2003 Indice 2t

Segundo Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Segundo Trimestre de 2003

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Técnica/ NULIDAD-Técnica en casación/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEYTécnica/ CASACION OFICIOSA/ TIPICIDAD-Complicidad por omisión/ COMPLICIDAD-Características/ AUTOR/ PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-No conforma posición de garante/ TEORIA DE LA PROHIBICION DE REGRESO/ IMPUTACION OBJETIVA-Superación del riesgo permitido/ POSICION DE GARANTE 1. Quien selecciona esta causal como soporte de una demanda de casación, debe asumir el debate en puro derecho. Para ello debe abstenerse de poner en tela de juicio los hechos y la forma como fueron probados por el juzgador. Su labor debe circunscribirse a mostrar, si ella existe y la ha detectado, una contradicción de fondo entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo. Su capacidad dialéctica debe centrarse en demostrar que el marco conceptual de la sentencia, constituido por los hechos y la valoración de las pruebas, no guarda correspondencia, por una suerte de incongruencia interna entre sus partes, con lo que en ella se ha decidido, bien porque se dejó de aplicar una norma, o porque fue aplicada indebidamente, o porque se interpretó erróneamente el precepto que era aplicable al caso. 2. La Corte no ha sido excesivamente rigurosa en cuanto a los requisitos para su formulación. Ha admitido una relativa libertad en su planteamiento. Pero esto no significa que el censor, por ese motivo, no esté obligado a observar unas reglas metodológicas mínimas en su enunciación y en su desarrollo. Aparte de señalar con claridad y precisión la especie de nulidad que invoca, ha de demostrar el carácter sustancial del motivo que la genera. Pero ha de ir más allá. Ha de decir, y formularlo por separado, si el vicio que observa es de garantía o de estructura. Si lo es de la primera especie, ha de abogar por la protección de un derecho y demostrar su efecto trascendente en la sentencia. Si lo es de la segunda, ha de estudiar y comprobar la ruptura del rito. Pero en ambos eventos, lógicoprocesalmente, ha de señalar el momento a partir del cual se debe ordenar la reparación del trámite. El censor no se ha ceñido a estas reglas mínimas. Por lo general, la violación del debido proceso acarrea el recorte del derecho de defensa. Pero, como se dan excepciones, y como además su origen y sus efectos son distintos, es deber del impugnante enunciar el cargo y los motivos de nulidad por separado. 3. El in dubio pro reo, por ser un cargo que tiene norma expresa que lo regula, no puede demandarse por nulidad (causal tercera de casación) sino por violación de la ley sustancial (causal primera). Quien proceda en esa forma, lo hace a contracorriente del principio de autonomía de los cargos y las causales. 4. Al demandante le correspondía, de acuerdo con los lineamientos de la técnica de casación, establecer, en primer término, la clase de error que pretendía invocar. A partir de esta definición, era deber suyo demostrar que la sentencia, en sí misma, era incongruente. Es decir, estaba obligado, como asunto medular del desarrollo de la demanda, a mostrar que entre su parte motiva y su parte resolutiva existía una contradicción esencial. Y, finalmente, luego de esta labor descriptiva y argumentativa, sobre él recaía el peso de hacer evidente que los errores descubiertos, por su magnitud y trascendencia, repercutían de manera definitiva en el carácter mismo de la decisión judicial.

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Nada de esto hizo el recurrente. Tratándose de una demanda por violación indirecta de la ley sustancial, le tocaba situar sus reproches dentro del marco de referencia de esta causal de casación. Con base en esos presupuestos, era imprescindible que delimitara la clase de error o errores que había encontrado en la sentencia. Se imponía que expresara, como base de lanzamiento de su impugnación, si se trataba de errores de hecho o de derecho. A partir de ahí, y por causa de esta omisión, la demanda perdió su rumbo. Si no precisó la clase de error descubierto, menos aún podía señalar la especie de ese yerro. Por eso en su libelo la Sala no encuentra claridad en torno a si el actor acusa la sentencia por estar construida sobre errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión o por suposición de pruebas, o si está edificada sobre falsos juicios de identidad o de raciocinio, o si el sentenciador incurrió en algún error de derecho. 5. De acuerdo con el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal de 1991, similar al artículo 216 del estatuto procesal del 2000, la Corte, oficiosamente, puede declarar la nulidad de lo actuado cuando detecte la existencia de irregularidades sustanciales graves dentro del proceso, como también casar la sentencia cuando es ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales. 6. Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias. En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, -aunque también se podría admitir en materia de delitos activos-, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía. Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe-, de acuerdo con el cual, "Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo". Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley. En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes: a) Que exista un autor -o varios-. b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final. c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso. d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice. Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica. Medina y Espitia fueron acusados y condenados como cómplices, porque dolosamente no impidieron el resultado, producto de la conducta desplegada por el señor Buitrago Barreto, conocido como "Natas". Dicho de otra manera, son responsables -como sale de la acusación y de la sentencia de segunda instancia- porque, pudiendo hacerlo, no impidieron al autor activar su arma. Se trata, entonces, de una participación a través de la omisión.

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En cuanto a la primera exigencia, Medina y Espitia no tenían posición de garante específicamente de cara a la protección de la vida y de la incolumidad personal del agente de la policía. Por ninguna razón legal tenían el deber de impedir el resultado lesivo: no se los imponía la Constitución, la ley, ningún convenio, ni les compelía el deber de custodiar o vigilar una fuente de riesgo que pudiera conducir a la amenaza del bien jurídico vida del agente caído. Si nada les obligaba jurídicamente a impedir el resultado lesivo, no se les podía imputar complicidad por omisión. 7. El artículo 95 de la Constitución Nacional -en desarrollo del artículo primero de la Carta, que funda a Colombia en la "solidaridad de las personas que la integran", al lado de los principios de dignidad y de prevalencia del interés general, así como en el derecho al trabajo- enuncia los deberes de la persona y del ciudadano, y dentro de ellos alude al de "Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas". Esta disposición fundante, sin embargo, no conforma posición de garante, primero porque es un enunciado general y abstracto; segundo, por cuanto este postulado quiere resaltar, como exigencia del "Estado Social", la preeminencia, como anhelo, de la comunidad, del altruismo, sobre el individualismo y el egoísmo que caracteriza al Estado Liberal escueto; tercero, porque, como es sabido, la posición de garante sólo se puede predicar de situaciones concretas, especificadas en la ley, jamás en la ley moral o social; y, cuarto, porque, como es obvio, ese deber se torna imperativo, con fuerza y capacidad coercitiva, sólo cuando la ley -en cumplimiento y desarrollo de la Constitución-, lo establece. Expresado en breve síntesis: la Constitución plasma el principio de solidaridad social y a la ley le compete, en cada caso, fijar el contenido y alcance de esos deberes. Mientras tanto, en la ley penal, o en aquella que la complementa, no existe para el ciudadano raso la obligación de impedir que una persona quite la vida a otra. 8. La teoría de la prohibición de regreso, de larga data -hecha en sus inicios para corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra. En el caso de autos, se observa lo siguiente: I. Los viajeros, al superar el retén si detenerse, violaron reglamentos, es cierto, pero esa acción, per se, es indiferente para el derecho penal. II. La conducta de los ocupantes, específicamente del conductor, no facilitaba, propiciaba ni estimulaba, dentro de la lógica y el sentido común, la comisión de un delito doloso de homicidio. III. Ninguno de los ocupantes tenían posición de garante para resguardar el derecho a la vida del agente ultimado. IV. El comportamiento de los señores Medina, Espitia y Norato (s) no sobrepasó los límites del peligro permitido, respecto de la vida del agente de la policía, que fue eliminada dolosamente por "Natas" -Buitrago Barrera-. V. Nada indicaba, en las escenas antecedentes, que fuera posible calcular la perpetración de un delito doloso o culposo de homicidio. Y si a todo ello sumamos que el conductor -Medina- guiaba presionado por "Natas" y que éste descendió intempestivamente del automotor para disparar sobre el policial, la conclusión es nítida: ninguna responsabilidad es predicable de los procesados, porque al "regresar" los sucesos, a su comportamiento no les es objetivamente imputable el resultado. Y agréguese que -a propósito de que el Tribunal también alude a la responsabilidad por "organización"-, como con razón ha dicho el Ministerio Público en su concepto, "Jakobs precisamente trae el ejemplo del conductor de taxi, que "no responde del delito cometido por su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque éste se lo haya anunciado durante el trayecto" (La imputación objetiva en derecho penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, pág. 72)". - La superación del riesgo permitido.

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El Tribunal, sin decirlo expresamente -pero contrariando al A quo, quien explicó por qué los procesados no habían sobrepasado el riesgo permitido- da a entender que sí fueron más allá de lo admitido jurídicamente y que, por ello, colaboraron en la producción del resultado lesivo. La respuesta tiene que ser negativa. En efecto, los ocupantes del vehículo, al desatender las normas que les imponía la obligación de respetar el "retén", se excedieron, sin duda alguna, con lo cual fueron más allá del riesgo permitido y, en abstracto, aumentaron la posibilidad de riesgo, pero no del riesgo consistente en que alguien -"Natas"- fuera a utilizar el arma de fuego para apagar la vida del agente. Aquí es suficiente tener en cuenta que aun en los casos de incremento de riesgo, la persona queda exenta de imputación jurídica cuando el resultado que se produce ocurre por algo que se sale del canal que ordinariamente crea la conducta jurídicamente desaprobada. Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que "la imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo" (Claus Roxin. Derecho penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros -de la 2a. edición alemana-, página 373); que "En el segundo de los niveles en el que se trata la cuestión de la imputación objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado..." (Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid, Akal, 5a. edición, 1998, página 195); que "tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste" (Enrique Bacigalupo, obra citada, página 196); y que si se concibe como complicidad "el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico", en general ha de entenderse que es cómplice quien "posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho mediante su contribución. El caso más claro de participación es la posibilitación, tal como se presenta por ejemplo en la entrega de un veneno al autor, que no puede ser detectado en el cuerpo del asesinado y que no puede ser conseguido de otra manera. El caso más frecuente es seguramente el de la acción de facilitar: mediante consejos, la entrega de armas e instrumentos, etc. La intensificación consiste en el refuerzo del impulso del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear más fuerte, sustraer más, etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras funciones de protección" (Claus Roxin. Dogmática penal y política criminal. Lima, Idemsa, 1998, T: Manuel Abanto Vásquez, páginas 403 y 420/1). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2003 : Si casa, absuelve a los procesados : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : ESPITIA ESPITIA, JOSE EDILSON : MEDINA, ELBER ALFONSO : Homicidio agravado : 12742 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PRESCRIPCION-Se tiene en cuenta el máximo de sanción fijada en la ley/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y atenuación/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado/ PRESCRIPCION-Servidor público: El término afecta a todos los partícipes/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso/ ERROR DE TIPO/ SENTENCIA-Presupuestos para condenar/ PREVARICATO-Culpabilidad, dolo directo/ DOLO EVENTUAL/ ACCION PENAL-No se subordina a los resultados del procedimiento disciplinario/ ACCION DISCIPLINARIA 1. El tipo de prevaricato por acción encuentra realización cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones, profiere dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente apartado del sentido de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su voluntad sobre el mandato legal, afectando la integridad y credibilidad de la administración pública, indispensables para el funcionamiento del sistema jurídico. A propósito de establecer si la conducta llevada a cabo en tales términos reporta consecuencias social y jurídicamente relevantes, precisa tener que efectuar, en primer lugar, un examen entre el mandado jurídico contenido en la norma y lo decidido por el funcionario, y, en segundo término, establecida la realización del tipo en el entendimiento dicho que define el prevaricato activo, verificar si el imputado, de acuerdo con la información con que contaba al momento de resolver, tenía posibilidades reales de haberse ajustado al precepto transgredido, y, por tanto, si la conducta prohibida se llevó a cabo con conocimiento y voluntad, es decir, si la parte subjetiva del tipo igualmente tuvo realización. 2. El artículo 80 del decreto 100 de 1980, establecía: "Término de prescripción de la acción. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes" (se resalta). No pocas veces la jurisprudencia trató el asunto: Así por ejemplo, en pronunciamiento de 24 de abril de 1981, con ponencia del Magistrado Darío Velásquez Gaviria, precisó: "Para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley a que se alude en la norma (artículo 105 del C.P. anterior y 80 del vigente), se forma de la señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible de incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes. Así lo ha entendido y precisado la jurisprudencia". En pronunciamiento de segunda instancia, proferido el 21 de mayo de 1981 con ponencia del Magistrado Pedro Elías Serrano Abadía, se indicó por la Sala: "La providencia que se consulta está equivocada en toda su longitud en lo tocante a la prescripción de la acción penal que en ella se decreta. Contradice muchos años de jurisprudencia constante que se creía suficientemente conocida por encontrarse reproducida en multitud de libros, folletos, códigos concordados, etc. Data desde que la Corte empezó a ocuparse del tema con base en las disposiciones del Código Penal de 1936 y se reitera recientemente en providencia de 12 de diciembre de 1980 y 24 de abril de 1981. "Para computar el lapso de prescripción de la acción penal, se repite una vez más, no se toma la cantidad de pena que se puede aplicar en una sentencia de condena -que es precisamente lo que ha hecho el Tribunal Superior de Cartagena en el caso concreto-, sino la que aparece indicada como máxima en la correspondiente norma sustantiva en que pueda ubicarse la delincuencia en examen, con las adiciones y disminuciones que surjan de las circunstancias específicas de agravación o de disminución, sin que pueda excederse del tope de treinta (30) años y del mínimo de cinco (5) si se fundamenta el juzgador en las disposiciones del Código Penal de 1936,

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o de veinte (20) y cinco (5) si se aplican las normas pertinentes del Código penal de 1980. "Además, y como de prescripción se trata, debe tenerse en cuenta que las adiciones llegan hasta el punto máximo que la circunstancia de agravación permite y hasta el mínimo de la disminución en el caso de atenuación" (Se destaca). El doce de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, con ponencia del Magistrado Alfonso Reyes Echandía, indicó la Corte: "Sabido es que la prescripción constituye fenómeno jurídico de extinción de la potestad punitiva del Estado cuando ha transcurrido término superior al máximo de sanción imponible para un determinado hecho punible, contado a partir de la fecha en que ocurrió. Como quiera que es el correr del tiempo lo que el legislador ha tenido en cuenta para la consagración de tal institución, lo que importa precisar en cada caso es el día en que el hecho sucedió y si este constituye comportamiento humano descrito en la (ley) penal como delito o contravención; por manera que la identificación misma de su autor o cómplice o el que estos hayan o no sido vinculados al proceso en legal forma, resulta indiferente para los efectos del reconocimiento de que se ha consumado el lapso prescriptivo; pudiera decirse entonces que no es este un fenómeno referido esencialmente a la persona de quien realizó o contribuyó a la ejecución del hecho punible, sino a comportamiento penalmente típico respecto del cual ha corrido término superior al legalmente fijado para que dentro de él la jurisdicción penal haga pronunciamiento definitivo" (se destaca). En providencia de 11 de noviembre de 1986, con ponencia del Magistrado Jaime Giraldo Ángel, indicó la Corte: "El artículo 80 del Código Penal enseña que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero, en ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. "Es decir, que si la respectiva disposición penal contempla circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, debe el juez previamente determinar cuál es el tiempo máximo de pena privativa de la libertad que puede imponer al procesado por su concreta conducta. "Por ejemplo, si un empleado oficial se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, en cuantía superior a quinientos mil pesos ( $500.000) el término prescriptivo será de quince (15) años, si no reintegrare lo apropiado (artículo 133, inciso 2º), incrementado dicho término en una tercera parte, es decir, en cinco (5) años (artículo 82), o sea veinte (20) años, lapso que no supera el máximo previsto en el artículo 80 ibidem" (se destaca). ... Posteriormente, el siete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, en torno al fenómeno de la prescripción concluyó la Corte: "Debe señalarse la improsperidad de esta alegación en vista de que para establecer el término prescriptivo de la acción penal es necesario establecer el término máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito, teniéndose en cuenta, como lo dispone el artículo 80 del C.P., las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. "Como circunstancias han de entenderse aquellas que tienen la virtud de modificar los mínimos y máximos previstos en la ley para el delito base, sean aquellas de carácter objetivo o subjetivo, pues que los factores dosimétricos no inciden en la contabilización del término prescriptivo, según lo ha aceptado pacíficamente la doctrina de esta Corte. "Tampoco inciden aquí factores de punibilidad que eventualmente puedan hacer acreedor a un condenado al derecho a una rebaja o a gozar de una gracia especial, como ocurre con las rebajas de pena por trabajo y estudio, o con aquellas que pudieren llegar a suscitarse con ocasión de colaboración con la justicia producida con

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posterioridad a la sentencia, o con topes de pena cumplida a partir de las cuales es posible gozar de ciertos subrogados o beneficios penitenciarios (libertad preparatoria, libertad condicional, etc.). "Tal es el caso de la rebaja prevista en la Ley 48 de 1987, que dispuso un descuento en las penas impuestas o que llegaran a imponerse respecto de ciertos delitos cometidos antes del primero de julio de 1986, sin afectar para nada los máximos y los mínimos previstos en la ley para esa clase de ilícitos, es decir sin modificar su naturaleza, ni su estructura, ni su penalidad abstracta". Con posterioridad, en pronunciamiento de dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, no obstante las aclaraciones que más adelante se harán en el cuerpo de este proveído, la Corte reiteró la tesis expuesta desde el auto proferido el 24 de abril de 1981 a iniciativa del magistrado Darío Velásquez Gaviria, y señaló: "b) Análisis de la prescripción frente al Código Penal de 1980. "Las tres apropiaciones fueron tenidas como un concurso material homogéneo y sucesivo, de modo que la acción prescribe respecto de cada una de ellas en forma independiente, de acuerdo con lo que ordena el artículo 85 ibídem. "De esta forma, y para los efectos que se han venido analizando, el máximo de la pena para cada uno de esos tres hechos delictivos es de diez años de prisión (artículo 133 del Código Penal), aumentada en tres (3) años cuatro (4) meses por ser delitos cometidos dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones (art. 82 del C.P.) disminuida en un (1) día por el reintegro efectuado antes de la sentencia de segunda instancia (art. 139, inciso 2º del C. P.)" (se destaca). Esta extensa, pero necesaria reseña jurisprudencial, con el sólo propósito de denotar la amplia, pacífica, reiterada y difundida, por lo mismo, conocida, doctrina de la Corte en torno al fenómeno de la prescripción de la acción penal, y el cabal entendimiento del artículo 80 del Código penal de 1980, donde una y otra vez se reitera que para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley a que se alude en la norma, "se forma de la pena señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible del incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes", en entendimiento que ha de mantenerse ante la legislación que entró a regir en 2001, no obstante el cambio de metodología para su cómputo que mayoritariamente adoptó la Sala. Debe aclararse, no obstante, que la Corte posteriormente precisó que las circunstancias de atenuación punitiva consagradas en el artículo 139 del Código penal de 1980, no podían ser consideradas para efectos de la prescripción de la acción penal, afirmando que "es un mecanismo de reducción de la pena, no una atenuante de responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada" (cfr. sent. Cas. Nov. 23 de 1998. M. P. Arboleda Ripoll. Rad. 9657), precisión reiterada en pronunciamientos de 11 de julio de 2000 y 18 de diciembre de 2001 con ponencia del Magistrado Gómez Gallego, donde se sostuvo que "para la determinación del término de prescripción de la acción penal, es cierto, han de computarse "las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes" (art. 80 C.P.). La misma expresión "concurrentes" que usa el texto legal, indica que debe tratarse de factores contingentes de comportamiento coetáneos a la realización del hecho punible, no de conductas posteriores a la consumación del mismo, que de pronto puedan llegar a amainar la cantidad de pena, sencillamente porque las últimas se identifican como simples reductoras del monto de la sanción, al paso que los primeros son verdaderos elementos accidentales que están dentro de la estructura del delito". Agregó el pronunciamiento, que "en fin, las circunstancias (atenuantes o agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, que de todas maneras pertenecen a la estructura del hecho punible".

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Indicó, además, que "esta doctrina jurisprudencial fue recibida normativamente en el inciso 4º del artículo 84 del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000), cuando dispone que para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal "se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad". El precepto se refiere entonces a las causales sustanciales (no a las normas sustanciales), porque atañe a factores estructurantes o desencadenantes del hecho punible y no a sus consecuencias jurídicas bien obligadas ora voluntariamente asumidas por el procesado, de modo que toca con cualquier elemento relacionado con los presupuestos del hecho punible (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), siempre que afecte los límites de la sanción, y no con otros fundamentos que pueden variar la pena pero ocurren como manifestaciones posteriores al delito". 3. Respecto de la aplicabilidad al caso del artículo 82 del decreto 100 de 1980, ha de recordarse que la jurisprudencia de esta Corte tenía establecido por mayoría que el término prescriptivo afecta a todos los copartícipes, puesto que la norma no establece que el lapso extintivo de la acción penal habría de aumentarse únicamente para el empleado oficial que hubiere cometido un delito de responsabilidad. Lo que el precepto legal extiende, es el término de prescripción de la acción penal, cuando el delito hubiere sido cometido por un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, afectando a todas las personas que hubieren tomado parte en la realización de la conducta punible sin que interese si se tiene o no dicha calidad. Esto por cuanto en tal hipótesis la voluntad de la ley se encamina a que el Estado retenga la facultad de investigar el delito por más tiempo, en razón a que la condición de empleado oficial puede obstruir el descubrimiento del comportamiento ilícito, perturbar la investigación, posibilitar el ocultamiento o destrucción de las pruebas indispensables para su esclarecimiento, y todas esas ventajas lo favorecen no solamente a él como sujeto investido de la cualificación jurídica de empleado oficial, sino también a todos sus copartícipes, pues éstos resultarían amparados con la impunidad de aquél (Cfr. auto cas. del 26 de abril de 1995. Rad. 9851. M.P. Mejía Escobar y auto de segunda instancia del 7 de octubre de 1999, rad. 14288. M.P. Arboleda Ripoll, entre otras). 4. El tipo de prevaricato imputado al funcionario, previsto en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conciencia de que el pronunciamiento que emite se aparta ostensiblemente del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40 ejusdem, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad del sujeto implicado, conforme hoy en día se establece por el artículo 32 de la ley 600 de 2000. 5. El error de tipo previsto por el artículo 40-4 del Código penal anterior y 32.10 del actual, encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de esta causal en uno y otro estatuto. Es claro, sin embargo, que en este caso y bajo dicho supuesto, el error del funcionario no sería invencible, sino superable, toda vez que no habría incurrido en él de haber aplicado la diligencia debida para establecer que el pronunciamiento de primera instancia correspondía al cabal entendimiento del artículo 80 del Decreto 100 de 1980 y los abundantes desarrollos jurisprudenciales en torno al tema, y, además, que no empece la equivocada transcripción mecanográfica de la jurisprudencia reseñada en el pronunciamiento proferido por la Corte el dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, la solución allí brindada al caso coincidía enteramente con los planteamientos expuestos por el Fiscal de primera instancia, que reiteraban la interpretación jurisprudencial que de la ley se viene haciendo, en sentido contrario a como lo estaba declarando.

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6. A términos del artículo 232 del Código de procedimiento penal, para proferir el juez sentencia condenatoria, se requiere que en el proceso obre prueba válidamente recaudada de la cual se establezca con certeza la realización de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. Ello significa que dentro de los diversos grados probatorios establecidos por el ordenamiento procesal, de la posibilidad en que se funda la imposición de la medida de aseguramiento, la probabilidad de responsabilidad del justiciable fundamento de la resolución acusatoria, al momento de culminar el proceso ha de pasarse al más alto grado de conocimiento que supone la seguridad de que los hechos han ocurrido y que fueron realizados en determinadas circunstancias, que es lo que en esencia constituye la certeza. 7. Es claro que la magnitud de estos resultados provenientes de una conducta típicamente antijurídica, no resultan suficientes para efectos de determinar la responsabilidad penal en el hecho, a menos que se apliquen criterios de responsabilidad distintos de los establecidos en el sistema que nos rige, menos aún, si como ha sido dicho, "no exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual" (Sent. Segunda Inst. Mayo 15 de 2000. Rad. 13601. M.P. Gálvez Argote). 8. En razón de los principios de autonomía e independencia que opera entre las acciones disciplinaria y penal, la definición del juicio penal no se subordina a las resultas del procedimiento disciplinario, pudiendo incluso existir una acumulación de responsabilidades penales y disciplinarias respecto del mismo sujeto agente y por los mismos hechos.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 08/04/2003 : Absuelve al procesado, devuelve caución, archiva expediente : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : ACOSTA DELGADO, CARLOS ENRIQUE- FISCAL DEL. ANTE TRIBUNAL : Prevaricato por acción : 17898 : Si

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**************************** SECUESTRO SIMPLE/ COLISION DE COMPETENCIA El 9 de septiembre de 2002 el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del Estado de Conmoción Interior, expidió el decreto 2001 de 2002, mediante el cual se modificó la competencia de los Juzgados Penales del Circuito Especializados, suspendiendo la vigencia de los artículos 5º transitorio de la ley 600 de 2000 y 14 de la ley 733 de 2002. Dentro de los delitos que se le atribuyeron a estos despachos no se encuentra el de secuestro simple, que por lo tanto, en virtud de la denominada cláusula general de competencia prevista en el literal b) del artículo 77 del Código de Procedimiento Penal, se encuentra asignado al conocimiento de los Juzgados Penales del Circuito. El decreto legislativo 2001 dispuso en su artículo 2º que los Jueces Penales del Circuito y los Fiscales Delegados ante éstos conocerán de inmediato y en el estado en que se encuentren de los procesos que conocían los Jueces Penales del Circuito Especializados, respecto de conductas punibles que dejaron de corresponder a su competencia. Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1064 de 2002 , bajo el entendido de que los Jueces Penales del Circuito y los Fiscales Delegados ante estos, respecto de los procesos en relación con los cuales se produjo el traslado de competencia, debían seguir tramitándolos con sujeción al procedimiento propio de los asuntos asignados a ellos y no con el procedimiento aplicado para los casos de competencia de los Jueces Especializados. Es claro para la Corte, de acuerdo con lo dicho, que el propósito del decreto legislativo, fue sustraer inmediatamente algunas conductas delictivas del conocimiento de los Jueces Penales del Circuito Especializados, para así hacer frente de mejor manera a la criminalidad organizada, que es para lo que fundamentalmente están destinados esos funcionarios. Y así lo plasmó con claridad el artículo 2º mencionado, que no permite un entendimiento distinto al literal, es decir que el traslado de procesos de la Justicia Especializada a la ordinaria debía surtirse inmediatamente.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 08/04/2003 : Declara competente al Juzgado 19 P.C. de Cali : Juzgado 2 P.C.E. de Descongestión : Cali : CARABALI ARBOLEDA, DIEGO FERNANDO : RESTREPO AGUDELO, EDGAR : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA

personal, Secuestro simple : 20668 : Si

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**************************** EXTRADICION-España/ EXTRADICION-Sistemas/ EXTRADICION-Sistema colombiano/ EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta El Gobierno Nacional conceptuó que el instrumento internacional aplicable "es la Convención de Extradición de Reos suscrita entre los dos Gobiernos (de Colombia y España) la cual entró en vigor el 17 de junio de 1893", aprobada en Colombia mediante Ley 35 del 10 de octubre de 1892, por lo que ese será el régimen a tener en cuenta para los efectos del presente concepto. - El artículo I de la Convención celebrada entre las República de Colombia y el Reino de España, establece que los dos gobiernos "se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro". - De conformidad con lo dispuesto por el artículo II, "ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales, ni los individuos que en ella se hubieren naturalizado antes de la perpetración del crimen". "Ambas partes se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última y contra que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º. " La solicitud será acompañada, en ese caso, de los objetos, documentos, antecedentes, declaraciones y demás informes necesarios". - Precisa el artículo III que "La extradición se concederá respecto de los individuos condenados o acusados, como autores o cómplices, de alguno de los crímenes siguientes: "1º.- Homicidio, comprendiendo el asesinato, parricidio, envenenamiento, infanticidio y aborto". (…)" - Según el artículo IV, no habrá lugar a la extradición en los siguientes casos: - "Cuando se pida por un crimen o delito por el cual el individuo reclamado sufre o ha sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el territorio de la otra Parte contratante".

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- "Si se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea reclamado". - De conformidad con el artículo V, no habrá lugar a la extradición por delitos políticos o por hechos conexos con ellos, "y se estipula expresamente que el individuo cuya extradición se haya concedido no podrá ser perseguido, en ningún caso, por delito político anterior a la extradición", agregando que no se reputará, sin embargo, delito político el atentado contra la vida del Soberano o Jefe de uno de los dos Estados contratantes, o sus sucesores llamados por la ley o las instituciones a reemplazarlo, cuando este atentado constituya el crimen de homicidio o envenenamiento. - A tenor de lo establecido por el artículo VIII, la solicitud de extradición ha de presentarse por la vía diplomática y apoyada en los siguientes documentos: - Copia autorizada de la sentencia, si se trata de un criminal condenado y evadido. - Cuando se refiera a un individuo acusado o perseguido, se requerirá copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido en su contra, o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza de dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable. - Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto. - Precisa el artículo X que "los Gobiernos de las Partes contratantes se entenderán entre sí, o por medio de sus agentes, en materia de extradición, y las resoluciones se tomarán por los mismos gubernativa o administrativamente". - El artículo XII establece que "Si el individuo reclamado estuviere condenado, acusado o perseguido por crimen o delito cometido en el país donde se refugió, su extradición será diferida hasta que termine la causa criminal o se extinga la pena que se le hubiere impuesto". - El artículo XV prevé que "cuando la pena aplicable al reo sea la de muerte, el estado que otorga la extradición podrá pedir la conmutación, la cual, en caso de ser atendida, se llevará a efecto de acuerdo con las leyes del país en que la sentencia fuere pronunciada" - Acorde entonces con lo establecido en el instrumento internacional aplicable, procede entonces la Corte a verificar el cumplimiento íntegro de las previsiones allí contenidas, no sin antes hacer la siguiente precisión. De lo normado por el inciso segundo del artículo X del Convenio de extradición celebrada el 23 de julio de 1892 entre el Ministerio de relaciones exteriores de la República de Colombia y la Legación del Reino de España en Bogotá, según el cual "Los Gobiernos de las partes contratantes se entenderán entre sí, o por medio de sus agentes, en materia de extradición, y las resoluciones se tomarán por los mismos gubernativa o administrativamente" (se destaca), podría colegirse que dicha previsión exceptúa la intervención de la Corte en el trámite interno. No obstante, es de reiterarse lo establecido por la doctrina de esta Corporación en el concepto de extradición del 16 de mayo de 2001 dentro del trámite de radicado 17216, con ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll: "La extradición es un instrumento de cooperación internacional, establecido con la finalidad de evitar que quienes han delinquido se refugien en territorio distinto del Estado que los requiere para que comparezcan ante sus autoridades y se les enjuicie por los delitos a ellos imputados, o se ejecute la pena que les ha sido impuesta. "Desde el punto de vista del derecho positivo, sus fuentes pueden encontrarse, en primer lugar, en los Tratados, Convenciones, Convenios, o Acuerdos internacionales en que los Estados se comprometen a entregar a los sindicados, enjuiciados o sentenciados por delitos que el mismo instrumento prevea, conforme a las condiciones establecidas y según las formalidades allí contempladas; y, en segundo término, a falta de éstos, en la Constitución y las leyes de los respectivos países que

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consagran los motivos y los procedimientos que hacen operable el instrumento, y disciplinan la actividad de los órganos del Estado que en su trámite han de intervenir. "Aun cuando el propio acto de la extradición es del Gobierno atendiendo su soberanía, dado que el derecho de ofrecerla, negarla, concederla o diferirla, corresponde a la órbita de la autoridad política del Estado requerido, en su trámite y definición la Doctrina tiene identificados claramente cuatro sistemas que la rigen en el ámbito universal, según el carácter administrativo y político, o, en otro caso, el carácter jurídico y jurisdiccional que los inspire tanto a nivel de los instrumentos internacionales como de la legislación interna, atendiendo la forma de intervención de sus órganos como en cada país haya sido concebido el instituto. "El primer sistema, que podría denominarse de control jurisdiccional riguroso, se establece a partir del sometimiento del Gobierno a la decisión judicial que le obliga proceder acorde con ella, tanto en el caso de que sea favorable a la entrega como en el evento contrario. Este sistema parte del supuesto de la competencia amplia del órgano judicial, que no sólo revisa aspectos formales atinentes a la solicitud, el instrumento internacional invocado, la identidad del sujeto, su nacionalidad, la naturaleza, fecha, lugar y circunstancias de comisión del delito, y la prescripción de la acción penal o de la pena, sino que incluso puede pronunciarse sobre la idoneidad y calidad de las pruebas recaudadas contra el reclamado, a fin de establecer si resultan suficientes para condenarlo, o cuando menos, enjuiciarlo, según las leyes internas del estado requerido. "Otro sistema, que podría considerarse de intervención judicial atenuada, el órgano judicial puede estar o no facultado para abordar el análisis de todos los aspectos antes mencionados, o sobre una parte de ellos, pero en su trámite no se conoce a fondo del proceso por el cual se reclama la extradición, no existe decisión sobre la responsabilidad o no del requerido, por lo tanto escapa a la potestad del juez que tramita el pedido, formular cualquier consideración en torno a lo que más adelante habrá de ser objeto de pronunciamiento de fondo en la causa adelantada por la autoridad extranjera, como sería el caso de que el requerido no es el autor o partícipe del delito que se le atribuye, o que las circunstancias de realización del hecho son distintas a las imputadas, o que la acción penal o la pena han prescrito, o cualquier otro motivo que haga imposible proseguir el ejercicio de la acción penal. Su concepto, limitado a los aspectos sobre los cuales se le confiere competencia, sólo resulta obligatorio para el Poder Ejecutivo en caso de ser desfavorable, pues en el evento de ser afirmativo a la extradición, el Gobierno puede pronunciarse en sentido contrario, o resolver diferir la entrega del solicitado para el caso de que el requerido esté siendo procesado o cumpliendo pena en su país. "Un tercer sistema, se caracteriza por que el ordenamiento establece que el pronunciamiento judicial, independientemente del sentido en que se exponga, no es obligatorio en caso alguno para el Gobierno, quien si bien tiene la carga de consultar a los tribunales sobre la regularidad del trámite, asume de modo soberano la decisión política de extraditar o dejar de hacerlo. "Y, finalmente, un cuarto sistema previsto a partir de considerar que las autoridades judiciales carecen de facultad de intervención en el trámite de extradición, ya que la decisión de tramitar, conceder, o negar la solicitud del Estado extranjero corresponde, tanto en su fase preparatoria como en la definición del asunto, exclusivamente al poder ejecutivo. "De estos sistemas, sólo el primero de ellos puede ser considerado como proceso judicial en sentido estricto, con intervención de partes, conocimiento de causa, ejercicio activo del derecho de contradicción aportando pruebas y controvirtiendo las allegadas contra el requerido, agotamiento de recursos e instancias previstos en el ordenamiento, y definición del asunto a manera de cosa juzgada, en fallo de obligatorio acatamiento para las autoridades políticas o administrativas las cuales no tienen más alternativa que ejecutar lo resuelto en el acto de jurisdicción adoptado por el Poder Judicial, pues se inspira en el entendimiento de que todos los habitantes de su territorio -nacionales o extranjeros-, constitucional y legalmente se hallan cobijados, de manera absoluta, por las leyes internas, y de igual modo sometidos a las autoridades judiciales del respectivo país donde se encuentran, incluso si han cometido delitos en el extranjero.

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"En Colombia, la Constitución Política (art. 35) establece que la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos, y, en defecto de éstos, con lo establecido por la ley, con lo cual se establece una jerarquía entre las varias fuentes, y preceptúa que la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana; no procederá por delitos políticos; y tampoco respecto de los colombianos por nacimiento, por hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo No. 01 de 1997. "Así, y acorde con la normativa constitucional y legal vigente, salvo lo previsto por los tratados públicos, el régimen de extradición colombiano se inscribe en los parámetros del segundo de los sistemas arriba mencionados, donde la intervención del órgano judicial se cumple bajo el liderazgo del Gobierno Nacional, quien, dentro de su autonomía política, no solo da inicio al trámite recibiendo la solicitud y la documentación que corresponde con la cual se perfeccione el expediente, y señalando el marco normativo aplicable a cada caso particular antes de darle curso al máximo tribunal de la justicia ordinaria para lo de su competencia, sino que mediante una resolución administrativa le pone fin a la actuación, sea concediendo la extradición, difiriendo la entrega del solicitado, o negando el pedido del Gobierno extranjero, aunque previamente requiere el concepto de la Corte que sólo le vincula si fuere negativo, pues de ser favorable, quedará "en libertad de obrar según las conveniencias nacionales", y, de esta manera, en ejercicio del poder conferido, interactuar en el concierto internacional (se destaca). "Debido precisamente a que en Colombia el trámite de extradición no corresponde a la noción estricta de proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, en su curso no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar del exterior donde tuvo realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano judicial; la validez del proceso en el cual se le acusa; la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; o la vigencia de la acción penal; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación y controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido. "Por ello, la normatividad procesal colombiana no establece que la intervención del órgano judicial culmine con la adopción de un fallo con potencialidad de hacer tránsito a cosa juzgada, sino en un concepto jurídico de la Corte Suprema de Justicia no susceptible de impugnación alguna, con objeto en la verificación del cumplimiento de precisos aspectos relacionados con la validez formal de la documentación presentada al Gobierno Colombiano; la demostración plena de la identidad del solicitado; el principio de la doble incriminación; la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero- que de no ser una sentencia, cuando menos corresponda a aquella que en la legislación colombiana es la resolución acusatoria-; y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, si es que de ellos se establece la necesaria participación del órgano judicial, según el marco normativo al efecto señalado de modo oficial por el Gobierno Nacional como director de las relaciones internacionales, aspectos que igualmente condicionan la práctica de pruebas en la oportunidad para la solicitud prevista al efecto…. "Esta postura, correspondiente al marco constitucional y legal en que se desenvuelve el instituto de la extradición en Colombia, ha sido reiteradamente sostenida por la Corte Suprema en diversos pronunciamientos sobre la materia, y es precisamente la misma adoptada por la Corte Constitucional…: "Para esta Corporación, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como

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delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento" (se destaca). "Por esto -y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal" (se destaca). "Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia, puede ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que, en últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo" (Se destaca). "Y por la misma razón, dada la naturaleza jurídica de la actividad que cumple la Corte Suprema de Justicia al emitir el concepto aludido, cuando este es negativo lo que se manifiesta por ella es que no se cumplieron por el Estado requirente, los requisitos mínimos de esa figura de cooperación internacional señalados en el Código de Procedimiento Penal y, por ello, ese concepto negativo resulta obligatorio para el presidente de la República, pues tanto él como la Corte Suprema de Justicia se encuentran sometidos a la ley colombiana, sin que, se repite, ese concepto negativo sea un acto jurisdiccional dado que al emitirlo no se dicta una providencia de juzgamiento, como ya se dijo" (Corte Constitucional. Sentencia 1106/2000. M.P. Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA). El trámite de las extradiciones entre la República de Colombia y el Reino de España se rige, según lo ha conceptuado el Ministerio de relaciones exteriores, por la Convención de Extradición de Reos entre Colombia y el Reino de España del 23 de julio de 1892, aprobada por la Ley 35 de 1892, que establece los delitos por los cuales la extradición resulta procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos I y III de dicho tratado. De este modo el artículo I precisa que los Estados contratantes se comprometen a entregarse recíprocamente a los autores o cómplices de "los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro". El artículo III señala que la extradición se concederá respecto de los autores o cómplices "de alguno de los crímenes siguientes" iniciándose a renglón seguido la enumeración de los delitos, dentro de la cual se incluye en el ordinal primero el "Homicidio, comprendiendo el asesinato, parricidio, envenenamiento, infanticidio y aborto". El instrumento internacional no prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º". En segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurisprudencia en precisar que a la Corte Suprema de Justicia de Colombia no le compete establecer la vigencia y aplicabilidad al caso o fijar el alcance de la legislación extranjera, como tampoco cuestionar la legalidad del trámite en el país que eleva la solicitud. Su misión, como ha sido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación del cumplimiento de precisos requisitos que han de fundamentar el concepto que de ella demanda el Gobierno nacional que tiene a su cargo adoptar la decisión administrativa con que se ponga fin al trámite. Atañe al Gobierno Nacional, si en ejercicio de su competencia lo estima, subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas, exigiendo en todo caso, que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho distinto al que motiva la extradición, ni sometido a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, o a castigos diferentes a los que se le hubieren impuesto en la condena, y si la legislación del Estado requirente pena con la muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega se hará bajo la condición de que tal pena sea conmutada, en orden a lo

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contemplado en el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal, y lo dispuesto por los artículos VI y XV de la Convención de Extradición celebrada el 23 de julio de 1892 entre la República de Colombia y el Reino de España. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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08/04/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de España HERRERA MURILLO, ANTONIO Homicidio 20386 Si

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**************************** EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada/ EXTRADICIONProceso en Colombia/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito 1. La Sala considera improcedente tales solicitudes por cuanto lo que se busca a partir de esos medios es desvirtuar el sustento probatorio de la acusación proferida por las autoridades extranjeras, y eso, lejos de ser objeto de estudio en el concepto, es tema que corresponde al ejercicio defensivo propio a desarrollar al interior del proceso seguido en el país solicitante, pues en eventos como éstos, ya la Sala lo ha repetido de manera pacífica y constante, que esta Corporación no cumple ni le corresponde una labor decisoria sobre el fondo del asunto que motiva el pedido, ya que no actúa como juez de conocimiento y por eso mismo, no le compete asumir posiciones apreciativas sobre el acierto o no de las providencias foráneas o la responsabilidad penal de la persona requerida en extradición, entre otras. 2. Si se trata de establecer la existencia de proceso en Colombia por los mismos hechos, tal verificación no tiene incidencia alguna en los temas objeto del concepto, y además, es de competencia del Gobierno Nacional una vez emitido por esta corporación criterio favorable al pedido de extradición, pues dicha Autoridad como depositaria del manejo de las relaciones internacionales es la que finalmente decide, de acuerdo a las conveniencias nacionales si concede o no la extradición, o si aceptado el pedido extranjero condiciona la entrega de la persona requerida. 3. No es a la Corte a la que le corresponde investigar sobre el lugar de la ocurrencia del hecho, ni a la Fiscalía determinarlo con miras a la emisión del concepto sobre la procedencia de la extradición. Esa, es labor que se cumple con base en solicitud efectuada y los criterios de territorialidad sobre la aplicación de la ley penal colombiana (SU 110/02), teniendo en cuenta las regulaciones legales y criterios dogmáticos en cuanto al lugar donde se entiende cometido el hecho punible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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08/04/2003 Niega las pruebas solicitadas Gobierno de Estados Unidos de América TOBON TOBON, CANDIDO 20300 Si

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EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. Dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de Colombia en Washington D. C., señora Lizet Martínez P., como así lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, del Código de Procedimiento Penal. 2. El Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Meridional de Florida, acusó a William Serna Chaverra por los delitos señalados en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la Sala y lo acepta el defensor: a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables. Por lo tanto, se observa que el pliego de cargos que emitió la autoridad judicial del Estado requirente, es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que la resolución de acusación. 3. Al Gobierno Nacional que en caso de concederse la extradición, debe condicionar la entrega en el sentido de que William Serna Chaverra no será juzgado por hechos distintos a los que originaron la reclamación, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le impondrá la pena capital o perpetua, al tenor del artículo 512 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

08/04/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América SERNA CHAVERRA, WILLIAM Tráfico, fabricación o porte de estuperf., delinquir-narcotráfico, Tentativa de traf., fab., o

porte PROCESO PUBLICADA

de estupefacientes : 19928 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ TERRORISMO-Se configura/ COLISION DE COMPETENCIA-Tráfico ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-Tenencia/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. La jurisprudencia tiene por definido que solo de manera excepcional el juez de conocimiento puede negarse a asumir el conocimiento del proceso por disentir de la resolución de acusación, y es en aquellos eventos en que la calificación jurídica que debería darse a la conducta implica el cambio de competencia*, como cuando la variación de la calificación conduce a que un proceso deba pasar de la justicia ordinaria a la especializada. 2. Para la configuración del punible de terrorismo, según lo ha sostenido la Sala, "no basta la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de conductas "que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices", y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos o de la idoneidad que comportan los del inciso 2° del artículo 187" **. Luego, era preciso que el juez que propone el conflicto determinara con precisión la concurrencia de estos elementos para concluir que el comportamiento correspondía a esta ilicitud y no a la imputada en el pliego de cargos por la Fiscalía de la Unidad Nacional de Terrorismo. 3. La tenencia de los elementos que integraban el artefacto explosivo no generaron, no provocaron ni mantuvieron en estado de zozobra a la comunidad, justamente, porque la idea criminal no pasó de ser eso, un plan no ejecutado, es decir, que no trascendió al mundo externo, no fue materializado, por ello, los actos que alcanzaron a ser desarrollados, por resultar contrarios a la ley, fueron investigados y calificados por la Fiscalía como atentarios de la seguridad pública, pero como tenencia de armas de uso privativo de las fuerzas militares y son los que deben ser objeto de juzgamiento -----------------------* Auto del 28 de agosto de 1995, ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll ** Colisión N° 15.539, abril 23 de 1999. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Puerto

: 08/04/2003 : Asigna cto. al Juzgado 1 Promiscuo del circuito de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Rico- Caquetá : Juzgado P.C.E. Florencia AHUMADA BOHOQUEZ, MANUEL GABRIEL Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. 20696 Si

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**************************** EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Italia/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta

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1. Según el artículo 513 del Código de Procedimiento Penal, la solicitud de extradición debe hacerse por vía diplomática y en casos excepcionales por la consular, o de gobierno a gobierno, acompañada de copia o transcripción auténtica de la sentencia, la resolución de acusación o su equivalente; la indicación exacta de los hechos que determinaron la solicitud y, del lugar y la fecha en que fueron ejecutados; de todos los datos que se posean y que sirvan para establecer la plena identidad de la persona reclamada y; de la copia auténtica de las disposiciones penales aplicables para el caso. Documentación que debe ser expedida en la forma prescrita por la legislación del Estado requirente y traducida al castellano, si fuere el caso. 2. Argumenta el defensor que la exigencia de la validez formal no concurre en este caso porque los documentos no fueron autenticados por el Cónsul de Colombia en Italia, ni su firma abonada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, como lo solicitó la Corte en el auto que decidió sobre las pruebas pedidas. Apreciación inadmisible debido a que con arreglo a lo conceptuado por el Ministerio de Relaciones Exteriores su legalización se rige por la ley 455 del 4 de agosto de 1.998 que aprobó la "Convención sobre la Abolición del Requisito de Legalización para Documentos Públicos Extranjeros", suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1.961, vigente entre Colombia e Italia, la que justamente suprimió la legalización diplomática o consular de documentos públicos expedidos por un Estado contratante que deban ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante, entre ellos los librados por una autoridad o funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los dimanados de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estados (artículo 1º), previendo como único trámite exigible para certificar la autenticidad de la firma, a qué título ha actuado la persona que firma el documento, la adición de un certificado llamado "Apostille" (Convención de la Haya de octubre 5 de 1.961) - artículos 4º y 5º -, el cual reposa en cada uno de los anexos, lo que lleva a la Corte a considerarlos expedidos acorde al ordenamiento jurídico del país requirente. Comoquiera que es dicha Convención la que disciplina la legalización de los anexos, ningún comentario adicional suscita la petición de la defensa de atender las previsiones del artículo 259 del Código de Procedimiento Civil que exigen la autenticación por el cónsul o agente diplomático de la República y en su defecto por el de una nación amiga y el abono de su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, pues es evidente su inaplicación. No es cierto que la Corte en casos análogos al presente haya desconocido la aplicación de la Convención de la Haya, basta recordar que en el concepto rendido el 12 de febrero de 2.002, en el radicado No. 18.821, con ponencia del Magistrado Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, sostuvo: "Dado que la solicitud de extradición del ciudadano italiano STEFANO SARTORI, se hizo por la vía diplomática, y en la expedición, trámite y traducción de los documentos adjuntos a ella se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno de Italia y lo previsto en la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1.961, vigente para Colombia con ocasión de la expedición de la ley 455 de 1.998, y la sentencia C-164/99 del Tribunal Constitucional que declaró su conformidad con la Carta Política, esta Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que ellos contienen. 3. En cuanto a la traducción, adverso a lo sostenido por el defensor, de antiguo la Sala viene sosteniendo que no es viable aplicar por integración el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil que pide su realización por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez, ni el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, en virtud a que el inciso final del artículo 513 del Código de Procedimiento Penal solo exige la traducción al castellano, cuando ello sea necesario, sin prever trámite especial alguno. En decisión del 11 de julio de 2.001, en el radicado No. 16.710, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, la Corte definió este punto de la siguiente manera:

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"Lo atinente a la identidad de quien realizó la traducción de la acusación y de las declaraciones juradas, es un tema irrelevante para la validez de la documentación. En torno al tema de la traducción, el inciso final del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal ( artículo 513 del actual C.P.P.) solo exige que se haga al castellano, si fuere el caso, sin agregar ninguna formalidad especial o algún ritualismo riguroso. En ese orden de ideas la entrega por vía diplomática de los documentos que sirven de soporte a la petición de extradición, su revisión previa por parte de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, y la evidencia física de que han sido traducidos al castellano, garantizan la acreditación formal de ese requisito legal.". Y, en proveído del 11 de julio de 2.001, dentro del radicado No. 16.714, con ponencia del Magistrado, Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, agregó: "Finalmente en cuanto hace a la certificación sobre el carácter de la traductora, la Sala mantendrá su decisión. No es necesaria ninguna integración con las normas del Código de Procedimiento Civil. El tema de la traducción está integralmente regulado en el inciso final del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal (hoy inciso final del artículo 513 de la ley 600 de 2.000l). Atendiendo a la naturaleza del trámite cooperación internacional -; a la calidad de los sujetos - Estados, requirente y requerido - y a la naturaleza del acto jurídico que se produce - concepto jurídico no obligatorio si es positivo -, esa norma no puede ser interpretada sino en la forma en que lo viene haciendo la Sala, tal como lo expuso en el auto recurrido……. "Aquí, la traducción ha sido dejada ausente de ritualismos, pues esa es la única manera de adecuar la exigencia de los documentos mínimos con el principio de la validez formal sobre el que se soporta su análisis. En tal hermenéutica queda excluida como fuente formal una norma que sólo podría ser utilizada como tal en virtud del principio de integración, esto es en ausencia de regulación expresa, y que de contera se refiere a la apreciación como prueba de los documentos, algo que tampoco ocurre dentro del trámite de extradición, pues aquí no se aprecia la prueba, solo se estima su validez formal.". 4. En lo que atañe a que la Corte condicione la entrega a que se le reconozca al solicitado como pena cumplida el tiempo que duró privado de la libertad en su primera extradición y el de ahora, el correspondiente al trabajo realizado en prisión, se le respeten todos los derechos civiles, que se tenga en cuenta que es una persona de 64 años de edad y que se le proteja el derecho natural de conservar la familia que tiene conformada en Colombia desde hace más de 30 años, es el gobierno nacional quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal, podrá subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas. En todo caso deberá exigir que el solicitado no vaya a ser sometido a sanciones distintas de las impuestas en la condena por los delitos que motivan la extradición.. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

08/04/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de Italia TEMPO, FELICE Tráfico, fabricación o porte

delinquir-narcotráfico : 18808 : Si

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de

estuperf.,

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NULIDAD-Causales: Errores de juicio o de actividad/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Reducción de la pena: Reintegro del valor desviado/ REPARACION DEL DAÑO/ PECULADO POR APROPIACION/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y atenuación/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado 1. Las situaciones que el legislador ha consagrado como causales que provocan el rompimiento de un fallo de segunda instancia, en el trámite del recurso extraordinario, tienen que ver con errores de juicio o errores de actividad constitutivos de infracción a disposiciones del orden jurídico, de tal entidad que vician de ilegalidad el propio pronunciamiento impugnado o la actuación judicial dentro de cuyo marco se emitió; de ahí que se pueda sostener que la casación fue instaurada para velar y garantizar la legalidad de los fallos contra los que procede. 2. Para que cualquiera de las causales de casación contempladas en la ley, tenga vocación de prosperidad, debe ser presentada, demostrada y sustentada como desarrollo directo del supuesto que la estructura. Así, cuando se aduce la violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, intituladas falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea. La falta de aplicación, concurre cuando se omite el precepto cuya aplicación reclama el caso en concreto. La aplicación indebida es un error en la selección de la norma que regula los hechos probados, en la medida en que éstos no coinciden con los hechos condicionantes del precepto, por ello se le denomina error de subsunción y da lugar a la inaplicación de la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico. Y la interpretación errónea es un yerro en el significado de la norma, vale decir, que se le atribuye un sentido jurídico que no tiene, se le asignan efectos o consecuencias que no causa o que son contrarios o extraños a su contenido. Dentro del juicio lógico que va implícito en el ataque directo, el recurrente se debe cuidar de no predicar, respecto de la misma norma, dos errores que sean excluyentes; es así como no puede alegar que un precepto no fue aplicado y además que fue interpretado erróneamente, porque lo que no ha sido materia de consideración no puede ser mal interpretado; o que una disposición no fue aplicada pero que sobre ella recayó aplicación indebida, dado que si el juez no acudió a ella, no pudo equivocarse en su aplicación. Por otra parte, como el yerro judicial que se pregona por vía directa en esta sede, atañe al contenido y alcance de un determinado precepto, la elaboración del cargo debe basarse en un presupuesto estable, cual es la verdad probatoria declarada por el sentenciador, sin que haya lugar a discutir el supuesto de hecho previsto en la disposición que ha sido objeto del error judicial, porque si tiene reparos al respecto, debe primero formularlos por la vía indirecta, precisando si se trata de errores de hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno se haya cometido. 3. Bien puede deducirse del texto anterior (Art. 139) que la rebaja en él contemplada tiene como propósito estimular al agente del delito para reducir o eliminar los efectos nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las rebajas de pena allí dosificadas, el autor de peculado por uso debía hacer cesar "el mal uso"; el autor de peculado culposo, reparar "lo dañado" o reintegrar "lo perdido", "lo extraviado" o "su valor"; y al responsable de peculado por apropiación, le correspondía reintegrar "lo apropiado" o "su valor"; descripciones todas que indican retrotraer, disminuir o compensar los efectos nocivos de la conducta constitutiva de peculado ocasionados por las acciones allí contempladas. Bajo tal descripción, pareciera que la rebaja no podría alcanzar al autor de peculado por aplicación oficial diferente, por cuanto en la ejecución de ésta última infracción, sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, daño, pérdida, extravío o apropiación, de manera que no hay un mal uso que se deba hacer cesar, un daño que se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar.

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No obstante, las mencionadas hipótesis no son todas las que pueden configurar circunstancias que atenúen la pena para los delitos de peculado, en el entendido de que la filosofía de la reducción punitiva radica en tratar de disminuir al máximo el perjuicio ocasionado al tesoro público. A ese respecto, en el peculado por aplicación oficial diferente no hay una sustracción de un bien público, pero sí un desvío del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de acuerdo a un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo. En esas condiciones, un delito de peculado por aplicación oficial diferente ocasiona un perjuicio al sector económico que debía ser atendido con los recursos pertenecientes al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un rubro distinto. Y como ese traslado de fondos implica la disminución del rango presupuestal inicialmente afectado, no hay razón para que esa disminución presupuestal no pueda ser compensada ingresando al patrimonio estatal una suma equivalente a la que fue cambiada de destinación oficial. Lo anterior significa que conforme a lo estipulado por el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, el "valor" del objeto material de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido sustraído, sino porque, se reitera, al haberse privado de un monto específico un determinado rubro presupuestal, es posible efectuar la compensación económica respectiva, sea por parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto comentado. Entonces, la reducción de pena para el autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece dentro del capítulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin salvedad normativa alguna, sino además, porque, si el autor de una ilicitud de la misma naturaleza en cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa rebaja de pena aún habiendo sustraído el bien o provocado o permitido su pérdida para el fisco, bajo el argumento a fortiori, debe tener derecho a la atenuante el funcionario que ni se ha apropiado, ni dañado, ni extraviado o perdido los recursos estatales, sino que le ha dado un destino oficial, pero distinto al señalado en el respectivo presupuesto, contenido en norma de obligatorio cumplimiento. 4. Es de advertir que, para la Sala* el reconocimiento de la diminuente del artículo 139 del anterior Código Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado al sentenciado (...), de manera que no modifica el término de prescripción de la acción, en razón de que, para un cómputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la acción penal por razón del transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y agravantes que son "concurrentes" como preceptuaba el estatuto punitivo derogado, es decir, las que fueron concomitantes con la conducta punible, que, además, según ordena el artículo 83 de la ley 599/00, sean "sustanciales", esto es, las que incidan en los componentes de la responsabilidad penal, tales como la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o los grados de participación; lo que no ocurre con el reintegro que es una actitud procesal del implicado, posdelictual, cuyo efecto es el de reducir el monto de la sanción. --------------------------* Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Julio 11/ 00 , rad. 12.758 y diciembre 18 / 01, rad. 12.265 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION redosifica

: 08/04/2003 : Casa parcialmente

reconociendo

atenuante,

pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Peculado por PROCESO PUBLICADA

: Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : BARROS FUENTES, LUIS RAUL : Falsedad ideológica en documento público, aplicación diferente : 16778 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ IN DUBIO PRO REOTécnica en casación 1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procésales. En particular, cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica cuando ello sea necesario, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento. Con relación a los defectos de garantía, que el libelo también menciona, es preciso enseñar cuáles fueron las circunstancias en que ocurrió el obstáculo para el derecho a la defensa del implicado y cuáles fueron las consecuencias de tal afectación. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad, cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo es francamente trascendental e incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, ya que no se trata de discutir la ocurrencia de cualquier defecto insustancial; y por ello, quien así alega debe indicar razonadamente y con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2. El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral 3°: "La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal.", lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia. Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha indicado que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o demostrando errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria. Sin embargo, lo anterior no se adecua al planteamiento del censor, según el cual se trataba de una tentativa de fraude procesal y no de un ilícito consumado, hipótesis donde el cargo resulta mal formulado, puesto que si ello fuese así, la solución no consistiría en invalidar las actuaciones al punto de volver a calificar el mérito del sumario, sino en la expedición de un fallo de sustitución que responda a la realidad probada, caso en el cual la vía de ataque no era la nulidad, sino la violación directa o indirecta de la ley sustancial, reservada para errores in iudicando. Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, porque se trataba de falsedad en documento privado y no de fraude procesal, la discusión gira en torno de la ubicación de la conducta en otro tipo penal de diferente capítulo de aquel por el

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que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación. Con todo, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera, por violación directa o indirecta la ley sustancial, demostrando, en ésa alternativa, que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley, y en ésta, que el problema obedece a la errónea apreciación de las pruebas. Dicha situación no varía en el marco del Código de Procedimiento Penal vigente, Ley 600 de 1991, que ya no exige el señalamiento del título ni del capítulo del delito imputado, por lo cual si el supuesto error en la calificación no implica modificar la competencia, en sede de casación ya no será necesario acudir a la causal tercera (nulidad), sino que el fallo deberá atacarse de una vez por la vía de la causal primera (violación directa o indirecta de la ley sustancial). En síntesis, para fundamentar la nulidad propuesta, era imprescindible que el libelista demostrara que el fallo es violatorio de la ley sustancial, directa o indirectamente, quedando a su cargo la obligación de ilustrar tal aserto, seleccionando uno de los diferentes caminos que la causal primera contempla y desarrollarlo con la técnica del recurso extraordinario. 3. Si la nulidad se vincula a la vulneración del principio de investigación integral, corresponde al demandante identificar en concreto las pruebas dejadas de practicar, por la postura negativa o negligente del funcionario judicial, y demostrar que tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, "bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). También se ha reiterado que no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; ya que la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 200o), en armonía con los principios de economía y celeridad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. Se exige, pues, que la solicitud de nulidad esté debidamente fundamentada, si se tiene en cuenta que en cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, no debe perderse de vista que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 4. El in dubio pro reo requiere un desarrollo armónico a ésta vía extraordinaria y excepcional con la que se pretende quebrar la condena, investida de la doble presunción de legalidad y acierto. Al respecto, en pluralidad de ocasiones la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que:

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- Cuando el Tribunal, a pesar de reconocer en la motivación del fallo la ausencia de certeza, condena en lugar de absolver con base en el principio in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, por falta de aplicación. - Contrario sensu, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presenta por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse con arreglo a la causal primera, por error de hecho en cualquiera de sus modalidades. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/04/2003 : Inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogitá D. C. : PIRAQUIVE AREVALO, JORGE ENRIQUE : Fraude procesal : 19526 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONASParte integrante del testimonio/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONASTécnica/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reconocimiento previo/ CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición, falso juicio de identidad/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD 1. Cuando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera, no basta, como lo hizo el actor, señalar el motivo de nulidad hallado en la actuación, sino que es necesario probar cómo él condujo a la invalidación del proceso, y desde cuál etapa, bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el juzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos fundamentales. Acto seguido, si postula irregularidades que han alterado sustancialmente el debido proceso -vicios de estructura-, la formulación del cargo y su desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa -vicios de garantía-, sin olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido su repercusión en el sentido del fallo. De acuerdo con estas directrices, no procedió el actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma y una fundamentación diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del derecho de defensa. 2. El reconocimiento en fila de personas, aunque como acto procesal puede distinguirse del testimonio posterior, no tiene la entidad de prueba autónoma, como acontece con la inspección judicial, la pericia, los documentos, los testimonios, la confesión y los indicios. Ese registro visual del sindicado, es complemento del testimonio que sobre su base se vierte al proceso. Por ese motivo, el incumplimiento de los requisitos de forma al momento de ser practicado, no incide negativamente en la validez de la declaración subsiguiente. Lo que eventualmente podría tornar inválida la prueba, no sería el hecho de que el declarante hubiera visto al imputado antes de visualizarlo por cualquier medio, sino el que el juzgador, al momento de valorar el testimonio que en él se origina, contravenga las reglas del sano ejercicio de la crítica. Por esa razón, la vía adecuada para cuestionar los yerros originados en el reconocimiento en fila de personas, en la medida en que en la apreciación del testimonio que lo complementa lo determinante

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es el ejercicio del recto pensar, lo constituye la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial por error de raciocinio. Sobre este punto, del siguiente modo, ha sentado su criterio la Corte: "La circunstancia de haber visto al imputado antes del reconocimiento, personalmente o a través de fotografías, no afecta de suyo la validez jurídica del reconocimiento ni lo torna ineficaz, ya que cuando ello es lo que se denuncia, la prueba será jurídicamente válida y el juez podrá valorarla, sólo que deberá tomar en cuenta los antecedentes con incidencia en su fuerza demostrativa, ya que no es lo mismo que la percepción del testigo permanezca exenta de interferencias a que haya sido reforzada con nuevas imágenes que puedan repercutir en ella."(Sentencia del 10 de octubre de 2002. Radicado: 12.619. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll). 3. De acuerdo con los artículos 188 y 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991, sólo es obligatorio notificar el cierre de investigación al sindicado detenido y al Ministerio Público. 4. El reparo formulado sobre la base de la falta de notificación de los traslados previstos en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal de 1991, no tiene fundamento. Ese acto es de simple impulso procesal. No requiere ser notificado. El expediente, como lo prevé la norma, simplemente debe dejarse a disposición de los sujetos procesales, mediante una constancia secretarial, para que en un término de 30 días hábiles preparen la audiencia, soliciten las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción y que no se hayan resuelto y las pruebas que estimen conducentes. 5. El procesado, es cierto, lanzó cargos contra (...) en la indagatoria. Y también lo es que no fue juramentado. Esta informalidad, no trasciende a la acusación que pesa sobre (...) ni en la sustantividad de la validez del proceso adelantado en su contra, dado que la responsabilidad penal es individual y los yerros que afecten el procesamiento de un procesado no pueden ser alegados a favor de otro para obtener la invalidación de lo actuado. 6. El error por falso juicio de existencia por suposición material de prueba y el error por falso juicio de identidad -la distorsión a que alude el actor-, no pueden ser planteados simultáneamente, sin violentar la lógica de la casación, sobre una misma probanza. Si la prueba cuya existencia se ha supuesto no obra en el expediente, como erróneamente lo estima el casacionista, mal pudo el sentenciador distorsionarla. La contradicción salta a la vista: lo inexistente, lo intangible, por sustracción de materia, no es susceptible de manipulación con miras a desdibujarlo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación Discreciona FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/04/2003 : No casa : Tribunal Superiro del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MALDONADO RODRIGUEZ, OSCAR : Hurto calificado y agravado : 16485 : Si

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DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ DERECHO DE CONTRADICCION-Alcance/ INVESTIGACION INTEGRALOmisión de prueba 1. Una de las maneras de salvaguardar las garantías a los sujetos procesales, consiste en facilitar su intervención en las etapas de la actuación, quienes entonces pueden acudir a todos los mecanismos que la ley autoriza para defender sus intereses. A partir del supuesto de que la defensa técnica debe estar pendiente de lo que ocurra dentro del proceso, especialmente de las actuaciones que en su sentir sean importantes para el procesado, se pueden citar, como actos procesales a través de los cuales se ejerce el derecho de contradicción, la solicitud e intervención en la práctica de pruebas, la crítica del medio en sí mismo y con respecto al resto del material probatorio, el ejercicio del derecho de impugnación, las alegaciones y los actos de control. En consecuencia, el derecho de contradicción no está reducido al contra interrogatorio de los testigos, como lo entiende el censor en este caso, son múltiples las opciones con las contó para controvertir las pruebas, como quedó ya dicho, de tal forma que el núcleo esencial de dicha garantía en este caso quedó satisfecho, según el registro procesal que se ha consignado, con el conocimiento del contenido del proceso, obtenido con las notificaciones personales de las providencias y las copias del expediente, el ejercicio de la crítica probatoria en los alegatos precalificatorios, en la audiencia pública y en la sustentación del recurso de apelación, haciendo conocer al funcionario judicial las particulares valoraciones de la prueba. 2. En cuanto al derecho de contradicción y su desconocimiento por no haber fijado fecha y hora ni haberse enterado de la práctica de las pruebas al defensor, debe advertirse que la diligencia de quien atiende la defensa técnica no depende necesariamente de la actividad de la secretaría de los respectivos despachos judiciales. Para un reclamo similar la Sala en providencia del 21 de febrero de 2000, manifestó: "Dicho principio - el de contradicción -no se contrae a que el funcionario judicial deba señalar con anticipación la fecha y hora en que va a practicar las diligencias, ni de estar enterando al defensor de cuanta diligencia va a realizar.*" Es evidente que la defensa técnica en este caso, tanto conoció el contenido de las declaraciones referidas, que pudo criticarlas, no sólo aludiendo a él sino también en relación con el resto de los elementos de convicción y tuvo sin duda la oportunidad para demeritarlas a través del interrogatorio efectuado a otros declarantes, como en las impugnaciones interpuestas contra las providencias que consideraron y valoraron tales testimonios incriminatorios. No se admite entonces que en la demanda alegue el impedimento para haber ejercido el derecho de contradicción en relación con los citados testimonios. 3. La autoridad judicial no está obligada a recopilar las pruebas impertinentes, que lo son, para los efectos del reproche examinado, o bien aquellas respecto de las cuales no se específica el objeto sobre el cual ellas versarán ora las que ofrecen elementos de juicio suficientemente conocidos en el expediente a través de otros medios. El demandante tiene el deber de demostrar que el error alegado trasciende a la sentencia de segunda instancia y en este caso, le correspondía comprobar que la denegación del testimonio fue una decisión, tan arbitraria e injusta del juzgador, que privó al procesado de un medio de prueba cuyo contenido imponía la modificación del fallo en un sentido favorable al procesado, deber que obviamente no cumplió. El recurrente no demostró la pertinencia de la prueba cuya omisión constituye, según él, un desacierto del Tribunal y es incuestionable que en sede de casación una equivocación del juzgador no puede acreditarse con simples especulaciones y menos asignándole un conocimiento que en las instancias no fue siquiera sugerido. El alcance de la prueba para determinar su pertinencia debe derivarse de manera seria y razonada de lo registrado en el sumario y la causa, en otros términos, el objeto del conocimiento que pueda suministrar la declaración denegada y con base en la cual se estructura el cargo, debe corresponder al mismo que discute a lo largo de la función verificadora y probatoria del proceso porque, o bien surge de las demás pruebas aportadas o la solicitud argumentada del sujeto procesal, por consiguiente, su indicación y pertinencia no puede relegarse a la demanda de casación, como ocurre

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en este caso, pues el recurso extraordinario no es una instancia adicional ni un instrumento legal para revivir debates superados ante el a quo y el ad quem. --------------------* C.S.J., Sen. Cas. Mg. Pon. Doctor Carlos Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : TABARES MARTINEZ, CARLOS WILLIAM : RESTREPO VARGAS, NOHORA ELENA : Homicidio agravado : 15401 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ SENTENCIA ANTICIPADAOportunidad/ JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad en el juicio/ SENTENCIA ANTICIPADA-En el juicio/ SENTENCIA ANTICIPADA-Finalidad 1. Si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. Aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. Interpretación errónea: el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. Tal recuento permite inferir que el libelista seleccionó correctamente la causal de casación que postula, pues el presunto error in iudicando que denuncia y que trasciende en la parte resolutiva del fallo, se habría originado en la aplicación de los efectos del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, en tanto se concedió a la implicada una disminución de la tercera parte de la pena, pese a que el proceso no terminó anticipadamente. En ese orden de ideas, si el casacionista tuviese razón, sería factible proferir el fallo de reemplazo ajustando a la legalidad la pena imponible a (...), sin necesidad de decretar la nulidad que propone el Procurador Delegado, pues no se trata de un error in procedendo; y de verdad se atentaría contra el principio de instrumentalidad que rige en materia de nulidades, si se repitiese el procedimiento en protección a ultranza de las formas, para llegar exactamente a la misma parte, a pesar que, como se verá,

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el posible yerro originario de la discusión, en nada toca la estructura del proceso ni las garantías de los sujetos procesales. En efecto, no sería del caso decretar la nulidad de las sentencias de primero y segundo grado, que cumplieron la finalidad de poner fin a las instancias, definiendo el fondo del asunto y juzgando el delito cometido, cuando no se percibe invalidez de alguna de las fases esenciales del conjunto concatenado de actos que conforman el procedimiento penal, ni el socavamiento de alguna de las prerrogativas que integran el conjunto de garantías procesales. 2. Al decidir en segunda instancia una acción de tutela, mediante sentencia del 23 de enero de 1997, la Sala de Casación Penal determinó que la sentencia anticipada a que se refería el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal anterior, en la etapa instructiva, podía solicitarse máximo hasta antes de expedirse la providencia que declaraba cerrada la investigación. Aquella decisión de la Corte se difundió en la judicatura, y fue precisamente la invocada par el Fiscal instructor (el 26 de marzo de 1997) para negar la diligencia de formulación y aceptación de cargos, debido a que (...) radicó su solicitud cuando ya se había cerrado la investigación, aunque la providencia que así lo dispuso no se encontraba ejecutoriada. Más adelante, a través de la sentencia de casación del 16 de abril de 1998, (radicación 10397; Ms. Ps. Drs. Carlos Eduardo Mejía Escobar y Jorge Aníbal Gómez Gallego), la Corte recogió el anterior criterio y con detallado análisis del asunto señaló que la interpretación sistemática y teleológica del mencionado artículo 37, permitía inferir que la sentencia anticipada en la etapa instructiva podía solicitarse válidamente hasta antes de que quedara ejecutoriada la resolución que declaraba cerrado el ciclo instructivo. 3. Cuando se trata de definir aspectos procesales con capacidad de incidir en las garantías fundamentales, como el derecho a la libertad del sindicado, tal definición no ocurre sino hasta cuando la sentencia de segunda instancia quede en firme y haga tránsito a cosa juzgada. De ahí que, inclusive en virtud de recurso extraordinario, si a ello se extiende la demanda, es viable que lo declarado procesalmente con anterioridad se modifique en búsqueda de la justicia material que deba irradiar el asunto. Entre tanto, no sólo es factible en términos de legalidad, sino obligatorio, que los jueces de instancia enmienden o corrijan el curso de las actuaciones, cuando quiera que detecten que se precisa hacerlo, máxime si aplican la ley con apoyo en un criterio auxiliar, como es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde a través de una nueva interpretación del tópico discutido se dilucida la hermenéutica de las normas que lo regulan. Sobre el mismo tema, la Sala indicó: "1.- La naturaleza del sistema jurídico nacional es de indudable característica positivista. Se sustenta sobre la existencia de la ley como la fuente formal (objeto de conocimiento) por excelencia para la solución de los problemas jurídicos. Se define aquella como "una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar" (artículo 4° del Código Civil). A su imperio exclusivo obliga la Constitución a los Jueces atar sus providencias (artículo 230). ... Es por ello que la propia Constitución manda que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina sean criterios auxiliares de la actividad judicial. ... La jurisprudencia - que ello son los fallos de los Jueces - puede llegar a ser fuente para la solución de los problemas jurídicos. De hecho, algunos autores estiman que las sentencias que ponen fin a los procesos judiciales pueden ser entendidas como normas jurídicas, en cuanto expresa una forma de solución concreta a un problema jurídico específico y son constantes en virtud del principio de la cosa juzgada. La

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propia Constitución le reconoce ese valor normativo relativo y por ello autoriza su uso para la adopción de providencias, pero solo como "criterio auxiliar". En todo caso la fuente formal es la ley." (Sentencia del 4 de junio de 2002, radicación 19376, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). 4. Cuando la sentencia anticipada se solicita válidamente hasta antes de la ejecutoria de la resolución que clausura el periodo investigativo, y la diligencia de formulación y aceptación de cargos no se lleva a cabo, el sindicado podrá insistir en la etapa del juicio, caso en el cual la rebaja de pena que le corresponde es la tercera parte; es decir, el beneficio es el previsto para cuando el sometimiento ocurre en la etapa del sumario. (Sentencia del 16 de abril de 1998, radicación 10397, Ms. Ps. Drs. Carlos Eduardo Mejía Escobar y Jorge Aníbal Gómez Gallego; sentencia del 17 de mayo de 2001, radicación 15634, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). La sentencia anticipada que ocurre en la etapa de la causa, únicamente es viable cuando el sindicado acepta la totalidad de los cargos contenidos en la resolución de acusación, no siendo admisibles las aceptaciones parciales. (Sentencia del 4 de marzo de 1996, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Cuando la sentencia anticipada se solicita o tiene lugar en la etapa del juzgamiento, basta la manifestación del sindicado, en el sentido de aceptar todos los cargos contenidos en la resolución de acusación. En esta hipótesis no se requiere implementar una audiencia específica, ni es necesario elaborar un acta especial de formulación y aceptación cargos, ni se requiere la presencia del Fiscal. (Sentencia del 1° de diciembre de 1999, radicación 11474, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla) 5. Dado que el mecanismo de sentencia anticipada tiene como finalidad conceder un importante paliativo a quienes colaboran con la justicia sometiéndose a ella y haciéndole economizar recursos de toda índole al Estado, en suma, la forma como los jueces de instancia resolvieron el problema cumplió parcialmente dicha finalidad instrumental: reconoció el derecho a la sindicada; y aunque el "ahorro de instancia" que también se pretende con aquella institución jurídica no se logró, este factor no integra la estructura del procedimiento, sino que es una meta de política criminal, desafortunadamente no alcanzada en este evento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : JURADO OBANDO, PASTORA : PROCURADOR 62 JUDICIAL PENAL : Violación a la Ley 30/86 : 16528 : Si

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**************************** CARGOS EXCLUYENTES-Causal primera y tercera/ NULIDAD-Técnica en casación/ SENTENCIA ANTICIPADA-No se puede dictar fallo si se advierte violación de garantías fundamentales/ SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/ SENTENCIA ANTICIPADA-Aceptaciones parciales/ SENTENCIA ANTICIPADA-Nulidad si se condena con una agravante no aceptada/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO 1. En virtud del principio de prioridad que rige la técnica de casación, primero deben ser propuestas en la demanda las situaciones que conlleven nulidad de la actuación

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en caso de ser aceptadas, y luego sí, las que devienen de las otras causales de impugnación extraordinaria. De conformidad con lo expuesto, es evidente que en este caso el censor quebranta el principio mencionado, pues presenta esta segunda censura por nulidad de la actuación de manera subsidiaria al primer cargo que formula por violación indirecta de la ley sustancial; además, dice que este reproche no es excluyente del primero, cuando en verdad, según lo ha señalado la Sala, la postulación de la causal primera de casación es incompatible con la formulación de la causal tercera por violación del debido proceso o del derecho de defensa, pues aquella supone validez de la actuación, en tanto que esta la niega .* 2. Aunque la demostración de la causal tercera de casación es por regla general más flexible que la propia de las otras causales, es menester que el demandante de manera nítida, clara y precisa cumpla con los siguientes deberes, señalados de tiempo atrás por la jurisprudencia: Informar la clase de irregularidad sustancial que da origen a la nulidad, expresar sus razonamientos, señalar los preceptos que considera conculcados, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidación, y lo más importante, acreditar de qué manera la anomalía que denuncia tuvo injerencia perjudicial y decisiva en el trámite donde se profirió el fallo reprochado (principio de trascendencia), pues sobra advertirlo, en este recurso especial no hay lugar a especulaciones, conjeturas o afirmaciones indemostradas. 3. Tanto en el anterior régimen procesal penal como en el actual, la sentencia dictada de manera anticipada debe estar precedida de la rigurosa protección de los derechos y garantías que señala la Carta Política, al punto que la legislación establece la posibilidad de no dictar el fallo cuando el juez advierta la violación de garantías fundamentales**; por tanto, cuando el fallador no se percata del quebranto de tales garantías o con su proceder las conculca, imperativo resulta invalidar lo actuado conforme a la ley procesal penal, ya de oficio o a solicitud de los sujetos procesales. 4. Si la sentencia anticipada constituye un mecanismo de política criminal orientado a conseguir la efectividad de principios tales como la celeridad, la economía procesal y la eficacia a cambio de una rebaja de pena, cuya facultad dispositiva de carácter discrecional ha sido discernida por la ley en cabeza del procesado, por ser quien puede provocar su trámite, al punto que ella no puede ser solicitada por el defensor sin la anuencia de su representado, y sólo este puede aceptar o no los cargos formulados, imperioso resulta concluir, que en punto del fallo de condena que el Estado profiere con base en el instituto mencionado, le corresponde sujetarse rigurosa y estrictamente a lo que clara, libre y realmente ha aceptado el procesado. 5. En efecto, no en vano esta Sala reiteradamente ha sostenido que es viable la aceptación parcial de cargos, como cuando se aceptan sólo algunos de los delitos imputados, caso en el cual resulta procedente romper la unidad procesal y proferir el fallo únicamente sobre aquellos comportamientos admitidos; tal comprensión jurisprudencial del instituto fue recogida normativamente por el legislador en el inciso 8º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000. 6. Es pertinente destacar que no se está aquí en presencia de una aceptación parcial de los cargos, en cuanto la circunstancia específica de agravación punitiva entra a conformar en un todo la estructura óntica de la imputación, como que no es escindible del delito de extorsión y por tanto, no sería viable jurídicamente disponer la ruptura de la unidad procesal para que se le investigue de manera separada, como sí ocurre, como ya se advirtió, cuando se aceptan los cargos formulados por unas conductas punibles y por otras no. Es evidente que si el procesado no aceptó la referida agravación, que resulta inseparable del comportamiento que sí asumió, correspondía al juez, o en su caso al Tribunal, abstenerse de proferir fallo, pues en verdad no hubo una real aceptación de las imputaciones presentadas por el ente acusador; adicional a ello, si el juzgador no solo no se abstuvo de proferir la sentencia, sino que, pasando por alto el rechazo que (...) expresó sobre la circunstancia de agravación punitiva imputada, procedió a dictar el fallo por el delito de extorsión agravada que fue confirmado por el ad quem, no hay duda que fue más allá de la órbita de autonomía y aceptación de la que es exclusivamente titular el procesado.

