cuando es declarada la inexequibilidad de una norma positiva, esta determinación no solamente produce efectos constitutivos, sino que salvo que en la propia decisión se disponga cosa distinta, éstos tienen carácter ex nunc, es decir, pro futuro y sólo emergen a partir del momento en que la misma es adoptada, lo que ha permitido

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entender, al propio tiempo, que el precepto extinto se reputa válido hasta dicho momento. (…) Sin embargo, con la entrada a regir de la Ley 270 del 7 de marzo 1.996, esto es, la Estatutaria de la Administración de Justicia, queda en claro que por principio, las sentencias tendrían efectos hacia el futuro, salvo, desde luego, que la Corte Constitucional disponga cosa diferente. Es así que el artículo 45 dispone: "REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario". Pues bien, como quiera que frente al caso concreto, esto es, en lo concerniente con la sentencia C-049/96, no fueron expresamente determinados sus efectos, es dable entender con fundamento en los principios generales enunciados, que éstos son hacia el futuro, consolidándose por tanto en forma plena las situaciones que le han antecedido y que tuvieron desarrollo en el período previo a la declaratoria de inexequibilidad del inciso primero del artículo 148 del C. de P.P., resultando absolutamente válida la designación de un ciudadano honorable en el cargo de defensor de un imputado para la indagatoria" (negrillas del texto). 3. En cuanto a la técnica para demandar la incongruencia entre ambas piezas procesales, que si bien se debe invocar la causal segunda, específicamente asignada para esos efectos, también se puede admitir su planteamiento por la vía de la causal tercera, como lo hizo el demandante. Lo anterior, porque el yerro no solo compromete la estructura del proceso sino que constituye un error de garantía que afecta el derecho a la defensa, al sorprendérsele al procesado con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir, por no haber sido incluidas en el pliego de cargos**. 4. De la comparación entre el pliego de cargos y la sentencia recurrida, advierte la Sala que la única circunstancia que aparece claramente deducida es la contenida en el numeral 2º del artículo 324 del Código Penal de 1980, modificada por el numeral 2º del artículo 30 de la Ley 40 de 1993. Las restantes circunstancias no fueron mencionadas por el ente acusador y, en ese sentido, deben ser excluidas del fallo condenatorio, inclusive la consistente en "Obrar con complicidad de otro" que, en criterio de la Procuraduría corresponde a una circunstancia objetiva, claramente consignada en la relación fáctica de la resolución de acusación, pues conforme a las pautas fijadas por la Corte, es imprescindible que el instructor señale claramente los fundamentos fácticos que las estructuran. Así se precisó recientemente: "En síntesis se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido. Como ha sido precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa) aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico"***. ----------------------------------

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* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent del 20 de junio de 2002, M.P., Dr., CARLOS GÁLVEZ ARGOTE. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent del 26 de junio de 2003, M.P., Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent del 29 de mayo de 2003, M.P., Dr., CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/11/2003 : Casa parcialmente, reajusta reduciendo la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : GUZMAN ARTEAGA, ANGELA MARIA : URIBE LONDOÑO, JHON JAIRO : Homicidio agravado : 13943 : Si

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VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Nulidad/ RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación/ PERJUICIOS-Causales de casación civil 1. Formulado éste por la senda de la nulidad se da por sentada la premisa según la cual el juicio de legalidad de la sentencia recurrida, que por vía del recurso extraordinario compete hacer a la Sala, debe efectuarse desde la perspectiva de la ley procesal vigente al momento se surtirse las instancias y -obviamente- sin perjuicio de los posteriores desarrollos legales y jurisprudenciales que se han verificado con ocasión del nuevo ordenamiento procesal contenido en la Ley 600 de 2.000, como que aquellos prevén la posibilidad de variar durante el juzgamiento la calificación jurídica que de la conducta se hubiere hecho en la acusación sin que en ningún caso pueda trascender la audiencia pública ni desconocer el principio de consonancia entre acusación -o su variación- y el fallo. 2. No hay duda que si el desconocimiento de las formas propias que regentan el proceso, así como de los principios constitucionales y legales que se han concebido como rectores de la actividad judicial, conduce a la ineficacia de lo así actuado y a su consiguiente corrección a través del mecanismo extremo de la nulidad, tampoco hay campo a la cavilación en cuanto que se constituyen como tal las inadecuadas actuaciones de los entes instructor y acusador frente al orden legal porque, tratándose de una autoridad pública, el ejercicio de sus facultades debe ceñirse incuestionablemente al principio de legalidad que les obliga a sujetarse a la prueba recaudada y a la ley preexistente, de modo que si al calificarse el mérito del sumario con acusación manifiestamente se distancian de las reglas de la lógica y de la comprensión jurídica del caso y como consecuencia de ello incursionan en títulos o capítulos del ordenamiento penal sustantivo referidos a bienes jurídicos diversos a los que la actuación evidencia afectados, se impone la anulación de dicho acto por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, porque frente a esa irregularidad cometida en acto tan esencial de composición del rito con capacidad de desquiciar su estructura el juez se hallaría ante la imposibilidad de fallar de mérito y ese no es ciertamente el caso que plantea el libelista. 3. En lo relativo a la nulidad que se depreca de la resolución acusatoria por atentados al debido proceso, un tal remedio sólo se justifica por la presencia de vicios que impidan al juzgador proveer de fondo, de modo que si el fiscal exhibe la motivación necesaria, fundada en una apreciación racional de las pruebas aportadas al proceso así como en una argumentación jurídica aneja a su facultad de interpretación, no

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constituye causal de ineficacia de lo actuado el hecho de que, por ejemplo, el acusador haya omitido una circunstancia de agravación, o admitido la autoría en lugar de la complicidad, o precisado el dolo o la preterintención y no la culpa, como componente de la imputación subjetiva. Distinta es la situación cuando la providencia enjuiciatoria carece de motivación o ésta es inadecuada, ambigua o contradictoria, o el acusador se basa en soportes ausentes en el proceso, pues de cara a tales eventos la sentencia no puede proferirse al carecer así del fundamento acusatorio de cuya confrontación se deriva la congruencia y en esas condiciones sí se hace procedente la nulidad del acto base del juicio. ... En conclusión, si el cargo se entendiere postulado porque la resolución de acusación presenta errores ostensibles de motivación, por carencia o deficiencia de la misma, ambigüedad o contradicción, que impidan decidir de mérito, el remedio no puede ser otro que la nulidad pues dichos vicios inciden directamente en el debido proceso. 4. Como quiera que en este reproche el censor cuestiona el incremento que de los perjuicios materiales hizo el Tribunal (de cuarenta a ochenta millones de pesos), mostrándose de acuerdo con la valoración que, tanto por daños materiales como morales hizo el juez de primera instancia, adviértese en primer lugar que, siendo ese el objeto del cargo, era deber del recurrente -por disponerlo el artículo 221 del Decreto 2700 de 1.991- fundamentarse en "las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas que regulan la casación civil …". Además -como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala- en esta clase de impugnaciones, por su especialidad, le era exigible al casacionista expresar al momento de interponer el recurso si lo formulaba sobre los perjuicios a efectos de que el Tribunal tuviera la ocasión de analizar su procedencia conforme lo manda la legislación civil, pero cuando las pretensiones en este sentido se concretan en el libelo, es a la Corte a la que le concierne tomar la decisión pertinente sin que sea necesario invalidar el trámite surtido ante el ad quem. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO : 05/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : HERRAN PEREZ, CARLOS JULIO-PENSIONADO POLINAL : Homicidio agravado : 15441 : Si

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PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/ CONTROL DE LEGALIDAD-Oportunidad para proponerlo/ PREVARICATO POR ACCION-Problemática de interpretación 1. El delito de prevaricato posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley. Esta caracterización a través del señalado adverbio, no es otra cosa que la firme y concreta determinación del legislador de cobijar solamente a través de este tipo penal a los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente, perceptible a primera vista. 2. Para la Sala es claro que, en verdad, como lo sostuvo el juez en la decisión del 19 de diciembre, el artículo 414 A del Decreto 2700 de 1991 expresamente no señalaba el momento hasta el cual se podía solicitar el control de legalidad. La jurisprudencia señalada por el juez en la indagatoria* tampoco lo decía expresamente. Es más, tampoco el actual artículo 392 de la Ley 600 de 2000 lo señala, de ahí que haya tenido que advertir la jurisprudencia que: "El artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, es cierto, no estableció expresamente la condición de que la decisión está ejecutoriada." "..." "El artículo 392 citado, de otro lado, no dispone el momento procesal hasta el cual es viable la petición del control de legalidad por parte de los sujetos procesales autorizados para hacerlo. Pero la interpretación más lógica, hecha a partir del entendimiento cabal de la estructura del proceso penal nacional, conduce a afirmar que la oportunidad para hacer uso del instrumento precluye con el proferimiento de la resolución de cierre de la instrucción". **(destaca ahora la Corte) 3. Entiende la Sala que la situación a la que el Juez en su momento se enfrentó, no era otra que una problemática de interpretación, que para solventarla se apoyó en criterios que si bien es cierto posteriormente, y ahora, se revaluaron, no por ello se puede generar un reproche penal, pues en su momento admitía mayor discusión, de lo cual se colige que el comportamiento del funcionario judicial lo asistía un motivo meridianamente razonable y argumentativamente justificado que dilucidó a través de un ejercicio de hermenéutica jurídica. Cuando la interpretación es motivo para llevar al convencimiento de que un determinado precepto no debe ser aplicado en un caso concreto, o debe ser aplicado en un determinado sentido, no puede aflorar para el servidor público, salvo que esa labor de hermenéutica se torne en ilógica, irracional, desproporcionada o desbordante del orden constitucional y legal, una reprochabilidad en su comportamiento. -----------------------------------* Auto de control de legalidad del 28 de agosto de 1996. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll ** Auto del 16 de abril de 2002 M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/11/2003 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Yopal : LOPEZ RODRIGUEZ, FELIX GILBERTO- JUEZ P.C. : Prevaricato por acción : 15665 : Si

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NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes/ CASACION-Conexidad/ DELITOS CONEXOS/ CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común 1. El traslado establecido en el artículo 211 de la Ley 600 de 2000 se encuentra consagrado en beneficio de quienes han guardado silencio respecto del fallo objeto de censura para garantizar el principio de igualdad de oportunidades para las partes y asegurar el cabal ejercicio de la dialéctica propia del proceso, sin que aquellos que han impugnado la sentencia y han acudido a presentar dentro de los términos la respectiva demanda de casación tengan una posibilidad adicional de intervención, que se agotó precisamente con la interposición del recurso y la presentación del respectivo libelo. ... Para evitar la violación del debido proceso, esto es, de las formas propias del juicio, no puede la Corte dar lugar a que se rompa el equilibrio en cuanto a las oportunidades que la ley tiene establecidas para la intervención de los sujetos procesales, patrocinando la sui generis propuesta del actual defensor, cuando es lo cierto que antes de que se allegara el segundo libelo ya había sido presentada la correspondiente demanda de casación por el abogado de confianza que por entonces actuaba dentro del proceso. 2. En efecto, en ocasión anterior expuso la Sala con ponencia de quien ahora cumple igual cometido: "cuando la ley dispone que "La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior", esto es, a ocho años de prisión (artículo 205 de la Ley 600 de 2000), se admite la posibilidad de extender el recurso de casación para el procesado que siendo condenado por un delito cuyo extremo superior punitivo es inferior al quantum exigido en la ley para acceder a la impugnación extraordinaria, también ha sido objeto de pronunciamiento judicial respecto de un delito que sobrepasa el límite indicado, caso en el cual, se encuentra legitimado para atacar el fallo respecto de uno cualquiera de los comportamientos o por ambos; incluso, puede atacar exclusivamente la condena por el delito que se encuentra por debajo del límite punitivo establecido por el legislador, sin necesidad de reprochar la condena por el delito que sí se ajusta o supera el quantum legal mencionado" . 3. Pese a lo anotado, si bien el demandante yerra al acudir a la casación discrecional para atacar el fallo de segundo grado, tal circunstancia per sé no atrae para sí el rechazo del libelo, pues lo cierto es que la admisión de la demanda depende de la naturaleza de la providencia, la pena máxima prevista para los delitos, su conexidad, el interés, la legitimación y la oportunidad, además del cumplimiento de las exigencias legales dispuestas por el legislador para franquear el trámite en punto de conseguir que el libelo se declare ajustado y que proceda entonces dar traslado al Ministerio Público para que rinda su concepto, y luego, la Sala profiera decisión de fondo . ------------------------* Providencia del 11 de marzo de 2003. ** Cfr. Providencia del 14 de noviembre de 2002. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS por la

: 11/11/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PAVA CASILIMAS, DAVID : PAVA CASILIMAS, ALEXANDER : Falsedad en documento privado, Hurto agravado

PROCESO PUBLICADA

confianza : 20163 : Si

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FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultad de comisionar/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Puede aprehender directamente el conocimiento de asuntos de sus delegados/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Sus decisiones no tienen segunda instancia La competencia general originaria para investigar delitos y acusar a los infractores, la tiene el Fiscal General de la Nación. Los demás Fiscales, son, por mandato constitucional y legal, Delegados suyos, según surge del contenido de los 249 y 250 de la Carta, 1º y 15 del Decreto 2699 de 1991, y 1º del Decreto 216 de 2000. El concepto de delegación implica que el funcionario que es titular de una función se desprende de su ejercicio para que un colaborar suyo la ejerza, y que mantiene la facultad de reasumirla en cualquier momento. Esto presupone, la existencia de dos atribuciones: (1) Que el delegante, en condición de titular de la función, puede asumirla directamente, o delegar a un colaborador para que la ejerza. (2) Que si resuelve delegar, puede reasumirla en cualquier momento. En el caso de la Fiscalía, el Fiscal General es el titular de la función de investigación y calificación; los demás Fiscales, son, como ya se dijo, sus delegados, quienes actúan dentro de los marcos de competencia que la propia ley establece, según su categoría, pero siempre en condición de colaboradores del Fiscal General, quien en cualquier momento puede desplazarlos en las funciones que en tal calidad cumplen, facultad que de manera expresa aparece prevista en el articulo 115.2 del Código de Procedimiento Penal (121.2 del estatuto penal anterior), en los siguientes términos: "CORRESPONDE AL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN: ....2) CUANDO LO CONSIDERE NECESARIO, Y EN LOS CASOS EXCEPCIONALES QUE REQUIERA SU ATENCIÓN DIRECTA, CALIFICAR Y ACUSAR, DESPLAZANDO A CUALQUIER FISCAL DELEGADO" (Las subrayas y negrillas no corresponden al texto). En condición de titular único de la función de investigación y calificación de los delitos, que de manera general le es otorgada por la Constitución y la ley (con exclusión, desde luego, de las excepciones previstas en la propia Carta Política), el Fiscal General puede aprehender directamente el conocimiento de los asuntos asignados por ley a sus delegados, desde la noticia criminis; o hacerlo después de que el conocimiento del mismo ha sido asumido por ellos en ejercicio de la función legal establecida. En el primer caso, no requiere de un acto especial previo para hacerlo, puesto que quien es titular de la función no necesita autorización para ejercerla directamente. En el segundo, aunque la ley que lo faculta para desplazar al delegado no exige la expedición de un acto anticipado, la Corte considera que es necesario hacerlo, para que las partes tengan conocimiento del desplazamiento del asunto. Pero su inexistencia, por sí misma, no constituye motivo de nulidad de la actuación por incompetencia, porque el Fiscal General, como ya se dijo, es el titular de la función, y como tal, puede asumirla directamente cuando lo considere conveniente. ... No se discute que las decisiones que adopta directamente el Fiscal en ejercicio de la función de investigación y calificación, no tienen segunda instancia, pero esto no significa que se viole dicho derecho. Para que pueda serlo, se requiere la ley la consagre, y en el supuesto que el demandante plantea, sucede todo lo contrario, pues es el propio ordenamiento jurídico el que la excluye (artículo 121.2 del Código Penal anterior, y 115.2 del actual). Y no es dable sostener que se viola el principio de la doble instancia como derecho fundamental, porque esta garantía, como bien lo destaca la Delegada en su concepto, se predica respecto de sentencias, no de decisiones que se toman en el trámite procesal.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : 11/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, RODRIGO IGNACIOMINISTRO : Interés ilícito en celebración de contratos : 21560 : Si

DELITOS PROCESO PUBLICADA

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ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Menor de edad/ INIMPUTABILIDAD 1. Dos son los presupuestos básicos requeridos para la configuración de la causal tercera de revisión, en la hipótesis invocada por el accionante: (1) Que sobrevenga una situación fáctica o probatoria ex novo, no conocida en el curso del proceso; y (2) que la nueva evidencia fáctico probatoria tenga la virtualidad de establecer en grado de certeza la inimputabilidad del condenado, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que jurídicamente no pueda mantenerse. 2. Si es confrontada la fecha nacimiento que está consignada en la partida de bautismo y el registro civil (10 de diciembre de 1981), con la fecha de ejecución del delito de homicidio por el cual fue condenado el procesado (1º de noviembre de 1998), se establece que para entonces (...) tenía 16 años, 10 meses y 21 días, y que la sentencia recayó, por tanto, sobre un menor de 18 años, quien para todos los efectos, se considera penalmente inimputable (artículo 165 del Decreto 2737/89). De igual manera, que se cumplen los presupuestos requeridos para declarar fundada la causal de revisión prevista en el numeral tercero del artículo 220 del estatuto procesal penal, que el accionante invoca. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION expide

: 12/11/2003 : Declara fundada la solicitud, dispone reposición,

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

copias, otorga libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla HERNANDEZ PARDO, OSMAN ARTURO Homicidio 19010 Si

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ DENUNCIA-Anónimo: Se utiliza como mecanismo de promoción de la acción penal/ PORTE ILEGAL DE ARMAS-También portan los que conocen de esa circunstancia y participan en la empresa delictiva común/ ACTA DE FORMULACION DE CARGOSFacultades del Juez/ COHECHO POR DAR U OFRECER-Se configura 1. Incurre en el delito de prevaricato por acción el servidor público que sin justa causa y con el ánimo consciente y voluntario de violar la ley, profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a ella. El motivo que impulsa la conducta puede ser cualquiera: entre otros, simpatía, antipatía amistad, enemistad, interés, capricho, coacción y naturalmente dinero u otra utilidad. Éste último móvil del prevaricato configura a su vez el delito de cohecho propio. 2. Aunque a través de la información suministrada telefónicamente a las autoridades se señaló que la libertad la lograrían las sindicadas a cambio de 7 ó 10 millones de pesos, la misma, en cuanto anónima, no es prueba. Y, salvo para el fin que se le utilizó, esto es como mecanismo de promoción de la acción penal, no puede ser empleada para ningún otro efecto y mucho menos para derivar de allí la conducta de cohecho, como equivocadamente lo hace la primera instancia. Que los datos de origen anónimo referidos al proceso penal hayan coincidido con la realidad, no significa que los mismos, por el hecho de su comprobación, se constituyan en evidencias probatorias, sino que son tales las pruebas a través de las cuales se obtuvo su acreditación en las distintas fases procesales. Por consiguiente, si algunos de ellos, y específicamente la promesa de dinero que a juicio del Tribunal fue el móvil del pronunciamiento cuestionado, no se logró demostrar con cualquiera de los medios probatorios previstos en el Código de Procedimiento Penal, es claro para la Corte que a partir de la constatación de las demás informaciones anónimas, no es posible otorgarle a esa denuncia una fuerza persuasiva de la que naturalmente carece, para considerar configurada la conducta de cohecho, porque sencillamente no es prueba, como se dijo. ... Aunque no cabe duda que era así, que la doctora (...) presentaba mora en todas sus obligaciones bancarias y también en las adquiridas con personas cercanas que laboraban al servicio de la Rama Jurisdiccional (lo cual había trascendido hasta el punto de ocasionarle llamados de atención de sus superiores), no se trata de una circunstancia indicativa de que necesariamente actuó por dinero. Era una situación, claro, que razonablemente lleva a pensar que pudo haberlo hecho, pero que por sí misma no prueba ni el ofrecimiento ni la aceptación de remuneración alguna. Pensar al contrario implicaría admitir la regla absurda de que el servidor público que pasa por un momento económico aciago busca superarlo a través del delito, lo cual ni siquiera es aceptable frente a la hipótesis de que coincidentemente haya dictado una decisión contraria a la ley. 3. El primer delito, según el despacho judicial, les era imputable con sustento en la jurisprudencia de la Corte, de acuerdo con la cual porta el arma no solamente quien la lleva consigo, sino también todos aquellos que conocedores de esta circunstancia participan en la empresa delictiva común. 4. El Juez, como correspondía con su rol de garante de la legalidad, realizó el control sustancial respectivo del acta de formulación de los cargos. Y al constatar que no estaban todos los hechos ni todos los delitos que a su juicio se debían imputar, la halló ilegal y la invalidó. La Fiscal se notificó personalmente de esa determinación el 20 de abril de 1998 . No la recurrió, pudiendo hacerlo si no estaba de acuerdo con ella, y tampoco lo hizo el defensor ni ninguno de los demás sujetos procesales. En tales circunstancias, la funcionaria ha debido repetir la diligencia en los términos indicados por el Juez* y no, como lo hizo, seguir con la instrucción para sorpresivamente, sin que hubiese variado la situación probatoria tenida en cuenta por el Juzgado, precluir la instrucción por el delito de cohecho el 22 de mayo de 1998,

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burlando de tal forma el control de legalidad cargos por éste despacho judicial.

ejercido sobre la formulación de los

Inclusive en el evento de encontrarse equivocadamente convencida de que la decisión del Juzgado 38 Penal del Circuito le ponía fin al trámite de sentencia anticipada, a juicio de la Sala ha debido separarse del conocimiento del asunto, con sustento en el último inciso del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal de 1991, el cual regulaba una situación similar a aquella en la que se encontraba. 5. El delito de cohecho por dar u ofrecer, en concordancia con los artículos 143 de 1980 y 407 del vigente, se configura con el simple hecho de ofrecerle dinero u otra utilidad al servidor público, para que retarde u omita un acto propio de su cargo, ejecute uno contrario a sus deberes oficiales o uno que deba realizar en el desempeño de sus funciones. ---------------------------------* Así ha señalado la Sala que se debe hacer en tales eventos. Cfr., por ejemplo, sent. Casación 14.862, Jul. 16 de 2002, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA; Casación - 15.058, Jun. 5 de 2003, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION demás PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 12/11/2003 : Revoca por un delito, confirma condena en lo : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : CORTES QUIJANO, MARIA DEL ROSARIO- FISCAL SECCIONAL : Prevaricato por acción, Cohecho propio : 17979 : Si

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NULIDAD-Falta de competencia Para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del juzgador, la censura debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se opta por la directa es deber del censor indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquéllas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía sea procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es su deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/11/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PEREIRA PIERUCCINI, NELSON : Enriquecimiento ilícito de particular : 21379 : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ NULIDAD-Principio de prioridad/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ INSTRUCCION-Término/ DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas/ NOTIFICACION-Por telegrama: Si no aparece su devolución se presume que fueron entregados 1. En atención a que el demandante sustenta cinco de los seis cargos que formula contra el fallo de segunda instancia, en la causal tercera de casación (nulidad), obligado se impone precisar a manera de exordio, que si bien la Sala ha señalado en forma reiterada que la demostración de las irregularidades sustentadas en dicha causal es más flexible que la exigida para acreditar las otras causales, ello no significa en modo alguno que para el demandante no se torne imperioso proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos sustanciales que se consideran conculcados, expresar la razón de su quebranto, señalar el momento procesal donde se consolidó el vicio, indicar la actuación o actuaciones judiciales que al resultar afectadas por la irregularidad sustancial deban corregirse, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso especial no puede fundarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración o en circunstancias que carecen de relevancia en el ámbito de la validez del trámite. 2. Se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables. Es así como el primero, esto es, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.) y, el segundo, vale decir, el quebranto del derecho a la defensa técnica, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas. 3. El casacionista tampoco tiene en cuenta el principio de prioridad que rige este extraordinario trámite, según el cual, primero deben ser propuestas las irregularidades sustanciales con virtud para afectar la validez del trámite cumplido y luego sí proceder a la formulación de las que se sustentan en otras causales de casación. Y, además, que cuando la censura incluye plurales circunstancias posiblemente generadoras de nulidad, como es el caso del libelo que concita la atención de la Sala, se impone para el demandante el deber de presentarlas en riguroso orden, es preciso que el demandante las proponga en estricto orden, postulando como principal aquella que entraña mayor cobertura de afectación del trámite cumplido, en el evento de su prosperidad, para luego continuar con las restantes en forma subsidiaria, pero sin desatender el referido ámbito de invasión de la actuación cumplida. 4. Si el defensor de oficio se notificó de la resolución de cierre de la investigación y no presentó alegatos precalificatorios, ni impugnó la resolución acusatoria, ello no constituye razón suficiente para concluir que el derecho a la defensa técnica ha sido vulnerado, en tanto que como lo tiene señalado la jurisprudencia, tales actos defensivos no son obligatorios, ni presupuestos de validez de la actuación. Por ello, tal proceder de los abogados de confianza o de oficio carece de aptitud suficiente para concluir que se violó el derecho de defensa técnica del incriminado, en tanto ha sido señalado de manera reiterada por la Sala que en no pocas ocasiones el silencio o la actitud pasiva de la defensa puede constituir una verdadera estrategia defensiva. 5. No puede tenerse por acreditada la causal de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica a partir exclusivamente de la crítica que eleva el profesional del derecho que ingresa al proceso ya avanzada la instrucción o el juzgamiento, pues ello no pasa de constituir una postura procesal asumida desde una óptica muy particular y en todo caso elaborada mediante un examen ex post, que lejos está de configurar la vulneración señalada, si se tiene en cuenta que en atención a las particularidades de cada proceso y la forma en que cada defensor enfrenta su cometido profesional, no es

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posible aceptar una sola y precisa estrategia defensiva en punto de analizar la labor asistencial que se cuestiona. 6. En punto del ejercicio del derecho de contradicción la Sala ha expuesto que este no se agota únicamente a través del interrogatorio formulado al declarante, como lo estima el defensor, pues "también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la "parte" sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión"*. 7. En cuanto se refiere a la queja del censor orientada a señalar que por la dilación en el curso del sumario se vencieron los términos para impartir la correspondiente calificación, y que ello imponía otorgar la libertad a su asistido, suficiente resulta expresar que sobre ello ha señalado esta Sala: "El vicio alegado carece de la capacidad para romper la estructura formal del proceso o para desquiciar sus bases, puesto que en el supuesto de que el yerro se hubiese configurado a través de los autos censurados, ello apunta a una garantía fundamental del procesado no cumplida -su libertad- que como infracción podrá generar responsabilidades al funcionario, pero superada la fase del proceso en que el derecho debió ser satisfecho, su no otorgamiento mal puede remediarse a través del ataque de la sentencia en casación"**. 8. Respecto de la demora en el curso del juicio, tanto para citar a audiencia, como para proferir el fallo, encuentra la Sala que si bien ello ocurrió como lo señala el demandante, no se advierte que tal circunstancia hubiese privado a la defensa de posibilidades de control del proceso, aporte o controversia de las pruebas, interposición de recursos o prerrogativas que comprometan las garantías y derechos del procesado, y en tal medida no hay lugar a la declaratoria de nulidad solicitada, como en varias oportunidades lo ha puntualizado esta Sala***. 9. En cuanto se refiere a que no se intentó notificar a los defensores del procesado "los diferentes autos emitidos por los funcionarios judiciales", oportuno se ofrece expresar que no aparece en la actuación constancia de devolución de los telegramas remitidos, lo cual permite suponer fundadamente que sí fueron recibidos por sus destinatarios, y que si estos no comparecieron a notificarse personalmente, se acudió a los mecanismos de notificación subsidiarios (estado y edicto) especialmente dispuestos por la ley para tales situaciones, sin que ello constituya irregularidad alguna, ni se exija en parte alguna que "las notificaciones al defensor, deben hacerse en su domicilio", como equivocadamente lo asevera el casacionista. ------------------------------* Cfr. Sentencia del 27 de febrero de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. ** Sentencia del 23 de septiembre de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Sentencia del 14 de marzo de 2002. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : JARAMILLO MURIEL, JORGE WILSON : Homicidio agravado, Infracción al D.1194/89 : 18474 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ NARCOTRAFICO-Conservación o financiación de plantaciones/ NARCOTRAFICO-Destinación ilícita de bien mueble o inmueble En reiterada jurisprudencia la Sala ha sostenido, con fundamento en el artículo 402 del estatuto procesal penal, que si el juez a quien se remita un proceso para la fase de juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía que conlleve a variar la competencia de la jurisdicción especializada a los juzgados penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima en caso de no ser aceptada por el destinatario. En tal caso, la Corte está facultada por vía de excepción para analizar lo concerniente a la calificación jurídica provisional de la conducta, sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que le pueda caber al procesado. Dichos parámetros, como también lo ha venido aceptando la Corte, se aplican de igual manera a errores que pudieran presentarse en el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, la cual equivale a la resolución de acusación. De vislumbrar el funcionario receptor del proceso un yerro en la calificación jurídica, con virtualidad de producir un cambio de competencia, está en el deber de plantear la colisión en los términos del citado precepto. Desde luego, conviene reiterarlo una vez más, la posible variación de la calificación jurídica provisional que sustenta la manifestación de incompetencia, no se puede hacer desde otra perspectiva diferente que de la reconstrucción fáctica contenida en el acta de formulación de cargos o en la resolución de acusación. De lo contrario, el juez terminaría asumiendo una labor ajena a su función, propia de la Fiscalía General de la Nación como ente acusador, con el pretexto de la existencia de presuntos errores en la calificación jurídica provisional. ... El cultivo de la planta de coca se agota con la cosecha, e independientemente de la destinación que su tenedor le dé al producido, adecúa su conducta al delito que describe y sanciona el artículo 375. Si, además, su beneficiario destina un bien inmueble de su propiedad para producir en laboratorio (por incipiente que sea) el alcaloide que del vegetal se deriva, incurre por ese solo hecho en otro delito que encuentra acomodo en el artículo 377. De suerte que frente a esa simple realidad, absurdo resulta hablar de un concurso aparente de tipos y, de contera, de un error en la calificación impartida por la Fiscalía en el pliego de cargos para sentencia anticipada. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS Destinación PROCESO PUBLICADA

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : 12/11/2003 : Asigna cto. al Juzgado P.C.E. de Puerto Asís – Putumayo : Juzgado P.C. : Mocoa : ORDOÑEZ MACIAS, LUIS HERNANDO : ORDOÑEZ TOMANA, ANIBAL : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., ilícita de muebles o inmuebles, Conservación o financiación de plantaciones.. : 21565 : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ CONFESIONReducción de pena/ CONFESION-Alcance de la expresión "confesare el hecho" 1. La violación directa de la ley sustancial en sus tres sentidos: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, responde a diversos yerros de lógica que no pueden ser alegados simultáneamente respecto de un mismo precepto, so pena de incurrirse en insalvable contradicción habida cuenta que el primero se concreta en la existencia o validez de la norma que se aplica o deja de aplicar, bien porque la escogida no tiene existencia jurídica o porque teniéndola la desconoce; el segundo, aplicación indebida, se trata de un yerro de selección de la norma aplicada, por no ser la que regula la cuestión debatida dando lugar al mismo tiempo a que se inaplique el precepto adecuado y el tercero, interpretación errónea, a diferencia de los anteriores, supone que la norma aplicada es la que concierne al asunto examinado pero se le da un entendimiento equivocado o se le hace producir efectos jurídicos que no se derivan de su contenido. El concepto de interpretación errónea parte así del necesario supuesto que el precepto que se reputa como vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, sin que tal fenómeno se pueda confundir cuando dependiendo del alcance otorgado al dispositivo legal, el mismo no se aplica o se aplica indebidamente. Es que -como reiteradamente lo ha sostenido la Sala- la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley sustancial bien pueden presentarse con independencia de las razones que el sentenciador haya tenido para arribar a una tal conclusión, de modo que si ellas tienen que ver con el alcance de la disposición, no puede postularse en casación como interpretación errónea cuando lo que importa son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo. Significa lo anterior que si el juez interpreta la norma y como consecuencia de ello no la aplica o la aplica erradamente, es cualquiera de estos dos sentidos de violación el que se concreta porque lo primero equivale a que siendo la que acertadamente prevé el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que atañe, indebidamente se le hizo generar efectos jurídicos donde no los podía producir. 2. Yerra igualmente el censor en lo sustancial del reproche por infundado, en la medida en que pretende se le haga producir efectos diminuentes en la sanción a una confesión calificada, de conformidad con el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991 a la sazón vigente para cuando se profirió el fallo impugnado, norma que admitía la reducción de pena allí señalada en tanto la confesión se produjere fuera de los casos de flagrancia y durante la primera versión del imputado ante el funcionario judicial, siempre y cuando, además (tal como lo consideró reiteradamente la Sala, a pesar de que expresamente no se mencionara la condición), la confesión se constituyera -desde la óptica de su utilidad- en el fundamento de la condena. Y se afirma que se equivoca porque omite la demostración de cada una de dichas exigencias, siendo que le era imperativo acreditar que en la sentencia se declaró que el procesado confesó el hecho, que lo hizo en su primera versión ante las autoridades judiciales, que no se trató de un caso de flagrancia y que la autoincriminación fue el fundamento de la condena para que de ese modo procediera la reducción punitiva. 3. Olvida igualmente analizar el impugnante que la expresión "confesare el hecho" consagrada en la norma que se alega directamente violada (como lo ha venido entendiendo la Sala frente al ordenamiento procesal anterior), significaba el reconocimiento por parte del procesado de la ejecución de una conducta típica, antijurídica y culpable, por cuanto la palabra "hecho" en materia penal tiene la connotación de "hecho punible" en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 100 de 1.980, de modo que "la confesión calificada por circunstancias que excluyen la responsabilidad no permite la disminución de pena a que se refiere el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal", pues en esas circunstancias la norma alude así "en forma exclusiva, a la confesión simple y, eventualmente, a la calificada por razones

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diversas de las anteriores". (Sentencia de mayo 25 de 2.000. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). Es que (dijo la Corte en providencia del 29 de septiembre de 1993 con ponencia del Magistrado Dr. Guillermo Duque Ruiz), "…tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión calificada o cualificada, en virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, ésta forzosamente habría tenido que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad que a la postre se desestimó por inexistente". ... Ni aún bajo el cambio jurisprudencial suscitado a partir de la decisión de abril 10 del año en curso, siendo ponente el Magistrado Dr. Yesid Ramírez Bastidas, con ocasión del nuevo ordenamiento procesal penal en cuyo artículo 283 ya no se emplea la expresión "confesare el hecho" sino "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga", resulta viable la disminución que en este asunto se depreca pues si bien es cierto que ahora se reconoce la posibilidad de dicha rebaja entratándose de confesión calificada, no lo es menos cierto que la exigencia de que se constituya en el fundamento de la sentencia aún persiste y ahora de manera expresa en la misma norma antecitada. Así lo precisó la Corte en la referida decisión: "Confesar la autoría o la participación en la conducta punible, entonces, no es equivalente a confesar la responsabilidad penal, de lo cual no deja ninguna duda el contenido del inciso 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. Y si se tiene en cuenta … que lo que tradicionalmente se ha discutido es si la rebaja punitiva procede solamente cuando se admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, o si es posible hacerlo también cuando únicamente se acepta la realización de la conducta típica, que es como usualmente se ha entendido la autoría, se deduce que el legislador adoptó la opción de permitir la rebaja de pena frente a los dos tipos de confesión, aunque condicionándola al hecho de que se constituya en el fundamento de la sentencia condenatoria. "Sin perder de vista que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión es la colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial de esfuerzo jurisdiccional en la reconstrucción de lo sucedido, esos mismos efectos, así sea excepcionalmente, se obtienen cuando una persona confiesa su autoría o participación en su primera versión ante el funcionario judicial y aunque aduce una circunstancia de exclusión de responsabilidad, sin esa confesión no hubiera podido ser condenada. … "Es indiscutible que en un evento así la confesión calificada ha sido "de decisiva utilidad para la justicia" en cuanto ha permitido su realización y resultaría injusto en tales circunstancias, por ende, no rebajarle la pena a quien sin duda alguna ha prestado una colaboración definitiva para la solución del caso. Y esta posibilidad, como se advirtió, no la impide el actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, en el cual no quedó limitada la rebaja de pena a la denominada confesión simple, sino que la permite igualmente frente a la confesión calificada, a condición, eso sí, en los dos casos, que sea el fundamento de la sentencia". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 12/11/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería

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NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: : : :

MARTINEZ MARTINEZ, LUIS RAMON Homicidio 16161 Si

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DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena/ PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos y permanentes/ PRESCRIPCIONConcierto para secuestrar/ CONCIERTO PARA SECUESTRAR 1. Sea lo primero recordar que dicha diligencia se realizó el 29 de abril de 1994, esto es, antes de que la Corte Constitucional declarara la inexequibilidad de los preceptos que lo autorizaban (inciso 1° artículo 148 del Decreto 2700 de 1991 y artículo 34 del Decreto. 196 de 1971), fecha para la cual, en criterio reiterado de la Sala*, no constituía irregularidad que condujera a la invalidez de la actuación, la designación de persona honorable, no titulada como abogada, para asistir al sindicado en la indagatoria cuando no se podía contar en ese momento con un profesional del derecho que asumiera la defensa. En decisión del 7 de diciembre de 2000, se indicó al respecto:: "Unánime y reiterativamente la Corte ha sostenido que la indagatoria recibida sin abogado titulado como defensor, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 148, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal y 34 del Decreto 196 de 1971, no necesariamente genera nulidad y que el fallo de la Corte Constitucional (C-049 de febrero 8/96, M. P. Fabio Morón Díaz) que decretó tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, pues ningún pronunciamiento hizo sobre una hipotética retroactividad, por lo cual no incide en diligencias que, con anterioridad a esa fecha, fueron practicadas dentro de facultad claramente conferida por expresas disposiciones legales, que todavía regían en el momento de su realización, cuya aplicación mal puede tildarse de irregularidad. En el mismo sentido se pronunció en sentencia del 3 de diciembre de 2001: "Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible ese precepto, mediante fallo C049 del 8 de febrero de 1996, siendo ponente el Magistrado Fabio Morón Díaz, de conformidad con las previsiones del artículo 45 de la ley 279 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), sus efectos rigen hacia el futuro, de modo que mal se puede considerar inexistente esa diligencia, como pretende el censor, cuando se recibió de acuerdo con la preceptiva vigente en su oportunidad procesal." (Rad. No.10.356, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 2. En lo que tiene que ver con la condena a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues habiéndose fijado la privativa de la libertad en 22 años y 8 meses, no podía imponerse aquella por el mismo lapso desbordando el límite legal, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Penal de 1.980, la duración máxima para la pena accesoria en mención era de tan solo diez (10) años. Por este motivo, la Sala, con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de imponer como término definitivo de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas el señalado en el Código Penal recientemente derogado, es decir, diez (10) años. 3. El artículo 80 del Código Penal anterior y 83 del vigente, aluden a la extinción de la acción penal por prescripción, la que opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley, si fuere privativa de la libertad, sin ser inferior en ningún caso a cinco años ni exceder de veinte. Para este efecto se deben tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes, además de que el término

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prescriptivo en los delitos instantáneos se cuenta desde la consumación del reato y en los de ejecución permanente desde el último acto. Los mismos estatutos señalan que ese término se interrumpe por la resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y se empieza a contar otra vez, por un término igual a la mitad del previsto para la prescripción de la acción en el sumario, lapso que nunca podrá ser inferior a cinco años. 4. El término de prescripción para el delito de "concierto para secuestrar" debe contarse desde el 24 de junio de 1994, en razón a que en esa fecha el procesado suscribió el acta que contiene los cargos aceptados para sentencia anticipada, la cual, de conformidad con el artículo 40 del Código de Procedimiento penal (antes, artículo 37B-2) equivale a la resolución de acusación, por lo que para el citado delito la prescripción de la acción quedó agotada el día 24 de junio de 1999, dado que la pena máxima previsto para dicha conducta delictiva (artículo 5º., ley 40 de 1993) es de 10 años de prisión; en consecuencia, se debe admitir que la potestad punitiva del Estado se ha extinguido y se debe cesar procedimiento por prescripción de la acción penal en favor de (...) por el delito de concierto para secuestrar. -----------------------------------* Sentencia del 29 de agosto de 2002, Rad. 12.221, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION parcial y

: 12/11/2003 : Declara presc., reajusta pena, desestima, casa

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

de oficio : Tribunal : Nacional : QUITIAN PEREZ, JHON JAIRO : PULGARIN PANIAGUA, JHON FREDY : YEPES MUÑOZ, NORMAN DE JESUS : ORTIZ CANO, JOSE AICARDO : Secuestro extorsivo agravado, Concierto para delinquir-secuestro : 13059 : Si

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DEMANDA DE CASACION-Causal segunda/ INCONGRUENCIA/ REBELIONSubsume el porte de armas/ REBELION-Secuestro de un extranjero: No tiene contenido político para ser cobijado en la rebelión/ SECUESTRO/ COMBATEConcepto 1. El objetivo específico de la causal aducida es demostrar que el juzgador, al proferir el fallo de mérito desborda los límites de la resolución de acusación, bien sea porque desconoce la denominación jurídica que le fue atribuida al procesado y lo condena por una infracción distinta, o incluye circunstancias genéricas de agravación no deducidas, o desconoce atenuantes que fueron reconocidas, o involucra hechos nuevos que varían sustancialmente los que conforman el núcleo de la acusación o agrava las formas de participación o de culpabilidad. Es que el objetivo de la casación es la remoción del fallo de instancia a partir de una concreta situación acaecida dentro de la actuación procesal, que se traduzca en un error judicial, bien sea de juicio o de procedimiento, susceptible de ser enmendado a través de uno de los motivos legalmente previstos y siempre que resulte trascendente en la decisión recurrida. 2. El delito de rebelión subsume el porte de armas, puesto que es inherente a éste para lograr el objetivo de derrocar las instituciones del Estado, y está inserto en las listas elaboradas por el Gobierno Nacional en el acuerdo de paz con la C.R.S. 3. Los falladores de instancia desecharon la tesis de la defensa según la cual el secuestro debe ser cobijado por el delito de rebelión, si se tiene en cuenta que la retención de un ciudadano extranjero, completamente ajeno a la lucha fomentada en nuestro país por los grupos guerrilleros no puede tener ningún contenido político, cuando se vincula a personas civiles ajenas al conflicto a las que se toma como rehenes para realizar exigencias económicas por su liberación. 4. Para el caso que se analiza, el siguiente pronunciamiento de la Sala, que recoge varios en el mismo sentido, resulta muy acertado: "Sin embargo, no puede la Corte dejar pasar por alto, en reiteración de su doctrina sobre esta materia, que muy al contrario de lo afirmado por el casacionista, no es admisible que a partir de la autoafirmación de pertenecer a un grupo rebelde cuyos actos se supone están orientados a derrocar el Gobierno Nacional mediante el empleo de las armas o a suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, todos los actos con dicho cometido realizados puedan quedar comprendidos dentro de la calificación de constituir una manifestación más del combate, en el ilimitado sentido que el casacionista promueve. De hecho en el propio texto de la norma cuya violación