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Por tanto, de una parte se advierte que con el fallo reprochado no sólo se fracturó la estructura conceptual del debido proceso, sino que se afectó el derecho de defensa de (...), en la medida en que se le sorprendió en la sentencia con una imputación más gravosa que la aceptada por él y que materialmente se reflejó en un aumento de la pena impuesta, con lo cual se encuentra satisfecho el principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades (numeral 2º del artículo 308 del anterior Código Procesal, que corresponde al numeral 2º del artículo 310 del nuevo estatuto). De otra se vislumbra, que si la aceptación de los cargos formulados por la Fiscalía por parte del procesado constituye requisito de procedencia de la actuación ulterior, esto es, del envío de la actuación al juez para que profiera la correspondiente sentencia, la ausencia de tal admisión de responsabilidad impide la continuación del trámite propio del fallo anticipado, debiendo entonces surtirse el procedimiento ordinario. ----------------------------* Cfr. Sentencia de marzo 4 de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. ** Cfr. Sentencias del 8 de marzo de 1996. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda y de 4 de marzo de 1996. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION una

: 10/04/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio declarando

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA PUBLICADA

nulidad, remite a fiscalía : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ESCOBAR MUÑOZ, ORLANDO : Tentativa de extorsión : 14337 : Si : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ DOSIFICACION PUNITIVA-Gravedad del hecho y personalidad del procesado/ DOSIFICACION PUNITIVA-Personalidad del procesado/ FAVORABILIDAD 1. Ese acto procesal, como es constatable a folio 89 del expediente, tuvo ocurrencia el 10 de noviembre de 1994, o sea en vigencia del inciso 1º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1991, cuyos términos eran los siguientes: "De conformidad a lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público". La disposición, como bien se sabe, la declaró inexequible la Corte Constitucional mediante la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 y sobre sus efectos, frente a indagatorias realizadas antes, la Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades y unánimemente tiene establecido lo siguiente: a) Según el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, salvo que el organismo resuelva lo contrario. Y, b) En consideración a que el Tribunal Constitucional no determinó ninguna condición especial de validez de la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, es evidente que sólo surte efectos hacia el futuro y que las situaciones jurídicas que se consolidaron en vigencia del artículo 148-1 del Código de Procedimiento Penal de 1991, son intocables. Es claro, en consecuencia, que la designación de una ciudadana para que asistiera al imputado en la indagatoria la permitía la ley, aunque a condición de que no se contara para el acto con abogado inscrito, circunstancia ésta que en virtud de la presunción de legalidad que rige la actividad judicial, se deduce que tuvo ocurrencia en el presente caso, sin que la sola afirmación del censor, relativa a que el lugar donde tuvo ocurrencia la diligencia ejercen permanentemente gran cantidad de abogados, sea suficiente para desvirtuarla. Simplemente porque lo que determina la dificultad de contar con un defensor técnico para dicho acto procesal no es que en el sitio haya o no abogados, sino a la disponibilidad en concreto de contar con uno para el momento de la diligencia*. 2. Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue

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materia de reclamo a través del recurso de apelación y en esa medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena. Y la razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar la declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo su interés para impugnar éste aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar -como en efecto lo hizo-a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia. 3. Esas razones del aumento de la sanción deben entenderse en el contexto del fallo y en esa medida "la mayor" gravedad de la conducta es fácilmente verificable al confrontar los hechos que allí se declararon probados, los cuales también contribuían a la formación de la idea sobre la personalidad del procesado, al igual que las sindicaciones por el mismo delito obrantes en su contra, que sin ser antecedentes penales (el Juez no dijo lo contrario) eran elementos de juicio que servían para cimentar un juicio adverso sobre ese criterio a tener en cuenta en la tasación de la pena de acuerdo con el Código de 1980 entonces vigente, que fue lo que hizo el funcionario de primera instancia. El Juzgador, entonces, fijó la pena dentro de los parámetros previstos en la ley e incrementó el mínimo con sustento en criterios que lo permitían. Y, aunque brevemente, aportó la fundamentación respectiva, siendo en dichas circunstancias indiscutible la cantidad de pena deducida, que así se considere poca o exagerada, no es un asunto en el que pueda intervenir la Corte como Tribunal de casación, salvo cuando un error de juicio es el soporte de su cuestionamiento, que no es la hipótesis del presente caso, en el cual no se demostró ninguno. 4. Como uno de los aspectos que se discutieron en la censura es el relativo a la personalidad del procesado y el mismo no fue reproducido como criterio para dosificar la pena en el artículo 61 Código Penal de 2000, la Sala estima del caso, por razón de la favorabilidad sobreviniente, casar de oficio el fallo para proceder a redosificar la pena privativa de la libertad, ejercicio que se realizará con fundamento en el sistema de tasación punitiva previsto en el Código Penal de 1980, que le resulta más benéfico al acusado. ---------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 10.889 , nov. 7 de 2002, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/04/2003 : Desestima, casa parcialmente reduciendo pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HERNANDEZ YARZA, LUIS JAVIER : Homicidio : 11761 : Si

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**************************** CONFESION-Reducción de pena/ FLAGRANCIA/ CONFESION-Requisitos para tener derecho a la reducción/ CONFESION-Confesar la autoría o la participación no es equivalente a confesar la responsabilidad penal/ CONFESION-Simple y calificada: Reducción de pena siempre cuando sea fundamento de la sentencia/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/

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CASACION/ CONFESION CALIFICADA/ PENA motivación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD

ACCESORIA-Debida

1. De acuerdo con el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el 38 de la ley 81 de 1993), que era la norma vigente para cuando se profirió el fallo impugnado, la reducción de pena allí prevista procedía siempre y cuando la confesión se produjera durante la primera versión del imputado ante el funcionario judicial y que no se tratara de un caso de flagrancia. Al referirse a la disposición, la Corte de manera reiterada estimó que para la configuración de la flagrancia no era necesario que la persona sorprendida al momento de cometer la conducta punible fuera aprehendida en el acto o momentos después con objetos o huellas de los cuales apareciera fundadamente que momentos antes lo hubiera realizado, sino que bastaba que fuera vista en ese instante por una o varias personas (o filmada) y resultara identificada o individualizada*. Frente a la disposición comentada, a la vez, la Sala consideró en múltiples oportunidades que para que operara la reducción punitiva allí prevista, así no se mencionara expresamente la condición -como sí se hacía en el artículo 301 del decreto 050 de 1987-, era indispensable que la confesión se constituyera en el fundamento de la condena**. Adicionalmente se estimó en la sentencia del 25 de mayo de 2000***, lo cual ha sido reiterado por la Corte frente al artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000****, que la expresión "confesare el hecho" consagrada en la norma, significaba la admisión por parte del procesado de la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable, en consideración a que la palabra "hecho" en derecho penal tiene la connotación de "hecho punible". Y se agregó en la misma decisión que "la confesión calificada por circunstancias que excluyen la responsabilidad no permite la disminución de pena a que se refiere el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal", pues la norma apunta "en forma exclusiva, a la confesión simple y, eventualmente, a la calificada por razones diversas de las anteriores". 2. El actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal incluyó como requisitos para tener derecho a la sexta parte de reducción punitiva los siguientes: - Que no se trate de una hipótesis de flagrancia. - Que la confesión se produzca durante la primera versión del imputado ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal. Y, - Que sea el fundamento de la sentencia. Esta norma y la noción de flagrancia consignada en el artículo 345 ibídem, de acuerdo con la cual para que la misma tenga ocurrencia es indispensable la captura, deja fuera de lugar la discusión planteada por el Procurador, pues en las actuales condiciones la definición legal de flagrancia coincide con su tesis y la exigencia atinente a que la confesión sea el fundamento del fallo, inferida por vía de interpretación jurisprudencial, quedó explícita en el Código de Procedimiento Penal de 2000. 3. Encuentra la Sala oportuno señalar que la expresión "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga", consagrada en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000, no guarda correspondencia con la locución "confesare el hecho" prevista en el 299 del Estatuto de 1991 y en concordancia con la cual la Corte ha concluido que no opera la rebaja de pena por confesión cuando ésta sea calificada por circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal. Esa modificación no la cree gratuita la Corte. Si la expresión "confesare el hecho", como efectivamente se interpretó, permitía identificar hecho con hecho punible y por ende descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado una conducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la jurisprudencia anterior a la reforma penal de 2000***** admitiera la posibilidad de rebaja de pena en casos de confesión calificada****** , cuando sin ella no se hubiera podido condenar al procesado, aunado a la circunstancia de que una de las

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pretensiones del cambio legal fue la adecuación de las normas procesales a los desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer del legislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente a eventos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia. Son ilustrativas de esa conclusión los siguientes apartes de las decisiones de la Sala antes citadas, del 29 de septiembre de 1993 y del 20 de noviembre de 1996. Se dijo en la primera: "…tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión calificada o cualificada, en virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, ésta forzosamente habría tenido que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad que a la postre se desestimó por inexistente. "Mas a lo anterior estima la Sala que debe hacérsele una consideración adicional: si el Juez para proferir su condena, no podía de ninguna manera prescindir por completo de la confesión, no es posible negar que esta sirvió de sustento a la sentencia y que por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido condenarlo. "La anterior situación -finaliza la cita-podría presentarse, por ejemplo, en la hipótesis de una confesión calificada con excluyentes de responsabilidad, si únicamente gracias a la asunción de autoría hecha por el acusado pudo condenársele, ya que sin este reconocimiento, la justicia sólo habría podido establecer las circunstancias del hecho pero jamás la identidad del responsable. Es verdad que en este caso también los funcionarios judiciales tuvieron que hacer un mayor esfuerzo para desvirtuar la excluyente mentirosa planteada por el procesado, pero también es cierto que el esfuerzo no resultó inútil porque gracias a éste y a la colaboración del acusado, así haya sido parcial, se pudo condenar al responsable. Para la Sala es claro que en este caso, la confesión fue fundamento de la sentencia, porque sin ella, así fuera sólo en lo atinente con la admisión de la autoría, no se habría podido proferir la condena". Y lo que sigue es lo que se dijo en la segunda: "…es oportuno evocar que la Sala ha dicho que en algunos casos, pese a tratarse de confesiones calificadas en donde se acepta la autoría del hecho pero se niega su antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si gracias a ella fue que se pudo establecer quién fue el autor del hecho…". Confesar la autoría o la participación en la conducta punible, entonces, no es equivalente a confesar la responsabilidad penal, de lo cual no deja ninguna duda el contenido del inciso 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal******* . Y si se tiene en cuenta -como se extrae de los antecedentes jurisprudenciales transcritosque lo que tradicionalmente se ha discutido es si la rebaja punitiva procede solamente cuando se admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, o si es posible hacerlo también cuando únicamente se acepta la realización de la conducta típica, que es como usualmente se ha entendido la autoría, se deduce que el legislador adoptó la opción de permitir la rebaja de pena frente a los dos tipos de confesión, aunque condicionándola al hecho de que se constituya en el fundamento de la sentencia condenatoria. Y debe advertirse que se trata de una decisión legislativa adecuada. Sin perder de vista que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión es la colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial de esfuerzo jurisdiccional en la reconstrucción de lo sucedido, esos mismos efectos, así sea excepcionalmente, se obtienen cuando una persona confiesa su autoría o participación en su primera

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versión ante el funcionario judicial y aunque aduce una circunstancia de exclusión de responsabilidad, sin esa confesión no hubiera podido ser condenada. Piénsese, por ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales se desconocen los autores o partícipes de la conducta punible y donde la investigación preliminar, que tiene como una de sus finalidades recaudar las pruebas indispensables para lograr su individualización o identificación, no ha logrado ese cometido. Y que en tales circunstancias, mucho después del cometimiento del hecho y quizás ya archivado el caso por falta de pistas para seguir, una persona se presenta ante el Fiscal y confiesa la autoría del crimen, aduciendo una circunstancia excluyente de responsabilidad. El funcionario, ceñido a lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, practica las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de ese relato y averiguar las circunstancias de la conducta punible, arribando a la conclusión a través de medios de prueba logrados gracias a la confesión, de que la persona -en efecto- realizó la conducta típica y que, además, es responsable penalmente de ella. Es indiscutible que en un evento así la confesión calificada ha sido "de decisiva utilidad para la justicia" en cuanto ha permitido su realización y resultaría injusto en tales circunstancias, por ende, no rebajarle la pena a quien sin duda alguna ha prestado una colaboración definitiva para la solución del caso. Y esta posibilidad, como se advirtió, no la impide el actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, en el cual no quedó limitada la rebaja de pena a la denominada confesión simple, sino que la permite igualmente frente a la confesión calificada, a condición, eso sí, en los dos casos, que sea el fundamento de la sentencia. De esta manera la Corporación recoge los antecedentes en contrario, debiendo entenderse que se opera un cambio de jurisprudencia en los precisos términos aquí expuestos. 4. Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja punitiva cuando se reúnen las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria. 5. De conformidad con el artículo 52 del Código Penal de 1980, las únicas penas accesorias a la de prisión de obligatoria imposición, eran las de interdicción de derechos y funciones públicas. Las demás eran de imposición discrecional por parte del juzgador, quien por tal razón debía determinarlas en concordancia con los criterios legales de fijación de la pena, suministrando los fundamentos de hecho y de derecho correspondientes. -------------------------------------* Cfr., entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. - Casación, dic. 1º de 1987, M.P., Dr. RODOLFO MANTILLA JÁCOME; prov.- Casación, nov. 16 de 1988, M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL; prov.- Casación, sep. 9 de 1993, M.P., Drs. ÉDGAR SAAVEDRA ROJAS y JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA; prov.- Casación - 9.602, ago. 19 de 1997, M.P., Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA; sent. Casación - 10.282 , may. 20 de 1998, M.P., Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA; Sent. Casación - 10.567, ago. 17 de 1999, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA; Sent. Casación 10.554, dic. 3 de 1999, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, y Sent. Casación - 9.847, dic. 15 de 1999, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. ** Cfr., entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. - Casación, sep. 29 de 1993, M.P., Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ; Sent. Casación - 9.256, mar. 11 de 1997, M.P., Dr. DÍDIMO PÁEZ VELANDIA; sent. Casación - 10.230 , ene. 28 de 1999, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL; Sent. Casación - 14.092, mar. 3 de 1999, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Sent. Casación - 10.567, ago.17 de 1999, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA; Sent. Casación 10.915, nov.11 de 1999, M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; Sent. Casación - 12.225, mar. 3 de 2000, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR; Sent. Casación - 11.303, jun. 6 de 2000, M.P., Dr. NILSON PINILLA PINILLA y Sent. Casación - 11.165, jul. 24 de 2001, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.

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*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 11.400, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. **** Cfr., entre otras, las siguientes sentencias: de enero 31 de 2002, M.P. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; de febrero 14 de 2002, M.P. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; del 14 de marzo de 2002, M.P. Dr. NILSON PINILLA PINILLA; del 11 de julio de 2002, M.P. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL; y del 30 de enero de 2003, M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. ***** Los proyectos de Código Penal y de Procedimiento Penal, cada uno con su respectiva exposición de motivos, fueron presentados al Presidente del Senado el 4 de agosto de 1998 por el Fiscal General de la Nación de entonces. ******. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 8.012, sep. 29 de 1993, M.P., Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ; sent. Casación, jul. 28 de 1994, M.P., Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ; Sent. Casación - 9.869, nov. 20 de 1996, M.P., Dr. RICARDO CALVETE RANGEL; Sent. Casación 9.602, ago.17 de 1999, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA. ******* Dice la norma: "La aceptación de la autoría o coparticipación por parte del imputado en la versión rendida dentro de la investigación previa tendrá valor de confesión". MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION accesoria PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 10/04/2003 : Desestima, casa parcial de oficio sobre pena : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Pamplona ARENIS ALVERNIA, URIEL Homicidio 11960 Si

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**************************** FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FISCAL-El nuevo funcionario se puede apartar del criterio de su antecesor o puede replantear su inicial postura/ SEGURIDAD JURIDICA/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo/ PRINCIPIO DE IGUALDAD 1. El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando al sopesar un medio probatorio legal y oportunamente practicado, el Tribunal Superior lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal; evento en el cual el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y que una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. ... Como la queja se refiere concretamente al falso juicio de identidad por errónea apreciación de algunos testimonios, era de esperarse que el libelista desarrollara su postulación a cabalidad, pero no lo hizo, porque incumplió el deber de identificar las expresiones objetivas y literales de las declaraciones sobre los que hace recaer el yerro, y frente a cada una especificar lo que el Tribunal Superior leyó o entendió que decían, con la finalidad de enseñar a la Corte en qué consistió la tergiversación de la prueba, por recorte, adición o alteración de su contenido. 2. Se equivoca diametralmente el casacionista cuando asegura que atenta contra el principio de la seguridad jurídica, el funcionario judicial que se aparta del criterio de su antecesor, sin que medien pruebas nuevas que autoricen la variación del criterio inicialmente sostenido.

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Los jueces, también los Fiscales Delegados, en tanto únicamente están sometidos al imperio de la Ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, no están obligados por ningún precepto jurídico a acoger, sin posibilidad de crítica ni discernimiento, el criterio plasmado dentro del mismo proceso por otro funcionario de idéntica jerarquía funcional. Tampoco quedan atados a su propia manera de pensar previamente expresada, en tanto nada obsta para que otro estudio del mismo asunto, la mejor comprensión del sentido de la ley aplicable, o el auxilio de la jurisprudencia y la doctrina aconsejen el replanteamiento de su inicial postura. Mientras la instancia no se agote, es perfectamente posible en la dialéctica procesal que el nuevo funcionario pondere de distinta manera el recaudo probatorio, ya evaluado por quien le antecedió en la misma labor y en la misma jerarquía funcional, toda vez que la sana crítica, como sistema de valoración de los medios de prueba, comporta un ejercicio intelectual que necesariamente llevará como impronta el talante individual, único, e irrepetible de cada persona investida de jurisdicción. Por supuesto, la reflexión de cada funcionario se desenvolverá en el marco de los principios de la lógica, de los aportes científicos y de las reglas de la experiencia, pues si ocurriere un desbordamiento en la libre apreciación por parte del administrador de justicia, la normatividad prevé los recursos ordinarios y el extraordinario, cuando fuere procedente, para abogar por el remedio a esa situación. Por lo demás, el concepto de seguridad jurídica, no versa sobre los tópicos que el censor le asigna, sino que dice relación con el respeto a los efectos de la cosa juzgada constitucional o legal, y se erige en uno de los deberes de los Jueces de la República, dado que tal acatamiento materializa una de las características importantes del Estado de Derecho. Sobre el tema de la seguridad jurídica, la Sala de Casación Penal expresó: "El valor de la seguridad jurídica, la estabilidad de las instituciones y la vigencia de la Constitución no son entelequias a las que la Sala de Casación Penal acuda para eludir el estudio de un problema de fondo. Por el contrario, dicho valor comporta para los administradores de justicia el deber de generar a los destinatarios de las normas, la estabilidad que depara el convencimiento según el cual lo resuelto en virtud de la ley alcanza una condición de certidumbre y de firmeza, que únicamente puede modificarse en los eventos excepcionales que otra ley prevea." (Auto del 4 de febrero de 2002, radicación 17190, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo). 2. La interpretación errónea se produce cuando el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero desatina al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. La falta de aplicación o exclusión evidente, en cambio, se presenta cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. 3. Como el demandante afirma que el artículo 67 fue mal interpretado, era obligatorio que demostrara que dicho precepto sí era aplicable al caso, que el Ad-quem sí lo tuvo en cuenta, pero que le atribuyó un sentido jurídico que no tiene, o le asignó efectos distintos o contrarios a su real contenido. Bajo tales premisas, no se podía radicar el reproche en el hecho de que al señor (...) no se le impuso la pena mínima, porque esta afirmación conlleva implícita la falta de aplicación del artículo 67 en comento, y ello conspira abiertamente contra la lógica que impera en el recurso extraordinario, si se tiene en cuenta que desconoce el principio de no contradicción, el aserto según el cual la misma norma no se aplicó y se interpretó erróneamente. Era imprescindible el análisis del artículo 61 antes transcrito, que contemplaba los criterios para individualizar la pena, puesto que, sin duda, la gravedad y las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente y

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la cantidad de droga incautada fueron los factores que el fallador tuvo en cuenta para imponer una sanción por encima del extremo inferior. Entonces, quizá, en la línea de pensamiento del libelista, ha debido postularse la errónea interpretación del artículo 61 (criterios para fijar la pena) y la falta de aplicación del artículo 67 (mínimos y máximos). Al margen de lo anterior, como acertadamente lo explica la Procuradora Delegada, es claro que el fallo, compuesto por la unidad que conforman las sentencias de primera y segunda instancia, no vulnera los artículos 61 y 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni por falta de aplicación, ni por interpretación errónea, pues fueron tenidos en cuenta, de modo racional y proporcionado, para tasar la sanción privativa de la libertad impuesta a NICANOR HOWARD BERNARD. La Sala de Casación Penal dilucidó lo atinente a la comprensión de aquellas normas en sentencia del 5 de septiembre de 2001, dentro del radicado número 13.000, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, en los siguientes términos: "El análisis ponderado de los dos preceptos transcritos conduce, entre otras, a las siguientes inferencias, que en esta oportunidad la Sala reitera, pues el tema ya ha sido abordado, como puede confrontarse, por ejemplo, en los siguientes fallos de casación: sentencia del 7 de octubre de 1999, radicación 11.556, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; Sentencia del 7 de diciembre de 1999, radicación 15.458, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; y sentencia del 31 de mayo de 2001, radicación 13765, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote: Para la correcta tasación de la pena imponible en un caso concreto debe partirse de la selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar. De este modo el juez determina los topes mínimo y máximo de pena entre los cuales podrá moverse para dosificarla en la sentencia. Corresponde al juez dilucidar, de cara a las particulares connotaciones de cada caso específico, si el supuesto de hecho de una circunstancia genérica de agravación es el mismo que contempla una agravante específica. En este evento, únicamente podrá aumentarse la pena en las proporciones deducibles de la agravante específica; no será válido imputar al mismo tiempo la genérica, so pena de vulnerar el principio non bis ibídem. Una vez el juez establezca los extremos punitivos, mínimo y máximo, que surgen al desarrollar el ejercicio de adecuación mencionado en los puntos anteriores, debe imprescindiblemente pasar a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el artículo 61 del Código Penal, los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales extremos, movilidad que le es permitida por la ley y que deja a su discreción en sana crítica. Nótese que en el artículo 61 "la gravedad y modalidades del hecho punible" no son la misma cosa, ni coinciden indefectiblemente con "las circunstancias de atenuación o agravación". Otro tanto ocurre con "el grado de culpabilidad" y con "la personalidad del agente". De ahí que existan y puedan existir otros criterios para fijar la pena que autorizan a dosificarla por encima del tope mínimo (derivados de la gravedad y modalidades del hecho punible, del grado de culpabilidad y de la personalidad del agente), que difieren de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y que no coinciden con ellas. En el anterior orden de ideas, aunque el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1080) establece que sólo podrá imponerse el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61", el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de ésta norma.

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En distintas palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (artículo 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior. La inexistencia de antecedentes penales, que depende de múltiples factores, no es obstáculo para que el juez pueda deducir que diversos elementos que integran "la personalidad del agente" (artículo 61), evidencien la necesidad de imponer una sanción superior a la mínima, aún si no concurren agravantes genéricas o específicas. Tampoco el no registro de tales antecedentes puede tomarse, sin más miramientos, como sinónimo de "buena conducta anterior". Ninguno de los asertos precedentes se desvirtúa con la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, que derogó al anterior, pues como lo establece el artículo 61 del nuevo estatuto, una vez determinados los extremos mínimo y máximo del cuarto dentro del cual deberá determinarse la pena (igual que bajo la égida del anterior), "el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que graven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto." 4. En cuanto hace al principio de igualdad es válida la glosa que formula la Procuradora Delegada, en tanto no compagina con la lógica argumentativa que la casación requiere, combinar la violación directa de esa prerrogativa en el mismo capítulo y sin distinción alguna, con la supuesta vulneración de normas jurídicas de diversa índole. Con todo, el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado en los artículos 7° del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 5° del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), tiene un evidente contenido sustancial y, por ello, su desconocimiento puede ser objeto de demanda en casación, siguiendo los parámetros adecuados a la causal que deba invocarse, según la naturaleza de los yerros que se atribuya al Tribunal Superior. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Andrés Isla : HOWARD BERNARD, NICANOR : Violación a la Ley 30/86 : 16272 : Si

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**************************** DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancia genérica de atenuación punitiva: Alcance de la expresión "diez mil pesos"/ DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancia genérica de atenuación punitiva- requisitos para su procedencia/ LEGALIDAD DE LA PENA/ EXTORSION 1. La primera finalidad buscada a través del recurso, de propiciar que la Corte fijara jurisprudencialmente su criterio sobre la viabilidad de dar aplicación analógica a la doctrina constitucional plasmada en el fallo C-070 de 1996, en la fijación del alcance de la expresión "diez mil pesos" que contiene el artículo 373 del Código Penal, para que se la entienda en términos de valor constante, dejó de tener sentido, porque la Corte Constitucional en fallo de exequibilidad C-148 de 22 de abril de 1998 resolvió el punto, al determinar que la referida expresión debía también ser interpretada en los

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referidos términos (de valor constante), como "equivalente a 1.88 salarios mínimos legales mensuales". Esto releva a la Sala de tener que entrar en el análisis del contenido de la norma que se afirma violada, en procura de fijar su significado frente a la doctrina que sirve de sustrato al cargo planteado en la demanda, pues habiendo sido ya esta labor cumplida por la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional, ha de estarse a lo resuelto en dicha decisión, por ser de obligatorio cumplimiento y tener efecto erga omnes, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 de la Constitución Nacional, y 48.1 de la ley estatutaria de la administración de justicia. 2. De acuerdo con el contenido de la norma, y el fallo de exequibilidad que fija su alcance, tres serían los requisitos exigidos para la procedencia de la diminuente: (1) que la cuantía del ilícito sea inferior a 1.88 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, (2) que el sujeto agente no registre antecedentes penales, y (3) que la conducta no haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica. Si lo pretendido, por tanto, es obtener el reconocimiento de la atenuante, ha de demostrarse no solo que la cuantía es inferior a 1.88 salarios mínimos legales mensuales, sino que se cumplen, además, las otras dos exigencias, a menos que los juzgadores de instancia las hayan declarado probadas en los fallos, en cuyo caso bastará acreditar la concurrencia de las que no lo fueron, con indicación de los errores de carácter fáctico o jurídico cometidos. De no hacerse así, la censura sería sustancialmente inepta para el logro del propósito perseguido, por incompleta, y porque la Corte no puede suplir las deficiencias argumentativas del libelo, ya que ello implicaría entrar a cumplir las funciones del demandante, con violación del principio de limitación que preside el recurso. En el presente caso se tiene que la aplicación de la rebaja de pena por razón de la cuantía del ilícito, según la interpretación que de la norma hizo la Corte Constitucional, resultaba procedente, pues el valor de la extorsión ($150.000.oo) no superaba, ni igualaba el equivalente a 1.88 salarios mínimos mensuales legales vigentes en la época de los hechos (1996). Para entonces, regía un salario mínimo legal mensual de $142.125.oo (Decreto 2310 de 1995), cifra que multiplicada por 1.88, arroja un total $267.195.oo. También se cumplían los otros dos presupuestos, pues del examen del expediente se establece que el procesado no registra antecedentes penales, y que el dinero producto de la extorsión fue recuperado por las autoridades inmediatamente después de su entrega, y posteriormente devuelto a su propietario (fls.29-31/1), de quien se sabe es hacendado, situación que permite concluir, sin necesidad de entrar en complejas reflexiones, que el delito no ocasionó grave daño a la víctima, atendida su condición económica. Esto quiere decir que la pena imponible al procesado debía oscilar entre 2 años (mínimo) y 13 años 4 meses (máximo), acorde con lo establecido en el artículo 373 del Código Penal de 1980, y que era dentro de estos límites, y no dentro de los previstos por el artículo 355 del Código Penal de 1980, modificado por el 32 de la ley 40 de 1993 (4 a 20 años), que correspondía al juez moverse en el proceso de dosificación punitiva. Como no se hizo así, ha de concluirse que los juzgadores quebrantaron la garantía fundamental de la legalidad de la pena, y que se hace necesario casar parcialmente el fallo con el fin de restablecer su vigencia, en ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el citado artículo 216 del estatuto procesal penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación Discreciona FECHA DECISION redosificando

: 10/04/2003 : Desestima,

casa

parcialmente

pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: Juzgado Promiscuo de Circuito : San Juan del Cesar- Guaj. : GUTIERREZ ARIAS, JOSE ISABEL : Extorsión

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de

oficio

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PROCESO PUBLICADA

: 15673 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben relacionarse con el caso objeto de estudio/ CAMBIO DE RADICACIONExigencias 1. El reconocimiento del cambio de radicación de un proceso (artículo 85 del Código de Procedimiento Penal ), está supeditado a la demostración de la situación de riesgo descrita por el solicitante y del nexo causal entre ella y las finalidades del instituto. El hecho perturbador, además, no ha de ser genérico. Las circunstancias que se oponen al desenvolvimiento normal de la administración de justicia, han de estar conectadas indefectiblemente, y de modo específico, al caso objeto de juzgamiento. 2 La Sala ha fijado las exigencias que hacen viable el cambio de radicación de un proceso. Ha establecido que este instituto, por su naturaleza residual y extrema, no puede ceder ante cualquier situación de riesgo. Es preciso, para que se cumplan los requisitos de procedibilidad contemplados en el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, que exista prueba palpable del peligro inminente denunciado y que, una vez establecido, se advierta su incidencia concreta en la instrucción o en el juzgamiento de una determinada conducta, o que, a la inversa, ese procesamiento, por alguna circunstancia especial, esté actuando como factor de perturbación de la tranquilidad ciudadana. En un caso similar, la Sala se pronunció en los siguientes términos: "Por tal razón, la petición debe estar fundada en una de estas causales (las del artículo 85 del Código de Procedimiento Penal), y expresar las razones por las cuales se considera que se produce su estructuración. Además, debe estar acompañada de las pruebas tendientes a su demostración y de cuyo contexto se desprenda que en el caso particular, la rectitud y la eficacia de la administración de justicia se han visto gravemente afectadas, de tal manera que no podrían realizarse sus fines de no producirse el cambio de radicación que se solicita". "Siendo tales los fines que intrínsecamente se pretenden con la figura del cambio de radicación, el análisis de los motivos que se aduzcan no podrá sustentarse en apreciaciones o valoraciones meramente subjetivas o en juicios hipotéticos o en probabilidades, sino que debe corresponder a circunstancias comprobables, de las que emane la convicción cierta y razonada de la necesidad de autorizar el cambio de radicación, ya que ésta se constituye en una medida extrema, una vez agotadas todas las posibilidades para conjurar la amenaza que se cierne sobre la transparencia de la administración de justicia y no existan mecanismos legales que permitan neutralizar o aminorar los efectos de las circunstancias aducidas como desestabilizadoras" (Auto del 22 de enero del 2002, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación N°. 19.089). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS delinquir,

: 22/04/2003 : No autoriza el cambio solicitado : Juzgado Unico P.C.E. de Descongestión : Arauca : PEREIRA RIVERA, JESUS EMIRO : Extorsión, Homicidio agravado, Concierto para

PROCESO PUBLICADA

Homicidio con fines terroristas : 20433 : Si

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**************************** ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación/ COLISION DE COMPETENCIA-Tráfico ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES/ COMPETENCIA 1. La diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, con la aceptación expresa del sindicado, equivale a la resolución de acusación. Por consiguiente, ese acto delimita los cargos por los cuales se debe proferir el fallo, sin que los mismos puedan ser desconocidos por el juzgador, salvo que sea evidente "la violación de garantías fundamentales", según dispone el artículo 40 procesal. 2. Si el sindicado actualizó los verbos adquirir y traficar. Y si, según la jurisprudencia citada, tratándose de elementos bélicos, la expresión "tráfico", comporta la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación -ésta, de conformidad con el Decreto 2.001 pasa al funcionario del circuito-, la adquisición y el suministro, no queda duda de que el conocimiento de la causa radica en el juzgado especializado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/04/2003 : Asigna cto. al juzgado 2 P.C. E. de Bogotá D. C. : Juzgado 38 P.C. : Bogotá D. C. : PUERTA IDARRAGA, CARLOS URIEL : Porte de armas de uso privativo de las F.M. : 20600 : Si

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**************************** EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Principio de nacionalidad pasiva/ EXTRADICION-Jurisdicción extraterritorial del país requirente/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Doble incriminaciónAutor/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. La competencia de la Corte dentro del trámite de extradición está concentrada en expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los puntos a que se refieren los artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, sin dejar de considerar que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las conductas que los originan así también se consideren en la legislación penal colombiana. 2. Los cinco cargos que se le formulan en el extranjero a (...) son: uno por concierto para cometer asesinato, tres por asesinato, y el último por usar y portar armas de fuego. Si en efecto el primero empezó a ejecutarse en Colombia, siguió proyectándose en el tiempo y en el espacio hasta el territorio venezolano, lugar donde se concretó, según los lineamientos de la acusación, el objeto de ese concierto, es decir, allí los miembros de las FARC, entre ellos el requerido, dieron muerte a los indigenistas estadounidenses.

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Así las cosas, aparece evidente que ese condicionamiento constitucional que exige la comisión en el extranjero del delito por el cual se formula la solicitud de extradición, se encuentra satisfecha porque tanto el concierto para cometer homicidio como el homicidio mismo se desarrollaron, el primero parcialmente, fuera de las fronteras patrias. Si se entiende la posición del defensor como la ausencia de jurisdicción del país reclamante porque las conductas constitutivas de delitos no ocurrieron dentro de su territorio, la Corte ha dejado sentado que: "…no puede perderse de vista que tratándose de hechos ocurridos totalmente fuera del territorio del país solicitante, forzoso es tener en cuenta en este asunto que en tales condiciones se hace necesario acudir a principios de derecho internacional, generalmente aceptados y que constituyen excepciones al tradicional de la territorialidad para entender por qué, todos los cargos objeto de la acusación proferida en el exterior, tienen que ver de manera exclusiva con los delitos cometidos contra los ciudadanos norteamericanos, pues es evidente que los Estados Unidos están amparados en este caso para pedir la extradición de (...), en el principio de la nacionalidad pasiva, según el cual un Estado puede asumir jurisdicción sobre personas, actos o cosas que lesionen intereses de sus nacionales, como así se deduce, también, precisamente del numeral tercero de la introducción del primer cargo de la citada acusación, en el que se puntualiza que "…Todos los actos mencionados en esta acusación fueron perpetrados en la República de Colombia o en la República de Ecuador, es decir, fuera de la jurisdicción de algún Estado o distrito particular de los Estados Unidos, pero dentro de la jurisdicción extraterritorial de los Estados Unidos y, por lo tanto, de acuerdo con el Título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 3238, dentro de la competencia del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia" (f. 67 carpeta anexa), lo que significa que la imputación se justifica únicamente porque dentro de las finalidades de la organización delictiva, estaba la de secuestrar ciudadanos norteamericanos." (Concepto extradición N° 18.701 del 23 de julio de 2002, Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote). En esa línea de pensamiento se puede enmarcar precisamente la sentencia SU-110 del 20 de febrero de 2002, citada por el defensor, en la cual más allá de los aspectos de territorialidad, la Corte Constitucional estima que la extradición "se orienta a permitir que la investigación o el juicio por una determinada conducta punible, o el cumplimiento de la sanción que corresponda, se den en el Estado requiriente (sic), cuando el presunto infractor se encuentre en territorio de Estado distinto de aquel en el que se cometió el hecho o que resulte más gravemente afectado por el mismo". En otro lenguaje, además del lugar de realización de la conducta punible es posible considerar como factor apto para la evaluación de la procedencia de la extradición, la afectación de intereses del estado reclamante, de conformidad con los aludidos principio de derecho internacional aceptados por la comunidad de naciones, como en este caso fue el que hayan sido víctimas del concierto para cometer asesinato, como del asesinato mismo, tres ciudadanos de origen estadounidense. 3. No es viable hacer pronunciamiento alguno sobre la circunstancia consistente en que (...) está siendo investigado por la fiscalía por los mismos hechos que motivan el pedido de su extradición, pues no existe dentro del ordenamiento jurídico nacional preceptiva vigente que recoja esa circunstancia y que la haga incidir de modo alguno en el concepto que debe emitir la Corte. 4. El Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos define a los intervinientes en un delito cuando señala que "(a) el que cometa un delito en contra de los Estados Unidos o apoye, instigue, aconseje, ordene, induzca o logre su perpetración, será castigado en calidad de autor" Este precepto también tiene su equivalente en el ordenamiento penal colombiano, pues se considera como coautor al que toma parte en un plan criminal, mediando acuerdo común con división del trabajo (artículo 29, inciso 2º, Ley 599 de 2000), y como partícipe al que determina a otro (por consejo, orden, mandato, fuerza, etc.) a la realización de la conducta punible; en ambos casos, coautor o determinador, incurren en la pena prevista para el correspondiente delito.

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5. Habida cuenta que las normas punitivas de los Estados Unidos aplicables a los delitos por los que solicitó la extradición prevén como sanción la pena de muerte y hasta la cadena perpetua, las cuales están prohibidas en Colombia (artículos 11 y 34 de la Constitución Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que conceda la entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de las mismas, así como imponer las exigencias que considere oportunas para que se observen esos preceptos constitucionales, y a fin de que (...) no vaya a ser juzgado por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo 512 del Código de Procedimiento Penal). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

22/04/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América VARGAS RUEDA, NELSON Homicidio, Fabric. y tráf. de armas fuego de def. persona, Concierto para delinquir- Homicidio : 20330 : Si

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**************************** CASACION-Procedencia/ CASACION-No proferidas por la Corte Suprema

procede

contra

las

sentencia

El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal circunscribe el acceso al recurso extraordinario por dos aspectos: por la índole de la providencia que se pretende impugnar y por la clase de delito al cual ella se refiere. Así, solo admite el recurso para sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. En esas condiciones, en principio, quedan excluidas de la impugnación extraordinaria decisiones distintas a las allí mencionadas, así hayan sido proferidas por esos mismos tribunales; sentencias de segunda instancia dictadas por dichas corporaciones en procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo máximo es inferior a ocho (8) años y sentencias de segunda instancia proferidas por autoridades judiciales diferentes a las que menciona la normatividad procedimental. No obstante, el inciso 3º de la disposición que se comenta hace una salvedad a las normas generales de procedibilidad del recurso extraordinario para que a él accedan sentencias de segunda instancia distintas a las mencionadas en el inciso 1º, vale decir, las proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Militar en proceso por delitos sancionados con pena de prisión cuyo máximo no exceda de ocho (8) años o por jueces penales del circuito, por cualquier tipo de delito, siempre que, a su discrecionalidad, la Corte considere que se debe pronunciar para desarrollar la jurisprudencia o para garantizar un derecho fundamental. Ahora bien, habida cuenta que la casación envuelve la facultad que, con exclusividad, ostenta la máxima autoridad judicial en el respectivo ramo de la jurisdicción, para revisar la legalidad de un proceso, es obvio que el recurso extraordinario no procede contra las sentencias de segunda instancia emitidas por el propio tribunal de casación, dado que no existe una jerarquía superior con competencia para ejercer una función de esa naturaleza; además de que el control de legalidad ínsito en el recurso extraordinario, lo efectúa la propia Corte cuando interviene como juez ad quem. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA

: 23/04/2003

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: Rechaza por improcedente el recurso interpuesto : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO : Prevaricato por acción : 18021 : Si

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**************************** APELACION-Competencia limitada del superior/ NULIDAD-Oportunidad para solicitarla/ CONCUSION-Diferencia con el hurto calificado/ CONCUSIONFormas en que se estructura/ HURTO 1. La Corte es competente para conocer de la alzada, de conformidad con el artículo 75-3 del nuevo código de procedimiento penal, pues la sentencia de primera instancia fue dictada por un Tribunal superior de distrito judicial dentro de un proceso donde aparece involucrado un fiscal delegado ante juzgados municipales por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. Dado el principio de limitación que rige este recurso ordinario, de acuerdo al artículo 217 del estatuto procesal vigente para cuando se interpuso, reiterado ahora en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, la Corte únicamente tiene competencia para revisar los aspectos impugnados del fallo y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, resultándole vedado, por tanto, agravar la situación de los procesados en cuyo favor se recurre, pues fiscalía y ministerio público se manifestaron a favor de mantener la sentencia. 2. Cuando se tramitó la presente causa en primera instancia, regía para entonces el artículo 446 del código de procedimiento penal anterior, y que el traslado para la preparación de la audiencia de juzgamiento era la última oportunidad que tenían los sujetos procesales para impetrar la nulidad referida a vicios presentados durante la etapa instructiva, de la cual no hizo uso. Si bien es deber de los sujetos procesales velar por el cumplimiento de la legalidad, postulando aquellos vicios estructurales y de garantía que afecten el procedimiento, ello no se puede hacer negando la sistemática procesal, sino ejerciendo su derecho a ser oídos dentro de las etapas que la misma ley señala, por lo que no se puede pretender que a último momento el juez de segunda instancia decrete una nulidad por errónea calificación del proceso. 3. Entre las clases de concusión, la denominada explícita exhibe como elemento común con el hurto calificado el ejercicio de violencia contra las personas, pues en ambas hipótesis delictivas -lo que sucede asimismo en la extorsión-, el sujeto pasivo es compelido o apremiado a hacer la entrega de sus bienes. No obstante, una y otra figura tienen marcadas diferencias, pues la concusión, a diferencia del delito contra el patrimonio económico, se analiza en el ámbito del cargo o de las funciones del servidor público, implicando abuso de ellos, lo que le da carácter de delito especial. Aparte de lo anterior -y aquí radica la nota distintiva predominante-, en la concusión, el representante estatal, prevalido de su autoridad, y con desbordamiento del cargo o de su función, provoca temor en la víctima para compelerla a que le entregue o prometa a él o a un tercero, dinero u otra utilidad indebidos; al paso que en el delito de hurto, el agente se vale de otros medios coercitivos sin ninguna vinculación con la investidura oficial, ya sea porque no la detenta, la mantiene oculta o no tiene ninguna relación con el propósito perseguido. En este evento, si se toman los episodios sucedidos ese día, a partir de la narración de quien tuvo que soportar directamente la intimidación, (...), la conclusión de que los procesados cometieron el delito de concusión resulta inequívoca, pues sacaron a

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relucir su investidura oficial con el fin de infundir temor a la afectada y obtener el ilícito aprovechamiento. Desde el momento que se produce su ingreso a la residencia, los procesados hicieron conocer a la denunciante que eran miembros de la Fiscalía e iban a practicar diligencia de allanamiento porque tenían conocimiento de que guardaba "droga y armas", con exhibición de la correspondiente orden, procediendo a continuación a registrar la vivienda en su compañía hasta cuando uno de ellos encontró el dinero. Este primer episodio marca definitivamente la pauta en lo tocante a la configuración de la figura, pues los integrantes de la comisión judicial no ingresaron como vulgares ladrones, sin identificarse y prevalidos de la fuerza física, para apoderarse del dinero y salir luego de la residencia, caso en el cual cabría la posibilidad de que se tratara de la comisión del delito contra el patrimonio económico. 4. El delito de concusión imputado a los procesados lo es por abuso de la función, pues dentro del marco de sus atribuciones se encontraba solicitar, ordenar y practicar allanamientos, en tanto (...) cumplía su labor de Fiscal 74 local ante la Unidad de reacción inmediata delegada ante la SIJIN MECAL de Cali, mientras que los restantes acusados pertenecían a esta última entidad asumiendo labores de apoyo como integrantes de policía judicial. El delito de concusión, según viene en juzgarlo esta Sala (Cfr. Auto nov. 14/80, M.P. Dr. Velásquez Gaviria; Cas. Febrero 10/81. M.P. Dr. Romero Soto; Sent. Julio 31/84, M.P. Dr. Calderón Botero; Cas. Septiembre 22/87, M.P. Dr. Duque Ruiz; Cas. Mayo 8/97, M.P. Dr. Arboleda Ripoll, entre otras), puede llegar a estructurarse a través de dos formas: por abuso del cargo o de la función. La primera se presenta cuando el sujeto agente, aprovechándose de la calidad o investidura que ostenta, ejecuta actos que no le competen por estar atribuidos a otra autoridad; mientras que la segunda, cuando actúa dentro de la órbita de su competencia funcional, hipótesis que se concreta, como se dijo, en este evento. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 23/04/2003 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MURGUEITIO BASTIDAS, TULIO MARINO- FISCAL DELEGADO : DIAS VARGAS, ALVARO - TENIENTE DE POLICIA : ORTIZ PORTELA, FABIAN- AGENTE DE POLICIA : Concusión : 18506 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial Al tenor del artículo 271 del Código del Menor y la jurisprudencia de la Sala*, para conocer del delito de inasistencia alimentaria es el juez del lugar donde viven o residen los menores o el sujeto del derecho, al momento de formularse la denuncia. Además, que la sede para el juzgamiento de la conducta omisiva no varía por la circunstancia de que el titular del derecho cambie el lugar geográfico de su residencia con posterioridad a la formulación de la denuncia, puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas, lo que llevaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones acogieren a los titulares del derecho. -----------------------* Auto diciembre 19/01. Rad.18517. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES : 23/04/2003 : Declara competente al juzgado P. Municipal de Moniquirá : Juzgado Promiscuo Municipal : Oiba - Santander : MENDIETA REYES, JOSE VICENTE : Inasistencia alimentaria : 20717 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado/ CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso 1. En cuanto se refiere a que en Tulúa no se cuenta con un sitio adecuado de reclusión para garantizar la vida de (...), es pertinente señalar que no es con el cambio de radicación que se conseguiría conjurar el mencionado peligro, habida cuenta que existen otros mecanismos, tales como dar aviso oportuno a las autoridades respectivas para que adopten adecuadas medidas de amparo durante los traslados a la sede del despacho donde se surte el juicio. 2. En punto del ahorro real o presunto en los gastos ordinarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario con ocasión del desplazamiento del procesado y de quienes lo deben custodiar, baste señalar que tal circunstancia carece de relación alguna con la alteración de la función jurisdiccional. Sobre ello ya la Sala ha puntualizado que: "Tratándose del procesado privado de la libertad, corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC proveer cuanto fuere necesario para garantizar su seguridad, cualquiera sea la cárcel en que se encuentre detenido, como lo dispone el Código Penitenciario y Carcelario. Sobre la excusa respaldada en la carencia de recursos económicos para sufragar los costos de traslado de un recluso, ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, en el que se dijo: "…la administración de justicia como valor esencial del sistema democrático que toda la sociedad colombiana ha convenido en darse a través de su Constitución Política, no puede excusarse en su prestación como servicio público por razones meramente económicas. La aplicación de las leyes que corresponde a la Rama Judicial es, ni más ni menos, que el ejercicio de la soberanía del Estado dentro de las fronteras que componen su territorio, de modo que no administrar justicia en determinado lugar por razones de austeridad del gasto público es reducir la necesidad del ejercicio de una

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función en la que está comprometida la existencia misma de la República, a variables estrictamente de costo económico, en detrimento de la de costo social que es la que mide la administración de justicia como actividad fundamental para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo"*. ... No hay duda que el desplazamiento de (...), como el de cualquier otro interno, coloca en eventual peligro tanto su vida, como la del personal de guardia, y también puede facilitar una fuga o un rescate, si no se ejecuta con las seguridades pertinentes, pero obviamente, tal circunstancia carece de aptitud suficiente para disponer el cambio de radicación, y sí, por el contrario, demanda de la entidad a quien le ha sido confiado el traslado de los internos la diligencia y cuidados propios de tan delicada labor. Adicional a lo expuesto, tampoco se evidencia que previamente a acudir a este mecanismo residual y excepcional, la Juez haya ensayado solicitar el traslado del procesado de conformidad con la preceptiva de los artículos 74 numeral 2º y 75 de la Ley 65 de 1993, que faculta al "funcionario de conocimiento" para ello. -----------------------* Cfr. Autos del 11 de marzo de 2003 M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, y del 19 de noviembre de 2002. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, entre otros. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/04/2003 : Niega el cambio solicitado : Juzgado P.C. : Tuluá - Valle : LOAIZA CEBALLOS, HENRY : Secuestro simple agravado : 20745 : Si

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos El artículo 64 del estatuto penal faculta al juzgador para conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. El precepto normativo que se viene de referir, tal como lo ha venido sosteniendo la Sala, introdujo una sustancial reforma en esta materia, al atemperar los requisitos para que el condenado pueda acceder a la libertad condicional, y por esta vía el sindicado a la excarcelación, pues no solo acortó el plazo que debe cumplir en reclusión, sino que ahora permite valorar exclusivamente la conducta observada por el interno durante el cautiverio, en orden a deducir que no es necesario continuar con la ejecución de la pena, con expresa prohibición de atender a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la sanción. ... Se hallan satisfechos los factores objetivo y subjetivo previstos en el artículo 64 de la legislación sustantiva para otorgar la libertad condicional a (...) por un período de prueba igual al que le falta para el cumplimiento total de la pena, es decir, 16 meses 10 días; beneficiario que debe suscribir diligencia en donde se comprometa a cumplir las obligaciones del artículo 65 del Código Penal, entre las que se cuenta la del numeral 3º que comporta el reparo de los daños ocasionados con la conducta punible,

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pues se adolece de prueba sobre su cancelación, cumplimiento que garantizará mediante caución por el valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Unica Instancia FECHA DECISION condicional, fija

: 24/04/2003 : Reconoce

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

redención,

concede

libertad

periodo de prueba : Corte Suprema de Justicia : : : : :

BENT ARCHBOLD, LESLIE MAFFYA- GOBERNADOR Peculado por apropiación 16385 Si

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**************************** REDENCION DE PENA-Computo: Se tiene en cuenta el proceso que haya ordenado la reclusión El lapso físico de privación de la libertad y los descuentos punitivos a que tenga derecho una persona por trabajo, estudio o enseñanza que cumpla detención preventiva (inciso segundo del ordinal 2° del artículo 365 del C. de P. P.) o condena (artículo 494 del C. de P. P.), podrán ser acreditados para rebajar el monto de pena dentro de la actuación por la cual se haya ordenado la reclusión intramural. No obstante que la libelista deja sin sustento normativo la escueta solicitud, permite entrever que la misma se aproxima a la excepción de la señalada regla general contemplada el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal y que consiste en que cuando se adelanten dos actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva que se cumpla en uno de ellos se computará para el otro, siempre y cuando hubiera terminado con sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento. En la hipótesis de que ese fuera el sustento jurídico de la solicitante, debe decir esta Sala que ninguno de los señalados presupuestos se presentan en este caso, en tanto que en el trámite que se adelanta ante el Tribunal Superior de Bogotá y del cual se quiere traer el descuento por trabajo no se ha proferido sentencia absolutoria ni cesación de procedimiento. En estas condiciones, si lo principal, como es la privación física de la libertad puede trasladarse a otro proceso pero bajo las precisas condiciones y circunstancias establecidas en la disposición señalada, igual prédica debe hacerse con relación a lo que podría figuradamente tildarse como subsidiario, que se representa en el trabajo que se desarrolló en el periodo de detención preventiva y que representaría una rebaja de pena, evento en el cual deben exigirse en idéntica forma tales condicionamientos. De poderse trasladar la rebaja de pena por trabajo realizado cuando se estuvo en detención preventiva en un proceso que no ha finalizado con sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, a un proceso cuya pena se ejecuta, cosa que aquí se pide, no se hallaría obstáculo alguno para, con esa misma razón, trasladar el periodo físico de privación de libertad, lo cual resultaría una abierta contradicción al artículo 361 del C. de P. P.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS ideológica

: 24/04/2003 : Niega la redención de pena solicitada : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VEGA GOYENECHE, HERACLIO : Celebración indebida de contratos, Falsedad

PROCESO PUBLICADA

en documento público, Peculado por aplicación diferente, Cohecho propio : 13085 : Si

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**************************** INDAGATORIA-Interrogatorio/ INDAGATORIA-Imputación jurídica/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica/ DOCUMENTO-Reconocimiento tácito 1. En ninguno de los dos casos le asiste razón al casacionista. En relación con el primer aspecto, cierto es que el funcionario instructor no interrogó específicamente al doctor Valencia Escobar sobre el delito de estafa, por el cual fue posteriormente llamado a juicio, pero el cumplimiento de esta exigencia no era necesario. El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991) solo exigía poner en conocimiento del indagado la imputación fáctica que motivaba su vinculación al proceso, y no también la jurídica, como lo exige hoy el nuevo estatuto (artículo 338 de la ley 600 del 2000). Por imputación fáctica debe ser entendido los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación. Por imputación jurídica, la determinación del delito cometido, o especie delictiva que la conducta realiza. El Código anterior, solo exigía el cumplimiento del primer presupuesto, es decir de la precisión en indagatoria de la imputación fáctica. 2. La calificación jurídica que el denunciante realice de la conducta, no ata al funcionario judicial que adelanta la investigación, ni la realizada en la resolución que define la situación jurídica se erige en referente obligatorio de la acusación. 3. La segunda afirmación del casacionista, consistente en que los endosos en propiedad que aparecen en la copia de los cheques aportada por el abogado (...) deben ser considerados auténticos por reconocimiento tácito, resulta también infundada, porque para ello se requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que el sujeto procesal contra quien se aduce el documento informal no lo rechace antes de la finalización de la audiencia pública.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VALENCIA ESCOBAR, LUIS ENRIQUE : Estafa agravada : 17346 : Si

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**************************** CASACION-Trámite/ TRANSITO DE LEGISLACION/ CODIGO PENALPromulgación: Vigencia/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ TARIFA LEGAL/ FLAGRANCIA/ CONFESION-Reducción de pena 1. Por medio de sentencia C-252 de 2001 (febrero 28), se declararon inexequibles los incisos 1° y 2° del artículo 6° de la Ley 553 de 2000, relacionados con los términos y circunstancias de presentación de la demanda de casación, así como la expresión "ejecutoriadas" del artículo 1° de la misma ley. Sin embargo, dicha sentencia fue notificada por medio de edicto fijado el 14 de marzo y desfijado el 16 de marzo siguiente, lo cual significa que sus efectos -que no se determinaron retroactivamentese surten a partir del 17 de marzo, tal como lo ha reiterado en múltiples oportunidades la Corte. Así las cosas, a partir del 17 de marzo de 2001 revivieron las normas del Decreto 2700 de 1991, en cuanto gobernaban los términos para interponer el recurso extraordinario de casación, presentar la demanda y poner ésta a la consideración de los no recurrentes (arts. 223 y 224), dado que tales preceptos no son contrarios a la Carta Política y, por el contrario, según las premisas de la sentencia C-252, serían los que más se ajustan al espíritu constitucional de la casación como recurso extraordinario. De este modo, a partir del 17 de marzo de 2001 y hasta el 24 de julio de 2001 (también después aunque no ha menester la reflexión para el caso), con motivo de la declaratoria de inexequibilidad señalada y habida cuenta de la reviviscencia de las normas del Decreto 2700 de 1991, se produjo un tránsito de legislación entre la Ley 553 de 2000, vigente hasta el 16 de marzo, y el último estatuto citado. No puede perderse de vista, valga la acotación, que la Ley 600 de 2000 (nuevo Código de Procedimiento Penal), entró a regir un año después de su promulgación (art. 536) y, como quiera que ésta se consumó a la medianoche del 24 de julio de 2000 (Diario Oficial N° 44.097), significa que el "año después" comienza con el primer minuto hábil del 25 de julio del último año citado y termina a la medianoche del 24 de julio de 2001, como se infiere de los artículos 59 y 60 de la Ley 4ª de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal). Es decir, el nuevo Estatuto Procesal Penal comenzó a regir al primer minuto hábil del día 25 de julio de 2001. En virtud del mencionado tránsito de legislación, será necesario acudir a las fórmulas de solución que ofrece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación" (Se ha subrayado). En efecto, con el proferimiento de la sentencia de segundo grado, producida el 30 de enero de 2001, cuando aún estaba en vigencia la Ley 553, se inició una diligencia compleja que debía continuar con la notificación, la ejecutoria, la concesión del término de treinta (30) días para presentar la demanda y, finalmente, el traslado a los

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no demandantes (artículos 6° y 7°). Pero, no sólo el fallo de segunda instancia, también las notificaciones al defensor (5 de febrero), al procesado (5 de marzo) y al Procurador Judicial (13 de marzo) se hicieron dentro de la vigencia de la Ley 553 y, más aún, el edicto se alcanzó a fijar antes de que cesara el vigor de este último estatuto (16 de marzo). 2. Esta clase de falencia consiste en asignarle al elemento probatorio un valor que la ley no le asigna, es decir, sobre aquél se consolida una apreciación legal equivocada, porque el juzgador le otorga un valor distinto del que la ley le atribuye, o le niega el que de modo expreso le señala. Como el ordenamiento procesal penal colombiano abandonó desde ya hace varios lustros el sistema de apreciación probatoria conocido como de tarifa legal, para acoger el de valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica, esa especie de yerro es muy improbable que se consolide, salvo contadas excepciones, como cuando se trata de exposiciones rendidas ante funcionarios de policía judicial, en las condiciones del artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, las cuales no tienen valor de testimonio ni de indicios. De esa manera, resulta entendible que el censor no señalara cuál era el precepto concreto que le otorgaba o le negaba un valor específico a la prueba de confesión, pues siendo la sana crítica la que rige el sistema judicial de valoración de las pruebas, de modo coherente el legislador no diseñó ninguna norma que le asignara grado de convicción alguno a aquélla. 3. Con base en el artículo 370 del Decreto 2700 de 1991, vigente para cuando ocurrieron los hechos, la Corte venía sosteniendo que se configuraba la flagrancia sin necesidad de captura concomitante con el sorprendimiento de la persona en la realización del acto injusto, o instantes después con objetos o huellas de las que se pudiera inferir fundadamente que poco antes lo había realizado (Cfr., entre otras, sentencias del 17 de agosto de 1999, radicación 10.567, M.P. Jorge Enrique Córodoba Poveda, y del 15 de diciembre de 1999, radicación 9.847, M.P. Fernando Arboleda Ripoll). Por el segundo, la Corte tenía dicho que la reducción operaba si se reunían las condiciones previstas en el citado artículo 299, esto es, que la confesión se hiciera en la primera versión del procesado ante autoridad judicial y que no mediara flagrancia, a las que se le agregó la exigencia de que fuese el fundamento de la condena (Cfr., entre otras, sentencias del 11 de noviembre de 1999, radicación 10.915, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, y del 3 de marzo de 2000, radicación 12.225, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). De acuerdo con lo anterior, al censor le competía demostrar, de un lado, que la confesión fue realizada con el lleno total de los requisitos legales, durante la primera versión ante funcionario judicial del procesado DÍAZ QUIMBAYO, que no hubo flagrancia y que la misma fue fundamento de la condena. Sobre el particular, como se dijo, ningún ejercicio desplegó, porque le fue indiferente el contenido de la sentencia enjuiciada, encuadrando su discurso en simples afirmaciones genéricas carentes del necesario respaldo argumentativo. Podría pensarse que la variación legislativa introducida al concepto de flagrancia por el artículo 345 de la Ley 600 de 2000 redundaría en la situación jurídica del procesado, puesto que según este precepto existe tal fenómeno cuando la persona es sorprendida y capturada al momento de cometer la conducta punible, o además, identificada o individualizada en ese instante, o aprehendida poco después por persecución o voces de auxilio de quien presenció el suceso, o cuando ese sorprendimiento y captura se produce por tener objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella, ya que la captura de DÍAZ QUIMBAYO se produjo, en acatamiento de orden judicial, aproximadamente seis meses después de la realización de la conducta ilícita. Sin embargo, es bueno precisar que el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, recogiendo los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, además de las tradicionales exigencias que la ley contemplaba y contempla para que en caso de condena se reconociera la rebaja de pena de una sexta parte, esto es, que la confesión fuese hecha en la primera versión rendida ante el funcionario judicial que conoce de la actuación y que no medie flagrancia (sorprendimiento en la realización del acto

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seguido de captura), también estableció como requisito que la confesión sea el fundamento de la sentencia, aspecto éste que se erigió en uno de los fundamentos del ad quem para negar la concesión de la aminorante, sobre lo cual no se plasmó reproche alguno.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/04/2003 : No casa : Tribunal superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : DIAZ QUIMBAYO, JHON EDWIN : Tentativa de homicidio, Homicidio : 18549 : Si

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**************************** PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera/ ESTAFA AGRAVADA La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantearse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera. Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando ésto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso -Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón-. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encauzarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad, "en cuanto proseguir y culminar una causa sin que la respectiva acción penal se halle vigente constituye un quebrantamiento por parte del juez de las normas y principios que rigen la legitimidad del juicio y el derecho de defensa, intereses bajo amparo constitucional. Por ello, "repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado." "Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente." -Sentencia del 13 de octubre de 1994, Rdo. 8690, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda-. Ahora, lo que acontece con un planteamiento de esta naturaleza es que no basta para la prosperidad de un cargo por nulidad su simple enunciación y el señalamiento del vicio, sino que es menester acreditar que la irregularidad que la genera es sustancial por desquiciar la estructura del proceso o por afectar el derecho de defensa. Sin embargo, nada obsta para que en la sustentación y desarrollo del reproche se acuda a los lineamientos de la causal primera, por cuanto, como se sostuvo en el mentado fallo de casación del 21 de marzo de 2001 citado por la Procuradora Delegada, en un tal desatino bien puede incurrir el sentenciador como consecuencia de la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida de una norma y la falta de

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aplicación de la que regula el caso, o por la vía de la violación indirecta a través de una equivocada apreciación probatoria. ... Si se acude a la aplicación de la nueva legislación penal sustantiva -Ley 599 de 2000, que a decir verdad resulta más beneficiosa a los intereses del procesado a efectos de establecer el término prescriptivo de la acción penal esgrimido como motivo de casación-, a idéntica conclusión a la que viene de reseñarse se arriba, porque conforme a sus Arts. 246 y 267-1, la estafa agravada apareja como sanción máxima 12 años de prisión, término que se reduce a la mitad, esto es, a 6 años, en razón de haber operado la interrupción y suspensión de la prescripción de la acción por la emisión del pliego acusatorio de acuerdo con lo normado en el Art. 86 ibidem. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Estafa

: 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PARRADO GUTIERREZ, ELOY : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO PUBLICADA

agravada : 20164 : Si

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**************************** VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Querella/ QUERELLA-Efectos procesales y sustanciales/ FAVORABILIDAD/ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Desistimiento El decreto 2700 de 1991 y sus normas complementarias, como la ley 294 de 1996, no establecieron para el delito de violencia intrafamiliar la querella. Esta condición de procedibilidad fue establecida en el artículo 35 de la ley 600 de 2000 respecto del tipo penal previsto en el artículo 229 de la ley 599 del citado año, el cual subrogó el artículo 22 de la ley 294 ídem. La querella es la solicitud que hace el sujeto pasivo de la conducta punible para que se inicie la correspondiente investigación penal ante la comisión de un ilícito para el cual el legislador estableció esa condición. Los delitos que son querellables por razón de lo dispuesto en el artículo 35 del C.P.P. admiten desistimiento (artículo 37 ídem) y como consecuencia de éste, si corresponde a una manifestación libre, expresada antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia, se extingue la acción penal (artículo 38 ibídem). El legislador, con acierto, ha reconocido de manera expresa que algunas disposiciones de naturaleza procesal generan efectos sustanciales (artículo 10 del decreto 2700 de 1991 y artículo 6-2 de la ley 600 de 2000), como ocurre con las disposiciones que regulan los recursos, los términos, los medios de defensa, los motivos de detención preventiva, los presupuestos de procedibilidad y las causas que dan lugar a la extinción de la acción penal, entre otras. Resultan, pues, innegables los efectos procesales y sustanciales que se derivan de la querella. Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o como requisito previo a la adopción de una decisión, desde luego que las disposiciones que regulan la institución en comento tienen alcance de mera sustanciación y ritualidad para el juicio.

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Un ejemplo de los efectos procesales de la querella, viene dado en los motivos que la ley previó para disponer la terminación de la acción penal. La querella legítima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. Su ausencia está legalmente prevista como motivo de culminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Así por ejemplo, los artículos 327 y 39 del C.P.P. ordenan dictar resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento, cuando se establezca que la acción no podía iniciarse o proseguirse. Más aún, no es posible proferir sentencia, si está ausente el presupuesto procesal de la querella. Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal. Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral. El decreto 2700 de 1981 y las modificaciones introducidas por la ley 81 de 1991, rigieron hasta el 24 de julio de 2001, pues al día siguiente entró en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000). En estas condiciones, los actos y diligencias procesales, así como los fallos de instancia en este asunto, fueron cumplidos bajo el régimen del anterior Código de Procedimiento Penal, como también para el recurso de casación, como así lo interpretó la Sala, habida consideración del fallo de inexequibilidad del la ley 533 que también afectó las disposiciones pertinentes de la ley 600 de 2000. A los trámites agotados se les aplica el principio de preclusión, según el cual, el proceso se desarrolla a través de una sucesión ordenada y continua de actos procesales que deben ejecutarse en un plazo predeterminado. Al expirar el término o agotarse la actuación, queda clausurada la oportunidad procesal y habilitado el trámite subsiguiente. De esta manera se confiere seguridad y precisión al procedimiento como también firmeza a las decisiones judiciales, cuyos efectos deben ser acatados en el proceso en que se profieran, en la medida en que se respeten los derechos y las garantías fundamentales de los intervinientes. En este caso, para los efectos de la decisión que se adopta y considerando los señalamientos anteriores, se debe tener en cuenta que en un tránsito de legislación de las características señaladas, para las investigaciones adelantadas a partir de las disposiciones que impusieron la querella para los delitos de violencia intrafamiliar, para hacer referencia exclusiva al delito que ocupa la atención de la Sala, y las actuaciones no terminadas e iniciadas oficiosamente, se impone la necesidad de obrar con prudencia, justicia y equidad, debiéndose considerar en la aplicación de los contenidos jurídicos, el estado en que se encuentre el proceso, lo pertinente a ese momento crucial y, mediante un juicio razonable, coherente y lógico, optar por la solución adecuada y justa. ... El ordenamiento jurídico expresamente reguló el momento procesal en que debía hacerse conocer el propósito de desistir de la acción penal al funcionario judicial (antes de la sentencia de primera o única instancia, como lo hizo (...) pero no señaló expresamente un momento preclusivo para considerar la petición. Y, si además se tiene en cuenta que el principio de favorabilidad puede aplicarse en cualquier estado del proceso, resulta procedente en este caso declarar la extinción de la acción penal. ... La favorabilidad es una situación jurídica que se genera ante la vigencia de normas derogatorias sucesivas, razón por la cual el funcionario judicial se ve avocado a examinar el carácter benigno de la ley al momento de aplicarla en el caso concreto. La Sala con ponencia* de quien ahora cumple igual misión, refiriéndose a la aplicación del principio de favorabilidad en relación con la normas de carácter

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procesal y, en ciertas circunstancias, a los efectos sustanciales de la querella, por extinguir la acción penal a través del desistimiento, señaló: "En los procesos iniciados, por tratarse de delitos investigables de oficio, si no ha culminado la actuación y entra a regir una disposición que exige querella, no cabe duda que el desistimiento resulta admisible, por los efectos favorables que ello implica en la relación jurídica penal con el procesado". La favorabilidad en este caso, se predica de una norma procesal posterior (artículo 35 de la ley 600 de 2000) a la de la ocurrencia de los hechos (16 de febrero de 1997), que prevé la querella como requisito de procedibilidad para el delito de violencia intrafamiliar, situación de la cual se deriva para el procesado el derecho a que se considere el desistimiento como forma de extinción de la acción penal, y no el anterior Código de Procedimiento Penal (ley preexistente al hecho), en el cual ese delito se investigaba oficiosamente. Esta situación, como se explica en esta providencia, emerge de las actuaciones cumplidas en el proceso, sin desconocer la ley procesal vigente al momento en que se agotó el acto procesal, ahora lo único que se hace es aplicar literalmente el texto de las nuevas disposiciones por su carácter permisivo. Habida cuenta que en materia de garantías fundamentales no opera el principio de limitación para la Corte (artículo 216 del C.P.P.), naturaleza de la cual participa el hecho examinado, la Sala aplicara por sus efectos favorables los artículos 35, 37 y 38 del C.P.P., en consecuencia cesara el procedimiento, con las siguientes precisiones: En estricto sentido no es dable atribuir error in procedendo o in iudicando en relación con la actuación o con la sentencia del Tribunal, porque no se desconocieron las disposiciones relacionadas con la querella, el desistimiento y la extinción de la acción penal. Jurídicamente, lo único que resulta procedente es cesar el procedimiento por la ocurrencia de un motivo que hace que no pueda proseguirse la acción penal, y como consecuencia de esa decisión que se adopta en la sentencia que ahora profiere la Sala, se debe dejar sin efectos jurídicos la del Tribunal de Bucaramanga en lo que atañe al delito de violencia intrafamiliar de que fue víctima (...), para resguardar la garantía de la aplicación de la ley más favorable al procesado, prevista en los artículos 29 de la C. Política y 6 del C.P.P., disposiciones éstas que por mandato del artículo 85 de la misma Carta Política son de aplicación inmediata. Con esta decisión, que puede ser adoptada en cualquier momento del "juicio" (artículo 39 del C.P.P.), y que oficiosamente puede tomar la Sala, se da curso a una pronta y efectiva enmienda en guarda del ordenamiento constitucional y de una garantía de la misma naturaleza. La Sala advierte si, que la decisión que se adopta en esta oportunidad sólo es posible en situaciones excepcionales como ésta, en donde sobresalen las siguientes especificidades: a) Antes de proferirse la sentencia de primera instancia se hizo explícita la voluntad libre de desistir la acción penal. b) Para la aplicación del texto favorable no se retrotrae la actuación ni se desconoce la validez de los actos cumplidos conforme a la ritualidad que regía a ese momento. --------------------------* C.S.J, Sen. Cas. 13 de junio de 2001, Rdo. 15.833, M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discreciona FECHA DECISION del

: 24/04/2003 : Desestima, cesa procedimento por desistimiento

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO

demandante : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GALVIS PEÑA, HORACIO : PROCURADOR 54 DELEGADO : Violencia intrafamiliar : 15820

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: Si

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ TRAFICO DE INFLUENCIAS/ TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO/ ESTAFA AGRAVADA 1. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido, considerando la legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida (Decreto 2700 de 1991), que cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe acudirse por la causal primera y corregirse dictando el fallo de sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponde a distinto capítulo del Código Penal, como así el mismo libelista lo entiende. Pero como el dislate sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por consiguiente, señalar la vía del quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo. 2. Con la expedición de la Ley 599 de 2000, el delito de tráfico de influencias sufrió importantes modificaciones, ya que dejó de considerar como punible ese comportamiento desplegado por particulares, "pues reservó el tipo únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubico esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante de la estafa"* , tal como lo prevén los artículos 246 y 247, numeral 3°, del nuevo Código Penal, al establecer en este numeral que la estafa será agravada cuando "se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o que haya de conocer". Por tal motivo, si en virtud del principio de favorabilidad se aplicara en este caso el contenido del artículo 411 de la Ley 599 de 2000, que contempla la conducta punible de tráfico de influencias de servidor público, necesariamente se tendría que concluir que el comportamiento de Castellanos Mantilla también encuentra adecuación típica en dicha preceptiva y no en el delito de estafa, como lo reclama el libelista, toda vez que, como acertadamente lo destaca el Ministerio Público, el procesado, ostentaba la calidad de servidor público y no de particular, en razón de que tenía un contrato de prestación de servicios con el Instituto de los Seguros Sociales de Bucaramanga, entidad que, conforme al artículo 275 de la Ley 100 de 1993, es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. ---------------------------* Auto del 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : CASTELLANOS MANTILLA, GERMAN AUGUSTO : Tráfico de influencias : 16160 : Si

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Medio probatorio allegado sin requisitos/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reconocimiento previo/ PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal/ CASACION OFICIOSA 1. La invocación del error de derecho por falso juicio de legalidad, aducido por el recurrente contra la sentencia del Tribunal de Medellín, hacía necesario acreditar que respecto al elemento de persuasión con el que se vincula el yerro, el reconocimiento en fila de personas en el que intervino el testigo (...), fue practicado o aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley. Tal inconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí lo amerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni al contenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. En otros términos expresados, tratándose, como lo es, de un error in iudicando, el vicio afecta únicamente al medio ilegalmente obtenido, sin proyectarse sobre los demás elementos de juicio o la estructura del proceso, de ahí que la solución en esos casos sea la exclusión del elemento de prueba, dejándolo sin efectos vinculantes. 2. La posibilidad de que el testigo haya visto al imputado antes de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, como lo sostiene el censor, no permite exigir para ese primer momento el cumplimiento de los requisitos establecidos por el estatuto procesal para la prueba de reconocimiento, son situaciones que tienen origen, propósitos y contenidos diferentes. Ahora bien, de haberse dado esa posibilidad, la producción y la aducción del medio probatorio al proceso no se afectan, pues como lo ha sostenido la Sala* , de ser tal circunstancia un "factor probado se debe tener en cuenta en el momento de la valoración", dado que por sí misma considerada no da "lugar a la nulidad" del elemento de juicio. El cargo resulta incompleto en su desarrollo, el impugnante no cumplió con el deber de demostrar la incidencia del desacierto en relación con los hechos y las conclusiones del fallador, para lo cual ha debido ocuparse del análisis integral del acervo probatorio, lo que no hizo, excluyendo la prueba denunciada como ilegal, a fin de demostrar que los demás medios en los que se sustentó la decisión impugnada, resultaban incapaces para mantener la presunción de acierto y legalidad, a fin de que la Corte profiriera el fallo de sustitución correspondiente. 3. De ninguna manera el vicio que afecta de ilegalidad la prueba se comunica a las validamente practicadas e incorporadas al expediente, así como a la estructura del proceso, de ahí que resulte improcedente, como lo hace el demandante, sugerir la nulidad por violación al debido proceso, pues tal argumento corresponde a un error in procedendo y no a uno in iudicando como el que formuló el censor, además de que resulta contradictorio admitir la falta de validez del rito procesal cumplido con la petición de revocar el fallo para proferir el de sustitución mediante el cual se restablezca en el caso concreto el imperio de la presunción de inocencia. 4. Cuando de manera ostensible se evidencie una nulidad o la vulneración de garantías fundamentales, hay lugar a la casación oficiosa. --------------------------------------------* Cfr. C.S.J., Sent. Cas., Acta 47 del 4 de abril de 1995, Mg. Pon. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : RODRIGUEZ RODRIGUEZ, JORGE HUGO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 15931 : Si

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**************************** AUTOR-Delitos cometidos por un número plural de personas: Designio común/ COAUTORIA IMPROPIA/ COPARTICIPACION/ DOLO EVENTUAL Desde la expedición del Decreto 100 de 1980, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, dejó sentado que cuando en la ejecución de los tipos penales previstos en la parte especial del Código Penal intervenía más de una persona, era necesario acudir a los "amplificadores" establecidos en su parte general. Lo anterior, porque para imputar al sindicado la condición de autor o cómplice, no resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparación o ejecución del delito, pues que era suficiente que, existiendo unidad de propósito, participara en cualquiera de las etapas del recorrido criminal, de lo cual surgiría si se trataba de un colaborador o de un autor, condición última que, a la vez, podía ser cargada no sólo al que cumpliera el acto material, sino a quien por tener tanta responsabilidad como éste, resultaba siendo coautor. En oposición a lo que estiman los recurrentes, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si con palabras del diccionario, por tal se debe entender al "Autor o autora con otro u otros", es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en ultimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otro u otros autores. En esas condiciones, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido concreta, explícita y reiterada sobre el punto. Así, por ejemplo, en decisión del 9 de septiembre de 1980, expresó: "El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común". "…serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya" (M. P. Alfonso Reyes Echandía) (resalta la Sala, ahora). Esta posición de la Corporación, expresada cuando comenzaba la vigencia del Código Penal de 1980, ha sido mantenida y repetida en forma unánime. Con el tiempo, al primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un tercero y lo matan), se le denominó "coautoría propia", en tanto que al segundo (los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se le llamó "coautoría impropia", en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos aportan para el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y se hace, referencia a la "división funcional de trabajo" (Confrontar, por ejemplo, la sentencia del 11 de mayo de 1994, radicado 8.513, M. P. Guillermo Duque Ruiz). El criterio no varió. Por el contrario, se insistió en que el mismo, a pesar de la redacción del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, estaba incluido dentro de la definición de autor. Y la descripción expresa que de coautores introdujo el inciso

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segundo del artículo 29 del actual Estatuto represor (Ley 599 de 2000) no permite la interpretación que intentan los defensores, pues si la acepción de coejecutores parte y se apoya en una pluralidad de autores, el concepto ya quedaba contenido en la primera disposición. Y precisamente con recientes palabras de la Corte se puede responder a la principal preocupación de los casacionistas. Dijo la Sala el 11 de julio del 2002, dentro del proceso radicado con el número 11.862: No se puede "dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido" (M. P. Fernando Arboleda Ripoll). ... Es cierto -como dicen los recurrentes- que los fallos no imputaron propósito directo respecto de los delitos de homicidio y de uso de armas. Pero ocurre que, en términos del artículo 36 del Decreto 100 de 1980, la conducta también es dolosa cuando el autor acepta la realización del hecho, "previéndola al menos como posible". Este concepto es el que corresponde al denominado "dolo eventual", en el entendido de que al agente activo se atribuye intención de causar daño, no sólo cuando en forma directa quiere el resultado, sino igualmente cuando la realización de su conducta implica el riesgo de causar otro u otros, sin que la probable producción de los últimos sea óbice para que siga adelante con su comportamiento. En casos como el que ahora estudia la Sala, el procesado se percata de que alcanzar la meta perseguida puede ocasionar diversos resultados unidos a ella de manera eventual y, como no obstante tal situación, no se detiene en su actuar, asume los últimos como propios. Se representa la probabilidad de una consecuencia no querida en un comienzo, a pesar de lo cual realiza la conducta deseada. Y con ello hace suya la contingencia y, por consiguiente, se compromete con ella. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ECHAVARRIA TAVERA, CARLOS ALBEIRO : GAVIRIA MARTINEZ, FERNANDO : MONSALVE PEREZ, IVAN DARIO : OSORIO OSORIO, JOSUE FABIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

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personal, Homicidio agravado : 17618 : Si

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INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ REPARACION DEL DAÑO-Delitos contra el patrimonio económico/ REINTEGRO DE LO APROPIADO-No es circunstancia atenuante del hecho sino de la pena/ PECULADO POR APROPIACION 1. Consistiendo la interpretación errónea de la ley sustancial, como especie de su quebranto directo que permite el ataque de la sentencia en sede casacional, en asignarle a la norma que en realidad gobierna el problema un sentido jurídico que no se deriva de su contenido, o en asignarle efectos o consecuencias que no causa, era cargo del impugnante explicar por qué el artículo 26 del Decreto 100 de 1980 impedía que frente a un concurso de hechos punibles se partiera, al tasar la pena, de una base punitiva superior al mínimo correspondiente a la disposición que preveía la más grave. Del mismo modo, debía enseñar que en la graduación final de la pena considerándose la asignada judicialmente para cada uno de los delitos concurrentes con el que mereció la más severa, el fallador excedió el límite de hasta otro tanto permitido por la preceptiva en cuestión o la suma aritmética de éstas. 2. La Corte tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el comentado artículo 26. En sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar (radicación 10.987), cuyas directrices ahora reitera, dijo esta Corporación lo siguiente: "En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fué (sic) en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas. En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos. Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados. . Puede suceder perfectamente que en un caso como el examinado (donde los delitos concursales tienen penas de 1 a 10 y de 2 a 8 años) el segundo, es decir el de pena mínima más grave, no ostente la gravedad del primero; y que, aisladamente considerado, amerite la pena mínima de 2 años o una ligeramente superior, al tiempo que el primero merezca una mayor sanción que el anterior. Resultaría absurdo en dicha situación, y es lo que quiere puntualizar la Sala, partir para la dosificación correspondiente de la sanción del delito cuya pena mínima (o máxima) en abstracto,

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esto es la señalada en el tipo penal, sea la mayor. Esto porque, como se vio, existe la posibilidad de que tasadas las penas por los dos hechos punibles, el de menor pena mínima pueda resultar en concreto mayormente penalizado. En conclusión, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales. Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, ésta es incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal. Pero el límite a la pena aplicable no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave, como equivocadamente lo señala la defensa, sino a que no desborde la suma aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado Código y a que nunca supere los 60 años de prisión." De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de hechos punibles (hoy, de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó la Procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de éstas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera separada. Se sostiene que el diseño dado por el legislador al concurso de hechos punibles no tiene el alcance de fundamento real modificador de los límites legales de la pena, porque este mecanismo adoptado por el Código Penal de 2000, acogiendo jurisprudencia y doctrina anteriores que lo explicaban frente al de 1980, ya sea que esté ubicado en la parte general o especial de la codificación sustantiva, opera cuando la circunstancia contenida en la norma que prevé esa clase de fundamento real modificador tiene una relación específica, concreta y directa con la conducta descrita en el tipo penal, con la virtualidad de extenderlo o ampliarlo. Piénsese, verbi gratia, en el instituto de la tentativa (artículo 27 de la Ley 599), aplicada frente al delito de homicidio (artículo 103 ibídem). En este evento se estaría frente a un claro fundamento real modificador, porque interesa, o afecta, como sostiene un sector de la doctrina, la descripción de la conducta hecha en el tipo, pues en todo caso en que se inicie la ejecución de un homicidio "mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas" a la voluntad del sujeto agente, incurrirá en pena no menor de 6 años y 6 meses (la mitad de 13 años, mínimo para el homicidio simple), ni mayor a 18 años y 9 meses (las ¾ partes del máximo de 25 años). En cambio, no se concreta esa afectación a la descripción típica y, por ende, tampoco incide en la modificación de los hitos punitivos, la circunstancia de atenuación de la pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, común para todos los delitos contra el patrimonio económico, por la reparación, habida cuenta que ésta se considera como una conducta postdelictual, que tiene incidencia sobre la sanción ya dosificada, y cuyas proporciones obrarán en consideración al momento en que se produce la reparación e indemnización de los perjuicios ocasionados. Algo semejante ocurre con el concurso de conductas punibles, porque su estructura normativa no da lugar a la afectación o modificación de la forma como un tipo penal específico describe un comportamiento. En ese orden de cosas, la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena, es decir, 40 años si se trata de prisión, o ese hasta otro tanto si éste resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave.

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De acuerdo con esto, es de tener presente que como para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61. ... De modo equivocado aplicó a los delitos de peculado por apropiación concurrentes, una circunstancia de atenuación punitiva que no opera como fundamento real modificador de la pena, esto es, la relacionada con el reintegro total o parcial de lo apropiado antes de iniciarse la investigación o durante el transcurso de la misma, de la cual se ocupaba el artículo 139 del Decreto 100 de 1980. Como ya se dijo, aquí el reintegro es un comportamiento del reo posterior a la realización de la conducta peculadora, de modo que este dispositivo no tiene la virtualidad de modificar, ampliar o extender la descripción que de la misma hace el tipo de peculado. Tiene injerencia, como en el caso de la reparación frente a los delitos contra el patrimonio económico, en su carácter de factor que reduce la pena debidamente dosificada. ... Es bueno aclarar que ese rango que se crea en sede del concurso de conductas punibles entre la pena base -la más grave individualmente tasada- y su duplo, o entre aquélla y la suma de las sanciones particularizadas, no genera un nuevo ámbito punitivo que deba ser objeto de la segmentación en cuartos, pues este ejercicio ya se hizo al dosificar por separado la pena correspondiente a cada uno de los delitos materia del concurso. Lo que se configura son los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juzgador puede entrar a sancionar el concurso materializado, dentro de la discrecionalidad reglada cuyos baremos se encuentran en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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: 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : COLLAZOS FAJARDO, MARCO FIDEL : Peculado por apropiación, Falsedad

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en

privado, Falsedad material empl. of. en doc. publico : 18856 : Si

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**************************** PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera/ PRESCRIPCION-Cómplice de estafa/ ESTAFA/ COMPLICIDAD/ DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICOCircunstancias de agravación: Art.267.1 1. La vía adecuada para este tipo de propuestas es, indudablemente, la nulidad, pues ha de aceptarse que si la prescripción, como fenómeno extintivo de la acción, operó en una etapa determinada del proceso, a partir de entonces el Estado perdió su potestad punitiva, resultando contraria a la ley y a los mandatos constitucionales cualquier actuación procesal posterior, siendo lo procedente, cuando en un tal vicio se incurre, dejar sin valor la actuación así surtida y disponer la cesación del procedimiento.

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Ahora bien, aclarado como está que la sede correcta de esta proposición es la nulidad, debe aceptarse sin embargo que como no resulta suficiente alegar y requerir la anulación de lo actuado para que se entienda que el cargo está llamado a prosperar, pues desde una perspectiva lógica, en el decurso deben incluirse todos los fundamentos que permitan arribar a la conclusión invalidatoria deprecada, tal fundamentación debe desarrollarse con sujeción a los postulados de la causal primera, pues a tal desacierto puede llegarse a través de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que corresponde al caso, o por medio de la errónea apreciación probatoria, como se sostuvo en la sentencia de casación del 21 de marzo de 2001. 2. El artículo 24 del Código Penal de 1980 establecía para el cómplice "la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una tercera parte a la mitad" , de donde se entendía que el cómputo del tiempo requerido para la prescripción en tales eventos se hacía teniendo en cuenta el máximo de la pena señalada en la respectiva infracción, disminuida en la menor de las dos proporciones señaladas, pues tal resultaba ser el lapso "máximo" de pena que contemplaba la ley para este participe, eso si, sin que pudiera excederse del tope de veinte (20) años y del mínimo de cinco (5) establecidos en el artículo 80 ídem. El tema de la modificación del marco punitivo para el cómplice de un delito de estafa con base en las dos proporciones establecidas en el artículo 24 del anterior Código Penal, ya había sido objeto de estudio por la Sala en la sentencia de casación del 14 de febrero de 1995 (radicación 9288, M.P. Guillermo Duque Ruiz), donde se indicó: "La pena máxima privativa de la libertad para los cómplices del delito de estafa, agravado por la cuantía, es ciertamente, como lo consigna el Procurador Delegado, de 12 años y seis (6) meses, que resultan de la siguiente operación aritmética: 10 años correspondientes al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para la estafa por el artículo 356 del Código Penal, mas 5 años (la mitad de 10) por razón de la cuantía (art.372.1), para un parcial de 15 años, menos 2 años y 6 meses (1/6 parte) por virtud de la complicidad (art.24 ibidem)." Esta posición jurisprudencial fue acogida en el Nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que en orden a solucionar el vacío anotado estableció en su artículo 60 los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, anotando expresamente en su numeral 5° que: "Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica" En tal orden de ideas, el término de prescripción se relaciona con el "máximo" de pena que aparezca como posibilidad de mayor sanción, efectuada la correspondiente detracción o aumento de pena, como desde antaño lo entendió y precisó la jurisprudencia de esta Corte. 3. Aunque es cierto que la nueva legislación penal resulta más favorable a los intereses del procesado, porque de conformidad con los artículos 246, 267, 27 y 30 de la Ley 599 de 2000, el término prescriptivo se reduce a 7 años y 6 meses, que igualmente supera el lapso transcurrido entre la fecha de los hechos y la ejecutoria de la acusación, resulta pertinente aclarar que frente a situaciones jurídicas ya consolidas en el tiempo no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado a que la situación jurídica respecto de la cual se invoque haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su vigencia, que no es el caso presente donde la interrupción del término de prescripción con la ejecutoria de la resolución de acusación se consolidó en vigencia del anterior estatuto penal. Cosa distinta ocurre con la contabilización de los nuevos términos de prescripción que se iniciaron con la ejecutoria de la resolución de acusación, pues en tal caso, como el fenómeno no se ha consolidado, debe aplicarse rectroactivamente la ley más favorable al procesado. 4. La referencia a la sentencia de la Corte Constitucional C-70 de 1996, de la que la libelista transcribe algunos fragmentos que considera apoyan su pretensión, es

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equívoca, pues en modo alguno se realiza en ella afirmación referente a que en los delitos contra el patrimonio económico tentados, no opera la circunstancia agravante, pues, contrariamente a lo aducido por la recurrente, el pronunciamiento hace alusión a que la circunstancia contenida en el artículo 372-1 del Código Penal de 1980, respondía al interés legítimo del legislador de disuadir por vía del aumento de pena, la comisión de delitos que representaran un mayor perjuicio social o una lesión significativa para la víctima atendiendo su situación económica. Concluyó sin embargo el Tribunal Constitucional, que como el legislador al señalar la cuantía de la agravante en cien mil pesos, no tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, la declaratoria de exequibilidad quedaba condicionada a que la expresión "cien mil pesos" debía ser entendida en términos del poder adquisitivo del peso en el año de 1981, fecha en la que entró a regir el Código Penal de 1980. Por manera que en forma alguna la tesis de la casacionista encuentra sustento en el fallo de constitucionalidad citado. Pero al margen de las deficiencias técnicas en la presentación del cargo, también le asiste razón a la Procuradora Delegada cuando, ante la racionalidad de la aplicación de la agravante deducida de la cuantía millonaria del frustrado fraude, descarta la indebida aplicación del artículo 372-1 del anterior Código Penal, y por ende, la violación directa de la ley sustancial, porque ciertamente la aducida agravante no se relaciona con el daño real o efectivo causado al interés jurídico tutelado, que de todas maneras resulta vulnerado se haya o no consumado el delito, pues la antijuridicidad del comportamiento no sólo deviene del daño efectivo, sino, además, de su puesta en peligro. Así lo precisó la Sala en la sentencia de casación del 11 de agosto de 1989 con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, que sobre el punto señaló: "El bien jurídico protegido mediante "los capítulos anteriores" a que alude el artículo 372 citado, es "el patrimonio económico"; el legislador consideró a través de dicha norma que cuando el ataque al patrimonio sobrepasa los cien mil pesos la pena debe aumentarse en determinada proporción; se tiene en cuenta aquí, como se ve, el aspecto meramente cuantitativo del bien jurídico lesionado, lesión que ya viene dada en la configuración del delito (su antijuridicidad), así se haya dado éste en la etapa del conato, o se haya consumado pero sin agotamiento: ello para hacerle ver al casacionista que la agravante en comento no se relaciona con el "daño" potencial o real causado al interés jurídico tutelado, sino simplemente con su "valor" o "cantidad". "El demandante no cuestiona que el delito de hurto atribuido a los procesados (…) se haya consumado, sino que, reparando en su no agotamiento (o sea que no se logró el provecho que exige el artículo 349 del C.P. por medio de su elemento subjetivo), pretende derrumbar la agravante, por pensar, erróneamente, que la misma supone un detrimento, efectivo y definitivo, del patrimonio económico de la víctima, cuando ya se vio que no, porque desde que el objeto material del hecho exceda los cien mil pesos, opera invariablemente el aumento de pena dentro de los límites allí previstos" En el caso a estudio concluyó el Tribunal que la conducta imputada a los procesados sí tuvo la potencialidad e idoneidad suficientes para poner en peligro el bien jurídico legalmente tutelado en el artículo 356, inciso 2º del Código Penal de 1980, aspecto que no rebate la demandante, de donde la consecuencia obligada de la sanción debía involucrar no sólo la señalada para el tipo básico sino también la que correspondía a la gravedad determinada por la millonaria cuantía del conato, quantum que comporta per se el incremento de punibilidad referido en el artículo 372-1 del anterior Código Penal, norma que no fue en consecuencia, indebidamente aplicada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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: 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : PARRA TOBAR, HAROLD EDUARDO : Estafa imperfecta : 19496 : Si

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EMBRIAGUEZ-Cobra relevancia si ésta llega a convertirse en causal de inimputabilidad/ TRANSTORNO MENTAL/ EMBRIAGUEZ-Voluntaria: No constituye en sí misma una conducta culposa/ DICTAMEN PERICIALInimputabilidad/ INIMPUTABLE/ POLICIA JUDICIAL-Valor de la versión sin juramento 1. Con relación a la embriaguez, necesario se impone recordar que ese estado, per se, no está contemplado en el estatuto penal como una causal de inimputabilidad y que solo cobra relevancia jurídica si el mismo da lugar a un trastorno mental de tal magnitud que impidiera al agente actuar sin comprender la ilicitud de su comportamiento, es decir, si la ebriedad llega a convertirse en causal de inimputabilidad; y en este caso no se aspira a ese reconocimiento. Dado que los hechos a que se contrae esta actuación ocurrieron bajo la legislación penal anterior, para aportar claridad a la definición del asunto, bien está traer a colación lo que desde la etapa inicial de vigencia del Código Penal de 1980 la Corte ha venido sosteniendo respecto a la embriaguez. "El Código Penal vigente no se ocupa expresamente en su parte general de la ebriedad; esto no significa, sin embargo, que haya dejado de tener significación jurídica en el ámbito de la responsabilidad, más exactamente en los planos de la imputabilidad y de la punibilidad, al contrario, las diversas situaciones a que da lugar encuentran adecuada solución en el estatuto punitivo. "3.- Sobre el supuesto de que toda ebriedad produce alteraciones orgánicas u síquicas que interesan los planos intelectivo, afectivo y volitivo de la personalidad con intensidad más o menos creciente según la cantidad de licor ingerido, su grado de concentración alcohólica y las condiciones personales de quien lo consume, bien puede concluirse que la ebriedad genera siempre trastorno mental; lo que varía es la intensidad y la duración del mismo. "Sobre este aspecto, la Corte ya ha dicho que el trastorno mental a que se refiere el artículo 31 del Código Penal puede ser ocasionado por la ingestión de licor o de sustancias estupefacientes y que cuando ello ocurre, dicho trastorno "puede ser permanente si su asidua y prolongada ingestión ocasiona intoxicación crónica, o pasajero cuando en breve término se han ingerido dosis excesivas, o cuando un consumo aún normal de licor ha convulsionado el sistema nervioso central de una personalidad ya predispuesta, como ocurre con la ebriedad patológica " ( Cas. Octubre 13/82). "Sentadas estas premisas, examínase ahora el tratamiento de la ebriedad en el Código Penal actualmente en vigor, así: a) si la ebriedad ocasiona en el sujeto un trastorno mental de tal magnitud que le impida comprender la ilicitud de su comportamiento y en esas condiciones realiza hecho punible, se estará frente a la situación de inimputabilidad prevista en el art. 31. Ahora bien, ese trastorno sicosomático puede ser permanente (casos de intoxicación crónica) o transitorio con secuelas (eventos de ebriedad patológica) o sin secuelas (ebriedad aguda con pasajera obnubilación de la conciencia); si lo primero, la consecuencia jurídica de su comportamiento típico y antijurídico será la imposición de medida de seguridad de carácter curativo con internación no menor de dos años (art. 94); si lo segundo, habrá necesidad distinguir según que los efectos o secuelas del trastorno persistan o hayan desaparecido; para el primer evento (sobre el mismo supuesto de conducta típica y antijurídica se prevé la imposición de medida asegurativa de internación curativa por lapso mínimo de seis meses (art. 95), a tiempo que para el segundo se ha dispuesto excepción de tal medida ( art. 30 inc. 2º) en cuanto la desaparición del trastorno alcohólico hace innecesario el internamiento cuya finalidad primordial es la de someter al sujeto "al tratamiento que corresponda" (art. 95). b) Si el trastorno mental derivado de las ingestión de bebidas embriagantes, a pesar de tener las graves características que permitirían ubicarlo en el ámbito de la inimputabilidad, fue provocado por el actor para la realización de hecho punible o para la ejecución de comportamiento del cual se derivó un resultado antijurídico previsible, se estará en presencia del fenómeno conocido como actio liberae in causa regulado normativamente por el art. 32, conforme al cual el sujeto será tenido por imputable y responderá entonces "por el dolo o culpa en que se hallare respecto del hecho punible (cometido) en el momento de colocarse en tal situación". c) Si, en cambio, la

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embriaguez del sujeto produjo un trastorno mental de leve intensidad que no alcanzó a oscurecer su conciencia y no le impidió, por lo mismo, darse cuenta de la antijuridicidad del comportamiento realizado en tales condiciones (lo que sucede ordinariamente en la llamada ebriedad común o simple), se estará ante persona imputable respecto de la cual cabe juicio positivo de responsabilidad culpabilista con imposición de pena; en tales supuestos, su ebriedad podrá influir solamente en la cuantificación punitiva para aumentarla o disminuirla según la influencia que pueda haber tenido en alguna de las circunstancias genéricas de atenuación o agravación de la pena a que se refieren los artículos 64 y 66 del Código Penal, y en la imposición de la pena accesoria consistente en la prohibición de consumir bebidas alcohólicas por término hasta de tres años, según mandato del artículo 59 ibídem. Otra secuela positiva de esta clase de ebriedad es el incremento sancionador dispuesto por los artículos 330 y 341 del Código Penal para los responsables de homicidio y lesiones personales culposos cometidos "bajo el influjo de bebidas embriagantes" ". (Cas. Nov. 6 de 1984. M. P. Alfonso Reyes Echandía). 2. De otra parte, la ebriedad, no ubica automáticamente la intencionalidad del autor en la modalidad de la culpa la cual, por demás, no fue demostrada en la demanda de casación, dado que la embriaguez voluntaria, no preordenada, no constituye en sí misma un acto de negligencia, impericia, imprudencia o violación de un reglamento; de lo contrario, todas las conductas punibles realizadas bajo los efectos del alcohol u otra sustancia tóxica, devendrían en la modalidad culposa, siempre que estuviera prevista legalmente. De manera que si para el recurrente la conducta punible juzgada fue culposa, debió ocuparse de demostrar cómo aparecía probada en el diligenciamiento y no proceder a derivarla del estado de ebriedad que para el momento de los hechos acusaba su procurado. 3. Si el objetivo del dictamen era establecer las condiciones de imputabilidad del procesado al momento de realizar la conducta y no determinar si había actuado con o sin previsión, el hecho de no hacerle producir efectos a una expresión ajena a aquella definición no puede significar ni tergiversación del concepto pericial ni infracción al orden jurídico. 4. La diligencia durante la cual (...) relató que (...) lamentó lo sucedido diciendo que la había embarrado, es la versión sin juramento que el comandante de la estación de Policía de La Paz le recibió a pocas horas de consumado el homicidio, por lo que, en estricto sentido, no puede tenerse como un testimonio, lo que no significa que carezca en absoluto de algún valor probatorio, como quiera que el acta respectiva está firmada por un funcionario público que en ejercicio de sus atribuciones legales da fe del contenido de la entrevista que sostuvo con uno de los eventuales testigos del hecho punible, lo que hace que conserve la calidad de diligencia cumplida por la policía judicial y que consecuentemente sirva de parámetro orientador de la respectiva investigación criminal. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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: 24/04/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : FLOREZ, ARNULFO : Homicidio : 14653 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES

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Con relación a la competencia para conocer de las conductas descritas en los artículos 365 y 366 del Código Penal vigente, esta colegiatura, en auto del 28 de septiembre de 2.001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, expuso: "4.- Una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en los que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino el "porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado, en el que no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365, lleva a concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de explosivos, ni la fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado, el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el porte de municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo en la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación, la adquisición y el suministro. Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas. En síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito: 1.- El porte de armas de fuego de defensa personal. 2.- El porte de municiones de armas de fuego de defensa personal. 3.- El porte de explosivos. 4.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal. 5.- El porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 6.- El porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Son de conocimiento del juez penal del circuito especializado 1.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 2.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 3.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal. 4.- La fabricación y tráfico de explosivos." No obstante lo anterior, con la expedición del reciente Decreto de Conmoción Interior 2.001 de 2002 se ratificó la competencia de los delitos señalados en el artículo 366 del Código Penal a los Jueces Penales del Circuito Especializados, salvo cuando se trate de porte o conservación de armas o municiones, caso en el cual corresponde conocer de estas conductas punibles a los Jueces Penales del Circuito. Así las cosas, considerando que en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada la Fiscalía imputo a la procesada el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (Artículo 366 del Código Penal), incriminación que se le efectuó por haber conservado en su poder

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los elementos previamente enunciados, cargos que integralmente fueron aceptados por la sindicada, no cabe duda entonces que el conocimiento de la actuación recae en el Juzgado del Circuito, pues así se colige del artículo 1º, num. 24, del mencionado Decreto 2001 de 2002.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2003 : Declara competente al Juzgado 38 P.C. de Bogotá : Juzgado 2 P.C.E. : Bogotá D. C. : TORRES NOVOA, LUZ PATRICIA : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. : 20599 : Si

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**************************** MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ DETENCION DOMICILIARIA 1. De conformidad con el artículo 363 ibídem, durante la instrucción, de oficio, o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen. Por tanto, la revocatoria de la medida de aseguramiento propiamente tal, que tiene lugar durante la instrucción, no en la etapa de la causa, puede ocurrir en los casos en los cuales la prueba sobreviniente deje sin piso los indicios y otros medios de convicción que inicialmente la hicieron viable. Sin embargo, dicha norma debe interpretarse armónicamente con aquellas que se refieren a las funciones, los fines y a la necesidad de la medida de aseguramiento, pues como se ha dejado claro en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional (Sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001), la procedencia de la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que establecen los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal, sino que, adicionalmente, para decretarla o mantenerla vigente es necesario consultar las funciones, fines u objetivos que la Carta y la ley estipulan para ella. Ese es el sentido del condicionamiento bajo el cual la Corte Constitucional, en la aludida sentencia, declaró exequible la medida de aseguramiento regulada en los artículos 357 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Por tanto, aunque el ciclo instructivo feneció, es factible estudiar de fondo la solicitud elevada por el señor (...), bajo el entendido que no cuestiona las pruebas que sirvieron de fundamento a la medida de aseguramiento, y a la posterior resolución de acusación, sino, la ausencia de los elementos relativos a la necesidad de esa medida cautelar, vale decir, asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba, y la protección de la comunidad. Al decidir un asunto similar, mediante auto del 17 de enero de 2002 (radicación 18911; M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), la Sala de Casación Penal desarrolló la idea según la cual, si se verifica la necesidad de propender por la garantía del cumplimiento de por lo menos uno cualquiera de los fines o funciones de la medida de aseguramiento, es procedente imponerla y mantenerla vigente. Ello es así, porque la Constitución Política no concibió la libertad como un derecho absoluto, sino como una prerrogativa que puede y debe limitarse, en los términos que la propia Carta y las leyes señalan, en consideración al interés general prevalente, que es una de las improntas del Estado, social, democrático y de derecho . En el auto antes citado, la Sala de Casación Penal señaló:

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"Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente establecidos para la detención preventiva o su sustitución por la detención domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide la continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial." "Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre último, no siempre que proceda la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, inexorablemente el funcionario judicial deba abstenerse de imponer medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita oportunidad, pues lo que la ley le exige es el análisis individual del caso, de acuerdo a las particularidades que presente, para determinar si el procesado comparecerá al proceso; no ocultará, destruirá, deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro a la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual, ya que de aparecer acreditado que uno solo de dichos requisitos no logra cumplimiento, constitucionalmente se justifica la imposición de la medida y el mantenimiento del procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso." 2. Con relación a las variables que el juez debe analizar para pronosticar si el procesado no comporta un riesgo para la comunidad, se indicó: "El rasgo diferenciador en la detención domiciliaria consiste en que la comparecencia al proceso y la colocación en peligro a la comunidad por parte del sindicado se deben deducir de su entorno familiar, su trayectoria laboral y sus vínculos con la comunidad, pero no de manera aislada ni excluyente con relación a otros componentes de su personalidad, y sin que pueda prescindirse o dejarse de lado el poder suasorio de los medios de convicción allegados al expediente, pues como se dijo se trata de una medida de aseguramiento." "La personalidad como conjunto de características comportamentales no puede escindirse a unos pocos aspectos que la integran, si de formarse una idea clara del modo de ser y actuar de un ser humano se trata; así mismo, dado que la conducta por la que se investiga a una persona naturalísticamente considerada coincide y debe coincidir con lo que jurídicamente se entiende por ella para hacerle corresponder consecuencias, no es ajustado a la lógica tener en cuenta para algunos aspectos jurídicos la naturaleza y modalidades de esa conducta y para otros ignorarlos, puesto que en conjunto a toda la acción y a toda la omisión les corresponde todo el derecho previsto por el legislador. ... De este modo, no puede el juzgador omitir el estudio de la información probatoria contenida en los expedientes para lograr la convicción de que el sindicado comparecerá al proceso y que desde su casa no colocará en peligro a la comunidad." ... "Así las cosas, el peligro sobre la comunidad es latente, concreto y objetivo, pues la noción de "comunidad" elevada por el legislador a la categoría de bien jurídico ha de interpretarse en el sentido amplio que le otorga la Constitución Política, en cuyo contexto no solo un número plural de personas la conforman, sino que en ésta y por ésta confluyen todas las instancias de acción del Estado que hacen posible la convivencia pacífica, el trabajo, la igualdad de oportunidades, la justicia y la paz, valores que podrían continuar perturbándose ante el impacto de acciones lesivas de la dimensión que relata este proceso." "Con la "seguridad pública" ocurre algo similar toda vez que no solamente propicia un ambiente de inseguridad quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho."

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... En auto del 2 de abril de 2002, por el cual se negó, por idénticas razones, la revocatoria de la medida de aseguramiento al señor ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO RAMOS, dentro de este mismo proceso, la Sala indicó: "De cara a esa realidad, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber jurídico de proteger a la comunidad, en la voces del artículo 3° del Código de Procedimiento Penal, finalidad que en su caso se logra únicamente manteniendo la detención intramural. 6-. Quien vive en un Estado social, democrático y de derecho, se somete a todas las consecuencias jurídicas que dimanan de la aceptación de que sea la ley el instrumento a través del cual la colectividad consigue las condiciones necesarias para la convivencia digna. Al señor (...), antiguo miembro del órgano legislativo, como al que más, es exigible tal comprensión, y por ello es factible que en virtud de la propia ley, el derecho penal condigno a su conducta genere todos los efectos protectores de la comunidad que se asigna a la medida de aseguramiento. Ahora bien, el aislamiento del sindicado para evitar que continúe cometiendo ilícitos no agota la función protectora de la comunidad que tiene la medida de aseguramiento. Ese es uno más de los sentidos y manifestaciones de esa función. Contrario a lo que pudiera pensarse a primera vista, la función protectora de la comunidad asignada a la medida de aseguramiento trasciende hacia los efectos positivos, similares a los de la prevención general, estabilización e integración de la sociedad, intrínsecos al derecho penal de un Estado social, democrático y de derecho, y que empiezan a lograrse en el curso del proceso penal, cuando la propia normatividad autoriza que, ante la gravedad de la conducta y ante la evidencia, se afecte a un ciudadano con medidas de esa naturaleza, siempre que ello sea necesario en términos legales y constitucionales, y que se concreta con la imposición y cumplimiento de la sanción final, si a ello hubiese lugar. No significa que la detención preventiva sea una pena anticipada, ni que desconozca la presunción de inocencia, pues sobre este tópico hizo claridad la Corte Constitucional al declarar exequibles las normas que consagran la medida de aseguramiento en el anterior Código de Procedimiento Penal y en el actual; de una parte porque la libertad no es un derecho absoluto, y de otra, porque prima el interés colectivo, en las precisas circunstancias previstas en el artículo 2° de la Carta y en las leyes adjetivas, o adjetivas de contenido sustancial, que restringen es garantía fundamental.* Vale decir, la detención preventiva se concibió constitucional y legalmente para producir efectos no sólo sobre el sujeto pasivo de la misma, sino también frente a la sociedad. De cara a los efectos que deben producir en la comunidad las funciones asignadas al sistema penal en general, constituido para el asunto en estudio por las instituciones de derecho sustantivo, de derecho procesal, medida de aseguramiento y pena, se empiezan a verificar aún desde el propio desarrollo del proceso; y no solo operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, como ocurre para el sujeto activo del delito con los efectos de la prevención especial intimidatoria." -----------------------* Confrontar: Corte Constitucional ibídem; y las sentencias C- 310 de 1993, C- 106 de 1994 y C.-425 de 1997.,

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION de

: 29/04/2003 : Declara improcedente revocatoria de la medida

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de

aseguramiento : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : CARMONA SALAZAR, OCTAVIO - REPRESENTANTE : Peculado por apropiación, Celebración indebida

PROCESO PUBLICADA

contratos, Concierto para delinquir : 17089 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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**************************** RECURSOS-Oportunidad para interponerlos/ EJECUTORIA-De las providencias judiciales/ IMPUGNACION-Cualquiera sea la expresión, lo importante es que tenga un mensaje concreto de oposición a la decisión judicial/ RECURSO/ APELACION 1. El Código de Procedimiento Penal vigente para la época (Decreto 2700 de 1991) que, en lo atinente a la oportunidad para interponer los recursos, señalaba en el artículo 196 (186 actual) que podía hacerse "desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres días, contados a partir de la última notificación". 2. En concordancia con esa norma, el artículo 197 de ese Código (187 del vigente) indicaba que "las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas". 3. La interposición de un recurso contra un auto o sentencia frente al que sea procedente, no está sometido a fórmulas sacramentales para exteriorizarlo, pues la ley no las contempla. Sin embargo, de tal conclusión no puede derivarse que cualquier manifestación respecto del acto procesal del que se entera a un partícipe en el trámite, tenga la virtud jurídica de significar una impugnación. En tal orden de ideas, cualquiera sea la forma de expresión que se utilice para interponer un recurso, lo importante es que la misma transmita un mensaje inequívoco de mostrarse contrario a la providencia judicial en cuestión, de modo que no quede ninguna duda sobre el propósito específico que se persigue. Ello por cuanto sin la manifestación de la impugnación, no puede darse inicio al trámite del recurso por ser el acto condición del que dependen las demás fases procesales que lo componen, tales como la sustentación, el traslado a los sujetos procesales no recurrentes y la definición por parte de la autoridad competente. De modo que si la expresión no es concreta de una oposición al acto procesal que se pretende recurrir, los Funcionarios Judiciales no pueden entrar en ejercicios de adivinación para dar trámite a recursos no interpuestos o para habilitar impugnaciones no formuladas. Esa situación es precisamente la que se aprecia en este caso concreto, pues la manifestación escrita del procesado doctor (...) al momento de notificarse personalmente de la sentencia condenatoria, no puede ser aceptada como inequívoca de impugnación. La expresión "se les fue la mano", puesta de su puño y letra en el acta de notificación, no pasa de ser la exteriorización de un comentario personal y

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virtualmente irrespetuoso acerca del acto procesal del que se le enteraba, pero sin la significación unidireccional de una impugnación.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION del

: 29/04/2003 : Declara desierto el recurso por extemporaneidad

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO MUN. DELITOS PROCESO PUBLICADA

mismo : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ROJAS RODRIGUEZ, JULIO CESAR- JUEZ PENAL : Prevaricato por acción : 17576 : Si

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**************************** EXTRADICION-Derecho de defensa/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Doble incriminación 1. Ese punto de partida argumentantivo de la defensa deviene sofístico, pues confrontado con la regulación procesal existente al respecto no se advierte un querer del legislador en los términos que el recurrente lo plantea o que el alcance del derecho de defensa a ejercer en esta clase de trámites involucre la controversia de los aspectos de fondo que son motivo de investigación penal o de condena en el país solicitante. No, una cosa es el derecho a defenderse como persona objeto de un requerimiento extranjero, lo cual implica, desde luego, la posibilidad de cuestionar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de procedencia de este instrumento internacional de lucha contra el delito y otra, muy distinta, es confundir esa aptitud defensiva, con aquella que corresponde al ámbito propio de los estrados judiciales del país interesado en aplicar su jurisdicción, pues en estos casos, la labor de la Corte no es jurisdiscente ni decisioria sobre el fondo del asunto que a su turno sirve de sustento para elevar el pedido de extradición. 2. El cumplimiento de ese requisito no implica que a las autoridades colombianas que intervienen en el trámite les corresponda cotejar con base en las disposiciones internas y externas si se cumplió con el trámite adecuado en el país solicitante para expedir la documentación que sirve de soporte a la solicitud de extradición. Entenderlo de esa manera es desconocer la naturaleza del trámite regulado en nuestra legislación interna, mismo que es aplicable en casos como éste, en los que el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que ante la ausencia de tratado al respecto, tal normatividad es la que se impone observar. En este sentido, ya la Sala se ha pronunciado al afirmar que "La validez formal de la documentación presentada, en el caso de la extradición, atañe a los procedimientos de autenticación por el cónsul o agente diplomático de la República o, en su defecto, por el de una nación amiga; el abono de la firma del funcionario que certifica por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores; y la correspondiente traducción fiel de todos los documentos (C. P. C., arts. 259 y 260). (auto del 15 de agosto de 2.000, rad. 16.730M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego) y para ello, necesario es tener en cuenta que la labor de recepción de la documentación del Ministerio de Relaciones Exteriores en la primera fase del trámite tiene que ver con ese aspecto puramente formal, pues corresponde a la naturaleza de sus funciones "mantener las relaciones de todo orden con los demás Estados y con los organismos internacionales, por medio de las relaciones diplomáticas y consulares que según el caso acredite ante ellos o que sean acreditadas en Colombia" (Ley 11 de 1.991, artículo 1.4). 3. La Corte no ha creado presunción alguna, como quiera que "es la propia ley la que le otorga presunción de autenticidad y legalidad a los documentos otorgados por autoridades extranjeras o con su intervención, en la medida que por haber sido

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presentados ante sedes diplomáticas colombianas o de una nación amiga, han de tenerse como expedidos conforme a la ley de la respectiva nación". "Sobre este particular, el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el 1° numeral 118 D. 2282 de 1989), aplicable en virtud del principio de integración a que alude el artículo 21 del procesal penal, establece que "los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país". (Auto del 25 de abril de 2.001, rad. 16.725, M.P.;Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 4. Si bien es cierto que en el numeral cuarto del artículo 513 el legislador nacional exige copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso, sin utilizar la expresión "o transcripción" como si lo hace al referirse a la acusación o la sentencia, eso en modo alguno significa que en relación con la normatividad que en el extranjero regula el asunto que motiva el pedido se esté exigiendo un mayor rigor, si se tiene en cuenta que lo uno y lo otro a la postre equivalen a lo mismo, pues de acuerdo con las definiciones que al respecto trae el diccionario de la Real Academia copia significa "traslado o reproducción de un escrito" y transcripción "acción y efecto de transcribir", a su turno definido como "escribir en una parte lo escrito en otra". Por eso, y siendo que la finalidad de esa exigencia, no es la de acreditar la existencia de la ley externa, sino el principio de la doble incriminación bajo el entendido de que el aporte de las disposiciones penales permite cotejar la naturaleza de la imputación frente a la ley sustantiva interna, no puede sostenerse en este asunto que el expediente no está completo o que el requisito no se cumple con la transcripción, toda vez que las condiciones en que fue remitido a esta Corporación por el Ministerio de Justicia y del Derecho satisfacen los presupuestos de suficiencia y necesariedad en la medida en que contienen sólo y únicamente los documentos que la ley exige para estudiar la viabilidad de su procedencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

29/04/2003 No repone auto que negó unas pruebas Gobierno de Estados Unidos de América AVILES DURON, MANUEL ANTONIO 20169 Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ DEFENSOR-Posesión/ INSPECCION JUDICIAL-Ausencia de comunicación para su realización/ ALEGATOS PRECALIFICATORIOS/ INIMPUTABILIDADEmbriaguez/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO 1. Si bien la demostración de la causal tercera de casación es por regla general más flexible que la propia de las otras causales, menester resulta que el demandante de manera nítida, clara y precisa cumpla con los siguientes cometidos, señalados de tiempo atrás por la jurisprudencia: Informar la clase de irregularidad sustancial origina la nulidad; precisar sus fundamentos fácticos; señalar los preceptos que se consideran conculcados; especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidación; y lo más importante, acreditar de qué manera la anomalía que se denuncia tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), todo ello en razón a que en este recurso especial no hay lugar a especulaciones, conjeturas o afirmaciones indemostradas.

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2. En punto de la invocación del quebranto del derecho a la defensa técnica para conseguir la casación del fallo se debe acreditar que realmente el defensor abandonó de manera grave y trascendente el desempeño de su labor, no bastando al respecto con indicar simple y llanamente alguna omisión insular de la asistencia letrada, sino que es preciso demostrar la injerencia de la vulneración de las garantías legales y constitucionales en el curso de la actuación o en el resultado final de la misma. Por tanto, si el defensor no solicitó pruebas, no intervino en las diligencias en las que no es obligatoria su presencia, no impugnó las providencias desfavorables a su asistido o no presentó alegatos cuando legalmente no era imperativo hacerlo, ello carece de aptitud suficiente para concluir que se violó el derecho a la defensa técnica del incriminado, pues como ya lo ha señalado reiteradamente esta Sala, también las actitudes pasivas pueden constituir una verdadera estrategia defensiva. Entonces, frente a una censura como la formulada por el demandante corresponde establecer con la información que suministra el proceso si el defensor estuvo atento a su desarrollo, como cuando concurre a notificarse personalmente de algunas providencias o interviene elevando peticiones orientadas a la defensa encomendada, actividades que permiten concluir que ha ejercido actos de control sobre el curso de la actuación y que de todas maneras ha contado con reales oportunidades defensivas, todo lo cual impide afirmar que de su parte se dio un total abandono de la defensa que se le encomendó o de indiferencia por la suerte de su representado. También tiene dicho la Sala, que no puede tenerse por acreditada la causal de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica a partir exclusivamente de la crítica del profesional que llega al proceso ya avanzada la instancia o el juicio y aún proferidos los fallos de primero y segundo grado, pues ello no pasa de constituir una indebida postura, que lejos está de configurar la vulneración señalada, habida cuenta que por las particularidades de cada proceso y la forma en que cada defensor enfrenta la defensa no es posible que pueda aceptarse única y precisa manera de adelantar la estrategia defensiva frente a la cual y sólo a ella se pueda analizar la labor asistencial que se cuestiona. ... De la anterior reseña procesal pronto se advierte que el procesado de manera permanente y sucesiva estuvo representado por un defensor técnico, ya de oficio, nombrado o designado por él mismo; profesionales del derecho que tuvieron oportunidades reales para intervenir en pro de los intereses que les fueron confiados de acuerdo con su personal forma de asumir la defensa, y si ello ocurrió así, la conclusión que sin dificultad se impone es la que no se dio de su parte un abandono de su gestión que pudiera haber generado la vulneración al derecho de defensa del procesado que con tanto ahínco pero sin ninguna razón pregona el demandante. Si la estrategia trazada por cada defensor sólo a él compete, no resulta pertinente estructurar la violación al derecho de defensa técnica a partir de un planteamiento presunto y no demostrado de que el caso ameritaba una diversa posibilidad defensiva, sin considerar lo ocurrido, habida cuenta que en esta materia, como ya se advirtió, no puede existir una única manera de llevar a cabo la labor de la defensa. 3. En cuanto a que un defensor público presentó poder otorgado por el procesado el 30 de agosto de 1996, pero sólo un mes más tarde, el 27 de septiembre de 1996, se dispuso darle posesión, es preciso destacar que el artículo 142 del derogado estatuto procesal penal disponía que "el defensor designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento en que se presente el respectivo poder, y desplazará al defensor que estuviere actuando". 4. Acerca de la ausencia de comunicación al defensor para que concurriera a la diligencia de inspección judicial practicada en el lugar de los acontecimientos investigados, baste decir que no es obligación de los funcionarios librar tales comunicaciones, en cuanto los sujetos procesales deben estar atentos a las decisiones que en el trámite se adopten. 5. En punto de la ausencia de alegatos precalificatorios, el demandante olvida que su presentación es potestativa y discrecional por parte de los sujetos procesales, incluido el defensor técnico.

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6. La ingestión de licor o el consumo de estupefacientes no tienen por sí mismos virtualidad suficiente para conducir a la falta de comprensión de la ilicitud o a la incapacidad de determinación de conformidad con aquella comprensión. 7. El acogimiento por parte del sindicado a tales mecanismos procesales es de su discrecional y exclusiva iniciativa, en quien radica la facultad de aceptar o no lo cargos que se le formulan, circunstancias que tornan inane el reproche del demandante en punto del quebranto del derecho a la defensa técnica. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : CARDENAS ALCARAZ, LUIS ALBERTO : Homicidio agravado : 14480 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICAInactividad contenciosa como estrategia defensiva/ INDAGATORIA-Reo ausente/ AUDIENCIA PUBLICA-Facultades y deberes del juez/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO 1. En cuanto a la primera irregularidad que alega, es decir, que el procesado careció de defensa técnica durante la instrucción, no la demuestra, como quiera que no evidencia que la alegada pasividad del abogado no obedeciera a una estrategia, sino a un total y absoluto abandono de la defensa, frente a las posibilidades que ofrecía la investigación, ya que, como lo ha dicho la Sala , la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de una irregularidad, pues a veces la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba. En otras palabras, la defensa se puede manifestar no sólo a través de actos positivos de gestión sino mediante un silencio táctico, por lo cual es deber del censor demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia defensiva sino a un completo abandono de la labor encomendada. En este sentido, como también lo ha reiterado la Corte, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, alegado, interpuesto recursos, etc., sino que es necesario que se evidencie que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades que ofrecía el diligenciamiento, ya que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones que revelan más un propósito dilatorio que defensivo. 2. Ni siquiera era necesario haberle recibido indagatoria al acusado en esa etapa procesal, pues ya ninguna finalidad podía tener, pues la vinculación se había producido mediante la declaratoria de persona ausente y las explicaciones sobre su comportamiento bien podía darlas al contestar, en la audiencia pública, el interrogatorio a que se refería el artículo 449 del Decreto 2700 de 1991, entonces vigente. 3. El artículo 453 del Decreto 2700 de 1991 facultaba al director de la audiencia para adoptar las medidas necesarias, con el fin de evitar que las partes trataran temas inconducentes o que prolongaran innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de la administración de justicia.

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4. El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el juzgador manifiesta que su texto contiene, haciéndole producir efectos que no se derivan de ella, y no en discrepar de la credibilidad que le fue conferida o negada. 5. Si lo pretendido por el censor era acusar que el Tribunal al valorar el mérito persuasivo de los citados medios o al construir las inferencia lógicas indiciarias, vulneró ostensiblemente los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : SUAREZ PARDO, AQUILES O AQUILEO : Homicidio agravado : 12701 : Si

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**************************** DOLO-Frente al comportamiento negligente/ PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD-Delito de carácter permanente/ DOLO DIRECTO/ DOLO EVENTUAL/ CULPA CON REPRESENTACION/ PREVARICATO-No exige que el sujeto activo se proponga obtener "un provecho"/ ERROR DE PROHIBICION/ DERECHO A LA LIBERTAD-Prevalece frente al derecho a la huelga/ DERECCHO A LA HUELGA/ ACCION PENAL-No se subordina a los resultados del procedimiento disciplinario/ ACCION DISCIPLINARIA/ FUNCIONARIO JUDICIAL-Situaciones en la que debe resolver con inmediatez los asuntos que ingresan a su despacho/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único Si el comportamiento negligente es aquel que se caracteriza por ser descuidado, despreocupado, distraído, desatento, imprevisor, abandonado, flojo, abúlico, indiferente, perezoso, desganado, apático, desaplicado o desidioso, no incurre en él quien voluntaria y conscientemente decide no actuar teniendo el deber constitucional y legal de hacerlo. En efecto, la omisión deliberada y consciente de sustraerse a los cánones legales que reglan el debido proceso de las actuaciones judiciales no corresponde a un comportamiento descuidado o negligente como lo sugiere la defensa, sino por el contrario, denota cuidado, atención, previsión, y conciencia, constitutivo de un desprecio por el imperio de la ley que somete a los funcionarios judiciales, y que, en este asunto, determinaba la oportunidad señalada por el legislador para resolver la situación jurídica de una persona vinculada a un proceso penal que se encontraba privada de su libertad. ... La Sala no advierte la negligencia que plantea la defensa, sino por el contrario, la presencia de un comportamiento intencional, que no corresponde a la estructura del dolo eventual como lo asumió el a quo, sino que configura un dolo directo, habida cuenta que si la actuación demuestra que el doctor (...) estuvo en posibilidad suficiente de resolver la situación jurídica de (...), y pese a ello decidió conscientemente sustraerse a asumir su cometido, a partir de aquel momento el

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dolo fue actualizado de manera permanente y sucesiva, esto es, desde que comenzó la ilícita prolongación de la privación de la libertad de Valero hasta cuando consiguió su libertad, habida cuenta que se trata de un delito de carácter permanente. ... En esta clase de dolo, y tal como lo señalaba el Código Penal derogado, el sujeto conoce el hecho punible y quiere su realización, situación sustancialmente diversa de la culpa con representación, en la cual el agente realiza la conducta punible con previsión del resultado, pero confiando en poder evitarlo. Por tanto, resulta evidente que como el doctor (...) estaba en capacidad de advertir la prolongación ilícita de la privación de la libertad a la que se vería avocado (...) con ocasión de no resolverle su situación jurídica antes de ser votada la propuesta de cese de actividades, o inclusive después de adoptada mayoritariamente tal decisión pero antes de comenzar efectivamente el paro, y pese a ello sólo se preocupó por dejar una constancia anterior al inicio de la protesta y no por cumplir con su deber, no hay duda que tuvo conocimiento de la conducta punible, quiso su realización y adelantó consciente e intencionalmente el comportamiento definido por el legislador como prolongación ilícita de privación de libertad. ... El defensor ensaya demostrar sin acierto que no asistía a su procurado interés directo en quebrantar el derecho a la libertad de Valero, olvidando que el móvil o motivación, la amistad, animadversión o interés específico del autor del comportamiento no constituye elemento o presupuesto del delito por el que se condenó al doctor (...)*. ... El doctor (...) tuvo los días 5, 6 y 7 de octubre de 1998 para definir la situación jurídica de (...), circunstancia que ninguna relación guarda con lo argumentado, esto es, con que creyó que estaba amparado por una causal de justificación de su conducta, como que obvio resulta exponerlo, antes de comenzar el cese de actividades no había razón alguna para que el funcionario judicial incumpliera con el mandato legal de resolver oportunamente el asunto al cual se encontraba vinculada una persona privada de la libertad; más aún si a órdenes de su despacho no había ningún otro detenido y avizoraba la inminente suspensión de actividades, de cuyo movimiento formaba parte. Por tanto, si con posterioridad a la situación indicada se invoca el error de prohibición, es evidente que lo pretendido sin acierto, es dar visos de legalidad a un comportamiento carente de justificación real o putativa, sobre el cual no basta señalar, sin más, que el doctor (...) creyó erradamente que cumplía orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales, pues aquí cobra especial importancia evaluar sus estudios, tiempo de servicio, formación jurídica y su vinculación de vieja data con la actividad gremial, todo lo cual conduce a concluir razonablemente que en sus especiales condiciones no podía incurrir voluntaria o imprudentemente en el error que se invoca. ... De haberse presentado la alegada colisión entre el derecho a la huelga del Fiscal y los derechos al debido proceso y a la libertad personal del procesado, en modo alguno podía haber prevalecido el primero sobre los restantes, en tanto que estos son derechos reconocidos en la Carta Política como fundamentales y de aplicación inmediata (artículo 28, 29 y 85 Constitución), mientras que el derecho a la huelga es tenido como derecho social y carece de esa pronta aplicación (artículo 56 Constitución), y además, porque el ejercicio del derecho a la huelga del doctor MUÑÓZ como expresión de sus creencias ideológicas y del libre desarrollo de su personalidad se encuentra limitado por "los derechos de los demás y el orden jurídico" (artículo 16 Constitución), en este caso, por los referidos derechos de Vladimir Valero y por las normas legales que disponían la oportunidad para resolver su situación jurídica, respectivamente. ... La Sala considera suficiente señalar que si la naturaleza jurídica de la acción penal es diversa e independiente de la acción disciplinaria, como reiteradamente lo estableció la jurisprudencia y así fue consagrado en el artículo 2º del Código Único Disciplinario

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(Ley 734 de 2002) al señalar que "La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta", el archivo de las investigaciones disciplinarias no condiciona en manera alguna el trámite o lo resuelto en los procesos penales. ... Si bien es cierto que el funcionario judicial no tiene la obligación de resolver los asuntos inmediatamente arriban a su despacho, no lo es menos, que si en especiales circunstancias como las que aquí se exponen de un inminente cese de actividades, avizora segura y certeramente que de no proceder de inmediato incumplirá sus deberes legales y constitucionales y resultarán dañados bienes jurídicos que le compete proteger, no hay asomo de duda que debe proceder a resolver tiempo antes del vencimiento del término, pues de lo contrario se verá avocado a investigaciones y posibles sanciones como la que ahora nos ocupa, circunstancia peculiar que obliga a dar contexto a las exigencias legales en punto del cumplimiento de los términos que integran la más amplia noción del derecho fundamental al debido proceso, y que en asuntos como este, conlleva la protección del derecho fundamental a la libertad personal de los individuos que se vio lesionado con la prolongación ilícita de la privación de la libertad ... Se dispondrá su confirmación, precisando que el comportamiento fue cometido a título de dolo directo, y no eventual, como se anotó en el fallo impugnado, sin que tal precisión tenga consecuencias de conformidad con el ámbito de protección del artículo 31 de la Carta Política, por tratarse de apelante único. ---------------------------------------------* Cfr. Providencia del 25 de junio de 2002. M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2003 : Confirma fallo condenatorio : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MUÑOZ GALINDO, RAUL ALDEMAR- FISCAL LOCAL : Prolongación ilicita de la priv. de libertad : 18200 : Si

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**************************** PREVARICATO-Providencia manifiestamente contraria a la ley/ HABEAS CORPUS-Supuestos de hecho/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD/ LEYConcepto/ SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL-Parte motiva-parte resolutiva/ LEY-Interpretación/ HABEAS CORPUS-Prospera frente a una actuación de hecho/ PREVARICATO POR ACCION/ JURISPRUDENCIAElemento auxiliar 1. La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia ésta que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la manifestación dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones. Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada - el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto

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contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el Funcionario Judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso. Evidentemente que tal principio conduce también a determinar si, en el evento de ocurrir, la equivocada identificación del problema jurídico es fruto de una actuación manifiestamente contraria a la ley o no. 2. Esa acción constitucional se funda sobre dos supuestos de hecho a saber: - Cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales. Y, - Cuando se prolongue ilegalmente la privación de la libertad. Así mismo la acción de Hábeas Corpus únicamente puede prosperar cuando la violación de esas garantías provengan de una actuación ilegal extraprocesal, pues en tanto se controvierta el derecho a la libertad de alguien que esté privado de ella legalmente, tal discusión debe darse dentro del proceso, tal como lo manda perentoriamente el inciso final del artículo citado. Y no puede aseverarse, so pena de desquiciar el ordenamiento jurídico, que como la autoridad judicial puede incurrir en ilegalidades, tales deberían ser abordadas por el Juez de Hábeas Corpus, en tanto una postura de tal tenor pone en riesgo un sistema penal que está sustentado en la protección de la libertad personal a través de los recursos ordinarios que pueden impetrarse dentro de la actuación, y las acciones que como el control de legalidad se promueven ante órgano diferente del investigador y acusador. En ese orden de ideas resulta extremadamente nocivo para el desarrollo sistémico del proceso penal un entendimiento que no armoniza los instrumentos de protección constitucional y procesal del derecho fundamental a la libertad, haciéndolos coexistir dentro de su respectivo ámbito de aplicación, sino que, al contrario, entrega prelación a uno, subordinando el otro a extremo que de aceptarse terminaría en su extinción al convertir lo extraordinario en corriente, que a su vez es su propia negación. 3. Así como la Corte halla que la acción es objetivamente típica, encuentra igualmente que respecto de la doctora (...) no resulta posible declarar su responsabilidad penal, como quiera que la evidencia procesal demuestra que actuó amparada bajo una causal de ausencia de responsabilidad (artículo 32 del Código Penal vigente) pues actuó "10. (...) con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica" 4. El artículo 230 de la Constitución establece el principio de autonomía judicial a través del cual se reconoce que los Jueces de la República en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esa regla es potestad y límite, los Jueces solo están obligados por la ley, pero igualmente no pueden definir los problemas jurídicos a su cargo sino con fundamento en ella. Tal disposición también marca el carácter estrictamente positivista del sistema jurídico nacional, en cuanto la fuente formal preferente es la Ley. Esto conduce necesariamente a otra definición: la de Ley. La "Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar" (Artículo 4 del Código Civil). Ahora bien: la conceptualización de la Ley no es suficiente para la solución de los problemas jurídicos. Para ello es necesario esclarecer el tema de la subsunción, en el que se determina cuál Ley corresponde a qué hechos. Esto lleva necesariamente al estricto ámbito de la autonomía judicial que la Constitución reconoce a los Jueces de la República, para verificar los juicios de validez y pertinencia necesarios para la aplicación de la Ley. Específicamente en lo que tiene que ver con el aspecto de validez, las leyes lo son en tanto no sean incompatibles con la Constitución, tal como lo manda el artículo 4° de

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la misma. Sobre esa norma se afinca uno de los instrumentos del control constitucional difuso en cuanto cualquier autoridad pública puede excusar la aplicación de la Ley cuando la encuentre manifiestamente incompatible con la Constitución. Pero como hay una presunción de constitucionalidad de las leyes, tal facultad está razonablemente limitada - doctrinariamente - por la evidencia de la incompatibilidad y la expresión de las razones en las que se funda. Ese control difuso desaparece en cuanto la Corte Constitucional que es a la que la Constitución le ha confiado la guarda de su integridad y supremacía, ha decidido con carácter definitivo la exequibilidad de un precepto legal (Art. 243 Const. Pol., Sent. C., como en este caso lo es). En tal evento y en aplicación de lo que ordena el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de esa Corporación "sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva". Adicionalmente lo son en su parte motiva cuando se trate de las conocidas como sentencias interpretativas o de constitucionalidad condicionada, pues en tales situaciones el precepto sólo es constitucional si se interpreta en la forma y términos que componen la decisión. Pero esa sujeción del Juez a la Ley no es, como se decía en pretéritas épocas, para su simple aplicación automática, en tanto justamente lo que hace el artículo 230 de la Constitución Política es otorgarle al Juez la autonomía necesaria para abordar la aplicación del precepto legal como ser social dinámico y creador del derecho cuando lo otorga resolviendo los conflictos, precisamente lo contrario del Juez "autómata" que se limitaba a ser "la boca de la ley". Y en esa tarea es la propia Constitución la que indica que el Juez en la aplicación de la Ley como única manera de resolver los conflictos, puede interpretar ésta de modo que sin desconocerla pueda construir el orden justo que la misma Carta define como fin esencial del Estado, propósito para el cual puede servirse de otros instrumentos la jurisprudencia entre ellos - como criterios auxiliares de interpretación para hacer dinámica aquella e incluso para tenerlos com fuente formal si aquella no existiere. 5. La Corte Constitucional al decidir el juicio de exequibilidad del artículo 2ª de la Ley 15 de 1992 que modificó el 430 del Código de Procedimiento Penal de 1991, aunque afirmó la incompatibilidad de dos vías paralelas para la protección de la libertad personal, reconoció que excepcionalmente en el supuesto de hecho de privación legal de la libertad, el Juez de Hábeas Corpus puede intervenir "cuando ella configure una típica actuación de hecho". Lo expresó en los siguientes términos. "No cabe duda que la opción de mantener dos vías paralelas para controvertir las privaciones judiciales de la libertad -Habeas Corpus y recursos dentro del procesodesquicia inútilmente la función judicial y entraña un doble ejercicio del aparato judicial, desconociendo la existencia de recursos cuya utilización resulta más racional, inclusive desde el punto de vista de la capacidad de acierto habida consideración del mayor conocimiento que los jueces competentes pueden tener del proceso y de las circunstancias que lo rodean". "En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a través de los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su arbitrariedad. De este modo no se restringe el Habeas Corpus, reconocido igualmente por la Convención Americana de derechos humanos, pues se garantiza el ámbito propio de su actuación: las privaciones no judiciales de la libertad. En lo que atañe a las privaciones judiciales, el derecho al debido proceso, desarrollado a nivel normativo a través de la consagración de diversos recursos legales, asegura que la arbitrariedad judicial pueda ser eficazmente combatida y sojuzgada cuando ella se presente. Lo anterior no excluye la

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invocación excepcional de la acción de Habeas Corpus contra la decisión judicial de privación de la libertad cuando ella configure una típica actuación de hecho" . Para la Sala no hay ninguna duda que la afirmación final del aparte transcrito es un óbiter dicta y no la ratio decidendi de esa sentencia, pero en todo caso proviniendo del más alto Tribunal de la Jurisdicción Constitucional su referencia en el texto de su providencia judicial por parte de la Juez acusada como criterio auxiliar para apoyarla, resulta prueba irrefutable de haber actuado bajo el invencible convencimiento de estar autorizada como Juez de Hábeas Corpus para revisar una detención dispuesta por autoridad judicial que aunque se afirmaba formalmente legal, no lo era en realidad por cuanto había sido impuesta por funcionario carente de competencia, supuesto identificado como una "actuación de hecho"*. ... Incluso desde otra perspectiva, la de la Jurisprudencia Internacional, la actuación de la Juez (...) no sólo no es reprochable, sino que es la deseable, así por ejemplo lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 29 de septiembre de 1999 en cuyo párrafo 130 afirmó: "(...) según la Convención Americana y la propia legislación peruana, hay un margen de acción para que el Juez del Hábeas Corpus se ocupe de la competencia del funcionario que ha ordenado la privación de la libertad. Efectivamente, en el marco de los hechos a que se refiere el presente caso, la autoridad judicial encargada de resolver sobre el Hábeas Corpus, debía apreciar los datos conducentes a definir si la detención que se pretendía realizar tenía el carácter de arbitraria. Entre esos datos figuraba necesariamente la competencia de la autoridad emisora de la orden de detención, considerando los hechos imputados y las circunstancias de la persona a la que éstos se atribuían y, en consecuencia, la regularidad del proceso en el que dicho mandamiento sería dictado"** . --------------------------* . Corte Constitucional. Sent. C-301 de agosto 2 de 1993. M. P., Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. ** Caso Cesti. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2003 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CARDENAS LONDOÑO, BERTHA- JUEZ P. C. : Prevaricato por acción : 14752 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. DR. DR. DR. DR.

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL YESID RAMIREZ BASTIDAS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE LUIS QUINTERO MILANES

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ NULIDADTécnica en casación/ NOTIFICACION POR ESTADO/ NOTIFICACION-Citación para notificar/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ DEFENSA TECNICA- Cuándo genera la invalidación de la actuación 1. Este cambio de nomen iuris del delito, no se puede corregir, ciertamente, con un fallo de sustitución, puesto que para salvar la congruencia entre la acusación y los

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fallos de instancia y garantizar al procesado la oportunidad para que se defienda de la nueva imputación, se impondría la necesidad de retrotraer la actuación para que se califique la conducta en los términos en que lo pretende la recurrente. La censura por error en la denominación jurídica del delito, cuando con la discrepancia la adecuación típica de la conducta conlleva a diferente capítulo del Código Penal, no basta reclamarla por la causal tercera, dado que la equivocada calificación puede provenir de errores en la selección o aplicación de la norma sustancial, o por medio de la apreciación probatoria. Para que no quede en el simple enunciado la formulación del cargo y sin la debida demostración, ésta debe hacerse conforme a los parámetros de la causal primera, precisando si la violación de la norma sustancial fue directa o indirecta y, según el caso, establecer cuáles fueron los desaciertos de orden jurídico o los de apreciación probatoria. En este último evento, además, debe concretarse si se trató de un error de hecho o de derecho, la clase de falso juicio en que se incurrió y su incidencia en la validez de la actuación. ... Conforme a la naturaleza del error aducido, el censor debe partir del supuesto que el procesado incurrió en un ilícito diferente por género o especie al imputado en la resolución de acusación y en los fallos de instancia. 2. La causal de nulidad implica para el censor, ante la omisión de un desarrollo procesal contrario a las disposiciones que lo establecen o ante la vulneración de una garantía, el señalamiento de la irregularidad indicando el carácter sustancial del vicio, su incidencia en el proceso o en la sentencia que, entonces , no se hubiera debido dictar, esto es, su trascendencia, con efectos en las garantías constitucionales y legales reconocidas en favor del procesado, o en la estructura del trámite, indicándose el momento en que se presentó y la actuación que debe reponerse conforme a derecho, por no ser de carácter subsanable. 3. El trámite procesal (sumario y causa) no podía paralizarse y la justicia dejarse de impartir por la conducta renuente del procesado, pues en estos casos la ley autoriza agotar las notificaciones a quienes han sido vinculados jurídicamente al proceso y que no están privados de la libertad por el procedimiento de la notificación por estado. 4. El hecho de no haberse enviado las citaciones a la dirección indicada en la indagatoria, por las explicaciones dadas, no tiene esa entidad invalidante. En tal sentido se pronunció la Sala en sentencia de fecha 27 de marzo de 2003*, decisión de la que fue ponente quien ahora cumple igual misión en este proceso y que por avenirse a la situación examinada, resulta pertinente citar el siguiente aparte: "La citada omisión en este caso no constituye una irregularidad de carácter sustancial; más importante aún, que las mismas formas legales, es el hecho de haber contado los sujetos procesales (procesados y defensa) con las oportunidades derivadas del acto procesal en sí, como de su pertinente notificación. Ello es así, porque la citación no puede confundirse con la notificación, aquella es un simple mecanismo que en la práctica dinamiza la actividad procesal, pero la información de las providencias judiciales a los sujetos procesales se obtiene con el acto de notificación, por eso tales citaciones no pueden considerarse como medios supletorios de los "métodos legalmente previstos para efectos de la notificación"**. En este caso la información fue ejecutada, se repite, a través de la fijación de la providencia en estado, a quienes habiendo sido vinculados jurídicamente al proceso no se encontraban privados de la libertad, dada su situación de contumacia. "No sobra agregar en este punto, que la comunicación telegráfica o por cualquier otro medio, hace viable la citación, pero no tiene carácter imperativo para el destinatario, quien puede acatarla, si es su deseo (el expediente evidencia una conducta procesal de los inculpados contraria a este propósito), o incumplirla, y en este último evento no se propicia la suspensión, interrupción o invalidación de la actuación. "La comunicación tenía como finalidad facilitar la notificación personal de una providencia que también se podía publicitar por estado, y en el presente caso la conducta de los procesados fue determinante de lo acontecido en el expediente (...) Esta última situación cumple el principio de instrumentalidad de las formas, pues lo

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importante es que aún por otros medios diferentes al telegrama o destinatarios de la comunicación se dé la información para agotar la misión de enterar a los inculpados, posibilidad que era imposible de cumplir ante su conducta omisiva" --------------------------* C.S.J. Casación de 27 marzo de 2003, R. No.15.146. M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. ** Cfr. Sentencia de casación del 11- 10- 01.R No. 14239 M. P. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : LOPEZ AYALA, ALBERTO ANTONIO : DIAZ BRAVO, CARLOS ENRIQUE : GUERRA LUGO, GIL FRAY : Lesiones personales, Rebelión : 19847 : Si

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FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición/ PENA ACCESORIA 1. El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material, bien porque le hace agregados que no corresponden a su texto, porque le cercena u omite tener en cuenta apartes importantes del mismo, o porque transmuta o modifica su tenor literal. Esto significa que lo primero que debe hacerse cuando se plantea esta clase de error es precisar qué dice en concreto la prueba que se afirma tergiversada, y cuál el contenido que el juzgador le atribuyó, con el fin de poner en evidencia que entre una y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que realmente no dice. Una vez demostrado el error a partir de la comparación o cotejo objetivo entre lo que dice el medio probatorio y lo que le hizo decir el fallador, se impone comprobar la trascendencia del yerro, esto es, que sin la tergiversación de la prueba la decisión definitiva hubiera sido necesariamente a favor del procesado. ... En ningún momento mostró en qué forma los falladores de instancia distorsionaron el contenido material de las pruebas aludidas; simplemente expuso su desacuerdo con la valoración realizada por los falladores, censurándolos por haber acogido el reconocimiento en fila de personas efectuado por dos de los testigos presenciales a pesar de las supuestas contradicciones que, según él, existen entre la descripción que del procesado hizo la fiscalía en la diligencia de indagatoria y la suministrada por aquellos, en cuanto que éstos afirman que quien disparó era "moreno" o "amorenado" y de cara "desfigurada" y el ente instructor reseñó al procesado como " de piel trigueña clara" sin dejar constancia de que el imputado presentara deformidad alguna en su rostro. Sin embargo, como atinadamente lo señala el Delegado del Ministerio Público, se trata tan sólo de una aparente divergencia basada en expresiones subjetivas y de contenido semántico. Primero, porque, como se indica en el Diccionario de la Real Academia Española ( vigésima primera edición), trigueño significa "De color del trigo; entre moreno y rubio" y, segundo, porque cuando el testigo hizo referencia a una persona de rostro como "desfigurado" simplemente quiso significar " que tenía una cara muy fea", como gráficamente lo dice al inicio de su declaración antes de llevarse a efecto la diligencia de reconocimiento (C.1, fol. 28 V/to.). 2. Una correcta formulación de tal reproche, esto es, desconocimiento del in dubio pro reo, imponía al libelista tener que demostrar la existencia de los errores denunciados, confrontando el contenido de las pruebas cuya valoración se cuestiona con la lectura que de las mismas hicieron los juzgadores, con el fin de demostrar disconformidades esenciales o, bien, acreditando que los razonamientos que precedieron las conclusiones de los jueces de instancia en relación con la veracidad de los testimonios referidos, conculcaban de manera manifiesta las reglas de la sana crítica. Realizada esta labor, debía entrar a demostrar que de haber sido apreciadas correctamente estas pruebas, los juzgadores habrían reconocido el estado de duda, y aplicado el beneficio a favor del procesado, acorde con lo dispuesto en el artículo 445 del C. de P. P. anterior. Ninguna de estas exigencias, como ya se señaló, fue atendida por el defensor. 3. En lo relativo a la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad que el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas le impuso a Quintero Cañón por el término de quince (15) años y que no fue objeto de reparo alguno en la sentencia de segunda instancia, la Corte acogerá la petición de casación oficiosa formulada por el Procurador Delegado, ya que ciertamente la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad aparece inmotivada e irrazonable en tanto no respeta el principio de legalidad ni guarda relación con el delito. En efecto, en la sentencia de primer grado la consideración del Juez se limitó a señalar que "el procesado es padre de una niña de tres años y un individuo que intenta matar para hurtar y que no tiene compasión para con sus semejantes es un pésimo ejemplo para esa pequeña", desconociendo que ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia de la Sala* en el sentido de que esta clase de sanciones accesorias que el legislador dejó a la discrecionalidad del juzgador no pueden imponerse de manera mecánica, pues deben corresponder a una debida fundamentación que involucre su nexo causal con el delito por el cual se impone

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condena al sujeto, de manera tal que se demuestre que debido a la conducta realizada, aquél está incapacitado o inhabilitado para ejercer sus derechos como padre, situación que aquí no ocurre, ya que de obedecer a criterios como los expuestos por el sentenciador de primer grado, habría de concluirse que procede en todos los casos, pues la comisión de un delito siempre será mal ejemplo para los hijos. Debe resaltarse además que el criterio de necesidad de las penas accesorias fue acogido por el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, al establecer que: "Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena". ----------------------------* Sentencias del 15 dic./99, rad. 11.961, M. P. Carlos A. Gálvez Argote.; octubre 7/99, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y dic.16/ 99, rad. 10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION potestad PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS de PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 02/05/2003 : Desestima, casa parcial y deoficio sobre patria : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Pereira QUINTERO CAÑON, CARLOS ALBERTO LOPEZ SALAZAR, NELSON DE JESUS Hurto calificado, Porte ilegal de armas, Tentativa

homicidio agravado : 16005 : Si

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**************************** SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Mujer cabeza de familia/ MUJER CABEZA DE FAMILIA Al tenor de lo preceptuado en el ordinal segundo del artículo 38 del C. P., por remisión expresa del parágrafo del artículo 357 del C. de P. P. se ha hecho referencia por el legislador a la necesidad de que el juez estudie, para efectos de la concesión de la detención o la prisión domiciliaria, la primera como sustituto de la detención preventiva y la segunda como sustituto de la pena de prisión, el "desempeño personal, laboral, familiar o social" que lleve a la conclusión "seria, fundada y motivada" de que el procesado no colocará en peligro a la comunidad y de que no evadirá el cumplimiento de la pena, es decir, una valoración de sus condiciones subjetivas. Con la entrada en vigor de la señalada Ley 750, adquirió preponderancia, para los eventos de la mujer cabeza de familia -y con la sentencia C-184/2003 de la Corte Constitucional al hombre cabeza de familia- , el pronóstico que se pueda hacer frente a ese desempeño personal, laboral, familiar o social, de cuyo análisis pueda llegarse a la conclusión que el procesado no colocará en peligro a la comunidad. Evaluación que, como lo ha dicho la Sala, busca analizar las condiciones subjetivas propuestas en la normatividad, limitándose a que sea razonable, sin que ello pueda ser entendido como una condena anticipada, sino partiendo de una realidad fáctica procesal, que hasta ahora se tiene cimentada en el relato de hechos anteriormente transcrito.

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Dando por sentado que se trata de una mujer cabeza de familia, pues ello fue aceptado por el a quo y no fue materia de controversia por la recurrente, ha de manifestarse que en verdad, estima la Sala, en este caso, el requisito subjetivo para acceder la detención domiciliaria no se cumple. Si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le ha atribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de acusación, a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad y confianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal punto que justipreció la administración de justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesiva y generadora de alarma social, sobre todo cuando su protagonista, de quien se espera sea paradigma del buen comportamiento, pues se trataba de una Fiscal, se dejó llevar por el ánimo de lucro y prefirió establecer un nexo entre lo indebido y la función judicial. Es la conducta desplegada, revelada en estos antecedentes procesales, de la que ha de partir la Sala, eso sí, conforme a las conclusiones de la resolución de acusación, mereciendo un claro reproche a su comportamiento laboral, que desdice de su personalidad, pues no le importó lesionar la credibilidad de los asociados en la administración de justicia y el rol que desempeñaba en su desarrollo. Es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, los que llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detención preventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, no obstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a los demás, además de que trató de entorpecer y ocultar su proterva actuación con el ofrecimiento que hace a su superior. El propósito del legislador con la expedición de la Ley 750 de 2002, si bien es cierto fue la de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijos menores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detención preventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimiento de requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquella condición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que en materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto de protección. Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador, en los "desempeños", que no son otra cosa que muestras de personalidad, reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/05/2003 : Confirma decisión apelada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : NAVARRETE CAMACHO, PURIFICACION- FISCAL : Concusión, Cohecho por dar u ofrecer : 20697 : Si

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**************************** EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICIONPrueba inconducente: Conducencia y pertinencia/ EXTRADICION-Naturaleza del instrumento

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1. La viabilidad de la petición de pruebas está enmarcada dentro de los objetivos que orientan a la Corte en el trámite de extradición y que conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Penal aluden a los siguientes aspectos: 1. Validez formal de la documentación presentada. 2. Plena demostración de la identidad entre el requerido y capturado con esos fines. 3. Concurrencia de la doble incriminación, es decir, que el hecho que fundamenta la solicitud de extradición también sea delito en Colombia y esté reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea de cuatro años y no se trate de un delito político o de opinión. 4. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución de acusación del sistema colombiano, cuando se trata de la formulación de cargos, y 5. Cumplimiento de los Tratados Públicos, si fuere el caso. 2. Es evidente la impertinencia de lo solicitado, pues no corresponde a la Corte en este procedimiento establecer si la requerida ha sido sindicada o condenada por funcionarios judiciales de Colombia, habida cuenta que tal circunstancia no tiene trascendencia alguna en el trámite que se adelanta, y por tanto, desborda el ámbito señalado a esta Corporación por el legislador para que emita su concepto. 3. Los elementos probatorios solicitados en este procedimiento deben cumplir unas finalidades específicas en punto de acreditar un tema especial (conducencia), demostrar una situación propia de su interés (pertinencia) o para probar aquello que aún no se encuentra acreditado (no superfluidad); por tanto, se desconoce y el defensor no indicó, qué se acreditaría con la prueba pretendida en punto de los taxativos temas de los que se puede ocupar la Corte con ocasión de este trámite. 4. Este procedimiento especial no corresponde a la noción estricta de proceso judicial en el que se juzga la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, y por lo tanto no puede censurarse la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, el lugar de realización del hecho, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado, pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando al efecto los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 08/05/2003 : Niega pruebas, corre traslado para alegatos de conclusión : Gobierno de Estados Unidos de América : IGLESIAS DE HERNANDEZ, TERESA : 20542 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Causal de impedimento/ CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ AUDIENCIA PUBLICA-Presencia "necesaria" del procesado 1. Si bien este mecanismo tiende a preservar la independencia e imparcialidad de la administración de justicia, los supuestos fácticos que puedan llegar a afectar estas garantías deben hacer referencia a factores externos, esto es a condiciones del medio en que se desarrolla el juicio, y no a situaciones subjetivas u objetivas del fallador, pues si se trata de cuestionar la imparcialidad, idoneidad o probidad del funcionario encargado del trámite del proceso, para contrarrestar sus efectos la ley ofrece a los sujetos procesales la posibilidad de recusarlo (artículo 105 y ss., código de procedimiento penal).