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se acusa, se exceptuaban de la exclusión punitiva, aquellos actos de ferocidad, barbarie o típicos de terrorismo. Es que, dentro de dicho contexto, la expresión "hechos punibles cometidos en combate", como lo precisó la Sala en la decisión del 4 de febrero citada, "no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador (…), toda vez que el combate comprende, para la Corte, "un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler(…)"*. ---------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent del 31 de enero de 2002, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/11/2003 : No casa : Tribunal : Nacional : MESA GOMEZ, LUIS FERNANDO : QUIJANO BETANCUR, WEIMAR : Secuestro extorsivo : 13952 : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Presupuesto de validez de la actuación/ DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real El derecho de defensa, como lo ha dicho la Sala, se constituye en un derecho fundamental cuya protección y garantía surge desde el mismo instante en que se formule una imputación. En otras palabras, para su ejercicio no se requiere de la existencia de un proceso, sino que exista unos determinados cargos que implique una actividad dialéctica de contradicción en aras de un juicio justo, tal como lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política. Ahora bien, el proceso penal y, en especial, la ley procesal debe contener y desarrollar todos los derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución, pues sólo de esa manera se puede predicar que el mismo se surte por los senderos democráticos y por los cauces de una verdadera justicia material. Por ello, el artículo 29 de la Constitución Política, consagra que, de manera perentoria, "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento…", garantía que para su real efectividad debe cumplirse de manera integral, ininterrumpida, técnica y material. En síntesis, el ejercicio del derecho de defensa es un presupuesto de validez de la actuación, razón por la cual, en lo atinente a la defensa técnica, no se satisface con la simple presencia nominal y formal del defensor, sino que resulta indispensable que se le otorguen las posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos

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correspondientes a su representado y que los realice a efecto de proteger dicho derecho fundamental. Como lo ha dicho la Sala, la ausencia de defensa durante la instrucción genera nulidad, aun en los casos en los cuales la defensa durante el juicio fue verdadera pues tal garantía tiene que ser real, integral, ininterrumpida y continua, ya que dicho derecho fundamental no puede entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar el imputado o sindicado con abogado en la actuación. "Es necesario que la defensa se realice a través de actos positivos de contradicción, impugnación, alegación, o cuando menos control del proceso, que permitan afirmar el planteamiento de la estrategia defensiva por parte del abogado, cualquiera que ella sea, pues de lo contrario debe concluirse que abandonó el encargo. Siendo la defensa función pública, el control que compete a todo funcionario judicial debe proyectarse sobre cualquier clase de apoderado -de oficio, contractuales o públicos- a fin de asegurar una asistencia profesional proba y evitar vicios de nulidad derivados del abandono de la gestión que le ha sido encomendada".* ---------------------------* Sentencia del 11 de junio de 1999. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION provisional PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES : 12/11/2003 : Si casa, declara : : : : :

nulidad,

concede

libertad

: Tribunal Nacional GUERRERO CRUZ, BERNARDINO MIGUEL Secuestro extorsivo agravado 16598 Si

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POLICIA JUDICIAL-Facultades/ TESTIMONIO-Credibilidad/ HOMICIDIO-Dolo/ INDICIO DE INOCENCIA-Antecedentes conductuales 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 312 y 320 del anterior Código de procedimiento Penal, vigente para la fecha de los hechos. Dígase, sobre este tópico, que en efecto la primera de las normas citadas autorizaba que "En los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa", en tanto que la segunda disponía que "En la investigación previa intervienen quienes ejerzan funciones de policía judicial bajo la dirección del fiscal, las unidades de fiscalía y el Ministerio Público". Además, el artículo 313 ordenaba que "iniciada la instrucción la policía judicial sólo actuará por orden del fiscal". Nótese que la permisión para realizar actividades por iniciativa propia se limita a "los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos", es decir, a aquellas situaciones en las que, para el caso concreto y según el concepto que para entonces regía (artículo 370 del Código de Procedimiento Penal de 1991), en el momento en que la persona

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"es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él", la inmediata presencia de la policía judicial en la escena del crimen la obliga a actuar prontamente. Como se ve, se requiere que se reúnan las circunstancias de modo y lugar, pues las dos están unidas por una conjunción copulativa y no disyuntiva. Justificada así la actuación temporalmente autónoma de la policía judicial, es claro que cuando al lugar acude igualmente el fiscal éste asume la investigación y aquélla sólo podrá actuar bajo su dirección. 2. La censura queda reducida así a una discusión sobre la credibilidad del testimonio que, bastante lo ha repetido la Sala, no cabe ser planteada en casación en virtud de las amplias facultades de que dispone el juez para apreciar la prueba, limitado sólo por las reglas de la sana crítica. 3. Sobre lo primero, ha dicho la Sala: "…la ley no exige que para que se configure la responsabilidad en el delito de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se persigue con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud." "Esto por cuanto en la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aún siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución, como así fue declarado en este caso, que es el límite de la función de juzgamiento". 4. Y sobre lo segundo, puntualizó: "Si bien los antecedentes conductuales del implicado pueden configurar un indicio infirmante de la capacidad moral del sujeto para cometer delitos, la inferencia se torna absolutamente frágil cuando se está ante hechos apodícticamente establecidos por valoración racional y objetiva de las constancias procesales, caso en el cual el indicio de inocencia queda como una pura subjetividad".** ------------------------------* Sentencia del 4 de abril del 2002, radicado 11.829, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. Sentencia del 8 de julio del 2003, radicado 18.025, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : DUQUE CORREA, HELI DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 18363 : Si

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INDAGATORIA-Interrogatorio/ ESTAFA COLECTIVA/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación 1. La obligación del instructor de interrogar al imputado en indagatoria sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículos 360 del estatuto procesal anterior y 338 inciso tercero del actual), tiene por objeto que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta, y ejercer una adecuada actividad defensiva. Cuando esta obligación es omitida, o se realiza de manera inadecuada, como acontece, por ejemplo, cuando el funcionario judicial distorsiona los hechos generando confusión en la aprehensión que de su contenido hace el indagado, existirá una informalidad, que se erigirá en motivo de nulidad solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa. La forma como los funcionarios judiciales hayan interrogado al imputado en indagatoria, o el método que hayan utilizado para hacerlo, carece de relevancia para estos efectos, puesto que la ley no preestablece un modo determinado de llevarlo a cabo, ni condiciona la validez del acto procesal a que las preguntas tengan un contenido específico, o alcancen número determinado. Lo importante, es que las realizadas, le permitan enterarse de los hechos básicos de la imputación, debiéndose entender por tales, los que constituyen el núcleo esencial de la infracción penal. La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos. 2. La denominada estafa colectiva no es delito de un acto, que permita al intérprete judicial establecer una fecha exacta y única de ejecución del ilícito, sino una conducta compleja, integrada por múltiples acciones que se proyectan en el tiempo, de suerte que pretender que en la resolución de acusación, o en la sentencia, se plasme una fecha exacta de comisión del ilícito, resulta equivocado. En casos como el analizado, la exigencia relacionada con la concreción histórica de la comisión de la conducta punible, se cumple con la determinación de la época dentro de la cual se llevó a cabo, aspecto que quedó inequívocamente definido en el presente caso. 3. Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se alega en casación violación del principio de necesidad de motivación de la sentencia, es preciso demostrar que los fundamentos y alcances de la decisión cuestionada son inaprehensibles, por una cualquiera de las siguientes razones: (1) ausencia absoluta de motivación, situación que concurre cuando no son vertidos en ella los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan; (2) motivación deficiente o incompleta, que se presenta cuando se deja de analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o se los analiza en forma precaria; (3) motivación dilógica o ambivalente, que adviene cuando los argumentos expuestos en ella son abiertamente ilógicos o contradictorios, y (4) motivación sofística o aparente, que tiene lugar cuando se aparta del contenido objetivo de las pruebas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA

: 12/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: : : : :

Santa Rosa de Viterbo CAMACHO VANEGAS, JOSE VICENTE Estafa 19192 Si

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA-Fines/ SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO POR LA DETENCION DOMICILIARIA/ DETENCION DOMICILIARIA-No conlleva necesariamente a que se deba revocar la medida de aseguramiento 1. De conformidad con el artículo 363 del código de procedimiento penal, la revocatoria de la medida de aseguramiento procede durante la instrucción por pruebas sobrevinientes que la desvirtúen. Pero, además, a partir de la sentencia C-774 de 2001 (julio 25), a través de la cual la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de algunas disposiciones del nuevo estatuto procesal penal -entre ellas el artículo 363-, se viene en considerar que la revocatoria de la medida de aseguramiento procede igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y principios rectores. El marco legal para establecer si es procedente o no mantenerla está delimitado claramente por los fines establecidos para la detención preventiva en los artículos 3º, inciso 2º, y 355 del código de procedimiento penal. Lo anterior obliga a verificar en cada caso si aparece acreditada la necesidad de su imposición para garantizar la comparecencia del procesado a la actuación, la preservación de la prueba y la protección a la comunidad. 2. En auto de octubre 2 de la presenta anualidad recaído dentro del proceso de segunda instancia con radicado No. 21348, dijo la Sala al respecto: "Ocupada nuevamente del tema, encuentra la Sala que el argumento aducido inicialmente, relativo a que los objetivos constitucionales y legales de la detención preventiva son iguales a los aspectos que conforman el elemento subjetivo que debe concurrir para reconocer la detención domiciliaria, no es cierto, afirmación que surge de la confrontación de los preceptos que regulan dichos institutos. En efecto, los artículos 3 y 355 del Código de Procedimiento penal, determina los 3 objetivos perseguidos por la detención preventiva: 1. Asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad. 2. Evitar que el procesado continúe delinquiendo (protección a la comunidad). 3. Y, proteger la actividad probatoria (impedir que adelante actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. Por su parte, el artículo 38 del Código penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger la comunidad, como objetivos de la detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, sólo en éstos dos casos no opera la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial. Situación que no ocurre cuando la necesidad de la medida de aseguramiento descansa en la protección de la actividad probatoria (impedir con ella que el procesado emprenda o continúe con las actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria -artículo 355 del C.P.P..-), ya que dicho objetivo no está contenido en ele elemento subjetivo de la detención domiciliaria. Desde esta perspectiva, de existir o imponerse medida de aseguramiento en garantía de la actividad probatoria, la sustitución será viable, si el funcionario judicial arriba a

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la convicción de que el procesado no continuará delinquiendo y comparecerá al proceso y a la ejecución de la eventual pena privativa de la libertad. Hipótesis en la que pueden suceder dos eventos: Que las actividades llevadas a cabo por el sindicado para entorpecer la investigación por si solas no constituyan infracción a la ley penal, caso en el cual podrá sustituirse la detención preventiva por la domiciliaria (partiendo del supuesto que el elemento subjetivo concurra). Pero si esas laborales per se configuran delito, no será factible la sustitución en razón a que su elemento subjetivo no se satisface pues el funcionario judicial no podría llegar a la convicción de que el procesado en su domicilio no pondría en peligro los bienes jurídicos tutelados, Con esos argumentos la Sala varía su postura inicial adoptada en providencia dictada el 16 de julio de 2002, con ponencia del Mg. Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA, mediante la cual pregonaba que en ningún evento en que se dictara mantuviera vigente la medida de aseguramiento podía sustituirse por la detención domiciliaria, fundada en el argumento que existía identidad entre los objetivos constitucionales y legales de la medida de aseguramiento y los aspectos que conforman el elemento subjetivo de la detención domiciliaria, es decir, que realmente sólo pervivía como medida de aseguramiento la detención intramuros; para ahora sostener que es posible su concurrencia en el exclusivo caso en que la medida de aseguramiento sea necesaria en protección de la actividad probatoria y se satisfagan los elementos objetivo y subjetivo de la domiciliaria, en los términos atrás vistos". 3. El solo hecho de que un procesado se encuentre en detención domiciliaria no conlleva necesariamente a que el funcionario judicial tenga que revocar la medida de aseguramiento, pues habrá eventos donde sea necesario preservar la actividad probatoria, caso en el cual la medida sustitutiva deberá mantenerse. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION ordena

: 12/11/2003 : Revoca auto,

PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE NO RECURRENTE

: : :

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : :

revoca

detención

domiciliaria,

captura..... : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. FISCAL 30 DELEGADO MARTINEZ SANCHEZ, BEDMAR ALONSO - JUEZ 61 CIVIL. M. Prevaricato por acción 21453 Si

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LIBERTAD CONDICIONAL-Factor domiciliaria

subjetivo

cuando

se

está

en

prisión

Sobre el factor subjetivo la Sala viene insistiendo, teniendo en cuenta para el efecto la naturaleza jurídica del instituto y su regulación legal, que atañe al juez determinar si es o no posible la liberación del condenado fundado en la valoración que haga de su comportamiento en prisión, según la información que transmita la documentación exigida con ese propósito por el artículo 480 del Código Procesal Penal y, las evidencias que en ese sentido contenga el proceso. A su vez, el artículo 480 de la ley 600 de 2.002, prevé que el condenado podrá solicitar al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la libertad condicional acompañando la resolución favorable del consejo de disciplina o en su defecto del

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director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica, y de los demás documentos que prueben los requisitos exigidos por el Código Penal. En los eventos de prisión domiciliaria, la presencia del elemento subjetivo la deducirá el juez de la ponderación que haga de la información suministrada por el INPEC sobre el cumplimiento de la pena y la que brinde el expediente en relación con este tópico, ya que el inciso 2º del artículo 38 del Código Penal estipula que el control del cumplimiento de la prisión domiciliaria concierne al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, quien con ese fin adoptará un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION de

: 13/11/2003 : Concede libertad condicional durante un período prueba : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : DEL RIO MANTILLA, NOHORA ELISA : Prevaricato por acción : 15100 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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ACCION DE REVISION-Mientras ésta no se decida, la sentencia debe cumplirse/ ACCION DE REVISION-Excepcionalmente se puede decretar la libertad provisional 1. La sentencia contra la cual se acude en demanda de revisión, como es suficientemente conocido, está no solamente amparada por las presunciones de legalidad y acierto, sino que ha hecho tránsito a cosa juzgada, lo cual infunde certeza sobre ella haciéndola por tanto inmutable e irrevocable. Precisamente lo que se pretende a través del libelo aportado, es desvirtuar la res iudicata en el propósito de demostrar que la condena fue injusta y mientras ello no suceda el fallo debe cumplirse. 2. De manera excepcional hay lugar a que la Sala se pronuncie sobre la libertad provisional, como con claridad lo dispone el artículo 227.3 del Estatuto procesal penal, en caso de encontrar fundada la causal que se invoca, previo agotamiento, desde luego, del trámite inherente a la revisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

: 13/11/2003 : Deniega solicitud de libertad provisional : Tribunal : Nacional : GARZON RAMIREZ, LUIS CARLOS : 21413 : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO-El lugar de la utilización contribuye a la fijación de la competencia 1. La resolución acusatoria es pieza procesal fundamental, que una vez ejecutoriada señala el marco general y limítrofe para el desarrollo de la fase del juicio, en acatamiento del principio de congruencia; por tanto, para determinar cuál es el Juez competente para dirigir la causa a que da lugar esa específica pieza procesal, no es factible hacer deducciones ni inferencias a partir de elementos de convicción que no forman parte del sumario, ó raciocinios que no hayan sido tenidos en cuenta en el propio pliego de cargos. 2. Bajo la égida del Código Penal anterior, Decreto 100 de 1980, cuando una persona intervenía en la falsificación del documento público en un lugar, y la misma persona lo utilizaba en un sitio diferente, para efectos de la competencia primaba el lugar de la creación material del documento público falso, puesto que la utilización constituía solamente una circunstancia de agravación punitiva, en los términos del inciso segundo del artículo 222. En el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, la situación es mas clara aún, por cuanto el artículo 292 contempla la conducta autónoma de "uso de documento público falso", condicionando la adecuación típica a que el autor del uso no hubiere concurrido en la falsificación del documento. Y una norma diferente, el artículo 290 ibídem, erige en circunstancia específica de agravación punitiva el uso del documento por parte de una persona que al mismo tiempo fuere copartícipe en alguna de las conductas "descritas en los artículos anteriores", vale decir, falsedad ideológica en documento público (286), falsedad material en documento público (287), y obtención de documento público falso (288). Es claro, entonces, tanto en el régimen derogado como en el vigente, que si se trata exclusivamente del uso del documento público falso, el lugar de la utilización contribuirá a la fijación de la competencia por el factor territorial; y que si procesalmente se ha establecido conexidad entre la falsificación material y el uso del documento espurio, prevalece el lugar de la creación material del documento falso como factor para señalar la competencia territorial. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 19/11/2003 : Declara competente al Juzgado promiscuo del C.

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Sucre- Sucre : Juzgado 8 P.C. Barranquilla LIZARAZO RODRIGUEZ, NILSA ISABEL Falsedad en documento público 21568 Si

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos/ SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO POR LA DETENCION DOMICILIARIA-Protección a la comunidad Para dictar una medida de aseguramiento de acuerdo con los condicionamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001, es

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imprescindible la concurrencia no solo de los presupuestos formales y sustanciales contenidos en los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal, sino que, a la vez, de conformidad con las preceptivas de los artículos 3-2 y 355 ibídem, se haga exigible la necesidad de la medida orientada a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena o la protección de la prueba evitando que realice actos dirigidos a ocultar o destruir los medios probatorios o proteger a la comunidad de la comisión de nuevos delitos; si a esa convicción llega el funcionario judicial luego de la valoración probatoria y de las características del delito, así como de las circunstancias modales de su ejecución, procederá la medida de aseguramiento. Ahora bien, la procedencia de la sustitución de la medida de aseguramiento por la detención domiciliaria, se encuentra enmarcada por las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, por expresa remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, siendo ellos, entre otros: "2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena." Pero, si una vez proferida la medida cautelar, por prueba sobreviniente el funcionario judicial infiere que el incriminado asumirá el trámite y la ejecución de la pena en el evento de sentencia adversa, que no atentará contra la prueba y que la sociedad permanecerá intangible frente a la comisión de nuevos delitos, procederá la revocatoria de la medida de aseguramiento. Tal es el sentido del condicionamiento señalado por la Corte Constitucional, cuando al declarar la exequibilidad del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, señaló: "Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen los objetivos constitucionales y sus fines rectores. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla."* ... Es de fácil comprensión, entonces, que si la administración pública es el bien jurídico tutelado ella se afecta por los actos constitutivos de desorden y corrupción, que dada su desnaturalizada comisión repercuten directamente no sólo en la administración pública, sino en la comunidad, pues generan en los asociados desconcierto y desconfianza en las instituciones de las que se espera, obviamente, resultados, además, de justos y probos, imparciales y responsables, especialmente ante hechos tan nefastos para la sociedad colombiana como son los constitutivos de corrupción administrativa y política, generadora de los mayores males que aquejan la vida nacional . Así entonces, es evidente que el Tribunal, en la providencia impugnada, redujo el marco conceptual relativo de la "protección de la comunidad" a la imposibilidad de la comisión de delitos de la misma modalidad y naturaleza por el que se procede, análisis que riñe con las pautas impartidas por la Corte Constitucional al extender la intangibilidad de la comunidad en relación con las conductas ilícitas que pueda desarrollar el procesado, pues sólo en ese medida se protege a la sociedad y, un concepto distinto haría procedente la medida de aseguramiento, como ocurre en el presente caso, en el que se pretendía obtener prebendas indebidas, comportamiento que aparte de lo dicho precedentemente demuestran la poca dignidad que le merecía a la procesada la altísima misión de administrar justicia, como uno de los

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fundamentos del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, nada indica que la procesada (...) no habría de infringir nuevamente la ley penal, más aún, si se tiene en cuenta que la acusada en la diligencia de indagatoria afirmó que en su contra se adelantan dos investigaciones preliminares en una de las cuales se profirió resolución inhibitoria que fue revocada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, siendo consideraciones fueron expuestas en la resolución de agosto 23 del año anterior, cuando la Fiscalía de conocimiento se pronunció en relación con la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a los procesados (fl. 198 c # 2), análisis que con la misma intensidad fue señalado en la providencia calificatoria y que, obviamente, aún permanece vigente. No asoma, en consecuencia, del conjunto probatorio los medios de convicción indispensables que se ajusten a las previsiones normativas del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, para mantener vigente la medida adoptada por el aquo, razón por la cual, debe concluirse que además, de los requisitos formales y sustanciales en los que la Fiscalía General de la Nación fincó la detención preventiva se debe mantener para cumplir con uno de los fines de la misma, siendo este "la protección de la comunidad"; por lo que, la Sala revocará la providencia impugnada y, consecuentemente, se ordenará la aprehensión inmediata de la procesada. ... Como quedó visto que los artículos 3° y 355 del Código de Procedimiento Penal, establecen los objetivos perseguidos por la detención preventiva y, de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal, a cuya preceptiva se llega por expresa remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, que exige, entre otros presupuestos, "Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, por lo que si la medida asegurativa, como lo reclama el Fiscal Delegado impugnante y se afirma en este pronunciamiento, se soporta en la "protección de la comunidad", derivada de la escasa confiabilidad que se refleja de su desempeño personal y laboral dada la displicencia con la que la procesada en ejercicio de sus funciones en la Rama Judicial asumió la axiología de los principios y derechos del servicio público, no se puede pronosticar que en libertad o en su domicilio no volverá a delinquir y en estas condiciones el funcionario judicial no podrá sustituir la detención preventiva por la domiciliaria. La Sala en recientes pronunciamientos al abordar el estudio sobre la procedencia de la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria**, señaló: "Por su parte el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral familiar y social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger a la comunidad, como objetivos de la detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, sólo en estos dos casos no operará la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial."*** -----------------------------* CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Dr. ESCOBAR GIL, Rodrigo, sentencia C-774 julio 25 de 2001 ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, auto octubre 2 de 2003. M.P. Dr.SOLARTE PORTILLA, Mauro, auto , noviembre 12 de 2003. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. CÓRDOBA POVEDA, Jorge, auto julio 16 de 2002 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 19/11/2003 : Revoca auto que revocó detención domiciliaria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C.

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PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: GUTIERREZ MARENCO, OLGA MARIA- FISCAL DELEGADA : Concusión : 21215 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONAL-Es necesario que la impetre cualquiera de los sujetos procesales/ CASACION DISCRECIONAL-Sentencias de segunda instancia/ FAVORABILIDADPresupone un conflicto de leyes/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad 1. Esta obligación consiste en expresar, así fuera en forma breve y no necesariamente en un capítulo separado la vinculación del objeto de las pretensiones con el desarrollo de la jurisprudencia o la necesidad de la intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales. Esta manifestación, se reitera, aunque no es imprescindible que se haga en un acápite especial, sí ha de consignarse en el texto de la demanda y, si la situación lo permite, la motivación bien puede cumplirse con la formulación del cargo, si con ello se cumplen las exigencias anotadas. 2. Dada la naturaleza rogada del recurso es indispensable que se produzca "la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales"; por lo tanto, constituye un presupuesto básico el hecho de que el actor debe solicitar formalmente la admisión de la casación excepcional. Si no lo hace, el principio de limitación, uno de los que gobiernan este recurso, le impide a la Corte recomponer la demanda o dar por supuesta la pretensión del impugnante*. 3. El recurso extraordinario se debe regir por la ley vigente al momento de proferirse el fallo de segundo grado, en observancia del principio tempus regit actum según el cual las actuaciones procesales cumplidas en vigencia de la ley que las rigió quedan consolidadas, su trámite debe surtirse con arreglo a ésta, pues ante la ausencia de disposición en contrario, el principio general consagrado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir". Lo anterior si se toma en cuenta, por lo demás, que el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, "el hecho" que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude**. 4. La aplicación del principio de favorabilidad, conforme al reiterado criterio de la Corporación, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de sucesión de normas que regulan una misma hipótesis fáctica de modo diferente, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado***. 5. Las falencias que presentan las demandas objeto de estudio, y específicamente la falta de manifestación expresa de que se acudía a la casación discrecional y el incumplimiento con la carga procesal de suministrar a la Corte los argumentos que le permitan ejercer la discrecionalidad para admitirlas, relacionados con la existencia de uno de los dos motivos en virtud de los cuales resulta viable la impugnación en esta sede, esto es, que sea necesario para "el desarrollo de la jurisprudencia" o "la garantía de los derechos fundamentales", así como la indicación clara y nítida de la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común, impide cualquier

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pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de los casacionistas y obliga a la desestimación de las demandas más no a la invalidación del trámite de la casación desde la admisibilidad de las mismas, como lo solicita la Procuradora Delegada. Sobre este aspecto, la Corte ha señalado: "(…) Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la ahora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud ..." ( Cfr. Casación del 20 de abril de 1999. Rad. 10391. M. P. Gálvez Argote)****. ----------------------------------------* Autos del 27 de mayo de 2003, Rad. 20.458, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; 21 de agosto de 2003, Radicaciones 20.677, M. P. Marina Pulido de Barón y 19.950, M. P. Yesid Ramírez Bastidas. ** Auto del 12 de septiembre de 2001, Rad. 18.503, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. ** Sentencias del 17 de julio de 2001, Rad. 12.060, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda; 18 de diciembre de 2001, Rad. 16.583, M. P. Edgar Lombana Trujillo. **** En el mismo sentido, Sentencias del 14 de noviembre de 2002. Rad. 17.864, P, P, Herman Galán Castellanos; 30 de enero de 2003, Rad. 13.518, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2003 : Desestima la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : MANRIQUE PEDROZA, JOSE HELIO- CONCEJAL : VILLAMIZAR BLUM, JOSE IGNACIO- CONCEJAL : ORTIZ ROJAS, EMILSON- CONCEJAL : FIGUEROA SIERRA, PEDRO HELÍ- CONCEJAL : RICO ESPINOSA, JUAN ROBERTO - CONCEJAL : ALVARADO GOMEZ, ISMAEL- CONCEJAL : Cohecho impropio : 19848 : Si

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FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia/ HECHO PUNIBLE-Generalización de comportamientos delictivos no constituye causal de justificación

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1. La regla de experiencia, en vista de que se trata de generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos. 2. La generalización de un comportamiento delictivo no constituye causal de justificación jurídica del mismo, como indirectamente lo plantea el recurrente, pues tales fenómenos sólo pueden analizarse a la luz de la criminología, pero no conllevan la suspensión o revocatoria de hecho del precepto penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : JARAMILLO OSORIO, URIEL ESTEBAN : Enriquecimiento ilícito de particular : 18787 : Si

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EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. El artículo 511.1 de la Ley 600 de 2.000, exige para que pueda ofrecerse o concederse la extradición, que "el hecho que la motiva esté también previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años", lo cual implica cotejar los hechos en que se fundamenta el pedido extranjero con la legislación interna con miras a verificar si esos mismos supuestos encuentran correspondencia típica en cualquiera de los delitos definidos por la ley nacional sin importar la denominación que se les asigne. En ese mismo orden, corresponde constatar que los punibles imputados tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo mínimo esté por encima de los cuatro años. 2. A pesar de que se trata de sistemas procesales diferentes, el auto de procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos satisface esta condición, como quiera que contiene una narración de la conducta investigada y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifican, se basa en las pruebas allegadas a la investigación y tal pieza constituye el punto de partida de la etapa del juicio, en donde el acusado puede controvertir las evidencias y los cargos que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito. 3. Se le advierte al Gobierno Nacional sobre la necesidad de imponer las condiciones que estime convenientes, además de aquellas relativas a la prohibición de juzgar al requerido en extradición por hechos anteriores diversos a los que motivaron esta solicitud o al 17 de diciembre de 1.997, y a que no se le haga objeto de penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, como quiera que conforme a las normas sustantivas de ese país, de ser condenado, aquél podría enfrentar hasta la cadena perpetua, lo cual riñe con los preceptos constitucionales patrios. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2003 : Conceptúa favorablemente : Gobierno de : Estados Unidos de América : RAMIREZ VALVERDE, ANDRES ,O, : RAMIREZ, ANDRES ,O, : Concierto para delinquir-narcotráfico : 21386 : Si

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CASACION-Sentencia de segunda instancia/ CASACION DISCRECIONALDemanda: Cargos por los que fue admitida/ INVESTIGACION INTEGRALNulidad/ PECULADO POR USO-No depende del menoscabo o deterioro de los bienes 1. El recurso extraordinario se debe regir por la ley vigente al momento de proferirse el fallo de segundo grado, pues es esa decisión, la que es objeto de esta clase de impugnación bien por la vía ordinaria ora por la excepcional, amén de que sólo en ese momento procesal es cuando surge el derecho de acudir a ese mecanismo de impugnación. 2. Se hace necesario que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual

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considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación. Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 3. Cuando se reclama la transgresión del principio de investigación integral, no resulta suficiente con afirmar que se omitió la práctica de determinadas pruebas y señalar su fuente, sino que es necesario demostrar su pertinencia, conducencia y utilidad y, particularmente, su incidencia, que no surge del medio de convicción en sí mismo considerado, sino de su confrontación lógica con las probanzas que sustentaron el fallo, de modo que aparezca que de haberse llevado a cabo, éste hubiera sido distinto y favorable al procesado. También se ha reiterado que no todo aspecto que se menciona en el proceso debe ser indefectiblemente objeto de prueba, pues la omisión de cualquier diligencia no constituye de por sí transgresión automática de la garantía fundamental de investigación integral, debido a que el funcionario judicial en sana crítica, debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios de prueba conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Decreto 2700 de 1991 en cuya vigencia se adelantó gran parte de la actuación, y ahora lo establece el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, en armonía con los principios de economía y celeridad. Por tanto, la omisión de diligencias inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. La solicitud de nulidad cuando se alega atentado al principio de investigación integral debe estar fundamentada, si al efecto se tiene en cuenta que la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, no deriva de la prueba en sí mismo considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el juzgador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso"*. 4. El delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, es criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor: "En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artículo 134; hoy artículo 384 de la Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público"**. En el mismo sentido: "En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los bienes indicados en el artículo 134 del Código Penal, pues el desvalor se origina en la perturbación del normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración"***.

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Luego se expresó que "La falta de demostración de dichos presupuestos, no se suple con el argumento de que "la carencia de medios logísticos" justifica el uso del bien bajo custodia, pues en contra de ese parecer, la Sala recordó que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo material de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración (sentencia de enero 24 de 1996, rad. 11.114, M. P. Dídimo Páez Velandia)"****. Y en fecha más reciente: "La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública"*****. De manera que estando estos criterios concordantes vigentes, los cuales versan sobre que en el peculado por uso no se requiere deterioro en el objeto material, pero por supuesto el menoscabo del bien jurídico tutelado de la administración pública, la Sala considera que no es necesario volver sobre un desarrollo jurisprudencial que ya existe. ------------------------------------* Auto marzo12/2001, rad. 16.463, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. ** Sent. Cas. enero 24 de 1996, rad. 11.114, M.P. Dídimo Páez Velandia. *** Sent. Segunda Inst. agosto 14/2000, rad. 11.333. M. P. Nilson Pinilla Pinilla. **** Auto Cas. Discr.Abril4/2002, rad. 18.642, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. ***** Sent. Ünica Inst. rad. 17.703, sept.2/2002, M. P. Édgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : CLAROS PINZON, JUAN CARLOS : LOPEZ BRAVO, HUMBERTO : Peculado por uso : 20308 : Si

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USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO-Cuando el documento es falsificado y usado por quien lo falsificó El delito imputado en la resolución de acusación es el de "uso de documento público falso" descrito en el artículo 222 del Código Penal anterior ocurrido en la ciudad de Bogotá D. C., en momentos en que se gestionaba la visa norteamericana del menor (...) y siendo la resolución de acusación el marco jurídico en que se debate el juicio, la discusión que promueve la Juez 42 Penal del Circuito de Bogotá D. C., no tiene arraigo en las presentes diligencias, teniendo en cuenta que no se tiene noticia del lugar donde se realizó la falsificación material del documento público, sitio que sería el determinante de la competencia; porque en tal hipótesis, el posterior uso que haga de ese documento el mismo autor de la falsedad material, no es pauta atendible para la selección del juez competente por el factor territorial*. El anterior criterio se ha mantenido al operar el tránsito de legislación, como quiera que si se trata exclusivamente del uso del documento público falso, el lugar de la utilización determina la fijación de la competencia por el factor territorial; pero si se ha establecido el vínculo entre la falsificación material y el uso del documento espurio, prevalece el lugar de la creación material del documento falso como factor para señalar la competencia territorial.

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En efecto, el artículo 291 del Código Penal vigente, contempla la conducta ilícita de "uso de documento público falso", a condición de que el autor del uso no hubiere concurrido en la falsificación del documento, mientras que el artículo 290 ibídem prevé el aumento punitivo para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores, que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 ibídem. ---------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo, auto, 5 de diciembre de 2000. Rad. 17636

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2003 : Declara competente al Juzgado 42 P.C. de Bogotá : Juzgado 24 P.C. : Medellín : AGUIRRE TORRES, MARICEL : Uso de documento público falso : 21617 : Si

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LIBERTAD INMEDIATA POR CAPTURA ILEGAL/ HABEAS PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD

CORPUS/

Esta norma prevé una forma de control sobre la legalidad de la aprehensión por parte del mismo funcionario que conoce de la actuación, lo cual la distingue de la acción pública de habeas corpus, que es otro mecanismo de control de legalidad pero a cargo de un juez por completo ajeno al trámite del proceso y especialmente regido por el artículo 430 y ss. del anterior estatuto procesal penal, vigente para la época de los hechos. No obstante que una y otro tienen idéntico fundamento y proceden por las mismas hipótesis (captura ilegal y prolongación ilícita de privación de la libertad). Cuando la persona no es puesta dentro del término legal a disposición de la autoridad que ordenó su captura o el fiscal deja vencer el plazo previsto en el artículo 340 del código de procedimiento penal para oírla en indagatoria (artículo 386 del decreto 2700 de 1991), el mismo funcionario está en la obligación de dejarla inmediatamente en libertad. Si falta a ese imperativo legal, el afectado, o cualquier persona a su nombre, podrá intentar la acción pública de habeas corpus ante otro funcionario judicial para que decida a más tardar dentro de las 36 horas siguientes si decreta la libertad. Cuando es el mismo fiscal quien ejerce dicho control al interior del proceso, al tiempo que restablece la garantía vulnerada mediante la libertad del capturado, está en la deber de imponer a éste la suscripción de un acta en la que se comprometa a presentarse cuando se le solicite. En ella, además, se deberá consignar los datos personales que permitan su localización. Una interpretación razonable del último inciso del precepto transcrito, indica que si el procesado incumple la obligación de presentarse cuando el Fiscal lo requiera para oírlo en indagatoria, procede librar una nueva orden de captura. No antes, pues tal como se encuentra redactada la norma no deja duda de la necesidad de restablecer la garantía vulnerada en toda su extensión, de manera que impida aplicar inmediatamente cualquier restricción al derecho de locomoción del afectado, que no sea por su propia voluntad de desatender el llamado del funcionario. Esta medida opera no solo como una forma de restablecimiento de la garantía quebrantada, sino a manera de prohibición para el funcionario judicial en orden a impedirle que a su arbitrio pueda sanear mediante un acto de simple convalidación la privación de la libertad o la prolongación ilícita de la misma. Lo anterior no significa, desde luego, que una vez el procesado se presente voluntariamente a rendir indagatoria, atendiendo al compromiso adquirido, el fiscal pierda la posibilidad de privarlo de la libertad, pues de subsistir o surgir razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento, nada le impide proceder de esa manera (artículos 382 anterior, 341 del actual).

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En tal medida, entonces, si la captura o la privación de la libertad se producen con violación de las garantías constitucionales o legales, una vez restablecidas éstas resulta ineficaz cualquier medida restrictiva de la libertad de locomoción. ... De acudir a la concepción objetiva de la tipicidad, que reclama la coincidencia entre la conducta desplegada por el procesado (naturalísticamente entendida) y la definición del comportamiento previsto en el ordenamiento jurídico, con prescindencia de todo elemento subjetivo, necesariamente tendría que darse por probada la tipicidad del comportamiento atribuido en la resolución de acusación. ... El tipo recogido en el artículo 273 del código penal anterior (actual artículo 175), como al igual sucede con la figura del artículo precedente, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter delictivo de su comportamiento y decida, empero, llevarlo a cabo. Independientemente de que se pueda acoger aquella concepción objetiva de la tipicidad o la de tipo total de injusto, esta última según esquema adoptado por el Tribunal (según la cual el dolo y la culpa no son elementos integrantes de la categoría de culpabilidad sino de la acción o del tipo), en los eventos de indemostrabilidad de aquel elemento subjetivo, se impone dictar sentencia absolutoria. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : 19/11/2003 : Confirma sentencia absolutoria, solo revoca un numeral sobre copias : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MONSALVE ACEVEDO, CARLOS ALBERTO-FISCAL SECCIONAL : Prolongación ilicita de la priv. de libertad : 19700 : Si

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PRISION DOMICILIARIA-Derecho del procesado siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos/ PRISION DOMICILIARIA-Analizados los motivos de negación en la sentencia, no podrá ser objeto de nuevo estudio 1. La prisión domiciliaria fue introducida en el actual Código Penal, Ley 599 de 2000, como una extensión de la figura de la detención domiciliaria, en este caso para favorecer el condenado, cuyo otorgamiento debe ser decidido en la sentencia según se colige del contenido de los artículos 38 del Código Penal y 170 del Código de Procedimiento Penal, disposiciones normativas que aluden a que dicho pronunciamiento debe hacer parte del fallo. Lo que resulta atendible como quiera que se trata de un derecho del procesado cuando cumpla con los presupuestos señalados, por lo que a partir de su vigencia es obligatorio un pronunciamiento en tales eventos.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 19/11/2003 : Confirma auto que negóo prisión domiciliaria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : IDROBO MEDINA, CARLOS JULIO - JUEZ DE INST. CRIM. : Violación a la Ley 30/86 : 21578 : Si

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CASACION-Interés para recurrir: Apelación-Excepción a la regla/ EJECUTORIAS PARCIALES/ PRESCRIPCION-Cuando son varias conductas se cumplirá en forma independiente 1. La no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación. En otra palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. Desde el momento de efectuar la primera determinación de la carencia de interés para acudir en casación, si no se agotaba la apelación, en general, la Corte ha precisado que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos: -. Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. -. Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. -. Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio. Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues "la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez"*. La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente. 2. El fallo fue impugnado así solo hubiera sido por uno de los condenados, cuya demanda se inadmitirá, aún no ha cobrado ejecutoria en relación con ninguno de los afectados con el mismo, dada la imposibilidad legal de que puedan reconocerse ejecutorias parciales, y también a que de conformidad con la preceptiva del artículo 84 del actual Código Penal (art. 85 del anterior), cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, la prescripción de las acciones se cumplirá en forma independiente para cada una de ellas.

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------------------------------------------------------------* Entre otros, auto feb.11/99, rad. 9998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación feb,24/2000, rad. 10.809, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación feb.13/2001, rad. 14.370, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION reajusta

: 24/11/2003 : Inadmite

una

demanda,

declara

prescrp.,

pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS armas PROCESO PUBLICADA

: : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. LEON ROSAS, ALEXANDER RUBIO BERNAL, RAUL ALFONSO Hurto calificado y agravado, Fabric. y tráf. de

fuego de def. personal : 21235 : Si

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ACCION DE REVISION-Procedencia/ TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente/ RESOLUCION DE ACUSACION-Competencia del ad quem/ EJECUTORIA-Providencia que revoca preclusión y dicta la acusación/ PRESCRIPCION 1. Teleológicamente la acción de revisión fue concebida por el legislador como un mecanismo a través del cual se busca la invalidación de una providencia que a pesar de haber adquirido ejecutoria material y por ende haber hecho tránsito a cosa juzgada, de ella resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada es bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal o ante la presencia de cualquiera otra causal de extinción de la acción penal, o porque después del fallo aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que acrediten la inocencia o la inimputabilidad del condenado, o se demuestre con sentencia en firme que el fallo fue determinado por conducta típica del juez o de un tercero o se basó en prueba falsa y también cuando la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco que delimitan las causales taxativamente señaladas en la ley. Actualmente, por virtud del fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C004 de 2003, también procede la acción de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas. 2. La conducta punible de testaferrato se encontraba descrita en el artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, precepto adoptado como legislación permanente por el artículo 7° del Decreto 2266 de 1991, a través de la siguiente preceptiva: "Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco a diez años y multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes."

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Teniendo como referencia la anterior descripción típica de dicho comportamiento, la Sala de Casación Penal, a través de múltiples pronunciamientos, ha sosteniendo en forma reiterada el carácter permanente del delito de testaferrato*, en razón a que el mismo "se perfecciona, como ya se dijo, en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas. Y este delito continúa perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dura la ilícita simulación"** 3. Cierto es que, por regla general, y de conformidad con lo que establecía el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, precepto vigente cuando se tramitó el presente proceso, las providencias "que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias", quedaba ejecutoriada el día en que era suscrita por el funcionario correspondiente. Sin embargo, este mismo precepto excepcionaba de manera expresa de esta forma de ejecutoria, las decisiones que en segunda instancia se adoptaban para declarar la prescripción de la acción o de la pena, o para dictar o sustituir una medida de aseguramiento, pues en tales eventos la providencia tenía que notificarse. Y, por virtud de una interpretación sistemática de las normas que dentro del estatuto procesal penal derogado regulaban la notificación de la resolución acusatoria, se concluyó en la existencia de otra excepción a la referida regulación general, dado que por la naturaleza misma y la importancia de la resolución de acusación como que con ella el Estado a través del funcionario judicial formula los cargos por los cuales el procesado debe responder y en torno a la imputación allí contenida se desarrollará la etapa de juzgamiento y, por ende, la estrategia defensiva que sea del caso, así ésta se hubiera adoptado en segunda instancia, debía notificarse en la misma forma prevista para cuando ello ocurría en la primera. Lo anterior, por la elemental consideración de que en el estatuto procesal penal derogado, la notificación de la resolución acusatoria estaba contenida en una norma especial y, en todo caso, posterior a las reglas generales de enteramiento y ejecutoria de las decisiones judiciales, como sin dificultad surge de la preceptiva del artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 59 de la Ley 81 de 1993, que sobre el particular establecía: "Notificación de la providencia calificatoria. La resolución de acusación se notificará personalmente así: Si el procesado estuviere en libertad, se citará por el medio más eficaz a su última dirección conocida en el proceso. Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que compareciere, la notificación se hará personalmente al defensor y con éste continuará el proceso; pero en caso de excusa válida o renuncia a comparecer, se le reemplazará por un defensor de oficio. Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos se notificarán por estado. Si la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación. El auto de preclusión se notificará en la forma prevista para los autos interlocutorios. Contra la providencia calificatoria proceden los recursos ordinarios. Si como consecuencia de la apelación interpuesta, se revoca o modifica la resolución calificatoria, continuará conociendo de la investigación, si a ello hubiere lugar, un fiscal diferente del que profirió la decisión recurrida." El anterior criterio interpretativo ya había sido adoptado por la Sala, al encontrar que cuando en segunda instancia se revoca la orden de preclusión de la investigación y se dicta resolución de acusación, como aquí acontece, tal providencia no logra su

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ejecutoria con la simple suscripción de la decisión que la contenga, sino que para ello debe procederse a su notificación, como se precisó en relación con una situación que mutadis mutandis se corresponde a la que ahora se decide, en los siguientes términos: " (…) en efecto, como al desatar la alzada interpuesta contra el calificatorio revocó la preclusión de la investigación con la cual fue favorecido en primera instancia el mencionado, para elevar en su contra el correspondiente pliego de cargos con imposición de la medida de aseguramiento pertinente, resulta forzoso colegir con apego al artículo 197 del C. de P. P. en armonía con el 440 ibídem, que tal providencia en manera alguna cobró firmeza con la simple suscripción; por el contrario imperaba su notificación con estricto apego al último precepto citado" . Y tanta razón y solidez se encontró a la anterior posición jurisprudencial en relación con el tema de la notificación de la resolución de acusación proferida en segunda instancia, que en el inciso segundo del artículo 176 de la Ley 600 de 2000, actualmente vigente, se incluyó la siguiente previsión: "Artículo 176.- Providencias que deben notificarse. ………. En segunda instancia se notificarán las siguientes providencias: la que decreta la prescripción de la acción o de la pena cuando ello no haya sido objeto del recurso, la que imponga la medida de aseguramiento y la que profiera resolución de acusación. …….". Y que la resolución acusatoria proferida en segunda instancia para adquirir ejecutoria debía surtir el proceso de notificación que la tornaba susceptible al menos del recurso de reposición. ----------------------------* Auto Nov.9/99, M. P. Edgar Saavedra Rojas. ** Autos Nov.12/98 y agosto23/00, rads. 14.851 y 16.301, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2003 : Niega la revisión solicitada : Tribunal : Nacional : ARBELAEZ PARDO, AMPARO : Testaferrato : 19603 : Si

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PRUEBA-Libertad probatoria/ NULIDAD-Remedio extremo 1. El énfasis puesto por el recurrente en el hecho de que se ha debido decretar oficiosamente desconoce que, de las reglas que conforman un proceso como es debido, hace lustros el legislador recogió la tarifa probatoria. En su lugar, consagró el método de apreciación libre, en el entendido de que los elementos de la conducta punible se pueden demostrar con cualquier medio, siempre que el funcionario los aprecie en su conjunto, respete las reglas de la sana crítica, exponga razonadamente el mérito que les asigna y en su práctica se oriente por la búsqueda de la verdad real. 2. De conformidad con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación -artículos 308 y 310 de los Códigos de Procedimiento Penal, derogado y vigente, respectivamente-, aquella debe ser entendida como una sanción extrema, a la que sólo se debe acudir cuando no exista otro medio para corregir los yerros. Así

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mismo, no puede ser invocada por la parte que con su conducta ha coadyuvado -en este caso- la omisión presuntamente irregular.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CASTILLA ALVAREZ, EDGAR : Homicidio agravado : 15722 : Si

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DEBIDO PROCESO-Nulidad/ PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD/ JUEZ NATURAL-No puede confundirse con juez competente/ PRUEBA-Práctica/ PRUEBA-Libertad probatoria 1. Si bien es claro que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, también lo es que para arribar a esta conclusión habrá de examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del proceso penal y la legislación vigente, como así se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas. Para el éxito de la impugnación en estos eventos, no solo se debe identificar el acto procesal irregularmente cumplido, demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino también su incidencia en el proceso o la sentencia, con efectos en las garantías reconocidas a favor del procesado, o en la estructura del proceso. 2. El principio de territorialidad, supone que el juicio ha de adelantarse y la sentencia dictarse por los jueces del lugar donde se infringió la ley penal, tras la investigación, acusación y juzgamiento del autor, para lo cual ha de existir certidumbre, en cuanto al lugar donde se cometió el delito. 3. Por la naturaleza del hecho o el factor objetivo, el Juez 25 Penal del Circuito de Medellín tiene idéntica jerarquía en la jurisdicción penal ordinaria a la del funcionario que por el factor territorial le correspondía adelantar la causa, el Juez Segundo Penal del Circuito de Bello. Además, el rito observado para los efectos del artículo 446 del C.P.P. correspondía al legalmente previsto, trámite en el que los sujetos procesales fueron notificados personalmente de las decisiones y contaron con las oportunidades para ejercer el derecho de defensa (material y técnica), de contradicción y de impugnación. Las decisiones del juez de Medellín cumplieron a cabalidad su finalidad, al punto que todos los sujetos procesales presentaron peticiones relacionadas con el traslado que se les corrió en la causa con base en el artículo 446 del C.P.P., por ejemplo, el apoderado del procesado solicitó la práctica de pruebas y la nulidad del proceso, pretensiones que fueron resueltas oportunamente, sin que la orientación de la decisión constituya fundamento válido para argüir el desconocimiento de las garantías en la actuación o la inoperancia de los propósitos buscados con el trámite adelantado, pues los derechos de defensa (material y técnica), contradicción e impugnación no resultaron comprometidos en este caso. El derecho procesal impone la invalidación de las actuaciones que irrogan un perjuicio concreto , lesión que no se presentó en este asunto , dadas las condiciones en que procedió el Juzgado 25 Penal del Circuito de Medellín. Por tanto, no existe un vicio sustancial insubsanable, dado que no se lesionaron los derechos del procesado ni sus garantías procesales, como quedó registrado en los párrafos anteriores.

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Los planteamientos hechos no conducen al desconocimiento del juez natural, pues esta disposición procura el juzgamiento por un órgano investido de jurisdicción, de la que en este caso no carece el juzgado de Medellín y, como lo advierte la Delegada, dicha noción no puede identificarse con la de juez competente, la que se determina por los factores objetivo, subjetivo y territorial. 4. En sentido estricto, la autoridad judicial está en el deber de practicar las pruebas que tengan capacidad de ofrecerle la información requerida para obtener certeza sobre el objeto del proceso. Bajo este marco de operatividad procesal, el juzgador no está obligado a recopilar la totalidad de las pruebas que puedan practicarse o a repetir las aducidas al proceso, a menos que resulten conducentes, pertinentes, eficaces y útiles a la investigación, por ofrecer elementos de juicio no conocidos, adicionales a los establecidos y por ende suficientes respecto de lo que se ha de resolver en el proceso penal. 5. El legislador colombiano estableció en materia penal el principio de libertad probatoria a través del método de la apreciación racional. En consecuencia, el factor cuantitativo no constituye en materia probatoria elemento de juicio para dar por vulnerado el principio de investigación integral, lo que se requiere es que la prueba omitida o denegada modifique los hechos demostrados, conduciendo al funcionario judicial con certeza a una solución sustancialmente distinta a la adoptada, propósito que en este caso al censor no le era posible lograr, ya que el objeto de la inspección judicial corresponde a hechos sobre los cuales los declarantes hicieron claridad, además de que la referida diligencia, así como la prueba testimonial solicitada, no tenían como finalidad aportar elementos de juicio distintos a los ya conocidos en el proceso, como lo declaró en su momento el juzgado en el auto de fecha 25 de mayo de 1999. La omisión probatoria, en este caso por denegación, por sí sola, no genera desconocimiento al principio de investigación integral, el ataque exige que con los elementos de juicio echados de menos se haga una confrontación con los tenidos en cuenta por el juzgador, y por esta vía de contraste se determine su capacidad para modificar sustancialmente la orientación de la decisión, deber este que omitió cumplir el censor. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Homicidio PROCESO PUBLICADA

: HERMAN GALAN CASTELLANOS : 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ZULUAGA BENJUMEA, JOSE RODRIGO : Hurto, Porte de armas de defensa personal, : 17092 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda/ CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor 1. Quien pretenda la remoción del proceso del lugar donde actualmente se encuentra, debe fundar la solicitud en cualquiera de las anteriores circunstancias y expresar, asimismo, las razones por las cuales considera que la causal esgrimida se estructura, aportando las pruebas que la demuestren y de las cuales se colija que en el caso concreto se verían gravemente afectadas la rectitud y la eficacia de la administración de justicia.

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Con esa finalidad no bastan apreciaciones subjetivas, juicios hipotéticos o meras probabilidades de lo que podría suceder en caso de no accederse al cambio de radicación. El análisis debe corresponder a circunstancias comprobables objetivamente, de las que emane la convicción cierta y razonada de la necesidad de autorizar el cambio de radicación para conjurar la amenaza que se cierne sobre la transparencia de la administración de justicia, la cual no podría ser neutralizada a través de otros mecanismos legales. 2. Ni el domicilio del defensor, ni el sitio de reclusión del acusado, pueden concebirse como razones suficientes para variar la sede de la actividad judicial, pues de ninguno de esos factores depende el normal desarrollo del proceso penal. El desconocimiento de las garantías procesales como factor determinante de la remoción del proceso del lugar de ocurrencia de los hechos, no depende en manera alguna de las posibles dificultades materiales o económicas frente a las cuales se encuentren los sujetos procesales, sino de otras causas por cuya presencia perturbadora del recto ejercicio de la actividad judicial se torna imprescindible erradicarlas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : Niega el cambio solicitado : Juzgado Unico Promiscuo : Belén de los Andaquíes : SARRIA GARCIA, FREDERMAN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 21647 : Si

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TITULO VALOR-Cheque posfechado La posdata en el cheque, que es lo que convierte al documento en instrumento de garantía, se define de manera natural. Consiste en girarlo para ser cobrado en una fecha futura y esto quiere decir, de cara a la práctica comercial a la cual alude el apoderado de la procesada, que en esas eventualidades no hay lugar a la acción penal, tal y como lo establecía el artículo 357 del Código Penal de 1980 y lo hace el 248 del vigente. El problema expuesto por el abogado en realidad es eminentemente probatorio. El hecho de que no se tenga que hacer constar en el documento posfechado el día en el cual se expide, en manera alguna traduce que pierda ese carácter.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 25 P.C. : Bogotá D.C. : GUEVARA DE SIERRA, RUTH : Emisión y transferencia ilegal de cheques : 20693 : Si

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CASACION-Apreciación probatoria/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ CASACION-Se ataca la sentencia/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ SANA CRITICA-Técnica/ TESTIMONIO-Criterios para la apreciación 1. En materia de casación un tal planteamiento (que al rompe denota una simple discrepancia en la valoración de esas pruebas, impropia de esta sede, a donde el fallo arriba amparado por la doble presunción de acierto y legalidad) emerge incompleto por la sola postulación u oposición de otros medios de convicción que supuestamente se dejaron de valorar, si además no se demuestra la trascendencia de éstas en la decisión impugnada y lógicamente que en esas condiciones las que fueron su fundamento resultaban deleznables. 2. Los informes policivos -independientemente de su condición documental- no son más que eso en cuanto a su contenido referido a una relación de hechos escuchados o percibidos e incluso analizados por un funcionario de aquella naturaleza, luego por sí mismos carecen de connotación demostrativa en tanto no sean verificados a través de alguno de los medios de prueba legalmente previstos y en consecuencia el que el juez no los valore no implica yerro alguno. 3. El examen en casación sólo puede serlo del fallo frente al ordenamiento jurídico. 4. Esa falencia sólo puede darse en un sistema probatorio de tarifa legal por oposición al de persuasión racional basado en los principios de la sana crítica que impera en nuestra legislación. 5. Si el cuestionamiento se entiende postulado porque se vulneraron las reglas de la sana crítica (siendo como era posible para el momento en que se formuló la demanda plantear el falso raciocinio por vía del falso juicio de identidad), le era imperativo al censor precisar cuál de ellas fue la infringida, cuál principio de la lógica, postulado científico o regla de experiencia fue vulnerado y no simplemente resaltar una serie de contradicciones e inconsistencias en que -según su apreciación- incurrieron los referidos deponentes. 6. Si bien el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal (294 del derogado), incluye la personalidad del declarante como criterio para evaluar su testimonio, no menos cierto es que ese es apenas un factor al que se suman otros como "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio", por manera que la sola condición moral o ética que en relación con dichos menores cuestiona el censor no es idónea ni suficiente para descalificar el crédito que sus aseveraciones merezcan, si por otro lado los demás criterios de apreciación y aquellos que obligan a su valoración en conjunto con los demás medios de persuasión, indican que su contenido se ciñe a la verdad.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO POLICIA DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO : 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PATIÑO CARMONA, JOSE ARLES-AGENTE

DE

: Homicidio agravado : 15962 : Si

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ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Se debe considerar la interacción entre el ofensor y la víctima Las disposiciones que en el ordenamiento jurídico interno regulan la capacidad de las personas para expresar válidamente su voluntad y consentimiento, aunque no presumen la incapacidad absoluta de los infantes de manera expresa, así ha de inferirse del artículo 1504 del C.C. que establece que los impúberes son incapaces absolutos. A esta presunción, pero en el campo de la indemnidad e intangibilidad de la sexualidad del menor, la Sala hizo referencia en los siguientes términos: "Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva". "Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad"* . ... No podía ser menos, agrega la Sala, si se tiene en cuenta que en esta clase de actos se ha de considerar la interacción entre el ofensor y la víctima, no se trata precisamente de una cuantificación de la violencia como si de su cualificación, entendida ésta como la suficiente para vencer una resistencia, para lo cual ha de considerarse, como se hizo, la contextura del pederasta, la fragilidad de la víctima, un niño, sin exigirle actos desesperados de heroísmo o martirio, ni a la violencia connotaciones de gravedad o brutalidad. La ley, ciertamente no exige tanto. Basta probar la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas, la vulnerabilidad psíquica del agredido que sólo puede acudir para expresar su resistencia al llanto y los quejidos, de tal manera que al sátiro sólo le basta un acto de fuerza para doblegarlo. -----------------------* C.S.J. Casación. 26-09-2000. M. P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS con

: 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VERGARA VERGARA, ARTURO : Acceso carnal violento, Acceso carnal violento

PROCESO PUBLICADA

menor de 12 años : 17068 : Si

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NULIDAD-Falta de competencia/ INDIGENA-Fuero 1. La incompetencia del juez, constituye una causal autónoma de nulidad, motivo por el cual no resulta afortunado que se mezclen con otras causales de invalidez o invocarse conjuntamente, puesto que dicho yerro no vulnera, por sí mismo, las garantías del procesado o la estructura lógica del proceso. Del mismo modo, se observa que desconoce el alcance de los conceptos de debido proceso y de derecho de defensa, pues tanto la jurisprudencia como la doctrina los han diferenciado. En efecto, de modo imperativo se ha dicho que si bien el derecho de defensa se encuentra inmerso dentro del debido proceso, de todos modos el primero hace referencia a las garantías judiciales de los sujetos procesales y, el segundo, a las bases de la instrucción y del juzgamiento, sin desconocerse que hay eventos en que la violación de uno conlleva al desconocimiento del otro, caso en el cual es deber del libelista que así lo enseñe y evidencie. Finalmente, se hace indispensable reiterar que la falta de competencia del funcionario judicial, como causal de nulidad, se configura cuando se incurre en vicios in iudicando, es decir, que en el acto de la elaboración de los conceptos jurídicos se desconocen las normas que son las llamadas a gobernar el asunto, por errores de selección o de interpretación, así mismo se puede incurrir en esa causal de invalidez en virtud de yerros cometidos en la actividad probatoria. En este último caso, los mismos pueden tener como génesis errores de hecho o de derecho. 2. La ley debe reglar el funcionamiento de la jurisdicción indígena, sin que ello implique el desconocimiento del artículo 246 de la Constitución Política y la protección de las minorías étnicas a que alude el artículo 7° de la misma normatividad, salvo cuando del proceso se advierta con claridad los presupuestos de dicha normativa, es decir, que la conducta delictual se hubiese cometido en el territorio del resguardo, que se trate de uno de sus miembros y que posean normas y procedimientos propios no contrarios a la Constitución o a la ley. Al respecto la Sala interpretando el canon constitucional ha dicho: "el fuero indígena, entendido como el derecho que los miembros de las comunidades aborígenes tienen a ser juzgados por sus propias autoridades, dentro de su ámbito territorial, y de conformidad con las normas y procedimientos establecidos por ellas (art. 246 C.P.), no surge de la sola circunstancia de ostentar el procesado la condición de indígena, como parece entenderlo el memorialista. Además de este factor, debe analizarse el lugar de ocurrencia de los hechos, en orden a determinar si se trata de un conflicto interno o externo, y en este último caso, las condiciones personales del indígena, su grado de culturización, conciencia étnica, distanciamiento del grupo, compenetración con la sociedad dominante, entre otros,…"*.

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La jurisdicción indígena procura preservar la diversidad étnica y cultural a partir del respeto de las normas, valores, costumbres e instituciones pertenecientes a grupos indígenas dentro de la órbita territorial y de proteger a quienes siendo sus miembros se ven comprometidos en actos delictivos externos al grupo, debido a su particular forma de entender el mundo, con miras a procurar su desarrollo dentro de la comunidad a que pertenecen, con todo lo que ello implica tanto para el colectivo como para el sujeto.** -------------------------------------* Sentencia del 15 de junio de 1999. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 12.043. ** En el mismo sentido se pronuncia la sentencia citada en precedencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : BASTENES MONTENEGRO, RAUL : Homicidio : 16189 : Si

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EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Colombiano indígena 1. Comprobar el lugar en donde ocurrieron los hechos y establecer si en nuestro país está siendo investigado o fue juzgado por los mismos u otros hechos para efectos de negar o diferir la extradición, son temas que por no tener conexión con el objeto del concepto no le competen, los cuales, de ser necesario deben ser constatados por el Gobierno Nacional, quien es la autoridad que define si concede, niega o difiere la extradición. 2. La Sala no acoge los argumentos del defensor consistentes en que la calidad de indígena del requerido impide que la Corte rinda concepto favorable a la extradición, ya que teniendo como base el trámite legal de la extradición pasiva y la naturaleza jurídica de este instituto - como instrumento legal de colaboración entre la comunidad internacional en la lucha contra el crimen -; dicha calidad no guarda ninguna conexión con los elementos del concepto, además, en orden a los normado por el artículo 35 de la Carta Política, la extradición de los colombianos de nacimiento, se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación colombiana, sin que excluya de ella a los indígenas. Ahora, como atrás se vio la comprobación del lugar en donde ocurrieron los hechos imputados es un aspecto que escapa al trámite de extradición, y con arreglo a los documentos anexos a la solicitud de extradición se evidencia que los actos constitutivos del concierto para delinquir con fines de narcotráfico atribuido a (...) tuvieron ocurrencia así sea parcialmente en los Estados Unidos de América, por lo que se cumple el requisito del artículo 35 de la Carta Política. De otra parte, se reitera, es al Gobierno Nacional a quien corresponde determinar si en Colombia se adelantan investigaciones en contra del requerido para efectos de decidir si concede, niega o difiere la entrega. No sobra precisar, finalmente, que acorde con el artículo 246 de la Carta Política, que consagra la jurisdicción especial indígena, dentro de sus presupuestos está que los hechos delictivos hayan ocurrido en territorio de la comunidad indígena, y en este caso los anexos evidencian que la conducta que fundamenta la solicitud tuvo

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ocurrencia cuando menos parcialmente en los Estados Unidos, eventos en los cuales procede la extradición si así lo considera conveniente el Gobierno Nacional.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : Conceptúa favorablemente : Gobierno de : Estados Unidos de América : PANA AGUILAR, ALFONSO SEGUNDO : Concierto para delinquir-narcotráfico : 20289 : Si

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COAUTORIA IMPROPIA-Elementos En efecto, sobre ella se tiene precisado, lo siguiente: "No se puede "dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido""**. Además, en punto de los elementos que deben concurrir para que tal forma de participación puede atribuirse a un procesado, se tiene dicho que "Resulta característico de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible realicen la conducta típica de manera conjunta pero con división de trabajo, por ello es inherente a esta figura la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno subjetivo que generalmente es previo o concurrente con la comisión del hecho, consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y uno objetivo, que se manifiesta en la realización de actos orientados a su ejecución como cometido común, siéndoles por ello imputables a todos los partícipes el delito o delitos que típicamente se configuren"***. ... El dominio del hecho en relación con el homicidio del vigilante, como también lo consideró acertadamente el Procurador Delegado, es consecuencia del riesgo creado por los intervinientes, el cual surge de la contribución que todos hicieron en el delito de hurto calificado y agravado, pues para su realización los coautores acordaron llevar consigo armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de defensa personal que serían utilizadas para vencer actos de resistencia y lograr el apoderamiento de los bienes ajenos, de manera que la imputación en las conductas punibles no se deriva de la efectiva intervención de (...) en el homicidio sino de los actos que conformaron el riesgo que finalmente se materializó en el resultado (muerte) cuya concreción se dejó al azar. De otra parte, resulta contradictoria la posición del demandante, pues si aceptó la coautoría de su defendido en los delitos de hurto calificado y agravado tentado y

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porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares y de defensa personal, mal puede discutirla en el homicidio del celador (...) que se perpetró con esas armas que el grupo había convenido llevar consigo para realizar la conducta punible. ------------------------* Sent.Cas.Jul.11/2002, rad. 11.862, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll y Abr.24/2003, rad. 17.618 M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras. ** Sent. Cas.Dic.15/2000, rad. 11.471, M. P. Carlos A. Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : VASQUEZ ARIAS, CARLOS ANDRES : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado, Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. : 20218 : Si

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REBELION-Condición de rebelde/ DELITO POLITICO/ REBELION-Caso en el que concursa con el delito de concierto para delinquir/ CONCIERTO PARA DELINQUIR El hecho de que una persona pertenezca o haya pertenecido a un grupo (como el M19) "no lo torna "rebelde" por siempre y frente a cualquier clase de hechos, porque un rebelde puede perfectamente cometer delitos comunes, sin relación alguna con su pertenencia al grupo subversivo y alejado enteramente de los móviles que definen por su aspecto espiritual o ideológico a esa clase de organizaciones: En esos supuestos ya no procede como "rebelde" ni, por tanto, le es dable pretender que se le considere como delincuente "político"." (auto del 23 de octubre de 1990, M. P. Guillermo Duque Ruiz). "El carácter de rebelde no sólo se predica de quien como integrante de un grupo al margen de la ley y en su condición de combatiente pretende mediante el empleo de las armas el derrocamiento del gobierno de turno y la supresión del régimen constitucional vigente con la toma violenta del poder, para imponer sus ideas y establecer un nuevo orden... sino también de todo aquél que, sin dejar de lado las armas, realiza actividades de instrucción, adoctrinamiento ideológico, financiamiento, inteligencia, relaciones internacionales, reclutamiento, publicidad, planeación, infiltración, y en fin, de cualquier otra índole que tenga aquella misma finalidad -Cfr. Proveídos del 12 de agosto de 1993, Rdo. 7504; 9 de marzo de 2000, Rdo. 13435; y 21 de febrero de 2001, Rdo. 18065, entre otros-" (auto del 21 de mayo del 2002, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). "La rebelión y el concierto para delinquir se repelen entre sí, son excluyentes: El concierto es precisamente todo lo contrario de la rebelión, ya que en ésta los autores persiguen fines "sociales" y el bien común, al paso que en aquél los propósitos de la delincuencia se tornan meramente individuales, egoístas, y en estas condiciones un grupo así concertado constituye un franco y permanente peligro para los coasociados en general y sin distinción, mientras que, en principio, la delincuencia política (rebelión, etc.) tiene como objetivo de ataque el aparato estatal" (auto del 23 de octubre de 1990, M. P. Guillermo Duque Ruiz). "... el delito político tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que el bien, interés o derecho jurídicamente tutelado en las

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ocurrencias en que acontece es lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen funcionamiento del gobierno; y, además, los móviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencialmente, los de buscar el mejoramiento en la dirección de los intereses públicos. Tal es el sentido natural y obvio del vocablo. "Mas, también ese es el sentido obvio y natural de la expresión que la ley emplea para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el propósito específico de derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte el régimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régimen constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como incendios, homicidios y lesiones causadas fuéra de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se sancionen por separado, acumulando, por excepción, las penas". (auto del 25 de abril de 1950, M. P. Agustín Gómez Prada). Los antecedentes revelan, entonces, que siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político. Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes. De lo contrario, se caería en el contrasentido de predicar el concurso entre el concierto para delinquir respecto de los actos de ferocidad y barbarie y la rebelión respecto de los que persiguen fines altruistas, sin tener en cuenta que unos y otros fueron realizados debido precisamente a su pertenencia al grupo insurgente y ejecutando las políticas trazadas por la dirección de la organización. Por el contrario, si los diversos comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la rebelión surge con nitidez. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION medellín PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS trafic. y PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 26/11/2003 : Declara competente : : : : : : :

al

Juzgado

12

P.C.

de

: Juzgado 2 P.C.E. Medellín QUINTERO TAPASCO, JAIME VALENCIA GOMEZ, SANDRA MILENA GUISAO LOPEZ, GILDARDO ANTONIO CASAS SANCHEZ, DIONALBER DE JESUS RAMIREZ, NESTOR LEANDRO Rebelión, Homicidio, Terrorismo, Fabricación,

port. de armas de F.M. : 21639 : Si

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ERROR DE HECHO-Modalidades/ CASACION-Legitimidad/ SECUESTRODelito de conducta permanente/ COAUTORIA/ AUDIENCIA ESPECIALDiscrecionalidad del fiscal/ REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ REFORMATIO IN PEJUS-Consulta-Legalidad de la pena/ CONSULTA 1. Este consiste en la incongruencia entre la prueba que existe y no existe y la idea contraria del juez. Yerro que lo generan tres falsos juicios, a saber: -. Falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorar individual y mancomunada las pruebas supone un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento o excluye uno, el que, según el caso, tenía la capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena. -. Falso juicio de identidad, en el que incurre el juzgador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. -. Falso raciocinio, cuando el juzgador se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia.* 2. Ante todo recuérdese que, como regla general, están legitimados los sujetos procesales reconocidos en la actuación penal para impugnar las providencias que les sean adversas a aquellas pretensiones propias de acuerdo con los derechos que representan. Como lo ha dicho la Sala, en tratándose del recurso de casación esta postura comporta idénticos efectos, esto es, que el fallo de segundo grado necesariamente debe agraviar a uno de los sujetos procesales en cualquiera de los extremos de la relación jurídico procesal para que se ostente este presupuesto de procedibilidad. 3. El punible de secuestro es de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia han denominado de conducta permanente, es decir, que el comportamiento no se consuma con sólo arrebatar a la víctima, sino que se prolonga por todo el tiempo en que se le mantenga privada de la libertad de tal manera que puede incurrir en él quien cometa cualquiera de los otros verbos rectores que integran el tipo penal, tales como sustraer, retener u ocultar. 4. Frente a la coautoría cada sujeto realiza en unión con otros la conducta típica previa celebración de un acuerdo en virtud del cual se busca una contribución objetiva en la que cada uno tiene el dominio del hecho de tal manera que la tarea asumida, de manera individual, se torna indispensable para la total realización del plan. 5. El instituto de audiencia especial procedía una vez que la resolución que definía la situación jurídica del procesado se encontraba ejecutoriada y hasta cuando la providencia que clausuraba el ciclo investigativo adquiría firmeza. Del mismo modo, el fiscal, el procesado y su defensor podían disponer, en caso del primero, y solicitar, respecto de los dos restantes, la celebración de dicha forma de terminación anormal del proceso. Así mismo, la misma tenía como objetivo discutir y consensuar aquellos aspectos referidos sobre la adecuación típica, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, a cambio de un beneficio punitivo, siempre y cuando hubiera duda probatoria sobre su existencia. Vistas así las cosas y distinto a lo que sucede con la sentencia anticipada, es claro que, como lo destaca la Procuradora Delegada, la petición elevada por el procesado o su defensor de acogerse al trámite de audiencia especial, no imponía el imperativo de su celebración, toda vez que si a juicio del fiscal no había la duda probatoria frente a los citados aspectos, la misma no tenía razón de ser. 6. Cuando el ataque en casación tiene que ver con la vulneración del principio contenido en el citado artículo 31, desarrollado en el 217 del Decreto 2700 de 1991

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(hoy 204 de la Ley 600 de 2000), esto es, el de la no reforma en perjuicio cuando se trate de apelante único, se impone acudir a la causal primera, a través de la violación directa de la ley sustancial, y no a la tercera o de nulidad, pues se trata de un error in iudicando que nada tiene que ver con el procedimiento, ni con la valoración de los hechos o de las pruebas, y que afectaría únicamente la legalidad de la sentencia en lo que tiene que ver con todos aquellos aspectos que implican pena. En otras palabras, la prohibición de la reformatio in pejus es una garantía que se instituye a favor del procesado, pero que tiene un hondo contenido sustancial en la medida que protege al imputado frente a los desmanes que se presenten en la aplicación de normatividad sustancial, como es toda la que tiene que ver con la punibilidad y si esta es su naturaleza necesariamente se tiene que entender que el marco lógico de ataque es el que enmarca la causal primera que es instituida para resolver los vicios in iudicando. De otro lado, como se analizará más adelante, tampoco se advierte violación de dicho derecho fundamental, ya que, como la ha dicho la Sala de manera mayoritaria, cuando el fallo era de aquellos en los que operaba el grado jurisdiccional de la consulta, así se tratara de apelante único, el superior podía agravar la situación del procesado sin que ello implicara vulneración del artículo 31 de la Constitución Política. 7. Es claro para la Sala, tal como lo afirma la Procuradora Delegada y lo establece nuestra Constitución Política, que cuando el condenado es apelante único no es posible desmejorar su situación porque ello conduciría a la violación de la garantía fundamental de la prohibición de reformatio in pejus; sin embargo el caso que nos ocupa es de aquellos que conforme al artículo 206 del Decreto 2700 de 1991 está sometido al grado jurisdiccional de consulta que le confiere al superior una competencia ilimitada. No comparte la Sala la postura de la Procuradora Delegada, según la cual, la apelación hace residual la consulta, aduciendo que del tenor literal del citado artículo 207 se tiene que la no interposición del recurso es la condición para que ésta proceda, ya que si bien es cierto que de la expresión "son consultables cuando no se interponga recurso alguno", se puede llegar a esa interpretación, también es claro que la naturaleza de la institución de la consulta y la teleología de la norma nos obligan a arribar a la conclusión hermenéutica de que el superior funcional tiene la obligación de revisar oficiosamente y en su integridad las providencias que se indican, sin necesidad de esperar que le lleguen como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario, es decir, aún cuando no se interponga recurso alguno. Lo anteriormente expuesto obedece a que la consulta no es un medio de impugnación sino que es un mecanismo de revisión de la legalidad de determinadas decisiones judiciales y, por lo tanto, no es algo potestativo de los sujetos procesales sino un mandato de ley que debe cumplir el superior jerárquico en aras de salvaguardar el principio de legalidad. Así las cosas, tal como lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, no puede acogerse el planteamiento de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el aspecto impugnado, enerve la posibilidad de que el superior entre a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el recurrente de tal manera que "este nivel de revisión opera por mandato legal, y no puede depender de la voluntad de las partes, de suerte que baste la interposición del recurso de alzada para que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados, quedando circunscrita su competencia funcional al examen de los que lo fueron. Admitirlo, sería entronizar un mecanismo de burla de la ley, y permitir que el interés general que fundamenta la consulta ceda paso al particular de los sujetos procesales"*. Ahora bien, en cuanto a que la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía de tipo constitucional, al lado del principio de la doble instancia, debe decirse que ésta no consagra un derecho absoluto y sin excepción alguna al punto de llegar a inaplicar un mecanismo de protección especial de la legalidad, así, "la Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad"** -----------------------------

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* Casación del 22 de octubre de 1997. M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. ** Ver entre otras, casación del 27 de marzo de 2003. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : No casa : Tribunal : Nacional : VALENTIN GOMEZ, FERNANDO : JIMENEZ VALENCIA, BENICIO : FLORIDO VEGA, SANDRA MAYERLY : VEGA DE FLORIDO, ANA NURY : ROJAS CACERES, RAMON : CAMARGO NIÑO, SAULO JAVIER : CASTELLANOS PARRA, JHON FREDY : PARRA PARRA, SILVANO MARTIN : CASTELLANOS HOLGUIN, CARLOS GABRIEL : Secuestro extorsivo agravado : 14066 : Si

Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Corresponde a la idea de proceso complejo/ INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS/ FUNCION ADMINISTRATIVA-Contratación: Debe buscar el cumplimiento de los fines del Estado El hecho que se imputa al procesado está definido en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1°. del Decreto 141 del mismo año y por la ley 190 de 1995. De la norma se desprende que incurre en esa conducta punible el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un provecho para él, para el contratista o para un tercero, tramita contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, o lo celebra o liquida sin verificar el cumplimiento de los mismos. Y prevé como penas prisión de 4 a 12 años y multa de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales. 2. La disposición señalada es una de las denominadas en blanco, en cuanto debe ser complementada por otra u otras normas de igual o superior categoría a la estrictamente penal. Ese complemento, para casos como el ahora examinado, es la Ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública". Sobre el punto, la Corte se ha pronunciado en bastantes oportunidades. Así, por ejemplo, en la sentencia de casación del 20 de mayo del 2003 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación número 14.699), expresó con toda nitidez: "Así entonces, bajo el entendido de que la contratación estatal corresponde a la idea de proceso complejo que involucra la necesaria realización de etapas previas, concomitantes y posteriores a la celebración del negocio jurídico, el ordenamiento penal no solamente remite a otras disposiciones normativas que permiten establecer con precisión su alcance, sino que además, señala las etapas del trámite contractual que ameritan protección a fin de sancionar especiales comportamientos

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desconocedores del interés general, o que constituyen atentados a la legalidad contractual del estado, o afectaciones al patrimonio público, sin perjuicio de que conductas no comprendidas en los tipos especiales configuren otro tipo de delitos contra la administración como peculado, concusión, cohecho, o una figura delictiva distinta, como falsedad, por ejemplo". "De la lectura de los artículos 144 a 146 del Decreto 100 de 1980 (artículos 408 a 410 del nuevo Código Penal), sin dificultad se observa la determinación de las etapas del proceso contractual en que en cada caso el correspondiente tipo encuentra realización: "Así, el artículo 144 establece que "el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades incurrirá…" ". "El artículo 145, preceptúa que "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá…" ". "Y el artículo 146 establece que "El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para un contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá…" ". "Mientras la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no sólo de todas las fases previas y concomitantes al contrato, esto es de su formación y celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la ejecución del mismo, y que se realizan por medio de las denominadas operaciones administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general, y particular de la entidad contratante" (inclinadas de la Corte, ahora). ... De los artículos 209 de la Constitución Política, 3°. y 23 de la Ley 80 de 1993, 2°. del Decreto 855 de 1994 y 3°. de la Ley 489 de 1998, surge con claridad que la función administrativa -dentro de la cual se incluye la celebración y ejecución de contratosdebe buscar el cumplimiento de los fines del Estado. En consecuencia, quien ostenta la calidad de servidor público -caso del sentenciado-, debe observar con celo, en el desarrollo de su función, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, eficiencia, participación, responsabilidad, transparencia y publicidad, postulados también incorporados en el articulado de la Ley 80 de 1993. Resulta de lo anterior, así, que entre los artículos 179 de la ley 100 de 1993, que prevé la posibilidad de contratación por parte de las entidades promotoras de salud, y 146 del Código Penal anterior, no hay oposición. En la base de ambos regímenes, está el artículo 209 de la Constitución Política. En él se establece que todos los procedimientos llevados a cabo en desarrollo de la función administrativa contractual, deben ajustarse, para un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, a los principios antes anotados. La Ley 80 de 1993, entonces, porta el contenido de varios aspectos del artículo 146 de estatuto punitivo. Las empresas industriales y comerciales del Estado, por su misma condición, deben regirse por los principios y reglas previstos en la Ley 80 de 1993, y por las disposiciones que la reglamentan. Si bien a estas empresas se les concede la facultad de adoptar modalidades de contratos para racionalizar la demanda por servicios, según reza el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, ello no significa que puedan apartarse de los deberes de transparencia, objetividad y honestidad que de manera general imperan en materia de contratación administrativa, cuando la opción escogida es, precisamente, la contratación estatal.

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La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley 100 de 1993, no sólo hizo énfasis en la finalidad eminentemente social de la legislación sobre prestación del servicio de salud, sino de los controles a que quedaban sometidos los particulares que asumieran esta función en nombre del Estado. Así se expresó esta Corporación: "El legislador al diseñar el modelo de seguridad social en salud abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia, situación que impone un análisis del concepto de libertad económica. La posibilidad de que los particulares concurran a la prestación del servicio de salud en condiciones de competencia económica, no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de protección de la Constitución. Por otro lado, resulta claro que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el estado tiene en este sector social" (Sentencia C-616 del 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil) (Negrillas fuera del texto). ... En un Estado social de derecho, como lo prevé el artículo 209 de la Constitución Política, la finalidad de la contratación administrativa consiste en prestar continua y eficientemente los servicios públicos y satisfacer las necesidades colectivas. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : PARAMO QUINTERO, SIXTO ALFONSO : Celebración indebida de contratos, Peculado por aplicación diferente : 20420 : Si

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FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción/ DOSIFICACION PUNITIVALas rebajas se calculan sobre residuos o remanentes 1. El alcance del artículo 6º. del Código Penal en cuanto consagra, sin excepción, la aplicación preferente de la ley permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable, que en este proceso se hubiese determinado beneficiosa para el señor (...) la Ley 599 del 2000 en cuanto establece para el delito de homicidio agravado una pena notoriamente inferior a la prevista en el anterior estatuto, no impide que otras disposiciones de éste, como las referentes a la tasación de la pena, sean igualmente consideradas, en una especie de conjugación normativa que reivindica a plenitud el principio de favorabilidad*. 2. "… una tal forma de tasación punitiva, además de no resultar acorde con el texto de los preceptos, vendría a erigirse en factor de impunidad, en cuanto podría conducir a la exclusión total de la pena, e inclusive al absurdo de tener que reconocer saldos a cargo del Estado y en favor del procesado, haciendo que la certeza de su aplicación resulte siendo una burla, intolerable desde el punto de vista de los fundamentos y función asignados al derecho penal, o por mejor decir, al derecho de la pena en un Estado de las peculiaridades del nuestro (Cfr. Casaciones de 31 de julio de 1996, Magistrado Ponente Córdoba Poveda; 20 de abril de 1999 y 31 de enero del 2002, Magistrado ponente Arboleda Ripoll). Para mayor ilustración, veamos lo expuesto en la primera de ellas:

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"Además, también se desconoció la legalidad de la pena cuando se efectuaron inadecuadamente los cómputos para dosificar la sanción, pues todas las aminorantes se tomaron sobre el total de la pena imponible y no sobre los residuos. Así, en la eventualidad de que el procesado fuera acreedor a las rebajas acordadas, sobre el monto de la pena que le corresponda deberá hacerse, en primer lugar, la disminución correspondiente a la ira: sobre el residuo, la de confesión; y sobre el remanente, la de la sentencia anticipada. "El criterio utilizado en la sentencia puede llevar no solo a imponer penas insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo, si al total de la sanción imponible se le quitan las 2/3 partes por haberse actuado en estado de ira (si se estima que el procesado merece la máxima reducción del artículo 60 del Código Penal), más 1/3 parte por confesión (artículo 299 del Decreto 2700 de 1991) se habrá copado el quantum íntegro de la pena y sin que siquiera, por sustracción de materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que, teóricamente, tendría derecho, por haberse acogido a la sentencia anticipada. "Aparece claro que tal forma de tasación punitiva no solo viola el principio de legalidad, sino que pugna con una racional política criminal, desconoce la proporcionalidad que debe existir entre el hecho Juzgado y la pena, la eficacia de la misma y el carácter plurifuncional a ella asignado, a más de conllevar una evidente injusticia…"." (Sentencia del 27 de febrero del 2003, radicado 17.817, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll). -------------------------------------* Sobre la aplicación de este principio, precisó la Sala que se pueden mezclar las normas sustanciales del anterior Código Penal con las del nuevo Código de Procedimiento Penal que regulan lo atinente a la procedencia de la medida de aseguramiento (auto del 15 de octubre del 2002, radicado 19.145, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); el derogado Código Penal en cuanto a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con el nuevo respecto de la multa (sentencia del 29 de agosto del 2002, radicado 15.728, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote) y, en fin, las normas sustantivas y procesales derogadas con las vigentes, entre sí y unas con otras, "bajo la condición que se aplique siempre lo que haya dicho el legislador, no lo que a bien tenga idear el funcionario judicial" (auto del 11 de marzo del 2003, radicado 16.188, M. P. Édgar Lombana Trujillo). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION oficiosamente

: 26/11/2003 : Casa parcialmente

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS armas, PROCESO PUBLICADA

reajustando

pena,

respecto a pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BAYER HERNANDEZ, EFRAIN HORACIO : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de Homicidio agravado : 19371 : Si

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INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ AUTOPSIA-Busca la reconstrucción de los sucesos y las circunstancias que han ocasionado la muerte/ HOMICIDIO-Producido con arma de fuego: Anillo de contusión/ FALSO RACIOCINIO

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1. Es innegable que las tres censuras de violación indirecta de la ley sustancial que se plantean recaen en la prueba indiciaria, cuyo ataque en casación, como es sabido, implica tener claro que son medios probatorios a través de los cuales se obtiene el conocimiento indirecto de la realidad. Sus elementos (hecho indicador y razonamiento lógico-hecho indicado) son susceptibles de ser rebatidos en casación, aunque teniendo en cuenta las siguientes pautas ordenadoras que la Sala ha sido reiterativa en señalar: "En primer lugar, si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandante indicarle a la Corte la clase de error que denuncia (de hecho o de derecho), su modalidad y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerza persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios. "Cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores susceptibles de ser planteados son los siguientes: "De hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa. "De hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido físico. "De hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica. "De derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el Juez estima probado el hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que lo desvirtúa. "La inferencia lógica, que no es susceptible de reproche en el mismo cargo en el que se refuta el hecho indicador por constituir ello un planteamiento contradictorio, sólo es atacable por error de hecho por falso raciocinio y es carga del casacionista en tal eventualidad, aparte de probar la trascendencia, demostrarle a la Corte que el proceso intelectual que condujo a inferir la existencia del otro hecho fue irrespetuoso de la sana crítica, es decir que contravino las leyes científicas, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. "La fuerza demostrativa que le otorga el juzgador al conjunto indiciario es también susceptible de reproche en casación, con fundamento en error de hecho por falso raciocinio. Este ataque, que implica aceptar el hecho probado y la inferencia lógica que en cada caso realizó el Juez, le impone al censor demostrar que en el proceso intelectual a través del cual se vincularon los diferentes indicios, se desbordaron las reglas de la sana crítica y que de no haberse incurrido en el error otra hubiera sido la decisión, lo cual lo obliga a desvirtuar los demás fundamentos probatorios en los que eventualmente se encuentre fundamentada la sentencia"*. 2. En la autopsia médico legal o necropsia, que es una operación compleja a través de la cual se busca la reconstrucción de los sucesos y de las circunstancias que han ocasionado el fallecimiento, el médico legista sigue ciertas reglas particulares vinculadas a su práctica, tales como la de realizar un metódico, atento y completo examen externo del cadáver que tiene como objeto obvio la búsqueda de huellas que contribuyan al descubrimiento de lo ocurrido, entre ellas las de violencia (erosiones, contusiones, heridas), que el profesional analiza y determina con exactitud en su forma, dimensiones, dirección y caracteres morfológicos**. Si el legista ciñe su labor a los protocolos de su oficio, que conforman un sistema orientado a evitar la omisión de detalles esenciales, es lógico concluir que si no registra algún hallazgo es porque no lo encontró. Y para la Corte el supuesto es que el médico sigue esas reglas, dentro de las cuales está el deber de describir las heridas, es decir representarlas de modo que quede una cabal idea de ellas, lo cual traduce el ejercicio de señalar cómo son, qué características tienen, qué huellas presentan, es decir referirlas positivamente como se hace cuando se describe algo y no al contrario.