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Sobre esta particular circunstancia que el peticionario aduce como motivo para la remoción del proceso, la Sala viene en juzgar que si bien es cierto la figura prevista en el artículo 85 coincide con la finalidad de los impedimentos y recusaciones, en la necesidad de defender la independencia e imparcialidad de la administración de justicia, resulta indiscutible que a la base de uno y otro instituto se encuentran causas de diferente origen, pues mientras en aquella los motivos derivan del territorio mismo donde se lleva a cabo el juzgamiento, éstos hacen referencia a situaciones objetivas o subjetivas que conciernen al juzgador (Cfr., proveídos de octubre 23/97, noviembre 28 y diciembre 7/00, entre otros). 2. En cuanto corresponde a la situación de orden público, también la Sala ha dicho en reiterados pronunciamientos que para una interpretación razonable de las circunstancias que por ese motivo generan la remoción del proceso, ha de establecerse una razón vinculante entre el proceso y las manifestaciones específicas de perturbación, zozobra o inseguridad producida por los hechos a los cuales se concreta aquél, pues si las dificultades de la actividad judicial se "vinculan genéricamente con el deteriorado orden público reinante en la región, bastaría determinar que el departamento del…fue declarado zona especial de orden público, y de una vez se paralizaría la administración de justicia en toda la entidad territorial, porque todos los procesos tendrían que cambiar de radicación por el generalizado entorpecimiento de la convivencia en paz, absurdo tan intolerante como saber que, si bien la justicia no es la responsable del manejo del orden público, su ausencia, y ahora su huida, inocultablemente contribuyen a acentuar el deterioro de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas" (Cfr., auto de octubre 23/97, entre otros pronunciamientos). 3. La participación del procesado en lo que resta de la audiencia de juzgamiento, que debió reanudarse el 23 de abril de la presente anualidad, no se torna imprescindible, máxime cuando el nuevo código de procedimiento penal dispone que la presencia del procesado privado de la libertad "será necesaria", y no "obligatoria" como lo ordenaba el derogado estatuto, cambio que implica para los jueces calificar la necesidad de asistencia del acusado a la audiencia de juzgamiento, sin que la misma deba paralizarse por su inasistencia, como viene en sostener la Corte (Cfr. auto de noviembre 19/02, Rad. 20088). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS celebración

: 08/05/2003 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 4 P.C. : Valledupar : QUINTERO PATIÑO, DARIO : Peculado por apropiación,

PROCESO PUBLICADA

Interés

ilícito

en

de contratos : 20706 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ SECUESTRO SIMPLE/ NORMAS DE CONMOCION INTERIOR-Inconstitucionalidad: Recobran vigencia las leyes ordinarias Respecto del delito por el cual se suscita el presente conflicto (secuestro simple), el artículo 1º de la ley 733 de 2002 subrogó el artículo 168 de la ley 599 de 2000, pues reprodujo su descripción normativa, le asignó una sanción de doce (12) a veinte (20) años de prisión y mantuvo la pena de multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Al ser incluido este delito en la citada ley, en todas sus modalidades, la competencia por virtud del artículo 14 para conocer del mismo fue asignada a los juzgados penales del circuito especializados, sin consideración alguna a la fecha de su realización, pues respecto de ésta ninguna duda cabe en cuanto a que comenzó a regir inmediatamente para todos los asuntos, siguiendo los principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo, de conformidad con los artículos 40 y 43 de la ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe reconocer al funcionario judicial de conocimiento del asunto. Mediante decreto 1837 de 2002, el ejecutivo declaró el estado de conmoción interior por noventa días, medida excepcional que fue prorrogada noventa (90) días más a través del 2555 de ese mismo año, y noventa (90) adicionales el 5 de febrero de la presente anualidad a través del decreto 245. En el marco de la conmoción interior, el Gobierno nacional nuevamente modificó la competencia de los jueces penales del circuito especializados por medio del decreto 2001 de 9 de septiembre de 2002. En el artículo 1º, numeral 5o, estableció que los juzgados penales del circuito especializados conocerán del delito de secuestro extorsivo o agravado según los numerales 6, 7, 11 y 16 del artículo 170 del código penal. En el artículo 2º dispuso el traslado de competencia a los "Jueces penales del Circuito y a los Fiscales Delegados ante éstos…de inmediato y en el estado en que se encuentren los procesos que conocían los Jueces Penales del Circuito Especializados conforme a las normas de competencia que aquí se establecen". Ocurre, empero, que la Corte constitucional en sentencia C-312 de 29 de abril de la presente anualidad, que fue comunicada al Presidente de la República el día siguiente, declaró inconstitucional el decreto 245 de 5 de febrero de la presente anualidad, por medio del cual el Gobierno nacional prorrogó por segunda ocasión el estado de conmoción interior decretado el 12 de agosto de 2002. El pronunciamiento de la Corte constitucional implica que los decretos dictados al amparo de la conmoción interior pierdan vigencia, y, en consecuencia, que la recobren las leyes ordinarias que venían rigiendo con anterioridad, entre ellas la 733 de 2002, que otorga competencia a los jueces penales del circuito especializados para conocer del delito de secuestro en todas sus modalidades. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de Cali PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 08/05/2003 : Asigna cto. al Juzgado 1 P.C.E. de Descongestión : Juzgado 15 P.C. : Cali : MORALES CARDONA, WALTER : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Secuestro simple : 20732 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Prueba El cambio de radicación de un proceso penal, como excepción a las reglas de competencia por el factor territorial, procede cuando las causas de las referidas perturbaciones se encuentren demostradas, mediante prueba idónea, de modo que en el ánimo del juzgador se genere la certeza de que sólo es posible que se ofrezca

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una justicia pronta, cumplida, imparcial y libre, con la orden de asignar su conocimiento a despacho distinto, que pese a carecer de competencia por el factor territorial, la adquiere por las razones superiores y excepcionales a las que se ha hecho referencia. Atendiendo la preceptiva del artículo 87 del Código de Procedimiento Penal, el interesado debe acompañar a la solicitud las pruebas en que se funda, con el fin de demostrar fundadamente las circunstancias argüidas como motivo del cambio de radicación. Por su connotación ellas deben ser objetivas, perceptibles y demostrables. Es imprescindible, entonces, que obre dentro del trámite incidental que adelanta la Corte, debidamente demostrada la ocurrencia de todas o, al menos, una de las situaciones previstas por el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, que permitan inferir que en el lugar donde se adelanta el proceso existen factores que impiden adelantarlo con la debida imparcialidad e independencia de la administración de justicia, la plenitud de las garantías procesales o con las mínimas condiciones de seguridad que protejan la vida o la integridad personal del sindicado, comprendidas también las que amparan a su defensor como aspecto importante de tales garantías.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/05/2003 : No accede al cambio solicitado : Juzgado P.C. : Libano - Tolima : BOTERO PINEDA, ADIELA : Fraude a resolución judicial : 20791 : Si

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**************************** NULIDAD-Derecho de defensa/ SANA CRITICA-Técnica/ IN DUBIO PRO REOTécnica en casación/ NULIDAD-Juicio: La debe decretar el juez si nota que se configura alguna/ JUZGAMIENTO/ FISCAL 1. Cuando el recurrente pretende acreditar la existencia de irregularidades sustanciales ocurridas a lo largo de la actuación, tiene la carga de demostrar el efectivo menoscabo a las garantías de los sujetos procesales o de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento y su incidencia en la sentencia recurrida. Si el motivo por el cual se pretende la declaratoria de nulidad lo constituye la violación del derecho a la defensa, material o técnica, no basta con pregonar el supuesto desconocimiento, sino que es necesario indicar las causas por las cuales resultó lesionada esa garantía y la demostración de que por su trascendencia y gravedad la declaratoria de nulidad resulta inevitable. Si lo que se pretende es demostrar la violación del debido proceso, es necesario que el casacionista acredite la existencia de aquellos vicios con capacidad de socavar las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento. 2. Un reproche de esta naturaleza debe exponerse al amparo de la causal primera de casación, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, en aras de demostrar el presunto desconocimiento de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, lo que resulta completamente ajeno a la causal de nulidad, cuyo objetivo es corregir errores de actividad que vician el proceso y vulneran las garantías de los sujetos procesales. 3. El cual sólo puede intentarse a la amparo de la causal primera de casación, bien bajo los postulados de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, según la naturaleza del yerro que haya provocado la falta de su reconocimiento. 4. Conforme a la ritualidad consagrada para la etapa del juzgamiento a partir del artículo 444 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento, una vez surtido el traslado de que trata el artículo 446 ibídem, el funcionario de conocimiento debe examinar detenidamente las actuaciones, en aras de determinar la existencia de nulidades, bien si fueron propuestas por los sujetos procesales y no resueltas durante la instrucción o si lo considera decretarlas de oficio, acorde a lo normado en el artículo 305. Si el juez considera que se configura alguna causal de nulidad que afecte el debido proceso o el derecho a la defensa, así lo debe decretar mediante auto interlocutorio y una vez ejecutoriado, devolver las diligencias al funcionario instructor para que proceda a subsanar las irregularidades, conforme a los lineamientos señalados en la providencia anulatoria. Lo que corresponde al Fiscal es enmendar la actuación y, si es del caso, calificar nuevamente el mérito del sumario.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VELASQUEZ CAMELO, CARLOS ARTURO : Hurto calificado y agravado : 13677 : Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión 1. El error en la denominación jurídica se plantea en casación por la causal tercera, con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la hipótesis de que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente con la resolución de acusación evitando así incurrir en una nueva irregularidad al quebrantarse el principio de consonancia. Pero, también ha reconocido que ese error en su esencia es de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se proponga como nulidad, su desarrollo debe hacerse por la causal primera, en cualquiera de sus dos modalidades, dependiente del objeto de reparo. Así, en primer lugar, proponiendo las razones por las cuales se considera que la norma aplicada no era la que correspondía al caso o porque se dejó de aplicar la que sí lo regulaba o porque la aplicada no fue interpretada en forma correcta (violación directa), o, en segundo, demostrando los errores de apreciación probatoria en los que incurrió el fallador (violación indirecta). 2. Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena más benigna, de la modificación de los elementos de la descripción de la conducta punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hipótesis. 3. En orden a establecer si al libelista le asiste razón, en estos dos argumentos, cuando el proceso de ejecución de conductas punibles contra la administración pública como la que aquí se trata, exigen una serie de comportamientos todos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es menester que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecución del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación. Esta problemática no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Público, antecedentes que se incorporan a esta decisión, en orden de la claridad y para responder los reparos propuestos por el actor, así: Referente al carácter complejo de la disponibilidad jurídica y material del bien y la no necesaria presencia del servidor público en todo el acontecer típico, la Corte precisó: "Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquél puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita

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apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relievancia para su completa exteriorización."* Al ocuparse de la situación de los diputados respecto de los auxilios, entonces permitidos por la Constitución Política, lo que sucedió también en este asunto, la Sala reiteró la posición anterior, al expresar: "En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que sucedía con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos públicos, incluso desde el momento en que participaban en la creación de las partidas presupuestales para la posterior asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores, procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980."** Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material como parece entenderlo el libelista, sino la jurídica. ... Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto. ... No resulta procedente negar la facultad de disposición jurídica del diputado sobre los bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitución Política de 1886, vigente para el momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la sociedad, de elección popular y en tal condición, bajo un criterio de estricta vocación de servicio, escogían qué personas requerían de tales ayudas. De manera que constituye una infidelidad con la gestión constitucional encomendada, y con la administración pública, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente social. Ese poder decisorio sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha entendido como una "forma concreta de participar en la ordenación del gasto."*** 4. Cuando se pretende atacar en casación la prueba indiciaria, es deber del actor precisar si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si se opta por el primer estadio de la prueba indiciaria, le corresponde señalar, en relación con las pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se está ante un error de hecho o de derecho y la modalidad (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción). Si lo que se ataca es la deducción lógica, el demandante, previa aceptación de la forma como se comprobó el hecho indicador, debe demostrar que se incurrió en un falso racicionio porque se atentó contra las leyes de la ciencia, la lógica o la experiencia. 5. Los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra materialmente en el proceso y es trascendente en la definición del asunto, de manera que si el medio de convicción ha sido de alguna manera apreciado o analizado por el juzgador en la sentencia, podrá afirmarse que al hacerlo incurrió en falsos juicio de legalidad, convicción, identidad o raciocinio, según el caso, pero nunca en errores de existencia por omisión. ---------------------------

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* Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. ** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 09/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : RODRIGUEZ CELIS, CARLOS ENRIQUE : Peculado por apropiación, Falsedad material de particular en doc. púb. : 16569 : Si

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**************************** CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación Cuando en la sentencia condenatoria no se le concede al procesado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, lo que hace el Juez es inaplicar la norma que establece los requisitos para su procedencia. Y esa falta de aplicación es susceptible de plantearse en casación únicamente con sustento en la causal primera, por violación directa o indirecta de la ley sustancial. En el primer caso, como es sabido, sólo le es dable al recurrente discutir los fundamentos jurídicos de la decisión, debiendo demostrar en la demanda, por ejemplo, que el Juez concluyó que se reunían los requisitos legales para la concesión del subrogado y no lo otorgó, o que la negativa provino de la exigencia de un requisito no previsto por la ley, o de los alcances equivocados dados a cualquiera de los requisitos consagrados en ella. En el segundo caso la violación de la norma se hace depender de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, siendo deber del recurrente concretar la equivocación del fallador así como su trascendencia, es decir que se habría concedido la condena condicional de no haber tenido ocurrencia el error*. ---------------------* Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. Casación - 16.939, jul. 23 de 2001, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/05/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : VELASQUEZ ALVAREZ, JUAN ESTEBAN : Violación a la Ley 30/86 : 16409 : Si

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NULIDAD-Oportunidad para solicitarla/ PROCESO-Debido proceso probatorio/ DERECHO DE CONTRADICCION

PRUEBA-Inexistencia/ DEBIDO DEBIDO PROCESO-Concepto/

1. Aunque el artículo 308 del actual Código de Procedimiento Penal señala que las nulidades "podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal", debe recordarse que la mayor parte del presente juicio se tramitó en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, en cuya estricta aplicación se corrió el traslado señalado en el artículo 446 idem, oportunidad que tuvieron los sujetos procesales para impetrar las nulidades respecto a vicios presentados durante la etapa instructiva, de la cual no hicieron uso. No obstante, como fue el mismo Tribunal quien con un errado entendimiento del principio de favorabilidad de la nueva ley procesal, decidió retrotraer, en decisión que se halla en firme, la actuación que se había surtido hasta la culminación de la audiencia pública de juzgamiento, para que en su lugar se realizara la audiencia preparatoria que regula el artículo 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, como en efecto ocurrió, es claro que se habilitó para los sujetos intervinientes una nueva oportunidad para discutir las eventuales nulidades originadas en la instrucción, razón por la cual entrará la Sala a definir el punto en aras de garantizar el ineludible presupuesto de legalidad que debe regir al proceso, así como de despejar cualquier duda a ese respecto, debiendo afirmarse, desde ya, su improcedencia 2. Un acto procesal puede ser simplemente inexistente, sin afectar de nulidad la actuación procesal, y en este caso la ley sólo dispone que el juez lo desestime. Así lo establece con claridad la previsión contenida en el inciso final del citado artículo 29, al señalar que "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Esta norma ha lugar a que, cuando se violan las formalidades sustanciales de cada medio probatorio o éstos se practican con detrimento de los derechos fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal. Es decir, sin necesidad de invalidar todo o parte del proceso, el funcionario simplemente deja de apreciar estas pruebas irregulares en orden a fundar la decisión judicial, y el sentido de ésta queda expuesto a la solvencia del material probatorio restante (si es que queda) para condenar o absolver. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, por ejemplo en el auto de segunda instancia del 18 de diciembre de 2001, radicado No. 17919, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, en el cual se dijo: "El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por el otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. "El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los mismos temas. De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria ejecutoriada; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública. "En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación. "Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o

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la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal. "Sin embargo, en el caso de los actos de prueba, la vulneración de las reglas para su percepción, formación o eficacia no genera invalidez sino "nulidad de pleno derecho", expresión que la doctrina equipara a la de inexistencia del acto, de modo tal que la pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación en la respectiva decisión judicial, no la de nulidad. "De cierta manera, cada prueba tiene dispuesto en la ley su propio debido proceso, pero la conculcación del mismo genera la desestimación o falta de consideración de ella como fundamento de la decisión judicial, no la nulidad del medio probatorio que entonces significaría la reposición o repetición del mismo, tal vez en perjuicio de la situación del procesado. Es que la previsión constitucional de la "nulidad de pleno derecho", en relación con las pruebas, significa un límite al poder del Estado, en la medida en que la transgresión comporta consecuencias políticas en la facultad de acopiar medios de convicción, pues, de otra manera, el funcionario podría violar reiteradamente las reglas y garantías de aducción, siempre seguro de que a la postre podrá repetirlos". 3. El ejercicio de la contradicción no se reduce a la mera intervención en la práctica de las pruebas, sino que ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, que se materializa a través de diversos mecanismos, así por ejemplo, permitiéndole al procesado y a su defensor contradecir en un plano argumentativo o mediante la solicitud y aporte de prueba aquellos elementos de juicio incorporados al plenario que le son adversos; impugnando las decisiones en las que se les concede un mérito probatorio del cual se discrepa; o bien demostrando la ilegalidad del medio o de la forma como fue obtenido para excluirlo del análisis del juzgador. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 13/05/2003 : Confirma auto que negó una nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : PERTUZ VERGARA, VICTORIA ISABEL- FISCAL SECCIONAL : Peculado por apropiación : 19250 : Si

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**************************** NOTIFICACION-Decisiones judiciales/ AUDIENCIA PUBLICA-Auto que fija fecha no es susceptible de recursos/ RECURSOS/ AUDIENCIA PUBLICAOportunidad para controvertir los planteamientos del juzgador Por razón del principio de instrumentalidad de las formas consagrado en el artículo 228 de la Carta, según el cual las formas no son un fin en si mismo sino simples instrumentos para asegurar la vigencia del derecho sustancial, de manera tal que si se cumple el objeto para el cual el acto ha sido destinado resulta inconcebible agregarle requisitos adicionales en orden a establecer su eficacia, es claro que la mencionada disposición procesal no puede ser interpretada aisladamente sin tomar en cuenta el sistema al que se integra y de tal modo hacerle producir efectos que en realidad no se coligen de ella so pretexto de la naturaleza de la norma. En ese sentido merece resaltarse que la notificación de las providencias judiciales tiene como objetivos posibilitar su conocimiento por los sujetos procesales y permitir

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el acceso a la impugnación cuando ésta resulte procedente, ya que no siempre que el ordenamiento tenga establecido la necesaria notificación de una determinada decisión, procede la interposición de recursos. Es eso lo que establece la previsión legal según la cual "salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse" (se destaca) (art. 189 del C.p.p.), o aquella relacionada con la inimpugnabilidad de la providencia que decide la reposición (art. 190 ejusdem), o la que establece que "salvo disposición en contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia" (art. 191), para sólo mencionar algunos ejemplos. De este modo cabe sostener que si bien la providencia mediante la que se fija fecha de audiencia pública debe ser objeto de notificación a los sujetos procesales para su conocimiento y, por ende, posibilitar su asistencia al juicio oral, ello no implica que por dicho motivo contra ella proceda la impugnación. Si ésta hubiere sido la pretensión del legislador, no habría establecido que una vez precluido el período probatorio del juicio "se fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia pública dentro de los diez (10) días hábiles siguientes" (art. 401 de la ley 600 de 2000), reiterando de tal modo la previsión contenida en el artículo 447 del derogado estatuto, según la cual "si no se declara la invalidez del proceso, finalizado el término señalado en el artículo anterior, se fijará fecha y hora para la audiencia cuando ésta sea procedente, la cual no podrá exceder de diez días hábiles" (se destaca). Entonces si el estatuto procesal prevé que la vista pública ha de tener lugar dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha del pronunciamiento en que se fija, no puede menos que colegirse que excluyó la posibilidad de interponer recursos contra dicha decisión no obstante establecer la necesidad de notificarla. De admitirse la posibilidad de instaurar recursos, y de manera específica el de reposición, la inocuidad de los preceptos que vienen de citarse resultaría manifiesta, si se toma en cuenta que a los términos de notificación y ejecutoria de dicha decisión habría que agregar los dos días que tendría el recurrente para la sustentación respectiva, los otros dos en traslado a los demás sujetos procesales, los tres días para la definición del recurso y, por último, los términos de notificación y ejecutoria de la determinación, con lo cual los diez días de que habla el ordenamiento se verían ampliamente superados y la fecha programada quedaría de facto rebasada, de manera que independientemente de la fundamentación expuesta en aras de la impugnación, el juzgador, en este caso la Corte, no tendría más alternativa que reprogramar la diligencia y todas las demás pendientes de realización en otros procesos, en contravía no sólo de la razón lógica que rige el sistema normativo, sino los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan la actuación. ... La Sala ha fijado la fecha y hora para dar inicio a la audiencia pública, como en todas las causas lo hace, atendiendo la programación de las actividades en que debe intervenir, sin que en dicha decisión tengan cabida cuestionamientos fundados en la composición del órgano, pues es claro que independientemente de los nombres de los funcionarios que la integran, sus miembros no constituyen instancia a las decisiones de los Magistrados en particular o de la Corporación, ni la renovación de los integrantes puede dar lugar a desconocer la objetividad del proceso. ... No toma en cuenta el libelista, finalmente, que las decisiones de la Corte son colegiadas y no unipersonales, y que el derecho a controvertir los planteamientos expuestos en sus pronunciamientos se garantiza con la posibilidad de intervención oral de los sujetos procesales en la vista pública ante el órgano jurisdicente que la preside. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 13/05/2003 : No repone auto que fijo fecha de audiencia : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C.

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PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: GARCIA ROMERO, JUAN JOSE : 9230 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ DELITOS CONEXOS/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000 1. La competencia, también, puede ser determinada por la naturaleza del asunto, en desarrollo de lo dispuesto por la ley sobre fuero de determinadas personas e igualmente por factores de conexidad. Aspecto este último sobre el cual es necesario tener en cuenta que en forma complementaria a la previsión del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal relativa a que por cada conducta punible se adelantará un proceso penal, existe la posibilidad de investigar y juzgar conjuntamente conductas conexas, por motivos de coparticipación, cuando se imputen a la misma persona varias conductas punibles con unidad de acción (s) o de omisión (s) realizadas con unidad de tiempo y lugar, o se le imputen varias conductas punibles unas realizadas para facilitar la ejecución, o procurar la impunidad de otras, o con ocasión o como consecuencia de otra, y finalmente, cuando se impute a una o mas personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores, relación razonable de lugar y tiempo, y la prueba aportada pueda influir en la otra, tal como lo determina el artículo 90 del Código de Procedimiento Penal. En estos casos, el conocimiento corresponde al funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto, según lo establece el artículo 91 ibídem, competencia que por mandato del artículo 7º transitorio de la ley 600 de 2000 cuando se trata de conexidad de hechos punibles atribuidos al juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial le corresponderá a aquél. 2. Los beneficios que en el caso particular reportaría para la administración de justicia, el que se fallaran conjuntamente los dos pliegos de cargos, por corresponder a hechos conexos, respecto de los cuales existe una comunidad probatoria, lo cierto es que la figura de la conexidad procesal en la etapa del juicio no está prevista en la actual normatividad procesal, que por el contrario señala en el artículo 92-2 que habrá lugar a la ruptura de la unidad procesal cuando la resolución de cierre de la investigación sea parcial o la resolución de acusación no comprenda todas las conductas punibles o todos sus autores o partícipes, que es el caso que ocupa la atención de la Sala. Por consiguiente, siendo las normas de procedimiento de carácter público y en consecuencia, de inmediato cumplimiento, debe precisarse que al no ser viable la acumulación de las causas en virtud de la conexidad procesal que habilitaba al juez de mayor jerarquía para conocer de otras conductas que no son de su competencia, y no corresponder los delitos de homicidio atribuidos al procesado a ninguna de las circunstancias a que alude el artículo 5-2 transitorio del Código de Procedimiento Penal que le de competencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado, su conocimiento le corresponde al Juez ordinario, al haberse producido la ruptura de la unidad procesal con la calificación parcial. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 13/05/2003 : Asigna cto. al Juzgado P.C. de Envigado : Juzgado 4 P.C.E. : Medellín : ALVAREZ GOMEZ, FREDY ERNESTO

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PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : :

LEON ARANGO, FABIO ARANGO MURIEL, SANTIAGO ARBOLEDA QUINERO, GABRIEL JAIME PAREJA HENAO, OSCAR DARIO Homicidio agravado, Concierto para delinquir 20746 Si

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**************************** CESACION DE PROCEDIMIENTO-Causales/ FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO POR ACCION/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ PREVARICATO POR OMISION AGRAVADOAlteración o sustracción de sustancias estupefacientes decomisadas/ CULPA/ DOLO/ ATIPICIDAD/ FAVORABILIDAD 1. Como viene en juzgarlo la Sala (Cfr. auto julio 12 de 1988, Rad. 002627), en tratándose de causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, como la muerte del procesado, la amnistía, el desistimiento, la oblación y la descriminalización de la conducta, como sucede en este caso, el Estado de inmediato pierde la competencia para continuar desarrollando la acción penal, por lo que al ad quem únicamente le resta reconocer la ocurrencia de la causal y ordenar la cesación del proceso por haberse extinguido la acción penal y carecer, por tanto, de competencia para desatar el recurso interpuesto. 2. En los términos de la resolución de acusación los "insucesos aquí cuestionados encuadran en el reato de prevaricato especial establecido en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, inciso segundo". Dicha preceptiva disponía: "El funcionario público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la sanción respectiva, disminuida hasta en la mitad". (Negrillas fuera de texto). Esta disposición especial estuvo vigente hasta el 24 de julio de 2001, pues el código penal (ley 599 de 2001) que entró a regir el día siguiente no la reprodujo dentro del capítulo correspondiente a los delitos de "tráfico de estupefacientes y otras infracciones" (capítulo II del título XIII, Libro 2º). Lo anterior no significa, empero, que la mayoría de los diferentes comportamientos allí previstos hayan perdido su carácter delictivo, en tanto lo único que sucedió fue que dejaron de estar consagrados en la norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos. Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la universalidad de comportamientos del servidor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus funciones; fue así como, a través de la citada ley, se adoptó la fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cobijó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados.

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Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico. Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto: "El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público"(Destaca la Sala). En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al proyecto de ley correspondiente (Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: "Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueron incluidos en el título, el 44…y, el artículo 39 que sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento de la fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes"; y, en punto del delito de prevaricato: "Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30 de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal". Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales comportamientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos. En tales condiciones, la conducta consistente en procurar la alteración o sustracción de sustancias estupefacientes decomisadas, cuando deriva del incumplimiento del funcionario público de un acto propio de sus funciones -como puede ser la inobservancia de claras disposiciones legales relativas a la cadena de custodia- no desapareció como delito en la nueva legislación, pues encuentra acomodo en los artículos 414 y 415 como prevaricato por omisión agravado. No obstante, al tratar acerca de las modalidades de la conducta punible (dolo, culpa o preterintención), el artículo 21 ejusdem señala expresamente que las dos últimas únicamente "son punibles en los casos expresamente señalados por la ley". El delito de prevaricato, como se sabe, admite exclusivamente comisión por dolo, de modo que si el legislador no previó la modalidad culposa, significa que el inciso 2º del artículo 39 de la ley 30 de 1986 no encuentra adecuación en la nueva legislación, como así tuvo oportunidad de advertirlo la Sala en auto de 12 de septiembre de 2001 (Cfr., Rad. Colisión 18695, M.P. doctor Pérez Pinzón), cuando al analizar el tratamiento dado por el nuevo código penal a la modalidad dolosa de la figura, concluyó: "Lo que sí debe aclararse es que la forma culposa contemplada en el segundo inciso del artículo 39 no encuentra acomodo en la nueva legislación, por cuanto el prevaricato sólo admite comisión por dolo". Si como se establece de la resolución de acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia, entonces, a la procesada se le endilgó responsabilidad a título de culpa por uno de los comportamientos previstos en el artículo 39 de la citada ley, resulta evidente, frente a la nueva normatividad, que dicha conducta ha perdido su carácter delictivo, como con acierto señaló la procesada.

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De este modo, se impone concluir que la acción penal no puede proseguirse en este evento por atipicidad sobreviniente, en aplicación del principio de favorabilidad que consagró el artículo 44 de la ley 153 de 1887, el cual dispone: "La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación".

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION atipicidad,

: 13/05/2003 : Declara que proceso no puede continuar por

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

cesa procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial Popayán OCHOA LOPEZ, FABIOLA - FISCAL DELEGADA Prevaricato 18708 Si

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**************************** SANA CRITICA-Falso raciocinio/ IRA E INTENSO DOLOR-Técnica/ IRA E INTENSO DOLOR-Comportamiento grave e injusto/ FALSO RACIOCINIO/ IRA E INTENSO DOLOR 1. Lo esencial en orden a dejar demostrado a cabalidad un error en la apreciación de las pruebas por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo que la Corte denomina hoy como falso raciocinio, es que se enseñe de qué manera el juzgador extrajo del contenido de un específico elemento probatorio premisas totalmente alejadas de la verdad fáctica que probaría si hubiese sido apreciado conforme a las pautas de la lógica, las leyes o avances de la ciencia o las máximas de la experiencia, y del mismo modo, que se muestre su trascendencia, es decir, que de no haber mediado ese dislate el sentido del fallo habría sido diferente. Pero no es suficiente con afirmar de modo general que al momento de fijar el valor suasorio de una específica prueba el juzgador le dio la espalda a las reglas de la sana crítica, como ocurrió aquí, que el demandante se contentó con expresar que se desconocieron los dictados de la lógica y las máximas de la experiencia. Tal enunciado le asigna al censor la carga de explicar cuál fue el criterio lógico jurídico desquiciado en la argumentación, esto es, si se elaboró una falacia, un paralogismo o un sofisma y, en consecuencia, debía enseñar cuál el silogismo correcto. Del mismo modo, de cara a las máximas de la experiencia, siendo ésta, como se sabe, fuente de conocimiento, tenía que enseñar cómo el tribunal no tuvo en cuenta que siempre o casi siempre que sucede algo, siempre o casi siempre se desprende determinada consecuencia, o que asignó a esa consecuencia unas causas que no siempre ni casi siempre la originan, como si se tratase de una regla invariable. 2. No es menester que se alegue de modo expreso la circunstancia de la ira para que ésta sea reconocida judicialmente si los medios de prueba establecen que el procesado fue objeto de un comportamiento ajeno grave e injusto que la desencadenó, ha debido exponerse con suma precisión y claridad que la falta de reconocimiento de ese estado emocional fue consecuencia de una errada valoración de los mismos, apartada por completo de las reglas de la sana crítica, con indicación exacta de los baremos analíticos conculcados, y no de una apreciación diferente o más juiciosa. 3. El señor Procurador alcanzó a decir que el ánimo de (...) se alteró por la forma de ser agresiva de (...) y porque éste le profirió improperios relacionados con su origen familiar, acompañados de palabras soeces, las cuales, por regla general, alteran la buena disposición de la persona ofendida. Sin embargo, esta alusión tangencial a la experiencia -por regla general-, ha debido ser acompañada de datos que confirmaran esa aseveración, es decir, que permitieran establecer que la experiencia enseña que siempre o casi siempre que se lanzan denuestos de esa especie, las personas reaccionan con ira desenfrenada.

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Para el efecto, ha debido ocuparse de las variables incidentes en esa clase de reacción, pues como ha sostenido la Corte sobre el punto: "Cada situación debe ser estudiada en particular, pues no puede fijarse una pauta más o menos estable de reacción, que depende de múltiples variables, según la idiosincrasia y la tolerancia; los sentimientos reales de honor, dignidad y auto estima, o el deseo de aparentarlos; la formación moral, cultural, regional; la educación, el nivel social y económico; la oportunidad, el tono, la expresión corporal, etc." (Sentencia de casación del 26 de abril de 2000, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla, radicación 13.848). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : RODRIGUEZ DELGADO, JHON : Homicidio : 18108 : Si

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**************************** DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía/ DERECHO DE DEFENSA-Concepto/ CIERRE DE INVESTIGACION/ UNIDAD PROCESAL/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Asignación de procesos/ PRUEBA TRASLADADA/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ TENTATIVA DE HOMICIDIO-Se presenta aún cuando la víctima resulte ilesa 1. En relación con el debido proceso, el artículo 29 de la Constitución Política consagra esta garantía, al señalar que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la plenitud de las formas propias de cada juicio. El precepto superior se refiere a otros principios que integran esta garantía, tales como el de favorabilidad, presunción de inocencia, defensa material y letrada durante la investigación y el juzgamiento, la celeridad del trámite sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas y la posibilidad de controvertir las que se alleguen en contra del procesado, el derecho a la doble instancia de la sentencia de condena -salvo las excepciones legales-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación distinta. En materia penal "las formas propias del juicio", están delimitadas por dos etapas, una de investigación y la otra del juicio. La primera, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se deben dar pasos como aquellos que tienen que ver con la apertura de investigación, vinculación del procesado, definición de situación jurídica cuando se dan los presupuestos para ello, cierre de investigación y calificación. En la segunda, el juicio corresponde al juez, estando determinadas las etapas de audiencia preparatoria, audiencia de juzgamiento y sentencia. 2. El derecho de defensa implica la posibilidad de que el procesado, por sí mismo o a través de defensor, pueda presentar pruebas o controvertir las que se alleguen a la actuación y, en fin, ejercer todos aquellos actos de postulación establecidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de sus intereses, en forma continúa durante la investigación y el juzgamiento. Si bien el derecho de defensa se deriva del derecho fundamental general del debido proceso, la Constitución, la legislación y la jurisprudencia le han dado autonomía, contenido propio y naturaleza distinta, que permite diferenciarlo, sin perjuicio que algunas veces simultáneamente una irregularidad se conjugue contra ambos.

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3. El artículo 438 A del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), adicionado por el artículo 57 de la ley 81 de 1993, disponía los cierres parciales de la investigación. Bajo ese entendido señalaba: "Cuando existen varias personas vinculadas al proceso o se investiguen delitos conexos y concurran las circunstancias para cerrar la investigación con relación a un solo sindicado o delito, el Fiscal la cerrará parcialmente." A su vez, el artículo 90 de ese mismo estatuto procesal, modificado por el artículo 14 de la ley 81 de 1993, establecía que además de lo previsto en otra disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: "... 2º) Cuando la resolución de cierre de investigación a que se refiere el artículo 438 A de este Código o la resolución de acusación, no comprenda todos los hechos punibles o a todos los copartícipes." 4. Según el inciso final del artículo 90 del estatuto procesal penal de 1991, tratándose de otra investigación la organización interna de la Fiscalía permite a las Direcciones Seccionales asignar los procesos adelantados por las unidades de fiscalía adscrita, tal como así lo prevé el numeral 1° del artículo 32 del decreto 262 de 2002, por medio del cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. 5. El artículo 255 del decreto 2700 de 1991 vigente cuando se cumplió la actuación (239 de la ley 600 de 2000), establecía que las "pruebas practicas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este Código." 6. De acuerdo con el estatuto procesal penal vigente cuando se dicto la sentencia (Dto. 2700 de 1991), hizo bien el demandante al elegir la causal tercera de casación, para denunciar que se calificó como homicidio tentado una conducta constitutiva de lesiones personales. Hoy en día, de conformidad con la estructura del sistema consagrado en el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), un yerro de tal naturaleza, ya no debe plantearse y remediarse con fundamento en la causal tercera de casación y desarrollarse conforme a la técnica de la primera, sino formularse y demostrarse por esta última, en la medida que se trata de un error de juicio que ya no trasciende a la estructura del proceso*. En lo que no acertó el recurrente al formular el reparo, es que no le bastaba que formulara la acusación al amparo de la causal tercera, sino que para ese momento la estructura de la casación le exigía demostrar, ajustándose a la fórmula de la causal primera, si a ese defecto constitutivo de incompetencia del juez se había llegado por violación directa o indirecta de la ley sustancial. Si lo primero, le correspondía probar si su origen estaba en la falta de aplicación, en la aplicación indebida o en la interpretación errónea del precepto que regulaba el caso. Si lo segundo, consideraba que había sido por la vía indirecta, su deber era señalar si la causa de la falla radicaba en un error de hecho (por falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio) o de derecho (por falso juicio de legalidad o, excepcionalmente, por falso juicio de convicción). Bajo este entendimiento, para que la propuesta impugnatoria tuviera alguna coherencia, debía el libelista demostrar que los juzgadores de instancia incurrieron en error de hecho o de derecho en la apreciación de los dictámenes médico-legales y los testimonios que por cierto no precisa, y que a consecuencia de la errada apreciación probatoria se dio lugar a la aplicación indebida de las disposiciones sustanciales que definen y sancionan el delito de homicidio tentado con la consecuente falta de aplicación de aquellas referidas a la conducta punible de lesiones personales con transgresión de las normas que establecen la competencia y, en consecuencia, debido a esto el juzgamiento en relación con tal tipo penal se llevó a cabo por funcionario que carecía de facultad para definir el asunto. 7. La conducta punible de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirija contra la vida

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ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala**. --------------------------* Sent. Cas. 12/09/2002, rad. 12.262, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. ** Sents. Cas. feb.25/99, rad. 10.647, M. P. Ricardo Calvete Rangel y 18 de oct./2001, rad. 13.869, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : RINCON BALLESTEROS, DAVID : Tentativa de homicidio, Homicidio : 14830 : Si

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**************************** CASACION-Principio de limitación/ CASACION-Principio de autonomía/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ NULIDAD-Principio de preeminencia/ NOVACION/ PECULADO POR APROPIACION-Contribuciones parafiscales/ PECULADO POR APROPIACION-Alcance del término "apropiación"/ PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado/ DEFENSA TECNICA 1. En casación se está en una etapa rogada en la que el juez se debe circunscribir a aquello que el actor solicita y fundamenta. Por ese principio, la Corte no puede adicionar, enmendar o, en general, corregir la demanda para facilitar su estudio. Por eso le corresponde al impugnante delimitar con toda precisión y claridad, sin equívoco alguno, las causales invocadas y, dentro de ellas, por separado, las imperfecciones que ha hallado en la sentencia. A este respecto, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: "Alegaciones como las presentadas por el casacionista, donde son involucradas dentro del mismo reparo propuestas incompatibles, y argumentos de diversa índole, propios de causales distintas, resultan abiertamente contrarias a los requerimientos técnicos que vienen de ser mencionados, e impiden determinar el verdadero sentido del reproche. Y sabido es que la Corte, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, y el carácter rogado y dispositivo del mismo, no puede motu proprio entrar a revisar toda la actuación procesal con el fin de determinar si se incurrió por parte de los juzgadores en un vicio de carácter in iudicando o in procedendo, pues hacerlo, implicaría liberar al demandante de una obligación que por mandato legal le corresponde, y además darle a la casación el tratamiento de un grado jurisdiccional de consulta" (Sentencia del 15 de agosto del 2001, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicación No. 15.119). 2. No es admisible postular de manera conjunta, sin diferenciarlas rigurosamente, como lo hace el actor, diversas causales en un mismo cargo. Se impone proponerlas con independencia. Sobre este aspecto, también ha hecho claridad la Corte: "Olvida, entonces, el recurrente que es principio que gobierna el recurso extraordinario de casación, el de autonomía respecto de cada una de las causales que a bien tenga invocar el censor, tanto en la enunciación como en la demostración de los cargos que se formulen contra el fallo objeto de impugnación, lo cual, contrario sensu, ha implicado colegir que le está vedado al demandante entremezclar diversas causales en un solo cargo, no sólo porque resulta desconociendo el igualmente primordial principio de claridad y precisión que debe respetarse en el decurso del libelo, sino porque, a la postre, la pretensión no puede ser estudiada por la Corte, pues, como es igualmente sabido, cada una de las causales casacionales, dentro de la generalidad del recurso, tiene su propia naturaleza, contenido y alcance" (Sentencia del 19 de julio del 2001, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación No. 14.823). 3. Las directrices para acusar una sentencia por uno de estos motivos, o por ambos, y que no fueron acatadas por el recurrente, también las tiene definidas la Corte. Respecto del principio de autonomía de los cargos, ha puntualizado:

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"Lo primero que tiene que decirse, es que la demanda, en el enunciado y en el desarrollo de la censura, entremezcla el debido proceso y el derecho de defensa, sin advertir que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, a tal punto que su formulación requiere postulación separada y desarrollo autónomo, considerando que, por su naturaleza, el primero es vicio de estructura, en tanto que el segundo, lo es de garantía…" (Sentencia del 18 de octubre del 2001, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación No. 14.834). 4. "El principio de preeminencia obliga al casacionista a señalar con rigidez el orden que se debe seguir en caso de prosperidad del reproche, pues puede suceder que una nulidad abarque o comprenda más de la actuación procesal que otra u otras. Por eso, mirando hacia atrás, le competía afirmar cuál era la primera pretensión de anulación, cuál la segunda y así sucesivamente" (auto del 19 de diciembre del 2002, radicación No. 16.613). 5. Respecto de este acto jurídico, no se produjo novación, al ser prolongada su vigencia, por cuanto los cambios introducidos no operaron sobre su esencia, es decir, sobre la sustitución del acreedor, el deudor, el objeto de la obligación y su causa, sino sobre elementos accesorios a ella, tales como el lugar en que se desarrollaría el contrato, la prohibición al contratista para desempeñar cargos públicos o hacer proselitismo político, la forma de pago y el mecanismo para adquirir el café. Estas modificaciones, no corresponden a la definición que de esta figura hace el Código Civil en su artículo 1687: "La novación es la sustitución de una obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida". 6. En el segundo de los pronunciamientos citados, precisa la Corte Constitucional: "Después de los numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios, no es hoy un tema controversial el de la adecuada identificación jurídica de los recursos del Fondo Nacional del Café". "Dentro del debate ocurrido en el presente proceso, tanto el actor como los intervinientes y aún la propia Procuraduría coinciden en admitir que los recursos del Fondo son el producto de contribuciones parafiscales" (Negrillas agregadas por la Corte Suprema, ahora). Y al explicar la naturaleza de la parafiscalidad, dice: "De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica por qué no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionales diseñados con tal fin ( la ley, las ordenanzas, los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados" (Negrillas fuera del texto) (Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). 7. El hecho de que los dineros le hayan sido entregados al sentenciado por la Cooperativa de Caficultores del Líbano, y no directamente por el Fondo Nacional del Café, no desvirtúa su calidad de recursos públicos, no sólo porque la Cooperativa es una entidad de utilidad común no gubernamental, sino porque a través de ella, mediante contrato de comisión, se le entregó ese capital para su administración o custodia, dentro de los límites fijados en el documento suscrito entre las partes. Al apropiárselo, configuró la hipótesis normativa descrita en el artículo 198 del Código Penal. En primer lugar, porque el capital transferido por el Fondo Nacional del Café a la Cooperativa de Caficultores del Líbano, era del Estado. En segundo término, porque

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al apropiarse el procesado del dinero recibido de la Cooperativa, asociación de utilidad común no gubernamental, el delito de peculado por extensión no se desnaturaliza. La entidad privada o el particular que recibe dineros públicos por virtud de un contrato de comisión o de empréstito, que son las dos modalidades empleadas por la Federación Nacional de Cafeteros para comprar café por intermedio de las cooperativas, y máxime si la finalidad está estricta y previamente definida, no puede arrogarse respecto de estos fondos el derecho de dominio sino el de su simple administrador. Si lo hace, indudablemente atenta contra el bien jurídico de la administración pública. 8. Sobre esta clase de comportamientos, ha dicho la Corte: "Simultánea a la apropiación, es la ofensa del bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes -estatales, particulares o mixtos-, sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad, desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados" (Sentencia del 8 de mayo del 2001, radicación No. 14.841). 9. Presupuestos de la postulación de un cargo por falta de defensa técnica lo constituyen, no sólo el señalamiento de las pruebas que el defensor, por su inercia, dejó de aducir o de los recursos que no interpuso habiendo podido hacerlo, sino la prueba de que esos elementos de convicción o esos mecanismos de defensa omitidos en su momento, si se hubieran integrado al proceso, habrían cambiado radicalmente la situación jurídica del inculpado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : ORTEGON SARMIENTO, JOSE JAIME : Peculado por apropiación : 17141 : Si

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**************************** IMPUGNACION-Interés para recurrir/ DEFENSA TECNICA/ CASACIONDesestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ CASACIONInterés: Pretensión más gravosa al recurrente Fijando el contenido y alcance que corresponde a un debido entendimiento del interés para recurrir en casación, frente a un caso de características sustancialmente idénticas al presente, hubo la Sala de precisar con especial detenimiento lo siguiente: "2. Ciertamente, es el interés para recurrir lo que legitima el derecho a la impugnación, pues los recursos no pueden concebirse jurídicamente sino como un medio a través del cual se persigue la reparación de un agravio o perjuicio causado con la decisión judicial que se repudia, constituyendo imprescindible supuesto para su ejercicio, conforme lo regula la Ley Procesal Penal, trátese de recursos ordinarios o del extraordinario de casación, pues si bien es cierto que el artículo 196 de este Estatuto (Decreto 2700/91) sólo lo exige literalmente para los primeros, ello no significa que no

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sea predicable para la casación, no solo porque conceptualmente en el ámbito de la Teoría del Proceso no puede concebirse un recurso en sentido diverso, sino porque nítidamente se infiere su imperativo de los fines que le determina este Código en su artículo 219". "3. Esta exigencia, desde luego, no corresponde a un mero ejercicio intelectual de lo jurídico o a una ritualidad normativa desprendida de contenido y finalidad, pues, siendo un medio procesal que posibilita la revisión judicial para que el mismo funcionario que profirió la decisión, por medio de la cual, presuntamente se ocasionó ilegalmente un agravio o perjuicio a una de las partes, lo subsane, o mediante el recurso de apelación, que lo haga su inmediato superior funcional o quien la misma ley determine, su naturaleza defensiva le es connatural y como tal se sustenta y contiene como legitimante del Estado de Derecho respetuoso de la dignidad y libertad del ser humano, que garantiza la interpretación y consiguiente aplicación de la ley, los medios para su ejecución y las decisiones intermedias y finales que se ven así amparadas en un debido proceso respetuoso de los derechos individuales y colectivos de una sociedad que se sabe protegida por la seguridad jurídica que emana de esta clase de decisiones". "4. Incrustado, entonces, el derecho a la impugnación de los decisiones judiciales en un Estado fundamentado en el respeto a los derechos de la dignidad y la libertad de las personas, riñe con su naturaleza, filosofía, contenidos políticos, político criminales y jurídicos, el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los límites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para que los derechos de los sujetos procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que la situación jurídica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio Estado el que presumiendo la legalidad y el acierto de las decisiones judiciales, sólo posibilita su ejercicio en beneficio del recurrente, reservándose por razones de orden público otro mecanismo judicial como el de la consulta para los casos expresamente consagrados en la ley, en virtud de la cual por encima de los derechos individuales de cada uno de los sujetos procesales, aún desmejorando las situaciones declaradas judicialmente en su favor, hace primar la legalidad, llegando hasta declarar la nulidad de lo actuado cuando no existiendo otro mecanismo que la evite, se impone para garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos para el juzgamiento penal". "5. Así, y si bien es cierto que la defensa técnica cumple en relación con la administración de justicia, un papel de colaboración sobre el descubrimiento de la verdad real y el respeto de garantías que puedan abarcar los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual implica atribuirle un deber de interés general, lo es igualmente, que frente a su defendido, la actividad profesional debe estar encaminada al empleo de todos los medios legal y jurídicamente permitidos para beneficiar la situación procesal de aquél, lo cual le impide sacrificar los derechos de su procurado so pretexto de sacar avante aquellos que teóricamente puedan incidir en el carácter público del juzgamiento, pero que en su particular situación no lo han afectado, lo que si se haría al provocar su corrección para hacerla más gravosa". "7. En estas condiciones, en principio, y dentro del ámbito general de la estructura procesal, podría afirmarse que es en el momento en que se interpone el recurso y se decide sobre su concesión cuando se debe establecer esta exigencia, pues como se vio, constituye un presupuesto para el reconocimiento y ejercicio del derecho a impugnar las decisiones judiciales; sin embargo, teniendo en cuenta la particular ritualidad que regula la Ley Procesal para la tramitación del recurso extraordinario de casación, resulta claro que no en todos los eventos esto es posible, pues, siendo que al interponerse el recurso es suficiente la manifestación de hacerlo y en ese momento poder determinarse si le asiste el recurrente interés para impugnar, pueden existir eventos en que únicamente al concretarse las pretensiones ello sea factible, y como éstas sólo vienen a conocerse con la presentación de la demanda, cuya revisión le corresponde a la Corte, sea hasta ese momento cuando puede advertirse un tal fenómeno negativo y por tanto, en el cual se debe declarar decretándose la nulidad del trámite que resulta ilegalmente adelantado". "8. Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias

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sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud" (Casación 10.391 M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, 20 de abril de 1.999). ... Al pretender el censor por la remisión del proceso a la justicia penal ordinaria, no advirtió que para la época en que se profirieron los fallos y presentó el libelo, la pena para el delito imputado al procesado oscilaba entre 25 y 40 años de prisión (art. 323, modificado por el art. 29 de la Ley 40 de 1.993), sanción mínima y máxima ostensiblemente superior a la señalada para el homicidio en el Estatuto aplicado, y que como lo venía sosteniendo la Sala y lo ha dispuesto la Corte Constitucional en el fallo C-358 de 1.997 al declarar la inexequibilidad, entre otros, del citado art. 259 del anterior C. de J.P.M., en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar, éste no puede, sin vulnerar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal ordinaria. En estas condiciones, es claro, que para ese momento, la falta de interés para proponer este cargo era incuestionable, como lo sigue siendo aún con la entrada a regir del nuevo Código Penal contenido en la Ley 599 de 2.000, toda vez que al contemplarse en este nuevo Estatuto una sanción para el delito de homicidio voluntario entre 13 a 25 años, al pasar el expediente de la justicia penal militar a la justicia ordinaria como efecto de la nulidad pretendida, el incriminado se vería sometido a la eventual imposición de una pena superior a aquella que le fuera impuesta en el fallo extraordinariamente recurrido MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/05/2003 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : MELO BUITRAGO, MAURICIO : Homicidio : 12879 : Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ JUSTICIA PENAL MILITAR-En casación/ CIERRE DE INVESTIGACION-Justicia Penal Militar/ CONSEJO VERBAL DE GUERRA/ NULIDAD-Principios de convalidación y protección/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba

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1. Quien no ha apelado la sentencia de primer grado ni ve desmejorada su situación como sujeto procesal con la decisión de segunda instancia fruto de la impugnación de un homólogo suyo o por efecto del grado jurisdiccional de la consulta, carece en principio de legitimación para recurrir por la vía extraordinaria, en razón a que lo atacado en esta sede es la legalidad del fallo judicial que se presume con los atributos de veracidad y acierto, de tal manera que si habiendo podido impugnarlo se guarda silencio frente al que fue objeto de refrendación sin reformas perjudiciales en la segunda instancia, es porque se está conforme con la determinación del a quo -que resulta ser la misma del ad quem-, o por cualquier otro motivo no se tiene interés en que la respectiva actuación sea revisada por el superior. No obstante, a dicha afirmación general de la carencia de interés para acudir en casación, si no se agota la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores involucrados en el mismo. Así, se ha dicho que aunque no se haya interpuesto el recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación cuando, entre otras posibilidades, se proponga la nulidad por la vía extraordinaria, a condición de que la irregularidad alegada como sustento le represente un eventual daño a la parte proponente. 2. No empece a que el recurrente acudió a la causal de casación contemplada en el numeral 3º del artículo 442 del anterior Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988), cuando lo correcto era sustentar la demanda en los motivos casacionales del decreto 2700 de 1.991, vigente a la sazón, como insistentemente lo señaló la jurisprudencia de esta Corte en vigencia de dicho estatuto castrense, así por ejemplo en las decisiones de septiembre 16 de 1992 y enero 23 de 1998, con ponencia de los Magistrados Ricardo Calvere Rangel y Carlos Augusto Gálvez Argote, respectivamente, es evidente que como la causal tercera objeto de la censura comporta una perfecta similitud entre los dos ordenamientos, tanto desde el punto de vista de su descripción legal, como de su contenido y alcance, la Sala responderá, previa esta advertencia, el libelo sustentatorio del recurso. 3. Aunque ha de reconocerse que en el procedimiento penal ordinario, el debido proferimiento y la correcta sustanciación del cierre de investigación se ha tenido y se tiene como un presupuesto procesal de la calificación sumarial, de tal manera que la inexistencia o invalidez del primero impide proveer sobre el segundo (artículo 438 del anterior estatuto procesal penal y 393 del actual), tal premisa no puede asimilarse al trámite especial que para este tipo de juicios regulaba el decreto 2550 de 1988, como pasa a demostrarse. El procedimiento regulado en el referido Código Penal Militar de 1988 exhibía importantes diferencias sustanciales con el sistema procesal ordinario. Así, el auto de cierre de la investigación estaba contemplado en el ya citado artículo 653, dentro del siguiente contexto: "Estudio del proceso. Recibido el expediente, el juez de primera instancia procede a su estudio. Si encuentra que el funcionario instructor dejó de practicar pruebas, las practicará o comisionará al mismo o a otro para que las practique en el término de quince (15) días (…). Si no hubiere pruebas para practicar o practicadas las ordenadas en la ampliación, cerrará la investigación mediante auto de sustanciación". (se ha destacado). El auto en cuestión no se encontraba incluido dentro de aquellos de sustanciación que debían notificarse, taxativamente señalados en el numeral 2º del artículo 412 del decreto 2550 de 1988, y por tanto se le consideraba como de simple impulso procesal, pues además no le seguía trámite alguno distinto al de la decisión calificatoria del sumario que debía proferir el juez de primera instancia, ya mediante la resolución de convocatoria del consejo de guerra si se daban los presupuestos señalados en el artículo 654 idem, o con cesación de procedimiento en caso contrario. Así, el decreto 2550 de 1998 no establecía un traslado previo para que los sujetos procesales alegaran antes de la calificación del sumario, por lo que en estricto sentido no existía una fase precalificatoria, donde los sujetos procesales tuvieran alguna

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participación. La simplicidad del trámite lleva a concluir que la mera ausencia del auto de impulso que disponía el cierre de la instrucción no configura, en tal contexto, vicio esencial que conlleve la nulidad de la actuación, pues a diferencia de lo que sucede en el esquema adoptado en el nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), que asimiló el trámite al señalado en el estatuto procesal ordinario (el auto puede recurrirse en reposición y existe un período precalificatorio de 8 días para que los sujetos procesales presenten las solicitudes que consideren necesarias con relación a las pretensiones sobre calificación -artículo 553 idem), en el derogado estatuto castrense, el auto de la clausura no era una decisión medular dentro del proceso, sino que como lo destaca el Procurador, únicamente impedía la práctica de nuevas pruebas. 4. No toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o redunda en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del acto viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido proceso. Por ello, ha insistido la Sala, cuando se acude a la invocación de la causal tercera de casación, el impugnante debe acreditar que la irregularidad sustancial argüida como causal de nulidad conculca garantías de los sujetos procesales o desquicia las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, amén de probar que con su conducta no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica -principio de protección-, ni que por una actuación posterior de su parte haya dado lugar a la convalidación de dicha irregularidad -principio de convalidación-, conforme con lo normado en los artículos 308-3 y 4º del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, y aplicables al procedimiento especial que rigió este juicio, por integración, conforme al mandato contenido en el artículo 13 del decreto 2550 de 1988. Teniendo en cuenta tales presupuestos, la Sala encuentra que si en el procedimiento cuestionado el acto de la clausura de la investigación tenía como único objetivo el de impedir la práctica o allegamiento de nuevas pruebas, si se cumplieron tales fines, como en efecto ocurrió -principio de la instrumentalidad de las formas-, y si además el sujeto procesal que se reputa ahora afectado con la determinación no comunicó la omisión en debida oportunidad, convalidando tácitamente el acto viciado por una intervención posterior suya, al recibir notificación personal del auto que convocaba al consejo de guerra (fl. 395) -principio de convalidación-, resulta obvio que la nulidad en razón de una tal anomalía deviene improcedente. 5. Como la alegación tiende a sugerir la violación al principio de la investigación integral, ha de recordarse que la escueta afirmación de que se omitieron pruebas encaminadas a comprobar los argumentos del procesado, no es razón suficiente para estimar válida la anhelada declaración de nulidad del rito penal, pues no puede perderse de vista que la trascendencia del vicio generador de nulidad por violación al principio de investigación integral, ha de examinarse de cara a los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y valoración conjunta de los medios probatorios, pues sólo de esta manera puede establecerse una violación a las garantías del sindicado, en la medida en que la prueba o las pruebas que se echan de menos, dentro de un ejercicio mental hipotético de suponerlas al lado de las demás probanzas y examinarlas en conjunto, deben tener la fuerza suficiente para generar duda sobre la comprobación de los extremos de la relación jurídico-procesal (delito y responsabilidad). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 15/05/2003 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : OSPINA CHAMORRO, ALEJANDRO- MAYOR DEL EJERCITO : Concusión, Abuso de función pública : 16215 : Si

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**************************** CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo/ CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ COAUTORIA IMPROPIA/ DOSIFICACION PUNITIVA/ JUSTICIA PENAL MILITAR/ FAVORABILIDAD/ HOMICIDIO 1. A partir de lo dispuesto por el Decreto 2.651 de 1991, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-586 de 1992, a cuya decisión el fallo C-804 del 2000 ordenó estar, poco a poco se ha venido eliminando el excesivo formalismo que antaño truncaba las pretensiones del recurrente luego de admitida la demanda e impedía hacer siquiera el análisis de la censura, lo cual no implica en modo alguno, debe advertirse, que se pretenda abolir la técnica, tan necesaria en aspectos fundamentales para que el impugnante presente un escrito claro, lógico y argumentativamente impecable. En esa dirección apunta el artículo 51 del citado decreto, según el cual: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante ellas se invoque la infracción de normas de derecho sustancial se observarán las siguientes reglas: "1. Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa. "2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos. "3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda. "4. No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles. Si se presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante." También la Sala ha dicho que "la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo" (sentencia del 28 de julio del 2000, radicado 13.223, reiterada el 7 de marzo del 2002, radicado 14.043, ambas con ponencia del doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego) ni constituirse "en una camisa de fuerza que impida advertir … la postulación de un ataque casacional apto para inducir a la Corte en la constatación de si la sentencia demandada fue respetuosa o no de la juridicidad" (sentencia del 20 de febrero del 2003, radicado 17.580, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que la omisión en señalar la modalidad del error no constituye un defecto sustancial de la demanda siempre que del contenido y desarrollo del reproche se entienda "sin dificultad que el casacionista optó de manera coherente por una de las opciones propias del quebranto indirecto de una norma sustancial" (sentencia del 28 de febrero del 2002, radicado 15.266); que es admisible que una demanda "no encasillada en conceptos formales rígidos, pero con clara exposición y demostración de los errores aducibles por este medio impugnatorio, logre acceso a la consideración del juez extraordinario, en

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cuanto alude a lo sustancial del reparo" (sentencia del 28 de mayo de 1998, radicado 9.623, M. P. Dídimo Páez Velandia). De manera semejante puede afirmarse ahora, frente a la equivocación en que incurre la demandante al denominar falso juicio de existencia uno que en realidad lo es de identidad porque la prueba no ha sido ignorada o supuesta por el juzgador sino que la apreció fragmentariamente, que tal defecto no es trascendente pues se sabe con certeza a qué se refiere la libelista y el desarrollo de los cargos se hizo en forma adecuada. Por lo tanto, admitiendo la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la Sala abordará el examen de las censuras propuestas. 2. "Cuando las sentencias de primera y segunda instancia integran una unidad jurídica inescindible por los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o tácita no solo en lo que a la parte motiva concierne sino también a la parte resolutiva, las consideraciones y examen de la realidad probatoria agotados por el Juez de primer grado se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado" (sentencia del 22 de septiembre de 1993, radicado 8.003, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez). 3. Ella presupone "que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo debe responder por el aporte realizado y desconectado del plan común", como tuvo oportunidad de decirlo la Corte en la sentencia del 11 de julio del 2002, radicado 11.862, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll. 3. Y precisamente, como en esa oportunidad no se les dedujo a los procesados la 6ª. circunstancia de agravación punitiva que consagra el artículo 260 del Código Penal Militar, la indefensión de la víctima, se procederá por el delito de homicidio simple. En consecuencia, en razón de la favorabilidad que reporta el artículo 259 del Código Penal Militar, vigente para la fecha de comisión de los hechos y por lo mismo aplicable a este caso no obstante la posterior inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-358 de 1997, cuyos efectos sólo pueden producirse hacia el futuro porque esa Corporación no excepcionó la regla general contenida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, para la dosificación de la pena se tendrá en cuenta la escala punitiva prevista en aquella disposición, es decir, entre 10 y 15 años de prisión. Para su individualización, sin embargo, se atenderá el sistema previsto en el nuevo Código Penal, pues la inexistencia de circunstancias de agravación le reporta al procesado la favorable consecuencia de impedir que se le imponga una pena que exceda el cuarto mínimo, como lo señala el inciso 2º. del artículo 61 de ese estatuto. Divididos en cuartos los 5 años que constituyen el ámbito punitivo de movilidad, cada uno equivale a 1 año y 3 meses, de manera que, limitada al cuarto mínimo, la pena habrá de fijarse dentro del intervalo comprendido entre 10 años y 11 años y 3 meses. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO POLICIA PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 15/05/2003 : Casa parcialmente, condena : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : MORENO DUARTE, BERNARDINO- AGENTE DE : : : : :

VARGAS CELY, DANIEL- AGENTE DE POLICIA MENDIETA, JAIME DE JESUS- AGENTE DE POLICIA Homicidio 17081 Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ PRUEBA-Libertad probatoria/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-No es imprescindible dictamen de perito/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrirIrretractabilidad/ CASACION-No es suficiente con demostrar la configuración del yerro/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único 1. En punto de la impugnación extraordinaria de fallos anticipados realizada durante la vigencia del derogado estatuto procesal penal, tiene dicho la Sala que en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 B del referido ordenamiento, que restringía el interés del procesado y de su defensor para interponer el recurso de apelación a cuestionar exclusivamente la individualización judicial de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes, tal restricción se hacía extensiva al recurso de casación, sin que entonces resultara viable plantear temas diversos. Lo expuesto se encuentra ahora consagrado en el inciso 10º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, precepto al que fue adicionada la posibilidad de censurar las decisiones referidas a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a la indemnización de perjuicios. 2. Por regla general en el derecho procesal penal colombiano no existe tarifa legal, sino que de acuerdo con los artículos 253 y 254 del Decreto 2700 de 1991 (art. 237 y 238 de la Ley 600 de 2000), cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, resulta apto para demostrar los elementos constitutivos del delito, la responsabilidad del procesado o la cuantía de los perjuicios, y que su valoración corresponde hacerla al funcionario judicial conforme a las reglas de la sana crítica; por tanto, es palmario, que en tratándose de los delitos de falsedad material de documento público como el que aquí se investiga, la demostración de su materialidad no hace imprescindible el dictamen de perito que así lo establezca. 3. El actor intenta de manera errada y sin vocación de prosperidad, con el pretexto de postular la nulidad de la actuación, legitimarse para impugnar el fallo por motivos ajenos a su interés en cuanto se trata de una sentencia anticipada, en procura de plantear una velada retractación de lo aceptado libremente, con el innegable propósito de reabrir el debate sobre temas suficientemente dilucidados*. 4. Constituye presupuesto para plantear la casación de un fallo, acreditar que este ha dado lugar a un daño o quebranto sufrido por quien formula la censura, es decir, no basta con que se denuncie y en verdad se presente un error in iudicando o in procedendo, sino que menester es que el yerro tenga trascendencia en la decisión reprochada, pues de lo contrario, no se cumple la finalidad reparadora de este instituto extraordinario de impugnación. 5. El principio de la non reformatio in pejus protege al apelante único, en punto de obviar que el superior agrave su circunstancia; por tanto, su quebranto en el ámbito de la casación exige que el ad quem haya desmejorado la situación del procesado al proferir el fallo de segundo grado. (...) fue condenado en primera instancia a la pena principal de 10 años y 8 meses de prisión como autor penalmente responsable del concurso real de delitos de falsedad material de particular en documento público y hurto agravado por las circunstancias establecidas en los numerales 2º, 8º, 9º y 10º del artículo 351, así como en el numeral 1º del artículo 372 del derogado estatuto penal, partiendo para efecto de dosificar la pena de la sanción dispuesta para el delito contra la fe pública y aumentándola por el delito de hurto; esta decisión fue confirmada por el ad quem, disponiendo el mismo quantum punitivo, pero partiendo para ello de la pena establecida para el delito contra el patrimonio económico, aumentada por la sanción asignada al punible de falsedad de particular en documento público.

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En consecuencia, no es cierto lo expuesto por el demandante en el sentido de que "el Tribunal Superior, sala penal, al condenar a los peticionarios a una pena mayor a la impuesta por el Juzgado Penal del circuito en primera instancia, desconoció la garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución nacional", pues el Tribunal no desmejoró la situación del procesado, en cuanto mantuvo la misma pena impuesta por el funcionario de primera instancia, en consecuencia, aunque en la sentencia de segunda instancia aquella corporación utilizó una fórmula diversa para establecer la cantidad de pena imponible, lo cierto es que ningún agravio le fue inferido a (...), motivo por el cual no hay trascendencia del reproche ; sobre ello nada dijo el impugnante y tampoco la Sala lo evidencia. ------------------------* Cfr. Sentencias del 28 de junio de 2001. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y del 21 de noviembre de 2002. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Hurto

: 15/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : PIÑEROS ROA, MIGUEL ANTONIO : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO PUBLICADA

agravado : 16352 : Si

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INJURIA/ CALUMNIA-Escrito: La conducta se perfecciona en el lugar en donde se difunde/ COMPETENCIA A PREVENCION/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines 1. Cuando se trata de delitos de calumnia o injuria cometidos en las condiciones del caso sometido a consideración de la Corte, por medio de un escrito, la conducta ilícita se perfecciona en el lugar donde se difunde o se hace público el contenido calumnioso o injurioso, habida consideración de que solo mediante la difusión del documento se expone el bien jurídico de la integridad moral, en la medida en que los destinatarios de la información tengan acceso a la divulgación del pensamiento calumnioso o injurioso, colocando en peligro la integridad moral del ofendido. De esta manera, la conducta ilícita se consuma de manera instantánea en el sitio en que el documento calumnioso o injurioso se hace del dominio público, correspondiendo al juez competente de aquel lugar el conocimiento de la actuación. Sin embargo, suele ocurrir que cuando la divulgación se ha verificado de manera simultánea o cuando el sitio donde se produjo sea incierto, en estos casos debe acudirse al mecanismo de la competencia a prevención consagrado en el 83 del Código de Procedimiento Penal (artículo 80 anterior), según el cual el juez que debe conocer del proceso es el competente en virtud del factor objetivo, del territorio en el cual se haya presentado primero la denuncia, o donde primero se haya avocado el conocimiento de la investigación y si ésta se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado o en el evento de que sean varios los capturados, lo será el del lugar en que se llevó a cabo la primera captura. 2. Adviértase que la actuación sumarial y la fase de la causa hasta agotar la instancia, estuvieron gobernadas por el Decreto 2700 de 1991, pues en términos del artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, las medidas de aseguramiento para los imputables eran la conminación, la caución , la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, cuya imposición requería de expresos requisitos, señalados en los artículos subsiguientes siendo para el delito de calumnia, la que se impuso en la modalidad de prendaria. Repárese, entonces, que la instancia finalizó con sentencia adversa al procesado el 27 de abril de 2000, cuando ni siquiera se había sancionado la ley por medio de la cual se acogió el nuevo Código de Procedimiento Penal, luego no resultaba posible para aquel entonces la aplicación retroactiva de una ley que ni siquiera había sido sancionada y, aún en el evento de haberse procedido conforme lo sugiere el actor, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia se produjo a tan solo dos días de vigencia el estatuto procesal penal (27 de julio de 2001) no se modificaba favorablemente al procesado el sentido del fallo impugnado. Adicionalmente, debe señalarse que ninguna afectación al debido proceso o al derecho de defensa se causó con la vigencia de la medida de aseguramiento como lo reclama el actor, teniendo en cuenta que aquella tiene como finalidad, entre otros aspectos, la de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/05/2003 : No casa : Juzgado 2 P.C. : Ocaña : ROJAS RAMOS, JULIO : Calumnia : 19283 : Si

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PENA-Reglas legales orientadoras para su tasación/ DOSIFICACION PUNITIVA/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ PECULADO POR APROPIACION-Pena: Criterios para fijarla/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONCURSO/ PENA 1. La autoridad judicial al concretar la pena del imputable, debe hacer una selección completa de las normas que comprenden el comportamiento delictivo, tipos básicos, especiales, subordinados y los relacionados con las circunstancias de agravación o atenuación que correspondan al asunto sub judice, procedimiento que permite establecer los topes mínimos y máximos entre los cuales podrá dosificarse la pena en la sentencia. Agotados estos presupuestos, la punibilidad se individualizará entre sus extremos, acudiéndose al grado de movilidad que con discrecionalidad reglada le otorga el legislador al juez, movilidad determinada por los criterios consagrados en el artículo 61 del Código Penal, entonces vigente. En la tarea de dosificar la pena, entre otras, el funcionario tiene las siguientes limitantes: En la aplicación del precepto y la sanción, el juzgador debe preferir los hechos que corresponden a los elementos estructurales del delito, razón suficiente para impedir que, a la vez, puedan obrar como circunstancias específicas o genéricas de agravación. Así por ejemplo, si una circunstancia genérica de agravación es a la vez un elemento estructural del delito, no debe aplicarse la mayor intensidad punitiva; ahora bien, si la coincidencia ocurre entre circunstancias genéricas y específicas de agravación, se debe aumentar la proporción de ésta última, soluciones a las que se arriba considerando que la imputación simultánea de tales supuestos normativos, vulnera el principio del non bis ibídem. De otra parte, sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva (artículo 67 del C.P.). Se aplica el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, a condición de que los criterios establecidos en el artículo 61, ibídem, no conduzcan a incrementar el extremo inferior. 2. La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento "hasta en otro tanto" autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese "tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C.P. (hoy artículo 31) es una limitante del "tanto" en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado "acumulación aritmética", el cual corresponde a la aplicación del principio "tot delicia, tot poena", y que significa

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agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente. 3. El inciso inicial del artículo 133 del C.P. que tipifica el peculado, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, fija como sanciones para el servidor público que incurra en la conducta allí descrita, de 6 a 15 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual y multa equivalente al valor de lo apropiado. El inciso segundo establece que si lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes. Los extremos punitivos allí previstos se reducen en las porciones indicadas, aplicando la máxima disminución (¾) al mínimo de 6 años y la mínima (½) al máximo de15 años, como lo venía precisando en vigencia del anterior código la jurisprudencia de la Sala, y ahora lo establece el artículo 60-5 del actual Código Penal, obteniendo como parámetros de sanción para el peculado atenuado por la cuantía, entre 18 meses y 7 ½ años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas. 4. El a quo tasó en 42 meses de prisión la pena para el delito de falsedad ideológica en documento público imputado a los procesados, pero en esa sanción involucró, equivocadamente, un elemento que legalmente no corresponde a la concreción de cada conducta delictiva en particular para establecer el delito base de mayor gravedad, pues computó para esos efectos seis meses de prisión por el concurso homogéneo, supuesto éste que solamente podía incidir en el marco punitivo del artículo 26 del C.P., sobre el concurso, más no en la fijación de los extremos punitivos de cada ilícito en particular. Los errores en que incurrió el fallo de primera instancia y que atentan contra el principio de legalidad, consistieron, primero, en el hecho de haber considerado, para individualizar la pena del delito base de mayor gravedad, el concurso homogéneo y, segundo, haber sumado aritméticamente las penas de los delitos de falsedad y peculado por apropiación. Como puede observarse, los citados yerros fueron estructurales pues desbordaron la legalidad de la pena, por cuanto que, de acuerdo con los criterios ya expresados en esta providencia, se determinó la pena del delito base con argumentos ajenos a la normatividad vigente y no se acumularon jurídicamente las penas para el concurso, desatinos que en aras de preservar la garantía en mención el Tribunal oficiosamente contaba con facultades para corregir y ajustar a la legalidad la sentencia recurrida, eso sí, bajo el presupuesto de no agravar la situación jurídica de los procesados, por ser únicos apelantes. ... El Tribunal, al individualizar la pena para cada uno de los delitos imputados a los procesados, corrigió los errores cometidos en la sentencia de primera instancia, pero adicionó el procedimiento de dosificación de la pena con supuestos que, estando legalmente previstos, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia y que por razón de su naturaleza peyorativa para la situación jurídica de los procesados, el ad quem no podía estimarlos, dado que los procesados fueron apelantes únicos. El Tribunal igualmente desconoció la legalidad de la pena al hacer la disminución por confesión, pues aplicó el descuento para determinar los extremos punitivos mínimo y máximo, cuando ha debido hacerse residualmente de la sanción que correspondía por la condena* , como se procede para la sentencia anticipada, por lo que la Sala corregirá ese desacierto conforme a la legalidad, yerro que se cometió únicamente con respecto al procesado (...). En la selección del extremo punitivo, del cual debía partirse para individualizar la punibilidad que correspondía a los delitos contra la fe pública y la administración pública, el a quo partió de los mínimos, no imputó circunstancias específicas ni genéricas de agravación y aunque citó los artículos 61 y 67 del C.P. no aplicó ninguno de sus criterios para modificar el mínimo de la pena prevista para el delito imputado,

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proceder que no atenta contra la estructura fundamentales de los sujetos procesales.

del

proceso

ni

las

garantías

De ahí que, por haber optado el fallo de primer grado por la pena menor de tres años de prisión para el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 219 ibídem) en las condiciones indicadas, y siendo los inculpados recurrentes únicos, no le era dable al ad quem, aducir circunstancias genéricas de agravación, como la gravedad del hecho y la forma de culpabilidad, para adicionar en 12 meses la pena menor y partir de una básica de 48 meses de prisión, pues la situación del fallo recurrido no infringía el principio de legalidad de la pena. Por este error, la Sala está obligada a corregir el fallo impugnado para subsanar el desconocimiento de la reforma peyorativa en la que se incurrió en la decisión de segundo grado, el cual tuvo incidencia en la pena finalmente impuesta. ---------------------------* Sent. Cas. Rdo. 15.562 del 24 de octubre de 2002. Mag. Pon. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION penas PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 15/05/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio reajustando : Tribunal Superior del Distrito Judicial Santa Rosa de Viterbo TORRES BELLON, EDGAR MAURICIO BERNAL BARRERA, CARLOS AUGUSTO Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 15868 : Si : : : :

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**************************** CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Aspecto objetivo del delito: Tipo penal en blanco/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-"La selección del contratista será objetiva"/ CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Ingrediente subjetivo/ PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas/ PERJUICIOS MORALES/ PERSONA JURIDICA/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA 1. Puniendo ciertamente el tipo penal en examen al servidor público "que por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos", y habiéndose acreditado, sin duda alguna, que el acá acusado, tal como él mismo lo hace ver en su indagatoria, intervino en la tramitación y celebración de los convenios materia de juzgamiento, como que fue él quien, contrariamente a lo sostenido por su defensor, no sólo suscribió los ocho convenios materia de acusación, sino que además contactó a quienes habrían de ser los contratistas, según se analizará en oportunidad, por lo que ningún sentido ostenta la alegación de aquél sujeto procesal según la cual la contratación se había delegado en las secretarías, es claro que, tratándose de una descripción de aquellas que doctrinariamente y así lo arguyen los diversos sujetos procesales, se denominan en blanco, por cuanto en sí misma no contiene la expresión completa de la conducta que se tipifica, sino que explícita o tácitamente se remite a otro precepto normativo, debe acudirse en este evento a un tal ejercicio en aras de lograr la plenitud de la descripción en tanto contiene el elemento "requisitos legales esenciales", pues es evidente que el tipo no define cuáles son las exigencias legales de la contratación administrativa, ni mucho menos cuáles son las esenciales.