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3. De acuerdo con la medicina legal, en las heridas ocasionadas a más de un metro del blanco (1,20 según el perito), consideradas de larga distancia, no hay tatuaje en el orificio de entrada y únicamente se ve la "bandeleta de contusión", también denominada "anillo de contusión", "zona de apergaminamiento" o "collar de apergaminamiento equimótico", que a diferencia de como afirma la demandante, también está presente en heridas de corta distancia, realizadas desde un centímetro y hasta un metro de la víctima***. Esto quiere decir, que al hallar el legista ese anillo o bandeleta en la herida del cadáver de (...) y no registrar la presencia de residuos del disparo en su periferia, el que le causó la muerte no se efectuó a corta distancia y eso desvirtúa la lucha que el procesado dice que sostuvo con él, para despojarlo del arma con la cual segundos antes había atentado contra los otros jóvenes. ... Reconocido el error de hecho por falso juicio de identidad en el cual incurrió el Tribunal al apreciar la diligencia de necropsia realizada a (...), que es el único que admite la Corte porque en el examen de las trayectorias y direcciones de los disparos que ocasionaron la muerte de las otras dos víctimas no se observa ninguno, tiene que establecerse su trascendencia, es decir cuál hubiera sido la orientación del fallo de no haberse incurrido en él. ---------------------------* Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. casación 14.093, Sep. 23 de 2003, Ms. Ps., Drs. YESID RAMÍREZ BASTIDAS y MAURO SOLARTE PORTILLA. ** C. SIMONIN, Medicina legal judicial, Barcelona, Edit. Jims, 1982, pág. 784. *** ROBERTO SOLORZANO NIÑO, Medicina legal, Criminalística y Toxicología para abogados, Bogotá, Edit. Temis, 1990, Págs. 85 y 86. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION niega

: 26/11/2003 : Declara presc., casa parcialmente, condena,

PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

subrogado y prisión domic... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : MONTOYA ARROYAVE, JOSE ARIEL : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 11135 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Requisitos Cuando la casación se intenta por vía excepcional, requiere no sólo que se trate de una sentencia de segundo grado y que la conducta punible sea sancionada con privación de la libertad inferior a la pena exigida a la casación ordinaria, esto es, cuyo máximo exceda de 8 años, sino que también es preciso que el actor cumpla con la carga de fundamentar los motivos por los cuales considera se ha violado una garantía fundamental o porque se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos eventos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación . En cuanto a la fundamentación, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada y clara al afirmar que cuando se trata de la necesidad de desarrollo jurisprudencial, como sucede en este caso, el casacionista está obligado a exponer una argumentación lógica dirigida a evidenciar si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado, debiéndose señalar, además, de qué manera la decisión que va a adoptar la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y de servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial.

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Cumplido con lo anterior, dado que la casación es de naturaleza extraordinaria y rogada, se debe construir la demanda respetando las reglas técnicas de formulación, desarrollo y demostración del cargo, según la causal invocada y el modo de violación de la ley sustancial señalado. No obstante, en todo caso, será la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, a la que le corresponderá ponderar la fundamentación expuesta por el libelista, a efecto de decidir si admite o no el trámite de la casación excepcional. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : MEDINA RAMIREZ, CARLOS FERNANDO : 20359 : Si

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PREVARICATO POR OMISION-Se configura/ PREVARICATO POR OMISIONDiferencias entre los términos rehusar y retardar/ PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones 1. La conducta delictiva básicamente se estructura por el incumplimiento de un deber legalmente contemplado, con plurales acciones consistentes en omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones. Sin embargo, para que el incumplimiento de un deber, objetivamente constitutivo de la infracción, llegue a integrar un hecho punible, indispensable resulta que quien tenga a su cargo ese deber legal esté consciente de su existencia y, aún así, voluntariamente lo omita, retarde o deniegue. Por eso no es suficiente para la configuración del injusto típico, ha dicho la Corte , el mero retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal. 2. Todo retardo supone el incumplimiento de una actividad cuya ejecución se espera en cierto período, y, en el plano jurídico penal, la omisión del comportamiento debido dentro del término legal prefijado. Pero rehusar y retardar no son fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites temporales que le habían sido trazados. Cuando se rehusa, el actor se sustrae definitivamente de su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión en el primer caso se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto rehusa su deber de actuar; en el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar, y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada. Rehusar, de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, significa "excusar, no querer o no aceptar una cosa". La distinción de este aspecto en el caso estudiado resulta imprescindible por cuanto la imputación contenida en la acusación se concretó a la primera de las modalidades

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contenidas en el tipo del prevaricato omisivo, esto es a la conducta de retardar, mientras que en la sentencia impugnada el Tribunal consideró que la hipótesis delictiva es la de rehusar, en consideración a que fue la interposición de una acción de tutela, y luego de un incidente de desacato, las razones que en últimas movieron al juez acusado a cumplir con su deber funcional, de donde concluye que "hubo pues una intervención estatal, para que se produjeran las decisiones". 3. Debe reconocer la Sala la desafortunada realidad que agobia a la mayoría de los despachos judiciales en el país, cuya considerable carga laboral, generada por el volumen de expedientes que simultáneamente deben atender, suele llevar en muchos casos a un visible divorcio entre los precisos y limitados términos que la ley señala para resolver los asuntos y el tiempo de que realmente disponen los funcionarios judiciales para cumplir tal cometido. Por eso, al decidir sobre la responsabilidad penal ante una concreta situación de mora es necesario examinar si el juez estuvo o no en condiciones de cumplir dentro del término legal la obligación de decidir, sin dejar de lado las exigencias propias de una actividad que requiere dedicación plena, vocación de servicio, atento y ponderado examen de situaciones jurídicas muchas veces complejas, observancia del orden sistemático de las decisiones de acuerdo con la fecha de entrada al despacho de los expedientes, etc.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION todos los

: 26/11/2003 : Revoca sentencia condenatoria, absuelve de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

cargos : Tribunal Superior del Distrito Judicial Quibdó GRIMALDI GUERRERO, AURELIO-JUEZ CIVIL DEL C. Prevaricato por omisión 19912 Si

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GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Si es transcrita por funcionario publico pasa a ser documento público/ DOCUMENTO PUBLICO-Presunción de autenticidad/ COHECHO POR DAR U OFRECER-Se configura/ PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas/ PERSONA JURIDICA 1. Sobre la anterior temática, en asunto que, mutatis mutandi se asimila al que ahora se analiza, la Sala ha precisado lo siguiente: "...mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo. "Los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del C.P.C., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas..." (Radicado 9579, octubre 22 de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Ahora bien, en la medida en que las transcripciones de las conversaciones cuestionadas por el impugnante fueron realizadas por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, la naturaleza de documento público de las mismas es inobjetable, toda vez que cumple con los requisitos estipulados al respecto por el artículo 251 del estatuto procesal civil, cuya preceptiva es la siguiente: "Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. "Los documentos son públicos o privados. "Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. "Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento público".

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De la misma manera, se impone tener en cuenta que los documentos públicos se presumen auténticos, como expresamente lo consagra el artículo 252 ibídem: "Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad". Adicional a lo anterior, se tiene que la naturaleza documental de transcripciones como las analizadas, ha sido reconocida por la Sala en asuntos similares, tal como se aprecia, entre otras, en la sentencia de casación de mayo 17 de 2001, en que sobre el particular se dijo: "Basta simplemente con precisar, que así como dichas transcripciones no tienen naturaleza pericial, ya que la copia del texto contenido en el casete no requiere conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos (art. 264 del C. de P.P.) y se trata simplemente de una operación mecánica, esa transliteración de las conversaciones tiene un evidente carácter documental, y por lo mismo extraña resulta cualquier exigencia relacionada con el traslado que para el conocimiento de la prueba pericial contempla el art. 270 ejusdem, ingresando la misma al flujo probatorio y posibilitándose su contradicción en las mismas condiciones y oportunidades que respecto del resto del caudal allegado a un proceso. (Radicado 15623. M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote). .... Así las cosas, si el documento contentivo de las transcripciones de las conversaciones telefónicas que suscitó la intervención del Estado a través de la investigación adelantada por funcionarios competentes para el esclarecimiento de los hechos de que daban cuenta las mismas y de sus responsables fue medio de prueba aducido legalmente al expediente, permitiendo con amplitud el ejercicio del derecho de contradicción como ha quedado visto, esta garantía no se menoscabó por el hecho de no agregarse el medio mecánico a través del cual se interceptaron las conversaciones, habida cuenta que la autenticidad de la prueba documental analizada no ofrece reparo alguno para la Corte. 2. Con el fin de lograr la necesaria claridad que el punto amerita, suficiente se ofrece traer a colación lo que la Sala ha dicho y ahora se reitera: "Establece el artículo 143 del Código Penal, modificado por la ley 190 de 1995 que "El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá …", de lo que se desprende que el tipo penal admite, para su configuración, que el sujeto activo entregue la dádiva o la ofrezca. "Es un delito de consumación instantánea y afecta a la administración pública cuando se ejecuta una u otra conducta. "En el caso en estudio, es evidente que con el ofrecimiento de los $ 50.000.000.oo efectuado por (...) a los miembros del C.T.I. Linderman Flórez y Ciro Castilla a efectos de que suspendieran la investigación que adelantaban en la ciudad de Barranquilla, quedó consumado el ilícito..". (Auto de mayo 12 de 2000. M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar). 3. Las personas jurídicas de derecho público no pueden ser sujetos pasivos de perjuicios morales por el mal comportamiento de sus servidores, habida cuenta que la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio que le es propio, y menos poner en peligro su existencia, razón por la cual no es posible que se edifique sentencia condenatoria por dichos perjuicios. Fue así como en auto de fecha febrero 11 de 1999 señaló al respecto: "En relación con la segunda cuestión propuesta por el apelante, es decir, la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias sólo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras

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de su género y especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios. "Ni pensar en la modalidad del perjuicio moral subjetivo (pretium doloris), porque por su naturaleza las personas jurídicas no pueden experimentar el dolor físico o moral, salvo que la acción dañina se refleje en alguno de los socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la propuesta de reparación deberá hacerse individualmente por quien haya sufrido el daño. "En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica (caso de la Fiscalía General de la Nación), el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propios de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya apreciablemente en su operatividad, porque, aun con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse. "Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivo generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil. "En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no sólo por el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley. "Gracias a la regulación del artículo 104 del Código Penal, en relación con los artículos 43, 48 y 56 del Código de Procedimiento Penal, que reseñan y hacen énfasis en la naturaleza privada de la acción resarcitoria (así la llegare a ejercer un ente de derecho público), el perjuicio susceptible de reclamación por la vía unitaria del proceso penal no sólo debe ser real sino que debe connotarse como algo distinto a los fines que atiende la acción penal (art. 24 C. P. P.). Es decir, aquellas pretensiones que apuntan a una reposición de la imagen deteriorada de la institución agraviada, como se pregona en el caso, quedan satisfechas con el desarrollo del objeto principal del proceso penal, como consecuencia de la ordenación o reordenación de la convivencia o de los fines colectivos y/o estatales que se buscan con la pena, sin que sea procedente acudir a una excesiva y extraña compensación monetaria o simbólica que no puede justificarse en otra realidad dañina que pueda permanecer después de la sanción principal..." (Radicado 14523. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). MAGISTRADA PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION condenatoria PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Aclaración de voto

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 26/11/2003 : No decreta : : : : :

nulidad,

confirma

sentencia

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Riohacha MAYA VEGA, CRISTOBAL ARMANDO Cohecho propio 19008 Si

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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APELACION-Se pueden analizar asuntos inescindiblemente vinculados con el objeto del recurso/ PREVARICATO POR ACCION/ ACCION DE TUTELAMecanismo complementario y no sustitutivo de los procesos ordinarios/ ACCION DE TUTELA-Salarios: Indemnización moratoria/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-La Demostración del daño corresponde al actor privado 1. La Corte aborda el estudio de este asunto de acuerdo al principio de limitación que informa el conocimiento de los recursos por parte del superior, conforme al cual "la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados" (artículo 217 Código de Procedimiento Penal derogado) aunque lo autoriza a extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la impugnación (artículo 204 del Código vigente). 2. El juicio de prevaricación judicial para determinar la naturaleza "manifiesta" de la contradicción de la providencia frente a la ley, debe hacerse con vista en el momento histórico concreto en que fue adoptada, integrando la totalidad de los elementos de decisión que tuvo a su disposición el Funcionario Judicial acusado. 3. Constitucional y legalmente la acción de tutela fue diseñada como mecanismo complementario, no sustitutivo, de los procesos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales que son los escenarios naturales para la discusión, reconocimiento y protección de los mismos. 4. La indemnización moratoria no surgía, ni surge, automática por el mero incumplimiento de los plazos de pago de los salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación del contrato de trabajo, sino que es necesario que el Juzgador determine que la mora obedece o no a la mala fe del empleador, tal como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia laboral*. 5. La Corte excluye el incremento de seis (6) meses de prisión realizado por el Tribunal con fundamento en la causal genérica de agravación que contenía el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal derogado (numeral 9 del artículo 58 del vigente), como quiera que la misma no le fue deducida expresamente en la resolución de acusación. 6. La carga procesal de la demostración del daño y la cuantía de la indemnización le corresponde al actor privado dentro del proceso penal, que para todos los efectos se rige por las reglas que fundamentan cualquier acción civil, caracterizada, entre otros aspectos, por la naturaleza privada de la pretensión y por su carácter rogado. ----------------------------* . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Cas. 18 de abril de 2002 y 10 de diciembre de 2002. M.P. Dres. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO y LUIS GONZALO TORO CORREA, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION demás PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 26/11/2003 : Modifica la pena de prisión, confirma en lo : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Santa Marta GUTIERREZ FELAIFEL, YENNY-JUEZ CIVIL. M. Prevaricato por acción 19630 Si

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ CAUSAL DE INCULPABILIDAD-Error de tipo 1. El error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, por omisión en la apreciación probatoria -al cual acude el demandante- que conduce a la violación indirecta de la ley sustancial, de conformidad con el cuerpo segundo de la causal primera de casación y que viabiliza la invalidación del fallo recurrido y el consecuente proferimiento del que deba sustituirlo, se constituye en todo aquel evento en que el juzgador deja de valorar un medio de convicción que materialmente obra en el proceso con trascendencia en la definición del asunto y no cuando, apreciado de alguna manera por el sentenciador, lo desecha bien porque no fue legalmente incorporado al expediente, ora porque frente a los postulados de la sana crítica no le merece credibilidad, como ocurrió en este asunto, pues en tales hipótesis el yerro puede configurar un falso raciocinio, o un falso juicio de legalidad, convicción o identidad, según el caso, pero no uno de existencia por omisión. En aras de hacer evidente el vicio que el demandante alega se hace necesario además precisar el medio demostrativo que se echa de menos, su contenido objetivo y el mérito suasorio que le corresponde bajo los derroteros de la sana crítica y de qué manera su apreciación integral con el acervo probatorio conduce a variar las conclusiones y decisiones del fallo que se impugna, es decir le es imperativo al casacionista acreditar la incidencia trascendente de la prueba que dice omitida y con ello ineludible, si pretende alguna posibilidad de éxito de su demanda, la confrontación con la que sirvió de fundamento a la sentencia a fin de demostrar su insostenibilidad. 2. Limitándose la pretensión del recurrente a que se reconozca a favor del encausado una causal de inculpabilidad que ubica en la derivada del error de tipo, según la cual -en términos del artículo 40-4 del Decreto Ley 100 de 1.980- "no es culpable …quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal", y habiendo el ad quem analizado no sólo los elementos que componen esta eximente, sino además los referidos a una supuesta insuperable coacción ajena o a la entonces causal de justificación basada en la orden superior, es patente que su desestimación tuvo por fundamento precisamente la valoración de la mayoría de las pruebas que el censor echa de menos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/11/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Yopal : MORENO DUEÑAS, OMAR GUILLERMO : Peculado por apropiación : 16317 : Si

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LEY PROCESAL-Principio de aplicación inmediata La norma señalada (artículo 40 de la Ley 153 de 1887) alude al efecto general inmediato de las leyes procesales en los siguientes términos: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación" (Resalta la Corte).

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Así, la disposición que sirvió de apoyo al casacionista, en el aparte que omitió transcribir, deja sin base su reproche, en cuanto ordena precisamente lo que hizo el juzgador y él censura: que los términos iniciados con la ley antigua, deben finalizar de acuerdo con ella. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION inadmite

: 03/12/2003 : Declara ajustado por un cargo, corre traslado, otros cargos : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : CALLE GIRALDO, GUILLERMO LEON : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

personal : 21446 : Si

PROCESO PUBLICADA

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PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/ ACCION DE TUTELA: Principios: El cumplimiento de éstos no implica quebrantar el procedimiento/ ACCION DE TUTELA-La consulta del desacato se concede en el efecto suspensivo 1. El delito de prevaricato posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley. Esta caracterización a través de la señalada expresión legislativa, no es otra cosa que la firme y concreta determinación del legislador de cobijar solamente a través de este tipo penal a los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente perceptible a primera vista. 2. Si bien es cierto la tramitación de la acción de tutela la asisten, entre otros, principios como la celeridad y eficacia en la protección de los derechos que se amparan, no por ello debe entenderse que es patente de corso para que se realice un procedimiento tan supremamente breve como el observado por el juez sentenciado, en el que al día siguiente de que se procede a la notificación personal del fallo de tutela al accionado (12 de septiembre) se le coloca de presente su supuesto incumplimiento de la orden del juez de tutela, y sin más, se procede a sancionarlo. 3. Desde hacía más de un año para el momento en que se profiere la determinación (12 de septiembre de 1997) se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-243 de 1996 (mayo 30 de 1996), a través de la cual declaró la inexequibilidad parcial del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que decía que el efecto en que se consultaba era el devolutivo, y dejó en claro que era el suspensivo, es decir, que no se podía ejecutar la sanción hasta tanto no se resolviera por el superior. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 03/12/2003 : Revoca sentencia, condena, niega subrogado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia

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NO RECURRENTE MUN. DELITOS PROCESO PUBLICADA

: PEREZ MUNERA, RAUL ANTONIO-JUEZ PROM. : Prevaricato por acción : 16950 : Si

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**************************** REHABILITACION-Clases "De conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 98 de la Carta Política, quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrán solicitar su rehabilitación". "Los desarrollos legales en torno a los instrumentos para la efectividad del derecho, permiten concluir la existencia de dos clases de rehabilitación: La que opera de pleno derecho, porque la pena impuesta ha tenido cumplimiento o se ha extinguido, siendo suficiente para su reconocimiento lo dispuesto por el artículo 71 del Código Electoral; y la rehabilitación propiamente dicha, que supone la vigencia de la pena, y, en consecuencia, la correspondiente decisión judicial en la que se le reconozca, previo trámite y cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto". "El artículo 92 del Decreto 100 de 1980 por el que se rigió el caso y se dictó la sentencia, establecía:" ""Rehabilitación. Excepto la expulsión del territorio nacional para el extranjero, las demás penas señaladas en el artículo 42 podrán cesar por rehabilitación (se destaca). ""Si tales penas fueren concurrentes con una privativa de la libertad, no podrá pedirse la rehabilitación sino cuando el condenado hubiere observado buena conducta y después de transcurridos 2 años a partir del día en que haya cumplido la pena. ""Si no concurrieren con pena privativa de la libertad, la rehabilitación no podrá pedirse sino dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que ellas fueron impuestas"". "Interpretando dicha disposición, indicó la Corte: ""Es claro, entonces, que la rehabilitación que consagra el artículo 92 del estatuto penal sólo se aplica cuando no ha transcurrido el término de la pena impuesta, de manera que por esa razón está consagrada dentro de las causales de extinción de la pena, y sometida a los condicionamientos fijados por la norma en cita. Cuando el tiempo fijado como sanción se ha cumplido, opera la rehabilitación "ipso jure" que prevé el artículo 71 del Código electoral, sin que para ello sea necesario la intervención de la autoridad judicial, pues basta que el interesado formule la solicitud pertinente acompañada de los respectivos documentos ante el Registrador Municipal de su domicilio" (Cfr. auto única instancia de junio 3/97. Rad. 4083. M. P. Calvete Rangel)". "Este entendimiento no resulta modificado con la puesta en vigencia de la ley 599 de 2000". "En efecto, el artículo 92 del Nuevo Código Penal, establece:" ""La rehabilitación. La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas: ""1.- Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud

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pertinente, acompañada de correspondiente (se destaca).

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los

respectivos

documentos

ante

la

autoridad

""2.- Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles (se destaca). ""En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con una privativa de la libertad, la rehabilitación podrá pedirse dos (2) años después de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto (se destaca). ""Si la pena privativa de derechos concurriere con una privativa de la libertad, sólo podrá pedirse la rehabilitación después de dos (2) años contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena privativa de la libertad, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. ""3.- Cuando en la sentencia se otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se exceptúa de ella la pena accesoria, ésta se extinguirá con el cumplimiento del período de prueba fijado en el respectivo fallo. ""Cuando, por el contrario, concedido el beneficio en mención, se exceptúa de éste la pena accesoria, su rehabilitación sólo podrá solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto" (se destaca)". ""No procede la rehabilitación en el evento contemplado en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política" (Se destaca)". "Se tiene entonces, que ni en vigencia del Decreto 100 de 1980, ni bajo el imperio del actual estatuto punitivo, procede la rehabilitación cuando el término de interdicción de los derechos afectados impuesto en la sentencia se ha cumplido, por lo que tampoco resulta aplicable el principio de favorabilidad por efecto de la sucesión de leyes, pues resulta claro que en uno y otro estatuto la hipótesis invocada por el condenado se aplica a la rehabilitación sólo cuando no haya transcurrido el término de la sanción, lo que no sucede en este evento como pasa a precisarse". "En el caso particular del doctor… ya transcurrió el término de la sanción impuesta, toda vez que dada la condena de ejecución condicional otorgada sólo para la privación de la libertad, la pena de interdicción de derechos y funciones públicas de catorce (14) meses empezó a descontarse a partir del 13 de julio de 2000, fecha en que cobró ejecutoria la sentencia condenatoria, y terminó el 13 de septiembre de 2001, operando la rehabilitación por ministerio de la ley a partir del catorce de septiembre siguiente". "Esto de conformidad con el artículo 71 del Decreto 2241 de 1986, Código Electoral actualmente vigente, según el cual "la rehabilitación en la interdicción de derechos y funciones públicas operará ipso jure al cumplimiento del término por el cual se impuso su pérdida como pena. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante el registrador municipal de su domicilio, el cual le dará inmediatamente tramitación"". "En consecuencia, no se accederá a la solicitud de rehabilitación judicial que eleva el doctor…, pero se ordenará dar cumplimiento al inciso final del artículo 53 del Código penal (auto del 28 de enero del 2003, radicado 9976, M. P. Fernando Arboleda Ripoll)". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Unica Instancia FECHA

: 03/12/2003

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DECISION Registraduría PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

:

No

concede

rehabilitación,

informa

sobre interdicción : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : LLERENA ROCA, MARIA DEL CARMEN-FISCAL DELEGADA : Prevaricato por acción : 12907 : Si

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a

la

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DEMANDA DE CASACION-Causal: Se debe indicar en forma clara y precisa su fundamento/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad 1. El numeral 3º. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal exige que la demanda de casación contenga "la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas". Si clara, según la novena acepción del Diccionario de la Lengua Española, significa inteligible, fácil de comprender; y precisa, en su segundo sentido, es puntual, fija, exacta, cierta, determinada, es evidente que indicar de manera clara y precisa las razones del cargo no es un requisito que se satisface simplemente con la expresión de unos motivos de inconformidad, sino que es indispensable que ellos sean coherentes, veraces, lógicos y razonables. 2. En muchas oportunidades, el defecto de la demanda sólo es perceptible después de admitida, cuando la Corte, habilitada para revisar integralmente la sentencia impugnada y confrontar el reproche con ella o con el expediente, advierte que la acusación carece de fundamento. En otras, es posible que del examen de los requisitos formales del libelo surja con nitidez la ambigüedad de la censura, su falta de lógica o de veracidad o el carácter absurdo de sus argumentos, caso en el cual, como lo dispone el artículo 213 del estatuto procesal, el escrito debe inadmitirse. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SEGURA DUQUE, EDSON RAUL : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 21482 : Si

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NULIDAD-Principio de trascendencia Cuando se invoca nulidad por violación del derecho de defensa derivada de la omisión de práctica de pruebas pedidas oportunamente, es necesario señalar en detalle cuáles fueron esos medios de convicción y demostrar cómo, de haber sido recaudados, otro hubiera sido el sentido de la decisión. Esta exigencia, que se conoce como principio de trascendencia y cuya observancia le es impuesta por el numeral 2º. del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal a quien alegue la nulidad, no se cumple con expresiones más o menos formales como que de haberse recogido la prueba se hubiese demostrado la inocencia del encausado, sino mediante una completa labor de revaloración probatoria en la que, al análisis realizado por el juzgador, se agreguen las implicaciones que objetivamente habrían surgido de los medios omitidos, totalidad de la que tendría que derivarse con nitidez y contundencia una decisión más favorable para el procesado.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ACEVEDO CASTRO, MARLEN : Hurto agravado, Falsedad en documento privado : 21539 : Si

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NULIDAD-Vicios de estructura y de garantía: Diferencias/ DERECHO DE DEFENSA-Nulidad: absoluto estado de abandono/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad 1. Mientras los vicios de estructura socavan aquellos presupuestos de las diversas actuaciones que se suceden unas a otras en desarrollo del proceso penal, cuando quiebran la unidad del proceso, los que se definen como de garantía atentan contra los propios sujetos procesales y están relacionados en forma inmediata con el hecho de procurar que no se vea restringida o coartada la posibilidad de intervenir dentro del referido trámite a través de los mecanismos que la ley ha previsto, es decir, que socavan los derechos procesales. Por ello, en casación, lo anterior exige al propio tiempo el deber de no aglutinar dentro de una misma hipótesis de ataque los supuestos de uno y otro vicio que, por tanto, deben ser expuestos de manera independiente. 2. La Corte ha demarcado a partir de la concepción garantísta que le es inherente, en sus dos alternativas de material y técnica y en particular en lo concerniente con esta última, que sólo resulta admisible sostener conculcado el derecho a la no indefensión, en el sentido de estar proscrita cualquier limitación a la asistencia permanente de la persona penalmente juzgada por un profesional del derecho, en aquellos casos en que el imputado ha carecido en forma absoluta de ella durante la actuación que se ha adelantado en su contra. Se ha puntualizado que "la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse" (Cas. 15.491, 15 de diciembre de 2.000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). También ha tenido oportunidad de distinguir la Corte, aquellos eventos en que no se contó con un defensor, con los casos en que se ha tenido formalmente un procurador judicial durante el proceso, pues en los primeros la absoluta falta defensiva hace evidente la vulneración de la garantía, en tanto que en estos cada hipótesis amerita un particular y muy singular análisis. 3. Sobre este tópico la doctrina de la Corte ha tenido oportunidad en señalar: "Frente a casos en los cuales el procesado ha contado formalmente con abogado durante el proceso, la situación presenta mayor complejidad. Se ha planteado, en tales hipótesis, que la determinación de si existió o no transgresión de la garantía procesal debe surgir del análisis de cada caso en particular, debido a la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica ha resultado conculcada y cuándo no. Se trata de una dificultad derivada del reconocimiento

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jurisprudencial de que no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado traduce que el derecho de asistencia profesional ha sido violado..." "Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional. Y en tal eventualidad, como igual lo ha señalado la Sala, se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiere podido serle menos gravoso." ... "Enfatiza la Corte, entonces, que para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiera anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva" (Casación 13.842, 19 de diciembre de 2.001, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PERICO REYES, ABEL : REYES PERICO, LUIS ELPIDIO : Homicidio : 14319 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. MARINA PULIDO DE BARON DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Formas de realización y sentidos de violación/ NEGOCIO FINANCIERO-Actividad de riesgo como de confianza 1. El artículo 63 del Código Penal (68 del derogado) no admite sino dos formas de realización: una, cuando se concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, evento en que la norma se aplica; y, dos, cuando se niega ese beneficio, escenario en que el precepto se deja de aplicar. En ese orden de ideas, entonces los sentidos de la violación que pueden predicarse de esa norma se reducen también a dos: falta de aplicación y aplicación indebida. 2. En torno a la supuestamente indebida conclusión de gravedad del hecho por afectación de la credibilidad del sistema financiero, en consideración a que -dice el censor- ningún cliente perdió un sólo peso, pues la única afectada material y jurídicamente fue GRANFIDUCIARIA, la censura es equivocada. Y, Lo es por cuanto semejante afirmación contradice las reglas del negocio financiero (bancario, fiduciario, bursátil, etcétera) que es, tanto una actividad de riesgo, como de confianza y de tanta sensibilidad para la estabilidad social que tiene regulación constitucional propia que le permite al Estado no sólo intervenir directa y rápidamente en su regulación (artículos 150 numeral 19, literal d), sino que su ejercicio exige previa autorización del Estado (artículo 335). En ese orden de ideas, la

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confianza es el principal activo no sólo de cualquier entidad que se dedique al negocio financiero, sino del sistema en general, pues únicamente sobre ese intangible es que se obtiene la circulación del dinero a través del sistema financiero, en desarrollo de las actividades de captación y colocación que en general caracterizan esa actividad. Surge de lo anterior, que la confianza no se ve afectada única y exclusivamente, como parece entenderlo el censor, por la pérdida real de activos por parte de los clientes del sistema, sino, como en este caso concreto, cuando esa clientela percibe que por la infidelidad de uno de los cargos directivos de la institución financiera, sus dineros estuvieron en riesgo de perderse, sus cuentas fueron real y concretamente manipuladas para verificar actos contrarios a la ley, así como que su saldo fue disminuido. Esos hechos son de extrema gravedad para la confianza del sistema financiero y la afecta en grado sumo cuando quien los realiza es un directivo de la entidad. En ese escenario, el que GRANFIDUCIARIA haya honrado sus compromisos con los cuentahabientes o con sus fideicomitentes, no purga el daño causado a la confianza de sus clientes, simplemente la restaura en su seriedad empresarial, pero el daño ya está hecho. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Declara una prescripción, reajusta pena, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : TARAZONA MANTILLA, ISABEL CRISTINA : Hurto agravado, Falsedad en documento privado : 15595 : Si

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RECURSO DE CASACION-Técnica/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEYTécnica 1. El recurso extraordinario de casación, en tanto que no constituye sede adicional para continuar el debate probatorio que sobre los hechos investigados y la responsabilidad del procesado se cumplió en las instancias, que concluyó con el proferimiento del fallo de segundo grado, exige para la admisión de la demanda que el sujeto procesal que en ejercicio del derecho de impugnación acude a este mecanismo observe las exigencias formales que la ley ha previsto para ello, en tanto que de lo que se trata es de demostrar a través de un juicio técnico jurídico que la declaración de justicia allí contenida, que llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad, se sustentó en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado de nulidad, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo. Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artículo 212 de la Ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se desatiende aquélla exigencia relacionada con la adecuada formulación del cargo y se omite señalar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo establece la referida norma. 2. Cuando se plantea en casación la violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de la prueba, es deber del demandante hacer las siguientes precisiones: "(1) determinar las normas sustanciales violadas, siendo entendido por tales aquellas que definen, privilegían o califican la conducta típica, y las que prevén sus consecuencias jurídicas; (2) precisar el sentido de la violación, concepto que implica indicar si la violación sobrevino porque la norma no fue aplicada debiendo

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serlo, o porque se la aplicó no siendo la llamada a regular el caso; (3) Precisar y demostrar la clase de error cometido, con indicación precisa de la prueba sobre la cual recae; y (4) acreditar la trascendencia del yerro, labor que impone analizar de nuevo el conjunto probatorio, con prescindencia del error cometido, con el fin de mostrar que de no haberse presentado la incorrección, el sentido del fallo habría sido distinto" . Ahora si lo planteado por el recurrente es un error de hecho, deberá precisar su especie: por omisión o suposición de prueba (falso juicio de existencia), por distorsión de su contenido fáctico (falso juicio de identidad) o por desconocimiento de las reglas de la sana crítica (falso raciocinio). Así mismo, en este caso deberá precisar en qué consistió el error y su trascendencia en el sentido del fallo, siendo contrario a la técnica casacional entremezclar ataques correspondientes a yerros distintos dentro de un mismo planteamiento argumentativo, por atentar contra los principios de claridad y precisión que deben presidir la fundamentación de la censura. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GUERRERO GOMEZ, JAIR ALBERTO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Homicidio agravado : 20325 : Si

PROCESO PUBLICADA

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ACCION DE REVISION-Causal INVESTIGACION

segunda/

PRECLUSION

DE

LA

Respecto de la causal segunda debe insistirse que únicamente procede contra sentencias condenatorias o que imponen una medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal de carácter objetivo conforme lo tiene dicho la Corte. ... Las resoluciones de preclusión de la investigación no son sentencias en estricto sentido jurídico; que por ésta sola razón no podía invocar la causal 2ª del artículo 220, pero además por lo contradictoria con los supuestos legales previstos en ella -sentencias condenatorias o que imponen medida de seguridad-, pues la situación jurídica del procesado no se corresponde con un fallo de esa naturaleza ni de ésta clase. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD ACCIÓN PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ARIAS CARDENAS, ROMILIO : 21395 : Si

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PRISION DOMICILIARIA-Técnica de ataque en casación/ CASACION DISCRECIONAL-Exige que el agravio al derecho fundamental sea directo/ MUJER CABEZA DE FAMILIA-Factor subjetivo/ PRISION DOMICILIARIADiferencias de la detención domiciliaria/ DETENCION DOMICILIARIA 1. Tratándose de la prisión domiciliaria, resulta claro que el Estado-jurisdicción está facultado para negarla si tienen cumplida vigencia ciertos presupuestos legales, razón por la cual, en tales casos, será necesario que el demandante deje insinuada la violación flagrante de dichos requerimientos. Es decir, tendría que plantear verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está expresa o implícita en el artículo 38 del Código Penal, o en la ley 750 de 2002 para el caso del infractor cabeza de familia, actitud que habría transgredido el principio de legalidad; o que no motivó razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo lo hizo en obediencia al más puro capricho, pues en tal caso conculcaría la garantía del debido proceso. 2. El carácter excepcional de la casación discrecional exige que el agravio al derecho fundamental haya sido tan directo que sea necesario ampararlo inmediatamente por esta vía, pues el recurso no está dispuesto para volver sobre meras discrepancias de criterios con las interpretaciones jurídicas o las apreciaciones probatorias hechas por los juzgadores, dado que se parte de la presunción de acierto de dichos razonamientos, hasta el punto que el demandante tendrá que demostrar que éstos no se hicieron o que ellos arrancan de una acometida ostensible a los derechos fundamentales invocados. 3. En tratándose de la condición de procesado cabeza de familia, el inciso 2º del artículo 1º de la ley 750 de 2002, exige que su "desempeño personal, laboral, familiar o social …permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente" 4. La concesión de la prisión domiciliaria es diferente a la detención domiciliaria, pues mientras la primera sustituye la pena impuesta en la sentencia, la segunda sustituye la detención preventiva. Por lo mismo, haber gozado de detención domiciliaria durante el proceso en ninguna forma se encuentra previsto en la ley como circunstancia que obligue a la concesión de la prisión domiciliaria en la sentencia condenatoria. Precisamente, por cuanto la definición del sustituto de la prisión domiciliaria compete al juez en la sentencia, las precedentes determinaciones sobre detención domiciliaria, aunque fundamentadas en requisitos propios del instituto, siempre tendrán el carácter de provisionales y esencialmente removibles. Si el citado artículo 1º de la ley 750 de 2002 establece como requisito para conceder la prisión domiciliaria que el juez arribe a la conclusión de que el condenado no pondrá en peligro a la comunidad y a sus hijos, después del examen de su desempeño personal, laboral, familiar o social, atender el planteamiento de la defensa significaría una modificación de la exigencia legal (se limitarían sus requisitos), y ello desbordaría la función jurisdiccional de la Corte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GALVIS, ALBA MARINA : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 21523 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal tercera. Requisitos/ PRUEBA-El ordenamiento civil establece mecanismos para el recaudo de pruebas anticipadas 1. El ejercicio de la acción con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, exige acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) surgimiento de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse. No se trata entonces, de aducir cualquier clase de medio probatorio, sino solamente aquellos que apunten a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino para postular un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que selló definitivamente la controversia procesal con la decisión inmutable. Por esta razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión, cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de relacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición", esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de modificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en precedencia: la novedad y trascendencia, pues de no cumplirse esta carga, ha de entenderse que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como si el juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda, imponiéndose, en consecuencia, la inadmisión del libelo. 2. El ordenamiento civil establece los mecanismos a los que puede acudirse para lograr el recaudo de aquellas pruebas anticipadas que se consideren indispensables para la iniciación de un proceso judicial, sin que en ejercicio de la acción de revisión resulte procedente solicitar que su recaudo se produzca posteriormente, puesto que con dicha postura no logra saberse de antemano lo que podría aportar el medio para los fines del motivo aducido. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : ORDOÑEZ GOMEZ, GILDARDO : Lesiones personales, Homicidio : 21404 : Si

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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ INDAGATORIA-Su invalidez trasciende a la estructura del proceso/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Técnica

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1. En materia de casación los errores de apreciación probatoria que dan lugar a la violación indirecta de la ley sustancial pueden ser de hecho o de derecho y que en los primeros incurre el juzgador cuando se equivoca al contemplar el medio de convicción, sea porque omite apreciar el que obra en el proceso ora porque supone su aporte sin estarlo (falso juicio de existencia), o cuando al fijar su contenido lo tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica objetiva, haciéndole producir efectos que materialmente no se desprenden de él (falso juicio de identidad), o porque, no obstante acertar en su contemplación, al precisar su mérito suasorio vulnera los principios de la sana crítica bien porque transgrede las leyes de la lógica, los postulados de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio); que en los de derecho se transita cuando el fallador admite como prueba un medio que, aportado al proceso, lo fue sin el cumplimiento de los requisitos legales sustanciales para su aducción (falso juicio de legalidad), o no le otorga al legalmente adjuntado el valor preestablecido en la ley o se le defiere uno diverso al que esta misma le señala (falso juicio de convicción); y que en la invocación de unos u otros con arreglo al principio de autonomía y no contradicción, concierne al demandante precisar las normas procesales que regulan la aducción o valoración del medio de convicción respecto del cual se alega el yerro, acreditar de qué manera ellas se transgredieron y demostrar de forma lógica, ordenada, clara y precisa cómo, por haber incurrido el fallador en alguno de dichos desaciertos, dejó de aplicar, o aplicó indebidamente un determinado precepto sustancial, o lo interpretó erradamente y finalmente que de no haber ocurrido tal desatino, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado. 2. La invalidez deprecada de tales diligencias trasciende a la estructura del proceso como que esa forma de vinculación es el supuesto del cierre de la investigación y de la consecuente calificación, de modo que si se asintiere en la nulidad de las injuradas, el vicio afectaría no solamente a ellas sino a todo el proceso a partir de su irregular adjunción, luego por tratarse de un error in procedendo que afecta la estructura del rito, su ataque sólo puede dirigirse por la causal tercera de casación toda vez que ella está especialmente prevista para aquellos eventos en que "la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad". 3. El referido requerimiento de juramentar al indagado cuando hace acusaciones en contra de otros no es condición de validez de dicho acto procesal y que, por el contrario, el ordenamiento prohibe, so riesgo de vulnerar el derecho a la no autoincriminación, que la indagatoria sea recibida bajo juramento. Diferente es que cuando un sindicado decide imputar actos delictivos a terceros, asume la condición de testigo y es en dicho carácter -mas no en el de indagado- que debe prestar juramento. Por ello las consecuencias que puedan emanar de una tal omisión deben ser analizadas de cara a la validez o valor probatorio de las imputaciones realizadas sin el lleno de ese requerimiento pero no respecto de la injurada como tal, de manera que si algún efecto es dable reconocer a una acusación hecha en esas condiciones, él no podría ser diverso al valor probatorio que a la misma se otorgaría. 4. Cuestiona también el censor la validez de la diligencia de reconocimiento en fila de personas porque ésta no fue conformada con el mínimo de personas exigidas en la ley y porque el testigo que hizo el señalamiento de los cuatro procesados sólo se había referido en su declaración a dos de éstos, pero tal planteamiento además de que carece de la claridad y precisión exigibles en la demanda de casación porque cuestiona al tiempo la prueba testimonial y el aludido reconocimiento cuando es claro que, a pesar de que éste depende de aquella, tiene entidad jurídica y unos requisitos de existencia y validez que le son propios, resulta insuficiente en la medida en que (incurriendo todos los cargos en esa falencia), no se demuestra la trascendencia del vicio que dice acusa la referida diligencia, ni se demuestra, con el análisis imperativo de los demás medios de convicción, cómo los que fundaron el fallo, ante la alegada ilegalidad del reconocimiento, no lo pueden ahora sustentar. "El reconocimiento en fila de personas -ha dicho la Sala- entendido como el acto por el cual se busca establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito, a través de otra que afirma haberla visto y que es puesta en contacto visual con ella, no tiene en nuestra legislación procesal penal la categoría de prueba autónoma, como acontece con la inspección, la pericia, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios. Por esta razón, y su condición de prueba

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derivada del testimonio, ha sido tradicionalmente considerada complemento de éste, aunque con entidad jurídica propia. "Esto quiere decir que, en cuanto acto procesal, es autónomo, y que el incumplimiento de los requisitos legalmente requeridos para su validez no afectan la eficacia jurídica de la prueba a la cual complementa (testimonio), ni viceversa. Por eso, cuando se pretende atacar la validez de ambas, ha de hacerse de manera separada, indicando la clase de error cometido en cada caso, y su trascendencia; y si lo pretendido es atacar una sóla, debe tenerse en cuenta que la otra mantiene su vigencia, y que continúa, por tanto, produciendo efectos jurídicos, en los términos indicados en los fallos de instancia" (Sentencia de septiembre 12 de 2.002, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : FRANCO DAZA, LUIS DARIO : FERNANDEZ PARADA, JOSE WENDY : Rebelión : 21354 : Si

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EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PUBLICA-Características propias del tipo/ ALLANAMIENTO-No hay obligación de establecer previamente la veracidad de los datos/ EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PUBLICA-Finalidad: Consumar un acto arbitrario o injusto/ ALLANAMIENTO-Dirección operativa a cargo del comandante del grupo policial/ ALLANAMIENTO-Requerimiento previo frente al factor sorpresa 1. El artículo vigente (423 de la ley 599 de 2000), resulta sustancialmente idéntico en su contenido normativo, aunque con algunas modificaciones. De una parte, fija un término de cinco (5) años para la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas; y, de otra, asigna al tipo un carácter subsidiario al establecer que su aplicación procede "siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor". Además de tratarse de un tipo penal especial y de sujeto activo calificado, el denominado abuso de autoridad por empleo ilegal de la fuerza pública es un tipo penal alternativo, si se toma en cuenta que la conducta no sólo consiste en obtener el concurso de la fuerza pública, sino también en emplear la que se tenga a su disposición. El uso de la locución "para" , indica a su turno la concurrencia de dos ingredientes específicos de carácter subjetivo, indispensables en la figura y cuya indemostración hace atípico el comportamiento del servidor público. La obtención del concurso de la fuerza pública o el empleo de la que se tiene a disposición, debe operar de acuerdo a la norma en uno de los siguientes sentidos: -Para consumar acto arbitrario o injusto; o, -Para impedir o estorbar una orden legítima de otra autoridad. Siendo claro que en este evento interesa verificar si el procesado obtuvo el concurso de la fuerza pública con la finalidad señalada en el primer sentido, resulta importante anotar que no basta, a efectos del encuadramiento típico de la conducta, que el servidor público haya obtenido el concurso de la fuerza pública. El empleo ilegal a que se refiere el precepto, sanciona una forma especial de utilización de la misma, a saber la que se hace para consumar acto arbitrario o injusto. Este elemento subjetivo del tipo indica necesaria e indispensablemente que el empleo ilegal de la fuerza pública debe estar animado por esa particular intención, así el propósito no se alcance o llegue a materializarse. 2. Ninguna norma del actual o anterior estatuto procesal, y tampoco del código nacional de policía, impone al funcionario judicial la obligación de verificar previamente la veracidad de los datos que le transmiten los miembros de policía judicial o de la fuerza pública para vez de decretar el allanamiento.

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Si bien en algunas oportunidades surgirá la necesidad de hacerlo, corresponde exclusivamente al funcionario, de acuerdo a su prudente juicio, evaluar la seriedad de los motivos que se aducen. 3. Independientemente de la realización de otros actos penal o disciplinariamente relevantes que pueden llegar a cometer los servidores públicos que participan en tales operativos (el exceso de la fuerza, el hurto de bienes propios de los moradores, etc.), cuando se trata de verificar la existencia de este delito, entonces, no se puede dividir los distintos episodios para a partir de cada uno de ellos derivar el torcido propósito que como ingrediente subjetivo requiere la figura. Este propósito de consumar un acto arbitrario o injusto, tal como se encuentra redactada la norma, debe surgir antes de buscar el concurso de la fuerza pública, pues es precisamente con esa finalidad que se obtiene el apoyo de la misma, no en desarrollo de episodios ulteriores, caso en el cual la figura no alcanza estructurarse o deriva en otro comportamiento delictivo en correspondencia con la clase de abuso cometido por el funcionario. 4. El allanamiento, que constituye el medio legal a través del cual la autoridad pública penetra contra la voluntad de sus moradores a determinados lugares que gozan de protección jurídica, con el fin de producir determinados resultados (la captura de alguna persona, el decomiso de una cosa, el registro del bien, la obtención de pruebas, etc.), no está operativamente a cargo del fiscal que decreta la diligencia. El artículo 344 del anterior estatuto procesal, entonces vigente, disponía que, salvo en los casos de flagrancia, era necesaria la presencia del fiscal o su delegado en los allanamientos, lo cual no significa que cuando el funcionario requería el apoyo de la fuerza pública tenía que hacer las veces de comandante del operativo y llegar al extremo de señalar la forma como el grupo de agentes tenía que salvar los obstáculos para facilitar su ingreso al inmueble objeto de allanamiento, incluso en algunos eventos enfrentando por las armas a quienes se oponían a su realización. La función eminentemente jurídica que desempeña el funcionario, riñe con ese tipo de actuaciones. Su labor, como es apenas obvio, apunta exclusivamente a la realización de las actividades de que trata el artículo 346 ejusdem (296 del actual). La dirección operativa propia del ingreso al inmueble recae directamente sobre el comandante del grupo policial de apoyo, en quien se supone se conjugan la experiencia y habilidad necesarias en el manejo de este tipo de situaciones, que necesariamente comportan un riesgo para la seguridad de cuantos participan en el allanamiento. Así como no corresponde al funcionario judicial el traslado de los retenidos o privados de la libertad, pues su función se reduce a ordenar la captura, tampoco es labor suya asumir la dirección del operativo propio del allanamiento. 5. En la lucha contra la criminalidad, la evaluación de este tipo de exigencias (requerimiento previo, anuncio mediante la utilización de golpes a puerta, timbres o altoparlantes) corresponde finalmente al prudente juicio del jefe del operativo. Lo contrario sería desconocer la realidad a la cual deben enfrentarse ordinariamente los servidores encargados de la práctica de este tipo de situaciones, donde la especialización y capacidad de reacción de los grupos criminales constituye la nota predominante. Exigir a la autoridad, por ejemplo, que en diligencias donde se pretenda el rescate de personas secuestradas o la incautación de estupefacientes y en las cuales de antemano se prevé la posibilidad de la muerte del plagiado o el vaciado de la sustancia a través de conductos sanitarios, la obligación de anunciarse o requerir a los ocupantes para que permitan el ingreso al inmueble, resulta de una desproporción mayúscula. En tales eventos cuenta indudablemente el factor sorpresa, por lo que en últimas corresponderá al prudente juicio de quien dirige el operativo evaluar en cada caso las circunstancias que rodean su realización en orden a la adopción de medidas oportunas y eficaces tendientes al éxito del mismo.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Confirma la sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CONTRERAS ZAFRA, JOSE RAUL-FISCAL REGIONAL : Empleo ilegal de la fuerza pública : 19751 : Si

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DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas 1. La limitación que se allí se establecía, no la relevaba de la obligación de cumplir el encargo, mientras no concluyera el proceso, o se produjera su sustitución, según lo dispuesto en la norma, y lo sostenido por la Corte en reiterados pronunciamientos. 2. La ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio del derecho de defensa técnica, no es de suyo motivo suficiente para afirmar que existió quebrantamiento de la garantía. Adicionalmente es necesario acreditar que la pasividad advertida derivó del abandono de la gestión, o de negligencia o incuria manifiestas en su ejercicio, y no de una estrategia defensiva, pues la inactividad expectante, ha sido dicho por la Corte, es también una forma de defensa, tan válida y eficaz como una actuación dinámica y entusiasta. 3. Su demostración no se logra contraponiendo a la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, la que en criterio personal del censor debió ser acogida, sino mostrando que la realizada por ellos contraría de manera manifiesta los principios de la sana crítica. Esto significa que el desarrollo del cargo debe tener siempre como referente el contenido de la sentencia, y que es a partir de lo que allí se dijo, y no de las convicciones personales del actor, que debe construirse el ataque, con indicación de los principios de la lógica, las reglas de experiencia, o los postulados de la ciencia que en cada caso fueron quebrantados por los juzgadores. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Declara prescripción, reajusta pena, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ZAMBRANO ULLOA, EGGLIS : Homicidio : 15268 : Si

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ACCION DE REVISION-Legitimidad/ ACCION DE REVISION-Apoderado De conformidad con el artículo 221 del estatuto procesal, el sentenciado se encuentra facultado para promover la acción de revisión contra un fallo adverso a sus intereses. Esto no significa, sin embargo, que si carece de la calidad de abogado titulado legalmente autorizado para ejercer la profesión, se halle legitimado para presentar la demanda, pues de conformidad con el artículo 127 ejusdem "para los fines de su defensa el sindicado deberá contar con la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio". Obedece esta limitante, a que la acción de revisión corresponde a una actividad posterior a la culminación del proceso, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el correcto señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos, la relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición, y una adecuada sustentación compatible con la naturaleza de la causal que se invoca. Todo ello es, evidentemente, materia de especiales conocimientos jurídicos, como igual se exige en casación (art. 209 del Código de procedimiento penal). El hecho de no haberse contemplado expresamente para la revisión el requisito de que la demanda deba ser presentada mediante apoderado, como sí lo estaba en el Decreto 2700 de 1991 (art. 233), no puede entenderse que dicha exigencia hubiere desaparecido del ordenamiento. A estos efectos, el inciso último del artículo 127 del estatuto procesal establece que "En todo caso si el sindicado fuere abogado titulado y estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, podrá de manera expresa aceptar y ejercer su propia defensa sin necesidad de apoderado". Esto significa, entonces, contrario sensu, que en caso de no contar con dicha calidad, siempre deberá estar asistido por quien sí la tenga. Por manera que si en el sentenciado concurre la calidad de profesional del derecho, bien puede actuar como demandante en revisión bajo la condición de que se identifique como tal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PALACIO BENITEZ, WILSON ALBERTO : 21170 : Si

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PRUEBA-Ilegalmente Valoración probatoria

incorporada:

Técnica/

TESTIMONIO

DE

OIDAS-

1. Como el motivo de inconformidad del impugnante radica en la ilegalidad de la prueba, el reparo debió postularlo a través del error de derecho por falso juicio de legalidad, como quiera que el vicio denunciado dice relación con la irregular producción y aducción al proceso del medio de convicción cuestionado. El yerro se configuraría en este caso, por la estimación de un medio que viola sus propios ritos de formación y que el libelista considera medular en la atribución de responsabilidad al procesado, jurídicamente inexistente en cuanto "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso" -Art. 29 de la Carta Política-. 2. Las manifestaciones hechas por el acusado a uno de sus captores acerca del conocimiento que tenía sobre la calidad de la droga que portaba, las mismas que el

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uniformado transmitió al proceso en su testimonio y que el recurrente extraordinario cataloga de confesión extrajudicial inexistente dado su modo de producción ilegítimo, en puridad de verdad no ostenta tal condición. Ciertamente, esas afirmaciones caben calificarse simplemente de manifestaciones voluntarias o espontáneas realizadas ante las autoridades encargadas de la verificación de un acontecimiento ilícito, por quien tomó parte en el mismo, y que incorporadas a la actuación a través del dicho del testigo de oídas receptor de ellas, deben hacer parte de la consideración probatoria del juzgador, quien en últimas será el encargado de establecer su valor suasorio con fundamento en los principios de la sana crítica, en cuyo efecto y conforme a lo estipulado en el Art. 277 del C. de P. Penal, ha de tener en cuenta "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio", aspectos que permitirán aceptar o rechazar el testimonio tras su valoración en conjunto con los demás medios de convicción recaudados, ya por merecerle credibilidad, ora por advertirlo contrario a la verdad. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 03/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : RODRIGUEZ GARCES, TIRSO ALFREDO-AGENTE DE POLICIA : Violación a la Ley 30/86 : 19149 : Si

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ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ ACCION DE REVISION-Hecho nuevo 1. La acción de revisión como garantía que hace posible la justicia material por permitir la remoción de la sentencia que se presenta injusta pero que del mismo modo ofrece seguridad jurídica, lejos de constituir una tercera instancia y la oportunidad para reabrir procesos judiciales concluidos con decisiones de cosa juzgada, es un mecanismo extraordinario que impone la obligación mediante un discurso jurídico estructurado de demostrar que si no hubiese existido alguna de las causas legales expresadas taxativamente la decisión sería distinta, con independencia de su resultado. 2. En punto a la causal tercera, la aparición de hechos o pruebas nuevas que no fueron conocidas en la época de los debates, que permitan establecer la inocencia del condenado o demostrar que correspondía una medida de seguridad en vez de la pena común por razón de su inimputabilidad, no es cualquier supuesto fáctico o medio probatorio sino aquellos que de haber sido conocidos en la etapa del proceso, habrían llevado a proferir una sentencia absolutoria o imponer otra clase de sanción penal a la fijada en la condena. El hecho nuevo es todo acaecimiento fáctico ligado al delito y no conocido en la actuación, sin que sea aquel que surge como consecuencia de los debates o con posterioridad a la sentencia, aunque su verificación se haga a través de la prueba; la prueba nueva es todo medio de convicción legal que no pudo ser objeto de controversia porque no fue conocido en el proceso.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS función

: 03/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior : Militar : TORRES CAMPIÑO, JORGE OLMEDO : Falsedad en documento público,

PROCESO PUBLICADA

Abuso

de

pública : 21476 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Legitimidad/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso/ CAMBIO DE RADICACIÓNCelebración de audiencia: Viabilidad de realizar una video conferencia/ AUDIENCIA PUBLICA-Video conferencia para la celebración de audiencias en materia penal/ 1. Según lo dispone el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, únicamente pueden solicitar el cambio de radicación el funcionario judicial que esté conociendo la actuación y cualquiera de los sujetos procesales. 2. El cambio de radicación es un mecanismo jurídico perentoriamente regulado a través del cual puede exceptuarse la regla general de competencia deducida por el factor territorial, cuando se compruebe de manera fehaciente que en el territorio donde se está adelantando el juicio existen circunstancias que pueden afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales, como lo estipula el artículo 85 ibídem. Es, entonces, fin primordial del cambio de radicación asegurar que el fallo sea proferido por un juez que esté en el medio adecuado para que pueda dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, cuando por converger alguna de las circunstancias anteriores, la serenidad ideal en el funcionario judicial competente se hubiere quebrantado. Las circunstancias concretas donde se ubique la solicitud de cambio de radicación que haga el Juez de conocimiento, o alguno de los sujetos procesales deberán estar probadas, o poder comprobarse objetivamente en las actuaciones, siendo obligatorio para quien las propone señalar específicamente y de manera sustentada las razones que motivan la petición. Sin embargo, la exposición de tales motivos no podrá consistir en raciocinios subjetivos, ni en suposiciones, ni en valoraciones aisladas acerca de la conveniencia de variar la sede del juzgamiento, sino en el aporte o señalamiento de los medios de convicción idóneos que permitan adoptar la decisión con respaldo en la realidad. El funcionario llamado a resolver sobre la solicitud de cambio de radicación no puede sustituir en esta labor probatoria al sujeto procesal que lo ha promovido, puesto que por la naturaleza del procedimiento que regula la materia, esta carga radica básicamente en cabeza del interesado. Se deduce que el cambio de radicación es una medida residual y extrema que se adopta cuando definitivamente ya no existan mecanismos jurídicos alternativos destinados a neutralizar las causas que lo generan, o cuando pese a haber acudido a

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otras formas de prevenir o remediar el conflicto latente y extraño al proceso penal, no se hubieren obtenido los resultados esperados. 3. Los problemas administrativos del INPEC, el costo de movilizar a un detenido, las complicaciones logísticas del traslado, la carencia de recursos económicos, etc., son circunstancias ajenas al proceso penal que, aunque en realidad obstaculizan su normal desarrollo, no se encuentran previstas como causales propiciadoras de un cambio de radicación. 4. En eventos como el presente, donde existe una dificultad real de trasladar al interno hasta el Despacho Judicial donde debe adelantarse la audiencia pública, es preciso consultar la viabilidad de realizar una "video conferencia para la celebración de audiencias públicas en materia penal". En efecto, el Acuerdo No. 2114 del 1° de octubre de 2003 "Por el cual se establece el Sistema de la Video Conferencia para la celebración de audiencias públicas en materia penal", dispone: "ARTÍCULO PRIMERO: Se autoriza la utilización del sistema de la Video Conferencia para la celebración de las audiencias públicas en los procesos penales, siempre y cuando se garantice a los sujetos procesales los derechos fundamentales, especialmente el debido proceso." ... "ARTÍCULO TERCERO: Los titulares de los despachos judiciales penales solicitarán a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con una antelación no inferior a 30 días, la utilización de la Video Conferencia; solicitud que debe ser motivada y basada en razones de seguridad que certificará el INPEC, en la importancia y complejidad del proceso." Lo anterior demuestra una vez más que el problema del traslado del interno hasta la sede del Despacho Judicial que adelanta la etapa de la causa es de índole administrativo y no de estricto procedimiento penal, por lo cual la solución se ofrece también desde la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. MAGISTRADO PONENTE: Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO ACCIÓN DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 03/12/2003 : Se abstiene de resolver una solicitud, niega otra, comunica : Juzgado P.C.E. : Pasto : ARTETA DAVILA, YESID : INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO, INPEC : Homicidio agravado : 21439 : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional "si bien la competencia para conocer de un determinado delito, ya sea en su fase instructiva o de juzgamiento, está determinada por la Constitución o por la ley para cada categoría jurisdiccional, ésta no se puede cambiar sobre la base de valoraciones probatorias, sino a partir de la concreción, en el pliego de cargos, de los hechos debidamente adecuados al tipo penal respectivo con fundamento en los elementos de juicio allegados hasta esa etapa procesal"*.

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También ha aceptado que si existe error en el nomen iuris que implique un cambio de competencia debe proponerse de inmediato la colisión, evento en el cual "le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado"**. ... Sobre este tema la sala ha señalado***: " ...una característica del proceso penal nacional es la separación funcional entre instrucción y juzgamiento. La primera, salvo los eventos previstos en los artículos 174, 235-3 y 246 de la Constitución Nacional, está atribuida a la Fiscalía General de la Nación, cuya actividad jurisdiccional finaliza con la decisión calificatoria ejecutoriada, es decir con preclusión de la investigación o resolución de acusación. Esta última determinación no solamente es un presupuesto indispensable para comenzar el juzgamiento, sino que se constituye en su límite y su desbordamiento por parte del Juez traduce el quebrantamiento del anotado principio de separación funcional. " Si se tiene en cuenta que la Fiscalía, en desarrollo de su función constitucional, define en la resolución acusatoria los cargos por los cuales debe responder el sindicado con fundamento en la valoración de los medios de prueba aportados a la investigación, es claro para la Corte que ese doble contenido de la acusación -estimación probatoria y cargos- fijan el límite de la controversia en la fase del juzgamiento, debiendo el Juez asumir el conocimiento del proceso de conformidad con dicha resolución, salvo naturalmente que exista una protuberante equivocación sobre la calificación jurídica de los hechos y que la misma no pueda remediarse a través del mecanismo del cambio de la calificación jurídica provisional previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (...). "La invocación del error en la denominación jurídica por parte del Juez, sin embargo, no puede fundamentarlo en su oposición a la estimación probatoria o al criterio jurídico racionalmente realizados por el Fiscal, pues ello constituiría una intromisión indebida en las funciones del organismo acusador. Si éste adujo una motivación básica en la calificación sumarial, con apoyo en una apreciación razonable de las pruebas y en un atendible juicio jurídico, no puede el Juez a partir de unos razonamientos que considera más acertados sustentar una propuesta de colisión negativa de competencias, pues ello, se reitera, vulnera el principio de separación funcional y, además, el de preclusión de la función calificatoria de la Fiscalía". -------------------------------* Auto del 4 de abril de 1995, Rad. 10.148, M. P. Carlos E. Mejía Escobar. ** Auto del 26 de marzo de 2001, Rad. 17.925, M. P. Édgar Lombana Trujillo. *** Auto del 16 de abril de 2002, Rad. 19.340, M. P. Carlos E. Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : Declara competente al Juzgado P.C.E. de Popayán : Juzgado 3 P.C. : Popayán : PAZ, JHON JAVIER : MUÑOZ, ANDRES : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 21683 : Si

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CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Técnica para alegarla en casación 1. Si lo que está reclamando es la no concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, esto es, que no se aplicó el artículo 68 del Código Penal anterior, ha debido postular falta de aplicación y no interpretación errónea, pues, ésta supone que la norma sustantiva se aplicó y era la que regulaba el caso concreto, es decir, se acertó en su selección, pero se le dio un sentido que no tiene. Como lo ha señalado la Sala*, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el desatino es de selección y, por lo tanto, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material, o sobre su validez, o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta, en últimas, es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente. 2. El artículo 68 del Código Penal anterior (hoy, artículo 63) que establecía el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena solo puede ser aplicado para conceder el beneficio. Es cierto que su aplicación implicaba el análisis del cumplimiento de los requisitos objetivo y subjetivo que establecían los numerales 1° y 2° de la norma, pero los jueces solo pueden aplicar la norma, esto es seleccionarla y reconocer sus consecuencias jurídicas y materiales cuando el resultado de tal análisis sea positivo para los dos aspectos. Si uno de los dos requisitos no se demuestra adecuado, la norma se inaplica y por tanto se deja de otorgar el subrogado. 3. El demandante pasa por alto que el desatino planteado en los anteriores términos no constituye un error de juicio sino de actividad, atacable en sede de casación por vía de la causal de nulidad, de manera que si pretendía plantear la violación del debido proceso por defectos de motivación, le correspondía, en cargo separado y con respeto del principio de prioridad, individualizar la anomalía denunciada, esto es, si la irregularidad se estructuró por ausencia de motivación, motivación incompleta o motivación dilógica o ambivalente, acreditando también la trascendencia del vicio en la vulneración de las garantías de los sujetos procesales**. -----------------------------* Ver entre otras, sentencia del 26 de noviembre de 2001, Rad. 17.118, M. P. Carlos E. Mejía Escobar; 24 de enero de 2002, Rad. 13.970, M. P, Álvaro Orlando Pérez P.; 24 de octubre de 2002, Rad. 14.666, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. ** En este sentido, entre otras, las providencias de octubre 22 de 1999, Rad. 11.430, y agosto 10 de 2000,Rad. 13.066, M .P. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : DAZA GOMEZ, ENNAR GABRIEL-AUX. JUDICIAL : Concusión : 16846 : Si

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NORMA INSTRUMENTAL/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena/ HOMICIDIO-Dosificación punitiva/ FAVORABILIDAD

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1. Menciona la indebida aplicación del artículo 247 del derogado estatuto procesal penal, que no tiene el carácter de norma sustancial, sino de norma medio o instrumental, en cuanto no describe conductas delictivas ni hace referencia a la punibilidad o a la responsabilidad*. 2. El reproche a la apreciación de la prueba indiciaria exige al censor señalar si el yerro se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para arribar a una conclusión fáctica equivocada. Si el error recae sobre la valoración del hecho indicador, que necesariamente debe ser acreditado con un medio probatorio, es menester que el demandante identifique si se trató de un error de hecho o de derecho, a qué modalidad de uno u otro corresponde y cómo puede ser demostrado. Pero si el yerro es predicable del proceso de inferencia lógica, es preciso que el casacionista acepte la validez de la prueba que acredita el hecho indicador, y a partir de ello demuestre que el fallador se marginó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica, o las reglas de experiencia, identificando de cuál se trató, cómo opera correctamente y de que manera se le desconoció en el caso concreto. Ahora bien, si lo que se pretende es acreditar un error de hecho por falso juicio de existencia del indicio en sí o de un grupo de ellos, compete al censor demostrar la existencia material en la actuación de la prueba que funge como hecho indicador, su validez y qué acredita, para luego realizar sobre ella el proceso de inferencia lógica y arribar al indicio aplicando las reglas de la sana crítica, siempre que verifique su articulación y convergencia con otros indicios o medios de prueba directos. Adicional a lo anterior, si el yerro se predica del análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios de prueba, así debe señalarlo el demandante en su libelo concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribó el sentenciador**. 3. Es evidente que con las decisiones de primera y segunda instancia, que conforman una unidad jurídica inescindible, se vulneró el principio de legalidad de la pena al imponer a los condenados una sanción accesoria que desborda el límite máximo dispuesto por el legislador. Por lo anotado, se impone restablecer oficiosamente el agravio ocasionado, casando parcialmente el fallo impugnado, esto es, en cuanto atañe a la pena accesoria, para en su lugar precisar que la duración de la misma queda limitada a un tiempo máximo de diez (10) años. 4. Respecto de los criterios para dosificar la pena, en la Ley 599 de 2000 al delito de homicidio corresponde un primer cuarto de movilidad entre trece (13) y dieciséis (16) años, el segundo cuarto entre dieciséis (16) años y un (1) día, y diecinueve (19) años; el tercer cuarto entre diecinueve (19) años y un (1) día, y veintidós (22) años, y el cuarto final entre veintidós (22) años y un (1) día, y veinticinco (25) años. ... En sede del principio de favorabilidad resulta aplicable la pena dispuesta en la nueva legislación para el delito de homicidio, sin importar si su tasación se hace de conformidad con las reglas del derogado estatuto penal o del actualmente vigente, como ya se advirtió. -------------------------------------* Cfr. Providencia del 28 de febrero de 2002. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. ** Cfr. Sentencia del 2 de agosto de 2001. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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Sentencia Casación FECHA DECISION

: 03/12/2003 : Declara una prescrip. desestima, casa parcial, redosifica la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : BERNAL PEDREROS, JHON RICARDO : PALENCIA DOMINGUEZ, MARCOS RAFAEL : GARCIA VILLADIEGO, LUIS ALFONSO : Homicidio, Fabric. y tráf. de armas fuego de def. persona : 19687 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda/ CAMBIO DE RADICACION-Como instituto procesal se compone de dos fases 1. Dado su carácter exceptivo, se hace necesario acreditar que las "circunstancias" que ameritan esa variación "existen", esto es que son tangibles, apreciables, determinadas y determinables. Por esa precisa razón es que el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal le impone la carga, a quien la solicita, de "acompañar las pruebas en que se funda". En esa forma se reconoce normativamente la naturaleza fáctica de las circunstancias que tienen la potencialidad de crear, en general, en un lugar preciso, un ambiente insano para el desarrollo del servicio público de administración de justicia. 2. El cambio de radicación como instituto procesal se compone de dos fases: Una de acreditación y una de diagnóstico y pronóstico: al peticionario le corresponde comprobar la existencia de las circunstancias que ameritarían su procedencia, mientras que al Funcionario Judicial competente para disponer el cambio de radicación, le incumbe la doble tarea de determinar que las circunstancias existen (diagnóstico) y que existiendo "pueden" afectar (pronóstico) el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento y la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. Es exclusivamente sobre el diagnóstico que da por probada la existencia de las circunstancias que la Corporación Judicial puede fundar su análisis para pronosticar con condiciones de probabilidad que uno, como mínimo, de cualquiera de los aspectos que el legislador ha establecido como ámbito de protección del servicio público de administración de justicia, "puede" verse afectado y que por tanto hay lugar a variar el factor de competencia territorial. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2003 : No accede al cambio solicitado : Juzgado P.C.E. : Sincelejo : MEDINA TUIRAN, ALCIDES MANUEL : Secuestro simple agravado : 21616 : Si

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PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/ HABEAS CORPUS-Procede/ HABEAS CORPUS-Límites/ HABEAS CORPUSProspera frente a una actuación de hecho/ TERMINOS-Contabilización/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso/ JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar 1. Del contenido del precepto trascrito, lo primero que se advierte es servidores públicos, en todos sus niveles, están obligados a aplicar el conforme con la Carta Política, de una manera razonable, por lo comportamiento estará incurso en la prohibición cuando se traduzca resolución, dictamen o concepto "manifiestamente contrario a la ley".

que los derecho que su en una

Esta última expresión constituye un elemento normativo del tipo penal, que ha sido objeto de amplio estudio por parte de la Corte, concluyendo que para que la actuación referida a la interpretación de la ley pueda ser considerada como prevaricadora debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"* cuando su contenido literal y su finalidad sean suficientemente claros, pues en los eventos en que el texto y sus alcances son complejos, ya sea porque su redacción resulta confusa o porque admite interpretaciones contradictorias no será posible atribuirle a esa interpretación la condición de manifiestamente ilegal**, calificativo que, tampoco, podrá atribuirse a las decisiones desacertadas, es decir, cuando la decisión del funcionario esté fundada "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las aplicables al caso"***. Por consiguiente, para que el acto, la decisión o concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley debe reflejar de manera clara e irrazonable su oposición al mandato jurídico contenido en la norma, revelar objetivamente el simple capricho, la mera voluntad arbitraria del funcionario, como cuando la decisión carece de sustento fáctico o jurídico, o simplemente cuando el proceder del servidor público refleja un desconocimiento burdo y mal intencionado de la ley. 2. El habeas corpus es una garantía de protección al derecho a la libertad de la persona que ha sido restringida, es decir, procede cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales o cuando la privación de la libertad se prolonga ilegal o arbitrariamente. Esta concepción permite un ejercicio amplio frente a todas aquellas situaciones que se deriven de la privación de la libertad que sea o se torne en ilegal o arbitraria, independientemente de que tal actuación provenga de las autoridades administrativas o judiciales y de que exista o no providencia judicial que la restrinja. Esta es la dimensión que le atribuyen los diversos convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) artículo 7.6, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículos 9.4**** y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículo 25.3*****. En la legislación nacional, los antecedentes respecto a la consagración normativa del habeas Corpus nos remiten al Decreto 1358 de 1964 que modificó el Código de Procedimiento Penal de 1938, en sus artículos 65 y siguientes, como una acción pública, sumaria y expedita para proteger el derecho a la libertad de quien se considerara, transcurridas 48 horas, que estaba privado de la libertad con desconocimiento de las formalidades legales. Sin embargo, ya preveía una limitación a su ejercicio en cuanto señalaba que "el recurso de habeas corpus no es procedente cuando aparezca que el peticionario se encuentra privado de la libertad, en virtud de auto o sentencia de autoridad competente; o en caso de captura, cuando no han vencido los términos señalados en el capítulo quinto de este Decreto", (términos para indagar, resolver situación jurídica y poner a disposición al capturado y legalización de la misma).

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Esta excepción se mantuvo en el artículo 421 del Decreto 409 de 1971, aunque amplió la posibilidad de su procedencia por vencimiento de los términos a los "señalados en este Código", situación que fue modificada por el artículo 464 del Decreto 050 de 1987 al disponer que "En los casos de prolongación ilícita de privación de la libertad****** no procederá el habeas corpus cuando, con anterioridad a la petición se haya proferido auto de detención o sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario." Es sólo a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991 que el habeas corpus, como garantía de protección del derecho a la libertad, se eleva a rango constitucional, fijando en su artículo 30 no sólo el ámbito de protección sino las condiciones de su presentación y resolución, garantía que es desarrollada por el Código de Procedimiento Penal de 1991 y luego modificada por el artículo 2º de la ley 15 de 1993, disposición normativa que ha suscitado el debate anunciado. 3. Con la expedición del Decreto Legislativo 1156 de 1992 en su artículo 2º se introdujo una limitación al ejercicio del habeas corpus para los casos manejados por los Jueces Regionales, en cuanto preveía: "Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse al interior del proceso", disposición normativa que fue acogida como legislación permanente en el artículo 2º de la ley 15 de 1992, modificando de esta manera el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 y restringiendo en todos los casos la cobertura de protección del derecho a la libertad, que como ha quedado expresado por la Corte no tiene un carácter absoluto******* sino que por mandato de la misma Carta Política puede ser objeto de restricciones en determinados eventos y bajo específicas formalidades, según se colige del artículo 28 ibídem. La conformidad de la disposición legal con el mandato constitucional del artículo 30 fue definido por la Corte Constitucional en sentencia C-031 del 2 de agosto de 1993, oportunidad en la que examinó el posible desconocimiento del núcleo esencial del derecho fundamental al habeas corpus con la introducción del citado inciso 2º del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, concluyendo: "16. El habeas corpus, precisamente, es una acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad - uno de los más importantes derechos fundamentales si no el primero y más fundamental de todos - y a resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza con tal que incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o privado, justifica la invocación de esta especial técnica de protección de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de las consecuencias penales o civiles que contra éstos últimos necesariamente han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue ilegítima o arbitraria. ... ... En consecuencia, al encontrar la Corte Constitucional ajustado a las previsiones constitucionales el inciso 2º del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, cuando lo declaró exequible, dicho mandato es imperativo y vinculante para todos, motivo por el cual no puede ser desconocido por ninguna autoridad ni por los particulares, por tener fuerza de cosa juzgada y provenir la decisión del máximo Tribunal Constitucional, al que se le ha confiado la protección e integridad de la Constitución, artículos 4º y 24 de la Carta Política. Por lo tanto, no pueden aducirse válidamente razonamientos no considerados en aquella oportunidad para darle otro alcance a la disposición normativa ni para desconocer el fallo de constitucionalidad, aún invocando su posible contrariedad con el artículo 7.6. de la Convención Americana de Derechos Humanos que impone a sus Estados miembros la obligación de consagrar un mecanismo eficaz de protección del derecho a la libertad cuando se considere que la privación o detención se considere ilegal, que no puede ser restringido ni abolido aún en estados de excepción. Esta prohibición se encuentra consagrada en los artículos 214.2 de la Carta Política, el 27.2 del Pacto de San José de Costa Rica, mandato que hace parte del ordenamiento jurídico patrio de conformidad con el contenido del artículo 93 de la

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Carta Política que le da prevalencia a las normas de tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso Nacional cuando reconocen derechos humanos y prohiban su limitación en los estados de excepción, como es el caso de la protección especial que reconoce la CADH en su artículo 27 al habeas corpus e incluso se desatienda el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el año de 1997, cuando advierte de las limitaciones de la regulación del habeas corpus en Colombia******** . Del fallo de constitucionalidad C-301 de 1993 surge el interrogante derivado de la posibilidad que la Corte Constitucional deja abierta para la procedencia del habeas corpus respecto del inciso 2º del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, con carácter excepcional, al advertirse una vía de hecho en el resto de la actuación judicial, es decir, cuando ya existe mandato judicial de privación de la libertad, que fue la tesis argüida por el Juez procesado. Sobre el particular, la Corte Constitucional concluye que no se vulnera el derecho al habeas corpus al prescribirse que las peticiones de libertad deben resolverse al interior del proceso, por cuanto, la persona involucrada en un proceso penal tiene a su disposición los recursos legales que le permiten cuestionar los actos judiciales que limitan su libertad, con lo cual se garantiza tanto la defensa como la imparcialidad de la administración de justicia, sin que tal situación excluya la posibilidad de invocar de manera excepcional la acción de habeas corpus contra la decisión judicial que dispone la privación de la libertad cuando ella configure una típica vía de hecho, cuando afirma: "En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a través de los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su arbitrariedad. De este modo no se restringe el habeas corpus, reconocido igualmente por la Convención Americana de derechos humanos, pues se garantiza el ámbito propio de su actuación: las privaciones no judiciales de la libertad. En lo que atañe a las privaciones judiciales, el derecho al debido proceso, desarrollado a nivel normativo a través de la consagración de diversos recursos legales, asegura que la arbitrariedad judicial pueda ser eficazmente combatida y sojuzgada cuando ella se presente. Lo anterior no excluye la invocación excepcional de la acción de habeas corpus contra la decisión judicial de privación de la libertad cuando ella configure una típica actuación de hecho."********* (Subraya fuera del texto) 4. La Corte Constitucional viene desarrollando la teoría de la vía de hecho judicial a partir del examen de constitucionalidad realizado a los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que preveían la acción de tutela contra decisiones judiciales, determinando su inexequibilidad y admitiendo de manera excepcional el amparo contra decisiones judiciales bajo el entendido de que la tutela "ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales"**********, con posterioridad se plantea que la actuación de una autoridad pública constituye una vía de hecho que es susceptible de control constitucional a través de la acción de tutela "cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona".*********** , vía de hecho que se extendió a los eventos en que el juez omite considerar la prueba existente o es irrazonable la valoración probatoria hasta concluir en la definición actual sobre la posibilidad de que se incurre en varios vicios a saber: "Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión

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entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial."*********** ... Respecto a su procedibilidad por vías de hecho, la Sala aludió en providencia del 10 de abril de 1996, a que siendo el habeas corpus una de las garantías propias del estado liberal que protege exclusivamente el derecho a la libertad individual de cualquier restricción arbitraria o ilegal, su limitación sólo podía provenir de la ley, luego la persona puede invocarlo cuando pese a existir la orden judicial de detención, continúe la restricción cuando tiene derecho a la libertad por haber cesado las causas que la motivaron, cuando se indica que : "La ley faculta a quien se considere ilegalmente privado de la libertad para acudir ante cualquier juez, por supuesto, distinto de quien adelanta la actuación, a efectos de que se pueda constatar la arbitrariedad o ilegalidad bien de la privación de la libertad de quien estando libre es capturado y encarcelado por autoridades judiciales, o de quien habiéndose inicialmente privado de la libertad, continúa estándolo pese a tener derecho a recuperarla, por haber cesado los motivos para ello, bien por haber cumplido ya la condena o haberse absuelto o concedido cualquiera de los subrogados penales, etc.."************ Es decir, se aludió a su procedencia en casos extremos en los que la persona tiene reconocido el derecho a la libertad y esta no se hace efectiva, lo que genera un estado de privación de la libertad de carácter ilegal, por carecer de sustento legal la restricción a la libertad que soporta la persona, más no se alude a la simple expectativa de obtener el reconocimiento del derecho, definición que solo le compete al juez del proceso, en el que deberá valorar el cumplimiento de las exigencias legales para acceder a él, es decir, que el análisis efectuado por la Sala en aquella oportunidad se circunscribió a la comprobación de situaciones objetivas y claras de reconocimiento del derecho, lo que deja por fuera en estricto sentido, la posibilidad de examinar los casos relativos a las causales de libertad como lo solicita el señor Defensor. 5. De conformidad con el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos (igual que el actual): "los términos procesales serán de horas, días, meses y años y se computaran de acuerdo con el calendario" y de manera específica para el cómputo de la detención preventiva el artículo 406 ibídem (art. 361 del vigente) indicaba que "el término de detención preventiva se computará desde el momento de la privación de la libertad" lo que resulta apenas lógico dado la importancia del derecho fundamental afectado en la que cualquier ámbito de su ejercicio por mínimo que sea es protegido por la normas constitucionales. 6. La conducta imputada sólo admite la modalidad dolosa, que se traduce en la conciencia de proferir una decisión contraria al contenido de la ley, esto es en la desviación evidente del correcto ejercicio de la potestad judicial sin que sea necesario demostrar el móvil que orientó la conducta del funcionario. En efecto, la Sala ha reiterado que la contradicción de la decisión judicial con el mandato legal tiene el carácter de manifiesta cuando la definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público se efectúa con la conciencia de que con tal proveído "se vulnera sin justificación el bien jurídico de la recta y equilibrada administración de justicia" , luego el "dolo se traduce en el conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida, conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta administración de justicia, sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario" 7. La jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial adquiere a partir de la Constitución de 1991 un sentido mas amplio, al no estar circunscrita a la que emana como pauta atendible de interpretación de la ley que se derivan de los fallos de casación, según preveía el artículo 4º de la ley 69 de 1896, y que pueden aplicar los tribunales y los jueces en la solución de los casos, sino que también puede emanar de otras corporaciones como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, de los tribunales y jueces, que en su actividad judicial logren deducir subreglas que puedan ser aplicadas al caso con la pretensión de que sirvan para resolver otros que se ajusten a esos parámetros.

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Luego, resulta plausible que el Juez haya invocado la decisión del Tribunal para solucionar el problema jurídico al cual se enfrentaba mas no con la pretensión de atentar contra el ordenamiento jurídico, sino de desentrañar sus propósitos mas garantistas, al anteponer de manera incuestionable la protección al derecho a la libertad frente al ius puniendi del Estado que consideró en el caso particular irregular al provenir de una decisión amañada, respecto de la cual no advirtió ningún otro mecanismo judicial que permitiera restablecer en su total dimensión el agravio ocasionado. ---------------------------------------------* Decisión del 24 de junio de 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda ** 16 de agosto de 198, magistrado ponente, Alfonso Reyes Echandía *** Providencia del 24 de junio de 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda **** Aprobados por la ley 74 del 26 de diciembre de 1978, D.O.32682 ***** Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948. Por su naturaleza no requiere de aprobación ni ratificación de los Estados Parte. ****** Artículo 273 del Código Penal de 1980, "Prolongación ilícita de la privación de la libertad. El empleado oficial que prolongue ilícitamente la privación de la libertad de una persona, incurrirá en.." ******* S.I. 19096 del 29 de octubre de 2003, ponente doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego ******** Ver E/CN.4199816, párrafo 133. Tomado de Publicación de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado para las Naciones Unidas para derechos Humanos y Defensoría del Pueblo. Diagnóstico sobre el programa penal ordinario de la Defensoría Pública. Lineamientos par su reorientación, pág.478. ********* Sentencia C-301del 2 de agosto de 1993, ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz ********** Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo *********** Sentencia T-079 del 26 de febrero de 1993, ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz ************ Sentencias T-442/94 y T-329/96, ponentes doctores Antonio Barrera C. y José G. Hernández G. ************ Casación 10788, ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote ************* Segunda Instancia 15296 del 30 de julio de 2002, ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla ************** Segunda Instancia 17008 del 4 de abril de 2002, ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Aclaración de voto Aclaración de voto

Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS, DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 11/12/2003 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : QUINTERO ARBELAEZ, GUILLERMO- JUEZ P.C. : Prevaricato por acción : 15955 : Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Al abuso no es ingrediente objetivo del tipo/ TIPICIDAD-El nombre del artículo no forma parte de ésta/ INTERPRETACION TELEOLOGICA-Una de sus manifestaciones es el argumento a rúbrica o rótulo/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Pena de naturaleza

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accesoria salvo en los casos que el legislador le otorga la connotación de principal/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICASLegalidad de la pena/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ REFORMATIO IN PEJUS (Salvamento de Voto)/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS (Salvamento de Voto) 1. Los elementos del tipo objetivo transcrito son: 1) Una persona cualquiera que realiza el verbo rector, es decir, un sujeto activo. 2) El verbo rector -conducta-, acceder carnalmente. Y 3) Una persona menor de catorce (14) años, sujeto pasivo del comportamiento del autor. Como se observa con la simple lectura del tipo, el abuso no es elemento ni ingrediente objetivo suyo y, por tanto, al juzgar no es menester demostrar su existencia fáctica pues, se repite, el tipo no la exige. 2. Evidentemente, cuando fueron redactados los códigos penales de 1980 y del 2000, se utilizó el mecanismo de la titulación de los artículos, salvo dos casos en este último. Es este uno de los métodos que puede utilizar el legislador. El otro consiste en simplemente definir la conducta reprochable, sin darle denominación alguna. Pero el nombre del artículo no forma parte de la definición típica. Es una orientación, una guía para introducir el estudio de la norma, nada más. 3. Dentro de las tradicionales formas de interpretación, prácticamente compendiadas y desarrolladas todas por la escuela de la exégesis, se suele incluir la conocida como interpretación teleológica, una de cuyas manifestaciones es el argumento a rúbrica, también llamada rótulo, que es, precisamente, el nombre que el legislador da a la norma, para que ayude a establecer las finalidades del creador de la ley, es decir, del legislador. Sirve, entonces, como auxilio, en búsqueda de los objetivos de quien confecciona el mandato legal. Pero no es, insístese, el mandato legal. También se entiende que el instrumento a rúbrica (rótulo) es uno de los argumentos interpretativos y que, por lo tanto, como todos éstos, presta auxilio, apoyo, a la interpretación, frente a una u otra conclusión hermenéutica. Si su tarea es, entonces, apoyar, cooperar, es obvio que no es de la esencia de la interpretación. Se desprende de lo anterior, así, que el nombre del artículo no forma parte de la definición y que, por consiguiente, el juez está atado exclusivamente en la adecuación de la conducta a los elementos de la definición típica, expresamente fijados en esta. El abuso, que forma parte del nombre de los artículos 303 del Código Penal de 1980 y 208 del Código Penal del 2000, pero no de las definiciones del comportamiento censurable penalmente, no tiene por qué ser predicado de la acción del autor pues que el fenómeno de la adecuación típica objetiva solo reclama coincidencia plena entre la conducta del sujeto activo y los elementos e ingredientes que objetivamente componen la definición típica. 4. La ley no exige -y en ello radica el error del demandante- que el abuso deba ser objeto de debate. En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho -lo que implica que no se admita prueba en contrario- que ésta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar. El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad. Un precedente de la Sala es suficiente para ratificar lo anterior. Se trata de la sentencia del 4 de febrero del 2003 (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 17.168).