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En ese propósito, ha sido patente para la Sala que el análisis del aspecto objetivo del delito "entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1.993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual éste comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta", (Sentencia de diciembre 19 de 2.000, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), por manera que, si de conformidad con el artículo 209 de aquella, "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad … es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas … tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos". Desde ese punto de vista, ha sostenido la Corte, la Ley 80 de 1.993, como Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, al desarrollar la Constitución, "reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23", al disponer que "las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo", por eso "leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio", toda vez que "si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico. "La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas". En ese orden, por virtud del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, "la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos", salvo aquellos casos que la misma ley señala en los que se podrá contratar directamente, pero sin que deje de persistir en estos el citado principio, pues de acuerdo con el Decreto 855 de 1.994, artículo 2º, "en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1.993", mientras que por razón del artículo 29 del Estatuto de Contratación Administrativa "la selección de contratistas será objetiva", entendiendo por tal "la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva" y precisando que "ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad…". 2. De conformidad con la Ley 80 de 1.993 "la selección de contratistas será objetiva" y por tal se entiende aquella en que "la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores

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de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva" y por ofrecimiento más favorable "aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad…" y tal deber, como expresión del principio de transparencia, constituido en elemento esencial de la contratación administrativa, no fue acatado por el acusado, no puede menos que afirmarse que éste celebró los ocho contratos objeto de acusación, sin observar en ellos el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. 3. No bastaba por tanto, y tampoco en este asunto, que el servidor público celebrare un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales para que tal conducta fuere punible, sino que además se hace necesario establecer que dicha acción la ejecutó el procesado "con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero", ingrediente éste que, como equivocadamente lo señala y reitera insistentemente la defensa, no puede confundirse necesariamente con un aprovechamiento económico, pues otro delito se habría cometido, cuando ciertamente él obedece a otra concepción dentro de las diversas que ofrece el bien jurídico protegido, pues expresándose la administración pública de diferentes maneras, es obvio que la variedad de tipos penales que tienden a su tutela también lo hacen desde diversos ámbitos, ya sea protegiendo directamente el patrimonio del Estado, la manera como éste se compromete y utiliza, la eficiencia y eficacia de la administración, la moralidad de ésta, el comportamiento de sus servidores, etc. El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, "está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…"(art. 209 C.N.), a través de ella "las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos" (art. 4º Ley 80 de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que tienden a garantizar los fines generales del Estado y los específicos de la contratación, y a que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice, ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno; en fin, el proceso de contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad, por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el correspondiente estatuto, no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración. Lo que se protege, entonces, a través del tipo penal de "contrato sin cumplimiento de requisitos legales" es precisamente ese principio de legalidad de la contratación administrativa, sancionándose en consecuencia al servidor público que, al celebrar un convenio, se aparte de las exactas previsiones normativas que el legislador ha previsto para las diversas etapas de la contratación. En ese orden, obviamente, el provecho, sin que necesaria y exclusivamente sea económico, debe derivarse de la vulneración de ese proceso reglado. 4. No obstante que las conductas imputadas al acusado son punibles, no resulta procedente la petición de la apoderada de la parte civil de que igualmente se le condene en perjuicios, pues, tal como quedó demostrado en el juicio con la prueba pericial, ningún detrimento patrimonial se le causó finalmente a la entidad, sin que además una tal condena sea viable respecto de perjuicios morales derivados de la lesión al buen nombre y eficacia de la administración pública departamental, toda vez que, tal como lo reconoce la misma apoderada, con cita de la providencia de junio 18 de 2.002, en la fue ponente el Magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo, "la Sala viene aceptando que las personas naturales y jurídicas pueden sufrir perjuicios morales objetivados, pero en estas últimas siempre que como consecuencia del delito se disminuya considerablemente su capacidad productiva o laboral, o ponga en peligro su existencia.

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"Desde esa perspectiva, es lógico que las personas jurídicas públicas no sufrirán este tipo de daños, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que les es propia, y menos de poner en riesgo su supervivencia". Al mismo tema ya se había referido la Corte en providencia del 11 de febrero de 1.999 con ponencia del Magistrado, Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, al señalar que "en relación con … la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios. "En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica….el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aún con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse. "Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil. "En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no sólo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley". 5. El pronóstico al que, en tal virtud, se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacía su resocialización. En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente con dicho entorno. Bajo unas tales premisas y ya en el análisis relativo de esas condiciones en que se ha desenvuelto el condenado y en que probablemente se desarrollará, es claro que reúne los varios requerimientos legalmente exigidos para posibilitar que su privación de libertad se ejecute en su residencia toda vez que sus entornos personal, laboral y

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social, como que se trata de un industrial que cuenta en la actualidad 76 años de edad, permiten deducir que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION pena,

: 20/05/2003 : Condena, no condena en perjuicios, no suspende

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO GOBERNADOR DELITOS PROCESO PUBLICADA

sustituye por prisión domiciliaria : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : PEÑALOZA CASTRO, FRANCISCO : Celebración indebida de contratos : 18754 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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JOSE-

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ HOMICIDIO AGRAVADOParentesco: Cónyuge o compañera permanente/ LESIONES PERSONALESAgravadas por el parentesco/ CASACION-No es suficiente con demostrar la configuración del yerro/ CASACION-Principio de limitación: Excepciones/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación 1. Para recurrir en sede extraordinaria es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, porque si guarda silencio frente a ella, debe entenderse que ha renunciado al interés para recurrir, y después no puede pretender hacer uso de una oportunidad que ya tuvo, y dejó voluntariamente precluir. También ha dicho que esta exigencia no tiene aplicación en tres casos (1) cuando la decisión que dejó de ser impugnada es consultable; (2) cuando ha sido objeto de modificación por el superior, y (3) cuando la impugnación extraordinaria versa sobre nulidades. (Cfr., por todas, Cas. de 29 de agosto de 2002. Rad. 16370. M.P. Arboleda Ripoll). Si bien es cierto, en el caso sub judice la Procuradora Judicial Penal dejó transcurrir los términos de ejecutoria del fallo de primera instancia sin protestar la decisión tomada, esto no significa que no estuviera habilitada para recurrir después en casación, si se toma en cuenta que su interés surge por haberse presentado una modificación en el fallo de segunda instancia en relación con la circunstancia específica de agravación imputada al procesado (...), prevista por los artículos 339 y 324-1 del Código de procedimiento penal de 1980. ... Esta modificación a los supuestos fácticos del fallo de primera instancia, introducida por el juzgador de alzada, y no obstante ello la indebida aplicación de las consecuencias jurídicas agravando la situación del procesado, que la Representante del Ministerio Público considera violatoria de la ley sustancial y las garantías fundamentales del acusado, es precisamente lo que atribuye interés para recurrir en sede extraordinaria, pues es claro que interviene con pretensiones de defensa cuando, como en este caso, la parte agraviada ha guardado silencio frente al fallo de segunda instancia, siendo, por tanto, su impugnación perfectamente legítima, indistintamente que la garantía fundamental cuya transgresión alega y que determinó la admisión por la Corte del recurso extraordinario interpuesto por la vía discrecional, sea de naturaleza sustancial o procesal, y que su planteamiento deba hacerse dentro del ámbito de la causal primera o tercera, como en tal sentido ha sido precisado por la Sala (Cfr. casación 29 de mayo de 2000. Rad. 16441. M.P. Arboleda Ripoll). 2. El parentesco de afinidad que tuvo en cuenta el Código penal de 1980 para estos efectos "ha sido solamente el denominado por el Código Civil "legítimo" (artículo 47) y el referido al final del artículo 48 de dicho Estatuto, que no obstante ser "ilegítimo", por fundarse en un matrimonio válido y no en simple conocimiento carnal, obviamente queda cobijado con el agravante", como en tal sentido era el criterio de la Sala (Cfr. casación de 29 de septiembre de 1993. Rad. 7986. M.P. Páez Velandia) al fijar el alcance del precepto contenido en el artículo 324-1 del Código Penal hoy derogado. En esa oportunidad precisó la jurisprudencia: "La Corte, desde luego, conoce las preocupaciones teóricas que se han dado a este respecto, en el sentido de que si lo que la ley quiere tutelar con esa mayor sanción penal son los lazos del afecto o el mayor respeto por la integridad de quienes están muy cerca de uno por razón de la convivencia -la amante, concubina o como se le quiera llamar a la mujer con quien se hace vida en común-, debería ciertamente estar al lado del cónyuge "la compañera o compañero permanente" como sujetos pasivos del homicidio agravado. "Hay que reconocer, sin embargo, que esa es apenas una inquietud teórica agitada, por cierto desde hace mucho tiempo, y que, desde el punto de vista de lege ferenda, ninguna dificultad tiene la Corte en prohijarla, pues ciertamente amerita mayor sanción por ser más intenso el grado de reprochabilidad, el dar muerte a la persona con quien se ha compartido la intimidad, sin más razón que el sentimiento noble del amor, los momentos de dificultad y de gozo que hacen la vida del ser humano. Empero, como la ley vigente trae como causal de agravación del homicidio que éste se cometa en la "persona del cónyuge", entre los varios sujetos que refiere, a esa ley

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solamente debe estarse el juez pues no es posible analogía alguna en perjuicio del procesado, y menos aún hoy de cara al artículo 230 de la Carta Política actual, según el cual los jueces en sus providencias "sólo están sometidos al imperio de la ley". "…Es verdad que la norma citada se refiere al "pariente hasta el segundo grado de afinidad" lo cual, con una hermenéutica puramente exegética (…), ciertamente habría que entender que el legislador no distinguió aquí entre el parentesco de afinidad originado en una relación conyugal y del fundado en una unión marital de hecho; sin embargo, la interpretación que demanda el precepto en busca de su verdadero sentido y alcance es la sistemática que, al aplicarla, permite hallar cómo el numeral 1º del artículo 324 del Código Penal en su contexto involucra como víctimas y a la vez como sujetos activos para efectos de la agravación, en primer término, a los vinculados por un parentesco de consanguinidad (ascendencia o descendencia), sea ésta matrimonial o extramatrimonial, pues en ambos casos, frente a la ley que consagró la igualdad de dicha parentela, lo que se ha tenido en cuenta es la relación originada exclusivamente en la sangre. "Ahora, en cuanto al parentesco de afinidad, al consagrar la norma en referencia dentro de la víctima al "cónyuge" -que significa inequívocamente la unión matrimonial válida, por contraposición a la unión libre o "marital de hecho", como la denomina la ley 54 de 1990- obviamente quiso limitar ese parentesco exclusivamente al originado en la unión matrimonial, pues de haber querido tutelar el parentesco de afinidad sin distinción alguna, como lo propuso inicialmente la Comisión Redactora, hubiese consagrado al lado del cónyuge el compañero o compañera permanente como suele hacerlo en numerosas disposiciones donde esa ha sido su voluntad…" "Sostener lo contrario es llegar al absurdo de afirmar que si el concubinario no puede ser sujeto activo del homicidio agravado por la causal en referencia, cuando da muerte a la persona de su concubina por no ser ésta "su cónyuge", sí resultaría agravada su conducta cuando da muerte a un hermano de su compañera permanente. "Ahora, es verdad que la unión matrimonial o la marital de hecho fundadas en el amor, deben por regla general, despertar sentimientos de solidaridad, de respeto y de afecto suficientemente sólidos entre quienes las han constituido y entre éstos y los consanguíneos más cercanos de sus respectivas familias, sentimientos dignos -se repite- de una protección legal igual desde el punto de vista de lege ferenda, y, con mayor razón, frente a un texto constitucional que al tutelar la familia, no sólo lo hace sin distinción alguna, sino que expresamente se refiere a la que nace de vínculos naturales, esto es, "por la voluntad responsable de fundarla", pero, no siempre es lo mismo lo que es y lo que debe ser legalmente hablando, máxime cuando el mismo texto constitucional (artículo 42) dice: "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley" (resalta fuera de texto). "Y aun cuando la norma penal en referencia pudiera resultar cuestionable frente al texto constitucional transcrito, no podría desconocerse para hacerla mayormente gravosa a los procesados que cometieron el hecho en su vigencia, pues constituye derecho fundamental de rango igualmente constitucional el que el juzgamiento se haga "por motivo previamente definido en la ley" (principio de legalidad del delito y de la pena de universal reconocimiento)". En el presente evento, el juzgador no podía aplicar al procesado (...) el mencionado agravante fundado tan sólo en que entre la víctima y el procesado existían vínculos afectivos en las relaciones de familia con base en el "parentesco de afinidad ilegítima", puesto que el parentesco de afinidad originado en la relación marital de hecho no fue tenido en cuenta por el Código penal de 1980, como tampoco en la modificación introducida por la ley 40 de 1993, en la referida causal de agravación, vigente para la época de realización de la conducta juzgada en las instancias. Obviamente que hoy en día frente a la nueva normativa penal contenida en el artículo 104 de la ley 600 de 2000 este tipo de discusiones de equiparar los efectos derivados de la condición de cónyuge a la del compañero permanente, carecen de sentido, máxime si constitucionalmente se tiene establecido un tratamiento jurídico semejante entre la unión marital de hecho y la derivada del matrimonio. Sin embargo, este no era el sentido de la norma vigente para cuando se llevó a cabo la conducta imputada

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a (...), por lo que acierta la recurrente al denunciar la violación directa de la mencionada norma de derecho sustancial por aplicación indebida. 3. En sede de casación no resulta suficiente con demostrar la configuración del yerro sino que es necesario acreditar la repercusión definitiva en la declaración del derecho contenida en la parte dispositiva del fallo atacado, pues en tratándose de la causal primera, como igual acontece con todos los motivos que dan lugar al desquiciamiento del fallo de segunda instancia, la casación no tiene como propósito denunciar la existencia de cualquier vicio intrascendente sino sólo aquellos que por haberse demostrado su configuración desvirtúan la doble presunción de acierto y legalidad en que se amparan las sentencias proferidas por el juzgador de segunda instancia. En el presente evento, resulta claro que no obstante aparecer demostrada la incorrección que la casacionista denuncia, la decisión contenida en la parte resolutiva del fallo atacado permanece incólume, si se toma en cuenta que la mencionada circunstancia de agravación punitiva no fue la única considerada por el organismo acusador y declarada en la sentencia, pues también se consideró acreditada la configuración de la agravante prevista por el artículo 324-7 del Código penal de 1980 relativa a la situación de indefensión o inferioridad en que se encontraba la víctima al momento de ser lesionada por el procesado, y de todos modos decidió aplicar el mínimo punitivo previsto para el delito de lesiones personales dolosas con deformidad permanente que afecta el rostro y perturbación psíquica permanente, agravadas de conformidad con la mencionada disposición. De manera que aún si en sede extraordinaria se decidiera excluir del fallo proferido en las instancias la circunstancia de agravación a que hace referencia la demandante, la pena no se vería modificada. 4. La competencia funcional de la Corte está limitada por el contenido de la demanda. A ella debe circunscribir su intervención, sin que le sea permitido tener en cuenta causales o cargos distintos de los alegados por quien tiene la condición de impugnante, acorde con lo previsto en los artículos 228 del Decreto 2700 de 1991 y 216 del actual estatuto. Este principio, llamado de limitación, solo admite dos excepciones: (1) cuando la sentencia ha sido dictada en un juicio viciado de nulidad, y (2) cuando atenta de manera ostensible contra las garantías fundamentales, en cuyos casos la Corte está facultada para casar la sentencia, y tomar la decisión que en derecho corresponda. 5. La actividad de la Delegada en casación se rige por idéntica restricción. El contenido del concepto está limitado por el de la demanda (artículo 226 del Decreto 2700 de 1991 y 213 del Código actual), y a ello debe circunscribir su intervención, sin perjuicio, claro está, de que pueda opinar sobre tópicos distintos cuando advierta un vicio de nulidad, o la violación de una garantía fundamental. En consecuencia, no le está permitido formular nuevos cargos, reencauzar los propuestos, o sugerir pronunciamientos que ninguna relación guardan con las pretensiones de la demanda, ni convertirse, por tanto, en un impugnante más. Esta actividad, resulta ajena a sus funciones, como en tal sentido ha sido declarado por la jurisprudencia (Cfr. cas. mayo 2 de 2002. Rad. 14602). ... Con total desbordamiento de las funciones que le compete cumplir en el trámite casacional, la Delegada decide presentar un nuevo cargo contra la sentencia recurrida, no alegado en la demanda, asumiendo, de esta manera, la condición de impugnante, y aunque en procura de darle legitimidad a sus pretensiones pretexta violación de una garantía fundamental, no lo demuestra, ni la Sala lo advierte, pues sólo frente a lo que ha sido denominado por la doctrina constitucional "vía de hecho por defecto fáctico", con incidencia directa en el sentido del fallo, podría eventualmente afirmarse una tal violación, pero es claro que esto no ocurrió en el presente caso. ... Tal manera de proceder además desconoce objetiva y manifiestamente la configuración del proceso, y la naturaleza y sentido que a la casación corresponde como juicio extraordinario contra la sentencia del Juzgador de segunda instancia, donde no es posible replantear el caso para juzgarlo de nuevo, ni volver sobre

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debates probatorios ya superados, sino establecer la corrección de la decisión del ad quem frente al ordenamiento jurídico. Más censurable resulta si se toma en cuenta que habiendo estado el expediente en traslado de la Procuraduría para el concepto de rigor desde el 8 de junio de 1999, sólo hasta el 12 de mayo de 2003 se cumpla con tal labor solicitando una improcedente casación oficiosa y declarar la prescripción de lo actuado, sin siquiera tomar en cuenta la advertencia de la parte civil hecha desde el 31 de enero de 2002 sobre el riesgo en que por la demora en emitir concepto con la consecuente incidencia en la resolución del recurso extraordinario, se colocan los derechos de la víctima para alcanzar la indemnización de perjuicios reconocida en los fallos a consecuencia de los daños irrogados con la infracción.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/05/2003 : No casa : Juzgado 46 P.C. : Bogotá D. C. : DUCUARA NARVAES, ORLANDO : Lesiones personales : 15283 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contrato estatal: Principio de legalidad o reserva/ VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Intervención en la etapa de ejecución/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance del concepto "Trámite"/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ DEBIDO PROCESO--Separación funcional entre fiscal y juez/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Límites al poder calificador del fiscal/ NULIDAD-Resolución de acusación Al efecto merece destacarse que la postura del Tribunal en torno al tema, da al traste con importantes desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinarios sobre las manifestaciones de voluntad de la administración pública, las formas en que ésta opera, las fases que comprende, y, en especial, lo relativo a los contratos administrativos, que en últimas han dado lugar al surgimiento y evolución de lo que en derecho administrativo se conoce como Teoría sobre el contrato estatal. Estos importantes avances, que han permitido una diferenciación entre el contrato de derecho privado -cuyo nacimiento a la vida jurídica por regla general consiste en el sólo acuerdo de voluntades-, y el contrato administrativo -por regla general solemne para cuyo perfeccionamiento requiere del cumplimiento de ciertos principios, trámites y formalidades especialmente previstas, sin las cuales deviene ilícito-, han dado lugar a distinguir las diferentes etapas en que en su trámite, celebración, ejecución y liquidación opera la manifestación de voluntad estatal, y las formas en que ésta se produce. Así entonces, el legislador tiene establecido, con carácter progresivo, requisitos de existencia, validez y eficacia de cada una de las fases previa, concomitante y posterior, que componen la contratación estatal, referidas al trámite, celebración, y liquidación del contrato, y en esa misma medida ha indicado el ámbito de protección que a través de la conminación de una pena, amerita la transgresión en cada una de ellas. No puede resultar desconocido que el principio de legalidad o de reserva -como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado- tiene fundamentación política en la constitución del modelo de aquél como social y democrático de derecho, se halla íntimamente vinculado con la teoría de la tridivisión de poderes, y se asienta en la prerrogativa exclusiva del parlamento para, a través de la ley, expedir códigos y establecer limitaciones a la libertad mediante la determinación abstracta de conductas punibles y la correspondiente restricción a los derechos por medio del preestablecimiento de la pena. Parejo a este principio, se halla el de sometimiento estricto del juez al imperio de la ley, quien sólo está facultado para calificar como delito aquellos comportamientos que aparecen formalmente definidos como tales por el ordenamiento penal sustantivo, de manera escrita, estricta, cierta y previa, es decir, determinados de manera clara, precisa y con anterioridad al hecho en el estatuto punitivo.

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Si bien el tipo penal contenido en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por el artículo 57 de la ley 80 de 1993, y los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995, y hoy en día por el artículo 408 del Nuevo código penal (ley 599 de 2000), podría catalogarse como de aquellos denominados doctrinariamente tipos penales en blanco, en cuanto para consolidar su contenido material es necesario remitirse a otros ordenamientos, especialmente pertenecientes al ámbito del derecho administrativo, ello no significa que el juez no se halle atado al principio de reserva y, con él, en la imposibilidad jurídica de llenar los vacíos que ésta presente, siéndole vedado, por tanto, establecer como penalmente relevante cualquier hipótesis que no se halle perfectamente determinada e identificada como delito. Así entonces, bajo el entendido de que la contratación estatal corresponde a la idea de proceso complejo que involucra la necesaria realización de etapas previas, concomitantes y posteriores a la celebración del negocio jurídico, el ordenamiento penal no solamente remite a otras disposiciones normativas que permiten establecer con precisión su alcance, sino que además, señala las etapas del trámite contractual que ameritan protección a fin de sancionar especiales comportamientos desconocedores del interés general, o que constituyen atentados a la legalidad contractual del estado, o afectaciones del patrimonio público, sin perjuicio de que conductas no comprendidas en los tipos especiales configuren otro tipo de delitos contra la administración como peculado, concusión, cohecho, o una figura delictiva distinta, como falsedad, por ejemplo. De la lectura de los artículos 144 a 146 del Decreto 100 de 1980 (arts. 408 a 410 del Nuevo código penal), sin dificultad se observa la determinación de las etapas del proceso contractual en que en cada caso el correspondiente tipo encuentra realización: Así, el artículo 144, establece que "el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades incurrirá…" El artículo 145, preceptúa que "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá…" Y el artículo 146 establece que "El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para un contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá…" Mientas la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no sólo de todas las fases previas y concomitantes del contrato, esto es de su formación y celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la ejecución del mismo, y que se realizan por medio de las denominadas operaciones administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general, y particular de la entidad contratante. Y el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, por su parte, encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del contrato, pues de la celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc.. Y es que en la fase de ejecución del contrato, el servidor público puede interesarse en que, por vía de ejemplo, la entidad o persona contratista vincule como operarios o consultores a determinadas personas, o se adquieran determinados bienes con alguna empresa en particular, o se beneficie a la entidad contratista mediante la no

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declaración de caducidad del contrato a pesar de su incumplimiento, o se deje de aplicar alguna otra sanción contractual o legalmente prevista, o se permita entregar los bienes o servicios en cantidad o calidad inferior a la contratada, o en plazos o en lugar distintos de los pactados. No se trata, pues, de un olvido del legislador de incluir en el tipo de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades la intervención indebida del servidor público en la fases de ejecución y liquidación, pues acorde con la previsión establecida en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, las inhabilidades e incompatibilidades no sólo son taxativas, sino que se predican de la participación "en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales", no de la etapa de ejecución, pues en ella, la voluntad de la administración plasmada en el contrato administrativo se manifiesta, como se ha dejado expuesto, a través de las denominadas operaciones administrativas que corresponden a un fenómeno posterior a su existencia y perfeccionamiento y con el que se busca materializar el consentimiento expresado en aquél, es decir, hacerlo operante desde el punto de vista de su eficacia. En tal medida, durante la fase de ejecución del contrato no solo existen obligaciones para la entidad contratante, sino prerrogativas que le permiten exigir del contratista el cumplimiento de lo convenido en los términos acordados, que se realice dentro de los plazos pactados, en el lugar estipulado, la continuación en la ejecución de lo convenido, el derecho de dirigir y de controlar su ejecución, así como la potestad de modificar unilateralmente los términos pactados para ajustarlos a las reales necesidades de la administración, pudiendo incluso rescindir el contrato o aplicar las sanciones legal o contractualmente previstas para el caso de incumplimiento. Debido a ello, dada la característica material que ostenta la fase de ejecución contractual, por ende de las operaciones administrativas a través de las cuales se realiza, termina siendo un contrasentido aplicar en dicha etapa un régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las fases previas y de celebración de contratos con el evidente riesgo de incurrir en la utilización excesiva de elementos normativos que en la práctica conducirían a dejar en manos del juez la determinación del alcance del tipo penal. De ahí que no resulte acertado el criterio expuesto en el fallo materia de impugnación, en el sentido de que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa constituye "trámite", pues, se asegura sin mayor análisis, que "el concepto "tramitación" para efectos penales es de amplia cobertura, en el entendido que comprende no apenas los pasos previos a la contratación (licitación, concurso), la propia suscripción del convenio, sino también su ejecución, terminación y liquidación", lo cual no se compadece siquiera con la etimología del término, entendido por la Real Academia como "cada uno de los estados y diligencias que hay que recorrer en un negocio hasta su conclusión" -que en materia jurídica se tiene entendido corresponde a los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de "celebración" del compromiso contractual-, ni con las expresiones utilizadas por el estatuto punitivo para definir las conductas que ameritan protección penal, coincidentes con las fases que la contratación estatal ostenta. Si la pretensión del parlamento hubiera sido conferir el carácter de "trámite" a todo el proceso contractual desde el nacimiento de la necesidad que amerita satisfacción, hasta su liquidación, la definición comportamental del delito no habría sido la contenida en el artículo 146 del decreto 100 de 1980, sino otra distinta. Habría dispuesto, por ejemplo, "el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales incurrirá en …", sin incluir el aparte siguiente relativo a que "o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos". Del mismo modo, habría sido suficiente, de acuerdo a la tesis del Tribunal que, en relación con el tipo de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, sancionara con pena al "servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación de un contrato con violación del régimen constitucional o legal de inhabilidades o incompatibilidades", sin agregar las fases de "aprobación o celebración".

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Tampoco, en relación con el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos, habría incluido el legislador la expresión "u operación en que deba intervenir por razón de su cargo", pues, de acuerdo con la tesis del juzgador de alzada, sobraría la distinción entre contrato y operación administrativa, siendo suficiente con sancionar al servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero en la tramitación de cualquier contrato. Esta manera de razonar del Juzgador contraría la voluntad de la ley, conduce a admitir que aún en la postrera fase de liquidación del contrato el servidor público encargado de ella está obligado a verificar nuevamente si en las etapas previas y concomitantes a la celebración del contrato se cumplió por ejemplo con el principio de planeación, y lo autorizaría incluso para cuestionar la legalidad de la convocatoria a contratar, la licitación o el concurso, el contrato mismo y las obligaciones adquiridas por las partes contratantes, con menoscabo de la presunción de legalidad que ampara los actos de la administración, y suplantar de tal modo la función del órgano jurisdicente de resolver las controversias que entre las partes se susciten. Es decir, un caos en materia contractual conllevando incluso la parálisis de la administración, todo lo cual repugna a la seguridad jurídica establecida de antaño a partir del principio según el cual el contrato es ley para las partes mientras éstas no lo rescindan o se declare la nulidad por el órgano competente. ... No obstante la errada calificación de la conducta impartida por la Fiscalía, el Juzgado de primera instancia y el Tribunal, dicho desacierto no podría verse corregido en sede extraordinaria, toda vez que, de todas maneras, el comportamiento imputado se ubicaría dentro del género "de la celebración indebida de contratos" por el que se formuló la acusación y se profirió la sentencia, circunstancias bajo las cuales la Corte no podría modificar el fallo sin desbordar el marco propio de la demanda y el principio de limitación que rige su actuación, menos aún si al amparo de la causal primera no se ha denunciado la aplicación indebida del precepto que define el tipo de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y la consecuente falta de aplicación del relativo al interés ilícito en la celebración de contratos, como para que procediera un tal pronunciamiento. Tampoco aparecería viable el ejercicio de la oficiosidad establecida por el artículo 216 del Código de procedimiento penal, pues éste sólo resulta procedente en tratándose de la causal tercera cuando se presentan vicios de estructura o de garantía, sin que el juzgador pueda decretar nulidades por razones de mérito, como tal ha sido el criterio de la Sala, recientemente reiterado en la sentencia del 13 de febrero de 2003 dentro del trámite de casación radicado con el número 13733 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido: "Las consideraciones que a continuación realiza la Sala, es pertinente aclarar, se llevan a cabo desde la perspectiva de la ley procesal vigente para cuando se juzgó el asunto en las instancias ordinarias del proceso, sin perjuicio de advertir que ulteriores desarrollos legales (ley 600 de 2000) y jurisprudenciales prevén durante el juicio la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta dada en la acusación, que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer el principio de consonancia entre acusación, o su variación, y el fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/05/2003 : Si casa, absuelve, devuelve caución : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PAEZ PATIÑO, WILLIAM : Violación al R. de incompa. e inhab. : 14699 : Si

Aclaración Aclaración Aclaración Aclaración

DR. DR. DR. DR.

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voto voto voto voto

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO JORGE LUIS QUINTERO MILANES

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TIPICIDAD-Teoría de la adecuación social/ TEORIA DE LA ADECUACION SOCIAL/ CODIGO NACIONAL DE TRANSITO/ DICTAMEN PERICIALValoración/ FALSO RACIOCINIO/ IMPUTACION OBJETIVA-Elementos para su existencia/ CAUSALIDAD/ HOMICIDIO CULPOSO-Conductor: Posición de garante/ POSICION DE GARANTE/ IMPUTACION OBJETIVA-Frente al principio de confianza/ PRINCIPIO DE CONFIANZA/ IMPUTACION JURIDICAAutor o partícipe: Puede ser modificada por la autopuesta en peligro de la víctima/ AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VICTIMA 1. Según la teoría de la adecuación social, una conducta es típica cuando, además de reunir los elementos e ingredientes tradicionales del tipo penal objetivo, es socialmente relevante, es decir, cuando afecta la relación del hombre con su entorno o mundo circundante y las consecuencias de su actuación alcanzan a este último. De acuerdo con un primer nivel de adecuación social, que corresponde al legislador, éste solamente prohíbe aquellos comportamientos que ofenden a la comunidad. Desde este punto de vista, lo socialmente rechazado también lo es jurídicamente; o, si se prefiere, cuando el legislador rechaza un comportamiento, lo hace porque la sociedad también lo veta. De aquí se infiere que el legislador, si no reglamenta determinadas conductas, prohibiéndolas, es porque tácita o implícitamente las admite o tolera. Desde un segundo nivel de adecuación social, que compete al intérprete, una conducta es socialmente adecuada cuando a pesar de estar formalmente definida en la ley como típica, reviste escasa gravedad; constituye un riesgo jurídicamente irrelevante o aprobado; es insignificante, modesta o írrita; o se dirige contra un titular del bien jurídico que la acepta o consiente, siempre que pueda disponer libre y voluntariamente del mismo, tenga capacidad para hacerlo y lo haga antes o durante la acción. Aparte las dudas que genera la adopción de tal planteamiento -la elasticidad frente al principio de legalidad, la preponderancia de lo sociocultural sobre lo jurídico, la imprecisión del concepto, su carácter inocuo pues eventualmente cabría dentro de alguna causal de no responsabilidad, la dificultad para ubicarla dentro de la teoría del delito-, hay, entonces, algo indiscutible: cuando la ley ordena o prohíbe, la costumbre -en el fondo, la razón de ser de la teoría de la adecuación social- no puede ir en contra de ella, salvo, desde luego, las hipótesis de exclusión acabadas de mencionar. Por ello se afirma, con aforismos que todavía no han sido desvirtuados, que Valet consuetudo cui lex non adversatur (es válida la costumbre a la que no se opone la ley); que Consuetudinis auctoritas, non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat, aut legem (la autoridad de la costumbre no debe ser de tal peso que venza la razón o la ley); que Malae consuetudines neque ex longo tempore neque ex longa consuetudine confirmatur (las malas costumbres no se confirman ni por un largo tiempo ni por su larga duración); y que Mala consuetudo non tam consuetudo, quam corruptela merito est censenda (la mala costumbre mas es corrompimiento que costumbre, y por esto no debe ser guardada). Si se compara el anterior marco con la conducta concreta imputada al procesado, se tiene que: a) Cuando el legislador hizo el Código Nacional de Tránsito Terrestre que regía para la época del suceso lamentable (Decreto 1344 de 1970), expresamente dispuso que los automotores de servicio público debían transitar siempre con todas sus puertas cerradas (artículo 162); que en los buses de servicio intermunicipal e interdepartamental no era posible llevar pasajeros de pie (artículo 164); que los vehículos no podían portar pasajeros en los guardabarros o en los estribos (artículo 172); que los automotores de servicio público no podían llevar pasajeros en el espacio comprendido entre la puerta de entrada y la registradora (artículo 173); y que los conductores de buses de servicio público debían abstenerse de transportar a personas en estado de embriaguez (artículo 174). Esta normatividad proscriptiva también ha sido recogida en el nuevo Código Nacional de Tránsito Terreste (Ley 769 del 2002). Por ende, el legislador cerró toda posibilidad de hacer lo contrario.

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2. La prueba científica -ciertamente ambigua, pues dice que no se detectó alcohol etílico en la sangre pero afirma una concentración de esa sustancia menor de 15 mg/100 ml-, contrario a lo que afirma el casacionista, no tiene un valor absoluto y prevalente dentro del conjunto de elementos de juicio que soportan una determinada sentencia. En el sistema penal vigente, por regla general, no opera la tarifa legal de pruebas. Rige la sana crítica. Ninguna norma le impone al juzgador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. El sentenciador está facultado, sin contravenir las reglas de la sana crítica, para apreciarlo y otorgarle, como cualquiera otra prueba, la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. 3. Si lo que pretendía significar el impugnante era que el juzgador había hecho un falso raciocinio a partir del contenido de estos testimonios, debió formular el cargo, de un modo claro y preciso, como lo exige el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 1991, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, no por falso juicio de existencia por suposición material de prueba, sino por falso raciocinio, sobre la base de que el juzgador, en su apreciación probatoria, violó las reglas de la sana crítica, en virtud de que no se atuvo a los principios de la ciencia, las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia. 4. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es "obra suya", o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, "La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado" (artículo 9o.). En casos como el analizado, la imputación jurídica -u objetiva- existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal. Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima. 5. Si se admite que la posición de garante es predicable del autor o partícipe de todo tipo de delito, sea doloso, culposo, comisivo u omisivo, no hay duda que (...) tenía posición de garante, no solamente porque la normatividad varias veces reseñada le imponía deberes, sino porque el artículo 109 del Código de Tránsito derogado obligaba a varias personas, entre ellas al conductor de automotores, a comportarse en forma "que no incomode, perjudique o afecte a los demás". Si tenía esa postura y dejó de lado sus deberes, vulneró, entonces, la posición de garantía. 6. Una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido, es el denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia. Seguramente, en ese principio tenía fé el finado y probablemente Escobar también esperaba comportamiento correcto de aquél, es decir, del usuario. Sin embargo, el principio de confianza tiene limitaciones como ocurre en eventos como el ahora analizado. Al principio de confianza se opone, y prima sobre él, el principio de defensa, también conocido como principio de seguridad.

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Este postulado significa que el hombre medio debe prever que si bien en la actividad diaria está sujeto al principio de confianza, determinadas personas pueden obrar en contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes, los minusválidos, los enfermos y, por supuesto, los ancianos. Así, el conductor tenía que dar primacía a este principio y procurar, insistiendo al señor Puentes Navarro, que se hiciera en otro lugar que le propiciara seguridad, porque, no se olvide, era un ciudadano de elevada edad, estaba ebrio o tomado y que persistió en permanecer sentado casi que en la entrada del bus; o, si se quiere, más fácil: ya que se desplazaba con la puerta abierta, cerrarla para proteger a don (...). ... Las obligaciones del conductor, por el tipo de actividad peligrosa que desarrollaba, eran indelegables. Sobre quien timonea un automotor, recae -por cuanto en él se han discernido normativa y socialmente el deber de la prudencia y la obligación de preservar la seguridad de peatones y usuarios del servicio-, el compromiso de proteger su vida de los riesgos que del desarrollo de esa actividad se deriven. Las obligaciones de quienes despliegan actividades peligrosas -y conducir autos lo es-, no pueden hacerse extensivas, por delegación, a las personas que laboran a su cargo, con el fin de eludir responsabilidades de carácter penal, puesto que un proceder de esa naturaleza contraría el principio de confianza que las rige. 7. Es sabido que el comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones, puede eventualmente modificar y hasta excluír la imputación jurídica al actor. Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : ASCANIO ESCOBAR, FRANCISCO : Homicidio culposo : 16636 : Si

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**************************** DELITOS CONEXOS-Finalidad de investigarlos conjuntamente/ COPIASNaturaleza de la providencia que las ordena 1. No desconoce la Sala que si bien la posibilidad de investigar conjuntamente los delitos conexos, como se autoriza en el inciso segundo del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad ahorrar esfuerzos a la administración de justicia, evitar decisiones contradictorias y conceder ventajas procesales al acusado, quien por dicha vía, a partir de su vinculación, podrá concentrar su gestión y estrategia defensiva en un solo trámite hasta obtener que el proceso termine en una única sentencia, tales beneficios no pueden llevar a desconocer la previsión contenida en la parte final del referido canon, de acuerdo con el cual "la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales",

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ruptura para la cual el artículo 92 ejusdem prevé seis hipótesis, siendo una de ellas y para los efectos que interesan a la presente determinación, la que se encuentra establecida en su ordinal 2º, valga decir, cuando la resolución de acusación "no comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes." 2. Frente a la alegada violación del derecho de defensa del procesado (...) por no haberse contestado sus alegatos de impugnación contra la orden de expedir tales copias, debe señalar la Sala que la decisión de poner en conocimiento de la autoridad competente un hecho considerado, en principio, como punible y que deba ser investigado de oficio (artículo 27 del Código de Procedimiento Penal), no admite recurso alguno, así la orden judicial esté contenida en una decisión interlocutoria susceptible de los recursos de reposición y subsidiario de apelación, puesto que el sentido y carácter del pronunciamiento, en cuanto con él el funcionario se limita a acatar el imperativo de dar noticia del hecho, indica que será siempre de sustanciación. Así lo ha reiterado la Sala en múltiples oportunidades en que ha tocado al tema, así por ejemplo en el auto de agosto 17 de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, donde expresamente se señaló: "La expedición de copias con destino a una autoridad jurisdiccional (penal o disciplinaria) o administrativa (Organismos de Control, DIAN, Superintendencias) no tiene la virtualidad jurídica de imponer ninguna forma de solución a quien las recibe. No es una decisión jurisdiccional de las que sea necesario fundamentar razonadamente, por lo que no constituye un punto nuevo en una decisión judicial, no es susceptible de ninguna impugnación y no es ni siquiera necesario comunicársela a quien se vea involucrado". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/05/2003 : Confirma decisión apelada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : TABARES MARIN, ALFONSO ELIVER- JUEZ P.M. : Abuso de Autoridad : 20049 : Si

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**************************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONGobierno Nacional: Materias específicas de su competencia/ EXTRADICIONPrueba/ EXTRADICION-Documentos anexos: Se puede establecer el lugar y la fecha en que fueron ejecutados los hechos/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, "La Corte Suprema de Justicia, fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos". 2. El mismo estatuto le señala al Gobierno Nacional las materias específicas de su competencia. Así, le corresponde conceder u ofrecer facultativamente la extradición (artículos 509 y 510); establecer las condiciones que en ambos casos considere oportunas (artículo 512); expresar a través del Ministerio de Relaciones Exteriores si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas del estatuto procesal (artículo 514); examinar la

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documentación recibida y su perfeccionamiento si fuere necesario (artículos 515 y 516); expedir la resolución que niega o concede el pedido (artículo 521); disponer la entrega diferida por la existencia previa de un proceso en Colombia (artículo 522); establecer el orden de precedencia cuando existan varias demandas de extradición (artículo 523); sufragar los gastos que se causen dentro del territorio nacional (artículo 526), etc. Teniendo en cuenta esta distribución de competencias, es obvio que las pruebas que decrete la Corte deban tener relación directa y exclusiva con el cometido que le es propio, pues todas las demás, para los efectos del concepto, devendrán inconducentes. Tampoco podrá la Sala ordenar pruebas que tiendan a la discusión de los hechos aducidos por el Estado requirente o de los elementos de convicción que hubieran servido de soporte para la acusación, ni medio alguno que tenga por fin cuestionar la responsabilidad del pedido en extradición, porque tales materias también escapan al examen que la Corte debe abordar en el concepto, pues implicarían una indebida injerencia en los asuntos del país requirente, en tanto significaría suplantar a la autoridad judicial extranjera, a la que le corresponde hacer ese análisis en ejercicio de su soberanía jurisdiccional. 3. Aunque ciertamente el artículo 513-2 del Código de Procedimiento Penal exige que a la solicitud de extradición se anexe la indicación exacta de los actos que la determinaron "y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados", para la Sala es suficiente que la realización de la conducta se ubique temporalmente en un lapso determinado, tanto más si, como en el presente caso, se trata de un delito de carácter permanente*, cuya fecha inicial se precisó con exactitud -octubre de 1999- y se indicó que subsistió hasta la presentación de la solicitud. Agréguese que el material que conforma el expediente es suficiente para posteriormente pronunciarse de fondo sobre el punto. Además, que la información de los hechos aparezca más completa en documentos diferentes a la resolución de acusación -según critica la defensa- no impedirá a la Sala valorarla en su oportunidad, pues como se dijo en otra ocasión**, aquélla puede "ser obtenida de cualquiera de los documentos aportados de acuerdo al artículo 513 del Estatuto Procesal e igualmente la plena identidad puede ser establecida a partir de que el Estado requirente suministre "todos los datos que posean y que sirvan para establecerla". No hay ninguna obligación en que ese tipo de datos consten única y exclusivamente en la providencia que se equivalga a la resolución de acusación colombiana. Ello sería desconocer la diversidad de sistemas procesales existentes en el planeta, puede que en algunos - como en el nacional - esos datos deban constar en el acto de acusación, pero también puede ocurrir que en otros Estados ello no sea así. Para armonizar ese tipo de diferencias entre los Estados es que la ley exige una documentación mínima y unos datos concretos mínimos, para que la colaboración interestatal sea lo menos dispendiosa posible en la persecución de sus prófugos". 4. Que en una declaración de apoyo a la solicitud de extradición de pronto se suministren datos que no corresponden a la persona capturada, no arrojaría dudas sobre la identidad del requerido sino, eventualmente, sobre la del autor de la conducta punible, cuestión que por tocar con el tema de la responsabilidad penal resulta ajena al examen que la Corte tendrá que hacer para emitir su concepto. 5. Se negarán igualmente las pedidas en los numerales 3, 5, 7, 8 y 9, porque todas tienden a discutir la responsabilidad del señor (...), tema que, se reitera, la Sala no podrá abordar en su concepto "porque implicaría una indebida injerencia en la soberanía del país requirente en tanto suplantaría a la autoridad judicial extranjera, que es la única llamada a realizar un juicio de tal naturaleza"***. --------------------* A la naturaleza permanente del concierto para delinquir se refirió la Sala, por ejemplo, en la providencia del 5 de mayo de 1994, radicado 8.884, M. P. Guillermo Duque Ruiz. ** Concepto de extradición del 11 de octubre del 2001, radicado 16.714, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. *** Concepto de extradición del 11 de octubre del 2001, radicado 16.107. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

20/05/2003 Niega las pruebas, corre traslado Gobierno de Estados Unidos de América LOPESIERRA GUTIERREZ, SAMUEL SANTANDER 20296 Si

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**************************** EXTRADICION-Tratados/ EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICIONNaturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación 1. De conformidad con lo establecido por el artículo 18 del Código Penal el trámite de extradición está sujeto a lo establecido en los Convenios o Tratados Internacionales, de carácter bilateral o multilateral o, a falta de éstos, a las normas contempladas en el Código de Procedimiento Penal, lo que significa que existiendo Tratado entre los Estados requirente y requerido, sus disposiciones prevalecen sobre las contenidas en las respectivas legislaciones. 2. De acuerdo con lo conceptuado en este caso por el Ministerio de Relaciones Exteriores, las normas aplicables para el trámite de la extradición del ciudadano colombiano (...) son las contenidas en el Acuerdo Bolivariano de Extradición suscrito en Caracas el 18 de junio de 1911, aprobado por la Ley 26 del 8 de octubre de 1913 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, incorporada en nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993. No obstante, con relación al procedimiento a seguir en este caso, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal de Colombia que no contradigan los citados instrumentos internacionales, de acuerdo con lo que dispone el inciso tercero del artículo VIII del Acuerdo Bolivariano de Extradición, que textualmente señala: "La extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda." 3. Como quiera que el trámite de extradición no es de naturaleza específicamente judicial, la orientación defensiva expuesta por el apoderado del solicitado en extradición tendiente a demostrar la inocencia de su representado frente a los delitos imputados en el país requirente no alberga la posibilidad de ser examinada por rebasar los fundamentos del concepto, dado que, tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación debe hacerse al interior del respectivo proceso con el ejercicio de los recursos e instrumentos que contemple la legislación del Estado requirente. 4. No existe reparo alguno que formular a este elemento del concepto, por cuanto la documentación presentada se allegó por la vía diplomática y no obstante que el Tratado sobre Ejecución de Actos Extranjeros suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911 y aprobado en Colombia mediante la Ley 16 de 1913, exime el requisito de autenticación o legalización, se observa que los instrumentos aportados por el Estado requirente fueron debidamente legalizados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú y presentados a través de su Embajada en Colombia, cumpliéndose con el trámite diplomático, por lo tanto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

20/05/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno del Perú RENTERIA GUTIERREZ, MARTIN ALONSO Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,

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PROCESO PUBLICADA

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delinquir-narcotráfico : 19837 : Si

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IMPEDIMENTO-Designación de conjuez/ CONJUEZ De conformidad con lo señalado en el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, del impedimento manifestado por un magistrado, "conocen los demás que conforman la sala respectiva". Pero si son dos los integrantes de la misma sala que manifiestan estar impedidos, ello no implica que el tercer magistrado sea quien resuelva el incidente, pues es evidente que tratándose de un cuerpo colegiado, dada su naturaleza plural, la decisión que atañe a la separación de un funcionario del conocimiento, es asunto que corresponde a la "sala", y no a uno de sus integrantes, dado el carácter interlocutorio del proveído respectivo, tal como lo dispone el artículo 172 ídem. En tales eventos, se hace imperativo que el Magistrado que deba proyectar sobre el impedimento complemente la sala ya sea llamando al que sigue en turno, o, en caso de que ello no sea posible, disponiendo el correspondiente sorteo de conjueces, como con claridad se establece en el inciso tercero del artículo 54 de la ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, del siguiente tenor: "Cuando quiera que el número de los Magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para complementar esta se acudirá a la designación de conjueces". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto - Impedimento FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/05/2003 : Se abstiene, remite al tribunal de origen : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : RODRIGUEZ LAZARO, HERIBERTO : Uso de documento público falso, Receptación : 20853 : Si

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**************************** ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000/ COLISION DE COMPETENCIA/ UNIDAD PROCESAL/ CONEXIDAD Si bien es cierto los delitos imputados al procesado fueron investigados de manera conjunta, resulta inobjetable que la ruptura de la unidad procesal decretada por el ente acusador, en tanto persista, impide la acumulación de juicios, pues, como acertadamente lo señala el juzgador especializado trabado en conflicto, no existe en la actual legislación penal norma alguna que la autorice, existiendo en cambio la posibilidad de acumular jurídicamente las penas de la forma como lo prevé el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal. Sobre este particular vale la pena, entonces, traer a colación lo expuesto por esta colegiatura en auto del 9 de abril de 2.002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo: "En el ordenamiento instrumental de reciente vigencia (Ley 600 de 2000) el legislador eliminó la acumulación jurídica de causas, figura que si bien estaba inspirada en los postulados de economía procesal y eficacia de la administración de justicia, había perdido buena parte de su fundamento ante la posibilidad de la acumulación jurídica de penas para erigirse en la práctica, contrariando sus iniciales fines y como lo advirtió en su momento esta Corte, en una "forma de entrabamiento y dilación de los procesos antes que en medio de agilización y celeridad, según resulta de consultar casos donde a la complejidad de la causa se suma un número tal de procesados cuya pausada intervención apunta frecuentemente a la operancia de la prescripción"*.

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Pero la supresión del instituto en comento y, por lo tanto, la consecuencial derogatoria de las normas especiales que determinaban el funcionario judicial facultado para decretar la acumulación y proseguir el trámite conjunto de las causas, en modo alguno comporta que en las dispuestas al amparo de la anterior codificación instrumental carezcan de todo influjo las modificaciones introducidas en materia de competencia con posterioridad a la finalización de la vigencia de dicho ordenamiento, como sucede en el evento examinado donde uno de los delitos materia de los juicios acumulados, por el factor objetivo, se encuentra atribuido ahora a un funcionario diverso de quien unificó las actuaciones. Lo anterior, porque ni aún bajo la existencia jurídica del derogado Código de Procedimiento Penal, menos aún, frente al actual estatuto, puede sostenerse que luego de decretada la acumulación por el juez correspondiente, la competencia permanezca inmodificable y determinada de manera exclusiva por las disposiciones otrora previstas para dicho efecto. Por el contrario, la potestad concreta para administrar justicia en tales eventos debe armonizarse también con los restantes factores que de conformidad con la ley la determinan para el caso concreto." Así las cosas, conforme lo indica el artículo 90 de la Ley 600 de 2.000, la conexidad únicamente podrá decretarse en la etapa de investigación y por las causales taxativamente descritas en la norma citada, lo que no aconteció en el presente caso, pues la unidad procesal se rompió con base en la causal 2ª del artículo 92 del C.P.P.: "2. Cuando la resolución de cierre de investigación sea parcial o la resolución de acusación no comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes.". A partir de ese momento, cada asunto se torna independiente y pasan a juicio, no obstante su conexidad no podrá acumularse, luego en cada uno se aplican individualmente las reglas de competencia. ------------------------------* Auto de abril 18 de 1996, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, radicado 11.592. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Villavicencio PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 20/05/2003 : Declara competente : : : : :

al

Juzgado

3

P.C.

de

: Juzgado 1 P.C.E. Villavicencio JIMENEZ BABATIVA, FILEMON Homicidio 20775 Si

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**************************** NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes/ APELACION-Sustentación: Se deben concretar los motivos de disentimiento/ NOTIFICACION-Sentencia/ NOTIFICACION PERSONAL/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ SENTENCIA-Motivación racional/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ CASACION-Decisión: Fallo de sustitución/ NULIDAD-Fallo de sustitución/ HOMICIDIO-Hipoxia producida por asfixia 1. La intervención de los no demandantes en los términos previstos por la norma que viene de transcribirse, se encuentra consagrada en beneficio de quienes han guardado silencio respecto del fallo objeto de censura para garantizar el principio de igualdad de oportunidades para las partes y asegurar el cabal ejercicio de la dialéctica propia del proceso. Pero en modo alguno para que quienes han impugnado

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la sentencia y han acudido a presentar dentro de los términos la respectiva demanda de casación, tengan una posibilidad adicional de intervención, que se agotó precisamente con la interposición del recurso y la presentación del respectivo libelo, a través del cual pueden expresar los reproches que consideren pertinentes, desde luego, respetando los principios que rigen la técnica casacional y aportando a los mismos los fundamentos de hecho y los de derecho necesarios de acuerdo con la causal seleccionada. Una intelección diversa de la norma conduciría, sin lugar a dudas, a crear una situación de desequilibrio en las oportunidades que el esquema procesal vigente ha consagrado a favor de los sujetos procesales, que definitivamente la ley no establece ni permite y que la Sala tampoco puede patrocinar. Adicional a lo expuesto, jurídicamente imposible resultaría reconocer la calidad de "no demandante" a quien por razón de haber acudido a la casación con observancia de los presupuestos de procedencia, legitimación y oportunidad, y haber cumplido dentro del término con la carga procesal de presentación del respectivo libelo, justamente adquirió dentro del proceso la calidad contraria, esto es, la de "demandante". 2. Al tenor de la preceptiva del artículo 194 del estatuto procesal penal, la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal para el impugnante, de ineludible cumplimiento si se aspira a lograr que por el mismo funcionario que profirió la providencia atacada esta sea modificada, aclarada o revocada o que el superior funcional de aquél conozca los motivos de su inconformidad con los fundamentos de la misma. No a conclusión distinta puede llegarse de la consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se incumple, que no es otra que la declaratoria de deserción del recurso. Sustentación que debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias, sobre las cuales se funda la discrepancia con la decisión impugnada, sin que ello implique que tal intervención deba verificarse de una determinada manera, en tanto que lo que se ofrece trascendental es que al funcionario que debe resolver el recurso ya sea horizontal o vertical, se le señalen en concreto los motivos de disentimiento, esto es, los aspectos objeto de impugnación, que desde otro ángulo, son precisamente los que delimitan su órbita funcional, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 203 ejusdem. Lo anterior, porque es lo cierto que las disposiciones procesales que se ocupan de la sustentación de los recursos no señalan la forma como debe procederse en punto de la satisfacción de tal requisito, resultando razonable concluir que puede tenerse como adecuada sustentación aquélla mediante la cual en forma explícita se refutan los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través de la impugnación. 3. El imperativo de enviar comunicación previa a los sujetos procesales para que comparezcan a notificarse de las providencias, sólo tiene aplicación cuando la ley dispone la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la decisión, no así cuando el mismo legislador ha dispuesto que pueden ser notificadas por estado o por edicto*. De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del derogado estatuto procesal, vigente para la época en que se notificó el fallo de primer grado proferido el 26 de enero de 2001, únicamente las notificaciones al sindicado privado de su libertad y al delegado del Ministerio Público correspondía realizarlas en forma personal. Igualmente ha puntualizado la Sala que la comunicación librada al sujeto procesal para que comparezca a notificarse de una providencia no puede ser confundida ni equiparada a la notificación de la misma, pues aquella simplemente corresponde a un medio para dinamizar la actuación procesal, en tanto que la notificación cumple el sustancial cometido de enterar a los sujetos procesales sobre el contenido de lo dispuesto por los funcionarios judiciales.

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De acuerdo con lo expuesto y como acertadamente lo señala la Delegada, es evidente que si al apoderado de la parte civil, en cuanto sujeto procesal para el que no era imprescindible la notificación personal del fallo, se le notificó la sentencia de primera instancia a través de edicto, su reproche carece de soporte fáctico y jurídico, pues el a quo no estaba en la obligación de enviarle la comunicación que echa de menos, y en consecuencia, no hay quebranto de las formas propias del proceso, en cuanto no se vislumbra en modo alguno resquebrajamiento de las bases fundamentales del juzgamiento o el desconocimiento efectivo de garantías esenciales. 4. La motivación de los fallos era un postulado contenido en el artículo 163 de la Constitución de 1886, no obstante, aunque tal norma no fue reproducida en la Constitución de 1991, se ha reconocido que constituye pilar fundamental del derecho a un debido proceso, habida cuenta que comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial. El deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues menester resulta la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, pues no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico. En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del debido proceso, el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 señala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales figura "la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión" y "la calificación jurídica de los hechos", de donde se desprende que si la sentencia carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos, no sólo quebranta el derecho de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 306 del estatuto procesal penal constituye causal de invalidez de la actuación viciada. Sobre lo expuesto tiene dicho la Sala que: "…si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución"**. Siendo ello así, el deber de motivar las decisiones, en particular los fallos, corresponde al funcionario que los profiere, pero también compete a las autoridades judiciales que intervengan directamente en el trámite verificar que en efecto la motivación, como condición de legitimidad y validez de las decisiones se encuentre satisfecha, pues de lo contrario, han de proceder a imprimir los correctivos pertinentes. En el caso objeto de estudio advierte la Sala que el ad quem al modificar el fallo de primer grado que condenó al procesado (...) por el delito de homicidio preterintencional, en el sentido de condenarlo por el de homicidio culposo agravado, faltó al imperativo de motivación de las decisiones, pues si bien presentó una argumentación sobre ello, desconoció ostensiblemente las pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas, con lo que dejó su fundamentación ayuna de soporte fáctico en la actuación, habida cuenta que el funcionario judicial debe valorar las pruebas pero no puede crearlas y tanto menos trasmutar su sentido o lo que ellas informan, pues de ser así incurre en una motivación aparente y sofística que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo. ...

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En síntesis, el Tribunal presentó respecto de los sustentos probatorios de su fallo una motivación aparente, pues desconoció que la prueba científica valorada en conjunto con otros medios probatorios permite concluir que la muerte de (...) fue consecuencia de hipoxia por sofocación propia de asfixia causada por medios mecánicos, esto es, por la oclusión de su boca y nariz, circunstancia que imposibilita adecuar tal comportamiento a una violación del deber objetivo de cuidado del procesado (...), y por el contrario, permite concluir que existió un primer acto de carácter intencional (doloso), lesivo de la integridad física de Doris Adriana, que a la postre, sin pretender directamente la muerte de la víctima, excedió lo querido y finalmente produjo el resultado que motivó este proceso, circunstancia objetiva que se adecua a las previsiones señaladas por el legislador para la conducta preterintencional. Tal motivación aparente o sofística constituye una irregularidad sustancial y trascendente que conculca los pilares fundamentales del debido proceso, y que impone, como inicialmente se advirtió, sanear la actuación declarando la nulidad del fallo impugnado, de conformidad con los postulados de la causal tercera de casación. 5. La aplicación de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer dificultad alguna; no obstante, conviene recordar que en ocasiones la Sala a pesar de casar un fallo por vicios que lo afectan exclusivamente a él ha decidido anularlo pero no dictar el sustitutivo, reenviando el proceso al respectivo Tribunal para que nuevamente lo profiera. Una reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación tal puede tener justificación bajo circunstancias excepcionales. Ello por cuanto, el concepto que se extrae de la interpretación de los dos numerales del precepto que se comenta, es que si el vicio que produce la nulidad está circunscrito al propio pronunciamiento de segunda instancia, no hay procedimiento alguno que se deba restaurar. No puede dejarse de lado que el instituto de la casación es la última vía de impugnación consagrada en la ley como culminación de un trámite de dos instancias, cuya decisión fue radicada por la Carta Política (artículos 234 y 235) en la Corte Suprema de Justicia como autoridad de máxima jerarquía de la justicia ordinaria y tribunal de casación, al cual tienen acceso los sujetos procesales bajo las condiciones de legitimidad previstas en la ley; por tanto, el fallo de casación, cualquiera que sea su sentido, no sorprende a nadie, es el resultado propio y esperado de la vía impugnaticia incoada. Por lo demás, la preceptiva del numeral 1º consulta el principio de economía procesal, porque después de casado el fallo por concurrir una causal de nulidad, lo único que queda pendiente es dictar nuevamente la sentencia de segundo grado, cuyos parámetros deben ser aquellos trazados por la Corte en la sentencia de casación. Ello significa que la sentencia que se dicta para sustituir la quebrada por concurrir en ella la causal tercera de casación, no puede ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, pues la ley ordena que se dicte "de acuerdo con lo resuelto por la Corte" y en esas condiciones, los sujetos procesales ya no cuentan con la posibilidad de obtener el reconocimiento de pretensiones de ninguna índole, pues las alegadas ya habrían sido consideradas por el Tribunal de casación, bien al momento de ejercer el control sobre la demanda en punto de los requisitos formales, ora al adoptar decisión de mérito, y las que no, no pueden ser objeto de pronunciamiento por el ad quem, porque en esa ocasión su facultad de fallar se encuentra delimitada por la decisión casacional. Es de entender que esas son las razones por las cuales el legislador decidió que en la situación descrita en el numeral 1º del precepto citado, el fallo de sustitución lo debe dictar la Corte, por ser la máxima autoridad en la rama penal y las decisiones que emite como juez de casación carecen de más recursos. Lo contrario sería admitir que la decisión de la Sala de Casación Penal, dictada por el Tribunal Superior, está sujeta a un segundo recurso de casación; y si eventualmente surgiera otra circunstancia susceptible de estructurar otra nulidad, como puede ocurrir por no cumplirse lo dispuesto en la sentencia de casación, se iniciaría una cadena interminable de recursos extraordinarios, lo que desborda la estructura del proceso penal, tal como está concebido nuestro sistema procedimental.

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6. La prueba obrante en la actuación es incuestionable al señalar la hipoxia como una de las causas de la muerte de Doris Adriana Niño. La divergencia en los criterios surge en punto de la causa de esa falta de oxígeno, como consecuencia de una sobredosis de cocaína, o bien, como resultado de la sofocación derivada de asfixia mecánica. Sobre ello, en el Acta de la junta de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal del 2 de agosto de 1997, se concluyó acerca de la muerte de Doris Adriana: "a. Hipoxia producida por asfixia por sofocación, asociada a actividad sexual violenta y consumo de cocaína; un elemento a favor de esta opinión, es la lesión en la mucosa del labio inferior la cual está descrita en la literatura forense como el resultado de la compresión con fines de oclusión de la nariz y boca ejerciendo presión externa en estas áreas". "b. Hipoxia secundaria a intoxicación cocaínica asociada a actividad sexual violenta y a traumas leves a moderados, que se explicarían en el evento que la víctima hubiese desarrollado un delirio cocaínico o convulsiones. Sin embargo, esta interpretación no explica la presencia de la laceración y hematoma observada en la mucosa del labio inferior, lesión no usual en episodios convulsivos". Por tanto, es la misma prueba científica la que permite objetivamente eliminar la discrepancia anunciada, pues al cotejarla con las huellas exteriores anotadas en el protocolo de necropsia, que al examinar el cadáver de la víctima encontró "lasceración (sic) y hematoma que comprende la mucosa del labio inferior", que se relacionan como "HALLAZGOS IMPORTANTES", permite concluir que la falta de oxígeno no fue sólo el producto del consumo de cocaína, sino particular y primordialmente resultado de la asfixia causada por medios mecánicos mediante la oclusión de boca y nariz de la víctima, ----------------------* Cfr. Providencias del 30 de mayo de 2002 y del 30 de noviembre del 2001, M.P. Dr Fernando Arboleda Ripoll; y del 25 de abril del 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras. ** Sentencia del 11 de julio de 2002. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 22/05/2003 : Deniega pretensiones, casa ofic., deja en firme sentencia de primera instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : DIAZ MAESTRE, DIOMEDES : Homicidio preterintencional : 20756 : Si

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**************************** INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ SERVIDOR PUBLICO-Miembros de la fuerza pública/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO 1. El libelista lo que en últimas está reclamando es la aplicación indebida del artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en razón de que los soldados del Ejército Nacional a que hace referencia no tenían la calidad de servidores públicos, y no interpretación errónea, pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala, esta supone que la norma sustantiva se aplicó y era la que regulaba el caso concreto, es decir, se acertó en su selección pero se le dio un sentido que no tiene.

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Es necesario insistir en que si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el desatino es de selección y, por lo tanto, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa y bien pudo incurrir porque se erró sobre su existencia material, o sobre su validez, o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta, en últimas, es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente. Conforme a lo anteriormente expuesto, para la Sala resulta evidente que el libelista está alegando una aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en lo relativo a que los soldados del Ejército Nacional no tenían la calidad de servidores públicos, según esta preceptiva, motivo por el cual la conducta de cohecho por dar u ofrecer por la que fue condenado el procesado es atípica, ya que los mismos no tenían dicha calidad. 2. La norma que reclama como interpretada erróneamente es clara en incluir como servidores públicos a los miembros de las fuerza pública, condición que tenían los solados(...), toda vez que pertenecían al Ejército Nacional y, por esa condición, estaban adscritos a la Zona Especial de Reclutamiento desempeñando funciones de carácter público, como era la de recibir la documentación relacionada con el trámite del duplicado de las libretas militares, el armado, la laminación y la entrega de las mismas, aspectos que llevaron a concluir al sentenciador que los citados ciudadanos eran servidores públicos y, consecuentemente, el comportamiento del procesado se adecuó a lo que abstractamente contemplaba el artículo 143 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 24 de la Ley 190 de 1995, vigente para esa época. 3. Esta clase de yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad otorgada o negada al citado medio de convicción, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, sólo limitado por los postulados de la sana crítica. 4. Si lo pretendido era acusar que el ad quem al valorar el mérito del dictamen grafológico vulneró los postulados de la sana critica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Cohecho

: 22/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : AREVALO HERRERA, CHENQUE MEYER : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO PUBLICADA

por dar u ofrecer : 16490 : Si

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**************************** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia: Consulta procesos de primera instancia Tribunal Superior Militar/ JUSTICIA PENAL MILITAR/ IGUALDAD ANTE LA LEY/ PRESCRIPCION-Justicia Penal Militar

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1. De conformidad con el numeral 5° del artículo 234 del Código Penal Militar -Ley 522 de 1999-, compete a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver "la consulta… en los procesos de que conocen en primera instancia tanto el Tribunal Superior Militar como los Fiscales ante esta Corporación". Por su parte, el 367-2 del mismo estatuto dispone que ese grado de jurisdicción procede respecto de "autos que decreten cesación de procedimiento". En consecuencia, la Sala es competente para revisar, por vía de consulta, la cesación de procedimiento dispuesta en favor de la abogada y capitana del Ejército (...), en razón de los hechos punibles de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad que le fueron imputados en su condición de Juez 111 de Instrucción Penal Militar. Importa precisar que el procedimiento de traslado y fijación en lista previsto en el artículo 581 del Estatuto Penal Militar, no es aplicable tratándose de decisiones que debe adoptar la Sala Penal de la Corte, por cuanto ese trámite se fijó para cuando de la consulta deben conocer los fiscales ante el Tribunal Superior Militar y esta Corporación. 2. La Sala, tiempo atrás dejó establecido que las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar, se debían aplicar en armonía con las previstas en el artículo 82 del común (Decreto 100 de 1980). Así, por ejemplo, en sentencia del 20 de abril de 1999 expuso: "El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva". "Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C.P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado…". "Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo "que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio ..." -artículo 14 ibíd.no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial". "Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artículo 82 precitado…".

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"En estas condiciones el término de prescripción de la acción penal del delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 146 del C. P. M. que señala una pena máxima de seis (6) años de prisión, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, es de cinco (5) años incrementados en una tercera parte, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses, guarismo resultante de aplicar al caso por principio de integración el artículo 82 del Código Penal ordinario, según el cual, como se ha dicho, el término de la prescripción de la acción penal, en tratándose de servidores públicos se incrementa en una tercera parte con relación a la normatividad general que regula el fenómeno de la prescripción…" (radicado 9.997, M. P. Dídimo Páez Velandia). Aplicando estos lineamientos en el caso de los artículos 207 y 251 del Código Penal Militar de 1988, se concluye que la acción penal prescribiría en un término de 6 años y 8 meses que, contados desde el 28 de octubre de 1996, expirarían el 28 de junio del 2003. Con el advenimiento del nuevo Estatuto Militar (Ley 522 de 1999), esos criterios tomaron fuerza legal. En efecto, tratándose de "delitos comunes" su artículo 195 impone la remisión a la Ley 599 del 2000. Además, el parágrafo de su artículo 83 dispone que "Cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos". Así, la ley militar manda aplicar el artículo 83 del Código Penal común. Esta norma, para que opere el instituto de la prescripción, establece el aumento punitivo en los términos ya previstos

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION acción

: 22/05/2003 : Revoca auto que declaró prescripción de la penal

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS libertad PROCESO PUBLICADA

: Fiscalía 3 P. Militar : Leticia : REVELO RODRIGUEZ, ANA SOFIA- CAPITANA DEL EJERCITO : Prevaricato por acción, Privación ilegal de la : 20719 : Si

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**************************** COAUTORIA IMPROPIA/ AUTOR/ COMPLICE/ INDICIO-Inferencia lógica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación Partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980: "Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno" (M. P. Alfonso Reyes Echandía). (Destaca la Sala, ahora). Poco tiempo después, volvió a decir: "Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de "coautores", en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error" (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía). Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal de 1980, cuando afirmó que "La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores...El coautor sigue siendo autor, auncuando hipotéticamente se suprima otra participación..." (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga) (resalta la Sala). Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo de 1991: "Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... y 24... no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de

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autores, sino ampliarlo...Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera ... una responsabilidad "in solidum" de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención" " (M. P. Gustavo Gómez Velásquez). Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas palabras: "En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al "Autor o autora con otro u otros", es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor" (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.403). (Negrillas inclinadas de la Corte, hoy). Alrededor de la diferenciación entre coautoría y complicidad, especialmente cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, como en el caso objeto de examen, en veces algunos letrados encuentran dificultades. Dígase: En principio, pareciera que la acción u omisión de esta especie de partícipes no se adecua al tipo penal. Si el hecho punible fue consumado por otra persona -se argumenta-, no resulta razonable atribuirle la calidad de autor a quien presta una ayuda posterior al directo realizador de la conducta. Lo sensato -se piensa- es asimilar su actuación, por cuanto no fue esta persona la que realizó el verbo rector del supuesto legal, a la del cómplice. Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible. ... El casacionista ha realizado un importante estudio del tema y se ha sustentado, sobre todo - aparte del análisis del derecho comparado-, en la historia reciente del Código Penal de 1980, para lo cual ha acudido al Anteproyecto de Código Penal de 1974 y, desde luego, al pasado inmediato del Estatuto mencionado. Bastaría responderle la inquietud, con palabras autorizadas, así: Como el propio censor lo recuerda, la intervención del comisionado Reyes Echandía fue interesante. Este importante tratadista, desde siempre sostuvo la tesis de la coautoría en el Código Penal de 1980 y, desde luego, también la de la coautoría impropia. En la edición número 11 de su Obra "Derecho Penal" (Bogotá, Temis, 1996, págs. 133/4), posterior a su intervención en el Comité creado en 1972, dice: "Cuando varios sujetos actúan como autores en la realización de un mismo hecho típico, surge el fenómeno de la coautoría. Según la naturaleza intrínseca de la participación individual, la coautoría puede ser propia o impropia; se da la primera cuando cada uno de los copartícipes desarrolla integral y simultáneamente la misma conducta típica acordada por ellos...; es, en cambio, impropia la coautoría cuando un mismo hecho típico es realizado comunitariamente y con división del trabajo por varias personas que lo asumen como propio, aunque la intervención de cada una de ellas tomada en forma separada no se adecue por sí misma al tipo, como cuando Pedro, Juan y Diego deciden robar un almacén y lo hacen de tal manera que el

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primero distrae al vigilante, el segundo rompe la cerradura de las puertas y el tercero se apodera de la mercancía". Para el doctrinante, entonces, sí existen en el Código Penal de 1980, tanto la coautoría, como la coautoría impropia o funcional. Como igualmente el actor ha estudiado los antecedentes recientes del mismo Código, concretamente lo debatido en la comisión de 1979, he aquí las palabras del Presidente de la misma, el también tratadista Federico Estrada Vélez, plasmadas en la Relación Explicativa del Proyecto que fuera confeccionado para el Gobierno: "El capítulo tercero trata lo relativo a la participación criminal. El artículo 25 define los autores en forma clara, y en esta norma quedan incluidos, desde luego, los que en el código vigente se denominan "cómplices necesarios", puesto que si prestan al autor una ayuda o colaboración sin la cual el delito no habría podido cometerse..., no cabe duda alguna de que realizan una parte del tipo, una fracción del hecho punible, y son por consiguiente, coautores, puesto que tomaron parte en la fase ejecutiva del delito..." (página 24 de la edición oficial del Código Penal de 1980, Bogotá, Ministerio de Justicia, 1980). 2. La acusación de la inferencia lógica por violar los principios de la sana crítica, supone la aceptación de la prueba del hecho indicador. No hacerlo -error mayúsculo en que ha incurrido el censor-, constituye un contrasentido. La inferencia lógica es el resultado de un proceso intelectual valorativo. Si no se acepta la validez de la prueba del hecho que la genera, mal puede cuestionarse por ilógica la inferencia que a partir de esa base se haga, dado que de este modo se rompe la concordancia entre los puntos de referencia del sentenciador y del recurrente. A partir de dos premisas distintas -la que acepta la prueba del hecho indicador y la que la rechaza-, es un imposible lógico construir una misma inferencia. 3. La Sala, en forma reiterada, ha indicado didácticamente de qué modo ha de procederse en los casos en que se pretende cuestionar la prueba indiciaria. En uno de sus pronunciamientos, dijo lo siguiente: "Cuando se pretende atacar la prueba indiciaria, es carga del actor precisar si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si opta por el hecho indicador, le compete señalar, en relación con las pruebas que se tuvo por demostrado, si se está ante un error de hecho o de derecho y la modalidad en cada caso: de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Si lo que se ataca es la deducción lógica, el actor, previa aceptación de la forma en que se probó el hecho indicador, debe demostrar que se incurrió en un falso raciocinio porque se atentó contra las leyes de la ciencia, la lógica o la experiencia" (Sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación número 15.385). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 22/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : DE LA CRUZ ORTIZ, EDWIN OSCAR : PONCE LENIS, JESUS ADOLFO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 17457 : Si

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NORMA SUSTANCIAL/ NORMA INSTRUMENTAL/ NORMA PROCESAL/ HURTO-Consumación 1. El censor le atribuye al juzgador la violación indirecta de los artículos 247, 300, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal de 1991, por error de hecho originado en falso juicio de existencia en la apreciación probatoria. Como primera medida esas disposiciones, en cuanto no son reguladoras de los delitos o de sus consecuencias, no ostentan el carácter de sustanciales, sino que son meramente instrumentales. A través de las mismas, en efecto, se establecen las exigencias probatorias para condenar y se regula la prueba indiciaria, lo cual significa que se trata de normas de derecho procesal relativas a las formas de comprobación de los temas que son objeto de demostración en el proceso penal y que están relacionados con la realización de la conducta punible. 2. No cabe duda, así se admita que inmediatamente a la intimidación el taxista ofreció resistencia, fue lesionado y huyó del automotor, que -al hacerlo- el poder sobre el vehículo lo adquirieron los delincuentes, ante la evidente imposibilidad de la víctima para mantenerlo bajo su dominio, con lo cual se produjo el apoderamiento del bien, que no se desnaturaliza por el hecho de que los delincuentes, al no poder arrancar el automóvil para seguir su camino, no hayan logrado el agotamiento de la conducta punible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PINEDA JIMENEZ, IVAN DARIO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 15133 : Si

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**************************** CASACION-Principio de prioridad/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ PRUEBAOmisión/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ SECUESTRO EXTORSIVO-Consumación/ SECUESTRO EXTORSIVOCircunstancias de atenuación 1. El demandante no tuvo en cuenta el principio de prioridad, postulado que también pasó por alto el Procurador Delegado, según el cual, el cargo de nulidad debe proponerse en primer lugar, toda vez que de prosperar, haría inane el estudio de los demás reproches fundados en otras causales. 2. La causal tercera no es de libre alegación, sino que dada la naturaleza y especialidad de la casación, no escapa a las exigencias técnicas que gobiernan este medio extraordinario de impugnación, parámetros que no fueron cumplidos por el censor, por lo que el cargo no puede prosperar. En efecto, mezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que este sea uno de esos casos.

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3. El actor no demostró el vicio, como quiera que no evidencia que la alegada pasividad no obedeciera a una estrategia defensiva, sino a un total y absoluto abandono de la defensa, frente a las posibilidades que ofrecía la investigación y el juicio, ya que, como lo ha dicho la Sala*, la actitud pasiva del defensor no es sí misma indicativa de una irregularidad, pues a veces la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba, máxime cuando en este caso se trataba de un procesado contumaz. En otras palabras, la defensa se puede manifestar no solo a través de actos positivos de gestión sino mediante un silencio táctico, por lo cual es deber del censor demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia defensiva sino a un completo abandono de la labor encomendada. En ese sentido, como también lo ha reiterado la Corte, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, alegado, interpuesto recursos, etc., sino es necesario que se evidencie que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades que ofrecía el diligenciamiento. 4. Cuando se reclama por la inactividad probatoria, no basta la simple afirmación o la indicación de cuáles fueron los medios de convicción no aducidos, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del proceso y para el convencimiento del juzgador y, especialmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de éste hubiera sido inevitablemente distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se alleguen, cargas que tampoco cumplió el libelista, pues limitó su argumentación a decir que no se practicaron las pruebas que llevaran a cumplir con las exigencias del multicitado artículo 247. 5. Considerando la legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida, cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando fallo de sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponde a distinto capítulo del Código Penal. Pero como el dislate sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por ende, señalar la vía de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las conclusiones de fallo. 6. La norma sustancial imputada tanto en la resolución de acusación como en la sentencia atacada se ajusta a la realidad fáctica jurídica, ya que es evidente que las víctimas fueron privadas de su libertad, a quienes se les impidió su libre locomoción, acto que tenía como finalidad la obtención de una determinada suma de dinero. Que los victimarios no hubiesen obtenido el provecho ilícito pretendido, en manera alguna desnaturaliza la conducta punible de secuestro extorsivo, pues para su comisión solo basta la retención de las víctimas y el propósito de obtener dicho provecho. 7. Olvidó el actor que tanto en la resolución de acusación como en los fallos de instancia al procesado le fue atribuido el punible de secuestro extorsivo con la circunstancia de agravación punitiva que contenía el artículo 270, numeral 6°, del Decreto 100 de 1980, es decir, cuando "se presione la obtención de lo exigido con

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amenazas de muerte", aspecto que constituye la excepción para el reconocimiento de la reclamada atenuación punitiva. En otras palabras, el artículo 271 de aquella legislación, establecía que el procesado se hacía acreedor a una rebaja punitiva hasta en la mitad de la que consagraba el artículo 268, ibidem, siempre y cuando no concurriera la citada circunstancia de agravación punitiva y se hubiese dejado en libertad, de manera voluntaria, al secuestrado, motivo por el cual, así se hubiesen dejando en libertad a las víctimas en la misma fecha de su ilegal retención, el acusado no tenía derecho a la reclamada disminución de la pena, por haberse presionado lo exigido con amenazas de muerte. --------------------------* Ver, entre otras, casación 13704 de mayo de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego y casaciones 15911 y 12706 del 13 de junio y de 7 de noviembre de 2002, respectivamente, M.P. Dr. Jorge E, Córdoba Poveda.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/05/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : CRUZ BAQUERO, MIGUEL ANTONIO : GALLEGO CORREA, NELSON ANTONIO : MARIN TABARES, ORLANDO : Secuestro extorsivo agravado : 13984 : Si

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ MULTA-Procedimiento para su cobro 1. Dos son los presupuestos para la concesión de la libertad condicional conforme el artículo 64 del Código Penal. El primero, atañe al cumplimiento de un factor objetivo como es que se verifiquen las tres quintas partes de la pena impuesta. Mientras que el segundo, refiere al comportamiento en prisión del sentenciado. 2. Se le recordará al condenado la obligación que tiene de cancelar la respectiva multa, pues de lo contrario se dará el trámite correspondiente de que trata el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS ideológica

: 27/05/2003 : Otorga la libertad condicional : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VEGA GOYENECHE, HERACLIO : Celebración indebida de contratos, Falsedad

PROCESO PUBLICADA

en documento público, Peculado por aplicación diferente, Cohecho propio : 13085 : Si

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**************************** DEBIDO PROCESO-Calificación de servicios de funcionarios y empleados de la Rama Judicial/ CALIFICACION DE SERVICIOS-Empleados de la Rama Judicial: Cargo diferente al que tienen en propiedad/ CALIFICACION DE SERVICIOSEmpleados de la Rama Judicial: Se efectuará por el superior jerárquico respectivo 1. De conformidad con las preceptiva del artículo 29 de la Carta Política, la calificación o evaluación de servicios de los funcionarios y empleados del sistema de carrera de la Rama Judicial no es ajena a la irrestricta satisfacción de las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa, que al tenor de dicho precepto superior

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irradian todas las actuaciones judiciales o administrativas, carácter este último predicable, sin lugar a dudas del asunto que ahora concita la intervención de la Sala. Por ello, es de meridiana claridad que el desconocimiento de tales garantías procesales puede dar lugar a la declaratoria de nulidad del trámite cumplido en diligencias como la de que aquí se trata. 2. De conformidad con la preceptiva del artículo 2º del antes citado Acuerdo 198 de 1996, lo que con meridiana claridad surge es que "Todos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial vinculados al servicio por el régimen de carrera judicial deben ser calificados formal y periódicamente, aun cuando se desempeñen transitoriamente en condición distinta de la propiedad". Disposición que contiene una previsión adicional que deja sin fundamento la objeción de la mencionada servidora, en tanto que en el parágrafo segundo además prevé que "la calificación o evaluación de servicios tiene efectos legales respecto del cargo en el cual el funcionario o empleado esté escalafonado o nombrado en propiedad, así éste haya desempeñado otros cargos en provisionalidad o en encargo durante el período a calificar". Adicionalmente se tiene que, en total concordancia con las anteriores previsiones, en el parágrafo del artículo 8º ibídem se dispone que cuando "un empleado, durante el período, se haya desempeñado en provisionalidad o en cargo en empleos correspondientes a otros despachos, los respectivos superiores remitirán al calificador la información sobre los factores calidad, rendimiento o eficiencia y organización del trabajo, para la calificación o evaluación integral de sus servicios". 3. Partiendo del supuesto de que la facultad nominadora ineludiblemente implicaba superioridad administrativa o, si se quiere, superioridad jerárquica, la Sala procedió a emitir la calificación de servicios de la recurrente, a través del acto administrativo que cuestiona de manera principal en su validez y en forma subsidiaria por su motivación y resultado final. Sin embargo, en atención a que las dos restantes salas especializadas de la Corporación sobre el punto de la competencia sostenían y habían materializado criterio diverso, con el fin de lograr la necesaria coherencia interna en relación con aspectos que les son comunes (administrativos, en este caso), la temática se analizó en Sala Plena con el resultado atrás señalado, esto es, que el competente en primera instancia para proceder a la calificación de servicios de los empleados de las secretarías lo era el superior jerárquico de la misma, vale decir, el respectivo secretario. Para llegar a tal conclusión se tuvo en cuenta pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha diciembre 19 de 1999. a través del cual si bien se trató el tema de la competencia en relación con los trámites disciplinarios, que en tratándose de empleados ostentan la misma naturaleza de administrativos que la calificación de servicios, se incluyeron las siguientes precisiones que aportan suficiente claridad para la decisión que habrá de adoptarse. En efecto, en tal pronunciamiento la mencionada corporación partió del siguiente concepto del vocablo jerarquía: " (… el término jerarquía implica, según la doctrina, una escala de grados de autoridad y poderes en razón de la investidura de los funcionarios, caso en el cual existe un atributo de mando de los superiores, el llamado "poder jerárquico" y respecto de los inferiores una "subordinación" fundamentada en razón del deber de acatar las órdenes impartidas. En la Rama Judicial ese poder jerárquico se manifiesta desde los puntos de vista funcional y administrativo." Precisó luego que el Consejo de Estado es el "superior" desde el punto de vista "organizacional" de los Tribunales Administrativos, "que a lo vez lo son de los recientemente creados Juzgados Administrativos" y que si bien en relación con los Tribunales tiene la facultad nominadora y le corresponde concederles comisiones de servicios, licencia no remuneradas y proceder a la evaluación del factor cualitativo de la calificación, lo cierto es que "no puede afirmarse que el Consejo de Estado sea

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superior administrativo de los Magistrados de los Tribunales Administrativos", porque "la facultad nominadora no siempre implica superioridad administrativa" (Se subraya). Y, en cuanto interesa para la definición del presente asunto concluyó que: " (…) como el empleado Lisandro Santos Vargas es un Escribiente de dicho Tribunal (Administrativo del Tolima, se aclara), la investigación y la decisión respectiva correspondían al Secretario de la Corporación que, para este caso, es superior jerárquico del disciplinado" Auto de diciembre 19 de 1999. Consejero ponente AUGUSTO TREJOS JARAMILLO). ... Resta señalar que la intelección del concepto de "superior jerárquico" que en definitiva se adopta, propende igualmente por mantener la intangibilidad del derecho fundamental constitucional de la doble instancia, predicable sin lugar a dudas de los trámites administrativos. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Asunto Administrativo FECHA DECISION una

: 27/05/2003 : Declara nulidad de la calificación, remite para

PROCEDENCIA CIUDAD ACCIÓN PROCESO PUBLICADA

: : : :

Nueva calificación : Corte Suprema de Justicia Bogotá D.C. HERNANDEZ AGUILAR, ADRIANA 0003 Si

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**************************** TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ AUDIENCIA PREPARATORIA-No requiere de notificación/ PRUEBA-Facultades de ordenación 1. La iniciación del juzgamiento con el traslado previsto a los sujetos procésales para solicitar pruebas y reclamar la existencia de nulidades generadas en la instrucción y preparar las audiencias preparatoria y pública no requiere de una previa ordenación por parte del juez*, sino que opera por mandato legal, respecto de este trámite sólo se exige la constancia secretarial de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 400 ibídem. Luego, no pueden los sujetos procesales reclamar formalidad distinta, ya que no es necesario notificación alguna, bastando, entonces, con el arribo del proceso una vez ejecutoriado el pliego de cargos al Despacho del respectivo juez, para que al día siguiente se inicie el término fijado por la ley previa constancia secretarial. Distinto es que el juez quiera hacer un control previo sobre el asunto para determinar su competencia por economía procesal y disponga que el traslado se surta en la Secretaría, y que ésta proceda por lealtad con los sujetos procesales a comunicarles la iniciación del juicio. Sin duda que con dicho trámite no se está sorprendiendo a los sujetos procesales quienes han tenido el conocimiento previo y cierto sobre el proferimiento de la resolución acusatoria, siendo su deber legal y profesional, para el caso del representante de alguna de las partes, estar atento a las resultas de los medios de impugnación elevados, por manera que no puede decirse que el trámite haya sido sorpresivo o cumplido bajo su ignorancia. 2. La decisión mediante la cual se convoca a este especial trámite introducido en la nueva legislación procesal, tampoco requiere de notificación, pues por tratarse de un

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auto de mero impulso procesal así como el traslado que le precede, el legislador no lo previó entre los autos que deben ser notificados, artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, limitándose a exigir la citación previa a los sujetos procesales en el artículo 401 ibídem. 3. Entendida la facultad oficiosa del juez para ordenar pruebas como un desarrollo de la garantía constitucional de investigación integral que conlleva igualmente la verificación de las citas que haga el procesado y la necesidad de establecer la verdad real sobre los hechos materia de juzgamiento, no puede pretenderse que ésta sea ejercida sin arbitrio alguno, pues tanto el juez como los sujetos procesales deben atender los lineamientos establecidos por el artículo 232 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, es decir, que el juez sólo podrá ordenar las pruebas conducentes y pertinentes para la demostración de los hechos a que se contrae el pliego de cargos o a demostrar las exculpaciones que en torno a los mismos haya ofrecido el inculpado y cuando quiera que éstos sean determinables. --------------------* Sentencias 12099 del 18 de julio de 2002 y 12927 del 27de febrero de 2003 MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELEGADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 27/05/2003 : Confirma providencia que negó una nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PALACIOS ANGEL, MIGUEL ANGEL-FISCAL : Prevaricato por asesoramiento ilegal : 20831 : Si

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**************************** CONCIERTO PARA DELINQUIR/ COLISION DE COMPETENCIA El Decreto 2001 de 2002, devolvió la competencia de algunas conductas a los Jueces Penales del Circuito, en consideración a " que la actual definición de competencias establecida en el Código de Procedimiento Penal y en la Ley 733 de 2002 ha generado graves confusiones y contradicciones hermenéuticas, impidiendo la represión efectiva de las más graves conductas delictivas". Para tal efecto determinó, en su artículo 1º, que los Jueces Penales del Circuito Especializados conocen, en primera instancia, de los siguientes delitos: "1)…2)…17) Concierto Para Delinquir agravado según el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal". Como se puede ver, la conducta atribuida al conocimiento de tales funcionarios no es a la que de manera genérica se refiere el inciso primero, esto es, el concierto de varias personas para cometer delitos, sino aquella según la cual los sujetos agentes se conciertan para los fines expresamente relacionados en el inciso segundo de la norma en mención, esto es, "…para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley…". En éste caso, el ente acusador, al proferir resolución acusatoria contra el procesado NELSON MÁRQUEZ PEÑA por el delito de concierto para delinquir, no hizo alusión a

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una de tales finalidades, siendo claro, por tanto, que la competencia para adelantar la etapa de la causa le corresponde al señor Juez Primero Penal del Circuito de Cali.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PUBLICADA

: 27/05/2003 : Asigna cto. al Juzgado 1 P.C. de Cali : Juzgado 1 P.C.E. : Cali : MARQUEZ PEÑA, NELSON : Estafa, Concierto para delinquir : Si

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**************************** PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PERJUICIOS-Causales de casación civil/ CASACION DISCRECIONAL De conformidad con lo previsto por el artículo 208 del estatuto procesal penal, "Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos". En este caso, el demandante estaría legitimado para acudir a la casación excepcional en la medida que el fallo de segunda instancia afectó la situación de la parte civil, al reducir el valor de la indemnización de los perjuicios materiales y morales de allí que, en principio, se justifica su interés. No obstante, como la pretensión del demandante apunta a cuestionar lo referente a la condena por el pago de indemnización de los daños y perjuicios, se infiere que no hay lugar a la casación discrecional como que los lineamientos a seguir están dados por la legislación procesal civil, aspecto que el libelista pasó por alto tanto en las causales como en la cuantía. En virtud de la integración que ordena la disposición citada en precedencia y que se incorpora a esta determinación, se acude al artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1° de la Ley 592 de julio 14 de 2000, vigente para cuando se profirió el fallo y se interpuso la casación, que supedita su procedencia a que "el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes", los cuales para el año 2002 anualidad en que se dictó la sentencia de segunda instancia equivalían a $131.325.000, cifra que supera con creces los $43.071.087 de los perjuicios materiales, suma que resulta de la diferencia de lo declarado en primera instancia y lo deducido en el fallo impugnado (61.530.125-18.459.038=43.071.087) y $6.180.000 que corresponden a 20 salarios mínimos legales mensuales vigente menos 400 gramos oro, factores que sumados constituyen la diferencia reclamada; de manera que la causa de la parte civil no está legitimada por el legislador. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2003 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 2 P.C. : Cali : HERRERA APARICIO, MIGUEL HANOVER : Lesiones personales culposas : 20227 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ ERROR DE HECHO-Técnica/ DEMANDA DE CASACION-Técnica cuando dentro del mismo proceso han sido fallados varios delitos/ NORMA PROCESAL/ NORMA SUSTANCIAL/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ CASACION-No se puede actuar como recurrente y no recurrente al mismo tiempo/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ NO RECURRENTE 1. Cuando se plantea en casación violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de las pruebas, es deber del demandante hacer las siguientes precisiones: (1) determinar las normas sustanciales violadas, siendo entendido por tales aquellas que definen, privilegian o califican la conducta típica, y las que prevén sus consecuencias jurídicas; (2) precisar el sentido de la violación, concepto que implica indicar si la violación sobrevino porque la norma no fue aplicada debiendo serlo, o porque se la aplicó no siendo la llamada a regular el caso; (3) Precisar y demostrar la clase de error cometido, con indicación precisa de la prueba sobre la cual recae; y (4) acreditar la trascendencia del yerro, labor que impone analizar de nuevo el conjunto probatorio, con prescindencia del error cometido, con el fin de mostrar que de no haberse presentado la incorrección, el sentido del fallo habría sido distinto. 2. Si lo planteado por el casacionista es un error de hecho, deberá ser precisada su especie: si de existencia por omisión o suposición de prueba, de identidad por distorsión de su contenido fáctico, o de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, y en qué consistió, siendo contrario a la técnica entremezclar ataques correspondientes a errores distintos dentro un mismo planteamiento argumentativo, por atentar contra los principios de claridad y precisión que deben presidir la fundamentación de la censura. Idénticos pautas deben observase si lo alegado es un error de derecho. 3. Cuando dentro del mismo proceso han sido fallados varios delitos, habrá de tenerse en cuenta también, para la correcta elaboración de la demanda, si los fundamentos fácticos o jurídicos de la decisión adoptada respecto de cada uno de ellos son comunes, o diferentes. Si se está frente al primer supuesto (verbigracia cuando en un mismo contexto de acción se ha causado la muerte a varias personas), el ataque podrá intentarse conjuntamente, pero si los fundamentos fácticos o jurídicos son distintos, y lo pretendido es atacar las decisiones tomadas en relación con todos ellos, la propuesta deberá necesariamente presentarse de manera separada, con indicación, en cada caso, de la forma de violación, su sentido, y los errores cometidos en el juzgamiento de cada delito. 4. En cuanto al primer aspecto, basta decir que las normas que el casacionista aduce como sustanciales (artículos 232 y 277 del Código de Procedimiento Penal), no tienen dicho carácter, según se dejó ya visto, sino el de preceptos referidos a la actividad probatoria. 5. El error de hecho por falso juicio de identidad, ha sido dicho por la Corte, se presenta cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico por una cualquiera de las siguientes tres razones: (1) porque le hace agregados que no corresponden a su texto (distorsión por adición), (2) porque omite tener en cuenta aspectos importantes del mismo (distorsión por cercenamiento), y (3) porque altera su texto (distorsión por transmutación). Es de carácter objetivo contemplativo, y recae sobre el contenido o expresión fáctica de la prueba. El de raciocinio, en cambio, se presenta cuando el juzgador, en la valoración que hace del mérito de la prueba, o en la construcción de inferencias lógicas de carácter probatorio, desconoce de manera manifiesta las reglas de la sana crítica (máximas de experiencia, reglas de la lógica, principios de la ciencia). Es de carácter valorativo, en cuanto implica un juicio del juez, y recae sobre las reglas de la persuasión racional. Y el de convicción se presenta cuando la tasación del valor o eficacia de la prueba por la ley, la desconoce el fallador. También ha sido expresado que cuando se plantea en casación error de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, no basta afirmar que el juzgador desconoció los lógica, la experiencia, o la ciencia, sino que es necesario confrontar sus conclusiones en el análisis de la prueba, y precisar cuáles reglas de la lógica,

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cuáles máximas de la experiencia, o cuáles principios de la ciencia fueron inobservados en cada caso, labor que la casacionista no lleva a cabo. Tampoco demuestra, como corresponde, la trascendencia del yerro, exigencia que no puede ser satisfecha con afirmar simplemente que las pruebas apreciadas erróneamente fueron fundamentales en le decisión que se impugna, como lo hace la demandante, sino analizando de manera objetiva, ponderada y ecuánime el conjunto probatorio que sirvió de sustento a la decisión de condena en cada caso, y mostrando, con fundamento en el mismo, que de no haberse presentado el error, la decisión habría sido distinta. 6. La pretensión de la casacionista de actuar en la doble condición de sujeto procesal recurrente y sujeto procesal no recurrente, resulta inadmisible en sede casacional, por tratarse de roles excluyentes, y que esto, de suyo, podría ser suficiente para rechazar el escrito, ante la dificultad de saber en qué condición pretende realmente actuar, y la imposibilidad de la Corte de entrar a escoger una de entre las dos opciones posibles, en virtud de la restricción que le imponen el principio de limitación, y el carácter eminentemente dispositivo del recurso. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 27/05/2003 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali DAVID ANGEL, JANETH DAVID ANGEL, HERNAN Homicidio agravado 19812 Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ CASACION-Conexidad/ DELITOS CONEXOS El inciso 3º del Art. 205 del C. de P. Penal, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de ocho (8) años; y también, contra sentencias de segundo grado dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo. Empero, cuando a voces del inciso 2º del referido precepto el legislador dispuso que "La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior", lo que resulta procedente en sede de impugnación extraordinaria contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar por delitos que tuvieren señalada una pena menor de ocho (8) años, es la casación común. En efecto, dicha previsión legislativa no significa cosa distinta a que la casación ordinaria se haga extensiva a aquellos delitos conexos en relación con los cuales ella no procedería en principio dada la penalidad señalada para los mismos en la correspondiente disposición violada, siempre y cuando el procesado haya sido condenado por una conducta punible que sí la admite, como ya en varias ocasiones ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, entre otros pronunciamientos, en el realizado el 3 de mayo de 2001, Rdo. 17.508, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 27/05/2003 : Inadmite la demanda y declara desierto el : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : HINESTROZA PALACIOS, EVERTH ANTONIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal : 20006 : Si

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**************************** SUJETO PROCESAL-Capacidad de disposición en el ejercicio de sus propios derechos/ RECURSOS-Defensor y procesado: Los pueden interponer y sustentar independientemente La Sala, en reciente oportunidad, al decidir una acción de tutela donde se planteaba la misma situación de hecho que ahora se examina, con ponencia de quien aquí ejerce igual función, hizo claridad en cuanto al ejercicio de las facultades que le son propias al procesado y al defensor a quienes la ley colombiana reconoce como sujetos procesales con poder de postulación, por cuanto tienen la facultad de interponer separadamente los recursos que estimen pertinentes y de sustentarlos en forma independiente, así como a desistir de ellos de manera autónoma. Efectivamente, frente a ese criterio jurisprudencial contenido en auto proferido por la Sala el pasado 7 de julio de 1999, se hizo el siguiente señalamiento: "Encuentra la Corte que el Tribunal mal interpreta lo dicho por la Corporación, como quiera que si bien la jurisprudencia ha sostenido que el procesado y su defensor son sujetos procesales independientes y, como tales, tienen poder de postulación separado y que, en consecuencia, como norma general, aquél está obligado a sustentar el recurso por él interpuesto y, así mismo, que si ambos recurren el desistimiento del defensor no se hace extensivo a la impugnación formulada por el procesado, también ha señalado que para la sustentación éste no está atado, indefectiblemente, a la asesoría o coadyuvancia del representante judicial. "El procesado está, por disposición de la ley, obligado a sustentar el recurso por él interpuesto, y la ley no lo ata indefectiblemente a depender para ella de la asesoría o coadyuvancia de su representante judicial" (auto de julio 7/99, citado). En otros términos, que el recurso puede ser sustentado directamente por el procesado, por el defensor, o por ambos, lo que, por lo demás, corresponde a la esencia y razón de ser del contrato de mandato que se celebra, precisamente, para que el mandatario o apoderado actúe en nombre, representación y por cuenta del mandante o procesado. Cuando el Tribunal (…) declaró desierto el recurso de apelación por falta de sustentación del procesado, rechazando la presentada por el defensor, cercenó, sin justificación, el derecho de aquél de que la sentencia sea revisada por el superior correspondiente, lesionando el debido proceso. De ahí que deba ampararse esta garantía". (Tutela No 12825 del 21 de enero de 2003, Magistrado Ponente, Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Recurso de Queja FECHA DECISION tribunal de

: 27/05/2003 : Concede recurso

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

de

apelación,

devuelve

al

Antioquia : Juzgado P.C. : Cisneros- Antioquia : ISAZA CIFUENTES, LUZ MIRYAM : Peculado culposo : 20777 : Si

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**************************** REPOSICION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Demanda/ ACCION REVISION-Constancia de ejecutoria/ ACCION DE REVISION-Legitimidad

DE

1. El recurso de reposición es un mecanismo que la ley otorga a los sujetos procesales, para que provoquen el reexamen de la decisión, frente a los argumentos expuestos en la sustentación, con el objeto de que el funcionario corrija los errores en que haya podido incurrir. Por tanto, el impugnante está obligado a exponer de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida o, dicho en otros términos, debe referirse en forma específica a los fundamentos del auto atacado con el fin de lograr que se profiera una nueva decisión en cualquiera de los sentidos atrás indicados. ... El recurrente no controvierte los razonamientos que la Corte expusiera en sustento de su decisión, y si bien menciona que la sentencia estaría ejecutoriada de acuerdo con lo que obra en el expediente, parecería que se refiere a la actuación que hizo tránsito a cosa juzgada, olvido que el recurso de reposición no puede utilizarse para suplir el acopio de pruebas o requisitos que se debieron presentar con la demanda. 2. La demanda de revisión no es un escrito de libre confección, pues su elaboración está revestida de aquellas exigencias que le son propias de acuerdo con la finalidad que con la acción extraordinaria se persigue, que no es otra que procurar la remoción de la cosa juzgada, propósito para el cual el ordenamiento procesal penal ha señalado los requisitos que debe contener para que sea admisible una vez instaurada. 3. Este presupuesto no se puede obviar, como parece entenderlo el recurrente, con la escueta mención a que "la sentencia está ejecutoriada de acuerdo a lo que obra en el expediente", toda vez que la actuación procesal ya terminó mediante pronunciamientos que hicieron tránsito a cosa juzgada, y si se aspira a remover las calidades de inmutables e irrevocables que ellos ostentan por voluntad de la ley, es indispensable que con la demanda se adjunte copia de las sentencias con su respectiva constancia de ejecutoria. 4. En la providencia recurrida la Sala admitió que, en principio, la señora Beltrán de Torres tendría legitimidad para instaurar la acción de revisión a través de apoderado, en su condición de titular de la acción civil, pero que el demandante no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 222 del estatuto procesal penal para la admisibilidad de la demanda a través de la cual se propugna por la revisión de un proceso ya terminado. Lo anterior, esencialmente porque omite señalar el supuesto de hecho en el cual sustenta la afirmación de que la acción penal no podía iniciarse, presupuesto indispensable si se tiene en cuenta el amplio elenco de circunstancias que pueden extinguir la acción penal, el ámbito de incidencia en el momento procesal que se puedan presentar y los efectos que de cada una de ellas pueda derivarse para el sujeto procesal que acude a la extraordinaria acción de revisión.

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Sobre este punto el recurrente no hace ninguna alusión, limitándose a expresar que en la actuación aparece que el juez de primera instancia "ordeno enviar a los juzgados penales municipales para que adelantaran la investigación sobre el delito de lesiones personales de que resultó víctima la señora Inés Beltrán de Torres." Esta afirmación de todas maneras no desvirtúa lo que la Sala expresara en el auto impugnado, en el sentido de que si bien tal circunstancia no permite desconocer de plano la legitimidad de la accionante en revisión, por lo menos ofrece incertidumbre, en consideración a que si el juez de primera instancia, de acuerdo con la copia allegada, declaró la nulidad parcial de lo actuado en el proceso objeto de la acción de revisión, y ordenó como consecuencia la expedición de copias para que, por separado, se investigara el delito de lesiones personales de que resultó víctima la señora Beltrán de Torres, resultaba razonable inferir que al no quedar cobijada con el fallo atacado carecería de legitimidad, así inicialmente y cuando el trámite se cumplía de manera conjunta, se la hubiera reconocido como parte civil. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PARTE CIVIL NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2003 : No repone auto que inadmitió la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : BELTRAN DE TORRES, INES : ROCHA CASTRO, HECTOR : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 19399 : Si

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**************************** PREVARICATO POR OMISION-Se configura/ PROCESO CIVIL-Rescisión del contrato por lesión enorme/ PREVARICATO-La actividad de los sujetos procésales no tiene la virtud jurídica de purgarlo/ NULIDAD-Diferencia con la rescisión por lesión enorme/ LESION ENORME/ RESCISION DEL CONTRATO 1. Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones. Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad. 2. El proceso ordinario civil de rescisión del contrato por lesión enorme es, ciertamente, un proceso sui generis, cuya particularidad, como bien anota el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, radica en que decretada la misma: "el comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte (...)". "No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato" (Artículo 1948 del Código Civil)

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El texto es meridiano en señalar que el consentimiento o la oposición no pueden hacerse sino cuando se ha pronunciado la rescisión, valga decirlo, cuando la sentencia ha sido proferida. La doctrina civil es coincidente en ese punto y en establecer la diferencia que encarna con el 1407 del mismo Código que permite "atajar" la acción rescisoria iniciada contra algún partícipe en la propiedad de un bien sometido a partición*. El derecho que consagra el artículo 1948 del Código Civil a favor del vencido en juicio de rescisión es, evidentemente, de carácter dispositivo, como quiera que la norma se lo brinda "a su arbitrio", sin que la ley -como lo anota el Fiscal- disponga nada en torno a la participación del Juez para su ejercicio por parte del sujeto procesal al que le corresponda hacerlo. En tal orden de ideas, no resulta manifiestamente contrario a la ley que el Juez PEÑA RODRÍGUEZ aquí acusado dejara de reconocer expresamente las prestaciones en favor del demandado (comprador), habida cuenta que por ser éste el derrotado en el juicio era quien podría ejercer el derecho para "consentir en ella" (la rescisión del contrato) o para "completar el justo precio". 3. Ese tema -el de la inactividad de la parte- no podía abordarlo el Tribunal a quo desde la exclusiva perspectiva del deber ser de calidad que se espera de una sentencia judicial, dejando exclusivamente en cabeza del Juez de la República la responsabilidad de la certeza de su decisión, pues, si bien es cierto, la existencia de los recursos o la actividad de los sujetos no tienen la virtud jurídica de purgar el prevaricato, tampoco puede desconocerse que: de una parte, el establecimiento de los medios de impugnación está sustentado sobre el reconocimiento implícito de la falibilidad del Juez, que por eso hace necesaria la corrección de sus yerros por parte del superior funcional; y, de otra, que tratándose de procesos adversariales el abandono de la causa genera consecuencias jurídicas solo atribuibles a ese irresponsable comportamiento procesal. Así las cosas, se repite, la providencia del entonces Juez 1° Civil del Circuito de Melgar no es manifiestamente contraria a la ley, por cuanto si bien no corresponde al deber de calidad que se espera de una providencia judicial adoptada por un Juez con experiencia suficiente para desempañarse en ese rol y en esa categoría específica, tampoco de su contenido resulta apreciable la infracción directa de norma legal alguna por omisión. 4. La nulidad y la rescisión por lesión enorme son figuras civiles de caracterizaciones notoriamente diversas e inaplicables, tal como lo ha clarificado suficientemente la jurisprudencia: "La verdad es que la Corte ha enseñado que, en tratándose de las prestaciones mutuas que siguen al aniquilamiento de un vínculo contractual, es procedente ordenar el reajuste monetario de las sumas de dinero que entonces han de restituirse. Incluso ha pregonado la oficiosidad del fallador en el punto. "Significa lo anterior que frente a la lesión enorme declarada judicialmente, nadie discute que el predicado rescisorio de la misma comprende la devolución del precio que haya recibido el vendedor, con la corrección monetaria correspondiente, como quiera que en tal supuesto se está precisamente dentro del ámbito jurisprudencial anotado. "Empero, si el comprador vencido en la llamada acción de ultra mitad, antes que consentir en la destrucción del contrato, prefiere mantenerse en él completando el excedente del justo precio deducido en una décima parte, no sólo escapa del criterio que viene de exponerse, pues no se trata ya de las predichas restituciones recíprocas, sino que también encuentra el escollo insalvable de lo normado en el artículo 1948 del Código Civil que no permite reclamar cosa distinta de intereses y frutos. "Precisamente en un caso similar de lesión enorme, frente a idéntico cargo, explicó esta Corporación que el correcto entendimiento de la citada disposición no concebía que pudiera corregirse monetariamente el saldo para completar el justo precio, cuando el comprador elegía ese camino. Dijo entonces:

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"una vez producida la declaratoria de rescisión, puede la parte demandada, compradora o vendedora, según el caso, evitar los efectos de tal declaratoria o consentir en ella, como convenga a sus intereses, haciendo valer la opción que le otorga el artículo 1948 del Código al establecer que "el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá, a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte" "Como se infiere de lo que se acaba de observar, los efectos de la rescisión por lesión una vez declarada difieren fundamentalmente de los de otras figuras como de la nulidad, por ejemplo, diferencias que se explican por su carácter excepcional con que se le concibió en el derecho romano y que aún conserva, al menos en el derecho francés, chileno y el nuestro y que al mismo tiempo, indican que no pueden recibir un mismo tratamiento. "Un rápido parangón de las normas que regulan la nulidad y las propias de la rescisión pone de presente que entre una y otra existen las siguientes diferencias: a) que en tanto la primera puede pronunciarse cualquiera que haya sido la suerte de la cosa sobre que se contrató, la rescisión no procede si dicha cosa se perdió en poder del contratante que la recibió si éste la enajenó (art. 1951); b) mientras la nulidad procede aún en el caso de que el demandado ofrezca pagar lo que debe, la segunda puede evitarse completando el justo precio o restituyendo el exceso en los términos del artículo 1948 del Código: y c) finalmente, en lo que concierne a la restitución de frutos o intereses, especialmente cuando la nulidad se pronuncia frente a un poseedor de mala fe, también se presentan notorias diferencias. "Dados, pues, su naturaleza tan especial y los efectos que a la declaratoria de rescisión atribuye el artículo 1948 del Código, al haber dispuesto el Tribunal que se incrementara con la corrección monetaria el valor de las prestaciones sobrevinientes por el acogimiento de la pretensión rescisoria, resulta indiscutible que infringió dicha norma atribuyéndole un alcance que no tiene y eso lo llevó a aplicar indebidamente otras. Obsérvese cómo al precisar los efectos de la rescisión respecto de los intereses y frutos, en su inciso segundo previene que éstos no se deben sino desde la fecha de la demanda, para finalizar diciendo que "fuera de tales conceptos no podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato". "En tales condiciones, si a pesar de la terminante prohibición legal el Tribunal impuso a las partes como consecuencia de la prosperidad de la rescisión una prestación no autorizada por el referido artículo 1948 que, se repite, no permite dar cosa distinta de intereses y frutos, ciertamente incurrió en el yerro hermenéutico que la censura le endilga y, por tanto, el cargo está llamado a prosperar" (sentencia 20 de agosto de 1985). "Como las conclusiones entonces deducidas, conservan hoy toda su validez, la Corte las prohíja íntegramente en esta oportunidad, declarando también la prosperidad del cargo; la sentencia por tanto habrá de casarse en esa parte"** . ... Sin perjuicio de lo anterior y atendiendo a que evidentemente la parte vencida en el juicio rescisorio soporta -hasta hoy- la pérdida de lo que pagó por el bien que debió devolver y la de las mejoras construidas en el mismo, la Sala atendiendo al criterio no sólo jurisprudencial sino de derecho natural pues "nadie discute que el predicado rescisorio de la misma comprende la devolución del precio que haya recibido el vendedor, con la corrección monetaria correspondiente", y a la evidencia procesal que pone de presente la ejecutoria de la sentencia civil de rescisión, entiende que los aquí denunciantes -Pedro José y José Teodulfo Prada Beltrán-aún hoy tienen la potestad de acudir ante el mismo Juez que dictó esa providencia para exigir que en ejecución de la misma y con vista en la solicitud que el abogado de la demandada hizo en la diligencia de entrega (folio 59-60, cuaderno anexo), se compense la suma de dinero que ellos debieron pagar por la sentencia, con la del precio actualizado del inmueble de que da cuenta el dictamen pericial. No puede oponerse a esa solución la naturaleza de cosa juzgada de la sentencia del 30 de enero de 1997 de rescisión del Juez 1° Civil del Circuito de Melgar, por cuanto esa petición deberá hacerse sobre la base de las declaraciones hechas en ella y el "predicado rescisorio de la misma que

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comprende la devolución del precio que haya recibido el vendedor, con la corrección monetaria correspondiente". ---------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 26 de julio de 1982. M.P., JOSÉ MARÍA ESGUERRA SAMPER. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 22 de julio de 1987.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 27/05/2003 : Revoca sentencia, absuelve, devuelve caución, comunica : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : PEÑA RODRIGUEZ, CESAR AUGUSTO- JUEZ C.C. : Prevaricato por omisión : 18850 : Si

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**************************** CONTRAVENCION-Requieren de querella/ DELITO/ QUERELLA/ CONTRAVENCION-No pierde su naturaleza al investigarse en conexidad con un delito/ CONEXIDAD La Corte debe observar que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 32 de la Ley 228 de 1995 mediante sentencia C-357 del 19 de mayo de 1999, bajo esta misma cuerda procesal se adelantó la investigación por el delito de falsedad en documento privado y por las contravenciones especiales de abuso de confianza conexas con aquél. Esa circunstancia no desnaturaliza la conducta punible, pues la contravención sigue teniendo su particular carácter de comportamiento que provoca una menor alarma social o, expresado de otro modo, menos dañosa, así tenga que ser investigada en forma conjunta con un delito. Siendo eso así, esto es la inmutabilidad de la naturaleza contravencional del punible, es de rigor reflexionar sobre las consecuencias que se derivan de su trámite bajo los hilos de un proceso ordinario, o mejor, con arreglo a los preceptos del Código de Procedimiento Penal. Recuérdese que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 228 de 1995, salvo en los casos de captura en flagrancia, la iniciación del proceso por las contravenciones especiales allí previstas requería querella de parte, la cual debía presentarse dentro del mes siguiente a la comisión del hecho. El Decreto 2700 de 1991 también preveía como condición de procesabilidad de la acción penal la querella, de conformidad con su artículo 29, la cual debía formularse dentro del término de un año contado desde el momento de comisión del hecho punible (artículo 32), y señalaba una lista de delitos en los cuales era necesaria la querella para iniciar la investigación. ¿Podrá pensarse que al estar en conexidad una contravención con un delito, situación que impone en virtud de la mentada sentencia de constitucionalidad su procesamiento conjunto, aquélla debe estar condicionada a los preceptos generales de procesabilidad previstos en el ordenamiento adjetivo para éstos? Una respuesta afirmativa a este interrogante no parece la más plausible. Si en su libertad de configuración legislativa y de acuerdo con su discrecionalidad para trazar la política criminal del Estado, el legislador estimó que determinados comportamientos no afectaban a la sociedad en el mismo grado que los delitos, y por eso decidió reprimirlos de manera menos severa que a éstos, dándoles la connotación de contravenciones, éstas no dejan de serlo por el simple hecho de que por fuerza de las circunstancias deban ser investigadas junto con un hecho punible de mayor entidad, esto es, con un delito, al estar conexas a éste.

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Esto implica, como primera medida, que salvo los casos de flagrancia, la jurisdicción no estaría facultada para aprehender el conocimiento de su investigación de forma oficiosa, así la contravención esté en conexidad con un delito, porque es al perjudicado con aquella especie menor de hecho punible, o a su representante legal, a quien le corresponde incoar la intervención del estado. En segundo lugar, por la misma razón de ser la contravención apreciada por el legislador como una categoría punible leve, debe seguir observándose el término fijado en la ley para presentar la querella por parte del perjudicado para los eventos diferentes a la captura en flagrancia, el cual, como se sabe, era de un mes contado a partir del momento de comisión del hecho, de acuerdo con la normativa especial vigente para cuando ocurrieron los sucesos que se investigaron en esta actuación ( artículo 17, Ley 228 de 1995). Lo contrario, implicaría un trato desigual y, por tanto, desfavorable, porque el término de caducidad de la querella previsto en el Código de Procedimiento Penal por ese entonces en vigor, un año, está referido claramente a ciertos delitos, pues aunque en ocasiones se emplee la expresión hecho punible dentro del contexto de las condiciones de procesabilidad, tal expresión lingüística denota a los delitos en los cuales para excitar la acción el Estado cede la iniciativa a quienes se estimen afectados o estén legitimados para formular la querella. Tan es así, que de modo expreso el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991 estaba denominado como "Delitos que requieren querella de parte". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA DECISION admite la

: 27/05/2003 : Decreta una cesación de procedimiento, no demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : DIAZ OSPINA, WILSON ANDRES : Abuso de confianza, Falsedad en documento

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS privado PROCESO PUBLICADA

: 19715 : Si

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**************************** PRESCRIPCION-Servidor (Salvamento de voto)

público/

PRESCRIPCION-Servidor

público

Frente a la normatividad vigente (Ley 599 de 2.000), las nuevas preceptivas procesales sobre la contabilización del término prescriptivo de la acción penal, cuando el delito es cometido por servidor público, impone ahora una visión que difiere de la sostenida por la Sala bajo las anteriores codificaciones. Por eso, entre otras decisiones, con ponencia de quien aquí cumple la misma labor, sobre el tema en la Ley 600 de 2.000 ha sostenido mayoritariamente la Sala: "La posición tradicional de la Sala fundada en la interpretación de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal de 1.980, siempre entendió que el término prescriptivo de la acción penal, bien en la etapa de la investigación o del juicio, teniendo por sujeto activo a un servidor público, en ningún caso podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que se mantenía constante al calcular su monto a partir del tope fijo mínimo legal de cinco (5) años que para todos los hechos punibles preveía el primero de los preceptos en mención, más la tercera parte correspondiente al valor que debía incrementarse el mismo cuando las conductas delictivas eran realizadas por esta clase de sujetos calificados.

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Con la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, en criterio mayoritario de la Sala, las normas que ahora regulan el fenómeno prescriptivo frente a los servidores públicos imponen una nueva hermenéutica, implicando a su vez una variación del método para el cálculo de dicho lapso, en la medida en que por la forma en que está redactado el artículo 83 del nuevo Estatuto, la tercera parte que aumenta el máximo extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para el delito en el tipo penal que lo describe, con la misma modificación consistente en que durante el período del juicio -por consiguiente interrumpido el tránsito de la prescripción con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada-, deba contarse por la mitad. Es decir, que la remisión que en el derogado Estatuto Punitivo se entendió siempre hecha a la pena de cinco (5) años como unidad mínima de referencia fija, por la estructura que su regulación tenía, ahora se calcula bajo las mismas condiciones que para los demás sujetos transgresores de la ley penal, con el trato diferenciado que la propia ley le da a esa categoría de sujetos en la normatividad penal, esto es, el incremento de la tercera parte sobre la máxima sanción señalada en el tipo penal respectivo" (auto del 21 de mayo de 2.002, Rad. 11.529).

PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento de voto) Dr. Fernando Arboleda Ripoll El Magistrado ponente de esta decisión ha sido persistente en sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo no permite desentrañar variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa en torno a este particular aspecto contenida en el Decreto 100 de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas, como sin dificultad puede constatarse si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, donde se establece que "se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción" (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998. Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se enfatiza que "la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad". Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas en torno al punto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 1.3.- No resulta acorde con la normativa hoy vigente que el incremento en la prescripción de la tercera parte opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer. De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 "al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte" (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, en ningún caso puede ser inferior a seis años y

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ocho meses, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), ni superior a diez. La interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento, pues el incremento durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, criterio que permanece incólume en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa, en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos establecidos por la jurisprudencia. Tanto es esto, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente. Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la tesis mayoritaria queda invalidado. Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, "derogar" la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio. En las decisiones mayoritarias adoptadas por la Sala no se toma en cuenta la precisión hecha por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, según la cual "la posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada". Son estos razonamientos los que llevan al Magistrado Ponente a discrepar respetuosamente de la posición mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos que se hacen para sustentarla, no logran conmover la firme convicción de que la metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal durante el juicio y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no por el transcurso del tiempo, surge el "derecho a la prescripción".

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2003 : Declara prescripción, cesa todo procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : TORRES RIASCOS, CESAR AUGUSTO : Celebración indebida de contratos : 19575 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** FALSO RACIOCINIO/ SANA CRITICA-Regla de experiencia 1. El falso raciocinio, como ya lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, es una forma que asume el error de hecho. No recae sobre la materialidad de la prueba, tal cual sucede con el falso juicio de identidad, porque su expresión objetiva no se altera, distorsiona o tergiversa, o con el falso juicio de existencia, porque el elemento probatorio no se excluye del análisis, ni se crea por el juez sin haber sido incorporado legalmente al proceso. Es un error de valoración porque se concreta cuando el juzgador en el proceso de evaluar el mérito persuasivo del medio de prueba, o cuando plasma las conclusiones que se derivan de él, de modo caprichoso desconoce las reglas de la sana crítica, para declarar una verdad contraria a la que refleja el proceso. Por tal motivo es una elemental exigencia que el casacionista indique cuál fue la regla o avance de la ciencia, el postulado de la lógica o la máxima de la experiencia desconocidas y que determinaron la fijación en el fallo por parte del juzgador una inferencia fáctica discordante con la realidad que informa el proceso. 2. Sobre esta concreta materia, debe partirse de qué se entiende por experiencia. Respecto a este tópico, la Corte tiene dicho: "La experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable. Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos. Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido. ... Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos

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racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico. En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B." (Sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación N° 16.472, con ponencia de quien hoy cumple igual cometido). ... Frente a la anterior situación cabe formular dos interrogantes: ¿la máxima de la experiencia invocada por la censura puede tener validez ante las condiciones de las imágenes sobre las cuales las testigos hicieron el reconocimiento? ¿Al evaluar tales fotografías provenientes de los videos, así como los reconocimientos, el tribunal desconoció la sana crítica por no fiarse de la aparente contundencia de éstos? La regla de la experiencia cuyo conculcamiento aduce la casacionista, según la cual la convivencia entre dos o más personas les permite aprehender características que posibilitan señalar a alguno de los miembros de esa comunidad cuando por cualquier medio se les pone de presente una imagen, no es de carácter general ni mucho menos infalible, pues dependerá de eventuales mutaciones en el objeto, el sujeto y las circunstancias de la nueva percepción. Esa interrelación frecuente entre individuos facilita que al observarse mutuamente fijen en su mente caracteres, rasgos y detalles de unos y otros, pero la paradoja surge cuando ese mismo conocimiento adquirido conduce al error, porque sucede que en muchas ocasiones alguien que ha convivido con una persona tome a una desconocida por la conocida, debido a que posee algunas particularidades comunes: contextura, color de piel, color y forma de cabello, estatura, etc. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranqilla : BARROS ANGULO, ALFREDO : Hurto calificado y agravado : 19199 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral/ DEBIDO PROCESO-Competencia: No se quebranta si se inicia la invest. por lesiones personales y se acusa por tentativa de homicidio/ COMPETENCIA/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio 1. Al amparo de la causal tercera, en un único cargo, denunció violación al debido proceso, derecho de defensa técnica y material, principio de investigación integral, falta de competencia y apreciación de pruebas ilegalmente incorporadas al proceso, hechos con base en los cuales reclamó la nulidad de lo actuado, sin tener presente que en estos casos ha debido sugerir los yerros in procedendo en un orden principal y prevalente, principiando por formular el que implicara por sus efectos una mayor invalidación del proceso y en ese orden de ideas, postular los restantes como subsidiarios, en tanto que error in iudicando (falso juicio de legalidad) ha debido plantearse en cargo separado y con carácter subsidiario.

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2. La actuación procesal relacionada en los párrafos anteriores se ajusta al artículo 29 de la C.N., dado que(...) fue juzgado conforme a la ley preexiste al acto imputado (Ley 228 de 1995 del 2 de marzo al 10 de abril de 1997 por demostrar la prueba la existencia de una contravención por lesiones personales, y procedimiento ordinario para los delitos del 11 de abril en adelante por haberse acreditado que la conducta correspondía a una tentativa de homicidio simple), procedimientos que en su momento fueron adelantados con todas las formalidades y por el funcionario a quien el legislador tenía habilitado para conocer específicamente del asunto en razón a la naturaleza del hecho. En los anteriores términos es absolutamente claro que los funcionarios que en su oportunidad conocieron de la instrucción y el juzgamiento del proceso adelantado en contra de (...) por los hechos ocurridos el 2 de marzo de 1997, lo hicieron por los procedimientos legalmente establecidos y tenían competencia para investigar y juzgar la conducta punible atribuida, y por tanto que no se configura, la nulidad que por incompetencia se reclama. 3. Para una mejor ilustración al respecto, conviene transcribir un aparte pertinente de una de las sentencias de casación que ha abordado el estudio de esta cuestión:* "De ahí que, en este sentido es abundante la jurisprudencia de la Sala en sostener que el interrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de fórmulas técnicas ni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde hacerla al Fiscal al momento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los demás medios de convicción decide si en esos hechos que se denunciaron como presuntamente delictivos existen elementos de juicio suficientes para considerar la existencia de la comisión de uno o varios punibles y cuál la participación de sus posibles autores" El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha en que se indagó el procesado, exigía que el imputado se interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con el fin que pueda explicar su conducta. En estos casos, el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas. 4. Cuando una prueba no se practica, para establecer si ello conduce a la violación de las garantías del procesado, por desconocimiento del principio de la investigación integral, es necesario analizar si con dicha evidencia se aportan elementos de juicio que permitan obtener información relacionada con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y no son conocidos en el proceso a través de prueba legalmente aportada y cuya aducción al proceso modifica sustancialmente la decisión adoptada. Estos propósitos constituyen un deber del recurrente en la demanda, el que no cumplió, pues no precisó racionalmente el alcance de la prueba echada de menos en el sentido que se acaba de indicar, omisión que trasciende negativamente en la capacidad de dicha prueba para repercutir en las conclusiones del fallo. 5. El reconocimiento en fila de personas con la intervención del procesado y la víctima, echado de menos por el censor para sustentar el desconocimiento del principio de investigación integral, es intrascendente. En efecto, esa diligencia constituye una unidad probatoria con la declaración rendida por quien debe participar como testigo en el reconocimiento, de tal forma que, la ausencia de esa prueba, no afecta el proceso, pues la individualización e identificación del procesado puede suplirse con lo atestiguado por el órgano de prueba. --------------------* M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Radicación No. 13895. Noviembre 8 de 2001. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 29/05/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CORZO RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL

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: Tentativa de homicidio : 15302 : Si

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**************************** SENTENCIA-Omisión sustancial en la parte resolutiva/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ DEFENSOR 1. En relación con la alegada omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, ella procede cuando en la motivación se incluyó una consideración de esa naturaleza sobre algún punto específico, y no obstante, la consecuencia lógica y concreta de ello no se plasmó en la parte resolutiva, situación que no se presenta en este asunto, pues si la Sala en la parte motiva del fallo de casación no aludió ni ponderó el tema de la favorabilidad punitiva, era apenas elemental que en la resolutiva no adoptara decisión alguna sobre el particular. 2. La aplicación favorable de leyes que en punto de la pena resulten menos gravosas, como lo ha dispuesto el legislador, corresponde al Juez de Ejecución de Penas por ser un tema propio y exclusivo de la fase ejecutiva de la sentencia, según así lo establece el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000, cuya preceptiva le otorga competencia para conocer: "De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal". La citada norma ha sido desarrollada por esta Sala hasta llegar a concluir que excepcionalmente en tratándose de fallos de casación la aplicación del principio de favorabilidad corresponde a "la Corte Suprema de Justicia si se interpone el recurso extraordinario de casación, siempre que se decida casar y la decisión comporte redosificación de pena", pero la "competencia radicará en el Juez de Ejecución de Penas cuando no se impugne en casación; o cuando habiéndose interpuesto el recurso extraordinario, el fallo de la Corte no comporte redosificación punitiva"*. Así lo ha reconocido la Sala en múltiples pronunciamientos**, desde luego, posteriores en el tiempo a los señalados en los escritos que se examinan, contenido y alcance que, además, deja a salvo el principio de la doble instancia, al garantizar a los sujetos procesales la posibilidad de interponer recursos ordinarios contra los autos que estimen lesivos de sus derechos, si les surge interés jurídico ante una redosificación cuyo cálculo no compartan. Entonces, si la Sala en este asunto no incluyó referencia alguna al tema de la punibilidad y por ende no redosificó la pena impuesta por el a quo, circunscribiendo su pronunciamiento a los fines que son propios de esta impugnación extraordinaria, en cuanto control sobre la decisión de fondo (errores in iudicando) y sobre la ausencia de vicios de trámite (errores in procedendo) para reparar tales incorrecciones, claro es que en ningún yerro que pudiera eventualmente afectar alguna garantía procesal se incurrió. ... No puede la Sala dejar de consignar su profunda extrañeza por la inusitada acuciosidad de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, digna de mejor causa, cuando es lo cierto que en otros fallos de similar contenido, el silencio sobre el particular ha sido la actitud constante de las Procuradurías Delegadas ante esta Corporación***. --------------------------* Sentencia del 5 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. ** En igual sentido sentencias de 22 de octubre de 2001 y 18 de julio de 2002. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; 2 de mayo de 2002. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; 10 de abril de 2003.

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M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 10 de abril de 2003. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, entre otras. *** Cfr. Radicaciones 14872, 13620, 12539 y 11960, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/05/2003 : Se esta a lo dispuesto en sentencia del 22-05-03 : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : DIAZ MAESTRE, DIOMEDES : Homicidio preterintencional : 20756 : Si

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**************************** DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso/ DEFENSA TECNICA-Se garantiza a través de actos positivos/ SANA CRITICA-Técnica/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho de defensa, el que se deberá ser integral, ininterrumpido, técnico y material. En esas condiciones, el ejercicio de este derecho fundamental es condición de la validez del proceso, por lo que el mismo no debe ser nominal y formal, razón por la cual, para su protección, es necesario que las partes cuenten con todas las posibilidades para su efectivización. Por consiguiente, no puede haber un solo momento de la actuación procesal en que pueda verse restringido o negado, ya que de presentarse estas situaciones necesariamente conduciría a la transgresión de dicho derecho y, por lo mismo, a la afectación de la legalidad del proceso. Tampoco se puede pasar por alto que el artículo 93 de la Carta, contempla que los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del bloque de constitucionalidad. Por consiguiente, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los que se encuentran inmersos en nuestra legislación, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, imponen como obligación garantizarle a imputado o procesado el derecho a la defensa.* 2. La jurisprudencia de la Sala, con apego en la precedente normatividad y refiriéndose al derecho de la defensa técnica, ha sostenido que "el derecho de defensa no puede considerarse garantizado por la sola circunstancia de contar el imputado con abogado en la actuación. Es necesario que la defensa se realice a través de actos positivos de contradicción, impugnación, alegación, o cuando menos de control del proceso, que permitan afirmar el planteamiento de la estrategia defensiva por parte del abogado, cualquiera que ella sea, pues de lo contrario debe concluirse que abandonó el encargo. Siendo la defensa función pública, el control que compete a todo funcionario judicial debe proyectarse sobre cualquier clase de apoderado -de oficio, contractuales o públicos- a fin de asegurar una asistencia profesional proba y evitar vicios de nulidad derivados del abandono de la gestión que les ha sido encomendada".** ... Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al demandante, cuando asevera que el procesado (...) careció de defensa técnica en el

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lapso ya conocido, irregularidad que atenta, como se ha dicho, contra el derecho que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente durante la instrucción y el juzgamiento, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor de lo que estipulaba el artículo 304.3 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículo 306.3 de la Ley 600 de 2000. 3. Si lo pretendido por el libelista era acusar que el Tribunal al valorar el mérito de los testimonios vulneró los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo. 4. Como quiera que la Corte casa parcialmente la sentencia impugnada, procederá a redosificar la pena impuesta al procesado (...), así: Observa la Sala que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Purificación fijó la pena de prisión en 50 años, discriminada así: 40 años por razón del homicidio agravado (causa N° 2) y 10 años más por el homicidio en Jaime Guayara Caviedes (causa N° 1). En esas condiciones, la Sala le reducirá a los 50 años diez (10) años por razón de la casación, quedando la pena, de manera definitiva, en cuarenta (40) años de prisión. En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del art. 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 660 de 2000). ---------------------* Ley 16 de 1972, artículo 8°: "Garantías judiciales... 2. e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiese por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley". Ley 74 de 1968, artículo 14.3 "d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, sino tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo". ** Casación del 11 de junio de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION nulidad,

: 29/05/2003 : Casa parcialmente respecto aun delito, declara

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

redosifica pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : RAMIREZ BAUTISTA, JORGE ALEXANDER : Homicidio : 12940 : Si

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**************************** PRUEBA-Ilegal/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior 1. Los yerros atinentes a la valoración de prueba viciada en su producción o aporte al proceso no degenera en quebranto de la legalidad del proceso, ni trasciende a la

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actuación subsiguiente por cuanto los efectos de esa naturaleza se surten sobre el propio contenido y alcance de ella, es decir, la tornan inexistente y por lo mismo, la privan de aptitud demostrativa. Por eso, la ilegalidad de una prueba no requiere pronunciamiento judicial en concreto, es suficiente con que el sentenciador la excluya del conjunto de elementos de juicio en los cuales se apoya para fundamentar su decisión. 2. Aún en el evento en que no se hubiere hecho expresa mención al número del artículo y del numeral tipificante de la referida circunstancia específica de agravación del delito de secuestro, en las condiciones que se efectuó esta la acusación, la supuesta omisión no se erigía como impedimento para que el fallador procediera a determinar punitivamente sus consecuencias. Al respecto, importa traer a colación la siguiente jurisprudencia en la que se retomó y definió la polémica surgida desde tiempo atrás sobre la facultad del sentenciador para deducir en la sentencia circunstancias de agravación específicas o genéricas no tenidas en cuenta en la acusación, pues si bien como quedó visto no es el caso que aquí se presenta, resulta de gran ilustración en cuanto al erróneo planteamiento del casacionista de estimar configurado el yerro solo porque en la parte resolutiva no se hizo referencia a la disposición pertinente: "La imputación fáctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto de hechos que configuran la conducta típica, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican. Así surge del contenido del artículo 442.1 del Código de Procedimiento Penal, y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte. ¿Pero a cuáles circunstancias en concreto se refiere la norma? ¿A las específicas o modificadoras de la responsabilidad? ¿A las genéricas o dosimétricas? ¿A unas y otras? La Corte, hoy día, estima que a todas, sin excepción, siempre que impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no ha sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia. Inicialmente fue del criterio que solo las específicas debían hacer parte del contenido de la imputación fáctica, y que su no comprensión en la acusación enervaba cualquier posibilidad de deducirla en la sentencia, cuando representaba un mayor compromiso penal para el procesado. Correlativamente se dijo que las genéricas podían, en cambio, ser imputadas directamente por el Juez en el fallo, sin incurrir en vicio de incongruencia, por tratarse de circunstancias que no modificaban los límites punitivos establecidos en los tipos penales, sino de incidencia solo en la dosificación que el Juez hacía de la pena dentro de los mínimos y máximos legalmente previstos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal (Cfr. Casaciones de 30 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; y, 17 de mayo de 1995, Magistrado Ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla, entre otras). En otras decisiones, algunas de ellas coetáneas a las ya mencionadas, adoptadas por mayoría, la Corte distinguió entre circunstancias genéricas objetivas o no valorativas, y circunstancias genéricas subjetivas o valorativas, para sostener que las últimas debían hacer también parte de la imputación fáctica, por requerir de análisis o valoraciones previas para su deducción, y que solo frente a una inequívoca y concreta declaración de las mismas en el pliego de cargos, podía el Juez deducirlas en la sentencia (Cfr. Casaciones de noviembre 9 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia; Agosto 2 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel; julio 29 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía; mayo 11 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y marzo 23 del 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras). En los más recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad, ambas especies deben aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. Casaciones de diciembre 18 del 2000 y febrero 21 del 2001, Magistrado Ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote).

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En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido. Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote)" (Casación del 4 de abril de 2.001, rad. 10.868, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 3. Abundante y reiterada es la jurisprudencia de la Sala en la que se sostiene que en aquellos asuntos de la antes denominada justicia regional, las sentencias no anticipadas, al ser objeto de consulta, independientemente de que fueran de carácter absolutorio o condenatorio, eran consultables por mandato legal, es decir, que por expresa disposición del legislador, siempre operaba en relación ellas el aludido grado jurisdiccional, aún en el evento en que el procesado la apelara y por ende, respecto de ellas no operaba la prohibición de reforma en perjuicio, cuando advirtiendo desaciertos en la decisión del A Quo el superior entraba a corregirlos pese a que ello reportara agravación de la situación del apelante. En este sentido, no sobra recordar que sobre el tema ha dicho esta Sala que: "Sobre este tópico la jurisprudencia de la Sala, acorde con la Corte Constitucional, ha reiterado de tiempo atrás que la correcta hermenéutica del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1993, permite inferir que las sentencias no anticipadas proferidas por los jueces regionales siempre son consultables, aún cuando contra ellas se interponga el recurso de apelación . La frase "son consultables cuando contra ellas no se interponga recurso alguno" contenida en dicha norma establece el deber que tiene el superior funcional de revisar oficiosamente y en su integridad las actuaciones procesales en los eventos que contempla, sin necesidad de esperar que las diligencias le sean enviadas con ocasión de los recursos ordinarios interpuestos por los sujetos procesales. Dando alcance a la citada frase, con ponencia del H. Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, en sentencia del 21 de octubre de 1998, la Sala indicó: "La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1º y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley 17 de 1975, art. 3º y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario. "Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. "La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación, y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin

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limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado. "Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombre se apela amparado por el principio de no reformatio in pejus". También ha dicho la Sala en repetidas ocasiones que el instituto procesal de la consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, y que debe cumplir ex oficio el superior funcional de quien la ha proferido, pues se funda en razones de interés general y es de carácter imperativo. De no ser así bastaría que el interesado interpusiera el recurso de apelación contra la providencia que de suyo es consultable, para extraerle de un tajo tal carácter, dando al traste con el grado jurisdiccional de consulta, que en manera alguna fue previsto por el legislador como un mecanismo destinado a operar dependiendo de la voluntad de los sujetos procesales. Cabe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997, (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) declaró exequible el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, en cuanto la consulta habilita al superior para decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada o la parte pertinente de ella. A diferencia de la apelación que permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Así las cosas, no puede compartirse la postura del demandante, en el sentido de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el aspecto impugnado, enerva la posibilidad de que el superior pueda entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante. De igual manera, no pueden acogerse los planteamientos del señor Procurador Delegado, pues en esencia el cargo no se cimienta, como pareciera, simplemente en la vulneración de la prohibición de la reformatio in pejus, sino en premisas que no compaginan con el recto entendimiento de la normatividad que regula lo atinente al grado jurisdiccional de consulta. Al margen de los anteriores asertos, si bien se constata objetivamente que el Tribunal Nacional agravó la pena impuesta al señor (...), el fallo no es violatorio del artículo 31 de la Constitución Política, ni del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, puesto que era deber del Tribunal ajustar la pena al principio de legalidad, para aplicar, como lo hizo, la sanción penal condigna a las circunstancias en que fueron cometidos los ilícitos y de conformidad con los preceptos que regulan el concurso, el dispositivo amplificador de la tentativa y las agravantes específicas y genéricas. No podía el superior funcional pasar por alto los desaciertos en el cálculo de la pena vertidos en la sentencia de primera instancia, so pretexto de la prohibición de la no reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando el A-quo haya ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido proceso. La institución jurídica comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor ha sido ampliamente alinderada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que, a pesar de su constitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte única la sentencia. 6-. La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad. Ejemplar y de enorme valor ilustrativo es la Sentencia del 28 de octubre de 1997, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar. En ella se expresó:

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"La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en prejuicio de aquel. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P. art. 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible. "Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la constitución misma) (arts. 4 y 230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84,93, y 94 C.P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C.P.) entre otros. Para el Tribunal Nacional, se insiste, era imperativo restablecer la legalidad ignorada, es decir aplicar las sanciones dentro de los parámetros previstos por el legislador. Al enmendar el desatino palpable en la sentencia de primera instancia, consistente en reprimir como si fuera tentado el delito de falsedad personal, a pesar de haber admitió su consumación, y fijar desfasadamente los mínimos punitivos, si bien es cierto se vio obligado a aumentar la pena hasta empalmarla con la legalidad, no incurrió en desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus" (Casación del 10 de mayo de 2.001, rad. 14.605, M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/05/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : ESPITIA BUSTOS, HERNANDO EMILIO : MURCIA HERNANDEZ, HERNAN : Secuestro extorsivo : 13708 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-El auto que lo concede es notificable/ FUERO CONSTITUCIONALNo impone el desconocimiento de los actos procesales iniciados bajo su ausencia/ DEBIDO PROCESO/ PENA-Fines/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Condena de ejecución condicional/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA 1. El auto por el cual se concede el recurso de casación si bien es de sustanciación, de todos modos es de aquellos que debe notificarse y, por ende, cuenta con un término de ejecutoria, ya que constituye una garantía para los sujetos procesales conocer sobre la concesión y trámite del recurso interpuesto que se surte ante el juzgador de segunda instancia, con el fin de que el libelo se presente dentro de los 30 días hábiles y, además, los no recurrentes tengan la oportunidad de presentar, en los 15 días siguientes, las alegaciones que a bien tengan. 2. Es cierto que el 29 de agosto de 2002, fecha en la que se concedió el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado (...), este no era miembro del citado cuerpo legislativo, investidura que adquirió el 3 de septiembre siguiente al posesionarse como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Boyacá, siendo claro, entonces, que cuando se presentó el respectivo libelo, el acusado ya gozaba del fuero constitucional. En esas condiciones, recuérdese que el derecho fundamental al debido proceso es una garantía que con fuerza constitucional abarca toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, motivo por el cual está compuesto por las distintas reglas que disciplinan y regulan cada etapa del proceso. Por ello, el fuero constitucional que ampara a los miembros del Congreso de la República no impone el desconocimiento de los actos procesales iniciados bajo la ausencia de dicha protección foral, es decir, no puede desconocerse la validez y los alcances de la actuación iniciada, mas no finalizada, por aquellos funcionarios que actuaron con jurisdicción y competencia y respecto de un procesado carente de fuero. Así, entonces, en este caso, el debido proceso que regía antes de que el procesado adquiriera la calidad foral, incluía la posibilidad de que los sujetos procesales impugnaran la sentencia de segundo grado a través de la casación excepcional, como en efecto sucedió, al punto que el recurso extraordinario fue concedido a aquél bajo tales condiciones. Significa lo anterior que dicha actuación se inició bajo los lineamientos del trámite casacional, lo que implica que la misma debe proseguir y finiquitarse con base en los parámetros que lo rigen, sin que ello conlleve al desconocimiento de la calidad foral que hoy ostenta el procesado, máxime cuando la casación es una garantía respecto de la legalidad del juicio adelantado en su contra, no pudiéndose cercenar tal prerrogativa so pretexto de que el proceso adquiere la denominación de única

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instancia por razón de la nueva investidura adquirida con posterioridad por el sentenciado. Además, debe recordarse que la casación constituye un instrumento especial creado por el legislador para impugnar los fallos de segunda instancia, razón por la cual el Código de Procedimiento Penal contempla una regulación específica al respecto, estableciendo para el efecto parámetros de procedencia, oportunidad y trámite que la hacen extraordinaria y rogada. En consecuencia, como en este caso se interpuso y se concedió la casación excepcional antes de que el acusado adquiriera la calidad foral de congresista que hoy ostenta, necesario es colegir que el trámite de dicho instituto debe seguir su curso normal, sin desconocimiento de la prerrogativa constitucional de la que ahora goza el señor (...), por lo que la Corte procederá a desatar el recurso extraordinario. 3. Los artículos 3° y 4° del actual Código Penal, como normas rectoras, establecen que a efecto de la imposición de la pena o de la medida de seguridad el funcionario judicial debe tener en cuenta "los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad", aclarando que "el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan". Así mismo, el citado artículo 4° establece que la pena cumplirá las funciones de "prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del condenado", informando igualmente que "la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión". Sin entrar a debatir las distintas teorías creadas alrededor de la función de la pena, la Corte ha concluido que la función de prevención general hace referencia a una advertencia a la sociedad "de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuestoconsecuencia jurídica. Ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previenen no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo) así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)".* A su vez, la función de retribución justa, "tiene su origen, como bien se sabe, en la expiación del hecho contrario a la ley por parte de su autor y en la impresión psicológico-social que la pena pueda producir y obedecer en general al rigor propio de tener que soportar las consecuencias derivadas del ataque al derecho ajeno cometido a la manera de una proporcional compensación por el grado de culpabilidad".** Y, finalmente, la prevención especial "-reinserción social o resocialización-, procura disuadir al autor del hecho de cometer nuevas conducta punibles, actuando directamente sobre la persona, pero bajo una evidente finalidad de reintegrar al individuo a la sociedad".*** Ahora bien, en jurisprudencia reiterada y pacífica respecto al inciso final del artículo 4° de la Ley 599 de 2000, según el cual, "la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena", la Corte ha sostenido que "el fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse de la prevención general para la preservación del orden social en términos de armónica o pacífica convivencia".**** Para lograr dichos propósitos, tanto el Código Penal como el Código Penitenciario y Carcelario han establecido varios institutos tendientes a lograr la reinserción social del individuo, tales como los beneficios administrativos (permisos hasta de 72 horas, permisos de salida durante 15 días continuos, permisos de salida por los fines de semana, libertad y franquicia preparatoria, trabajo extramuros y penitenciaria abierta), y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad como la

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suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del C. Penal) y la libertad condicional (artículo 64, ibidem) y la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal (artículo 68 de la misma obra).***** En esas condiciones, es necesario colegir que la pena, en su fase de ejecución, así tenga un propósito resocializador, "ello en manera alguna significa que no tenga también asignada la función de prevención general, pues una y otra finalidad apuntan a garantizar principios básicos del Estado social y democrático de derecho, tales como la vigencia del ordenamiento jurídico, la convivencia, la paz y la solidaridad, entre otros valores sociales, sin que, por su puesto, se desconozca la tensión que entre ellos se genera y la resolución que a ella debe darse en razón de las particularidades del asunto".****** 4. La suspensión condicional de la ejecución de la pena, o condena de ejecución condicional, como la definía el anterior Código Penal, es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, el que se instituyó con amplio criterio liberal frente a la inconveniencia del drástico rigorismo vindicativo, abriendo camino a una concepción pragmática de la pena como instrumento de resocialización y de reinserción social del individuo, constituyéndose, además, bajo razones criminológicas y de política criminal, en un instrumento complementario y alternativo de las citadas resocialización y reinserción. Ahora bien, en principio puede afirmarse que la modificación al instituto de la condena de ejecución condicional es meramente nominal, ya que los requisitos objetivo y subjetivo para su concesión se mantuvieron en su estructura, lo que implica que, contrario a lo afirmado por el libelista, no concurra la alegada favorabilidad. En primer término, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la condena de ejecución condicional, llevan necesariamente a suspender la ejecución de la sentencia, pues para ello basta observar que el artículo 68 contemplaba que podía suspenderse "la ejecución" del fallo por un período de prueba de dos a cinco años, siempre y cuando se reunieran los factores objetivo y subjetivo para su otorgamiento, sin olvidar que el artículo siguiente (69) establecía que "al otorgar la condena de ejecución condicional el juez podrá exigir el cumplimiento de la penas no privativas de la libertad". Por su parte, el nuevo artículo 63 si bien consagra la suspensión condicional de la ejecución de la "pena", de todos modos, como lo acepta el libelista, el juez también podrá "exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad". En otras palabras, comparadas las normas citadas en dicho aspecto, se debe colegir que antes y hoy el juez podía y pude suspender la ejecución de la sentencia. Ello significa que está facultado para suspender todas las penas, o para suspender sólo la relativa a la privativa de la libertad, exigiendo la ejecución de las demás. En lo que atañe al inciso segundo de las citadas normativas, esto es, el factor subjetivo, encuentra la Sala que mientras el Código de 1980 se refería a la "personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible ", hoy se consagran "los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado", modificación que, en estricto sentido, no conlleva un cambio estructural que implique necesariamente predicar una reforma del instituto. Por el contrario, se acudió a una mejor redacción en busca de la eliminación de viejos vestigios del peligrosismo que contrariaba el derecho penal de acto, lo que implica que el examen respecto al individuo condenado, teniendo en cuenta las funciones de prevención general y prevención especial de la pena, tenga una mayor cobertura en cuanto al comportamiento social y familiar del sentenciado que sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena. Tales aspectos han sido considerados de antaño por la jurisprudencia, al punto que muy seguramente fueron tomados en cuenta por el legislador al momento de la redacción del citado artículo 63. Al respecto dijo la Corte: "Algunos quieren hacer del concepto de la "personalidad", para efectos de la dosificación de la pena (C.P. artículo 61) o de la concesión del subrogado (art. 68 ibidem) o del subrogado de la libertad condicional, artículo 72 ibidem, algo abstruso, inserto en los meandros de una ciencia inasible o sólo manejable por especialista en

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sicología, siquiatría, caracterología, etc., o de profanos que atiendan mansamente los dictados emitidos por esta clases de científicos. La ley no es tan escrupulosa ni tan utopista. Le bastan interpretaciones más a la mano, demás fácil manejo, de verificación más posible y real, de alcances más generales y valorables por el común de las gentes, con la formación corriente que suele acompañar a víctimas y victimarios, o a abogados de defensa y de parte civil o integrantes del ministerio público, o en fin al nivel de formación básica de los integrantes de la judicatura. Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados por el legislador, sería dar ocasión a que el proceso de negación o de otorgamiento de la condena de ejecución condicional, fuese labor más complicada de la que concentra el descubrimiento de un delito, la demostración del ente infraccional y la conclusión de un juicio de reproche y de condena. Y daría lugar a inacabables debates con posiciones irreconciliables, en donde cada cual según el interés que le mueva, encontraría, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado incompatible con este subrogado o, por el contrario, abiertamente subsumible en los factores que gobiernan su concesión. Y luego de acabar tan compleja dilucidación, todavía quedaría pendiente la controversia sobre la naturaleza y posibilidades de nuestro sistema penitenciario como ejemplo válido u obstaculizante de la resocialización del sentenciado". Más adelante agregó: "La personalidad del procesado, en su fijación, tendrá que relacionarse con lo que es él, en sí, en su conducta individual o familiar o social, en sus características forma de vida (oficios, artes o profesiones lícitas) y en sus condicionamientos comportamentales, que permitan confiar fundadamente en que resulta más provechoso para él y la colectividad sustraerle de la reclusión que efectivizar, en un medio carcelario, la pena privativa de la libertad impuesta" (subrayas fuera del texto).******* En consecuencia, como queda visto, el examen de la persona, es decir, del procesado condenado, implica para el juzgador la consideración valorativa de múltiples factores que le permitan concluir en la ejecución o no de la pena impuesta, lo que conlleva a colegir que la nueva norma tampoco varió sustancialmente en este aspecto. Lo mismo acontece con "la naturaleza y modalidades del hecho punible" que estipulaba el artículo 68, con "la modalidad y gravedad de la conducta punible" que estatuye el artículo 63, toda vez que para su examen las dos se han sustentado en el principio de la necesidad de la pena, teniendo en cuenta la calidad y la afectación del bien jurídico lesionado o puesto en peligro y la intensidad de la culpabilidad desplegada en la conducta delictual, aspectos que también atañen a la prevención general y a la prevención especial propias de la función de la punibilidad. En esas condiciones, no le asiste razón al actor cuando arguye la transgresión del principio de favorabilidad, pues, como se ha visto, ambas normas concentran aspectos similares que no indican un cambio estructural y sustancial del instituto y, por lo mismo, mal puede afirmarse que el Tribunal, en este caso, erró en la aplicación del artículo 63 del nuevo Código Penal. -------------------------------* Sentencia de segunda instancia del 9 de julio de 2002, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. ** Sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2002, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. *** Sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2002, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. **** Sentencia de casación del 7 de noviembre de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. ***** Auto de única instancia del 11 de febrero de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ****** Auto de única instancia del 11 de febrero de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ******* Providencia del 24 de abril de 1992, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, y auto del 4 de febrero de 1997, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION Cámara,

: 29/05/2003 : No casa, comunica a la Mesa Directiva de la

PROCEDENCIA

ordena captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO REPRESENTANTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: Tunja : ROA

VANEGAS,

MIGUEL

: Receptación : 20309 : Si

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ANTONIO-

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Relatoría Sala de Casación Penal

EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICIONProceso en Colombia/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir 1. Dentro del trámite de extradición la competencia de la Corte está circunscrita a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los aspectos a que se refieren los artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las conductas que las originan así también se consideren en la legislación penal colombiana, así como que el inciso 3º de ese canon constitucional prohíbe la entrega por hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1997, el cual reformó ese precepto. 2. Si bien el acuerdo ilícito se concretó en Colombia, sus alcances se proyectaron más allá del ámbito territorial patrio, porque tenía por objeto introducir sustancias vedadas al de Estados Unidos para distribuirlas allí. En ese sentido, debe observarse que de acuerdo con el artículo 14-3 del Código Penal, salvo las excepciones contempladas en el derecho internacional, la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado. En este caso no se privilegia la jurisdicción nacional, porque de acuerdo con la mencionada disposición sustancial, habida cuenta de que los efectos de la conducta se previeron para que se causaran en el espacio del país reclamante, allí se considera cometida. Además, no opera la cláusula de extraterritorialidad de la ley penal colombiana consagrada en el artículo 16-4 del Código Penal, en vista de que(...) está siendo juzgado en el exterior. 3. El hecho de que (...) esté o no se encuentre siendo investigado o juzgado en Colombia por las mismas conductas que dieron base para la solicitud de extradición, no es condicionante del concepto que debe emitir la Corte, porque es un aspecto que no está previsto en ninguna norma positiva en vigencia. 4. La Corte sobre este punto se ha pronunciado de manera reiterada y uniforme. Cabe recordar en torno a la temática, que a pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la acusación proferida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos resulta equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras normas procesales, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las pruebas practicadas en la investigación; califica jurídicamente la conducta, con la invocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra. 5. La Corte ha expresado que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamiento contenidos en los cargos. Tal como también se ha reiterado, esa confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio.

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6. El anterior cargo, concretado en la conspiración entre varias personas para cometer delitos, tiene su correspondencia en el Código Penal colombiano. En efecto, el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 8º de la Ley 733 de 2002, tipifica el concierto para delinquir al sancionar con prisión de 3 a 6 años "Cuando varias personas se concierten para cometer delitos". La prisión será de 6 a 12 años de prisión cuando el concierto sea para cometer, entre otros, delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia sicotrópicas, de acuerdo con el inciso 2º de esa disposición. De conformidad con el artículo 376 del Código Penal colombiano, incurre en narcotráfico quien "salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito…, lleve consigo, almacene, conserve, venda, ofrezca… a cualquier título droga que produzca dependencia". Introducir al país denota una acción similar a la de importar; de otro lado, llevar consigo, almacenar, conservar, vender, ofrecer, son verbos que aluden a comportamientos equivalentes al de distribuir. Del mismo modo, tanto en Estados Unidos como en Colombia, el concierto envuelve la idea de acordar voluntades entre varias personas para adelantar actividades y obtener un fin, el cual sería, en este caso, el de cometer delitos de narcotráfico, siendo evidente que las dos figuras guardan similitud. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

03/06/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América OSORIO ORTEGA, MARIO Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,

delinquir-narcotráfico : 20286 : Si

PROCESO PUBLICADA

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**************************** TERMINO-Prórroga: Requisitos La norma procesal aplicable al caso de estudio, esto es, el artículo 163 ibídem atrás transcrito, exige tres condiciones relativas a la legitimidad, oportunidad y procedencia, a saber: a) Legitimidad. La prórroga solo puede ser solicitada por los sujetos procesales, lo que significa, por contraste, que no es viable de manera oficiosa. Esto, encuentra su razón de ser en el hecho de que el uso de los términos establecidos para que las partes actúen, queda a su discreción. b) Oportunidad. Que se haga antes de su vencimiento. Aquí el legislador estableció un límite temporal para el ejercicio del derecho, el cual, como se dijo, no puede extenderse más allá del vencimiento. c) Procedencia. La causa que motiva la petición debe revestir las condiciones de grave y justificada, es decir, no puede tratarse de cualquier eventualidad sino de una situación de tal magnitud, que sin ser atribuible al defensor o al procesado, impida disponer oportunamente del término en condiciones razonables y aceptables, todo lo cual debe probarse ante el Juez.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición FECHA DECISION pedir

: 04/06/2003 : Reconoce apoderado, no prorroga término para

REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

pruebas : ESCOBAR GUTIERREZ, BALMORE DE JESUS : 20803 : Si

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**************************** CASACION-No es una tercera instancia/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEYComo la prueba es apreciada en su conjunto, así debe ser su ataque/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ SANA CRITICA-Pruebas/ INDICIO-Inferencia lógica/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia: Aspectos básicos/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas/ PREPARACION PONDERADA DEL DELITO/ CIRCUNSTANCIAS GENERICAS DE AGRAVACION-Ordinal 4º 1. La casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo. 2. Si las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto por el juzgador, también deben ser atacadas mancomunadamente, máxime cuando el actor pretende demostrar la irresponsabilidad de su procurado, y no elaborar un cargo autónomo por cada una de ellas, pues tomados aisladamente, podrían no tener la trascendencia para derrumbar el fallo, lo que, eventualmente, se podría lograr al postularse un único reproche, desde luego que respetando el principio de no contradicción. 3. Cuando el juzgador valora parcialmente un medio de convicción no debe entenderse su falta de valoración sino su tergiversación, ya que el yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, razón por la cual ha debido fundar el reparo en el error de hecho por falso juicio de identidad. 4. Si lo pretendido por el censor era acusar que el Tribunal al valorar el mérito de las pruebas citadas, así como la versión del denunciante, vulneró los postulados de la sana crítica y que este yerro lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, tal como se advierte cuando afirma que alguna de aquellas declaraciones no fueron apreciadas conforme a la lógica y a la experiencia, ha debido orientar los reproches por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte resolutiva del fallo, labor que tampoco realizó. 5. En lo relativo a la prueba indiciaria, no dice si lo dirige contra la prueba del hecho indicador (evento en el cual ha debido expresar cuál fue la naturaleza del yerro cometido por el ad quem, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó), o contra el proceso intelectual valorativo de la inferencia lógica (caso en el cual ha debido decir cuáles fueron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común infringidas, de qué manera lo fueron y cómo ese desatino llevó a declarar una verdad distinta a la que revela el proceso) o contra el proceso de valoración conjunta, al apreciar su articulación, convergencia y concordancia.