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5. Ninguna duda existe en cuanto a que la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, ahora denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tanto en la derogada codificación penal como en la actualmente vigente, por principio era y es de naturaleza accesoria, que en los dos estatutos penales (derogado y vigente) se excepcionaba únicamente cuando el legislador en relación con determinadas conductas punibles le otorga connotación de pena principal. ... Ya se precisó, pero no está de más recordarlo, que la única excepción en punto de la duración de la pena accesoria de que aquí se viene hablando, hace referencia a los eventos en que se impone condena por delitos contra el patrimonio del Estado, en tanto que allí impera la previsión constitucional contenida en inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política. 6. A partir del contenido material de la normatividad penal que viene de precisarse, sin dificultad se advierte que la duración de la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas o de inhabilitación para su ejercicio, cuando como aquí acontece tiene la connotación de accesoria, involucra un problema de estricta legalidad, por la sencilla razón de que la misma, como viene de verse, se encuentra clara y precisamente señalada en la ley, previsión que, de otra parte, margina cualquier ejercicio de la facultad discrecional del juzgador en orden a señalar un límite temporal diverso. 7. Habiendo sido condenado el procesado (...) a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, por su responsabilidad penal en el delito de Acceso carnal abusivo con menor, por el cual había sido acusado, se imponía para el juzgador como un imperativo legal de imposible desconocimiento, fijar para la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos ó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, una duración igual, porque así lo ordenaba el artículo 52 del código vigente para el momento de los hechos, al precisar que "la pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones pública, por un período igual al de la pena principal" y ahora lo reitera el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, al señalar que "la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más". Como en tal sentido no proveyó el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, que por fuera de toda previsión legal resolvió señalar para la pena accesoria de que aquí se ha dado cuenta un lapso de duración de dos (2) años, cuando a la principal privativa de la libertad le había fijado un quantum de cuatro (4) años el juez de primera instancia, era de elemental rigor jurídico que el superior funcional, esto es, el Tribunal Superior de la misma ciudad, como supremo garante de la legalidad, procediera a ajustar el término de duración de dicha pena accesoria a los márgenes previamente establecidos en la ley, fijándolo en uno igual al de la pena principal, o al de la pena a que accede, sin que una tal fijación teleológicamente orientada a mantener dentro de este proceso la intangibilidad del principio de legalidad de las penas, que el juzgador no puede desbordar ni por exceso ni por defecto, pueda derivar en afectación de la prohibición de la reforma peyorativa, dado que como lo ha reiterado mayoritariamente la Sala desde antaño, no es posible sostener su prevalencia, cuando previamente se ha ignorado el principio atrás señalado, esto es, el de legalidad de los delitos y las penas, y de contera el debido proceso.

REFORMATIO IN PEJUS (Salvamento de Voto) - Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón ... Por ninguna razón es posible agravar la situación punitiva del procesado, ni por vía de apelación ni por vía de casación, cuando éste es impugnante único. ... El inciso primero del artículo 31 de la Constitución Política dispone: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".

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Estas palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia -ya previsto en el artículo 29 de la Carta- y dan cabida a la consulta, que puede ser utilizada en algunas de las áreas del ordenamiento jurídico. Por eso el mandato no es imperativo. Es facultativo. "Salvo las excepciones que consagre la ley" quiere decir que "puede" haber o no consulta en las áreas civil, penal, administrativa, mercantil, etc. Su inciso segundo, dice: "El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único". Limitado el inciso sobre todo a la materia penal -y también, por ejemplo, a la disciplinaria-, significa que al juez de 2ª. instancia y al de casación les está prohibido empeorar la posición jurídica del procesado, cuando él, sólo él -u otro sujeto procesal en búsqueda de su beneficio-, impugne la sentencia de primera o de segunda instancia. Si lo hace otro interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscalía o el ministerio público, en contra del sindicado, entonces aquellos sí pueden agravar la situación de éste. Tal es el sentido gramatical, literal, de la disposición. El artículo 29 de la Constitución comprende el denominado debido proceso, compuesto por importantes derechos y garantías como los principios de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa plena, contradicción, doble instancia, non bis in ídem, proceso público sin dilaciones injustificadas y de prueba legal y lícita. Si bien algunos de los conformantes del debido proceso, por ejemplo el debido proceso estricto y la legalidad, se refieren a todos los ámbitos del derecho, la mayoría de ellos tienen que ver con el área penal, especialmente si se tiene en cuenta que están referidos al sindicado. Si el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías predicables de forma especial del procesado, es indudable que otros derechos y garantías, así se hallen en normas diversas, también forman parte de él. Así, la legalidad del delito y de la pena, fijada en los artículos 6º. y 28 de la Carta; el derecho al habeas corpus, previsto en el artículo 30; y la prohibición de la reformatio in peius, establecida en el artículo 31. Desde este punto de vista, sistemáticamente hablando, es indiscutible que dentro del debido proceso, como garantía del procesado, se entiende incorporado el veto al empeoramiento de la pena impuesta en la sentencia. En materia de hermenéutica jurídica, desde hace años se ha venido abandonando aquella idea que hizo carrera, según la cual expedida la ley, el estudioso debe desprenderla totalmente de su creador. Ahora se reconoce, como es necesario, que es importante fusionar el texto de la ley con el espíritu del legislador y, sobre todo, con sus finalidades. Es el retorno al inicial "Originalismo", sin los excesos de éste, es decir, sin que el intérprete entienda la ley sólo a partir de él no obstante la evolución y el transcurso de los tiempos. Con otras palabras, "Originalismo" ya no significa "petrificación". Con mayor razón es interesante el "originalismo" cuando se trata de un "Constituyente", forjado por el Pueblo, en representación de todas las corrientes políticas y culturales, incluidas las más insólitas, como sucedió en Colombia cuando fue creada la Constitución Política de 1991. La interpretación, entonces, no puede seguir siendo comprendida a partir de una ruptura radical entre lo "objetivo" y lo "subjetivo" cuando en nuestros días, y desde hacer rato, se viene haciendo hincapié en esto último..... ... La posibilidad de reformatio in peius viola derechos y garantías. Por ejemplo, el principio de contradicción, porque sin oportunidad de conocer los argumentos que expondrá en su fallo el juez de segunda instancia o el de casación, el procesado resulta perjudicado sin posibilidad alguna de controversia; el derecho de defensa, porque si la defensa es respuesta coetánea a una ofensa -así esté legalizada-, no puede ser ejercida si la ofensa es posterior a la ocasión que el procesado tuvo para mostrar sus argumentos; el principio de lealtad, porque a espaldas del procesado, sin que sepa aquello que le va a suceder, el juez toma una decisión que lo perjudica, sin que le hubiera advertido sobre esa posibilidad, etc.

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Sería paradójico, entonces, que la justicia desconociera derechos y garantías del sindicado, acudiendo a una potestad que no le han otorgado la Constitución ni la ley. El principio de prohibición de la reformatio in peius es un derecho fundamental del sindicado, tanto por su desarrollo histórico, como por su pertenencia intrínseca al debido proceso. Si los derechos fundamentales son, en primer lugar, ante todo, derechos del individuo, es obvio, que equivalen a derechos humanos. Desde este punto de vista, resulta infranqueable la primera parte del artículo 5º. de la Constitución Política, de acuerdo con la cual "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona". Si primacía significa superior, lo que está más alto, lo más alto en posición y autoridad, e inalienable quiere decir que no se puede enajenar, que no se puede ceder, se deduce que el derecho a la prohibición de la reformatio in peius es un derecho superior que no puede ser objeto de negociación alguna. Y con el no se puede transigir para afirmar, por ejemplo, que en un momento dado debe ceder ante el interés general al que se refiere el artículo 1º. de la Carta, sencillamente porque en el Estado Social y Democrático de Derecho que pregona la Constitución de 1991, que ya se insinuaba en Colombia desde la reforma constitucional de 1936, el orden de las cosas es claro: primero, el individuo; segundo, la sociedad; y tercero, el Estado. ... Si la prohibición de la reformatio in peius forma parte del principio de legalidad, si es debido proceso, si es garantía jurisdiccional, es claro, entonces, que no puede haber pugna o conflicto entre principio de legalidad y principio de prohibición de la reformatio in peius. Por eso no es político ni jurídico decir que uno es más importante que el otro. Los dos, como muchos otros axiomas y postulados, buscan lo mismo, siguen la misma ruta, convergen al mismo punto. Pero si supusiéramos que fueran principios diferentes, bastaría acudir a la armonización, a la ponderación y al equilibrio, para concluir: cuando el procesado es impugnante único, sea que la sentencia admita o no el grado de consulta, el juez superior no puede agravar su situación punitiva. Sin embargo, si él impugna o no, y también lo hace otro sujeto procesal en su contra, por ejemplo, la fiscalía, la parte civil o el ministerio público, con la pretensión de hacer valer otros intereses, sí es viable la desmejora. Esto no es precisamente extraño. Es lo que tiene previsto la propia Constitución, texto que, en este terreno, se puede afirmar, hasta adelantó la interpretación de sus propias disposiciones.

REFORMATIO IN PEJUS (Salvamento de Voto) - Dr. Mauro Solarte Portilla ... En el curso de los debates orales en el seno de la Sala, en los que abandoné el pasajero criterio contrario, dejé sentada mi posición en el sentido de que, de acuerdo con el Estatuto Superior, cuando el condenado es recurrente único en apelación o casación, ni el superior funcional ni la Corte, respectivamente, pueden agravar la pena impuesta, sin que quepan consideraciones de tipo constitucional para dar prelación al principio de legalidad frente a la garantía del mismo rango a través de la cual se prohibe la reformatio in pejus. En este sentido me parece pertinente reiterar que en la apelación y el recurso extraordinario, la competencia del ad quem y del Juez de Casación tiene carácter limitado en cuanto sólo pueden revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación y sobre los cuales el impugnante persigue un pronunciamiento favorable a sus intereses. No puede perderse de vista que la prohibición de la reforma en peor impuesta por el ordenamiento constitucional (art. 31 de la C.P.) y legal (art. 204 del C. de P.P.) al juez de segunda instancia y a la Corte (art. 215), no sólo no admite excepciones sino que limita su competencia al pronunciamiento sobre los aspectos objeto de impugnación y

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en lo que pueda ser desfavorable al condenado cuando éste actúa como recurrente único. Tampoco ha de olvidarse que frente a una sentencia violatoria del principio de legalidad de los delitos o de las penas, corresponde al Ministerio Público y la fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, ejercer el derecho de impugnación que el ordenamiento les confiere, sin que el juez de segunda instancia, o el de casación, puedan actuar ex officio y sin ninguna limitación para propiciar una revisión integral de lo ya resuelto. Con dicho proceder, resulta desconocido el carácter rogado, y, por tanto, limitado de los recursos, y se quebranta el principio de igualdad de los intervinientes en la actuación ya que de este modo se suple la inactividad de las partes que de manera implícita han mostrado conformidad con las decisiones del fallo de primera o de segunda instancia, según el caso.

INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS (Salvamento de Voto) ... En términos del Código Penal de 1980 está claro que por mandato legal la interdicción puede ir hasta 10 años y que esta pena se coloca por tiempo igual al de la pena de prisión. Pero la ley en ninguna parte obliga a imponer diez años de interdicción cuando la pena privativa de la libertad es superior a este tope. ¿Dónde está, entonces, la legalidad que da soporte a la Sala?. Basta leer los artículos 44 y 52 de ese Estatuto para ratificarlo. MAGISTRADOS PONENTES:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : NIÑO PICO, JOSE OSWALDO : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 18585 : No

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Exigencias para su procedencia El artículo 470 del Código Procesal Penal, corresponde a la acumulación jurídica de penas ejecutables como consecuencia de "varias sentencias" proferidas en procesos por delitos no cometidos con posterioridad a los fallos de instancia, ni durante el tiempo que la persona ha estado privada de la libertad. Las sentencias deben haber hecho tránsito a cosa juzgada e impuesto sanciones acumulables por razón de su naturaleza, no haberse cumplido en su totalidad ni estar suspendidas a través de los sustitutos penales. La Sala, en la providencia de fecha 12 de noviembre de 2003, no examinó la acumulación solicitada por el procesado al amparo del artículo 470 del C.P.P., lo hizo con base en los señalamientos hechos por el artículo 361 ibídem. Basta transcribir lo pertinente de la decisión recurrida para evidenciar que el estudio de la pretensión del recurrente no se vinculó con la norma primeramente señalada, por lo que los reparos que al respecto se hacen resultan infundados. Se afirmó en la citada providencia: "La suma del tiempo en detención preventiva por el delito de enriquecimiento ilícito con

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la pena que cumple (...) en este proceso por peculado por apropiación, resulta improcedente, conforme a lo dispuesto en el artìculo 361 del C.P.)". Sobre supuestos distintos a los señalados en el párrafo anterior se estructura la acumulación a que hace referencia el artículo 361 de C.P.P., disposición que autoriza tener como parte cumplida de la pena en el proceso que se condene al inculpado la detención preventiva cumplida en otro proceso, siempre que en esta última actuación se le hubiese "absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación". ... El artículo 361 del C.P.P. condicionó el cómputo de la detención preventiva como parte de la pena a la que se condene al incriminado en otro proceso, a la terminación de la actuación penal a través de la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento o la sentencia absolutoria con efectos de cosa juzgada material, supuestos que no se cumplen en el proceso penal por el delito de enriquecimiento ilícito, según el estado de la actuación, referida en el acápite anterior. El peticionario sustenta su pretensión soslayando de manera interesada el requisito a que se viene haciendo referencia en este numeral, relacionado con el hecho de que el proceso en el que se estuvo privado de la libertad preventivamente se condiciona por el artículo 361 del C.P.P. a que "se le hubiere absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de investigación", para que se le pueda tener "como parte de la pena cumplida en el que se le condene", por lo que los argumentos del censor carecen de respaldo en el supuesto normativo que invoca. La claridad con la que el legislador condicionó la aplicación de la hipótesis a que alude el artículo 361 del C.P.P. le impide al juzgador desconocer sus límites so pretexto de consultar su espíritu. MAGISTRADO PONENTE:

: HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 11/12/2003 : Niega petición sobre acumulación de tiempo : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : LOZANO OSORIO, JORGE TADEO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Peculado por apropiación : 8041 : Si

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CASACION-Principio de prioridad/ DEMANDA DE CASACION-Se analiza el cargo pues contiene los presupuestos básicos de formulación/ DOSIFICACIÓN PUNITIVA-Criterios modificadores de los límites punitivos/ HOMICIDIO AGRAVADO-Dosificación punitiva: Cómplice 1. Es imprescindible que el actor explique nítida y separadamente en una escala de prioridades de acuerdo a la gravedad de la ofensa irrogada la razón de la supuesta vulneración que formula, con la indicación expresa del momento procesal en el que ocurrió el quebranto del derecho fundamental y el momento a partir del cual deberá enervarse el trámite con el propósito de enmendar el yerro denunciado y restablecer la garantía constitucional quebrantada; perentorias exigencias debido a que dentro de la misma causal tercera no es propio mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afecten la estructura del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, porque las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el proceso; además, no es suficiente la manifestación en el sentido de "que no se solicitó una sola prueba a favor de los procesados" dado que, es necesaria su indicación y el señalamiento de sus efectos benéficos a los intereses de los

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procesados, es decir, explicar la cualidad que las referidas pruebas tengan para desvirtuar o atenuar la responsabilidad de los incriminados. 2. Si bien es cierto, como lo señala el Ministerio Público, el cargo afianzado en el ejercicio aritmético realizado por los juzgadores de instancia, para determinar la pena que le correspondía a (...) al actuar como cómplice en el delito de homicidio no es demostrativo de la metodología inherente al cargo propuesto, también es cierto que su proposición, desarrollo y demostración, corresponde a los supuestos básicos que el cargo imponía, se indicó acertadamente la causal: violación directa de la ley sustancial, la sustentación ofrecida en la demanda concreta el yerro demandado, los fundamentos que permitían su estructuración y su trascendencia en relación con la orientación del fallo, correspondiendo con claridad a los presupuestos teóricos y técnicos de la violación directa de la ley sustancial. Frente a situaciones similares, ha señalado la Corte que sin obedecer la demanda al esquema requerido para desarrollar la adecuada técnica casacional y sin llegar la Sala al extremo de sacrificar las reglas elementales que la estructuran al resolver de fondo el cargo, la sentencia se examinará con el rigor que corresponda para comprobar si el juzgador incurrió en error trascendente. 3. Adviértase que el coprocesado (...), fue convocado a juicio como cómplice en el delito de homicidio agravado, que de conformidad con el actual inciso 2° del artículo 30 del Código Penal (anterior 24) "incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad"; empero, el juzgado de conocimiento al efectuar el proceso de dosificación de la pena, tuvo en cuenta como reducción, la equivalente a la sexta parte (1/6) de la pena, contrariando de esta manera los criterios jurisprudenciales y doctrinales que se tenían en vigencia del Código Penal de 1980 y que ahora los precisa los numerales 4° y 5° del artículo 60 de la Ley 599 de 2000, esto es, que si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción y que si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo del tipo básico, estableciéndose con estos criterios modificadores de los límites punitivos nuevos extremos dentro de los cuales se debe determinar la pena en concreto. 4. El actual estatuto punitivo (Ley 599 de 2000) prevé para el delito de homicidio agravado, pena privativa de la libertad de 25 a 40 años de prisión y, dispone que cuando la conducta se realiza en complicidad se impondrá la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad, esto significa que la sanción para el cómplice en el delito de homicidio agravado debe oscilar entre un mínimo de12 años 6 meses y un máximo de 33 años 4 meses MAGISTRADOS PONENTES:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS, DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : Casa parcialmente, reajusta penas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Andrés Isla : SANTAMARIA PEREZ, FRANCISCO : SANTAMARIA PEREZ, SAMIR : Homicidio agravado : 17045 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. MAURO SOLARTE PORTILLA -

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DEFENSA TECNICA-No se satisface con la simple presencia nominal del defensor/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ AUDIENCIA PREPARATORIA-Se pueden repetir las pruebas que sean viables jurídicamente y que no fueron objeto de controversia/ AUDIENCIA PUBLICAPráctica de pruebas 1. No se satisface con la simple presencia nominal y formal del defensor, sino que se hace indispensable que se le otorguen las posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos correspondientes a su representado, que no son otros que los de contradicción, impugnación, alegación o cuando menos de control del proceso, que permitan inferir una estrategia defensiva del profesional del derecho, razón por la cual el funcionario judicial debe garantizarla y velar que la misma se cumpla dentro de los presupuestos estatuidos en el artículo 29 de la Constitución Política*. 2. Ahora bien, sí es cierto que en el acta se plasmó que era únicamente para esa diligencia; sin embargo, dicha afirmación en manera alguna puede contrariar la ley, la que de manera tajante estatuye que "el nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso..." (hoy artículo 129 de la Ley 600 de 2000). ... No obstante, no desconoce la Sala que en algunos eventos puede acontecer que el profesional del derecho, una vez concluida la diligencia, no vuelva comparecer a la actuación a ejercitar, por lo menos, actos de control de la actuación, caso en el cual habrá que entrar a estudiar con apego al trámite procesal adelantado en dicho interregno, si dicha ausencia tiene la entidad suficiente para afectar la garantía de la defensa. 3. En aras de garantizar el contradictorio el nuevo Código de Procedimiento Penal contempló en el artículo 401 que en la audiencia preparatoria se podía ordenar la repetición de aquellas probanzas que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir. No obstante, tal regulación no se puede entender de manera genérica, ya que sólo se debe repetir la prueba que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del trámite y el convencimiento del juzgador, preceptiva que no regía al presente diligenciamiento. 4. El artículo 448 del Decreto 2700 de 1991, norma que regía el trámite del proceso, estatuía que las pruebas decretadas en el juicio, "se practicarán en la audiencia pública, excepto las que deban realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos, las cuales se practicarán en el término que fije el juez, el cual no podrá exceder de quince días hábiles". Por consiguiente, con apego en la anterior preceptiva, sólo era procedente practicar las pruebas ordenadas fuera del acto de la audiencia pública, cuando debían realizarse en sede distinta a la del juzgado o requerían de estudios previos. ----------------------------------* Artículo 29 " … Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de una abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;… a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria….". ** Sentencia del 11 de abril de 2002. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 15.498. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 11/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : FLOREZ COSSIO, JOHN WILMAR : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA

personal : 17834 : Si

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PROVIDENCIAS-Obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que las fundamentan/ INSTRUCCION-Resolución de apertura: Motivación/ APERTURA DE INVESTIGACION-Ausencia de formalidades/ INVESTIGACION PREVIANotificación de su iniciación/ INDAGATORIA-Debe existir un vínculo estrecho entre la resolución de situación jurídica o la acusación/ SITUACION JURIDICA/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA/ RESOLUCION DE ACUSACIONAnfibológica/ DENUNCIA-Las imputaciones denunciadas no atan al instructor/ LIBERTAD PROVISIONAL-Casación: Se debe demostrar como desquicia la estructura del proceso/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/ FISCALIA-La colaboración entre fiscales está limitada a específicas diligencias/ DERECHO SUSTANCIAL/ RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Si bien en la Constitución de 1991 no se consagró de modo específico el deber de motivar las decisiones judiciales, éste hace parte integral de la garantía del debido proceso, de suerte que los funcionarios judiciales, jueces o fiscales, están en la obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que fundamentan sus decisiones, pero de ahí no se sigue que toda determinación tenga que ser fundamentada, pues en desarrollo de tal garantía, la ley señala cuáles son las que deben tener determinada discusión. Así, el legislador de 1991 al expedir el Decreto 2700 diferenció las distintas providencias en resoluciones, autos y sentencias (artículo 179), indicando que éstas son las que deciden el objeto del proceso en primera o segunda instancia, o en virtud del recurso de casación o de la acción de revisión; las interlocutorias, que resuelven un incidente o aspecto sustancial y las de sustanciación, que disponen cualquier otro trámite para dar curso a la actuación (artículo 169 Ley 600 de 2000) De esa manera, de acuerdo con el diseño de proceso penal contenido en la mencionada codificación, las sentencias y providencias interlocutorias requieren determinada redacción, ya que, entre otros aspectos, aquéllas deben contener el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, mientras que las segundas han de contener la exposición del punto que se trata, los fundamentos legales y la decisión que corresponda (artículos 180 y 181 Decreto 2700 de 1991, 170 y 171 Ley 600). Dentro del esquema del derogado Código de Procedimiento Penal las decisiones que ordenaban el adelantamiento de una investigación previa o de la apertura de instrucción, no estaban condicionadas a la necesidad de una específica fundamentación, entendida como el análisis de determinados aspectos de hecho o de derecho en discusión. El primer evento se suscitaba ante duda sobre la procedencia de abrir la instrucción y su finalidad esencial era la de determinar si había lugar o no al ejercicio de la acción penal, según lo señalaba el artículo 319, de modo que era suficiente con invocar este precepto para darle curso a la fase preliminar. Habida cuenta del objetivo que propendía, la determinación de las medidas necesarias para alcanzarlo estaba supeditado a su propia dinámica, es decir, a lo que se fuera desvelando sucesivamente, a fin de concluir si se imponía una resolución inhibitoria o la apertura de instrucción. En el segundo, tampoco exigía el ordenamiento que se hiciese elaborada argumentación para dar paso a la instrucción, ya que su artículo 334 establecía un objeto global, esclarecer la verdad sobre los hechos materia de investigación, la cual se dirigía a cumplir unos fines específicos.

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La complejidad del asunto a descubrir y la habilidad del funcionario investigador eran factores que incidían para que en la providencia mediante la cual se ordenaba la apertura de instrucción se dispusiese la practica de determinadas diligencias, pero en todo caso la actividad probatoria no quedaba circunscrita a lo que allí se estipulase porque el devenir de la instrucción y el ejercicio de la controversia llevaban, y llevan, a que en otras providencias de sustanciación se resolviera sobre diligencias que resultaren conducentes a los indicados fines. ... En ese orden de cosas, nada de insólito tiene que en este caso la investigación haya sido abierta con base en sospechas o dudas, como lo dice el procesado, porque para eso precisamente está erigida la investigación, para disipar las incertidumbres que se tengan frente a la realización de una posible conducta punible, sus autores o partícipes o los motivos determinantes; la certeza es un estado del conocimiento que se exige nada más que para proferir fallo condenatorio o para emitir preclusión de la instrucción, cuando quiera, en este último caso, que se ha establecido que el procesado no realizó el punible o ejecutó la conducta amparado en una causal excluyente de responsabilidad. De otra parte, en cuanto a la falta de notificación al imputado de las providencias que ordenaron investigación previa y apertura de instrucción, cabe decirse que si bien el artículo 81, inciso final, de la Ley 190 de 1995 exigía que se les notificara al imputado o imputados conocidos la iniciación de la investigación, ya sea preliminar o formal, la Corte tiene sentado que si esa omisión se da en la primera no aparece menoscabo a la estructura del proceso habida cuenta que el paraje pre actuarial no es presupuesto condicionante de la instrucción, y si se da en la segunda, tal falla se corrige con la citación oportuna a la indagatoria. Así se ha pronunciado la Sala sobre el particular: "Y si bien la apertura de dicha etapa no le fue comunicada al imputado tal omisión no traduce irregularidad de carácter sustancial que comporte el extremo remedio procesal de la nulidad porque, siendo una fase eventual, sometida dentro de determinadas condiciones a cierta discrecionalidad del instructor su existencia y consiguiente validez no depende de que se le notifique su tramitación al imputado conocido; no es, por tanto, dicha comunicación un presupuesto de legalidad de ese acto procesal." (Auto única instancia del 30 de septiembre de 1999, radicación N° 18.972 Magistrado Ponente Gálvez Argote. En el mismo sentido, entre otras, sentencia del 22 de noviembre de 2001, radicación N° 14.425, Magistrado Ponente Lombana Trujillo). En la citada sentencia del 20 de marzo último, señaló esta Corporación: "El artículo 81, inciso 5º, de la Ley 190 de 1995 señalaba que en caso de existir imputado o imputados conocidos, a éstos se les debía notificar la iniciación de la investigación para que ejercieran su derecho a la defensa, deber que se extendió a la comunicación del comienzo de las diligencias de indagación preliminar, en virtud de pronunciamientos de la Corte Constitucional (cfr. sentencias C-150/93, T-361/97, SU960/99, entre otras), en los cuales se hizo referencia a que también hacía parte del diseño constitucional del debido proceso la notificación al imputado del inicio de la investigación previa, a fin de garantizar el derecho a la defensa y su correlato de controversia probatoria. ... Aunque no se hubiese ordenado comunicar al procesado la apertura de la investigación sumaria, la realidad procesal muestra que a partir de la citación a indagatoria se cumplió el cometido de la notificación a que alude el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 y como la omisión cuestionada no ocasionó al procesado ningún perjuicio, la pretendida irregularidad resulta inocua atendiendo al principio de trascendencia que rige el instituto de la nulidad." ... Según el esquema procesal vigente para cuando se llevaron a cabo aquellos actos y pronunciamientos, entre la indagatoria y las providencias que definían la situación jurídica o la que acusaba, debía existir un estrecho vínculo, guiado por la razonabilidad del objeto de la investigación, en el sentido de que, reunidos los requisitos sustanciales para fundamentarlas, podían emitirse por las figuras típicas

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que provisionalmente resultaran configuradas, a condición de que al imputado se le hubiese dado la oportunidad de explicar todo lo relacionado con el aspecto fáctico. Esa y no otra fue la inteligencia que la Corte dio al contenido de la indagatoria y a su relación con la providencia resolutiva de la situación jurídica, cuando en sentencia del 11 de agosto de 1999, dentro de la radicación número 12.368, con ponencia de quien ahora también funge como tal, señaló: "Es verdad que la ausencia de interrogatorio al imputado sobre los hechos que originaron su vinculación por medio de indagatoria, dado que ello dificultaría la contradicción y la defensa, puede generar vicio de nulidad, pues tal sería la consecuencia de desconocer flagrantemente lo dispuesto en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal. Es que si la indagatoria es presupuesto procesal de la situación jurídica, oportunidad esta en la que el funcionario judicial debe formalizar la imputación que le permita al sindicado saber e introducirse en los cargos de los cuales debe defenderse en el curso procesal, no hay duda que una falta de correspondencia sustancial y manifiesta entre ambas diligencias puede obstaculizar el ejercicio de la defensa (C. P. P., arts. 385 y 389). En efecto, la situación jurídica no es una mera decisión sobre la libertad o la detención del sindicado, sino que, acorde con sus exigencias formales, cumple también un papel de información sobre los hechos que el Estado-jurisdicción investiga, su calificación jurídica y la pena correspondiente, y tal determinación, obviamente, está limitada por los hechos y cargos que se hayan explorado en la diligencia de indagatoria, pues es lo que se infiere lógicamente de la legal vinculación antecedente-consecuente que existe entre una y otra." ... Si la resolución de acusación se elabora de modo contradictorio o anfibológico, la estructura del proceso puede resultar resentida porque dentro del esquema previsto en la ley procesal penal vigente para cuando esta actuación se tramitó, aquella pieza demandaba un especial diseño ya que en ella el estado jurisdicción concretaba la imputación, la cual, una vez en firme, adquiría la característica de inmutable, inmodificable, e intangible, razón por la cual, tanto desde el punto de vista fáctico como del jurídico, debían estar precisadas todas las circunstancias de la conducta y señaladas las disposiciones sustantivas en la que ésta encontraba acomodo. La sentencia, por tanto, debía guardar congruencia con el pliego de cargos, puesto que establecido esos parámetros, no le era posible al juzgador, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, dictar fallo por unos hechos diferentes o por especies punibles distintas a las que pudiesen estar comprendidas dentro de la denominación jurídica genérica (las que estuvieran en un mismo capítulo de la parte especial del Código Penal). Por ese motivo, la acusación debía ser de suma claridad y coherencia, en aras de permitir el despliegue de la estrategia defensiva que se considerase conveniente. En caso contrario, si las contradicciones intrínsecas impedían conocer con exactitud la imputación fáctica, la jurídica o ambas, de modo que se erigieran en obstáculos que imposibilitaran la tarea de desvirtuarla, el debido proceso y el derecho a la defensa se conmovían. De esa manera, la relación entre la motivación ambigua, oscura o contradictoria del vocatorio a juicio y las posibilidades de defensa debe establecerse a partir, precisamente, de la actividad desplegada para oponerse a la imputación allí contenida. ... Las diversas imputaciones que se hacen en una denuncia no pueden atar de modo fatal al instructor como para que éste siga ciegamente sus dictados, porque a éste le corresponde, de un lado, desvelar todas las particularidades derivadas de ella, de otro, establecer si la conducta de la cual se dio noticia encaja en algún modelo típico y, por último, definir de modo provisional la situación del procesado asignando la figura o figuras que pudieron actualizarse con el comportamiento materia de investigación.

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Siendo eso así, a guisa de ejemplo, si se denuncia un hurto pero se establece que el acto es constitutivo de abuso de confianza, no es menester precluir la instrucción por el primero, pues basta que se defina la situación jurídica por la segunda. ... Si bien la prolongación de la libertad más allá de los términos fijados en la ley puede originar una afectación a los derechos del procesado, semejante irregularidad tampoco menoscaba la integridad del proceso, habida cuenta que el estado de privación de la libertad o el disfrute de ésta no es un prerrequisito de validez de ningún acto procesal en concreto, ni la limitación a ese derecho, aún por fuera de los ámbitos temporales fijados en la ley, constituye de por sí valladar al ejercicio de la garantía de que se trata. ... Tanto en la legislación punitiva derogada como en la vigente (artículos 149 Decreto 100 de 1980, 413 de la Ley 599 de 2000) se describe el prevaricato así: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto (este último elemento novedoso en la reforma) manifiestamente contrario a la ley, incurrirá…". El complemento directo manifiestamente contrario a la ley afecta al objeto sobre el cual recae la acción indeseada, la de proferir, esto es, a la resolución, el dictamen o el concepto, de manera que conforma lo que doctrinariamente se ha denominado un ingrediente normativo del tipo. Se trata de un ingrediente normativo porque la manifiesta contrariedad con la ley se establece mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido del pronunciamiento -resolución, dictamen o concepto- y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquél están en sintonía con los dictados que emanan de éste, sin que exija una inclinación especial de la voluntad del agente diferente al capricho o arbitrio de afectar la ley. Esto no implica que en sede de tipicidad no se exploren otros elementos del tipo, como el intelectual que hace referencia, en este caso de prevaricato por acción, al conocimiento del actor -servidor público- sobre la manifiesta oposición a la ley de la resolución, dictamen o concepto emitido, lo mismo que el aspecto subjetivo, concretado en la esfera volitiva, esto es, en la decisión de realizar la conducta. ... Dentro de ese marco de colaboración y solidaridad entre fiscales, la intervención de uno en las diligencias asignadas a otro se limitaba a la práctica de específicas actuaciones, como indagatorias, testimonios, firmas de órdenes de libertad, bajo la condición de que estuviesen previamente ordenadas por el titular en el correspondiente proceso, salvo casos muy excepcionales y extremos en los que estaba comprometida la libertad de una persona. ... Los principios rectores del procedimiento penal de la supremacía del derecho sustancial y del restablecimiento del derecho (artículos 9º y 14 del Decreto 2700 de 1991) tienen fuente constitucional, porque están consagrados en sus artículos 228 y 250-1. Su teleología descansa en la necesidad de que la función judicial no se distraiga en el simple cumplimiento de ritualismos inanes, en cuanto su misión es la de servir como instrumento catalizador de los conflictos entre los asociados, además de que busca con la finalidad protectora de los derechos y garantías, amparar a las víctimas de los delitos.... En cuanto al restablecimiento del derecho, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 250-1 de la Carta Fundamental en su redacción original, uno de los cometidos de la Fiscalía General de la Nación era el de "si fuere el caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito". En la actualidad, en virtud del Acto Legislativo 3 de 2002, la figura está contenida en el numeral 6º, de acuerdo con el cual ese organismo debe "Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito".

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Esa consagración constitucional del restablecimiento del derecho la desarrolló el artículo 14 del Decreto 2700 de 1991 al establecer que: "Cuando sea posible, las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados". El artículo 21 de la Ley 600 de 2000 lo contempla así: "El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible". Además, el artículo 120-3 del Decreto 2700 de 1991 señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde: "Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito". La nota común entre el precepto constitucional y los legales citados que se le subordinan, se encuentra en que supeditan la viabilidad del restablecimiento del derecho a que por la comisión de una conducta punible se hayan afectado intereses, para que los cosas retornaran al estado en que se encontraban antes de la realización de aquélla. El tribunal detectó con acierto que es presupuesto para la operatividad del instituto, que con claridad aparezca en el mundo fenoménico el menoscabo de un derecho como consecuencia de una conducta prevista como punible. Lo anterior implica, entonces, que la funcionalidad del restablecimiento del derecho está circunscrita a un ámbito bien demarcado, esto es, a que son susceptibles de restablecerse aquellos derechos que tengan injerencia directa con la conducta punible puesta en conocimiento del funcionario judicial, y que correlativamente pueden ser intervenidos aquellos intereses del imputado o sindicado, según sea el estadio procesal en que se lleve a cabo, que también guarden estrecha relación con la conducta que se le imputa. ... El restablecimiento del derecho ha de tener como supuesto que haya habido un hecho punible, para que en virtud de esa figura las cosas puedan retornar a su estado original, al que existía antes de ser alterado por ese suceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION confirma

: 11/12/2003 : Modifica la pena, declara cumplida la misma y

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

en lo demás : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. MARTINEZ VILLALOBOS, GONZALO- FISCAL LOCAL Prevaricato por acción 19547 Si

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**************************** PERMISO ADMINISTRATIVO-Permiso de 72 horas: Requisitos El artículo 147 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario, establece que la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos hasta por setenta y dos horas, para salir del establecimiento sin vigilancia, a los internos que reúnan los siguientes requisitos: -. Estar en la fase de mediana seguridad. -. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta. -. No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial.

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-. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria. -. (Modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999).Haber descontado el 70% de la pena impuesta para los condenados por delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados. -. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina. El artículo 5° del Decreto 1542 de 1997, reglamentario del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, señala que los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permiso hasta por setenta y dos (72) horas a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente, con el lleno de los requisitos antes señalados. Uno de ellos hace referencia a que el interno haya alcanzado la fase de mediana seguridad, que según el inciso 3° del artículo 5°, se entiende cuando el procesado ha superado la tercera (1/3) parte de la pena impuesta y observado buena conducta, de acuerdo con el concepto emitido por el Consejo de Disciplina. De los preceptos anteriores surge como primera conclusión que el beneficio administrativo es otorgado por los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios y favorece, entre otros, a los condenados definitivamente, correspondiendo a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre las rebajas de pena por trabajo y estudio invocadas por los condenados por la misma Colegiatura, como medio para acreditar ante aquellas autoridades el cumplimiento del presupuesto objetivo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 1542 de 1997. En este orden de ideas, si el procesado no ha descontado aún la tercera parte de la condena, incluyendo todos los factores que contribuyen al respecto, no es factible que la Sala reconozca períodos de redención, puesto que, se insiste, la decisión está destinada a que los directores de los centros de reclusión tengan noticia cierta sobre la llegada del procesado a la fase de mediana seguridad, contando para ello las penas redimidas, cuyo reconocimiento y determinación pertenecen exclusivamente a la órbita del juez. En segundo término, se infiere que el permiso hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento sin vigilancia, puede ser concedido a todos los condenados en quienes converjan los requisitos señalados, sin importar la naturaleza y modalidades del reato. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS delinquir PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 11/12/2003 : Reconoce redención de pena, comunica : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : POMARICO RAMOS, ARMANDO DE JESUSREPRESENTANTE : Peculado por apropiación, Concierto

para

: 17089 : Si

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**************************** PROVIDENCIAS-Decisión interlocutoria: Recursos/ REPOSICION-Procedencia/ AUTO INTERLOCUTORIO No toda decisión interlocutoria, por el simple hecho de serlo, es susceptible de recursos.

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Nótese que, en términos del artículo 187 procesal, las que deciden "los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta" -cuya connotación interlocutoria no se puede discutir- "quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente". Y esta ejecutoria mal puede operar si cabe la posibilidad de una nueva impugnación. Que no todo proveído interlocutorio es pasible de censura, surge de mandatos legales, como el del artículo 190, conforme con el cual el que decide la reposición, que obviamente tiene ese carácter, "no es susceptible de recurso alguno". Lo mismo sucede con los que resuelven sobre el cambio de radicación -artículo 87-; los que se profieren en el trámite de un impedimento o recusación -artículo 111-; los reservados -artículo 293-; los adoptados en ejercicio del control de legalidad de la medida de aseguramiento -artículo 392-; y los del juez cuando formula observaciones al acuerdo de beneficios por colaboración eficaz o cuando aprueba ese convenio -artículo 414-. De conformidad con el artículo 189 del Estatuto de procedimiento penal, la reposición se admite contra las determinaciones "interlocutorias de primera o única instancia". Así, no es viable contra las adoptadas en sede de segunda instancia y, menos, cuando se trata de la instancia límite -la Corte constituida en tribunal de casación-. De la improcedencia de esa vía de queja para autos diversos a los de primera instancia, se exceptúan -porque la disposición así lo ordena- los que "declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso". En estos eventos sí es viable el mecanismo horizontal, mandato que se hace extensivo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La regla general, entonces, es que la reposición sólo puede ser propuesta contra las resoluciones o autos interlocutorios de primera instancia. La excepción está dada para los eventos señalados, que parten del supuesto necesario de que lo decidido "por fuera del recurso", es un "hecho nuevo", respecto del cual -para garantizar el derecho de defensa- se debe habilitar la posibilidad de controvertirlo. Con este alcance, el artículo 190 permite la impugnación de la providencia que resuelve la reposición, únicamente cuando "contenga puntos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos, o cuando alguno de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposición, adquiera interés jurídico para recurrir". Dicho con otras palabras, lo que el superior funcional soluciona sin que forme parte del objeto del recurso inicial, se asimila a una decisión adoptada en sede "de primera o única instancia", caso en el cual el legislador procesal permitió la reposición -artículo 189-. En consecuencia, las resoluciones de los jueces, adoptadas en razón de su competencia funcional -como segunda instancia o en virtud del recurso extraordinario de casación-, cuando única y exclusivamente se ocupan de lo planteado en las impugnaciones, no se pueden cuestionar. De ese carácter es el auto interlocutorio a través del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmite el recurso de casación ordinario o común de que trata el inciso primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : No repone auto que inadmitió la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : BAUTISTA SANCHEZ, JHONNY WALKER : Homicidio culposo : 21236 : Si

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PRESCRIPCION-Sentencia: Establece el término de la prescripción de la acción penal/ SENTENCIA Sobre la imputación que ha de tenerse en cuenta para calcular el término de prescripción de la acción penal, dijo la Sala en auto del 9 de abril de 1999, dictado dentro del proceso radicado bajo el número 13.165, con ponencia del magistrado Dídimo Páez Velandia: "La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias". "Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION copias al

: 11/12/2003 : Se abstiene, declara

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

prescripción, compulsa

C.S. de la Jud. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GUZMAN, JORGE ENRIQUE : BOTONERO CHAPARRO, ROSA MARIA : Usurpación de marcas y patentes : 21450 : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ CASACION-Técnica/ DOSIFICACION PUNITIVA-Se determina en variables cualitativas, cuantitativas y fines de la pena 1. Cuando en casación se postula la violación directa de la ley sustancial, los argumentos relacionados con su demostración sólo pueden serlo en estricto sentido jurídico, sin que sea admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o cuestionar la valoración probatoria efectuada en el mismo pues, de ser así, la vía adecuada sería la indirecta. Bajo ese supuesto de absoluto acatamiento de los hechos, tal como fueron declarados en el fallo y del mérito persuasivo deferido a los medios de convicción que sirvieron de fundamento a la decisión, concierne al censor, por la vía directa, demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación de una norma, por aplicación indebida, o interpretación errónea de la misma, entendiéndose que la primera se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo regula; que la segunda tiene lugar cuando se acude a una norma equivocada y que la interpretación errada se verifica por el desacierto en que incurre el juzgador cuando, seleccionado adecuadamente el precepto que rige el asunto que se examina, le confiere una equivocada comprensión porque sobrepasó, disminuyó o distorsionó su verdadero contenido o alcance, luego supone una equivocación hermenéutica que parte del acierto en la selección y aplicación de la disposición. 2. Como quiera que la impugnación extraordinaria tiene por objetivo cuestionar la legalidad del fallo, desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que arriba amparado a esta sede, dicho juicio sólo es posible en tanto se haga de cara al ordenamiento bajo el cual se hubiere proferido, por ello la violación sustancial de la ley debe demostrarse en frente de los presupuestos normativos que se denuncien infringidos, valga decir de lege lata y no bajo aquellos que el censor considere deben ser o de lege ferenda. 3. Así, si las diversas funciones de la pena (sin que necesariamente deba el juez hacer expresa referencia a cada una), se aprecian en sus relaciones con los criterios de fijación punitiva que preveía el artículo 61 del Código Penal derogado y el mismo del actual, y se tiene en cuenta que de conformidad con ellos y dentro del marco prefijado por el legislador la dosificación se determina con fundamento en variables cualitativas y cuantitativas (derivadas verbi gratia de la gravedad del delito, de sus modalidades, o del grado de culpabilidad) es claro que en los mismos no se presupone solamente la retribución, sino también la prevención general con evidente demostración de que la ejecución de la pena tiene por objetivo la resocialización del delincuente. Es decir, cuando el juzgador acude a los criterios de dosificación punitiva, previstos ahora a partir del artículo 54 de la Ley 599 de 2.000, si bien actúa dentro de los marcos de movilidad que le ha prefijado la ley, no menos cierto es que también lo hace en función de los propósitos de la pena, que en tales condiciones se convierten en un límite más de motivación de la sanción, por manera que desde la propia ley se está afirmando el cumplimiento de dichas funciones en tanto la pena se imponga dentro de los límites que ésta misma ha prefijado. Aún así, ese intervalo en que puede el juez moverse permite en concreto fijar la medida de dichas funciones en tanto evidentemente a mayor gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado ha de ocuparse de la prevención general para la preservación del orden social en términos de armónica convivencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : MENDOZA CARRILLO, OLGA LUCIA : Hurto agravado, Falsedad en documento privado : 16576 : Si

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**************************** NOTIFICACION PERSONAL/ SENTENCIA-Notificación/ EDICTO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del Decreto 2.700 de 1.991, aplicable en este asunto, sólo las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público, debían serlo personalmente (deber que ahora se extiende la Fiscal General o su delegado según lo previsto por el artículo 178 de la Ley 600 de 2.000), de donde, correspondientemente, sólo en relación con los mencionados sujetos resulta imperativo oficiar o remitir las comunicaciones respectivas. Tratándose de otros sujetos, la ley ha previsto como mecanismo para notificarlos de la sentencia el edicto (artículo 187 Decreto 2700/91 y 180 de la Ley 600/00), de manera tal que es éste el medio autorizado y no los oficios o comunicaciones escritas, telefónicas o de otra índole que por costumbre suelen emplearse con miras a provocar su conocimiento personal, pues evidentemente si por ley esto no es algo que deba cumplirse de esta manera, tampoco puede afirmarse que exista obligación alguna para que el Estado jurisdicción agote tales alternativas, pues bastará que el edicto se fije una vez transcurridos los tres días posteriores a la fecha del fallo si ello no ha sido posible personalmente, cuando no hay imperativo de esta clase de notificación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION de

: 11/12/2003 : Si casa, declara nulidad, deja en firma sentencia

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

primera instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : ARNEDO LOZANO, EDWIN RAFAEL : Tentativa de homicidio : 15226 : Si

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SINDICADO-Al momento de ser vinculado se convierte en sujeto procesal/ SUJETO PROCESAL-Solo se notifica a quien ostente dicha calidad/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ TESTIMONIO-Retractación 1. El artículo 136 del decreto 2700 de 1991 -126 del actual C. de P.P.), establece que el imputado adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente. 2. Si no tenía la calidad de sujeto procesal tampoco existía la obligación de notificarle la determinación, como erróneamente piensa el casacionista, pues tal enteramiento se predica exclusivamente de quien posee ese atributo procesal (artículo 186 y ss., ejusdem, 176 de la ley 600 de 2000). 3. Es regla general que por cada hecho punible, independientemente del número de partícipes, debe adelantarse una sola actuación. Razones atinentes a la unidad de la prueba, economía procesal y necesidad de evitar fallos contradictorios, entre otras, apoyan su conveniencia.