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Si se entiende que el cuestionamiento lo orientó contra la inferencia lógica, ya que no comparte las deducciones del juzgador, entre otras, en el sentido de que en las horas de la mañana y cuando llueve la visibilidad es reducida, se encuentra que no lo desarrolla, pues no dice cuáles fueron los postulados de la sana crítica infringidos, ni cuál su incidencia en la parte conclusiva del fallo, limitando la disertación, al estilo de un alegato de instancia, a oponer sus conclusiones probatorias a las del fallador, sin percatarse que las de éste prevalecen por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, máxime cuando alega la atipicidad, la falta de la antijuridicidad material en la conducta juzgada y la ausencia de dolo en el comportamiento del procesado. 6. Si bien la Sala ha aceptado que la falta de armonía entre la acusación y la sentencia constituye un error in procedendo que desquicia las bases de la investigación y del juzgamiento, motivo por el cual, se puede acudir tanto a la causal segunda como a la tercera de casación, también lo es que en determinados eventos, como en este caso, se pueden afectar los derechos fundamentales de los sujetos procesales, como es el de la defensa del procesado, ya que se le sorprende en el fallo con una imputación que no fue objeto de debate en el juicio por no ser considerada en la acusación. ... La congruencia como principio estructural del proceso y de garantía, impone que la sentencia debe guardar una adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación en tres aspectos, a saber: a) Personal, es decir, debe haber una íntima relación entre la acusación y la sentencia en lo relativo a los sujetos procesales. En otros términos, el fallo debe resolver la situación de cada uno de los sujetos que fueron objeto de imputación en el pliego acusatorio. b) Fáctica, consistente en la identidad que debe existir entre los hechos y las circunstancias plasmadas en la acusación, con los fundamentos del fallo. c) Jurídica, según la cual, debe haber una correspondencia entre la calificación dada a los hechos en la acusación y los consignados en el fallo. No obstante, este aspecto no es absoluto como los anteriores, toda vez que, teniendo en cuenta la normatividad vigente para la época de los hechos, "nuestra legislación permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando pertenezca al mismo género, y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor. Si estas condiciones no se cumplen, habrá lugar, en principio, a solicitar la enmienda del fallo para ajustarlo al proceso definido en la acusación".* Del mismo modo, en cuanto a las circunstancias genéricas objetivas y subjetivas de agravación punitiva, hoy denominadas de mayor punibilidad, la Sala ha aceptado que deben estar sometidas a juicios de valor, "y que frente a esta realidad, ambas especies deben aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica o que sean citadas las disposiciones que las describe y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación".** Por lo tanto, todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, deben hacer parte de la imputación fáctica y jurídica de la acusación para que puedan ser deducidas en el correspondiente fallo de mérito. Sobre este específico tema, la Corte, de manera amplia, se refirió: "Efectivamente, como éste lo afirma, viene siendo criterio reiterado de la Corte, el distinguir respecto de esta clase de agravantes, entre las denominadas objetivas y las subjetivas, siguiendo para ello la tradicional división y cualificación doctrinaria, admitida, tanto en el derecho interno como en el comparado, reconociéndose abiertamente en el ámbito jurisprudencial hacia 1.994, cuando en fallo casacional del 9 de noviembre, con ponencia del entonces Magistrado de esta Corporación, doctor

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Dídimo Páez Velandia, luego de enfatizar sobre su carácter externo en relación con el tipo, por cuanto "no afectan en manera alguna la descripción legal de la conducta por la cual el procesado es llamado a responder en juicio criminal", pues "tan sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador, para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad", remitió las "objetivas" a aquellas que son "evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso", razón por la cual, "no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria", siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho a la defensa, toda vez que, "nadie puede sentirse afectado en sus derechos si en la sentencia se le agrava la pena por haber actuado, por ejemplo, con la complicidad de otro, o de noche, etc., si en la resolución acusatoria al narrar los hechos se mencionaron dichas circunstancias, así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica de la conducta ni mencionado las normas que las contienen", no pudiendo, por tanto, "ser de recibo ciertamente sostener, en tal evento, que el pliego de cargos no las contiene". ""Sin embargo, -se precisó en el mismo fallo- no escapa a la Corte que en la norma referida existen otras circunstancias que requieren de una valoración o análisis previos a su deducción, como sería el caso del "motivo innoble o fútil" o "la preparación ponderada del hecho punible" o "el infortunio o peligro común", aspectos que pueden tener diferentes interpretaciones según la óptica con que se examinen y las circunstancias mismas que rodean el hecho pudiendo ser objeto entonces de cuestionamiento en un momento determinado; de donde surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto, en el pliego de cargos o resolución de acusación en garantía del derecho de defensa para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por sí su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo". "Igualmente, en fallo de casación de 30 de noviembre de 1.999, con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, en punto de las denominadas circunstancias específicas del delito se explicitó cómo al integrar el tipo en cuanto lo implementan enriqueciéndolo en su contenido, bien agravando o atenuando la pena, pero de todas maneras formando parte de la prohibición; lo que no sucede con la nomenclatura con que el legislador los distingue, que como en esa oportunidad se profundizó, no integra la norma positiva, resultando, por tanto, intrascendente que en el pliego de cargos no se haya especificado el número del artículo contentivo de la circunstancia, ya que lo realmente importante es que en su concreción se impute además de la prohibición básica las circunstancias constitutivas legalmente del agravante, para así garantizarle al procesado el derecho de defensa al haber tenido conocimiento de ellas, y en estas condiciones pueda efectivamente ejercerlo. "Así mismo y respecto de las genéricas y concretamente, de las denominadas subjetivas, que son las que aquí se cuestionan, realmente, y como lo afirma el censor, los calificativos deslindantes que ha sostenido la doctrina y admitidos por la jurisprudencia, en el sentido de distinguir respecto de las circunstancias genéricas de agravación punitiva entre las subjetivas y las objetivas, a la postre carece de la trascendente importancia que se le ha querido imprimir por el demandante, pues, en últimas, unas y otras están sometidas a valoración, sin que interese el calificativo que doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando las dos sometidas a juicios de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas, en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio. "No se trata, entonces, de establecer juicios apriorísticos para que so pretexto de cuestionar la nominación de esta clase de circunstancias, es decir las genéricas, se infiera su no imputación en el pliego de cargos, cuando en su propio contenido legal se ha imputado, así no se haya utilizado esta expresión de atribuibilidad de la conducta, sino que, al igual que lo que sucede con las específicas, si bien estas no integran el tipo, lo exigible es que en la acusación no quede duda sobre la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual en ninguna forma excluye la valoración que se impone en el

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juzgador para su deducción, quedando todo remitido a un problema de denominación, por una parte, y de otra a la exigencia de un extremo formalismo que desconociendo los contenidos reales de las disposiciones positivas llega a convertir en rigorismo, quizá en interesados análisis sicológicos y filosóficos, desde luego, entendibles en pro del ejercicio del derecho de defensa, pero en el fondo desconocedores del contenido de las normas que las regulan, que deben ser el real objeto de la imputación, exigencia ésta, que incuestionablemente, debe resultar comprensible en la acusación. "No se trata, así, de entronizar el sorprendimiento de esta clase de circunstancias, como de ninguna en la acusación; y si esta no es la comprensión que emana del citado fallo del 9 de noviembre de 1.994, debe entenderse aquí precisado, su alcance pues, por el contrario, su imputación es imprescindible. Distinto es que a una tal exigencia pretenda llevarse a extremos sacramentalismos, que a la postre conduzcan a convertir el proceso penal en mera forma, desconociendo el real sustento de la imputación y de la regulación positiva que contenga las circunstancias objeto de atribución. "Es por ello que las recursivas disquisiciones del censor, apoyadas en importantes tesis filosóficas, básicamente de la teoría argumentativa, si se ubican en la realidad argumental que procede dentro de la dinámica procesal en nada resultan desconocidas con la distinción nominal de las circunstancias genéricas de agravación punitiva, entre subjetivas y objetivas, que ha venido utilizando la Corte, pues, como ya se dijo, unas y otras no pueden escapar de un previo juicio valorativo para poder ser deducidas. Cosa distinta es que dándole prelación al extremo formalismo, se pretenda ignorar la realidad de la dinámica procesal y la verdadera dimensión del derecho de defensa, ya que lo que importa para un juzgamiento debido es que, lejos del discurso especulativo, se le haya concretado al procesado el objeto de la acusación y que respecto de las circunstancias delictivas, éstas resulten atribuidas en sus contenidos fáctico-legales". 8. No sucede lo mismo con la agravación genérica que preveía el numeral 4° del pluricitado artículo 66, es decir, "la preparación ponderada del hecho punible", toda vez que de las consideraciones adoptadas en el pliego de cargos, no surge ninguna referencia naturalística ni jurídica que permita concluir que dicha circunstancia fue imputada al procesado, por lo que la Corte procederá a casar parcialmente y respecto de este punto la sentencia impugnada. Además de lo precedentemente expuesto, no sobra recalcar que la Ley 599 de 2000, en su artículo 58, que consagra las circunstancias de mayor punibilidad, no incluyó "la preparación ponderada del hecho punible" como tal, lo que imponía a la Corte, en caso de no haber prosperado la censura, por virtud del principio de favorabilidad, tener en cuenta ese aspecto y, en consecuencia, a adoptar la medida jurídica correspondiente. ----------------------------------* Ver, entre otras, casación 10868 del 4 de abril de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ** Ver, entre otras, casaciones 11258 del 18 de diciembre de 2000 y del 21 de febrero de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/06/2003 : Casa parcialmente reduciendo pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : JURADO SANCHEZ, MILTON-AGENTE DE POLICIA : Tentativa de homicidio : 13180 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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PRESCRIPCION-Servidor público/ FALSEDAD IDEOLOGICA DOCUMENTO PUBLICO/ FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción

EN

1. Para efectos de la prescripción de la acción penal por el delito contra la fe pública se aumenta la pena máxima prevista en una tercera parte, conforme a los parámetros establecidos por la Sala*, por lo que la acción penal en la causa en este caso, conforme al código penal de 1980, prescribía en 6 años y 8 meses. Las premisas anteriores conducen a señalar que con base en el código de 1980, por el delito de falsedad ideológica imputado en la resolución de acusación del 18 de noviembre de 1996, prescribiría el 18 de julio de 2003, y el atribuido en la acusación del 22 de octubre de 1996 (ejecutoriada el 25 de octubre siguiente) prescribiría el 25 de junio de 2003. El artículo 286 del actual Código Penal (ley 599 de 2000) establece para el delito de falsedad ideológica en documento público una sanción de 4 a 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años. Aplicando el procedimiento antes indicado para establecer la prescripción de la acción penal, se tiene que la extinción en la causa de la acción en el citado delito contra la fe pública, conforme al código penal actual, es de 5 años y 4 meses. 2. La reclamación del impugnante lleva a la Sala a examinar cuál de las disposiciones penales resulta más favorable al procesado, si la ley vigente al momento de la consumación del hecho (código penal de 1980) o la ley posterior (código penal actual). La solución al problema jurídico planteado se encuentra en el artículo 45 de la ley 153 de 1887 y el criterio de la Sala en materia de favorabilidad de la ley penal, expuesto en providencia del 3 de septiembre de 2001, decisión que en lo pertinente a este asunto se transcribe: "En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida ("sin excepción", dice el precepto). "En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por "ley" la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas. "Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del Nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres

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consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales. "Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser. "Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplacador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador". Las anteriores apreciaciones permiten señalar que en los hechos a que se viene haciendo referencia, resulta aplicable por favorabilidad el artículo 286 de la ley 599 de 2000, que prevé un máximo de pena de ocho años de prisión y por tanto menor a los 10 años de prisión establecidos en la norma aplicada en los fallos de instancia (Artículo 219 del C.P. de 1980). MAGISTRADO PONENTE: GALAN CASTELLANOS Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, HERMAN

: 05/06/2003 : Repone auto y declara prescripción, cesa procedimiento, cancela orden de captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : BALLESTEROS ROJAS, EDILBERTO : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 19140 : Si

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**************************** PRUEBA-Irregularidades en el proceso de formación probatoria/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. En las respectivas actas contetivas de las dos declaraciones rendidas por la señora Montes Pineda en este asunto (fs. 52 y 119, c.o.) aparece expresa constancia en el sentido de que se le puso de presente el artículo 283 del Decreto 2.700 de 1.991. Además, una alegación de esta naturaleza pone en tela de juicio la legalidad de la prueba y por ende, la aptitud probatoria de la misma, lo cual, en estricto rigor de técnica debe postularse en casación al amparo de la causal primera, como violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, desde

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luego, cumpliendo con la obligación que un planteamiento de esta naturaleza exige, esto es, acreditar que dicho elemento de convicción fue determinante en la decisión atacada y que, por contraste, al eliminarse de las apreciaciones probatorias del fallador la sentencia se tornaría insostenible. 2. En este caso se presenta un ostensible desconocimiento de garantías fundamentales del sindicado que obligan a la Corte, por mandato del artículo 216 a casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en lo que concierne a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues al tasarse la pena de prisión en 25 años, no podían los falladores de instancia, sin desconocer el principio de legalidad, imponer aquella por ese mismo lapso, dado que, la ley vigente para entonces, esto es, el artículo 44 del Decreto 100 de 1.980, modificado por el artículo 3o de la Ley 365 de 1.997, fijó su límite máximo en 10 años. En estas condiciones, no queda duda que la sanción accesoria en este caso excedió con creces el límite máximo legal, imponiéndose ahora, ajustarla a él, es decir a 10 años. 3. Como el delito objeto de condena tiene señalada en la Ley 599 de 2.000 una penalidad inferior a la que se encontraba vigente al momento de proferir el fallo recurrido, las determinaciones a que haya lugar con el fin de aplicar el principio de favorabilidad le corresponde adoptarlas al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 05/06/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta RODRIGUEZ RODRIGUEZ, INDALECIO Homicidio 13845 Si

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**************************** ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Facultades del Juez/ SENTENCIA ANTICIPADA-No se requiere congruencia entre el acta de cargos y la resolución de situación jurídica 1. El Juez, como garante de la legalidad, está en la obligación de controlar formal y sustancialmente el acta de formulación de cargos, básicamente para establecer si es válida y respetuosa de las garantías fundamentales, y para verificar que los cargos allí realizados no contraríen de manera manifiesta la evidencia probatoria y constatar que la adecuación legal de los hechos sea la correcta. Y ha precisado, de otra parte, que si el funcionario la encuentra ilegal, el procedimiento a seguir es declararla nula, para que el Fiscal repita la diligencia en los términos indicados por el Juez y para que éste, una vez corregidos los errores, dicte sentencia de conformidad con los cargos aceptados por el procesado*. 2. La primera oportunidad procesal dispuesta por el artículo 37 del Código de Procedimiento penal de 1991 para solicitar sentencia anticipada se iniciaba, en todos los casos, con la ejecutoria de la resolución de situación jurídica. La ley, sin embargo, ni en vigencia de ese Estatuto ni ahora, imponía o impone la existencia de congruencia entre esa providencia y el acta de aceptación de cargos, razón por la cual resulta un desacierto plantear que se incurrió en una irregularidad en el presente caso por el hecho de que se le haya atribuido al procesado en el trámite de la sentencia anticipada una circunstancia de agravación punitiva no deducida en el auto de detención. --------------------------* Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación-14.862, Jul. 16 de 2002, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/06/2003 : Desestima por falta de interés : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : VANDERMOREL, MARC OLIVER : Violación a la Ley 30/86 : 15058 : Si

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DERECHOS DE LOS NIÑOS-Una cosa es la corrección moderada de los hijos y otra la violencia física o moral contra los niños/ HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL/ HOMICIDIO-Circunstancias de agravación punitiva: También operan para el homicidio preterintencional/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA 1. Una cosa es la facultad de vigilancia, corrección y sanción moderada que la ley adscribe a los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos (art. 262 del C. C., modificado por el art. 21 del D. 2820 de 1974), y otra distinta, el ejercicio de la violencia física o moral contra los niños y, en general contra la familia, proscrita por el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues este tipo de comportamientos no sólo resulta social y jurídicamente censurable, sino que distan en grado sumo de los naturales deberes de cuidado, crianza, educación, formación y amor que los padres tienen para con sus hijos. Este precisamente ha sido el entendimiento del Juez constitucional al pronunciarse en relación con la conformidad del artículo 262 del Código civil, con la Carta Política: "No debe olvidarse que la función educativa de los padres, así como su derecho y su deber de corregirlos y sancionarlos cuando sea menester para los fines de su formación, son connaturales a la existencia y al quehacer de la familia. No se requiere una expresa disposición legal para reconocer que ello es así, de modo que, aun si no existieran disposiciones como la demandada, no vacila la Corte en afirmar que los progenitores tendrían a su cargo la crianza de sus hijos, su educación, su formación física y moral y, claro está, la facultad de castigarlos razonablemente a fin de alcanzar los propósitos referidos. "Desde luego, el concepto de sanción tiene un sentido jurídico mucho más amplio que el alegado por el demandante y, por tanto, no se puede confundir con el maltrato físico ni con el daño sicológico o moral del sancionado. La sanción es un género que incluye las diversas formas de reproche a una conducta; la violencia física o moral constituye apenas una de sus especies, totalmente rechazada por nuestro Ordenamiento constitucional. Otras, en cambio, en cuanto están enderezadas a la corrección de comportamientos y, en el caso de los niños y jóvenes, a su sana formación, sin apelar a la tortura ni a la violencia, se avienen a la preceptiva constitucional, pues no implican la vulneración de los derechos fundamentales del sujeto pasivo del acto. "Para reprender al niño no es necesario causarle daño en su cuerpo o en su alma. Es suficiente muchas veces asumir frente a él una actitud severa despojada de violencia; reconvenirlo con prudente energía; privarlo temporalmente de cierta diversión; abstenerse de otorgarle determinado premio o distinción; hacerle ver los efectos negativos de la falta cometida. La eficacia de la sanción no estriba en la mayor intensidad del dolor que pueda causar sino en la inteligencia y en la firmeza con que se aplique, así como en la certidumbre que ofrezca sobre la real transmisión del mensaje implícito en la reprensión. En tal sentido, no se trata de ocasionar sufrimiento o de sacrificar al sujeto pasivo de la sanción sino de reconvenirlo civilizadamente en aras de la adecuación de sus posteriores respuestas a los estímulos educativos. "El uso de la fuerza bruta para sancionar a un niño constituye grave atentado contra su dignidad, ataque a su integridad corporal y daño, muchas veces irremediable, a su estabilidad emocional y afectiva. Genera en el menor reacciones sicológicas contra quien le aplica el castigo y contra la sociedad. Ocasiona invariablemente el progresivo endurecimiento de su espíritu, la pérdida paulatina de sus más nobles sentimientos y la búsqueda -consciente o inconsciente- de retaliación posterior, de la cual muy seguramente hará víctimas a sus propios hijos, dando lugar a un interminable proceso de violencia que necesariamente altera la pacífica convivencia social" (Corte Constitucional. Sentencia C- 371/94). 2. Es de la esencia del delito de homicidio preterintencional la realización de una acción dolosa tendiente a causar daño en el cuerpo o la salud de la víctima y la producción de un resultado que, siendo previsible, excede la intención del agente al ocasionar la muerte.

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3. Las circunstancias de agravación punitiva de que trata el artículo 324 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 30 de la ley 40 de 1993, operan tanto para el homicidio voluntario como para el preterintencional por remisión expresa del tipo que establece esta modalidad comportamental (art. 325 ejusdem), por manera que ningún desacierto se evidencia en la decisión de los juzgadores al incrementar la pena básica por razón de haberse ocasionado la muerte en un descendiente. Asiste por tanto razón a la Delegada, cuyo criterio la Sala comparte, al sostener que "la claridad es aún mayor si se tiene en cuenta que esas mismas circunstancias sirven de condiciones de agravación para las lesiones personales (art. 339 del C.P.), de donde es perfectamente posible que, en tratándose de homicidio ultraintencional, en un primer momento se verifique la causación de lesiones en las circunstancias del mentado artículo 324 y de las cuales se ha derivado la muerte de la víctima, no deseada pero sí previsible para el agente y por tanto imputable a él". MAGISTRADO PONENTE:

: MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : CELIS GIRALDO, JUAN CARLOS : Homicidio preterintencional : 14758 : Si

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**************************** SENTENCIA-Falta de motivación/ NULIDAD/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL-La providencia que se profiera puede ser o no ser compartida por el juez/ PECULADO POR APROPIACION-Determinador 1. El artículo 180 del Decreto 2.700 de 1991, reproducido por el 170 de la Ley 600 del 2000, exige que en toda sentencia el juez, entre otros aspectos, analice los alegatos presentados por los sujetos procesales, valore las pruebas en que ha de fundarse la decisión y califique jurídicamente los hechos y la situación del procesado, es decir, que exprese claramente las razones por las cuales se le da un determinado sentido al fallo. Y es apenas natural que así deba proceder, para garantizarle a quienes intervienen en el proceso el real ejercicio del derecho de defensa, materializado a través de los recursos que pueden interponer contra las decisiones que les sean desfavorables, o permitirles simplemente el cabal conocimiento de los fundamentos de la providencia. Es, en definitiva, uno de los pilares del proceso como es debido, respetuoso como lo manda la Carta Política "de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Para proteger esas garantías, de manera reiterada ha dicho la Sala que "si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución."* La irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidación del proceso, debe ser de contenido sustancial. No se trata de seleccionar caprichosamente algún segmento de la sentencia para reprocharle su falta de claridad o de profundidad, su ambigüedad o contradicción. El fallo es una unidad que,

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si permite integralmente su comprensión y explica su sentido, debe tenerse por suficientemente motivado independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones que pudiera contener. Una censura de esta naturaleza, recordó la Corte en otra oportunidad, "no consiste entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia."** 2. La providencia dictada en ejercicio del control fiscal, para efectos penales, es apenas un documento en el que se expresa el criterio que el órgano de control se ha formado después de apreciar los hechos y las pruebas desde esa particular óptica de la responsabilidad del servidor público, decisión que puede ser compartida o no por el juez, quien no está obligado a expresar los motivos de conformidad o rechazo pues, dada la diversidad de regímenes, hacen relación a asuntos completamente diferentes y, por lo mismo, nada impide que provea en sentido contrario siempre que, desde luego, como requiere toda sentencia judicial según se acaba de señalar, exponga desde su particular función estatal las razones que le sirven de sustento. 3. Ni aún la calidad de particular del señor GÓMEZ, admitiendo su rol de determinador, excluiría el tipo penal deducido por la fiscalía y acogido por el Tribunal porque, como lo sostuvo la Sala en otra oportunidad, "en tratándose de autoría intelectual por determinación, el requisito que califica al servidor público y que lo vincula directamente con la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado, se exige exclusivamente del realizador material de la conducta punible"*. ----------------------* Auto del 18 de julio del 2001, radicado 17.089. -----------------------* Sentencia del 11 de julio del 2002, radicado 11.862, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. ** Sentencia del 31 de agosto del 2001, radicado 15.745. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : POLO OVALLE, GUSTAVO ENRIQUE : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 19689 : Si

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo En cuanto al elemento subjetivo, importa recordar que la Sala ha venido insistiendo que acorde con lo normado por el artículo 64 del Código Penal, es al juez a quien concierne establecer si es o no posible la liberación del condenado, fundado en la ponderación de su comportamiento en prisión atendiendo la información suministrada por la documentación exigida por el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal y las evidencias del proceso. Sobre este aspecto en providencia del 25 de julio de 2.002, la Sala con ponencia del Magistrado Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, en el radicado No. 18.506, expresó:

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"El artículo 64 del código penal, como es sabido introdujo sustancial reforma en esta materia, al flexibilizar los requisitos para que el reo pueda acceder a la libertad condicional, pues no solo acortó el plazo que debe cumplir en reclusión, sino que ahora permite valorar exclusivamente la conducta observada por el interno durante el cautiverio, en orden a deducir que no es necesario continuar con la ejecución de la pena, con expresa prohibición de atender a circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena".

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS función PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 06/06/2003 : Otorga libertad condicional previa caución : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO ENRIQUEEX PROCURADOR GENERAL : Fraude procesal, Peculado por uso, Abuso de pública, Soborno : 17703 : Si

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**************************** APELACION-Competencia limitada del superior/ FUNCIONARIO JUDICIALAplicación de la doctrina y la jurisprudencia: Se deben relacionar con el caso objeto de estudio/ PECULADO POR APROPIACION/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO/ PREVARICATO POR ACCIONDelito eminentemente doloso/ ERROR DE PROHIBICION/ CAUSAL DE JUSTIFICACION/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD 1. Al desatar el recurso vertical que se ha interpuesto contra el fallo de primer grado, no solamente ha de ocuparse la Corte del estudio de los motivos de inconformidad dentro de la limitante legal contenida en el art. 204 del mismo Estatuto, que es bien sabido regula la competencia del superior en estos casos, sino que, como no podría ser en modo distinto, la valoración de la conducta censurada ha de serlo, además, en confrontación con la decisión que sirvió de supuesto al del delito contra la administración de justicia de prevaricato por el que se ha procedido, es decir, advirtiendo desde ya que el concreto marco de la imputación y el consiguiente análisis de la conducta juzgada, comporta plena y absoluta independencia en relación con las decisiones adoptadas con posterioridad al proferimiento de aquélla que ha sido materia de censura. Su estudio para efectos de asumir si concurren los elementos que posibilitan edificar un juicio de responsabilidad con efectos punitivos, no está condicionado por el devenir que pudiera haber tenido la actuación procesal en que se produjo, sino centrado en los elementos probatorios con los cuales contaba el funcionario al momento de emitirla y en el cumplimiento de los mandatos legales que le era correspondientemente exigible. 2. Siendo la doctrina y la jurisprudencia - junto con los principios generales del derecho y la equidad -, fuentes formales o criterios auxiliares de la actividad judicial, es reconocido que constituyen valiosos instrumentos de apoyo en la interpretación de la ley y la aplicación del derecho. Sin embargo, cuando el funcionario judicial acude en apoyo de su decisión a estudios de carácter científico y sistematizado, con miras a respaldar en ellos la hermenéutica del ordenamiento aplicado y las reglas de su correcta aplicación, o a aquellos antecedentes que configuran un conjunto de principios y pautas señaladas por la doctrina que emana de la jurisprudencia, debe establecer el necesario nexo que tales criterios tienen y la pertinencia que de sus enunciados surge frente a la solución de un caso concreto. De nada vale, por el contrario, que se hagan citas y mención de directrices consolidadas sin vinculación directa alguna con los supuestos propios de la concreta situación llamada a clarificar o resolver. En hipótesis semejantes, cuando la cita doctrinaria o jurisprudencial no hace cosa distinta que reemplazar los supuestos del caso que es sometido a conocimiento del funcionario, sin evidenciar una comunión entre unos y otros que haga plausible y sustentable la aducción de su apoyo, suele ocurrir, como es predicable en este proceso, que la transcripción de dichos criterios únicamente se produzca en el ánimo

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de encubrir el verdadero cometido que se ha buscado con la determinación finalmente adoptada, esto es, que sirve apenas como excusa en el propósito de proferir una decisión contraria al querer de la ley. ... Dentro de los límites a que se aludiera en precedencia, debe la Corte enfatizar su criterio adverso sobre este particular, en la medida en que no solamente el Secretario de Gobierno municipal (...) expresó bajo juramento el carácter dadivoso y personal de la invitación extendida por el burgomaestre y el pago con dineros suyos de la suma entregada para cada concejal incluido el transporte y en igual sentido lo expresaron los ediles (...), sino que, según queda visto, definitivamente no podía atribuírsele al viaje carácter oficial pues nunca lo tuvo, como tampoco minimizar el gasto por no comprender una connotación económica superior, ni la conducta de los sujetos procesales en dicho asunto puede desvirtuar el atentado contra la administración pública, como tampoco otras decisiones judiciales que con tan errada perspectiva lo desecharon. El ex alcalde no podía disponer de los dineros públicos para el cumplimiento de cualquier propósito y convertirlo en oficial por cargar a cuenta del erario municipal su costo. Téngase presente que si bien a través de prueba pericial contable se estableció que formalmente la imputación para el pago de la cuenta de cobro No. 7649 fue correcta, la denuncia presentada por el Contralor Municipal hacía ver, como después se estableció plenamente, que dicho documento y aquellos en que se sustentaba eran ideológicamente falsos, de donde fácil es colegir que la obtención de recursos en condiciones semejantes sólo podía entenderse como una apropiación punida por la descripción típica del peculado. 3. Sobre este particular ha de recabarse, en que siendo la fe pública el interés jurídico cuya protección se procura, tanto en el Código Penal vigente como en el Decreto 100 de 1.980, tradicionalmente se ha reconocido que el atentado de dicho bien puede manifestarse en pluralidad de formas, por así expresarse las múltiples posibilidades en que la confianza y fuerza probatoria que se le atribuye a algunos signos, formas u objetos resulta defraudada. Es inherente a los documentos públicos, aquellos que como se sabe han sido expedidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones y con las formalidades legales, que se presuma su veracidad y autenticidad. De ahí que deba considerarse un típico atentado a la fe pública en la falsedad ideológica documental el hecho de que el funcionario consigne una inveracidad con directa incidencia en los contenidos de verdad que por ley se presumen en esta clase de bienes y que tenga la capacidad, aptitud o potencialidad de producir un perjuicio. Caracterizada entonces esta clase de conductas como pertenecientes a la tipología de los delitos de peligro, de la alteración de la verdad en un documento con capacidad probatoria emerge la antijuridicidad en la posibilidad real que tenga de ocasionar un perjuicio o daño y consiguientemente será inocua la falsedad cuando dicha potencialidad no se presenta en ningún sentido. 4. El delito de prevaricato activo por el que se condenó en primera instancia al ex Fiscal (...) (artículo 149 del C. P. de 1.980), está comprendido dentro de los atentados contra la administración pública. Su estructura típica, como ya se señaló, se configura con el proferimiento de una decisión manifiestamente opuesta a los mandatos de la ley, siendo el objeto de protección tratándose de servidores de la justicia, la probidad que deben tener todas aquellas decisiones que les corresponde adoptar en desarrollo de sus funciones. Se trata de un delito que sólo admite imputación a título de dolo, forma de culpabilidad que implica en el agente el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y el querer realizador de la conducta, es decir, en la conciencia de proferir una decisión contraria al contenido de la ley. 5. Es manifiesta la confusión de la recurrente en cuanto a la clase de error expuesto. Sostiene que la conducta del imputado no puede dar lugar a sanción penal por haber actuado mediando un "error de tipo" referido a la "motivación para considerar la inocuidad en los documentos tachados de apócrifos", esto es, haber estimado el imputado, equivocadamente como se dice reconocer, que la falsedad era inocua. Es

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decir, que la discordancia recaería sobre el conocimiento de la antijuridicidad del atentado contra la fe pública, lo cual, dentro de la estructura conceptual del delito que se desarrolla en la alegación, configuraría un error de prohibición y no de tipo, como expresamente fue señalado. ... Razón asiste al Tribunal cuando descarta que el error fuese invencible o inevitable, dado que no sólo la trayectoria profesional del imputado le posibilitaba un entendimiento adecuado del caso para discernir la plena concurrencia del punible de falsedad como conducta relevante penalmente y por ningún motivo inofensiva o inocua, conocida su muy destacada hoja de vida, sino que aún admitiendo en el intrincado alegato de la defensora, que con fundamento en la escuela finalista a la que dijo adherir su criterio jurídico el imputado fue que encontró desarrollo el caso sometido a su conocimiento, - aun cuando en manera alguna esto es admisible en el contexto de la decisión -, en la medida en que aún bajo el entendido de ser consecuente con el mismo no sólo el análisis de la antijuridicidad en su doble espectro como desvalor de acción, sino también como desvalor de resultado, las cosas podrían haber sido vistas de distinta manera, pues igual queda comprendida en este último componente la lesión al bien jurídico, sin que en la infundada tesis expuesta por el funcionario procesado pueda salir bien librada la simplicidad con que dice encontrarse en esta fórmula una explicación para la decisión adoptada, como si la diversa postura dogmática en torno a la estructuración del delito posibilitara predicar su existencia o inexistencia en la forma facilista como se ha pretendido por el procesado y la defensa. 6. Ni las causales de justificación del hecho (art. 20 del C.P. de 1.980) o de inculpabilidad (art. 40 ibidem), ni las ahora denominadas causales de ausencia de responsabilidad, en general (art. 32 de la Ley 599 de 2.000), constituyen figuras graciosas que puedan concederse porque se afirme fin mayor fundamento su "existencia sumaria", encontrándose serios y contundentes argumentos para denegarlas en el presente caso, por lo que resulta extremadamente aventurado calificar de "pobres" las "argumentaciones" que han conducido a denegar su concurrencia.

PREVARICATO POR ACCION-(Salvamento de voto) Dra. Marina Pulido de Barón Con el profundo respeto que siempre he profesado por las opiniones y criterios ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria que confirmó el fallo de primera instancia, por cuyo medio se condenó al doctor (...), en su condición de Fiscal Seccional 28-2 con sede en la ciudad de Cali, a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al encontrarlo penalmente responsable del delito de prevaricato por acción objeto de acusación dentro del presente informativo. Para la suscrita magistrada la decisión ha debido ser absolutoria, en tanto que en el presente asunto, en mi criterio, no surge acreditada con el grado de evidencia que exige la ley para condenar (certeza) la realización típica del delito definido como prevaricato en el artículo 149 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995, y hoy en el artículo 413 de la ley 599 de 2000. ... Delimitado así el problema jurídico, bien esta recordar que el tipo de prevaricato activo, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, encuentra realización cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones, para el caso en estudio, profiere resolución, auto o sentencia, manifiestamente contrarios a la ley llamada a regir un caso concreto haciendo prevalecer sobre la disposición contenida en la normatividad legal su voluntad, con evidente afectación de la integridad y credibilidad de la administración pública. Como quiera que la suscrita magistrada lo que no encuentra acreditado con certeza en la conducta del fiscal acusado es el elemento normativo del tipo, vale decir, la manifiesta contrariedad de su cuestionada decisión con la ley, con el fin de hacer

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claridad sobre las razones que para llegar a tal conclusión ha tenido, obligado se impone acudir, en primer término a la justificación formal de tal resolución, encontrando sobre el particular lo siguiente: ... Pues bien, si tales fueron el sustento de la resolución de preclusión en cuanto al delito de falsedad ideológica en documento público y la explicación que sobre la misma suministró el fiscal acusado en indagatoria, en mi criterio no podía tenerse por acreditado con a vez que la cuestionada decisión así adoptada y luego explicada, no irrumpe como fruto exclusivo de la arbitrariedad del funcionario judicial, ni como resultado de una irracional valoración probatoria o de un impertinente análisis jurídico, toda vez que existían en autos elementos objetivos para llegar en ese particular asunto a la conclusión de inocuidad de tal delito, categoría esta última por demás de reconocida aceptación doctrinal y jurisprudencial cuando de analizar comportamientos humanos que eventualmente puedan ser punibles se trata. El reproche penal, en sentir de la suscrita magistrada, se estructura a partir de una diversa forma de valoración probatoria, llevada a cabo como si se tratara de una intervención funcional en sede de segunda instancia, para terminar oponiendo el criterio mayoritario, según el cual, no podría predicarse la inocuidad de la falsedad pública, porque con ella se afectó indebidamente el erario del municipio de marras, al del fiscal acusado que para llegar a la decisión cuestionada, previamente había concluido en la inexistencia del delito de peculado por apropiación. Es dentro de ese contexto que encuentra razonable explicación el argumento contenido en la resolución de marras, según el cual "En estas condiciones, conforme a los planteamientos de ivri coditio, es dable predicar la "Falsedad inocua" que tácticamente NO PERJUDICO A TITULARES DE DERECHO O EL ESTADO", pero ante todo, la coherencia en el análisis probatorio y jurídico realizado por el acusado que, en mi criterio, excluían la posibilidad de configuración del tipo de prevaricato por acción. Dicho en otros términos, si tal fue la inicial conclusión del fiscal, vale decir, que no se configuraba el delito de peculado por apropiación, resultaba coherente, así no se comparta ninguna de sus decisiones, que terminara concluyendo que la adulteración de los documentos públicos, en ese contexto, resultaba inocua; razón por la cual en mi criterio, no podía afirmarse que tal decisión así adoptada pueda ser calificada con certeza como manifiestamente contraria a la ley, máxime si como surge de las transcripciones incluidas en precedencia, también contó con sustento doctrinal y jurisprudencia atinentes al tema medular de la resolución preclusiva. Lo anterior, porque considero que en eventos como el presente, no se trata de escudriñar la legalidad o el acierto de la decisión que se dice prevaricadora, sino la conducta del funcionario que la profirió, para ver de concluir, en primer término, si la misma fue manifiestamente contraria a la ley y, en segundo lugar, si por ello merece reproche penal y la imposición de la condigna sanción. Adicional a lo anterior, si tal era la situación de autos, esto es, si previamente se había concluido en la inexistencia del delito de peculado, en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada porque que fue mantenida cuando contra la misma se interpusieron los recursos de reposición como principal y apelación como subsidiario, en mi concepto no resultaba de recibo que el análisis de la conducta del fiscal acusado en cuanto a la preclusión por el delito contra la fe pública, se realizara haciendo abstracción de tal circunstancia procesal, porque a la conclusión sobre la inocuidad de la falsedad pública, compártase o no, surgía así como consecuencia de esa primera conclusión y, en modo alguno, como una decisión que la mayoría de la Sala ha calificado de prevaricadora. En este mismo contexto también debo manifestar mi disentimiento con la postura mayoritaria de no tener en cuenta que, finalmente, el Alcalde y sus compañeros de sindicación fueron absueltos del cargo por falsedad ideológica en documento público porque ello, en mi criterio, constituye una razón adicional para concluir que la decisión de preclusión adoptada por el fiscal acusado, no puede catalogarse de manifiestamente contraria a la ley, toda vez que revocada, permitió que la judicatura adelantara el respectivo juicio por este delito con el resultado conocido. Como tampoco con el hecho de haber estructurado el análisis de la conducta del fiscal sobre el supuesto de que el Alcalde y sus cosindicados si habían cometido el delito de

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peculado cuando, como se recuerda, por este delito de dictó preclusión que hizo tránsito a cosa juzgada. Finalmente encuentro que, aún aceptando en gracia de discusión que la conducta del fiscal pueda tenerse objetivamente como prevaricadora, y cualquiera que sea la estructura del delito que se asuma, lo cierto es que tampoco obran en el expediente elementos de prueba que conduzca a la certeza sobre la intención de vulnerar la ley con que hubiera podido actuar el fiscal acusado, elemento del delito que no puede tenerse por acreditado a partir de su postura procesal, según la cual en referencia a la providencia cuestionada dijo que "si pudiese la volvería a tomar en idénticas circunstancias", porque ello en mi concepto, contrario a lo aceptado por la mayoría de la Sala, antes que indicativo del dolo con que pudo haber actuado, lo que indica es que estuvo convencido y lo sigue estando sobre la tesis de la inocuidad de la falsedad en documento público, a partir de las precisas circunstancias que rodearon la investigación penal adelantada contra el (...)

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/06/2003 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MARTINEZ MEZA, VLADIMIR-FISCAL SECCIONAL : Prevaricato por acción : 18286 : Si

Salvamento de Voto

DRA. MARINA PULIDO DE BARON -

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**************************** PRESCRIPCION-Servidor público/ PRESCRIPCION-Suspensión de la actuación por impetrarse recusación/ RECUSACION/ APELACION-Competencia limitada del superior/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Técnica para alegarla en casación/ HABEAS CORPUS-Supuestos de hecho/ PREVARICATONo exige que el sujeto activo se proponga obtener "un provecho"/ TERMINO PROCESAL-Se cuentan en días hábiles 1. Conforme a la tesis mayoritaria de la Sala, el incremento de que trata el inciso 5° del artículo 83 del Código Penal para el lapso de prescripción de los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, debe hacerse en el global de la estimación de la "pena fijada en la ley". De esa manera, cuando el término se haya interrumpido por razón de la ejecutoria de la resolución de acusación ejecutoriada, esa sumatoria máxima se reduce a la mitad, debiéndose aproximar a 5 años, si es inferior, o reducirse a 10, si es superior. 2. De los 5 años que deben transcurrir para que se disponga esa declaratoria, ha de descontarse, por mandato legal vigente entonces (artículo 111) y ahora en el Código de Procedimiento Penal (artículo 108), el lapso que va desde el 15 de septiembre de 1998 (cuaderno No. 7, folio 135) cuando el defensor del procesado (...) le solicitó al Tribunal "declarar impedido" al Fiscal Delegado ante esa Corporación que actuaba como sujeto procesal en la fase de juzgamiento, hasta el 23 de noviembre de 1998 (folio 744), cuando se declaró por parte del Tribunal desierto el recurso de apelación interpuesto contra el auto que se abstuvo de decidir esa petición "por improcedente" (folios 675-679). Como ese lapso corresponde a 2 meses y 8 días, tal guarismo debe descontarse de los 5 años que se cumplieron el pasado 21 de mayo de 2003. Como el descuento al tiempo ya fenecido, no puede hacerse sino adicionando el término desde la fecha en que se extinguió, éste se cumplirá el próximo 29 de julio de 2003. Lo anterior corresponde a la aplicación del inciso final del artículo 108 del Código de Procedimiento Penal, que manda: "Cuando la recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la petición y la decisión correspondiente". Aunque la petición fue formulada como de impedimento para que el Tribunal así lo declarara (folio 135, cuaderno No. 7) y posteriormente nuevamente presentada como de recusación (folio 693), una y otra corresponden al mismo propósito, como ya lo señaló la Sala en esta misma actuación el 9 de marzo de 1999, que sanciona la norma y que fue objeto de juicio de constitucionalidad, zanjado en los siguientes términos:

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"Aduce el demandante que la interrupción de la prescripción implica "un peso adicional y desproporcionado como es el de maximizar el lapso de una eventual prescripción de la acción penal". "Quienes intervienen en los procesos judiciales asumen, por ese hecho, cargas que resultan indispensables al propósito de reclamar las prerrogativas y los derechos que les atañen. Una de esas cargas es, justamente, la de obrar con la debida lealtad prestando la colaboración necesaria para el desenvolvimiento cabal y diligente de las diversas etapas, actuaciones y diligencias procesales. Las maniobras encaminadas a obtener la paralización o el entorpecimiento del proceso no son de recibo y atentan, además, contra los principios de celeridad y eficacia que deben orientar el cumplimiento de las tareas encomendadas a la administración de justicia. Al procesado y a su defensor, les asiste el derecho de proponer la recusación y tal conducta debe estar enmarcada dentro de las finalidades que son inherentes a esa figura, y en ningún caso resulta "proporcionado" recurrir a ella desvirtuando sus objetivos y con la velada intención de prolongar, en forma innecesaria, el proceso. "La interrupción de la prescripción frente a la recusación infundada propuesta por el sindicado o por su defensor busca corregir la conducta reprochable de quienes formulan la recusación guiados únicamente por el afán de dilatar los procesos. El segmento acusado entonces, contiene una pauta de coexistencia entre los derechos de una de las partes, cuyo ejercicio serio y razonable no se cuestiona, y los intereses del resto de los intervinientes y de la sociedad que sufrirían notoria mengua si se permitiera el ejercicio desmedido de la recusación. La parte acusada del artículo 111, sirve a la finalidad de mantener el equilibrio en las relaciones entre las partes y los demás intervinientes en el proceso penal y los intereses sociales en juego"*. 3. "la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados" (artículo 217 Código de Procedimiento Penal derogado) pudiendo extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la impugnación (artículo 204 del Código vigente). 4. La sentencia del a quo carece del vicio que el recurrente le endilga, sin que éste señale exactamente qué es lo que entiende por suficiente motivación, pues tal expresión lleva necesariamente implícito que la sentencia sí se encuentra motivada, pero que no lo está de manera que él estime suficiente. En tal evento debería haber señalado si su criterio de "insuficiencia" está referido al contenido fáctico de la decisión o al jurídico; si lo hace desde una perspectiva meramente narrativa o desde un criterio de corrección de la fundamentación, asimilando de esa manera suficiencia a certeza. 5. Es evidente que en este caso concreto se trataba de la situación que por entonces contemplaba el inciso final del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal como de petición de libertad de persona "legalmente" privada de ella, concepto que debe entenderse en la acepción única de "judicialmente", pues solamente los Funcionarios de tal Rama del Poder Público pueden restringir ese derecho fundamental, de modo que sólo cuando ellos lo realizan se entiende legalmente hecho. En semejantes situaciones, la acción de Hábeas Corpus es, como lo indica el texto legal antes transcrito, abiertamente improcedente. Al efecto la Corte recientemente indicó: "Surge claro de la transcripción normativa que esa acción constitucional se funda sobre dos supuestos de hecho a saber: "Cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales. Y, "Cuando se prolongue ilegalmente la privación de la libertad. "Así mismo la acción de Hábeas Corpus únicamente puede prosperar cuando la violación de esas garantías provengan de una actuación ilegal extraprocesal, pues en tanto se controvierta el derecho a la libertad de alguien que esté privado de ella legalmente, tal discusión debe darse dentro del proceso, tal como lo manda perentoriamente el inciso final del artículo citado.

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"Y no puede aseverarse, so pena de desquiciar el ordenamiento jurídico, que como la autoridad judicial puede incurrir en ilegalidades, tales deberían ser abordadas por el Juez de Hábeas Corpus, en tanto una postura de tal tenor pone en riesgo un sistema penal que está sustentado en la protección de la libertad personal a través de los recursos ordinarios que pueden impetrarse dentro de la actuación, y las acciones que como el control de legalidad se promueven ante órgano diferente del investigador y acusador. "En ese orden de ideas resulta extremadamente nocivo para el desarrollo sistémico del proceso penal un entendimiento que no armoniza los instrumentos de protección constitucional y procesal del derecho fundamental a la libertad, haciéndolos coexistir dentro de su respectivo ámbito de aplicación, sino que, al contrario, entrega prelación a uno, subordinando el otro a extremo que de aceptarse terminaría en su extinción al convertir lo extraordinario en corriente, que a su vez es su propia negación"**. 6. Semejantes comportamientos son demostrativos de una manifiesta intención de vulnerar la ley, que exteriorizó al convertirse en instancia de la Fiscalía Regional para discutir la legalidad de sus decisiones que son judiciales y por tanto sometidas al control propio que corresponde a ese tipo de providencias. Así mismo impuso arbitrariamente su criterio interpretativo sobre la precisión y alcance de la petición de la Policía Nacional y de la misma manera hizo prevalecer la normatividad general del Código de Procedimiento Penal (artículo 351) sobre la especial del Decreto 2790 de 1990 que el Fiscal Regional citó. En tales condiciones, contra la decisión del a quo no cabe ningún reproche, resultando además exótico que el acusado exija la demostración de la causa de semejante comportamiento, esto es, si lo hizo por simpatía o animadversión con el favorecido o el perjudicado con su proveído. Ese elemento resulta irrelevante para efectos de la estructuración de esa conducta punible y, por ello, su omisión se excluye como error de motivación de la sentencia, pues lo que la norma del prevaricato protege es la administración pública cuyo funcionamiento reglado es el que desestructura el servidor que así actúa al proceder al margen de la ley como regla unitaria que cohesiona la sociedad a la que aquella sirve y organiza el Estado que la administra. 7. El Juez sostuvo en el proveído de Hábeas Corpus que el término legal venció el 12 de agosto, de donde se deduce que contrariando la Ley decidió contabilizar el término en días calendario y no en días hábiles. Esta última decisión es absolutamente inexcusable pues Funcionario Judicial de su veteranía -más de 20 años de servicio debía conocer a plenitud que ese lapso se contabilizaba en días hábiles, por ser además un concepto suficientemente decantado en la práctica judicial y específicamente reglado por la ley. Al efecto, el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 sobre régimen político y municipal señala: "En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante se extenderá el plazo hasta el primer día hábil." ---------------------------------------------* CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-657/96, M.P., FABIO MORÓN DÍAZ. Subrayas de la Sala ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 2 de mayo de 2003. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION recurso,

: 10/06/2003 : Revoca auto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: : : :

que

declaró

extemporáneo

confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali ROJAS RODRIGUEZ, JULIO CESAR Prevaricato por acción 17576

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el

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PUBLICADA Aclaración Aclaración Aclaración Aclaración

de de de de

Relatoría Sala de Casación Penal

: Si voto voto voto voto

DR. DR. DR. DR.

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE LUIS QUINTERO MILANES

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**************************** PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo/ INDAGATORIA-Citación/ CAPTURA/ APELANTE UNICO-Impide que se analicen temas que no fueron objeto de apelación/ APELACION/ PREVARICATO-Privación ilegal de la libertad (Salvamento de voto)/ PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD 1. En reciente oportunidad la Sala, al examinar el sentido de la manifiesta contrariedad con la ley a que se refiere esta disposición, recordó: "La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía y Alvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma" (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión" de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll)" . 2. "Citación para indagatoria. El imputado será citado para indagatoria en los siguientes casos: - Cuando el delito por el que se procede tenga señalada pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y el funcionario considere que no es necesaria la orden de captura. - Cuando el hecho punible por el que se procede tenga pena no privativa de la libertad, pena de arresto, o pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos años, siempre que no implique detención preventiva.

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- Cuando la prueba sea indicativa de que el imputado actuó en cualesquiera de las circunstancias previstas en los artículos 29 y 40 del Código Penal. Si en cualesquiera de los casos anteriores el imputado no compareciere a rendir indagatoria, será capturado para el cumplimiento de dicha diligencia. Recibida la indagatoria, en los casos de los numerales 2º y 3º de este artículo, será puesto inmediatamente en libertad por providencia de sustanciación" (la Sala destaca los dos últimos incisos). Obviamente, como sin dificultad alguna se comprende de la simple lectura de la disposición, el único objeto de la orden de captura es lograr la conducción del imputado para efectos de la injurada, de manera que aquélla sería improcedente si éste comparece o no habría lugar a hacerla efectiva si, aún expedido el mandato de aprehensión, el ciudadano se presenta a rendir sus descargos. Respecto del delito de inasistencia alimentaria, que se enmarca en las previsiones del numeral 2º. porque la pena mínima era inferior a los dos años de prisión, resultaba forzosa entonces la citación para indagatoria y sólo ante la renuencia del imputado podía ordenarse su captura, a condición de liberársele tan pronto se practicara la diligencia. 3. Como la calidad de apelante único que ostenta el procesado le impide a la Sala ocuparse de temas que no fueron motivo de impugnación y que eventualmente podrían agravar su situación, la providencia debe limitarse a examinar el punto atinente al delito de prevaricato por acción. ... S la única finalidad para disponer la aprehensión del renuente era, en términos del artículo 376 del anterior estatuto, su conducción para ser escuchado en indagatoria, ordenar privarlo de libertad a pesar de haber acudido a la citación, no importa que hubiera sido unos minutos más tarde, es una decisión manifiestamente contraria a la citada norma.

PREVARICATO-Privación ilegal de la libertad (Salvamento de voto) Dr. Mauro Solarte Portilla Si bien el Fiscal (...) expidió sin autorización legal y sin fundamento fáctico una orden de captura en contra de (...), para efectos de escucharlo en indagatoria "con el único propósito de imponerle una especie de castigo porque aquél no compareció acompañado de abogado", como se declaró por la Sala en la sentencia de la cual me aparto, resulta claro que todo confluye a la realización de una sola acción típica, donde la emisión de un acto funcional, a partir del cual la mayoría encuentra la realización de un atentado contra la administración pública, apenas constituye un paso necesario en la afectación de la libertad personal. En esa medida, el delito de prevaricato por acción, como conducta medio, no resulta jurídicamente evitable, pues la privación ilícita de la libertad de la persona implica necesariamente que el servidor público emita decisión manifiestamente contraria a la ley. Lo cual equivale a entender que aquella conducta se constituye en medio o instrumento imprescindible para la consecución del fin propuesto de afectar ilícitamente la libertad de la persona. En este caso, esa privación de la libertad de (...), ineludiblemente tenía que lograrse a través de una decisión judicial manifiestamente contraria a la ley, por lo cual no es válido sostener que la conducta del funcionario se encuentre recogida en el tipo de prevaricato por acción, o que sea posible la existencia del concurso, pues se trata de una única realización típica, la prevista en el artículo 174 del actual Código penal (272 del anterior), que corresponde a la finalidad propuesta por el funcionario acusado y donde queda comprendida la afectación al bien funcional de la administración pública, tal como ha sido declarado por la Sala en asunto similar (Cfr. Sentencia de segunda instancia. Nov. 29 de 2001. Rad. 15467. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL).

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Por lo anterior no resulta posible entender, en los términos indicados en el fallo, que por la decisión de ordenar la captura y la captura misma puedan derivarse dos finalidades distintas, para concluir la integración de un concurso de delitos entre prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad. Situación distinta, es que no se compartan las conclusiones del Tribunal en la sentencia materia de la alzada, al decidir absolver por el delito de privación ilegal de la libertad. Sin embargo, dicha decisión se torna jurídica y materialmente intangible, pues al no poder la Corte introducir correctivo alguno a esa determinación sin incurrir en un atentado a la prohibición de reforma peyorativa por ser el procesado apelante único, y sin transgredir la limitada competencia funcional que le otorga la apelación interpuesta, resulta claro que desaparecido el delito contra la libertad personal -fin propuesto por el procesado-, se dispersa asimismo la conducta medio para su realización, referida al atentado contra la administración pública, y la cual, en el contexto de la facticidad, era jurídicamente inevitable. En consecuencia, soy del criterio que si la finalidad determina la adecuación típica, y si ésta corresponde con el atentado contra la libertad personal por el que el procesado fue absuelto en primera instancia, la Corte no tenía más alternativa que adoptar similar decisión en relación con la conducta medio utilizada para dicho propósito. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/06/2003 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : MONCADA, MIGUEL ALFREDO-FISCAL DELEGADO : Prevaricato por acción : 20041 : Si

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**************************** EXTRADICION-Principio de territorialidad/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. Conforme ha sido establecido por el Tribunal Constitucional, "la idea de soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y principios de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad" (Corte Constitucional sentencia C-574/92). Agrega el juez de constitucionalidad en posterior pronunciamiento, que dentro de los principios de derecho internacional a los que se debe someter la práctica jurisdiccional de los Estados, se encuentra el de territorialidad, "de acuerdo con el cual cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio,

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por ser éste su "natural" ámbito espacial de validez. Forman parte integral de este principio, las reglas de "territorialidad subjetiva" (según el cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro Estado) o "territorialidad objetiva" (en virtud del cual cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él)", y el "principio real o de protección, que faculta a los Estados para ejercer jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o se generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial para su existencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, el régimen constitucional, etc.". Estos principios, como sus excepciones, se hallan previstos normativamente en la Constitución Política, en sus artículos 4, 9, 95 inciso 2 y 101. Y, la ley penal los recoge en los artículos 14 y 16 del Código Penal, que, según el juez de constitucionalidad, "deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema" en criterio que se aviene al caso pues las disposiciones del anterior estatuto fueron reproducidas en el actual. En efecto: el artículo 14 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 16 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumera el principio "real" o de "protección" (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1189/2000). De este modo se deja en claro que los reparos en torno a aquello que ha de entenderse según la libelista como "lugar de la comisión del hecho" por el cual se solicita la extradición de su asistido, resultan incapaces de condicionar el sentido del concepto que compete emitir a esta Corporación. Es obvio que el texto constitucional contenido en el acto legislativo No. 01 de 1997, no desconoce que los hechos punibles puedan ser realizados en distintos lugares (así sea en el exterior) total o parcialmente, como lo prevé el artículo 14 del Código Penal tal cual ha sido establecido por la Corte (Cfr. Concepto de Extradición octubre 3/2000 M.P. Dr. Mejía Escobar. Rad. 15862). 2. Independientemente de que en o desde Colombia se hubieren recibido o realizado las llamadas telefónicas a través de las cuales se coordinaron y dirigieron las actividades delictivas ejecutadas en el exterior, o que en este País se hubieren incautado doscientos cincuenta kilos de cocaína y US $500.000, y por cuya realización se solicita la extradición, es lo cierto que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior y pone en evidencia que el precedente a que hace alusión la defensa, corresponde a supuestos distintos del evento que ahora ocupa la atención de la Sala. Acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14 del C. P.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de voluntad; la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América a (...), traspasó las fronteras colombianas. 3. En relación con el planteamiento en el sentido de que las autoridades judiciales de Colombia tienen por obligación iniciar las investigaciones pertinentes en contra del señor (...) por razón de las actividades delincuenciales descubiertas en Colombia, por los mismos hechos por los cuales el gobierno de los Estados Unidos de América solicita su extradición, resulta pertinente recordar lo establecido por la jurisprudencia constitucional respecto al punto: "Debe tenerse en cuenta que para todas las hipótesis de extradición, condición necesaria de la misma es que la persona solicitada se encuentre en Colombia, esto es, sometida a su jurisdicción penal. Y ello es así,

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tanto respecto de las conductas que se hayan realizado en Colombia pero que puedan considerarse cometidas en el exterior, como de las conductas realizadas totalmente en el exterior y cuyo autor se encuentre en Colombia. Y si para todos los supuestos de extradición se predicase el imperativo de que la Fiscalía inicie investigación, con la consecuencia de que, independientemente del momento en el que la misma se inicie, imposibilita la extradición, se estaría dejando sin efecto alguno lo previsto en el artículo 35 de la Constitución" (Cfr. SU-110/2002). 4. Teniendo en cuenta que la solicitud de extradición del ciudadano colombiano (...), se hizo por la vía diplomática, y que en la expedición, trámite y traducción de los citados documentos se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno de los Estados Unidos de América, la Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que ellos contienen, máxime si se cumple lo establecido por el artículo 259 del C. de P. C., modificado por el artículo 1º. Num. 118 del D.E. 2282/89, según el cual "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país", disposición aplicable al caso por virtud del principio de integración normativa previsto por el artículo 23 del C. de P. P., y el inciso último del artículo 513 ejusdem. 5. Las normas sustanciales aplicadas, cuya traducción fue oportunamente allegada al expediente, tratan de los delitos de intento o concierto para fabricar o distribuir con el propósito de su importación ilícita cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenga una cantidad perceptible de cocaína. Precisa dicha normatividad que el que viole estas disposiciones "será castigado con la pena de prisión por un término de cuando menos 10 años y no mayor que la cadena perpetua" entre otras sanciones. Establece asimismo el literal (c ) de la Sección 959 del Título 21 del Código de los Estados Unidos de América, relativo a los "Actos cometidos fuera del territorio de los Estados Unidos; competencia", que "esta sección está pensada para alcanzar los actos de fabricación o distribución cometidos fuera del territorio de los Estados Unidos. Cualquier persona que delinca en contra de esta sección será juzgada en el tribunal de distrito de los Estados Unidos correspondiente al punto de entrada en donde la persona ha entrado a los Estados Unidos, o bien en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia". En la legislación colombiana, por su parte, el delito de "concierto para distribuir cocaína, con la intención y el conocimiento de que sería ilegalmente importada a los Estados Unidos" corresponde al "concierto para delinquir" previsto por el artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la ley 733 de 2002 que entre otras hipótesis, prevé pena de prisión de seis (6) a doce (12) años cuando, como se establece de los términos de la acusación, el concierto sea para cometer delitos de narcotráfico. ... La imputación no consiste simplemente en atribuirle coparticipación criminal en un solo hecho delictivo, sino que se funda en el acuerdo de personas asociadas en la preparación y ejecución de programas para llevar a cabo una pluralidad de punibles en cuanto planes criminales, que es precisamente lo que otorga autonomía al tipo de concierto para delinquir de que trata la legislación colombiana. 6. La legislación procesal de los Estados Unidos se estructura sobre el sistema acusatorio, y que el pliego enjuiciatorio los formula el fiscal o el gran jurado, según el caso, que en éste la acusación del gran jurado es un pliego de cargos en contra del procesado para que se defienda de ellos en juicio, que contiene la descripción de la conducta típica imputada, con las circunstancias que la especifican, el lugar y la fecha o época de su ocurrencia, y señala las disposiciones sustanciales realizadas y su ubicación genérica y específica en el Código de la materia, y que con dicho acto, como sucede en la legislación colombiana, se interrumpe la prescripción de la acción penal, no queda duda que la persona reclamada en extradición en este caso, ha sido acusada y llamada a responder en juicio por las autoridades de los Estados Unidos de América.

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7. Atañe al Gobierno Nacional, si en ejercicio de su competencia lo estima, subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas, exigiendo en todo caso, que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho distinto al que motiva la extradición, ni sometido a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, o a castigos diferentes a los que se le hubieren impuesto en la condena, y si la legislación del Estado requirente pena con la muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega se hará bajo la condición de que tal pena sea conmutada, en orden a lo contemplado en el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

: MAURO SOLARTE PORTILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : :

10/06/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América EMMANUEL CABALLERO, JAIME JOSE Concierto para delinquir-narcotráfico 20294 Si

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CAMBIO DE RADICACION-Medida residual y extrema/ CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso/ CAMBIO DE RADICACION-Garantías procesales 1. El cambio de sede del proceso, como excepción a la competencia territorial, es siempre de carácter extremo, residual y procedente sólo en los casos taxativamente señalados en el artículo 85 ibídem, esto es, cuando en el lugar donde se esté adelantando la actuación "existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales". De ahí que el artículo 87 del código citado exija que el interesado deba motivar la solicitud y aportar las pruebas en que se funda, so pena de que la petición no tenga éxito. 2. Las circunstancias de agravación del orden público en el Departamento del Caquetá a que hace alusión el procesado tampoco puede tenerse, en modo alguno, como fundamento válido para solicitar el cambio de radicación de un proceso, no sólo porque en las condiciones actuales del país dicha situación es predicable en mayor o menor grado de casi todos los departamentos que lo componen, sino en razón a que los motivos que puedan afectar el orden público a que se refiere el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal y que hacen procedente la medida, deben estar asociados al proceso penal respectivo. 3. Así mismo, no son de recibo las dificultades económicas mencionadas por el peticionario como soporte del cambio de radicación, máxime si se tiene en cuenta que por su condición de detenido, las gestiones para su traslado deben hacerse a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC". 4. El desconocimiento de las garantías procesales como factor determinante de la remoción de un proceso del lugar de ocurrencia de los hechos, no depende de los recursos de orden puramente material o de las posibles dificultades económicas frente a las cuales se encuentren los sujetos intervinientes en el trámite, sino de otras causas por cuya presencia perturbadora del recto ejercicio de la actividad judicial se torna imprescindible erradicarlas. En conclusión, ni el domicilio o el lugar de residencia del procesado, como tampoco las contingencias de carácter económico, las enfermedades que no entrañen imposibilidad real de movilización, ni los problemas generales de inseguridad o conmoción pública pueden concebirse como razones suficientes para variar la sede de la actividad judicial, pues de ninguno de estos factores depende el normal y exitoso desarrollo del proceso penal, cuando de otro lado están garantizadas las condiciones para la recta, pacífica, independiente e imparcial realización de la justicia, así como la indemnidad de los incriminados. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/06/2003 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 2 Promiscuo del Circuito : Puerto Rico - Caquetá : RAMIREZ RAMIREZ, ARISMENDI : Homicidio culposo : 20796 : Si

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NULIDAD-Captura ilegal/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSOR DE OFICIO-Se le puede designar uno si el de confianza no asiste a la diligencia, pero esto no lo releva de su cargo/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa 1. La Sala, de siempre, ha repudiado la nulidad del proceso como efecto de la aprehensión ilegal, bajo el entendido que el sumario y la causa pueden adelantarse válidamente con o sin captura, y con o sin detenido. También ha precisado que este tipo de situaciones no generan nulidad porque no tienen incidencia en la estructura del proceso, en consideración a que la Constitución Política y el ordenamiento jurídico tienen previstos como mecanismos para tutelar el derecho a la libertad individual la acción pública de habeas corpus, establecida como garantía de control de la aprehensión y, de otra parte, la petición de libertad por captura ilegal que puede ser impetrada, ante el respectivo funcionario judicial una vez el detenido es puesto a disposición o ante el Director del establecimiento carcelario cuando no se ha formalizado la captura, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que puedan tener los funcionarios que la hubieran ordenado y realizado. ... A ninguno de los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico al efecto acudió el procesado o su defensor, de lo cual se infiere que se tenía conciencia clara de la legalidad de la captura y, si además, la Constitución Política y la ley tienen previstos esos medios en protección del derecho a la libertad individual, no es la nulidad el remedio procedente, toda vez que ésta es una sanción extrema, a la cual sólo se debe acudir cuando no exista otra vía de solución. 2. En relación al derecho a la defensa técnica, la Corte tiene dicho que tal garantía implica que el inculpado cuente con asistencia profesional durante todo el trámite procesal, con características de continuidad y permanencia, puesto que sin posibilidades de contradicción no es factible concebir el proceso como legítimo. Pero también se ha establecido que si en un momento determinado el procesado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las fases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su decreto. En efecto, si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo*. 3. La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo. No solicitar pruebas tampoco puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa; es indispensable especificar cuáles dejaron de practicarse y en que forma habrían llegado a cambiar el sentido del fallo. De otro lado, no notificarse o no impugnar una decisión puede y suele obedecer a una táctica del defensor, o a conformidad por considerarla acertada e inexorable, o en parte favorable o menos gravosa. El derecho a la defensa entonces consiste en la posibilidad de contradecir las pruebas, solicitar las consideradas convenientes al propio interés, participar en su acopio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar el empleo asiduo de todas las atribuciones, o

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sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio. 4. Ninguna trascendencia podía tener frente al mandato del artículo 139 de la ley procesal penal entonces vigente, art. 129 Ley 600 de 2000, precepto que al efecto establece que el nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso. 5. Si bien para algunas diligencias se designó a otro abogado, ello obedeció a que el doctor (...), informado de tales actuaciones no pudo asistir, siendo perfectamente posible esos nombramientos sin que por ello quedara relevado quien venía ejerciendo el cargo y así lo entendió hasta que fuera sustituido por el nombramiento de otro profesional del derecho designado por el procesado. La designación de defensores de oficio para una determinada diligencia per se no deriva en agravio al derecho de defensa, pues esa clase de nombramientos está autorizado por la ley ante la ausencia del defensor titular. Sobre este punto la Sala ha sostenido que si el procesado no tiene a quien nombrar o si el designado no comparece, es legítimo designar uno de oficio, pues el proceso no se puede someter a dilaciones injustificadas**. 6. El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado***. ------------------------------* Entre otras, pueden verse las providencias de may.27/99, rad. 10.275, M. P. Ricardo Calvete Rangel y 11 de julio de 2000, rad. 12.998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. ** Ver otras otras, casación 12.108, feb. 26/01, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. *** Cfr. sent. cas. oct.10/02, rad. 13.048, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION por

: 12/06/2003 : Declara prescripción de un delito, dispone ajuste

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

juez de penas, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ZAPATA MUÑOZ, NELSON DE JESUS : Homicidio agravado, Homicidio : 15469 : Si

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**************************** IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDADExigencias técnicas/ SANA CRITICA-Exigencias para alegar su vulneración/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica 1. Cuando quiera que la pretensión del casacionista se dirija al reconocimiento del in dubio pro reo, según lo tiene entendido la jurisprudencia de la Sala, dos son las alternativas con que cuenta para su reclamo por una tal extraordinaria vía: bien

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acudiendo a los postulados de la violación directa cuando el fallador reconoce su concurrencia pero no la reconoce en la parte resolutiva, que no es ciertamente este el caso; ora bajo los lineamientos de la violación indirecta en el evento en que la sentencia no la admite pero el censor demuestra a la Corte su existencia por haber incurrido aquél en error de hecho o de derecho. 2. El falso juicio de identidad, como error de hecho comprendido dentro de aquellos que se denominan de contemplación por cuanto ocurre al momento de apreciar el contenido material y objetivo del elemento de convicción, supone que el juzgador alteró su objeto, tergiversándolo, ampliándolo o cercenándolo, lo que obviamente habrá de repercutir en su valoración. Sobre dicha premisa, si el censor perseguía, como primera etapa de su ataque, el reconocimiento de que el fallador incurrió, al examinar el objeto de los testimonios rendidos por el hermano de la víctima y un vecino, en una de aquellas desviaciones, le correspondía demostrar de qué manera la sentencia impugnada varió el sentido de las declaraciones que éstos rindieron y no simplemente exponer una serie de argumentos que se limitan a evidenciar el criterio muy personal del libelista acerca de la veracidad de esos medios de prueba, pues, como bien lo indica el Delegado, ese debate ya precluyó en las instancias, no siendo la casación una tercera en que se propicie uno nuevo a través del cual se retorne sobre la mayor o menor credibilidad que merecían las probanzas. 3. Si lo perseguido por el censor a través de la postulación del recurso es el asentimiento de que se transgredieron las reglas de la sana crítica como método de apreciación probatoria, amén de que si con su lacónica referencia a la falta de electricidad en el sector se entendiere planteado un falso raciocinio, lo que ciertamente le imponía la obligación de formularlo en cargo separado para evitar, además, la contradicción en que, por obviarlo, incurrió, le concernía acreditar de qué manera, en la labor de asignación del mérito persuasivo a los medios de prueba adjuntados al proceso, el juzgador se apartó de los principios que rigen la lógica, la ciencia o la experiencia común y no dedicarse, nuevamente, a modo de una alegación de instancia, a establecer particulares conclusiones de veracidad o credibilidad edificadas a partir de lo dicho por el hermano del occiso y uno de sus vecinos. Es que, si el censor no está de acuerdo con la apreciación efectuada por el Juez, es su deber demostrar fehacientemente que éste vulneró las reglas de la experiencia, las leyes de la ciencia, o los principios de la lógica, precisando cuáles y de qué manera ocurrió semejante infracción, expresando, por consiguiente cuáles entonces eran las aplicables al caso y por qué. No basta la simple, escueta e indemostrada afirmación de que el juzgador infringió unas tales reglas para que el ataque casacional sea viable. 4. Más ostensible se hace en este el desapego a la técnica de la causal en que pretende fundarse la censura pues, aduciendo la inconsonancia entre la sentencia y la acusación, y partiendo por el contrario de la premisa de que no hay un tal vicio, como que, siendo el objeto de acusación el delito de homicidio sin circunstancias de agravación de las que entonces contemplaba el artículo 324 del Código Penal derogado, el demandante reconoce que el ad quem declaró no existir ellas en el punible materia de condena, no se dedica el libelista a demostrar alguno de los yerros que harían viable el reproche, no demuestra en modo alguno que el fallador sentenció por un punible diferente al señalado en el calificatorio, o que incluyó circunstancias de agravación no imputadas en el pliego de cargos, o desconoció las de atenuación reconocidas en éste, o agregó tipos penales no incluidos en la calificación, o modificó, agravándolo, el sentido de la participación o de la forma de culpabilidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : GUETTE OBREDOR, CARLOS GABRIEL : Homicidio : 14871 : Si

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**************************** SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Requiere estar privado de la libertad/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Edad/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Grave enfermedad/ DETENCION DOMICILIARIA El defensor demanda expresa y exclusivamente la suspensión de la ejecución de la pena, y advirtiéndose que la acepción del término implica solución de continuidad en el cumplimiento de la misma, en tanto se de alguna de las causas legales previstas en el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal, resulta incuestionable la improcedencia de una tal solicitud toda vez que la Sala, (auto de abril 2 de 1.998, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar), ha sido del criterio que "la suspensión de la detención preventiva o de la ejecución de la pena implican como hecho condición que el procesado o condenado se encuentre privado efectivamente de su libertad", de modo que "cuando el procesado o el condenado … no se encuentra privado de la libertad resulta impropio y absurdo plantear la aplicación del artículo 407 del Código de Procedimiento Penal(Decreto 2700 de 1.991). Sencillamente porque frente a quien permanece en libertad física es irrealizable el sentido de la norma, que, como se dijo, es la sustracción al rigor de la cárcel del enfermo grave, de la mujer que va a dar a luz o que lo ha hecho recientemente o del anciano respecto del cual la medida se haga aconsejable luego de evaluar su personalidad y la naturaleza y modalidad del hecho punible". Y aunque la defensa no hace petición en tal sentido, también ha sido, sin embargo, claro para la Sala, auto de enero 25 de 2.001, siendo ponente quien igual cometido cumple en este asunto, que el artículo 471 ídem, a diferencia de lo previsto en el precepto 362, plantea dos supuestos diversos en la medida en que además de la suspensión, señala igualmente el aplazamiento, pues en aquél se dispone que "el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el aplazamiento o la suspensión de la ejecución de la pena". "En ese orden, si la suspensión implica solución de continuidad en el cumplimiento de la sanción y por lo mismo exige la privación efectiva de libertad del condenado, el aplazamiento no supone similares requerimientos, pues éste implica simplemente el acto de diferir, dilatar, retardar la ejecución de la pena, luego es posible afirmar su procedencia aún en el evento en que la sanción no ha empezado a ejecutarse". En esas condiciones, favorecido como fue el sentenciado al sustituírsele la pena privativa de libertad por prisión domiciliaria, no obstante lo cual no ha empezado a cumplirla, el aplazamiento de la ejecución de la pena que se le impuso no resulta viable, toda vez que los condicionamientos de las causales invocadas no lo permiten. Así, en tratándose de la causal referida a la edad, es obvio que la simple acreditación de ella en cantidad superior a 65 años no resulta por sí suficiente para reconocer los efectos de la norma, cuando ésta exige, además, que la personalidad del condenado y la naturaleza o modalidad del punible hagan aconsejable la medida. En este asunto, establecido que el sentenciado cuenta 76 años, la naturaleza y modalidad de los punibles, en cuanto se trata de una infracción plural a la administración pública cometida en ejercicio de un cargo de elección popular, así, en últimas no se hubiere concretado perjuicio patrimonial contra el erario departamental, no hacen, por razón de la prevención general, aconsejable la medida de aplazar la ejecución de la prisión domiciliaria, pues, de accederse a la pretensión de la defensa, se estaría generando en los asociados una sensación de impunidad o de trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la naturaleza de los delitos o a las obligaciones y especiales calidades de su autor.

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Y en cuanto a enfermedad sufrida por el condenado, el numeral 3º del citado artículo 362, condiciona el aplazamiento de ejecución de la pena a que, como consecuencia de aquella, el sentenciado se halle en estado grave, dictaminado por médicos oficiales, nada de lo cual se cumple en este asunto, pues además de que no obra la prueba legalmente exigida sobre existencia de la enfermedad, tampoco se cuenta con elemento de convicción acerca de la naturaleza del estado de salud del condenado, quedando simplemente y de modo ineficaz, la profana especulación del defensor acerca de que la enfermedad que se dice padece Peñaloza Castro "se prevé entonces que es grave".

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO GOBERNADOR DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 12/06/2003 : No aplaza ejecución de la sentencia : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : PEÑALOZA CASTRO, FRANCISCO

JOSE-

: Celebración indebida de contratos : 18754 : Si

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**************************** CARGOS EXCLUYENTES/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ FALSO RACIOCINIO/ SANA CRITICA/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Excepción: La inconsonancia jurídica cede ante la congruencia fáctica/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos formales 1. No es admisible formular, dentro de una misma causal, varios cargos contradictorios contra una misma prueba. Pero sí lo es la postulación, al amparo de idéntica causal, de varios cargos contra diferentes pruebas. Sin embargo, en este último evento, cada uno de ellos debe ser indicado y desarrollado independientemente, sin olvidar que debe establecerse la continuidad existente entre uno y otro o, lo que es lo mismo, su nexo de causalidad, en orden a probar cómo su prosperidad simultánea, por la relación de dependencia que los une, repercute en la demostración de la ilegalidad de la prueba que por este medio se ataca. 2. Para que se presente el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión material del prueba, se requiere que el juzgador haya prescindido de ella de modo absoluto en la motivación de la sentencia. La simple mención de la prueba, en una acepción amplia del verbo apreciar, descarta la existencia de este tipo de error. No es necesario, como parece entenderlo el demandante, que el fallador elabore sobre ella una operación mental en torno a su eficacia demostrativa. Si la incluye en la sentencia, si la menciona, ello significa que la prueba fue atendida. 3. El recurrente sugiere la existencia de un error por falso raciocinio. Pero aparte de decir que el juez no aplicó en su examen las reglas de la sana crítica, se abstiene de señalar cuál fue el principio de la ciencia (universalidad, síntesis, verificabilidad, contrastabilidad, etc.), la regla de la lógica (por ejemplo, identidad, necesidad, contradicción, implicación, dependencia) o la máxima de la experiencia (llamada también "cláusula protocolaria", surgida de la percepción sensorial) que transgredió en su apreciación probatoria el Tribunal. Olvida el censor que cuando se opta por acusar una sentencia por falso raciocinio, es preciso hacer evidente que entre la apreciación probatoria realizada por el fallador y los elementos que integran la sana critica, no hay correspondencia. Resulta equivocado pretender que la simple disparidad de criterios entre el raciocinio del Tribunal y la estimación hecha por el impugnante, dé lugar a la conformación de un falso raciocinio. La doble presunción de acierto y legalidad de que están amparados los fallos judiciales, impide considerarlo así, puesto que el sistema penal vigente se rige por el modelo valorativo de la sana crítica y las sentencias se erigen sobre la base de la persuasión racional del juez. Al casacionista le corresponde desvirtuar esa presunción, no mediante la argumentación libre, propia de las instancias ordinarias, sino valido de los medios técnicos establecidos para probar los yerros protuberantes que incidan de manera trascendente en el fallo.