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Precisamente, el artículo 88 del estatuto procesal anterior -89 del actual-, recoge tal necesidad, aunque a renglón seguido establece que esta regla tiene aplicación "salvo las excepciones constitucionales y legales". Advierte el precepto, asimismo, que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad a no ser que afecte las garantías constitucionales. El artículo 90 ejusdem -92 actual-, prevé los eventos en que procede la ruptura de la unidad procesal, entre los que se contempla el cierre parcial de la investigación. En tales condiciones, si con apoyo en el artículo 438 A -hoy 394-, el instructor decreta el cierre parcial de la investigación respecto de uno de los autores del hecho, deviene necesariamente la ruptura de la unidad procesal, lo que implica que por cada uno de los sindicados el proceso continúa adelantándose de manera independiente. 4. La retractación, ha juzgado la Corte, "no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso (….) si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas . No se trata de una regla de la lógica, la ciencia o la experiencia, en consecuencia, que cuando un declarante se retracta, todo lo dicho en sus distintas intervenciones pierda eficacia demostrativa…" (Cfr. Casación, mayo 25 de 1999, Rad. 12855, M. P. Mejía Escobar.) MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : RODRIGUEZ BOHORQUEZ, JOSE ALFONSO : Homicidio agravado : 17005 : Si

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CASACION-Técnica/ NULIDAD-Técnica en casación/ IN DUBIO PRO REOTécnica en casación/ FISCALIA-Facultad de comisionar 1. El recurso extraordinario de casación, en tanto que no constituye sede adicional para continuar el debate probatorio que sobre los hechos investigados y la responsabilidad del procesado se cumplió en las instancias, que concluyó con el proferimiento del fallo de segundo grado, exige para la admisión de la demanda que el sujeto procesal que en ejercicio del derecho de impugnación acude a este mecanismo observe las exigencias formales que la ley ha previsto para ello, en tanto que de lo que se trata es de demostrar a través de un juicio técnico jurídico que la declaración de justicia allí contenida, que llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad, se sustentó en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado de nulidad, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo. Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artículo 212 de la Ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se desatiende aquélla exigencia relacionada con

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la adecuada formulación de los cargos y se omite señalar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo establece la referida norma. 2. La postulación de vicios de nulidad en sede de casación no escapa al cumplimiento de unas exigencias básicas que permitan a la Corte abordar el estudio técnico y jurídico de un fallo o de una actuación, según el caso, con un margen de movilidad relativo, de manera que la rigidez formal no haga nugatoria la posibilidad de reajustar la estructura del proceso o la actividad de los jueces a la legalidad sin que este medio extraordinario de impugnación pierda sus características esenciales y principalmente su finalidad. Dentro de este derrotero, la proposición de nulidades en esta sede no escapa al cumplimiento de los requisitos que orientan no sólo la impugnación extraordinaria, sino el instituto mismo, de modo que en relación con la causal tercera el casacionista no está relevado de su observancia como quiera que este recurso no es en modo alguno de libre postulación ni permite una amplitud como para que la Sala entre a suplir las deficiencias argumentativas o a corregir los desatinos del libelo. Es así como, el demandante en una propuesta de nulidad debe identificar la actuación que contiene la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o aquella que transgreda las bases de la instrucción o el juzgamiento, precisando el momento a partir del cual se hace necesario retrotraer lo actuado para que sea posible restablecer la legalidad del proceso. Además, le corresponde determinar cuál es la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo el desarrollo de la actuación sería otro y por consiguiente otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por el remedio extremo de la nulidad. 3. En relación con la técnica en casación para alegar el in dubio pro reo, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que "por ser un cargo que tiene norma expresa que lo regula, no puede demandarse por nulidad (causal tercera de casación) sino por violación de la ley sustancial (causal primera). Quien proceda en esa forma, lo hace a contracorriente del principio de autonomía de los cargos y las causales"*. Y es que cuando el Tribunal, a pesar de reconocer en la motivación de la sentencia la ausencia de certeza, condena en lugar de absolver con base en el principio de la duda, se debe demandar la violación directa del artículo 7° de la Ley 600 de 2000, antes artículo 445 del Decreto 2700 de 1991, por falta de aplicación. Por el contrario, si lo que hace el ad quem es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presenta por vía indirecta y los cargos en casación se deben presentar con arreglo a la causal primera, por error de hecho en cualquiera de sus modalidades. 4. El inciso 4° del artículo 82 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 12 de la Ley 81 de 1991, precepto vigente cuando se adelantó el trámite cuestionado, establecía que "Los funcionarios de la Fiscalía no podrán comisionar a las corporaciones judiciales, pero podrán hacerlo para la práctica de cualquier prueba o diligencias a otros funcionarios judiciales o de policía judicial, conforme a lo dispuesto en el presente Código." Sin que el demandante precise por qué la Fiscalía Regional de Cúcuta no podía comisionar a la Policía Judicial para practicar algunas pruebas, de acuerdo con el precepto normativo antes referido, olvidó que si la prueba es practicada o allegada al proceso con trasgresión de los requisitos que condicionan su acopio y validez, se estará frente a una violación indirecta de la ley sustancial, causal primera, apartado segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad, caso en el cual el medio de convicción se debe excluir de la valoración probatoria. En otras palabras, la prueba es nula de pleno derecho, de manera que la irregularidad solamente afecta el medio de prueba pero no la actuación cuando esta no dependa de aquella. -----------------------------* Sent. Cas. Abril 4/03, rad. 12.742, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : FERNANDEZ LOPEZ, JUAN CARLOS : Tráfico de sustancias para proc. de narcóticos : 19854 : Si

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ACCION DE REVISION/ PRESCRIPCION-La favorabilidad frente a situaciones jurídicamente consolidadas Si el delito fue cometido el 27 de febrero de 1989, la acción prescribía el 27 de febrero de 1999, y por ello, no hay duda que para el 5 de enero de 1998, fecha en la cual se profirió resolución de acusación, no había transcurrido aún el término de prescripción de la acción. Además, si la Ley 599 de 1000 dispuso para el referido delito una pena de uno (1) a ocho (8) años de prisión, y por tal razón el defensor sostiene que en aplicación del principio de favorabilidad la acción penal del delito de estafa prescribió antes de proferirse la resolución de acusación, dado que habían transcurrido más de ocho (8) años desde el día de la comisión del punible, baste señalar que el demandante olvida que dicha situación ya se había consolidado en vigencia del anterior estatuto penal, y en tal medida resulta improcedente otorgar el alcance pretendido al principio de favorabilidad, como ya ha tenido oportunidad de dilucidarlo la Sala en un asunto similar, así: "…frente a situaciones jurídicas ya consolidadas en el tiempo no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado a que la situación jurídica respecto de la cual se invoque haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su vigencia, que no es el caso presente donde la interrupción de prescripción con la ejecutoria de la resolución de acusación se consolidó en vigencia del anterior estatuto penal" (subrayas fuera de texto). ---------------------------* Sentencia de casación del 24 de abril de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : ECHEVERRY GOMEZ, ARIEL CESAR : ECHEVERRY GOMEZ, STELLA : ECHEVERRY GOMEZ, CRISTIAN : Estafa, Fraude procesal : 20578 : Si

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NULIDAD-Inadecuado ejercicio: Se debe demostrar la real incidencia del defecto denunciado/ INDAGATORIA-El único que puede interrogar es el Fiscal 1. El derecho de defensa técnica se rige dentro del ámbito liberal propio de la profesión de quienes están habilitados para ejercerla -abogados-, de modo que no existe legislación positiva desde la cual por contraste normativo frente al desarrollo de esa función, sea posible concluir, indefectiblemente, su inadecuada prestación. En contrario, y esa también ha sido exigencia jurisprudencial pacífica, el concepto de falta de defensa técnica, cuando se pretenda, como en este caso, construirse desde la existencia de la misma, pero desde la perspectiva de un inadecuado ejercicio, requiere la demostración de la real incidencia del defecto denunciado en el derecho supuestamente vulnerado, propósito que no se logra de otra manera que comprobando cómo con otra estrategia defensiva o con una actuación diferente, el resultado procesal habría sido diferente. Y, La demostración de la efectividad concreta y específica de la validez de un ejercicio diferente de la defensa técnica, debe hacerse desde dos ópticas, independientes pero absolutamente interrelacionadas: una jurídica y otra, material u objetiva. La primera involucra necesariamente el concepto del juicio de casación como juzgamiento de la legalidad de la sentencia, de modo que el vicio denunciado debe ser asertivo, esto es existir objetivamente en la actuación y tener la aptitud jurídica de infirmar el extremo de legalidad de la sentencia atacada que está amparada por esa presunción y por la de acierto; el segundo, que la estrategia defensiva diferente debe surgir objetivamente del material probatorio recaudado y frente al cual se verificó el juicio, pues su estructuración respecto de ausencias de elementos cognoscitivos, aunque también es demandable en casación, lo es por otra vía y con otra clase de argumentación. 2. Tanto en el Código de Procedimiento Penal derogado, como en el actual, el único autorizado para interrogar al sindicado es el Fiscal y que la actuación del defensor está limitada por la ley a "objetar al funcionario las preguntas que no haga en forma legal y correcta", regla que no varió para nada con la inexequibilidad del apartado que enfatizaba que "únicamente podrá interrogar el funcionario judicial"*, pues lo fue por defectos de forma, pero sin desconocer que la intención del legislador fue precisamente abroquelar la prohibición de que alguien diferente del Fiscal o Magistrado, según el caso, interrogue en la indagatoria. ----------------------------* CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-760 de 2001. M.P. Dr., MARCO GERARDO MONROY CABRA. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ZAPATA VASQUEZ, HECTOR MARIO : Tent. de acc. carnal viol. menor de 12 años : 15432 : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ PENA-Fines 1. El mecanismo de la sentencia anticipada sólo se promueve a voluntad del procesado y no por imposición del funcionario judicial, y que de conformidad con lo normado en el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento en que se tramitaba este asunto, la sentencia es apelable por el procesado

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y su defensor, únicamente sobre la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción de dominio sobre bienes. Cualquier propuesta argumentativa orientada a desconocer estos parámetros, no puede ser admitida porque se estaría desbordando el marco jurídico que regula este mecanismo y tácitamente se dejaría abierta la posibilidad de debatir aquellos asuntos que quedaron resueltos al momento de la aceptación de los cargos por parte del procesado. ... Si conforme a los presupuestos legales que regulan este mecanismo de terminación anticipada del proceso, una vez formulados los cargos y aceptados por el imputado las diligencias se remiten al juez competente para que dicte sentencia "de acuerdo a los hechos y circunstancias aceptadas", solo es posible cuestionar la sentencia por los aspectos referidos, siempre que sea para demandar algún error del juzgador en detrimento de la situación del sentenciado. ... Se aparta el libelista de la naturaleza y fines de esta institución jurídica, donde la controversia fáctica y probatoria y el juicio de responsabilidad quedan superados una vez el procesado admite la imputación que el funcionario judicial le formula, renunciando, por ese efecto, a todos los actos procesales contenidos en el trámite ordinario para obtener a cambio una rebaja punitiva, dando lugar al proferimiento del fallo correspondiente. Y si el objeto de cuestionamiento en sede de casación es lo relativo al subrogado de la condena de ejecución condicional, es necesario demostrar que la negativa fue el producto de una decisión arbitraria, ambigua, carente de fundamento, pero no el simple desacuerdo con la decisión negativa fundada en algún aspecto que fue materia de aceptación por parte del procesado, porque no resulta acorde con los principios de preclusión y seguridad jurídica, que pueda retractarse de alguno de los aspectos previamente admitidos. 2. Finalmente, razón le asiste al Ministerio Público tanto en los desaciertos detectados en el libelo, como en los aspectos concernientes a las funciones de prevención general y especial que debe cumplir la pena, tal como lo establece el artículo 4º del actual Código Penal. En efecto, la primera, tiene como finalidad advertir a la sociedad de las consecuencias que pueden sufrir quienes incurran en determinada conducta punible a través del efecto disuasivo que genera su imposición y, la segunda, está orientada a persuadir al actor del ilícito de que no vuelva a delinquir. El siguiente pronunciamiento de la Sala, ilustra con claridad, el anterior argumento: "El fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también proteger a la comunidad de nuevas conductas, delictivas (prevención especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse de la prevención general para la preservación del orden social en términos de armónica o pacífica convivencia"*. ---------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 7 de noviembre de 2002, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS doc.

: 11/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VASQUEZ VALENCIA, BLANCA NELLY : Hurto agravado, Destrucción, supr. y ocult. de

PROCESO PUBLICADA

privado, Supresión y ocultamiento de documento privado : 16882 : Si

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JUSTICIA PENAL MILITAR-El desistimiento voluntario dispensa al sindicado del cumplimiento de la pena/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Requiere que se adultere un documento público que pueda servir de prueba 1. La disposición (art. 25 del actual Código Penal Militar), bajo el título de "Desistimiento", ordena que "El que de manera libre y voluntaria abandone la ejecución del delito o impida su consumación, quedará exento de pena por el delito tentado". ... Ella de lo que exime es de la ejecución de la sanción, lo que comporta el trámite normal de la investigación, del juicio y del proferimiento de la sentencia que ponga fin al mismo. En el supuesto de que la última sea de condena, ahí sí se aplica la orden para dispensar al sindicado del cumplimiento de la pena. 2. El delito de falsedad material en documento público, previsto en el artículo 244 del Código Penal Militar derogado -vigente para el momento de los hechos- requiere que se adultere un documento público que pueda servir de prueba. Resulta incuestionable señalar la condición de público de un documento que forma parte de un proceso penal. Por modo que de haber introducido el escrito espurio en el expediente, no cabe duda que adquiría esa connotación, tipificándose la conducta punible. Pero sucede que los actos llevados a cabo se redujeron a escribir unas líneas, mentirosas sí, pero que no adquirieron trascendencia alguna, en cuanto por sí mismas no tenían idoneidad de documento público, porque carecían de firmas, y como no se intentó su introducción en el sumario, no se adecuaron al tipo penal, ni siquiera a través del dispositivo de la tentativa. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO EJERCOL DELITOS libertad PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 11/12/2003 : Confirma cesación de procedimiento : Tribunal Superior : Militar : REVELO RODRIGUEZ, ANA SOFIA-CAPITANA : Prevaricato por acción, Privación ilegal de la : 20719 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal primera/ ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia 1. Si la acción se funda en la causal primera de revisión, es decir, cuando se ha "condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por una misma

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conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un número menor de las sentenciadas" de acuerdo a la naturaleza del delito, compete al demandante acreditar que entre los hechos probados (verdad formal) y los que fueron declarados como probados en los fallos de primera y segunda instancia (verdad declarada), se presenta una diferencia en punto del número de personas que tomaron parte en la comisión de la conducta, bien porque sólo podía ser cometida por una persona y a pesar de ello se condenó a otra u otras, ora porque se condenó a más personas de las que efectivamente intervinieron en la realización del comportamiento, y por tanto, puede suponerse fundadamente que se ha condenado a un inocente. Igualmente ha señalado la Sala de manera reiterada sobre la causal mencionada que "no cobija casos en los cuales el actor, a partir de una particular valoración de las normas y de los hechos, en contraposición a lo resuelto en el fallo objeto de acción, considera que el sentenciado no es coautor o partícipe de una determinada conducta ilícita, ya que este tipo de discrepancias sólo resulta predicable de las instancias, o la casación, no de la revisión en cuya sede no es plausible revivir controversias fácticas o jurídicas ya definidas" (subrayas fuera de texto)* . 2. Cuando se aduce la causal sexta de revisión, esto es, que la Corte ha variado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de base al fallo condenatorio, "es indispensable que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo", y que por tanto, "no resulta suficiente invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto"** (subrayas fuera de texto). --------------------------* Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2001. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ** Cfr. Sentencia del 11 de marzo de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión FECHA DECISION

: 11/12/2003 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda presentada : Tribunal : Nacional : PINEDA VILLA, CARLOS ENRIQUE : Lesiones personales, Porte de armas de uso

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS privativo

de las F.M., Homicidio agravado, Utilización ilegal de PROCESO PUBLICADA

uniformes de uso priv. : 21685 : Si

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TESTIMONIO-Persuasión racional Aunque la casacionista se equivoca en la calificación del error, del desarrollo del cargo se establece que lo planteado es uno de hecho por falso raciocinio, derivado del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los testimonios de los policiales que intervinieron en el operativo, pero fundamentalmente, del relato realizado por el agente de policía Freider Santanilla Quintero.

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El fundamento medular del ataque se apoya en la afirmación de que el citado testigo no se encontraba en condiciones de presenciar los hechos que relató en la Fiscalía, porque en la inspección judicial practicada al inmueble se estableció que desde la casa contigua, de donde dijo haber observado lo que ocurría, no resultaba posible percibir los movimientos de sus ocupantes, y que en la referida diligencia no se dejó constancia sobre la existencia de otro sitio desde donde el testigo hubiese podido tener visibilidad al patio la casa. Así planteado el cargo, no existe duda que contiene un claro ataque al mérito probatorio que los juzgadores le otorgaron al testimonio en mención, y que la glosa se funda en el desconocimiento de los postulados de la persuasión racional que enseñan que la percepción visual solo resulta posible cuando entre el objeto percibido y el sujeto que percibe no media obstáculo físico que impida el contacto de uno con otro.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : SUAZA LOZADA, ISRAEL : CORTES MONSALVE, LUIS JORGE : Violación a la Ley 30/86 : 18813 : Si

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FISCAL-Como sujeto procesal puede pedir la absolución del acusado Si bien es cierto que el monopolio de la acción penal por mandato constitucional le corresponde al Estado por conducto de la Fiscalía General de la Nación a través de sus atribuciones de investigación y acusación -Arts. 249 y Ss. de la Carta Política-, ello no implica que en la etapa de juzgamiento cuando el funcionario Delegado del ente instructor asume la calidad de sujeto procesal deba mantener inmodificable su inicial posición de acusador, si en su opinión finalmente colige que el procesado no cometió la conducta punible que se le atribuye, o que el hecho que se le imputa no es constitutivo de delito, es decir, si estima que el presupuesto de certeza que la ley exige para proferir un fallo de condena no se halla satisfecho. En efecto, de conformidad con el Art. 228 de la Constitución Política la administración de justicia es una función pública, que en materia penal se traduce en el doble cometido de investigar la ocurrencia de los hechos ilícitos, y de decidir en juicio sobre la aplicación de la ley a los mismos a través del impulso de la acción penal. Fue voluntad del Constituyente implantar en nuestro sistema penal un esquema procesal con tendencia acusatoria, en la medida en que distinguió las funciones de investigación, acusación y juzgamiento. Así, la Carta atribuye a la Fiscalía la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, pues el artículo 250 superior expresamente señala que corresponde a la Fiscalía "investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes", en tanto que dejó reservada a los jueces la definición de los procesos mediante el proferimiento de la correspondiente sentencia. Sin embargo, la Constitución no consagra un procedimiento acusatorio puro, sistema este en el cual el ente acusador hace parte del Ejecutivo o del Ministerio Público, y por ende está en general desprovisto de poderes judiciales. En cambio, en nuestro ordenamiento la Fiscalía hace parte de la rama judicial -Art. 249, inc. 3º de la Carta Política-, razón por la cual se le han asignado determinadas facultades judiciales, pues de acuerdo con lo estipulado en el Art. 250-1 y 2 ibidem puede proferir medidas de aseguramiento, y calificar y declarar precluidas las investigaciones penales. Así como en desarrollo de la fase instructiva los fiscales pueden ordenar, practicar y valorar las pruebas con las facultades propias de un funcionario judicial -cometido con el cual se cumple con el principio de carga probatoria establecido en el Art. 234 del C. de P. Penal-, los jueces pueden ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento y, de igual manera, sobre las decisiones tomadas por el Fiscal General de la Nación o su Delegado que afecten a la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o inmuebles -Art. 392 del C. de P. Penal-. Valga decir, conforme al principio de colaboración funcional estatuido en el Art. 113 de la Constitución Política, la ley permite la intervención de los jueces durante la fase instructiva y de los fiscales en el juicio.

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Y, si los fiscales pueden dictar aquellas medidas, es perfectamente consecuente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a las mismas en el entendido de que ellas limitan derechos, por lo cual es perfectamente legítimo que el Legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esa fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger con la mayor eficacia posible las garantías procesales. Por ello se ha dicho que el sistema procesal penal colombiano es mixto, en el entendido de que si bien existe una diferenciación de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales y son funcionarios judiciales. Ahora, la función de investigar y de acusar entendida como el conjunto de actuaciones judiciales que se realizan desde el inicio del proceso penal hasta la calificación del mérito del sumario, inclusive, es atribución que le compete al Fiscal hasta antes del juicio, lo cual significa que hasta ese momento tiene la conducción del proceso como quiera que producida la resolución de acusación de haber lugar a ella, una vez en firme ésta le traslada el expediente al juez competente para que adelante el juzgamiento y finalmente profiera sentencia. En virtud del principio acusatorio, con la iniciación del juicio el Fiscal General de la Nación o su Delegado adquiere la calidad de sujeto procesal -Art. 400 del C. de P. Penal-, pues uno de los postulados esenciales de este sistema parcialmente adoptado por el Constituyente, es que la verdad procesal surja del contradictorio que se ejercita en desarrollo del debate entre los argumentos de la acusación y de la defensa, frente a un tercero imparcial, el juez. Como uno de las obligaciones que la Constitución Política le impone a la Fiscalía General de la Nación es investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, como también respetar sus derechos fundamentales y garantías procesales -Art. 250, inciso final-, en ejercicio del derecho de postulación que le asiste como sujeto procesal mal haría en solicitar una sentencia condenatoria, si a su juicio no obra en el proceso la prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado -Art. 232, inc. 2º C. P. P.-. De ahí que, contrariamente al pensamiento del impugnante extraordinario, no pueda argüirse que el Fiscal indefectiblemente se halle ligado a la resolución de acusación y que en el juicio tenga el deber de defenderla, pues, ante la eventual falencia probatoria que en su criterio se presente en relación con ese predicado de certeza, por respeto al principio de presunción de inocencia no tenga alternativa distinta a propender por la absolución del justiciable. Como lo viene sosteniendo la Sala de tiempo atrás, y ahora lo reitera, si bien la intervención de la Fiscalía en la audiencia pública es imprescindible, conforme al régimen procesal penal mixto acogido por la preceptiva colombiana ello no implica que en el ejercicio de su función acusadora necesariamente esté obligada a sostener el pliego de cargos, pues la ley no le prohibe al Fiscal que, como sujeto procesal, haga peticiones a favor del procesado, incluso solicitando su absolución, si así lo determinan objetivamente los medios de prueba que hayan sido acopiados e impongan una conclusión diferente a la que motivó la acusación, siendo además de cabal certeza el grado de convicción sobre la responsabilidad penal que se exige para condenar -Cfr. Sentencias de casación del 6 de septiembre de 2001, Rdo. 17.167, M.P. Carlos E. Mejía Escobar; 17 de enero de 2002, Rdo. 12.106, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras-. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : No casa, desestima otros cargos : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : PEÑA ULCUE, JESUS LIBARDO : Homicidio : 19169 : Si

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CASACION-Interés para recurrir: Víctimas múltiples En torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de víctimas múltiples, que se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales que por cada una se haya decretado, pero que es equivocado sumar los perjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, pues tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica. Esto por cuanto se trata de un caso de acumulación de pretensiones, en el que cada una mantiene su individualidad e independencia*. -------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 16 de julio de 2001. M.P. Dr., FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. y Cas. 6 de marzo de 2003 y 15 de julio de 2003. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/12/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : MENDOZA TORRES, MARIO : TRANSPORTES PAZ DEL RIO S.A. : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 19058 : Si

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CASACION-Indemnización de perjuicios/ PROVIDENCIAS-Clasificación/ PRESCRIPCION-La decisión es de carácter interlocutoria/ EXTINCION DE LA ACCION PENAL-El juez penal pierde competencia para resolver sobre responsabilidad civil 1. En materia penal y concretamente a través del recurso de casación, se puede reclamar lo referente a la indemnización de perjuicios, pero a condición de que hubiesen sido objeto de la sentencia condenatoria que se profiera en la correspondiente actuación. 2. Según el artículo 169 del C.P.P., las providencias se clasifican en resoluciones, autos y sentencias. La sentencia con la cual culmina el trámite de las instancias, el recurso extraordinario de casación o la acción de revisión, es una decisión de mérito, definitiva, que resuelve, de conformidad con la voluntad de la ley sustancial, de manera crítica, analítica y lógica la relación jurídica procesal, el objeto del proceso y las pretensiones de los sujetos procesales. De esta manera, con ella se agota el ejercicio de la función jurisdiccional de quien la profiere, sin importar el sentido de su orientación (absolutoria o condenatoria). El aspecto formal, los presupuestos procesales, el contenido y los efectos jurídicos marcan la diferencia entre las sentencias y los autos. En cuanto a los efectos, ha de precisarse que algunas decisiones interlocutorias tienen fuerza de sentencia, en la medida en que extinguen la acción penal, pero ese efecto no las identifica ni las reviste de las calidades que la ley le reconoce a la sentencia en sí.

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La ley 600 de 2000 (nuevo Código de Procedimiento Penal) no contempla disposición alguna en cuanto a la procedencia de la casación respecto de providencias distintas a las sentencias de segunda instancia. El legislador colombiano reservó el recurso de casación para las sentencias, excluyendo los autos y las resoluciones, aun cuando tengan fuerza de cosa juzgada, como lo dispone el artículo 205 del C.P.P, que reza así: "La Casación procede contra las sentencias ... proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar", disposición que se desarrolla con los artículos 206 a 219 del C.P.P. sin desconocer la naturaleza de dicha providencia para efectos del recurso extraordinario. 3. La naturaleza sustancial de la prescripción y el carácter interlocutorio de la providencia que declara como consecuencia la extinción de la acción penal, con fuerza de sentencia al poner fin al proceso, a través de la preclusión o cesación de procedimiento, se deriva de los artículos 88 del C.P., 38, 39, 169-2, 176, del C.P.P. La jurisprudencia de la Sala*, haciendo referencia a la naturaleza de la providencia que declara la extinción de la acción penal por prescripción, ha señalado que por sus efectos puede invalidar una sentencia, pero no por ello adquiere ésta naturaleza, precisamente, las consecuencias sustanciales que se derivan de una decisión como la referida, hacen que su estructura sea compleja, pero el pronunciamiento vinculado con el fenómeno prescriptivo no pierde su carácter interlocutorio. ... Es un auto interlocutorio, no es una sentencia, dado que con esa decisión el ad quem resolvió sobre una condición de procedibilidad de la acción penal más no sobre el objeto del proceso, constituido por la consumación de las infracciones penales, la autoría y la responsabilidad penal y civil que respecto de los mismos se atribuía a (...). 4. Extinguida la acción penal, las autoridades penales pierden toda competencia para continuar conociendo y resolver lo atinente a la responsabilidad civil derivada de los perjuicios ocasionados con los delitos, dado el carácter subsidiario de la acción civil en el proceso penal, la cual requiere como presupuesto procesal que en el proceso penal se declare la responsabilidad del procesado por el reato del cual se derivan los perjuicios reclamados. La Sala, en fallo de tutela del 3 de septiembre de 2002, refiriéndose a la posibilidad de continuar el ejercicio de la acción civil una vez se extingue la acción penal, sostuvo: "finiquitado el proceso penal, como consecuencia lógica de la causa que extingue la acción penal, finaliza igualmente la jurisdicción del juez penal para el efecto accesorio de resolver sobre la responsabilidad civil, que si no se ha extinguido, será otra jurisdicción, la civil, la que tendría entonces la plena competencia para decidir, si ante ella se ejercita la acción correspondiente. Por consiguiente dicha acción ya no podrá ejercerse dentro del proceso penal por las "personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular", como lo manda el artículo 45 ídem, simplemente porque ya no existe proceso ni posibilidad de hacerlo revivir". --------------------------------* Sen. de Cas., 18 de julio de 2002, Rdo. 10.178, Mag. Pon. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. En el mismo sentido se pronunció en los fallos proferidos en los procesos con radicación número 12.300 Y 16.223, 14216, con ponencia de los Magistrados doctores NILSON PINILLA PINILLA, MARINA PULIDO DE BARÓN y MAURO SOLARTE PORTILLA.

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MAGISTRADO PONENTE:

: HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION casación a

: 15/12/2003 : Declara la nulidad del auto que concedió la

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE PARTE CIVIL INURBE DELITOS Invasión

la parte civil : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : LUQUE BARRIGA, CARLOS ALFONSO : INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA URBANA, : Falsedad material de particular en doc. púb., de tierras o edificios, Destrucción, supr. y ocult. de doc.

PROCESO PUBLICADA

público : 21425 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Falta de colaboración de las autoridades administrativas 1. Para decidir sobre la procedencia del cambio de radicación de un proceso, por tratarse de una medida excepcional a los postulados que rigen la cláusula general de competencia que se deriva del factor territorial, es necesario que esté comprobado que en el lugar en el que se adelanta el proceso se configure alguno o varios de los motivos previstos por el Código de Procedimiento Penal, hoy artículo 85, es decir, la existencia de circunstancias que afecten: el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal, circunstancia ésta que la ley hizo extensiva a los sujetos procesales y a los funcionarios judiciales. En consecuencia, la petición que se eleve en tal sentido debe tener como sustento una de las causales señaladas, expresar las razones en que se fundamenta y aportar las pruebas que demuestren la existencia de la causal invocada, elementos de juicio de los cuales se colija que la rectitud y la eficacia de la administración de justicia se verían seriamente afectadas de manera grave, en el caso concreto, impidiendo que se realicen sus fines de no autorizarse el cambio de radicación. De igual manera, será preciso que los motivos que se invoquen no estén sustentados en apreciaciones o valoraciones de carácter subjetivo o en juicios de mera probabilidad, por el contrario, deben corresponder a circunstancias específicas, de las que emane la convicción cierta y razonada de la necesidad de autorizar el cambio de radicación, en virtud a que ésta es una medida extrema, que se aplica sólo cuando se han agotado los mecanismos regulares tendientes a conjurar o superar la amenaza que se cierne sobre la transparencia de la administración de justicia y no existan otros medios legales para afrontar la situación calificada como desestabilizadora. 2. La falta de colaboración de las autoridades administrativas en el cumplimiento de la labor de administrar justicia, en lugar de ser reconocida como un motivo para su reafirmación debe ser objeto de cuestionamiento, por el abierto desconocimiento del principio de colaboración armónica previsto en el inciso 3º del artículo 113 de la Carta Política, para cuya eficacia cuenta el juez con variadas herramientas para obligar, de ser necesario, a las autoridades a atender la solicitud que se le eleva, requerimientos que deben ser serios y persistentes, en la medida en que resultan necesarios y convenientes para los propósitos que se le han encomendado a la administración de justicia, como lo son una justicia pronta y eficaz, que se reclama como en el presente caso por la sociedad y las víctimas, debido a la gravedad de los hechos, la pérdida de una vida humana al parecer motivada por el apoderamiento de

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una suma de dinero, sin que hasta el momento se conozca argumento válido para que las autoridades del orden municipal o las señaladas expresamente por la ley en materia carcelaria para responder por el traslado de los presos, el INPEC, hayan sido requeridas en el cumplimiento de su deber, denotándose hasta ahora falta de compromiso con la labor de dirección del proceso, por parte del juez de conocimiento. MAGISTRADO PONENTE:

: HERMAN GALAN CASTELLANOS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/12/2003 : No accede al cambio solicitado : Juzgado Promiscuo del C. : Orocue - Casanare : OLMOS MURILLO, ALVARO : Homicidio : 21742 : Si

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REDENCION DE PENA-Requisitos: Iguales para detenidos domiciliariamente o en centros de reclusión/ DETENCION DOMICILIARIA Ha sido criterio de la Sala que las labores que se desarrollen en detención domiciliaria, tales como trabajo, estudio o enseñanza, requieren, para que sean tenidas en cuenta como redención de pena, de una expresa autorización y programación por parte de las autoridades del INPEC, si ello no se presenta, como sucedió en este caso, no es posible que se tenga en cuenta su eventual desarrollo como presupuesto de rebaja de pena. Y esto no es presupuesto de lesión al principio a la igualdad, tal como lo asegura el recurrente, en la medida que si a quienes se encuentran privados de la libertad en un establecimiento carcelario se les exige el cumplimiento de las formalidades consagradas en la ley, como la programación, la autorización, el control de las labores a través de las planillas respectivas, la evaluación del estudio, y otros condicionamientos más, también debe hacerse lo mismo frente a quienes se encuentran en su residencia cumpliendo la pena. Lo contrario, serían tanto como patentizar la lesión a esa garantía fundamental. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES : 18/12/2003 : Confirma decisión que negó redención de pena y libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : DUQUE GOMEZ, JAVIER DARIO- JUEZ P. M. : Prevaricato por acción : 21810 : Si

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DERECHOS FUNDAMENTALES: Los servidores públicos están en la obligación de protegerlos/ DERECHO A LA INTIMIDAD-No ostenta el carácter de absoluto/ ALLANAMIENTO-En casos de flagrancia/ NARCOTRAFICOConservación/ FLAGRANCIA-La flagrancia permanente hace legal el allanamiento/ PRUEBA-La irregularidad o ilegalidad de una no contamina a las demás pruebas/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. El Código de Procedimiento Penal, acorde con la estructura filosófica que rige según la Constitución Política, plasma y desarrolla todos los postulados y principios en que se soporta el Estado de derecho y la justicia, que son los límites que se le imponen a la intervención estatal. Así mismo, los derechos fundamentales consagrados en la Carta de Derechos deben efectivizarse al interior del proceso penal, pues los mismos, a más de ser fuente de interpretación, también deben materializarse en el diligenciamiento, máxime cuando la mayoría de ellos son de aplicación inmediata, de acuerdo con el artículo 85 de la Constitución Política, motivo por el cual los servidores públicos están en la obligación de protegerlos y velar que no se vulneren al interior de cualquier trámite. 2. No obstante, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de la Sala han plasmado que algunos derechos consagrados en la Constitución Política no son absolutos. Es así como, por ejemplo, en lo atinente al derecho de la intimidad, esta Corporación ha dicho: "si se tiene en cuenta que el derecho a la intimidad es un atributo propio de la dignidad humana, resulta claro que el ámbito de privacidad de la persona y de su familia, como de su derecho al buen nombre, deben ser respetados por el Estado y es igualmente su deber hacerlos respetar de la injerencia indebida de los demás, para de esta manera lograr la tranquilidad, la paz interior y el libre desarrollo de su personalidad. El Estado, no obstante, interviene a través de sus autoridades y de manera excepcional en la vida privada de las personas, como sucede en el desarrollo del proceso penal. En éste, además de encontrarse constitucionalmente permitidas ciertas intromisiones en dicho ámbito (son ejemplos el registro del domicilio y la interceptación de comunicaciones), la dinámica propia de la investigación criminal y en particular el cumplimiento del numeral 5° del artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, acrecientan dicha intervención en la intimidad del procesado, lo cual finalmente se materializa en información registrada en las diferentes piezas del proceso. El derecho a la intimidad, por consecuencia, no ostenta el carácter absoluto. El mismo, frente a la investigación penal, para los fines constitucionalmente permitidos y dentro de los parámetros señalados en la ley, es objeto de intervención judicial, con el agregado de que la información procesal está sometida a reserva durante la investigación preliminar y la fase sumarial, no así en la etapa de juzgamiento donde ostenta el carácter de pública"* 3. El artículo 28 de la Constitución Política contempla que, como derecho fundamental, toda persona es libre y sólo su domicilio puede ser registrado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.** Por consiguiente, es la misma Constitución Política que faculta la intervención estatal en el derecho fundamental de la intimidad, pues en aras de la preservación del orden jurídico puede ordenar, entre otros, el allanamiento de la morada, a través de la autoridad judicial correspondiente (cláusula de reserva judicial), por consentimiento del morador o, cuando la persona se encuentre en flagrancia, según el artículo 32 de la misma Carta de Derechos al consagrar, "podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguen y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador". Y teniendo en cuenta la legislación vigente para la época en que ocurrieron los hechos, el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 294, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000***) estatuía que "en casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho". Frente a esa preceptiva la Corte ha dicho: "…Pero a su vez, podemos observar que hay ocasiones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada de la captura, como

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ocurre en el evento previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, en el que se autoriza a la policía judicial para ingresar, sin orden escrita del fiscal, a lugar no abierto al público, en caso de flagrancia, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito (por ejemplo un secuestro, la tenencia de narcóticos, etc.). En este caso puede no haber captura de los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la flagrancia es la que autoriza el allanamiento sin orden escrita…"**** Decisión que tiene cabal vigencia con la actual legislación procesal, pues aquella norma fue reproducida, como se dijo, en el artículo 294 al contemplar: "En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al publico, la Policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta". 4. El verbo conservar, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, lo define como "mantener una cosa o cuidar su permanencia", "mantener vivo y sin daño a alguien", "guardar con cuidado una cosa". O dicho de otra manera, significa "guardar una cosa con cuidado". Así, entonces, se advierte que conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo en la medida que continúa realizándose hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia.***** Y doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta clase de tipo penal, afectante del bien jurídico de la salubridad pública ha sido catalogado como de peligro presunto. En efecto, ese peligro hace referencia en la potencialidad que la conducta tiene de producir con probabilidad la transgresión del bien jurídico, razón por la cual el legislador al momento de crear el correspondiente tipo se anticipa al resultado, puesto que considera que la realización de cualquiera de los verbos rectores lo estima suficiente para producir una amenaza, destruir o disminuir el bien jurídico protegido, sin que se requiera prueba del peligro******. En este asunto, resulta claro y evidente que el sólo hecho de conservar sustancias estupefacientes, es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, independientemente de la demostración de existencia de un efectivo peligro sobre el bien jurídico tutelado, que no es otro que la salud pública, en lo atinente al "tráfico, fabricación o porte". 5. Resulta indiscutible que al encontrase la droga en la habitación que en la Residencias el Edén tenía arrendada (...) se presentaba una situación de flagrancia, pues la jurisprudencia de la Sala ha catalogado tal acontecer como de flagrancia permanente*******, lo que hace legal el allanamiento, de acuerdo con el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos (hoy artículo 294, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000), pues los policiales estaban facultados para penetrar en la habitación e incautar el alijo y hacer cesar el peligro presunto para el bien jurídico protegido que significaba su conservación, como los confidentes le habían manifestado a la policía. 6. Considera la Corte oportuno recordar que "…Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida. "Se apartan así del texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política..."********

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En síntesis, la irregularidad o ilegalidad de un medio de convicción, según la jurisprudencia colombiana, no contamina a las demás pruebas, toda vez que la falta de los presupuestos que condicionan la validez del elemento de juicio sólo atañe a él, motivo por el cual extenderlo a otras probanzas sería un absurdo que no consulta con el canon constitucional, es decir, con el artículo 29, inciso final, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional. Al respecto esta Corporación ha dicho: "La Corte ha sido reiterativa en sostener que no por la circunstancia de ser una prueba ilegal, la Fiscalía queda inhabilitada para indagar sobre los hechos delictivos innegables e incontrovertibles que son descubiertos en su desarrollo, ni por consiguiente, para adelantar gestiones orientadas a establecer por otros medios de prueba la responsabilidad de las personas involucradas en el hecho, o escuchados en indagatoria, puesto que el Estado no puede renunciar al ejercicio de la acción punitiva que por mandato constitucional le corresponde cumplir, acorde con lo establecido en el artículo 250 de la Carta, y porque de hacerlo, equivaldría a erigir una informalidad legal, en causal de impunidad"********* 7. Como quiera que el allanamiento practicado por los miembros de la SIJIN se ajusta a los cánones constitucionales y legales, lo que igual se predica del testimonio del citado señor (...) y de las declaraciones de los policiales (...) que participaron en el operativo, resulta obvio que los sentenciadores cometieron error de derecho por falso juicio de legalidad, al considerar que los citados elementos de prueba se allegaron sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales que condicionan su validez, yerro que es trascendente, y que en aras de la legalidad y de la efectividad del derecho material se procederá a reparar. ----------------------------* Tutela del 17 de junio de 1998. ** Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York consagra: "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias". En el mismo sentido la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 11, inciso 2°, establece: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación". *** Artículo 294 "… En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta. **** Sentencia del 19 de agosto de 1997, M. P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda. ***** Decisión del 5 de mayo de 1994 M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz . ****** Alfonso Reyes Echandía, Tipicidad, 1989. Editorial Temis, pág. 133 y ss. ******* Citando al Delegado:"…En cuanto a la violación del artículo 23 de la Constitución Nacional (art. 28 actual C.N.) por haber penetrado la policía judicial al apartamento del procesado, dice que ésta puede por iniciativa propia inspeccionar el lugar de los hechos, de acuerdo con el artículo 289 de CPP, y que la flagrancia se da no solo en el momento de cometerse el delito, sino cuando la conducta delictiva es permanente como en este caso, porque las sustancias decomisadas eran conservadas en poder del procesado, figura que está prevista también por el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974…" (Sentencia del 9 de septiembre de 1981. M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez). ******** Sentencia S.U de la Corte Constitucional M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinoza. ********* Sentencia del 23 de octubre de 2001. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 13.810 MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES : 18/12/2003 : Si casa, condena, ordena captura, niega prisión domiciliaria........ : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : VARGAS QUINTERO, OSCAR ALBERTO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 16823 : Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. MARINA PULIDO DE BARON

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Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ RESOLUCION DE ACUSACIONFalta de motivación/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrirIrretractabilidad/ ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVADeben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ PREPARACION PONDERADA DEL DELITO/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva/ NON BIS IN IDEM/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos 1. La falta de motivación de la resolución de acusación o de la sentencia se puede presentar en los siguientes eventos, a saber: a) Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que la sustentan. b) Cuando la fundamentación es incompleta, esto es, el análisis que contiene cualesquiera de estos dos aspectos es deficiente, al punto que no permite su determinación. c) Cuando la argumentación resulta dilógica o ambivalente, es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido. 2. En la sentencia anticipada el procesado acepta su responsabilidad respecto de los cargos que se le formulan, es decir, consiente del perjuicio que le causa la resolución desfavorable, en lo atinente a la declaración de responsabilidad, siendo tal admisión irrectractable. Por lo mismo, renuncia al interés para impugnar la sentencia con fundamento en la negación o modificación de esa responsabilidad, no teniéndola, por lo tanto, sino en aquellos eventos que impliquen su reconocimiento, los que, en ese entonces, estaban expresamente previstos en el artículo 37B, numeral 4°, del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 5° de la Ley 81 de 1993, referentes a la dosificación punitiva, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la condena al pago de los perjuicios y la extinción del dominio sobre los bienes. En otras palabras, en el instituto de sentencia anticipada el procesado renuncia a la controversia fáctica y jurídica para allanarse expresa, voluntaria y libremente a los cargos que le formule la fiscalía, aceptando la responsabilidad penal por el hecho imputado. El reproche penal así admitido se rige por el principio de intangibilidad, es decir, que no le es dado al procesado pretender su modificación o retractación.* ... La sentencia anticipada, como forma para finiquitar la actuación de manera anormal y que se apoya, entre otros, en los principios de celeridad, economía procesal y de eficacia, es un instrumento de política criminal que busca prescindir de algunas etapas del proceso y proferir anticipadamente el correspondiente fallo de mérito, cuando el procesado, libre y voluntariamente, admite su responsabilidad con fundamento en los cargos que han sido elevados en su contra, a cambio de una rebaja punitiva. 3. En lo atinente al acta de formulación de cargos, ha sido reiterada y pacífica en sostener que la aceptación de los mismos implica su intangibilidad, esto es, que ni el fiscal ni el juez pueden variar o adicionar la acusación en los aspectos ya aceptados, salvo, en criterio mayoritario, que sea para favorecer al procesado. Sin embargo, dicha intangibilidad pierde su piso cuando el juez que dicta el fallo de mérito anticipado y como supremo garante de la legalidad, advierte que se violaron las garantías fundamentales o que en el acta se incurrió en error en la denominación jurídica, caso en el cual está en la obligación de declarar la nulidad de esa pieza procesal, a efecto de que se corrijan o se subsanen las irregularidades. En esas condiciones, el acta de formulación de cargos debe ser equivalente a la resolución de acusación, en lo relativo a los efectos procesales que esta última pieza procesal produce como decisión, por ejemplo, limitar el marco fáctico y jurídico de la

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sentencia, servir de referente para efectos de la prescripción o establecer la terminación del sumario. Así, es indiscutible que el acta de formulación de cargos debe ser equivalente con la resolución de acusación, más no igual, tal como lo pretende el defensor, es decir, que debe cumplir con todos los presupuestos formales de esta última pieza procesal. 4. "el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fase de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación"**. 5. Es evidente que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, no incluyó "la preparación ponderada del hecho punible", que sí la contemplaba el artículo 66, numeral 4°, del Decreto 100 de 1980, como circunstancia genérica de mayor punibilidad, por lo que de no prosperar la censura, de todos modos la Corte tendría que hacer uso de la oficiosidad que le asiste en aras del principio de favorabilidad y, consecuentemente, ajustar el quantum punitivo en este aspecto. 6. Si bien la Corte ha aceptado que la falta de armonía entre la acusación y la sentencia constituye un error in procedendo que desquicia las bases de la investigación y del juzgamiento, motivo por el cual, se puede acudir tanto a la causal segunda como a la tercera de casación, también lo es que en determinados eventos, como en este caso, se pueden afectar los derechos fundamentales de los sujetos procesales, como es el de la defensa de la procesada, ya que se le sorprende en el fallo con una imputación que no fue objeto de debate en el juicio por no ser considerada en el acta de formulación de cargos, por lo que no constituye un desatino técnico invocar igualmente su transgresión. 7. Se advierte que la Sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha acogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cual considera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola posición al respecto. Estas son las razones: Para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto es, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos del marco de la sanción. En esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo Código Penal (antes 351 del Decreto 100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto calificado. Por ello, la expresión "las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad" que contiene el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto, hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los extremos de la pena. Así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos punitivos para las conductas punibles contenidas "en los capítulos anteriores" por razón de las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados. Por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican el contenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual

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resulta atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevo Código Penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto calificado y agravado. En consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme con los argumentos expuesto en precedencia., siendo, por ende, parte integradora del mismo. Si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis in idem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho. Como lo ha dicho la Corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la doble valoración prohibe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso*** Con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el incremento con la nueva propuesta de la Sala no se estaría juzgado dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivo por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 372 del Decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos. 8. En tratándose de concurso de conductas punibles se debe inicialmente individualizar la pena de cada delito con el fin de establecer cuál es la de mayor gravedad para efecto de tenerla como base****. 9. Atendiendo a que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo Código Penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad siempre y cuando se reúnan los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento. Según el artículo 38 del nuevo Código Penal, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos: a). Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos. b) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. c) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia ésta preceptiva. --------------------------------* Sentencia del 18 de julio de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 12099. ** Sentencia del 23 de septiembre de 2003. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 16.320. *** Sentencia del 17 de septiembre de 2003. **** "El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese "tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento empleado para el delito más grave…" Sentencia del 15 de mayo de 2003. M. P. Dr,

Herman Galán Castellanos. Rad. 15868 MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES : 18/12/2003 : Casa parcial y de oficio, reajusta pena, niega subrogado, sustituye prisión.....

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: : : : :

Aclaración de voto

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva ALDANA ALDANA, MARIA DERLY Hurto agravado, Falsedad en documento privado 17308 Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Cuarto Trimestre de 2003 A ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Al abuso no es ingrediente objetivo del tipo..................201 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor....................147, 201 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Se configura.................................................. ...................70 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Se debe considerar la interacción entre el ofensor y la víctima..................................................................................................................................................................... ....147 ACCION DE REVISION............................................................................................................................................. .....223 ACCION DE REVISION-Apoderado................................................................................................................. ..............189 ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia.................................................................................... ...................227 ACCION DE REVISION-Causal primera......................................................................................................... ...............227 ACCION DE REVISION-Causal segunda..................................................................................................................... ...180 ACCION DE REVISION-Causal tercera..................................................................................................................... .....106 ACCION DE REVISION-Causal tercera. Requisitos................................................................................................ .......183 ACCION DE REVISION-Excepcionalmente se puede decretar la libertad provisional............................. .....................125 ACCION DE REVISION-Finalidad.............................................................................................................. ...................190 ACCION DE REVISION-Hecho nuevo..................................................................................................................... .......190 ACCION DE REVISION-Legitimidad.............................................................................................................. ...............189 ACCION DE REVISION-Menor de edad........................................................................................................................ .106 ACCION DE REVISION-Mientras ésta no se decida, la sentencia debe cumplirse........................................... .............125 ACCION DE REVISION-Procedencia............................................................................................................ .................139 ACCION DE REVISION-Prueba nueva................................................................................................................. ..........190 ACCION DE TUTELA-La consulta del desacato se concede en el efecto suspensivo............................................. ........172 ACCION DE TUTELA-Mecanismo complementario y no sustitutivo de los procesos ordinarios.......................... .........170 ACCION DE TUTELA-Salarios\........................................................................................................................................... . Indemnización moratoria.................................................................................................................................... ........170 ACCION DE TUTELA\....................................................................................................................................................... ... Principios\....................................................................................................................................................... ................. El cumplimiento de éstos no implica quebrantar el procedimiento....................................................... ...............172 ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación...................................... ........241 ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Facultades del Juez............................................................................... ......107 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Exigencias para su procedencia.............................................................. ......206 AGENCIAS EN DERECHO....................................................................................................................... .......................26 ALLANAMIENTO-Dirección operativa a cargo del comandante del grupo policial.................................... ...................186 ALLANAMIENTO-En casos de flagrancia.................................................................................................. ....................237 ALLANAMIENTO-No hay obligación de establecer previamente la veracidad de los datos..................... ....................186 ALLANAMIENTO-Requerimiento previo frente al factor sorpresa......................................................... .......................186 APELACION-Competencia limitada del superior..................................................................................................... ...48, 82 APELACION-Interés\.................................................................................................................................................... ......... Pretensión más favorable al recurrente......................................................................................................... ...............64 APELACION-Se pueden analizar asuntos inescindiblemente vinculados con el objeto del recurso............................... .170 APERTURA DE INVESTIGACION-Ausencia de formalidades........................................................................ ..............210 AUDIENCIA ESPECIAL-Discrecionalidad del fiscal......................................................................................... .............155

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AUDIENCIA PREPARATORIA-Se pueden repetir las pruebas que sean viables jurídicamente y que no fueron objeto de controversia..................................................................................................................................................... ............209 AUDIENCIA PUBLICA-Práctica de pruebas.................................................................................................. ...........50, 209 AUDIENCIA PUBLICA-Video conferencia para la celebración de audiencias en materia penal........................ ............191 AUTO INTERLOCUTORIO........................................................................................................................ ....................215 AUTOPSIA-Busca la reconstrucción de los sucesos y las circunstancias que han ocasionado la muerte........................161 AUTORIA.......................................................................................................................................................................... .22

C

CAMBIO DE RADICACIÓN-Celebración de audiencia\................................................................................. ..................... Viabilidad de realizar una video conferencia............................................................................................. ................191 CAMBIO DE RADICACION-Como instituto procesal se compone de dos fases................................................ ............196 CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor................................................................... ......1, 144 CAMBIO DE RADICACION-Falta de colaboración de las autoridades administrativas.......................... ......................235 CAMBIO DE RADICACION-Finalidad.......................................................................................................................... .191 CAMBIO DE RADICACION-Legitimidad.................................................................................................. ....................191 CAMBIO DE RADICACION-Oportunidad........................................................................................................................ ..1 CAMBIO DE RADICACION-Procedencia................................................................................................ ......................235 CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda........................................... .........144, 196 CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso....................................................................................................... ....191 CAPTURA ILEGAL............................................................................................................................................. ..............68 CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso....................... ...........91 CAPTURA-Administrativa\............................................................................................................................ ....................... No puede ejecutarse por la mera sospecha del agente policial.............................................................. ......................91 CASACION DISCRECIONAL-Demanda\......................................................................................................... .................... Cargos por los que fue admitida........................................................................................................................ ...78, 132 CASACION DISCRECIONAL-Es necesario que la impetre cualquiera de los sujetos procesales........................ ..........129 CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común......................................................................................... .......104 CASACION DISCRECIONAL-Exige que el agravio al derecho fundamental sea directo........................ ......................182 CASACION DISCRECIONAL-Requisitos................................................................................................................. ......163 CASACION DISCRECIONAL-Sentencias de segunda instancia.................................................................................... .129 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación................................................................................................ ...................129 CASACION DISCRECIONAL-Trámite................................................................................................................ .............78 CASACION-Apreciación probatoria............................................................................................................ ....................146 CASACION-Características............................................................................................................................ ...................16 CASACION-Causal segunda................................................................................................................................... ...........62 CASACION-Causal tercera................................................................................................................................... .............50 CASACION-Conexidad................................................................................................................................................ ....104 CASACION-Desestimación\............................................................................................................................ ...................... Si posteriormente se advierte una irregularidad.......................................................................... ......................129, 176 CASACION-Indemnización de perjuicios......................................................................................................... ...............233 CASACION-Interés para recurrir\............................................................................................................................... ........... Apelación-Excepción a la regla..................................................................................................................... .............138 Víctimas múltiples.................................................................................................................................... .................233 CASACION-Legitimidad.......................................................................................................................... .......................155 CASACION-Principio de prioridad.......................................................................................................................... ........207 CASACION-Se ataca la sentencia............................................................................................................................. .......146 CASACION-Sentencia de segunda instancia................................................................................................ ...................132 CASACION-Técnica........................................................................................................................ ..................76, 218, 220 CAUSAL DE INCULPABILIDAD-Error de tipo......................................................................................................... .....171 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente.................................................................................................. .......55, 241 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación............................................................................................................................................. .................99 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida....................................................... ..26, 87, 170 COAUTORIA................................................................................................................................................ .............22, 155 COAUTORIA IMPROPIA-Concepto............................................................................................................................... .....5 COAUTORIA IMPROPIA-Elementos................................................................................................................... ...........151 COAUTORIA-Diferencia con la complicidad.................................................................................................... ................58 COHECHO POR DAR U OFRECER-Se configura................................................................................. ................107, 166 COHEHO IMPROPIO-Es pena principal la interdicción de derechos................................................................ ...............64 COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional...................................... .................112, 192 COLISION DE COMPETENCIA-Precisión y alcance del concepto \................................................................ ................16 COLISION DE COMPETENCIA-Se pierde la competencia al cesar procedimiento por el delito que se la daba.............42 COMBATE-Concepto............................................................................................................................................. ..........117 COMPLICIDAD....................................................................................................................................................... ..........58 CONCIERTO PARA DELINQUIR..................................................................................................................... ..............152 CONCIERTO PARA SECUESTRAR................................................................................................................. ..............115 CONCURSO-Dosificación punitiva..................................................................................................................... ..............55 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración................................................ ......................194 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Formas de realización y sentidos de violación................... ..................178 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación........................................................................ ......194 CONDUCTA PUNIBLE-Ocurrencia de una concausa....................................................................................................... .87 CONFESION-Alcance de la expresión \........................................................................................................................ ...113 CONFESION-Fundamento de la sentencia....................................................................................................... .................62 CONFESION-Rebaja de pena\................................................................................................................................. .............. Requisitos Decreto 3030 de 1990........................................................................................................... .....................33

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CONFESION-Reducción de pena............................................................................................................................ ...43, 113 CONFESION-Reducción de pena\................................................................................................................... ...................... Confesión simple y calificada............................................................................................................ ....................58, 74 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia.................................................................................................... ...............32, 241 CONSULTA................................................................................................................................................................... ...155 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratos interadministrativos......................................................... ..................26 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Corresponde a la idea de proceso complejo............................... ......................158 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Desconcentración de los actos y trámites contractuales................... ..................26 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de unidad y autonomía.............................................................. ..........26 CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES........................................................................ ..158 CONTROL DE LEGALIDAD-Desistimiento................................................................................................................ .....30 CONTROL DE LEGALIDAD-Legitimidad y características............................................................................... ..............30 CONTROL DE LEGALIDAD-Oportunidad para proponerlo......................................................................................... ..103 CONTUMAZ-Capturado\.................................................................................................................................................. ..... Asume el proceso en el estado en que esté................................................................................................................ ...50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-No hay temas vedados dentro del juicio de casación............................................. ....16 CULPABILIDAD-Concepto............................................................................................................................................. ...38

D

DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia............................................................................... ............55, 91 DEBIDO PROCESO-Nulidad........................................................................................................................ ..................143 DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas............................................................................... .....................69, 110 DEFENSA TECNICA.................................................................................................................................................... .....70 DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías............................................................................ ...53 DEFENSA TECNICA-Diferencia entre estrategia defensiva y abandono.............................................................. ............40 DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas..................................................................... ................110 DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real........................................................................ ................118 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva................................................ ................33, 188 DEFENSA TECNICA-Indagatoria................................................................................................................................... ...14 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable........................................................................................... 99, 115 DEFENSA TECNICA-No se satisface con la simple presencia nominal del defensor............................................. ........209 DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad.................................................. ........2, 5, 177 DEFENSA TECNICA-Se debe garantizar la continuidad de la misma................................................................... ...........72 DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva............................................................................................. ..110 DEFENSOR DE OFICIO-Designación............................................................................................................................... 14 DEFENSOR-Designación para la indagatoria.................................................................................................... ......188, 209 DEFENSOR-Goza de total iniciativa.................................................................................................... .............5, 14, 40, 53 DELITO CONTINUADO...................................................................................................................................... .............78 DELITO MASA.............................................................................................................................................................. ....78 DELITO POLITICO.................................................................................................................................... .....................152 DELITOS CONEXOS...................................................................................................................................... ................104 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Competencia por la cuantía\........................................ .................. No se tiene en cuenta los perj.................................................................................................................... ..................78 DELITOS DE LESA HUMANIDAD-No puede existir relación con la función que cumple la Fuerza Pública.................16 DEMANDA DE CASACION-Causal segunda.................................................................................................. ...............117 DEMANDA DE CASACION-Causal\.......................................................................................................................... .......... Se debe indicar en forma clara y precisa su fundamento........................................................................ ...................176 DEMANDA DE CASACION-Se analiza el cargo pues contiene los presupuestos básicos de formulación................... ..207 DEMANDA DE CASACION-Técnica\.............................................................................................................. .................... Tópica jurídica........................................................................................................................................ .....................76 Tópica jurídica (Aclaración de voto)................................................................................................................... .........77 DENUNCIA-Anónimo\......................................................................................................................................................... .. Se utiliza como mecanismo de promoción de la acción penal............................................................................... .....107 DENUNCIA-Las imputaciones denunciadas no atan al instructor........................................................................ ...........210 DERECHO A LA INTIMIDAD-No ostenta el carácter de absoluto............................................................ .....................237 DERECHO A LA LIBERTAD-Límites que permiten el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.........................96 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio............................................. ..................110 DERECHO DE DEFENSA- Inactividad del defensor\.................................................................................................... ....... Se debe explicar en qué aspectos se concretan las omisiones............................................................................... ......91 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado...................................................................................... ...................95 DERECHO DE DEFENSA-Nulidad\..................................................................................................................... ................ absoluto estado de abandono............................................................................................................................. .....2, 177 DERECHO DE DEFENSA-Presupuesto de validez de la actuación..................................................................... ...........118 DERECHO DE DEFENSA-Se quebranta por el abandono o indefensión material o sustancial.......................................33 DERECHO DEFENSA.................................................................................................................................................... ...70 DERECHO SUSTANCIAL............................................................................................................................................. ..210 DERECHOS FUNDAMENTALES\.......................................................................................................................... ............. Los servidores públicos están en la obligación de protegerlos............................................................................. ......237 DESISTIMIENTO........................................................................................................................................... ...................30 DETENCION DOMICILIARIA............................................................................................................................ ....182, 236 DETENCION DOMICILIARIA-No conlleva necesariamente a que se deba revocar la medida de aseguramiento.........123 DETENCION PREVENTIVA-Fines........................................................................................................................ ...96, 123 DICTAMEN PERICIAL-Traslado................................................................................................................... ...................72 DOCUMENTO PUBLICO-Presunción de autenticidad...................................................................................... .............166 DOLO....................................................................................................................................................................... ..........26 DOSIFICACION PUNITIVA................................................................................................................................. .............26 DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del C.P....................... ...............62

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DOSIFICACIÓN PUNITIVA-Criterios modificadores de los límites punitivos................................................ ...............207 DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o remanentes......................................... ...............160 DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo........................................................................................... ...................62, 74 DOSIFICACION PUNITIVA-Motivación..................................................................................................................... ......35 DOSIFICACION PUNITIVA-Personalidad del procesado............................................................................ .....................62 DOSIFICACION PUNITIVA-Se determina en variables cualitativas, cuantitativas y fines de la pena...........................218

E

EDICTO.......................................................................................................................................................................... ..219 EJECUTORIA-De las providencias judiciales............................................................................................... ....................65 EJECUTORIA-Providencia que revoca preclusión y dicta la acusación.......................................................................... .139 EJECUTORIAS PARCIALES................................................................................................................... .......................138 EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PUBLICA-Características propias del tipo......................................... ..................186 EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PUBLICA-Finalidad\............................................................................ ...................... Consumar un acto arbitrario o injusto.............................................................................................................. ..........186 ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión........................................................................ ..................171 ERROR DE HECHO-Modalidades..................................................................................................................... .............155 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Nulidad...................................................................................... ..............101 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación................................................................... ................58 ESTAFA COLECTIVA..................................................................................................................................................... .121 EXTINCION DE LA ACCION PENAL-El juez penal pierde competencia para resolver sobre responsabilidad civil....233 EXTRADICION NACIONALES................................................................................................................................. .......31 EXTRADICION-Colombiano indígena.............................................................................................................. ..............149 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores....................................................................... ..........89 EXTRADICION-Doble incriminación........................................................................................... ......................49, 88, 132 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad................................................................... .................71 EXTRADICION-Ejecutivo\........................................................................................................................................ ............ Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta..................................................................... ...................88, 132 EXTRADICION-En este trámite no opera la investigación integral..................................................................... .............26 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación........................................................................................... ...............49, 132 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación\....................................................................................................... .............. Indictment............................................................................................................................................... .....................88 EXTRADICION-España.................................................................................................................................................. ...31 EXTRADICION-España\....................................................................................................................................................... . Documentación necesaria...................................................................................................................................... .......31 EXTRADICION-Estados Unidos\........................................................................................................................ .................. Inexistencia de convenio aplicable....................................................................................................................... ........71 EXTRADICION-La reciprocidad como principio de derecho internacional.................................................. ....................88 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito.............................................................................................................. ...149 EXTRADICION-No es el camino para allegar pruebas al proceso que se sigue en el extranjero................................... ...26 EXTRADICION-Principio de territorialidad................................................................................................................... ...49 EXTRADICION-Proceso en Colombia............................................................................................................................... 49 EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada.......................................................................... .....................71 EXTRADICION-Trámite.................................................................................................................................................. ..89 EXTRADICION-Validez formal de la documentación........................................................................................... ............88

F FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-Prescripción...................................................................................... ...........74 FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Requiere que se adultere un documento público que pueda servir de prueba....................................................................................................................................................... ....227 FALSO JUICIO DE CONVICCION................................................................................................................... ..............146 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas...................................................................................... ..........11, 58 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Sana critica............................................................................................... ...................36 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD................................................................................................................. ..................237 FALSO RACIOCINIO............................................................................................................................... .................82, 161 FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas............................................................................................................ ..........188 FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia............................................................................................................ ..82, 130 FALTA DE APLICACION DE LA LEY.......................................................................................................................... ....43 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA.................................................................................... ................121, 241 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Técnica para alegarla en casación.................................................. ....194 FAVORABILIDAD............................................................................................................................................. ..............194 FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto de leyes..................................................................................................... ...129 FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción..................................................................................................... ......160 FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultad de comisionar................................................................... ....................105 FISCAL GENERAL DE LA NACION-Puede aprehender directamente el conocimiento de asuntos de sus delegados...105 FISCAL GENERAL DE LA NACION-Sus decisiones no tienen segunda instancia........................................... .............105 FISCAL-Como sujeto procesal puede pedir la absolución del acusado........................................................................ ....230 FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencia nacional..................................................................... ....................1 FISCALIA-Facultad de comisionar............................................................................................................ ......................220 FISCALIA-La colaboración entre fiscales está limitada a específicas diligencias........................................... ................210 FLAGRANCIA-La flagrancia permanente hace legal el allanamiento........................................................................ .....237 FUERO MILITAR-En relación con el servicio.................................................................................................... .........11, 16 FUNCION ADMINISTRATIVA-Contratación\................................................................................................................... .... Debe buscar el cumplimiento de los fines del Estado......................................................................................... .......158

G

GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Si es transcrita por funcionario publico pasa a ser documento público..........166

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H HABEAS CORPUS................................................................................................................................................ ..........136 HABEAS CORPUS-Límites........................................................................................................................................... ..197 HABEAS CORPUS-Procede............................................................................................................................... .............197 HABEAS CORPUS-Prospera frente a una actuación de hecho.................................................................................... ....197 HECHO PUNIBLE-Generalización de comportamientos delictivos no constituye causal de justificación......................130 HOMICIDIO AGRAVADO-Dosificación punitiva\.............................................................................................................. ... Cómplice..................................................................................................................................................... ...............207 HOMICIDIO-Dolo.................................................................................................................................................. ..........119 HOMICIDIO-Dosificación punitiva................................................................................................................................. .194 HOMICIDIO-Favorabilidad............................................................................................................................................... .55 HOMICIDIO-Producido con arma de fuego\......................................................................................................... ................. Anillo de contusión..................................................................................................................................................... 161 HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva.................................................................................... ....241 HURTO-Criterios para determinar delito unitario........................................................................................ .....................78 HURTO-Manifestado en multiplicidad de actos ejecutivos.......................................................................... .....................78

I IMPUGNACION-La no interposición de recursos no necesariamente genera nulidad...................................... ................53 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación............................................................................................................ ..........220 INCONGRUENCIA....................................................................................................................................................... ...117 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica...................................................................................... .....................99 INDAGATORIA-Ampliación........................................................................................................................................ ......14 INDAGATORIA-Cargos a terceros.......................................................................................................................... .........183 INDAGATORIA-Debe existir un vínculo estrecho entre la resolución de situación jurídica o la acusación................... .210 INDAGATORIA-Debe recibirse a la mayor brevedad posible\............................................................................ .................. Excepto cuando ya ha sido vinculado..................................................................................................................... ......50 INDAGATORIA-El único que puede interrogar es el Fiscal............................................................................... .............225 INDAGATORIA-Imputación fáctica e imputación jurídica................................................................................. ...............94 INDAGATORIA-Interrogatorio............................................................................................................ ......................94, 121 INDAGATORIA-No vicia el proceso el no advertirle que se puede acoger a la sentencia anticipada...............................91 INDAGATORIA-Presupuesto procesal para la iniciación del proceso.............................................................. .................99 INDAGATORIA-Su invalidez trasciende a la estructura del proceso............................................................................. ..183 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS............................................................................................................................ ....26 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-La Demostración del daño corresponde al actor privado.................................... .170 INDICIO DE INOCENCIA-Antecedentes conductuales............................................................................................. ......119 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación....................................................................................................... ..5, 161, 194 INDIGENA-Fuero............................................................................................................................................................ .148 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio................................................................................................ .....146 INHABILIDAD-Prohibiciones del art. 19 Ley 53 de 1990 mantinenen vigencia............................................................ .....6 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Pena de naturaleza accesoria salvo en los casos que el legislador le otorga la connotación de principal....................................................... ...........202 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Pena intemporal...................26 INIMPUTABILIDAD..................................................................................................................................................... ...106 INSTRUCCION-Resolución de apertura\.......................................................................................................................... ..... Motivación............................................................................................................................................. ....................210 INSTRUCCION-Término...................................................................................................................................... ...........110 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS..................................................................... .................55 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS (Salvamento de Voto)...................................... ...........206 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena........................ ..........115, 194, 202 INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Interdicción de derechos y funciones públicas..............38 INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS.......................................................................... ......158 INTERPRETACION TELEOLOGICA-Una de sus manifestaciones es el argumento a rúbrica o rótulo.........................201 INVESTIGACION INTEGRAL........................................................................................................................................ ..95 INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad.................................................................................................. .......................132 INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado.................32, 94 INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba............................................................................................. .............91 INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación.......................................................................... ..............68, 210 IRREGULARIDAD-Que no afecta el procedimiento\............................................................................................. ............... No se analizó una demanda................................................................................................................................... .......95

J

JUEZ NATURAL-No puede confundirse con juez competente............................................................................. ...........143 JUEZ PENAL MUNICIPAL-Competencia excepcional para instruir............................................................................... ..50 JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar..................................................................................................... ......................197 JUSTICIA PENAL MILITAR.......................................................................................................................... ...................16 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio................................................................................................................. ...............11 JUSTICIA PENAL MILITAR-El desistimiento voluntario dispensa al sindicado del cumplimiento de la pena..............227 JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia...................................................................................... ................8 JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública.............................................................................................................. ..8, 45 JUSTICIA REGIONAL-No es necesario que el Fiscal presente alegatos de conclusión........................................... .........45

L LEGALIDAD DE LA PENA.......................................................................................................................... ....................55 LEGALIDAD DE LA PENA-Técnica para alegar su quebranto........................................................................................... 6 LEY PROCESAL-Principio de aplicación inmediata................................................................................................ .......171

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LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo cuando se está en prisión domiciliaria.................................................. ..124 LIBERTAD CONDICIONAL-Indemnización de perjuicios............................................................................................. ...65 LIBERTAD INMEDIATA POR CAPTURA ILEGAL......................................................................................... ..............136 LIBERTAD PROVISIONAL-Casación\.......................................................................................................................... ........ Se debe demostrar como desquicia la estructura del proceso.................................................................................... .210 LIBERTAD PROVISIONAL-Derecho que tienen los procesados a gozar de ella cuando se presenta alguna de las causales......................................................................................................................................................... ................96 LIBERTAD PROVISIONAL-Sus causales no suspenden ni revocan la medida de aseguramiento................................. ...96

M

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Presupuestos formales y sustanciales......................................................... .................9 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria..................................................................... .............9, 123 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria\............................................................................... ............ Prueba sobreviniente........................................................................................................................................... .........87 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos..................................................................................................... ...........126 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Sustitución por la domiciliaria\................................................................ ..................... Protección de la actividad probatoria................................................................................................................ ............9 MUJER CABEZA DE FAMILIA-Factor subjetivo.................................................................................................. .........182

N NARCOTRAFICO-Conservación............................................................................................................................. ........237 NARCOTRAFICO-Conservación o financiación de plantaciones.......................................................................... ..........112 NARCOTRAFICO-Destinación ilícita de bien mueble o inmueble................................................................... ..............112 NEGOCIO FINANCIERO-Actividad de riesgo como de confianza.............................................................. ...................178 NO RECURRENTES-Traslado\................................................................................................................................. ............ No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes............................................... ..33, 69, 104 NON BIS IN IDEM......................................................................................................................................... .................241 NORMA INSTRUMENTAL..................................................................................................................... .......................194 NOTIFICACION PERSONAL..................................................................................................................... ....................219 NOTIFICACION-Por telegrama\................................................................................................................................. ........... Si no aparece su devolución se presume que fueron entregados................................................................... .............110 NULIDAD......................................................................................................................................................... .................82 NULIDAD-Debe haber probabilidad de ventaja para el solicitante.......................................................................... .........64 NULIDAD-Debido proceso............................................................................................................................... .................45 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa.................................................................................................. ........2, 110 NULIDAD-Falta de competencia............................................................................................................ .................108, 148 NULIDAD-Falta de competencia a pesar de haberse fijado ésta al dirimir un conflicto............................... ....................16 NULIDAD-Inadecuado ejercicio\........................................................................................................................ ................... Se debe demostrar la real incidencia del defecto denunciado.......................................................................... ..........225 NULIDAD-No genera trasgresión en los términos de la causal primera....................................................................... ....94 NULIDAD-No vinculación de otros partícipes.............................................................................................................. .....38 NULIDAD-Principio de prioridad..................................................................................................................... ...............110 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................. ............176 NULIDAD-Principios........................................................................................................................................... ........14, 33 NULIDAD-Principios de instrumentalidad y transcendencia........................................................................................ .....50 NULIDAD-Remedio extremo.................................................................................................................................... .......141 NULIDAD-Técnica en casación.................................................................................................... .................5, 14, 110, 220 NULIDAD-Todas tiene como fuente mediata la Constitución Política......................................................... .....................48 NULIDAD-Vicios de estructura y de garantía\................................................................................................................ ....... Diferencias.................................................................................................................................................. ...............177

P

PECULADO POR APROPIACION EN FAVOR DE TERCEROS............................................................................ .........26 PECULADO POR APROPIACION-Pena de multa.................................................................................................... ........26 PECULADO POR APROPIACION-Pena\.......................................................................................................................... .... Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones.......................................................................... ..............11, 26 PECULADO POR USO-No depende del menoscabo o deterioro de los bienes......................................................... ......132 PENA ACCESORIA-Debida motivación..................................................................................................................... .......50 PENA-Fines................................................................................................................................................................... ...225 PERJUICIOS....................................................................................................................................................... ...............82 PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas............................................................................................. .....................166 PERJUICIOS-Causales casación civil\..................................................................................................................... .............. Falta de motivación........................................................................................................................................... ...........82 PERJUICIOS-Causales de casación civil..................................................................................................... ....................101 PERJUICIOS-Interés para recurrir..................................................................................................................... ................55 PERMISO ADMINISTRATIVO-Permiso de 72 horas\...................................................................................... .................... Requisitos................................................................................................................................................................. ..214 PERSONA JURIDICA.................................................................................................................................................. ....166 PODER-Renuncia........................................................................................................................................................... ....72 POLICIA JUDICIAL-Facultades.................................................................................................................................... ...119 POLICIA NACIONAL-Dentro de sus funciones no está de la procurar la impunidad...................................... .................11 PORTE ILEGAL DE ARMAS-También portan los que conocen de esa circunstancia y participan en la empresa delictiva común................................................................................................................................................................. .........107 PRECLUSION DE LA INVESTIGACION................................................................................................................. ......180 PREPARACION PONDERADA DEL DELITO................................................................................................ ...............241 PRESCRIPCION........................................................................................................................................... ...................139 PRESCRIPCION-Concierto para secuestrar.............................................................................................................. .......115 PRESCRIPCION-Cuando son varias conductas se cumplirá en forma independiente......................................... ...........138

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PRESCRIPCION-Delitos\....................................................................................................................................................... instantáneos y permanentes............................................................................................................................ ......74, 115 PRESCRIPCION-La decisión es de carácter interlocutoria........................................................................................... ...233 PRESCRIPCION-La favorabilidad frente a situaciones jurídicamente consolidadas.................................................. .....223 PRESCRIPCION-Qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de proferirse la sentencia objeto de casación.....74 PRESCRIPCION-Sentencia\.................................................................................................................................................. . Establece el término de la prescripción de la acción penal............................................................................... .........217 PREVARICATO POR ACCION................................................................................................................. ......................170 PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley.......................... ...............103, 172, 197, 210 PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso...................................................................................... ..197 PREVARICATO POR ACCION-Problemática de interpretación................................................................. ....................103 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura........................................................................................... ......................107 PREVARICATO POR OMISION-Diferencias entre los términos rehusar y retardar......................................... ..............164 PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones............................................................................... .....164 PREVARICATO POR OMISION-Se configura........................................................................................ ..................24, 164 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD........................................................................................................................................... 32 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD............................................................................................................ .................143 PRINCIPIOS-Favorabilidad y legalidad\..................................................................................................................... ........... Falta de aplicación................................................................................................................................... ....................95 PRISION DOMICILIARIA-Analizados los motivos de negación en la sentencia, no podrá ser objeto de nuevo estudio 137 PRISION DOMICILIARIA-Derecho del procesado siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos.....................137 PRISION DOMICILIARIA-Diferencias de la detención domiciliaria................................................................. .............182 PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión\......................................................................................................... .... Requisitos................................................................................................................................................................. ..241 PRISION DOMICILIARIA-Técnica de ataque en casación......................................................................................... .....182 PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD........................................................................ ..........136 PROVIDENCIAS-Clasificación................................................................................................................... ....................233 PROVIDENCIAS-Decisión interlocutoria\.......................................................................................................................... ... Recursos......................................................................................................................................................... ............215 PROVIDENCIAS-Obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que las fundamentan............................. ........210 PRUEBA-Aducción............................................................................................................................................... .............72 PRUEBA-El ordenamiento civil establece mecanismos para el recaudo de pruebas anticipadas........................ ............183 PRUEBA-Ilegalmente incorporada\...................................................................................................................................... .. Técnica......................................................................................................................................................... ..............189 PRUEBA-La irregularidad o ilegalidad de una no contamina a las demás pruebas..................................................... ....237 PRUEBA-Las obtenidas en la instrucción no están supeditadas a que se repitan en el juicio................................. ..........32 PRUEBA-Libertad probatoria............................................................................................................ ................26, 141, 143 PRUEBA-Práctica......................................................................................................................................... ...................143 PRUEBA-Practicada antes de la vinculación del imputado al proceso.............................................................. ................40 PRUEBA-Principio de exclusión...................................................................................................................................... ..72 PRUEBA-Principio de necesidad.......................................................................................................................... .............26 PRUEBA-Principio de selección probatoria................................................................................................................ .......85

R

REBELION-Caso en el que concursa con el delito de concierto para delinquir.............................................................. .152 REBELION-Condición de rebelde.............................................................................................................. .....................152 REBELION-Secuestro de un extranjero\........................................................................................................................ ........ No tiene contenido político para ser cobijado en la rebelión................................................................. ....................117 REBELION-Subsume el porte de armas..................................................................................................... .....................117 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Técnica........................................................................ ......................183 RECURSO DE CASACION-Técnica................................................................................................................... ............179 RECUSACION-Trámite...................................................................................................................................... ...............24 REDENCION DE PENA-Requisitos\................................................................................................................................. .... Iguales para detenidos domiciliariamente o en centros de reclusión.................................................. .......................236 REFORMATIO IN PEJUS (Salvamento de Voto)................................................................................. ...................203, 205 REFORMATIO IN PEJUS-Consulta-Legalidad de la pena.................................................................................... ..........155 REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena........................................................................................... ..................202 REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación............................................................................................................ ...155 REHABILITACION-Clases................................................................................................................................. .............173 REPOSICION-Procedencia........................................................................................................................ ......................215 RESOLUCION DE ACUSACION-Anfibológica..................................................................................................... .........210 RESOLUCION DE ACUSACION-Competencia del ad quem............................................................................. ............139 RESOLUCION DE ACUSACION-Demarca la conducta delictiva y las circunstancias que modifican o atenúan la responsabilidad........................................................................................................................................ .....................48 RESOLUCION DE ACUSACION-El juez puede variar la calificación siempre que sea favorable................................. ..64 RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación................................................................................. ..........101, 241 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador.................................... .......126, 192 RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA..................................................................................................... ........210 RESPONSABILIDAD FISCAL-Si pagó en el proceso penal no es procedente nuevo pago en el fiscal............................26 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO..................................................................................................................... ...210

S SANA CRITICA.................................................................................................................................................. ...............82 SANA CRITICA-Pruebas................................................................................................................................. ..................62 SANA CRITICA-Técnica.......................................................................................................................... .......................146 SECUESTRO................................................................................................................................................ ...................117 SECUESTRO-Delito de conducta permanente................................................................................................................. 155

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Cuarto Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

SECUESTRO-Identidad de los secuestradores ante los allegados a la víctima........................................... ......................36 SECUESTRO-La Liberación dentro de los 15 días siguientes debe ser voluntaria........................................ ...................19 SENTENCIA..................................................................................................................................................... ...............217 SENTENCIA ANTICIPADA-Ininmputabilidad....................................................................................................... ...........19 SENTENCIA ANTICIPADA-Interdicción de derechos y funciones públicas\......................................................... ............... Legalidad de la pena................................................................................................................................. ...................55 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir......................................................................................................... ...225 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad.......................................................................... .......241 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Perjuicios........................................................................................... ..55 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir\................................................................................................................ . Ha de examinarse el ejercicio del recurso de apelación............................................................................................. ....6 SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractabilidad................................................................................................................ ....19 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad en el juicio................................................................................. .......................6 SENTENCIA ANTICIPADA-Presencia del Ministerio público........................................................................................ ..19 SENTENCIA-Falta de motivación....................................................................................................... ......................48, 121 SENTENCIA-Motivación........................................................................................................................................... ........48 SENTENCIA-Notificación.......................................................................................................................... .....................219 SENTENCIA-Por excepción pueden corregirse............................................................................................... ..................65 SINDICADO-Al momento de ser vinculado se convierte en sujeto procesal..................................................... ..............219 SITUACION JURIDICA.................................................................................................................................................. .210 SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA................................................................................................................ ...................33 SUJETO PROCESAL-Solo se notifica a quien ostente dicha calidad........................................................................ ......219 SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO POR LA DETENCION DOMICILIARIA..........................123 SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO POR LA DETENCION DOMICILIARIA-Protección a la comunidad....................................................................................................................................................... ............126 SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA-Prevención general............................ ...............24

T

TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado...................................53 TERMINO-Prórroga............................................................................................................................................... ............69 TERMINOS-Contabilización........................................................................................................................................... .197 TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente................................................................................................ ..........139 TESTIMONIO DE OIDAS-Valoración probatoria...................................................................................... .....................189 TESTIMONIO-Credibilidad...................................................................................................................................... .......119 TESTIMONIO-Criterios para la apreciación................................................................................................................. ...146 TESTIMONIO-Persuasión racional............................................................................................................................. .....228 TESTIMONIO-Retractación...................................................................................................................................... .......219 TIPICIDAD-El nombre del artículo no forma parte de ésta.......................................................................... ...................201 TITULO VALOR-Cheque posfechado................................................................................................................... ...........145

U UNIDAD PROCESAL-Ruptura...................................................................................................................................... ..219 USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO-Cuando el documento es falsificado y usado por quien lo falsificó..........134 USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO-El lugar de la utilización contribuye a la fijación de la competencia.......126

V

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE............................. 101 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea........................................................................................ .....74 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica........................................................................ 35, 55, 113, 218 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica................................................................................. ....................179, 183

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