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Relatoría Sala de Casación Penal

4. Si al procesado se le acusa de incurrir en un delito único, no se le puede condenar por un hecho punible múltiple, sin quebrantar la armonía que debe existir entre estas dos piezas fundamentales del proceso. Pero esta regla general, admite una excepción. Ella se da cuando el comportamiento físico atribuido a las personas vinculadas al proceso, la base real de la sindicación, guarda correspondencia con el pliego de cargos y el fallo. En este evento, la inconsonancia jurídica cede ante la congruencia fáctica. Si a una persona se la acusa jurídicamente de incurrir en un solo delito, pero en la parte motiva la fiscalía ha descrito la conducta como plural, esta circunstancia no constituye obstáculo para que el juez, aunque formalmente en su proceder se pudiera hallar una desarmonía entre la acusación y la sentencia, la condene por un concurso de hechos punibles, como lo dijo la Corte, en asunto similar, en decisión del 24 de marzo de 1987 ( M. P. Lisandro Martínez Zúñiga). Esta aseveración tiene apoyo legal y constitucional. El artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, al fijar los requisitos formales de la resolución acusatoria, señalaba en primer orden "La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen". En el nuevo estatuto procesal -Ley 599 de 2000-, esta misma exigencia se reprodujo, pero refiriéndose a "la narración sucinta de la conducta investigada", en el artículo 398. Y la Constitución Política, en su artículo 235, numeral 4°, recalca que el juzgamiento de las personas debe hacerse " por los hechos punibles que se les imputen". Lo anterior significa que el juzgamiento ceñido al debido proceso de quien es acusado por un solo delito y se le condena por concurso, es aquél que se efectúa con base en los presupuestos fácticos de la calificación jurídica del comportamiento punible. Juicio que, además, preserva el derecho de defensa, en la medida que en que esa "narración sucinta de la conducta" investigada, tiene la virtud de enterar anticipadamente al incriminado, para ponerlo a salvo de cualquier sorpresa en este sentido, de la causa real de su procesamiento. Sobre este particular, la Corte ha sentado su criterio del siguiente modo: "Finalmente, no le asiste razón al Procurador Delegado cuando da a entender que si entre el pliego de cargos y el fallo hay identidad de tipos penales, no hay incongruencia, así en éste se impute un concurso, sino un simple error in iudicando, por aplicación indebida de la ley reguladora de la sanción, pues, como lo ha señalado la Sala, si al procesado se le acusa por un delito único, no se le puede condenar por concurso sin romper la armonía, a menos que en el pliego de cargos se haya detallado la naturaleza plural de los hechos y por inadvertencia no se haya utilizado el término "concurso", pues, en tal caso, en la sentencia no se estarán imputando hechos nuevos ni, por ende, se estará sorprendiendo al procesado, existiendo consonancia fáctica" (Sentencia del 22 de noviembre del 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda, radicación número 13.741). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : CIFUENTES JIMENEZ, JORGE ENRIQUE : FORERO MARTINEZ, LUIS ALFONSO : Concusión : 17248 : Si

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**************************** TESTIMONIO-Ampliación/ TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar

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1. Si por "ampliación" se debe entender que una cosa se extiende, se dilata, es claro que cuando se amplía una declaración, el acto es el mismo, aunque alargado, extendido, ocupante de más lugar o espacio que en un comienzo. 2. El artículo 33 de la Constitución Política dispone: "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil" (destaca la Sala). La última parte del artículo 44 de la Carta, a su turno, expresamente afirma que "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". Así el asunto, no hay duda alguna en cuanto los dos derechos son fundamentales y, por tanto, no pueden ser vulnerados. -. Por mandato del artículo 228 de la Constitución Política, el derecho sustancial prevalece sobre las formas. -. Desde los anteriores puntos de vista, lo realmente importante no es que se cumpla con el requisito de enterar al declarante sobre la facultad que tiene de abstenerse de incriminar al pariente. Lo verdaderamente trascendente es que el testigo "no sea obligado a declarar" en contra de aquél, tal como lo dispone el artículo 33 de la Carta y lo reiteran los artículos 28 y 267 del Código de Procedimiento Penal, con estas palabras: Artículo 28: "Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a denunciar las conductas punibles que haya conocido por causa o con ocasión del ejercicio de actividades que le impongan legalmente secreto profesional" (resalta la Sala). Artículo 267: "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil" (subraya la Corte). El deber que imponen la Constitución y la ley es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de esas personas cercanas. - Es cierto que el artículo 276.1 del Código de Procedimiento Penal dice que el funcionario judicial debe advertir al testigo sobre las excepciones al deber de declarar. Sin embargo, en primer lugar, esa formalidad no es traída por la Constitución; y, en segundo término, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía. - En el asunto estudiado, el censor no insinúa ni demuestra, que la víctima hubiera sido objeto de presiones para que rindiera su versión. Por el contrario, la asistencia silente de su señora madre, del Ministerio Público y del Defensor de Familia, permiten inferir que ninguna irregularidad se cometió en ese sentido. Reñiría con la más elemental lógica pensar que estas personas hubieran cohonestado una arbitrariedad de tal naturaleza. Sobre este punto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en doctrina que hoy reitera, se ha pronunciado en los siguientes términos: "…conviene precisar que la omisión de prevención sobre la "excepción al deber de declarar" en el curso de la declaración vertida por…, constituye para el caso que ocupa la atención de la Sala una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia…". "La garantía contenida en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), que consagra la excepción al deber de declarar…en asunto de índole penal, contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona amparada por la inmunidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en su contra, siempre y cuando no sea constreñida a ello.

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Precisamente en la sentencia de casación del 27 de noviembre de 2001 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, dijo:" ""Al margen de lo anotado, conviene precisar que la omisión de la prevención sobre la "excepción al deber de declarar" constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), de donde sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la ilegalidad de la prueba se impondría"". "En el caso en estudio no se ha demostrado por parte alguna que… fuera constreñido a declarar en los términos que lo hizo y antes por el contrario, lo que se deduce del acta es que imperó su voluntad" (sentencia del 14 de marzo del 2002, radicado 12.385, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS años PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 12/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : HERNANDEZ, EDGAR RICARDO : Incesto, Acceso carnal violento con menor de 12 : 17261 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEFENSOR/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado/ CASACION-Objeto/ DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. Cuando se alegan varias irregularidades con capacidad anulatoria, como en el caso en estudio donde se plantea violación al derecho de defensa por la inactividad del defensor y del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, no es posible presentarlas en un solo cargo, sino que es menester separar los reproches y realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con una nítida propuesta principal y las otras a título subsidiario, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas puede afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. 2. Afirmar que la actitud del defensor, quien supuestamente aconsejó al procesado para que dijera la verdad, constituye un acto de deslealtad procesal, significa no sólo olvidar que el abogado es ante todo un "colaborador en la recta y cumplida administración de justicia". 3. Como lo ha reiterado la Sala* "la ausencia de actos positivos de gestión no es elemento de juicio suficiente para afirmar la vulneración del derecho de defensa por ausencia de asistencia profesional, porque dicha actitud puede ser también expresión de una estrategia defensiva, tan válida como una sistemática y entusiasta postura controversial, y que por ello, cuando se plantea la violación de esta garantía como motivo de nulidad, no basta precisar que la defensa dejó de pedir pruebas o de interponer recursos, sino que es necesario demostrar que su inactividad dialéctica es

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manifestación inequívoca de indiferencia, desidia, o abandono de la gestión encomendada". 4. La simple divergencia de criterios sobre la forma como los abogados debieron orientar la defensa, y las peticiones que hicieron o dejaron de hacer, carece de virtualidad para erigirse en motivo de nulidad de la actuación. Por lo tanto, como lo ha reiterado la Sala , no es de recibo en sede de casación "... entrar a postular mejores estrategias defensivas que la asumida por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respecto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal..."**. 5. Tampoco repercute en el derecho a la defensa el hecho de que no se hubiese solicitado alguna de las formas de terminación anticipada del proceso que preveía la normatividad vigente (sentencia anticipada o audiencia especial), dado que su práctica estaba condicionada de manera primordial a la iniciativa del procesado. 6. El objeto de la casación son las sentencias de segunda instancia, y por ello las únicas impugnables en esta sede, no pudiendo, por tanto, ocuparse la definición del recurso de dar respuesta a cuestionamientos orientados a combatir resoluciones o autos distintos de aquellas. 7. Cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, le corresponde al casacionista demostrar que el fallo carece totalmente de motivación, que ésta es dilógica o ambivalente, o que su motivación es incompleta. Este cometido sólo se cumple después de contrastar el contenido integral de los fallos de primera y segunda instancia. 8. Si el demandante tenía interés en que fuera aplicado el principio in dubio pro reo en relación con la responsabilidad del acusado, debía orientar la censura a comprobar que en el proceso existía duda probatoria acerca de su real y efectiva intervención en la muerte violenta que se imputa, y que los juzgadores de instancia omitieron su reconocimiento así como las consecuencias jurídicas pertinentes por haber incurrido en errores de hecho o de derecho al apreciar las pruebas. Una vez establecido el error y demostrada su existencia, le correspondía mostrar su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que supone una nueva valoración de la prueba, con aplicación de los correctivos, con el fin de enseñar que de ella no surgía la certeza sobre la responsabilidad del procesado, como equivocadamente lo declararon los juzgadores de instancia en los fallos, sino un estado de duda razonable. --------------------* Sentencia del 2 de mayo de 2002, Rad. 15.107, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. ** Sentencias del 28 de noviembre de 2002, Rad. 15.388, M. P. Edgar Lombana Trujillo: 2 de mayo de 2002, Rad. 15.107, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCURADOR EN LO JUDICIAL NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito udicial : Montería : PABON HERRERA, OSCAR 134O. : PAYARES OVIEDO, MARCOS SEGUNDO : Homicidio agravado : 12048 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO/ TESTIMONIO-Reserva de identidad 1. Para la adecuada postulación de tal censura no basta con indicar los medios de prueba que se dicen omitidos, sino que menester resulta establecer su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su beneficio a los intereses del procesado respecto de las conclusiones del fallo reprochado. Lo anterior es así porque la omisión en la práctica de determinada prueba no deriva necesariamente en violación de la referida garantía, en la medida que el funcionario dentro de sus facultades y conforme a los criterios de economía, celeridad y racionalidad, puede disponer de oficio o a petición de los sujetos procesales la práctica de las pruebas que considere necesarias para acceder a la verdad que intenta reconstruir a través del proceso. Por tanto, la omisión en la práctica de diligencias inocuas, superfluas o intrascendentes no originan menoscabo de los derechos de quien la invoca. 2. En cuanto comporta el principio de trascendencia de la declaratoria de nulidades, necesario resulta acreditar que la prueba echada de menos al ser confrontada con aquellas que sirvieron para edificar el fallo atacado, tiene aptitud para derrumbar lo decidido, y por ello la única forma de subsanar el yerro es invalidar la actuación para que el medio de prueba omitido pueda ser tenido en cuenta en la decisión de fondo*. 3. El error de derecho por falso juicio de legalidad alude a la validez y consecuente existencia jurídica del medio de prueba, que no equivale a su existencia material, y se manifiesta a través de 2 posibilidades: La primera, cuando el funcionario judicial al apreciar la prueba la tiene como válida en cuanto estima que satisface los requisitos formales para su producción, sin que en realidad ello sea así; la segunda, cuando el fallador niega la validez del medio probatorio por asumir erradamente que no reúne las exigencias legales en su práctica o aducción, pese a que en verdad estas se encuentran cabalmente cumplidas. En el primer caso compete al censor indicar con precisión y nitidez por qué la prueba valorada por el funcionario judicial es ilegal, cuáles son las normas que rigen su práctica o aducción, de qué manera resultaron violadas y cómo la apreciación del medio demostrativo ilegal condujo a conclusiones equívocas y determinantes en el fallo. En la segunda situación el casacionista debe demostrar que la prueba tenida como ilegal por el juez, se ajusta a las disposiciones legales que la rigen, y que al ser entonces apreciada como válida, el sentido del fallo es sustancialmente diverso. 4. El reconocimiento contó con el número de fotografías exigidas por la ley (artículo 369 del anterior estatuto procesal) cuyas características morfológicas son similares. Por tanto, si el impugnante tilda de ilegal la diligencia porque las personas que aparecen en las fotografías no son de las mismas características de su defendido y porque 2 de ellas aparecen de perfil, es evidente la inconsistencia de su observación por 2 razones: La primera, porque la censura se encuentra ayuna de explicación alguna, en cuanto a simple vista se advierte la semejanza en los rasgos morfológicos de quienes figuran en las fotografías, y correspondía al censor exponer en qué radica el incumplimiento de la mencionada formalidad. Segunda, porque no hay exigencia legal alguna acerca de que en las fotografías sobre las que se adelanta el reconocimiento deban las personas aparecer de frente, luego si en este asunto figuraban 2 tomas fotográficas sobre el perfil de los individuos, tal circunstancia no entraña la presunta ilegalidad denunciada. 5. Si bien es cierto que la declaración del testigo con reserva de identidad no aparece suscrita por el Fiscal Regional y por el Procurador Judicial, como tampoco la certificación sobre la huella digital del declarante, lo cierto es que para la época en que fue recepcionado el testimonio se encontraba vigente el artículo 37 de la Ley 81 de 1993, cuyo texto era el siguiente:

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"Cuando se trate de procesos de conocimiento de los jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los testigos se autorizará que éstos coloquen la huella digital en su declaración en lugar de su firma. En estos casos el Ministerio Público certificará, junto con el fiscal que practique la diligencia, que dicha huella corresponde a la persona que declaró. En el texto del acta, que se agregará al expediente, se omitirá la referencia al nombre de la persona y se dejará constancia del levantamiento del acta de la identidad del testigo y del destino que se dé a la parte reservada del acta, en la que se señalará la identidad del declarante y todos los elementos que puedan servir para valorar la credibilidad del testimonio. La parte reservada del acta llevará la firma y huella digital del testigo así como las firmas del fiscal y el agente del Ministerio Público" (subrayas fuera de texto). Por tanto, si conforme al precepto transcrito las firmas del declarante, del fiscal y del Ministerio Público sólo debían aparecer en el acta reservada, que es diversa a la que figura en la actuación y de la que se ocupa el censor, ninguna ilegalidad se advierte al no aparecer suscrito por ellos el testimonio que reprueba, dado que así lo disponía la normatividad vigente para el momento de su recaudo. Además, no hay duda que los mencionados funcionarios sí estuvieron presentes en su práctica como lo hace constar la referida acta. Adicional a lo expuesto es preciso puntualizar que como la censura no se orienta a reprochar la autenticidad y ocurrencia de tal diligencia sino su presunta ilegalidad, la incorrección denunciada carece de trascendencia para invalidar la actuación, pues aún si la prueba fuera declarada nula, el efecto invalidante sólo tendría efecto sobre ella, dado que no constituye condición de procedibilidad de la actuación ulterior, y en tal medida el fallo atacado permanecería incólume. ---------------------------------* Cfr. Auto del 12 de marzo de 2001. Rad 16.463. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otros. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/06/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : DUARTE GARZON, ALBERTO : Homicidio agravado : 15290 : Si

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**************************** ESTAFA-Para que se tipifique es necesario inducir o mantener en error pero por medio de artificios o engaños Es verdad que en ocasiones "... pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil"*, pero la actividad inductora en error no se reduce sólo a no decir verdad sino que la mentira o el silencio hacen parte de una compleja situación vivencial, a la que nada hay que añadir para que se produzca el efecto patrimonial deseado por el timador. Es, por decirlo de otra forma, el aprovechamiento de las circunstancias concretas en que se establece o permanece una relación social, personal o comercial específica, que le dan respaldo y hacen creíble la mentira. Téngase en cuenta que para la tipificación del delito de estafa no se requiere únicamente que se induzca o mantenga a otro en error sino que además se precisa que a ese estado se llegue "por medio de artificios o engaños" (artículo 356 del

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Código Penal de 1980, que corresponde al 246 del actual estatuto). Tal la razón para que se le califique como "delito de inteligencia para lograr el engaño", como en alguna oportunidad lo recordó la Sala.** Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la teoría de la imputación objetiva, "se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado". Esta conclusión no parece ser muy diferente de la que expuso la Sala en la sentencia del 10 de abril de 1951 citada por el Tribunal, al precisar que si el perjudicado "fue engañado a pesar de su prudencia, por virtud de las actitudes del agente", el hecho debe ser considerado delictivo. -----------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de junio de 1982, M P. Luis Enrique Romero Soto. ** Auto del 29 de abril de 1986, radicado 1.986, M. P. Guillermo Duque Ruiz. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : FISCAL 3 DELEGADO : MISAS HURTADO, CARLOS ALBERTO : Estafa : 17196 : Si

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**************************** REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único/ REFORMATIO IN PEJUS- Sentencia absolutoria/ APELACION El principio de la no reforma en peor (art. 31 de la C.P. y 17 y 217 del C.P.P. anterior), a la vez que es una garantía constitucional, es un principio procesal que se incorpora dentro de la noción del debido proceso, y, opera, cuando la apelación o la casación se han interpuesto por el procesado condenado, hipótesis que corresponden a las previstas en la legislación vigente al momento en que se profirió el fallo de segundo grado, dado que al entrar a regir la ley 600 de 2000, artículo 204, además de aquéllas, extendió tal mecanismo a la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable, si fueren apelantes únicos. La reformatio in pejus igualmente procede en algunos eventos de sentencia absolutoria, como por ejemplo, si el procesado destinatario de ésta decisión por haber obrado en circunstancias que lo exoneran únicamente de responsabilidad penal, impugna para que se le reconozca su inocencia por motivos que también lo releven de la obligación civil, de reparar daños y perjuicios derivados de la conducta imputada, como acontece cuando reclama que el hecho no se realizó, que el inculpado no lo cometió, o que se ha obrado en legítima defensa, o en cumplimiento de un deber legal. Ha de entenderse que la prohibición también es viable cuando el recurrente es el defensor, o el Ministerio Público, en éste último evento, siempre que la pretensión sea a favor del imputado. La reformatio in pejus está además limitada por la naturaleza

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de la providencia, debe tratarse de sentencias, e igualmente, según criterio mayoritario de la Sala, por la legalidad de la pena impuesta. Ha de agregarse a lo dicho, que ser "apelante único" es supuesto común a cualquiera de los sujetos procesales que en una actuación dada se proclame destinatario del amparo a que hace referencia el artículo 31 de la Carta Política. En consecuencia, quien no ostente esa calidad, no puede aducir que la sentencia de segunda instancia desconoce la prohibición de la reformatio in pejus, así la decisión agrave la situación jurídica, como por ejemplo, cuando se condena al absuelto no recurrente. ... El ad quem al pronunciarse sobre la situación jurídica del no apelante, no incurrió en el error de juicio que se le atribuye por la vía directa con base en el artículo 31 de la C.P., dado que su situación procesal no corresponde a los supuestos de orden constitucional y legal para la procedencia de la prohibición de la reforme en peor. ... El artículo 217 del C.P.P. anterior, modificado por el artículo 204 del actual código, hace referencia tanto al debido proceso y a la competencia del funcionario judicial en el trámite de segunda instancia, y en su caso del recurso de casación, respecto a la impugnación de autos y sentencias, permitiéndosele al ad quem "revisar únicamente los aspectos impugnados", como a la prohibición de la reformatio in pejus al limitar al juez de segundo grado en los casos de sentencia condenatoria a no agravar la situación jurídica del "apelante único". MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION nulidad,

: 12/06/2003 : Desestima, casa parcial y de oficio, declara

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

modifica pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : DURAN MORA, APOLINAR : RESTREPO MAZO, MICHAEL JOSE : HERNAN FRANCO, HECTOR HERNAN : Homicidio agravado : 15564 : Si

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**************************** FALSO RACIOCINIO/ TESTIMONIO-Apreciación probatoria/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Presupone la existencia de un imputado/ PERJUICIOS-Pago de intereses correrá hasta el día del pago 1. Esta especie de error se presenta cuando el juzgador, en la valoración que hace del mérito de la prueba, o en la construcción de las inferencias lógicas de carácter probatorio, desconoce de manera manifiesta las reglas de la sana crítica (principios de la lógica, reglas de experiencia, postulados de la ciencia). Por eso, cuando se le invoca, lo primero que corresponde hacer al casacionista es señalar la prueba sobre la cual recayó el error, e indicar cuáles principios de la lógica, cuáles máximas de la experiencia, o cuáles postulados de la ciencia los juzgadores quebrantaron en su valoración, y qué incidencia tuvieron en la decisión adoptada. 2. El Juez, como lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, está facultado para tomar de un determinado testimonio los aspectos que advierta verosímiles frente a las reglas de la sana crítica, y desechar los que no lo sean; o de acoger unas versiones y desestimar otras, sin que por ello incurra en error de apreciación probatoria. Es de elemental obviedad entender que los testigos no siempre dicen la

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verdad, y que es tarea del juzgador establecer cuándo lo hacen y cuándo no lo hacen, siendo consecuencia obligada de esta labor crítica, la desestimación de las afirmaciones que considere falaces. 3. Para la época en la cual fue dictada la sentencia impugnada, la ley no tasaba el valor del informe (tarifa positiva), ni le negaba eficacia probatoria (tarifa negativa). Su aptitud demostrativa debía ser establecida por el Juez, con arreglo a las reglas de la sana crítica, acorde con el principio general consagrado en el artículo 254 del estatuto procesal entonces vigente. Esto descarta, de plano, la configuración de un error en comento (de derecho por falso juicio de convicción), porque para que se estructure es necesario que la prueba esté sometida a tarifa legal, y esta condición, como viene de ser visto, no se cumple en el presente caso. 4. El desconocimiento del mandato contenido en el artículo 357 del estatuto procesal anterior (337 del nuevo estatuto), de juramentar al imputado cuando en el curso de la indagatoria realice cargos a terceros, no constituye condición de validez de la prueba, ni vicia, por tanto, su existencia jurídica. La Corte ha dicho en forma reiterada que esta irregularidad no convierte en ilegal la diligencia, y que si alguna consecuencia jurídica podría derivarse del desconocimiento de dicho precepto, estaría circunscrita al valor probatorio resultante de la versión así rendida, frente a las reglas de la sana crítica (Cfr. Casación dic.5/02, rad.12056, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote, entre otras). 5. La diligencia de reconocimiento a través de fotografías, cuya práctica regulaba el artículo 369 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (hoy 304 del nuevo estatuto), presupone la existencia de un imputado, es decir, de una persona conocida, a quien se le atribuye el hecho, y de quien se tiene un registro fotográfico. Es lo que surge del contenido de la norma, donde se establece que el reconocimiento deberá hacerse sobre su fotografía, acompañada de por lo menos seis fotografías más. En tratándose de esta prueba, la diligencia requiere para su validez la presencia del defensor del imputado (persona conocida), y un representante del Ministerio Público. Cuando no se tiene imputado conocido, y de lo que se trata es de establecer su identidad con la ayuda de registros fotográficos, no es necesario el cumplimiento de las referidas exigencias, por no estarse frente a un reconocimiento propiamente dicho (de un imputado), sino frente a un simple acto de constatación de su identidad, y porque la intervención del defensor solo tiene sentido en la medida que exista una persona debidamente determinada, a quien representar o asistir en el curso de la diligencia. Las designación de defensores "en abstracto", ha sido dicho por la Corte, no tienen cabida en el procedimiento penal (Cfr. Casaciones de 18 de abril del 2002, Magistrado Ponente Dr. Lombana Trujillo, Rad.15810; y de 24 de octubre del 2002, Magistrado Ponente Dr. Pérez Pinzón, rad.14064, entre otras). 6. En este cargo le asiste razón al demandante. El Tribunal, al modificar la sentencia de primer grado para fijar en $24.077"450.900.oo el monto de los perjuicios causados por concepto de daño emergente, ordenó adicionalmente el pago de los intereses causados por esta suma de dinero, aclarando que debía hacerse "desde el momento en que se ocasionó el perjuicio patrimonial a la entidad hasta cuando el fallo haga tránsito a cosa juzgada" (pagina 41 del fallo). Esta última decisión, resulta ciertamente violatoria del derecho a obtener el pago completo de la obligación, que comprende la deuda (capital) y sus intereses (frutos civiles) desde el momento en que se causen hasta el día que se realice el pago, de conformidad con lo dispuesto en las normas citadas por el actor, y lo establecido en los artículos 1626 y 1649 inciso segundo del Código Civil, que el Procurador Primero Delegada complementariamente invoca. Por tanto, se casará el fallo impugnado, y se ordenará pagar los intereses causados por el capital debido ($24.077"450.900.oo), desde la producción del perjuicio, hasta el día del pago. MAGISTRADO PONENTE:

: MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION casa

: 12/06/2003 : Desestima varias demandas, desestima cargos,

PROCEDENCIA

parcial intereses de perjuicio : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: : : : : : : :

Valledupar DORADO, ADOLFO FREYLE MUÑOZ DE CASTRO, GONZALO JOSE COLORADO ARENAS, FRANCISCO JAVIER LEON MORA, DANILO Hurto calificado y agravado 15050 Si

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**************************** SENTENCIA-Presupuestos para condenar/ COHECHO IMPROPIO-Se configura/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Yerro que no trasciende la validez de la actuación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador 1. El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal estatuye que, además del principio de la necesidad de la prueba, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obren en el proceso elementos de juicio que conduzcan a la certeza de la conducta punible y a la responsabilidad del procesado. 2. Es claro que los hechos en precedencia especificados no se adecuan en el tipo penal de cohecho propio, toda vez que de ellos no emerge que el trámite y la aprobación del multicitado Acuerdo se haya realizado, por razón del acto corruptor, de manera contraria a los deberes oficiales del procesado, o que el mismo hubiese sido omitido o retardado, conductas que son las que configuran el citado delito. Por el contrario, si los hechos ocurrieron tal como se describieron, esto es, que los Concejales, entre ellos el acusado Delgado Blandón, aceptaron dádivas por parte del Presidente del Club Social Tequendama, con el fin de que aprobaran el citado proyecto de acuerdo, actividad propia de sus funciones legales, se debe concluir que es cohecho impropio y no propio la conducta punible a imputar. El artículo 142 del Decreto 100 de 1980, vigente para ese entonces, textualmente decía: "Cohecho impropio. El empleado oficial que acepte para sí o para un tercero, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirectamente, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de dos mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término..." (subrayas fueras del texto). No se puede llegar a conclusión distinta, toda vez que el cohecho impropio se configura cuando el acto que es materia del pacto entre el funcionario y el particular, es aquel que el servidor debe ejecutar en el desempeño de sus funciones. 3. Es evidente que en la calificación jurídica que se hizo en la resolución de acusación se presentó una errónea adecuación típica, yerro que, en este caso, no trasciende a la validez de la actuación, toda vez que la conducta punible de cohecho impropio, la que se tendrá en cuenta para la elaboración del juicio de derecho que se hará en este fallo, se encuentra en el mismo capítulo de los delitos contra la administración pública que preveía el Decreto 100 de 1980, además de que resulta punitivamente más favorable que el cohecho propio, tal como se infiere de la comparación de las dos preceptivas, lo que no menoscaba los derechos del procesado. 4. Además de la errónea calificación dada a los hechos, se observa que el instructor, sabiendo que la resolución de acusación es la pieza procesal que fija el marco fáctico jurídico que delimita el juicio y precisa los lineamientos de la sentencia, no hizo, como era su deber, un estudio individual de las condiciones y de las circunstancias de cada procesado respecto de su participación en la conducta punible imputada, quedando

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en el plano de lo abstracto lo relacionado con comisión de la conducta, la autoría y la responsabilidad del procesado.

INDICIO DE MENTIRA-(Aclaración de voto) Dra. Marina Pulido de Barón – Dr. Edgar Lombana Trujilo Nuestra aclaración apunta exclusivamente al hecho de que para descartar el "indicio de mentira" que en la resolución de acusación se dedujo como sustento de la pregonada presunta responsabilidad del hoy parlamentario y sus compañeros de sindicación, se hubiera tenido en cuenta exclusivamente el siguiente razonamiento: "c).- En lo atinente al indicio de mentira, según el cual, los concejales no estudiaron debidamente el proyecto, pues la mayoría no tenía conocimiento sobre sus implicaciones legales y sociales, es otra conclusión carente de hecho indicador, pues no hay prueba que demuestre que los Concejales de Cali no analizaron concienzudamente el proyecto. Analizadas las actas que reposan en el diligenciamiento, fueron muchos los proyectos que se tramitaron paralelamente con el de la desafectación de la zona verde, consignándose en ellas los debates suscitados en torno al mismo, los que por no ser extensos o complejos, no implica que hubo desatención o desidia dolosa en su estudio". Lo anterior, porque en nuestro sentir, le imposibilidad de considerar tal circunstancia indiciaria como demostrativa de posible responsabilidad, derivaba de su defectuosa estructuración que, además de genérica y carente de un particular sustento fáctico, como bien lo anotaron durante el debate público el Ministerio Público y el defensor del procesado, aparece ayuna de la precisión sobre el hecho o hechos indicadores que permitieron su inferencia lógica. Precisión que se imponía obligatoria, pues si lo fue a partir de las manifestaciones del procesado en indagatoria, imperaba considerar si fatalmente puede derivarse de lo dicho durante tal diligencia el "indicio de mentira", o si en eventos tales cuando el procesado durante tal diligencia no dice la verdad o falta a ella, para que su actitud pueda ser tenida como indicio de responsabilidad deben cumplirse las exigencias de orden fáctico y jurídico para su apreciación, a voces del artículo 287 del estatuto procesal penal, para lo cual es necesario tener en cuenta, además, la previsión constitucional contenida en el artículo 33 de la Carta Política, derecho fundamental de aplicación inmediata con desarrollo legal en el artículo 337 del estatuto procesal penal, Y si tal indicio de estructuró a partir de algunos de los testimonios allegados durante la investigación, era deber del funcionario acusador precisar cada uno de ellos, a efecto de evitar que se presentaran situaciones como la que revela el proceso, que dieron lugar para que la defensa durante la audiencia pública, con sobrada razón hubiera cuestionado el "esfuerzo dialéctico" realizado para crear indicios inexistentes a partir, incluso, de una posible "clonación de pruebas". Por ello, consideramos que para descartar el valor de la prueba indiciaria en orden a establecer la posible responsabilidad penal del procesado y, en particular, el que se atribuyó al indicio de mentira resultaba suficiente aducir su equivocada de estructuración por desconocimiento de las reglas previstas en los artículos 300 y siguientes del estatuto procesal penal vigente para el momento de la acusación, hoy reiteradas en los artículos 284 de la Ley 600 de 2000. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES : 17/06/2003 : Absuelve al procesado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : DELGADO BLANDON, JORGE UBEIMARREPRESENTANTE : Cohecho impropio : 14922 : Si

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Aclaración de voto Aclaración de voto

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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**************************** SENTENCIA-Aclaración/ CONDENA EN COSTAS/ PERJUICIOS 1. Lo primero que responde la Sala a la Dra.(...), es que no tiene razón al pedirle aplicar el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil fundada en que la Ley Procesal Penal no regula la aclaración de los fallos, por cuanto que el artículo 412 de la ley 600 de 2.000, consagra como regla general la irreformabilidad de las sentencias por el mismo funcionario que la profirió y como excepción su aclaración y adición en los casos de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva, eventos en los que deberá proferir el pronunciamiento inmediatamente corrigiendo el yerro. En consecuencia, existiendo reglamentación expresa en el Código de Procedimiento Penal sobre la materia, es improcedente aplicar por integración el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, invocado. Además, tampoco procede aclarar o adicionar la sentencia por cuanto ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 412 del Código Procesal Penal concurre. En efecto, la contradicción entre no condenar a la cancelación de perjuicios y la condena al pago de las costas del proceso, aducida por la sentenciada, no implica errores aritméticos o en su nombre, y menos dislates sustanciales en la parte resolutiva en virtud a que entre las partes considerativa y dispositiva existe absoluta congruencia ya que en la primera se explicaron las razones por las cuales se debía condenar al pago de las costas y la segunda así lo ordenó. 2. Esta norma imponía al funcionario judicial el deber de condenar al responsable de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, pero no contemplaba la posibilidad de condenar al pago en costas, por tal razón la Sala aplicando el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil procedía a ello cuando las encontraba evidenciadas en el proceso pero tan sólo de existir condena al pago de daños y perjuicios, interpretación convergente con la naturaleza de la parte civil de ese entonces que tenía como finalidad exclusiva lograr la cancelación de los daños y perjuicios causados con el hecho punible, o sea que la víctima y el perjudicado únicamente tenía derecho a la reparación económica. Cosa distinta ocurre en el nuevo Código de Procedimiento Penal, al reconocer a la víctima o el perjudicado además del derecho a la reparación económica el de obtener la verdad y la justicia, como lo concretó la Corte Constitucional en la sentencia C-228 del 3 de abril de 2.002 al declarar exequible el inciso primero del artículo 137 ib.; y al ordenar el artículo 56 ibídem al funcionario judicial condenar al responsable de los daños causados con la conducta punible, y pronunciarse sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiera lugar. En consecuencia, al perseguir, ahora, la parte civil el pago de los daños y perjuicios, la verdad de los hechos y la declaración de justicia dentro del proceso penal, y atendiendo la naturaleza disímil de los perjuicios causados con la conducta punible fuente directa de obligaciones- y las costas entendidas como los gastos que debe hacer la parte vencida en el proceso, que incluyen las expensas o erogaciones hechas por las partes en el curso de la actuación, y las agencias en derecho atinentes a la cancelación de los honorarios del propio abogado y el de la parte contraria; es procedente exonerar al procesado del pago de los daños y perjuicios por su no comprobación en el expediente y de otro lado condenarlo en costas, toda vez que con la declaratoria de responsabilidad penal se satisfarían los propósitos de verdad y de justicia. 3. No es cierto que haya salido airosa en la actuación por no ser condenada al pago de perjuicios, pues lo cierto es que fue declarada responsable penalmente como autora del delito de prevaricato por omisión, distinto es que debido a que dicho

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injusto protege preponderantemente el bien jurídico de la administración de justicia y no comprobarse la producción de daños directos a la compañía aseguradora, no resultara condenada en ese sentido, lo que de ningún modo la convierte en vencedora dentro del proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/06/2003 : Niega aclaración, revoca condena en costas : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : DEL RIO MANTILLA, NOHORA ELISA : Prevaricato por omisión : 15100 : Si

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ HOMICIDIO AGRAVADO-Causal 8a. del artículo 324 del C.P. /CONGRUENCIA-Acusación y sentencia: No se desconoce si el juez absuelve o condena atenuadamente Resulta incuestionable que la competencia para seguir conociendo de este juicio atañe al Juez Penal del Circuito Especializado, habida consideración que el delito de homicidio fue cometido en persona que era candidata a cargo de elección popular (artículo 324-8 del Código penal anterior; hoy, artículo 104- 10) en circunstancias tales que permiten deducir que el punible se cometió precisamente por razón de dicha calidad, sin que ello implique, como acertadamente lo señala el Juez Séptimo Penal del Circuito, que en el momento de proferir el fallo el juez no pueda sustraer dicha agravante, si llegare a encontrar falta de prueba en la demostración de la misma o insuficiente evidencia respecto al nexo causal aludido. En efecto, una vez terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, respetando el principio de congruencia; pero, como lo ha reiterado la Sala*, dicha consonancia "... no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada". --------------------------* Auto del 14 de febrero de 2002, Rad. 18.457, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 17/06/2003 : Declara competente al Juzgado 1 P.C.E. de Bucaramanga : Juzgado 7 P.C. : Bucaramanga : VELASCO GALVIS, JESUS : Homicidio : 20923 : Si

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**************************** EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. El marco legal dentro del cual se debe emitir el concepto propio de este mecanismo de cooperación internacional, lo traza el Ministerio de Relaciones Exteriores que es el organismo nacional encargado de manejar las relaciones con los otros países, el cual, en ejercicio de la atribución a que se refiere el artículo 514 de la Ley 600 de 2000, ha indicado que en el presente caso y ante la ausencia de un convenio con el país solicitante, los Estados Unidos de América, que pueda aplicarse en el ordenamiento interno, se debe proceder de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Esas dos razones le quitan validez al argumento de la defensa, conforme al cual un trámite de extradición en donde el país requirente es Estados Unidos de América debe regirse por el principio de derecho internacional de reciprocidad; pues, se reitera, el manejo de las relaciones internacionales le compete al Ejecutivo, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Código de Procedimiento Penal dispone que sus normas se aplican en ausencia de tratados internacionales. 2. Los anteriores documentos, que obran en traducción al idioma español, certificada y autenticada, aparecen expedidos conforme a la legislación del Estado requirente, cuyas firmas están autenticadas por la Cónsul de Colombia en Washington, D. C. y, posteriormente, por el Jefe de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores; luego, deben ser tenidos en cuenta en su valor probatorio, en consideración a que cumplen las exigencias previstas en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989, que al efecto establece: "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano." 3. La identidad de la persona requerida en extradición se establece a partir de la confrontación de los datos que suministra el país requirente en la solicitud, los que aparecen en la acusación y los que exhibe la persona capturada; y que para esos efectos ninguna injerencia tienen los elementos de juicio que hacen parte del proceso adelantado en el extranjero. 4. La doble incriminación se presenta, según reza el numeral 1º del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal, cuando el hecho que motiva la extradición también está previsto en Colombia como delito y está sancionado con una pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años. Por ende, para verificar la concurrencia de este requisito, procede efectuar una comparación entre las normas que sustentan la sindicación procedente del país requirente, con las de orden interno, vigentes a este momento, para establecer si éstas recogen los comportamientos contenidos en los cargos, sin importar su denominación jurídica. ... Al confrontar nuestro ordenamiento jurídico penal con el de Estados Unidos de América se concluye que el tenor literal de la norma que describe la conducta punible que las autoridades norteamericanas le atribuyen a la requerida en extradición es casi idéntica a la que consagra la misma ilicitud en nuestra legislación interna, como también lo corrobora la traducción oficial efectuada del idioma inglés al español.

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Sin embargo, aún si quisiera encontrarse una diferencia esencial entre la acción que describe el verbo en nuestra lengua y la que describe el vocablo inglés, ello no es posible porque se llega a la conclusión que se trata de la misma actividad, dado que conspirar como concertar involucran el concepto de poner de acuerdo voluntades con un determinado propósito, el cual, en materia punitiva, se concreta en la finalidad de cometer delitos, de manera que, la conducta que en Estados Unidos se denomina conspiración, corresponde a la que en Colombia se llama concierto para delinquir. 5. La formulación de cargos contenida en un indictment, no pierde su similitud con nuestra resolución de acusación por el hecho de que pueda ser modificada o porque no sea la culminación de un proceso investigativo o porque el ejercicio de los principios de publicidad y contradicción estén deferidos a la etapa del juicio en sí mismo, dado que no se están comparando dos sistemas iguales para localizar dos actuaciones judiciales idénticas; simplemente se requiere un pronunciamiento equivalente y esa característica se encuentra en aquel acto mediante el cual el país requirente, mediante la autoridad a quien la ley haya atribuido esa función le formule el cargo a una persona por violación a la ley penal y, por consiguiente por realizar una conducta delictiva. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

17/06/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América TALERO GIL, LUZ STELLA Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,

delinquir-narcotráfico : 20331 : Si

PROCESO PUBLICADA

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Decisión definitiva e inmutable La Corte no es competente para resolver el cambio de radicación, pues los argumentos expuestos por el representante de la parte civil para solicitar la remoción del proceso ya fueron objeto de análisis por parte de la sala penal del Tribunal superior de Ibagué, quien teniendo en cuenta los mismos argumentos expuestos en la solicitud que dio origen a este trámite, negó la solicitud del togado que representa los intereses de la parte civil. En esa medida, como se sostuvo en caso similar (Cfr. auto de febrero 5/02, Rad. 19035, M.P. doctor Arboleda Ripoll), no puede la Corte convertirse en instancia adicional a las ordinarias del proceso, para rebatir ante ella las consideraciones expuestas por el organismo judicial legalmente establecido para decidir el sitio donde debe adelantarse el juzgamiento, pues ello sería tanto como pervertir el uso del instituto consagrado en el artículo 85 y ss. del código de procedimiento penal, en detrimento de los principios de autonomía e independencia de los funcionarios encargados de definir el asunto de la naturaleza que ahora ocupa a la sala. El argumento expuesto por el funcionario remitente relativo a la competencia de la Corte para resolver el asunto, por tratarse de una solicitud de cambio de radicación del proceso de un distrito judicial a otro, no constituye razón válida que permita ignorar la existencia de una decisión definitiva e inmutable sobre el punto, que se apoyó en los mismos supuestos de hecho que ahora nuevamente se plantean por el petente según se establece del contenido de la providencia de 15 de mayo de 2003; y no porque éste manifieste la necesidad de que el proceso se radique en Bogotá, deviene para la Corte la obligación de pronunciarse sobre la petición, que el Tribunal denegó y que constituye ley del proceso. MAGISTRADO PONENTE:

: MAURO SOLARTE PORTILLA

Cambio de Radicación

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FECHA DECISION Ibagué PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

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: 17/06/2003 : Se abstiene de decidir, devuelve al tribunal de : Juzgado P.C. : Lérida - Tolima : NAGED GAMBOA, AMIN : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 20928 : Si

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**************************** PROVIDENCIAS-Fuerza vinculante de la parte motiva/ DEBIDO PROCESOConcepto/ NULIDAD-La debe decretar el funcionario judicial si nota que se configura alguna/ FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES-Nulidad: Error en la calificación jurídica/ NULIDAD-No se afecta la reformatio in pejus a pesar de ser apelante único/ REFORMATIO IN PEJUS/ FAVORABILIDAD-Se debe demostrar cuál de las dos normas es más favorable al procesado/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA 1. Las providencias judiciales poseen una estructura lógica, de manera que las motivaciones tienen fuerza normativa vinculante en todo aquello que se relacione con lo dispuesto en la parte resolutiva, atendiendo su condición de ratio decidendi. 2. El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Dicha preceptiva constitucional determina que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. El principio de legalidad del proceso, se desarrolla a través de normas como las del imperio de la ley, celeridad eficacia y la corrección de actos irregulares, finalidad del procedimiento, lealtad, remisión y la prevalencia de las normas rectoras. Dentro de este conjunto de disposiciones y garantías, se encuentra que el procedimiento penal otorga el ejercicio de la acción penal a la Fiscalía General de la Nación durante el sumario y a la judicatura durante el juicio, en los términos establecidos en la ley procesal penal, y que es en ejercicio de dichas facultades, dentro de las fases procesales correspondientes, como se explica el mandato perentorio del artículo 307 de la ley 600 de 2000, antes artículo 305 del decreto 2700 de 1991, en tanto ordena que cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales de nulidad, la decrete desde que se presentó y ordene que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. De manera que mientras subsistan en el ordenamiento jurídico con vigor y presunción de constitucionalidad disposiciones como las acabadas de comentar, las cuales ordenan declarar las nulidades que se adviertan en el trámite del proceso penal, las mismas tendrán que cumplirse, por supuesto mientras se observen los principios que orientan la declaración de las nulidades y su convalidación (art. 310).

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El mandamiento a que se viene refiriendo la Sala no es insular, sino que por el contrario, se halla reiterado por otras disposiciones, tales como las que regulan el recurso extraordinario de casación, medio de impugnación donde imperan los principios de no agravación y de limitación o disponibilidad, pese a lo cual, el artículo 216 del actual estatuto procesal, 228 del anterior, obliga a la Corte a casar la sentencia cuando se trate de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 207, 220 del anterior, esto es, "Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad" o cuando sea ostensible que el fallo recurrido atenta contra garantías fundamentales. La validez de la actuación constituye presupuesto procesal ineludible, en orden a obtener la finalidad del proceso que no es otra que la de declarar y aplicar el derecho sustancial. Por ello, la ley en varias de sus disposiciones, como queda visto, formula la exigencia de que únicamente el proceso válido tenga capacidad de desembocar en la sentencia de mérito, como paso esencial de la cosa juzgada. 3. La solución no podía ser otra que declarar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía inclusive, por error en la calificación jurídica de la conducta investigada, y ordenar que se repusiera el trámite que dependía del acto declarado nulo para que se subsanara el defecto. Y así procedió la Sala, con apoyo en lo que al efecto dispone el artículo 307 del actual estatuto procesal penal (305 anterior), y lo que ha sido criterio jurisprudencial de la misma corporación, plasmado en caso similar de acuerdo con el ordenamiento jurídico entonces vigente, cuando se expresó: "En este evento el error de calificación, motivo de invalidez que afecta el debido proceso, no puede corregirse sino anulando. De revocarse la calificación, se violarían los principios de congruencia, de defensa o de no agravación. De conservarse ella intacta, se violarían los principios de tipicidad, legalidad del delito, igualdad y sujeción al imperio de la ley. Recuérdese, y con ello se hace manifiestamente mayor la trascendencia del vicio, que el error de subsunción que se reprocha repercute incluso en la índole del bien jurídico y en la intensidad de su protección. No se trata de una simple derivación de la conducta hacia tipos penales atenuados o agravados, dentro del marco de una tipicidad básica, sino de un desvalor de la acción que ubica el comportamiento en otro lugar, en un estatuto especial."* De manera que al proferirse la mencionada decisión anulatoria, no se puede admitir que se ha quebrantado la prohibición de la no reformatio in pejus a que alude el artículo 31 de la Constitución Política, de agravar la pena impuesta cuando el procesado sea apelante único, porque al declararse la nulidad de todo lo actuado en el proceso seguido contra el doctor (...), a partir de la resolución de acusación inclusive, no se incrementó la sanción fijada, sino que por el contrario, toda la actuación, incluida la sentencia condenatoria, perdió su validez y se dispuso reponer lo anulado dentro de los cauces del principio de legalidad procesal y de pleno respeto de la integridad de las garantías fundamentales del sindicado que así las ha venido ejerciendo a lo largo de la actuación procesal. No se trata, tampoco, como lo plantea el recurrente que la violación del principio de no reforma en perjuicio descanse en hipotéticas determinaciones futuras e inciertas, como que con la decisión anulatoria ahora se ve avocado a soportar una mayor penalidad, pues el cargo limitado en su doble dimensión, fáctica y normativa, le ha permitido en la actuación repuesta ejercer sus prerrogativas in integrum y bien ha podido llegarse a una decisión más benévola e incluso a una sentencia absolutoria. De otra parte, como lo tiene definido la Sala, cualquier instituto jurídico que pretenda hacerse valer tiene que partir del respeto del principio de legalidad, que en este caso sería desde la óptica de un proceso válido. Lo evidente es que cuando la Sala resolvió declarar la nulidad de lo actuado en este proceso seguido contra el doctor (...), a partir de la resolución de acusación inclusive, por error en la calificación jurídica del delito imputado, lo hizo con base en lo previsto en el artículo 305 del estatuto procesal penal vigente para ese momento, precepto que disponía como ahora lo hace el artículo 307 de la ley 600 de 2000, que cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales de nulidad (falta de competencia, comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, o violación del derecho a la defensa) declarará la nulidad de lo actuado desde que se presentó el

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motivo, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. Frente a un error de subsunción como el advertido por la Corte en este proceso, se insiste con base en la normatividad procesal entonces vigente, la única solución posible era la invalidación de la actuación a partir, inclusive de la resolución calificatoria, en la medida que un yerro de tal naturaleza constituye un quebrantamiento del trámite y por lo mismo una violación al debido proceso que no resultaba posible subsanar en el curso de una revisión de instancia, pues proferir el fallo de segundo grado entrando a modificar la adecuación que traía el pliego de cargos implicaría proferir una sentencia que no sólo resultaría atentando contra los principio de congruencia y de no agravación, sino que además vendría a desconocer el derecho constitucional fundamental de defensa. Este ha venido siendo el pensamiento de la Sala, reiterado en pronunciamientos como el siguiente**: "La equivocada adecuación del hecho al tipo penal dentro del auto calificatorio ha sido reconocida en efecto y de modo reiterado por la Corte, aún en vigencia de la actual codificación procesal penal, como vicio que rompe la estructura formal de la actuación, y por lo mismo viola el debido proceso, en la medida en que con él se afecta el principio de legalidad, repercutiendo en afectación del derecho de defensa, e impidiendo de tal modo la emisión de un fallo de condena, que su desconocimiento integra la causal segunda de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Ello equivale a que detectado el error de subsunción en el curso de una revisión de instancia, ninguna otra alternativa queda al juez ad-quem, distinta a la de su reconocimiento, seguido de la declaratorio de invalidación a partir de la decisión calificatoria, inclusive, con la orden para que de allí en adelante sea repuesta la actuación con arreglo a derecho y a la adecuación jurídica de la conducta que en el caso preciso corresponde, pues ese es el mandato de la ley en el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal." 4. Una de las manifestaciones del debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y artículo 6° del Código Penal, tiene que ver con el principio de favorabilidad en el entendido que en materia penal, "la ley permisiva o favorable", aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. La favorabilidad, como tantas veces lo ha dicho la Sala, implica el juicio comparativo que debe hacer el funcionario judicial en tránsito de legislación, entre dos o más disposiciones, para deducir cuál de ellas regula de manera más benigna una situación sustancial o procesal de efectos sustanciales. Es en el tránsito de legislación y frente a la "ley" permisiva que juega el principio de favorabilidad. Esta garantía no incide en otros materias, menos aún para dirimir discernimiento frente a posturas jurisprudenciales o doctrinarias como parece entenderlo el apelante, quien dicho sea de paso no enseña cuál es el pronunciamiento que frente a una decisión de la naturaleza como la tomada por esta Sala en el auto del 27 de junio de 1996, permite inferir que se estaría frente a la violación del principio de no reforma en perjuicio, resultando atinada la argumentación del Tribunal cuando frente al punto expresa que no es factible hacer extensiones analógicas frente a presupuestos fácticos distintos al aquí tratado. 5. Teniendo en cuenta que el a quo partió de la pena mínima a ello se procederá en este caso, es decir, 36 meses que se incrementarán en tres (3) meses, por la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la posición distinguida que el sentenciado ocupaba en la sociedad, por su cargo, en la medida que es criterio mayoritario de la Sala que en estos casos no hay una doble imputación, por cuanto, dentro de los servidores públicos existe una amplia gama, en la cual destacan por su papel preponderante y sustentador del Estado de derecho, los jueces, por lo que el abuso de la función o del cargo en estos funcionarios acarrea mayor detrimento a la sociedad, de manera que, está perfectamente deslindada la condición subjetiva que hace parte de la tipicidad, de la ubicación que en determinado momento ostenta el ciudadano dentro de su ámbito de convivencia.

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6. En punto de la exigencia subjetiva se tiene que el estudio de las condiciones familiares, personales, laborales y sociales del procesado, en relación con el instituto consecuencial de la prisión domiciliaria que reclaman el procesado y su defensor, como lo tiene definido la Sala, implica tener como horizonte las funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social. ... En relación con el mérito de la prevención general, al lado de los demás fines de la pena, la Sala ha sostenido que la paz jurídica de la comunidad se puede ver seriamente afectada cuando los asociados ven regresar a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha burlado sin escrúpulos para acrecentar significamente los males que él tenia como misión combatir. Una determinación en tal sentido, deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el camino del mal ejemplo***. ------------------------* Auto de 23 de octubre de 1995, rad. 10.253, M. P. Carlos E. Mejía Escobar. ** Auto de feb.7/96, rad. 10.218, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda. *** Auto oct.23/00, rad. 16.997, M. P. Jorge A. Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION niega

: 17/06/2003 : Confirma sentencia condenatoria, modifica pena, prisión domiciliaria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Popayán IDROBO MEDINA, CARLOS JULIO Violación a la Ley 30/86 18684 Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** SEGUNDA INSTANCIA-Con las transcripciones puede avalar lo dicho por aquo/ DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo/ FUNCIONARIO JUDICIALDebe de decretar las pruebas que lleven a la certeza sobre el objeto del proceso/ PRUEBA/ TESTIMONIO-Identificación/ CASACION-Objeto/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Consumación 1. Los cuestionamientos por las transcripciones del fallo de primer grado no evidencian ilegalidad alguna en la decisión del Tribunal. El fallador de segundo grado puede avalar los razonamientos del a quo reiterándolos, invocación que resulta válida cualquiera sea la forma en que lo haga, como la cita textual, la que por sí misma no implica, como lo entiende el censor, una motivación deficiente del fallo, máxime que como en este caso ocurrió, las reproducciones literales ofrecen suficiente claridad e ilustración sobre el punto cuestionado, por lo que resultan innecesarios los comentarios adicionales reclamados por el demandante. 2. El legislador para el proceso de dosificación de la pena señala la naturaleza de la sanción, establece cuáles son principales y accesorias, el mínimo y máximo término de duración para cada hecho punible y los criterios básicos para aplicarlas. Estos postulados fueron en este caso cumplidos a cabalidad por el fallador, pues la pena se fijó con base en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, que prevé una sanción que

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oscila entre 5 y 10 años de prisión, y siguió los criterios expuestos en el artículo 61 y 67 del C.P. anterior, influyendo en la determinación factores tales como la entidad de la conducta, la vulneración del bien jurídico, el daño social, la personalidad del agente, la modalidad del hecho delictivo, el grado de culpabilidad, la personalidad del inculpado, la conducta anterior y su posición distinguida, según lo advirtió expresamente el juzgador, aspectos estos que no fueron simples enunciados genéricos, pues a espacio se trataron fáctica y probatoriamente, para determinar la responsabilidad del procesado, y a su vez, sirvieron de fundamento para la individualización y cuantificación de la pena. Ahora bien, en cuanto al argumento de que no se puede identificar en la sentencia la pena señalada, en la medida en que no se consignaron las "sumas y restas" que condujeron a determinar su quantum, debe indicarse que el simple hecho de no haberse discriminado el formalismo de la operación aritmética que condujo al resultado punitivo declarado, no conduce a una irregularidad sustancial que amerite repetir la actuación, pues se cumplieron en esa materia las exigencias mínimas de ley, sin afectar los derechos fundamentales ni las garantías procesales del acusado, pues se dieron a conocer las premisas (hechos, pruebas y fundamentos jurídicos) que sirvieron de base para tasar la pena, proceder que estuvo ceñido a los parámetros de duración, gravedad, modalidades del ilícito, grado de culpabilidad, personalidad y circunstancias genéricas de atenuación y agravación. Desafortunado desde el punto de vista lógico y jurídico resulta el argumento atinente a que la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación y atenuación punitiva se neutralizan para efectos de la dosificación de la pena, mediante sumas y restas, apreciación que contraría el espíritu del artículo 67 del C.P., vigente al momento de proferirse los fallos de instancia, según el cual podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación punitiva "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61", postulado al cual se ajusta el proceder del juzgado. Finalmente, la diferencia en la cantidad de pena expresada en letras (sesenta) y números (70) en la parte motiva, no tiene otra explicación diferente a la de un lapsus calami, vale decir, a un accidente, circunstancial e intrascendente. 3. En sentido estricto la autoridad judicial debe atender las peticiones de los sujetos procesales y decretar de oficio la práctica de las pruebas que tengan capacidad de ofrecerle el conocimiento requerido para obtener certeza sobre el objeto del proceso. Ese propósito requiere de un examen sobre la pertinencia del medio y su conducencia. Por tanto, si la verdad se constituye en objeto primordial del proceso penal, resultan ajenas a ese propósito y, por tanto, improcedentes, las pruebas judiciales que no conduzcan a establecerla (ineficaces, impertinentes o superfluas) como las ilegales o prohibidas (artículos 250 y 235 del C.P.P. anterior y vigente). En la medida en que el funcionario judicial encuentre en el proceso prueba sobre los hechos respecto de los cuales debe resolver, dados los principios de libertad de medios y de apreciación probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, ante la obligación de pronunciarse de fondo, no le es constitucional ni legalmente exigible al fiscal o al juez la recopilación de la totalidad de las pruebas judiciales que versen sobre los hechos que son objeto del proceso penal, pues resulta suficiente la recopilación de la prueba necesaria, esto es, aquella con la que cualitativa y metódicamente obtiene certeza sobre el objeto del conocimiento. 4. La ley exige verificar la identidad de la persona que va a declarar (artículos 292-1 y 276-1 del anterior y actual C.P.P.), pero de ahí a que el único medio para tales efectos sea la cédula de ciudadanía, o que la legalidad de la prueba en su producción quede afectada porque el declarante no porte ese documento oficial, como lo sugiere el demandante, es tesis que la Sala no puede admitir, pues tal exigencia puede satisfacerse en el proceso con datos que permitan reconocerla, como los generales de ley, los rasgos físicos, la firma, la huella dactilar o una fotografía, pues ha de tenerse presente que quienes no portan la cédula de ciudadanía no están legalmente exentos del deber de declarar, de donde se colige que el requisito que echa de menos el censor es un aspecto formal intrascendente.

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5. Si, por principio, las sentencias de segunda instancia se dictan luego de un extenso e intenso proceso, signado por constantes juicios de verificación, comprobación, connotación, todo ello a la par de un permanente ejercicio de la contradicción, es comprensible que se les otorgue presunción de acierto y legalidad. Por contera, si por cualquiera de los sujetos procesales se pretendiera desvirtuarla, por errores de juicio (in judicando) o de procedimiento (in procedendo), dada la eventual falibilidad de los jueces, entonces tiene que surgir un procedimiento especialísimo para acusar de tales errores al fallo, convirtiéndolo en el objeto del recurso, sin pretender repetir lo ya alegado en las instancias ni aspirar a una nueva revisión del caso que fue objeto de juzgamiento. La Sala se ve precisada a reiterar estos fundamentos del recurso, porque es el derecho sustancial el que precisamente requiere de la culminación de los procesos, con la adscripción del tránsito a cosa juzgada de sus sentencias de segunda instancia, como obtención indispensable de la seguridad jurídica que, como regla de juego propia de un estado de derecho, se erige en él como fundamental. Por tales razones, es elemental que el recurso deba ser rogado y, además, sustentado por el defensor del procesado, porque el escrito que lo sustenta, que no es de libre formulación, requiere claridad, precisión, lógica y conocimiento de los diferentes aspectos jurídicos que se liberan para quebrantar un fallo que reclama firmeza. Tratándose de un recurso no ordinario, exige un método específico, que involucra en su postulación no sólo el acierto en el interés de lo pedido, sino el a quién, el cómo y el cuándo se pide, para todo lo cual el demandante es un actor con el deber que le implica ejercer sus presupuestos y cargas procesales, entre ellos el denominado "onus probandi incumbit actori" y su complemento "afirmanti nom neganti incumbit probatio ". 6. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 4 de abril de 2001 , sostuvo: "De modo general puede afirmarse que el incremento patrimonial se obtuvo cuando el procesado recibió los cheques en la ciudad de Cali, por sí o por interpuesta persona, sin importar que los haya consignado en su cuenta corriente abierta en Bogotá, pues a partir de la recepción de los títulos valores nació el derecho integrador del concepto de incremento patrimonial injustificado".* -------------------------* M.P. ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. R. No. 16.356. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : TURBAY TURBAY, DAVID- CONTRALOR GENERAL : Enriquecimiento ilícito de particular : 18483 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ ANTECEDENTES-Penales y contravencionales/ SANA CRITICA-Pruebas 1. Es cierto que el principio de investigación integral impone al funcionario el deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado, pero de allí no se puede derivar que ante la simple omisión de una prueba es viable una petición de invalidez de la actuación.

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Es por ello que de manera reiterada la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que en sede de casación, es deber del recurrente demostrar, en forma clara y precisa, si la omisión probatoria que pone de relieve en su demanda, tiene tal injerencia en la sentencia recurrida que es capaz de variar su resultado. Es decir, que de haberse practicado la prueba o pruebas que se reclaman, la decisión adoptada habría sido diversa. ... Lo anterior porque siendo la nulidad un remedio extremo, no es posible plantearla a través de genéricos señalamientos acerca de supuestas actuaciones irregulares, sino que es indispensable demostrar que a causa de un determinado vicio del procedimiento, se desconocieron las garantías fundamentales del procesado o la estructura del proceso, enfrentando las bases probatorias de la sentencia. Solo así es posible determinar la capacidad del yerro para variar la decisión adoptada y, por ende, la necesidad de retrotraer la actuación. 2. Si la actora también tenía la intención de postular el desconocimiento del derecho a la defensa de su representado por la falta de actividad del profesional que lo asistió en el curso de la actuación, no podía entremezclar ese reproche en este mismo cargo, sino que debió postularlo en forma separada, demostrando que con esa actitud se dejaron de incorporar elementos de juicio que favorecían al procesado, o no se hizo una oportuna intervención a pesar del evidente desconocimiento de las garantías del sentenciado que, de no haberse presentado, éste habría tenido la posibilidad de resultar absuelto o favorecido en algún aspecto de la sentencia. Se trata de una postulación que implica la demostración de los factores atinentes al abandono o a la falta de defensa técnica que por su especialidad, no pueden vincularse con el desconocimiento del principio de investigación integral, ni entremezclarse con las supuestas causas que se adujeron para acreditar su vulneración. En todo caso, resulta pertinente aclarar que la simple referencia a aquellos actos defensivos que en opinión de la libelista debieron cumplirse, como no haber insistido en la práctica de alguna prueba, o no presentar alegatos de conclusión, no es el camino para sacar avante esta pretensión anulatoria, como quiera que el censor tiene la carga de enfrentar sus requerimientos con lo materialmente contenido en el proceso y las posibilidades reales de defensa, en el caso concreto, a tal punto, que sea claramente perceptible el beneficio que hubiera podido obtener el procesado. Súmese a lo dicho que la pasividad o falta de actividad del defensor, no necesariamente implica vulneración del derecho a la defensa, en tanto sea detectable una actitud de control y vigilancia sobre el proceso y no se acredite que una determinada actividad defensiva hubiese podido reportar beneficios al implicado. 3. La aplicación indebida de un precepto sustancial implica de suyo un desacierto del juzgador al seleccionar la norma aplicada al caso concreto, para lo cual el libelista debe señalar aquellos preceptos que en su criterio son los llamados a regular el asunto y efectuar la respectiva demostración del reproche a través del análisis jurídico que evidencie, de manera clara y precisa, la forma como se produjo el desconocimiento de la ley sustancial y la razón por la cual la norma dejada de aplicar es la llamada a regular el asunto concreto. 4. El carácter de antecedente penal está determinado por las sentencias judiciales definitivas. No hay duda que un dato de esta naturaleza es revelador de uno de los rasgos de la personalidad del agente y sirve como fundamento para que el fallador haya decidido en este caso, no partir del mínimo de la pena fijada para el delito de cohecho por dar u ofrecer. 5. En nuestro sistema penal los medios de persuasión no están tarifados. Para su apreciación rige el sistema de la sana crítica, según el cual el juez es libre de asignarles mérito probatorio de acuerdo a su convicción racional, siempre que se ajuste a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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: 19/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PEREA NEIRA, ANDRES ADOLFO : Cohecho por dar u ofrecer : 17350 : Si

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**************************** CASACION-Principio de prioridad/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ DENUNCIA-Deber de hacerla/ JURISDICCION DE MENORES-Diligencias: Solo pueden acceder a ellas quienes estén habilitados/ DICTAMEN MEDICO-No es un medio de prueba 1. Por virtud de este postulado, las censuras que apuntan a obtener la invalidez del proceso, deben prevalecer, en su presentación, sobre las que persiguen la ilegalidad de la sentencia. Ello obedece a la lógica sobre la cual está edificado este recurso extraordinario. Su racionalidad impone verificar previamente, esto es, antes de cuestionar el fondo de la sentencia, si la estructura y los instrumentos de garantía del proceso no han sufrido escamoteo alguno. Sólo entonces, una vez constatada la legitimidad constitucional del procesamiento que le dio origen, es factible entrar a auscultar la sentencia en sí misma, en orden a comprobar si sus soportes probatorios y el raciocinio que sobre ellos se ha operado, se ajustan o no a la legalidad. El proceder contrario, además de lógicamente inconsecuente, riñe con las reglas de la casación. Invalidado el proceso por cualquiera de los motivos previstos en la Constitución y en la ley, pierde sentido, por ausencia de objeto de conocimiento, ocuparse del estudio de los demás reproches. En esta sede extraordinaria, por eso, la coherencia conceptual y el rigor metodológico reclaman que dentro de la demanda y su correspondiente respuesta, se dé aplicación al principio de prioridad en la invocación de las causales y la proposición de los cargos. 2. Cuando el fallador les concede a los informes de la Policía Judicial y a las versiones suministradas por los informantes un valor probatorio que la normatividad procesal expresamente les niega en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, sólo es posible formularlos al amparo de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho causado por falso juicio de convicción. Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos: "Como excepción, el legislador colombiano, por ejemplo, en los artículos 15 y 50 de la Ley 504 de 1999, adoptó un sistema tarifario al determinar con el primero qué pruebas no tienen capacidad suficiente para condenar, y en el segundo, negó valor probatorio a los informes de Policía Judicial y a las versiones suministradas por los "informantes"". "El falso juicio de convicción se produce cuando el juzgador le concede al medio probatorio un valor que la ley no le asigna, o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella. En consecuencia sólo se da cuando se trata de medios de convicción sometidos en su valoración al método de la tarifa legal, desconociéndose el precepto que regula su eficacia probatoria, por eso el yerro es de derecho y no de hecho. En estos casos se debe establecer el alcance asignado por la ley a un determinado medio de prueba, la evidencia apreciada equivocadamente por el juzgador en razón a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y la incidencia irrefutable del yerro en el fallo para cambiar su sentido" (Sentencia del 23 de julio del 2001, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación número 16.695).

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3. El hecho de expedir copias para que se investigue una presunta violación a la ley penal, es un manifestación del ejercicio del deber de denunciar que le asiste a todo servidor público. La legalidad de esta actuación, se deriva inmediatamente del artículo 25 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy 27). 4. El dictamen médico-legal es apenas una guía, y no un medio de prueba de forzosa aceptación, para el sentenciador. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GIRALDO SALAZAR, GUSTAVO : Homicidio : 17281 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Requisitos/ CASACION DISCRECIONALDesarrollo de la jurisprudencia/ CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso La demanda debe reunir unos requisitos de procedibilidad y otros de forma. En primer lugar, la demanda de casación discrecional debe recaer sobre una sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial o el Tribunal Penal Militar en relación con una conducta punible que tenga señalada una pena cuyo máximo no exceda de ocho (8) años o la emitida por un juzgado de circuito, evento en el cual no importa la naturaleza de la pena ni su quantum. . En segundo lugar, la demanda, además de las exigencias de orden general relacionadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, debe precisar cuál de los motivos expresamente previstos en la norma es el que pretende alcanzar, si obtener de la Corte nuevos elementos de análisis que incidan en el desarrollo de la jurisprudencia o propiciar la ampliación de los mecanismos protectores de los derechos y garantías fundamentales -o los dos- . Si su propósito es el primero, esto es, obtener de la Corte un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado aspecto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado, debiéndose señalar, además, de qué manera la decisión demandada de la Corporación presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. Si su aspiración es la segunda* -el desarrollo de la teoría existente en torno a las garantías fundamentales y su articulación al caso objeto de la demanda-, debe explicitar por qué razón las específicas situaciones irregulares que ha detectado en la sentencia, no sólo atentan contra la estructura del proceso y las garantías defensivas del inculpado en el caso objeto de estudio, sino por qué hacen imperativa la precisión del criterio de la Corte al respecto, bien porque nunca ha sentado su postura frente a la entidad de sus efectos nocivos, o bien porque en el pasado no ha sido lo suficientemente clara en sus conceptos alrededor del tema, o bien porque estime necesario actualizar los mecanismos de defensa o de amparo de las formas procesales existentes.

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... Como lo ha reiterado la Corte**, "cuando se aduce la violación al debido proceso a propósito de la casación discrecional, se debe alegar la existencia de una irregularidad sustancial que afecta su estructura, por ejemplo la falta de apertura de investigación; la no vinculación del procesado por los mecanismos establecidos para ello; no definir la situación jurídica; omitir la providencia que decreta el cierre de la investigación; desconocer que el sistema se integra por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación y otro de juzgamiento; pasar por alto que dentro del juicio han de surtirse dos etapas, una probatoria y otra de debate oral; pretermitir la tramitación de la segunda instancia, si la naturaleza del proceso la admite; o transgredir manifiestamente los principios de legalidad o culpabilidad". -----------------------* Auto del 5 de diciembre de 2002, Rad. 19.961, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. ** Providencia del 29 de junio de 1999, M. P. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/06/2003 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 4 P.C. : Cúcuta : RAMIREZ CALDERON, PABLO EMILIO : Calumnia, Injuria : 20022 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Puede ser acción y también omisión: Lo importante es ubicar al procesado en igualdad-jurídica con el Estado No se puede identificar la presencia nominal del defensor con la garantía del derecho a la defensa, pues ningún servicio se le presta al sindicado con tal designación, si el profesional a quien se le encomienda tan delicada labor se desentiende de su compromiso ético y profesional pretermitiendo llevar a cabo actuaciones relevantes y necesarias en procura de establecer la verdad real de lo ocurrido cuando de allí se desprende la inocencia del procesado, o cuando menos, aquellas que podrían atemperar su compromiso. En sentido contrario, también se ha sostenido que la aparente pasividad del abogado no necesariamente conlleva a concluir un abandono de la actividad encomendada y la consecuente afectación del derecho a la defensa. Una y otra situación, son perfectamente posibles, pero todo, al fin y al cabo depende de las oportunidades que surjan de cada caso concreto, las cuales habrán de confrontarse con el fallo. El ejercicio de la defensa técnica, pues, no se define por la cantidad de actuaciones. Por eso, la Sala es también del criterio que el ejercicio real y eficaz de este derecho no se satisface únicamente con actos positivos como solicitar pruebas, contrainterrogar testigos, interponer recursos, presentar alegaciones, etc., como parecen entenderlo demandante y Ministerio Público. La defensa técnica es mucho más que eso, puede ser acción y también omisión, pero ante todo es ubicar al sindicado en un plano de igualdad -jurídica- con el aparato del Estado que ejerce el poder punitivo, permitiéndole que cuente con el consejo sabio y oportuno de una persona dotada de conocimientos científicos que se encuentre en condiciones de afrontar las actuaciones y las decisiones de un funcionario judicial, esto es, de alguien también docto en estas ciencias, investido, además, de autoridad para investigar los delitos, establecer sus circunstancias, determinar a sus autores y precisar sus consecuencias.

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Por eso, independientemente de la forma como el abogado se hace parte en un proceso en calidad de defensor, esto es, bien sea de oficio, a través de la defensoría pública o contratado por el sindicado, su obligación es idéntica y el derecho a la defensa solo se entiende garantizado en la medida en que gestione diligencias que emerjan de las circunstancias propias de la actuación para contrarrestar la imputación, pero cuando no es así, el atento y prudente silencio constituye también una acertada forma de encarar el ejercicio del poder punitivo. En este sentido, un reproche de esta naturaleza, ha dicho la Corte, requiere del demandante la obligación de demostrar, de un lado que la ausencia de actividad del abogado no responde a una táctica en la que se buscaba que el Estado asumiera toda la carga de la prueba a fin de beneficiarse de los vacíos y dudas que de esa labor pudieran aparecer, sino que además, es necesario acreditar la procedencia de las actuaciones de la defensa que se echan de menos y que de haberse llevado a cabo habrían podido variar el rumbo de la investigación y el resultado final. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 19/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : TAMAYO LOPEZ, WILMAR ARLEY : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 16460 : Si

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**************************** NORMA SUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/ NORMA INSTRUMENTAL/ SANA CRITICA-Regla de experiencia 1. Sin importar la especialidad del ordenamiento en el cual hayan sido ubicadas, esa naturaleza sustancial es predicable de las normas que describen los delitos, las que se refieren a condiciones de punibilidad y a la responsabilidad del procesado, como las que establecen condiciones genéricas o específicas de agravación a atenuación punitiva y las que recogen axiomas del derecho penal como el in dubio pro reo. Por su parte, aquellas que tienden a lograr o definir los elementos contenidos en las primeras, son instrumentales. Así lo ha definido la jurisprudencia de esta Sala en múltiples oportunidades.* En consecuencia, si para declarar que un hecho punible se ha cometido y que una persona determinada es la responsable de ello, el artículo 247 del estatuto procesal penal anterior imponía unas exigencias probatorias, no hay duda de que esa preceptiva es instrumental; por ello resulta antitécnico e impropio en esta sede adjudicar a ese precepto el carácter sustancial para darle fundamento a la causal primera de casación. 2. El impugnante no indicó cuál regla científica o de experiencia fue transgredida al concluir que el impacto de la bala en el casco evitó que penetrara en el cráneo de la víctima. Pero, por otra parte, tampoco dijo cuál era la consecuencia que el yerro pregonado producía en la decisión de justicia contenida en el fallo atacado; vale decir, omitió puntualizar la trascendencia de su argumento y suministrar la apreciación probatoria que desde su óptica es la correcta; era carga procesal de su cuenta ensayar el fallo argumentando que el casco protector no desvió la bala disparada contra (...). En esas condiciones se desconoce cuál es la verdad que debió darse por demostrada conforme a las hipótesis que planteó el defensor y que debieron remplazar las deducidas por los juzgadores.

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Ahora bien, una afirmación tal no hace evidente la transgresión a las normas de la experiencia o de la ciencia, pues por el contrario, ellas indican que cualquier elemento, por imperceptible que parezca, incluido el viento, tiene la capacidad de desviar la trayectoria de una bala disparada con arma de fuego. Y en cuanto a que la fibra de vidrio es de un material débil, es un argumento que no condensa un principio científico que hubiera resultado conculcado al sostener que un elemento de ese material desvió la trayectoria de una bala. ------------------------------* Sent.. Marzo 27/03. Rad. 16.392. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Auto, jul. 24/01; rad. 17.969. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Auto, nov.8/00; rad. 13.623. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Auto mayo 14/97; rad. 12.995. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 19/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : PACHECO ROBLES, DIEGO FERNANDO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA

personal, Tentativa de homicidio agravado : 16394 : Si

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**************************** DEFENSOR-Reconocimiento de personería/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías 1. Conforme lo dispone el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a dicho evento en virtud del principio de integración, para que se reconozca la personería de un abogado es necesario que éste haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio. 2. No cumplió el censor con la carga de demostrar, mediante una exposición juiciosa y detallada de sus argumentos, la trascendencia de esa anomalía en el sentido del fallo. No dijo de qué manera la ausencia transitoria de defensor afectó materialmente los intereses de los procesados, ni precisó concretamente qué nulidad dejó de alegarse o cuáles pruebas debían haberse solicitado para demostrar su inocencia o un hecho o circunstancia que pudieran aminorar su responsabilidad. Sobre este punto la Corte ha señalado: " ... ciertamente la jurisprudencia de la Sala reconoce que el derecho del sindicado a la defensa técnica es imperiosa en todas las fases procesales, con características de continuidad y permanencia; pero igualmente ha establecido que si en un momento determinado el acusado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración"*. ----------------------------* Sentencia del 29 de agosto de 2002, Rad. 12.300, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Sincelejo : DAGER CONDE, JOSE ANTONIO : DAGER, FRANCISCO JOSE : RUIZ BLANCO, CARLOS DEL CRISTO : Homicidio : 12159 : Si

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**************************** APELACION-Sustentación/ FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO POR ACCION/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA-Su finalidad es preservar la dignidad humana/ PREVARICATO POR ACCION-No se estructura si la resolución no resulta ostensiblemente contraria a la norma/ DOLO-En el prevaricato 1. En materia penal, de conformidad con el artículo 196B del anterior código de procedimiento penal -modificado por el 27 de la ley 81 de 1993- y 194 del nuevo del nuevo estatuto, el recurso de apelación -como una de las formas de acceder a la instancia superior-, debe ser sustentado por escrito ante el mismo juez que profirió la providencia de cuya inconformidad se trata. Este recurso ordinario tiene como finalidad que el superior funcional analice la providencia controvertida de cara a los argumentos ofrecidos por el sujeto inconforme, de modo que es de su esencia la fundamentación del mismo, en el entendido que al recurrente le corresponde, como carga procesal, precisar las equivocaciones que en su sentir incurrió el juzgador de primer grado y aportar los argumentos fácticos y jurídicos con los cuales pretende evidenciarlas. Como viene en juzgarlo la Corte, se trata de un acto trascendente en la composición del rito, ya que no es suficiente que el impugnante declare inconformidad general con el pronunciamiento del juzgador, sino que es imperativo, además, que concrete los aspectos de los que disiente, postulando los argumentos que lo llevan a cuestionar la determinación. Si no sustenta debidamente se declara desierto el recurso y la segunda instancia no se abre a trámite, pues en tal evento el juzgador estaría en imposibilidad de conocer sobre qué aspectos de la providencia se predica el agravio. Cumplido lo anterior, la impugnación adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, a quien únicamente se le permite revisar los aspectos impugnados (artículo 204 ejusdem). Se viene en sostener, asimismo, que no existe una forma específica de elaborar la sustentación del recurso; pero debe, con todo, corresponder a una explicación por escrito de los puntos de inconformidad y las razones fácticas o jurídicas que invitan a la reforma o revocatoria de la providencia de primer grado. El método utilizado, o la simple creencia de la parte no recurrente de que el recurso no fue debidamente sustentado, no son razones suficientes para declararlo desierto, pues para ello resulta necesario establecer que el impugnante acudió a manifestaciones genéricas que no permiten conocer los puntos de desacuerdo y las razones en que los mismos descansan (Cfr. fallo diciembre 3/02, rad. 17701, M.P. doctor Arboleda Ripoll). 2. El Código Penal del 2000 (ley 599), que pretendió reunir la dispersa legislación penal, no reprodujo dicho artículo, lo cual llevaría a pensar en principio que los hechos por los cuales fue convocado a juicio criminal el doctor ALVAREZ VIVAS

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perdieron relevancia por no aparecer recogidos por ninguna descripción típica de las previstas en el Capítulo II, Título XIII, Libro II, que trata acerca de los delitos de "tráfico de estupefacientes y otras infracciones". A partir de la vigencia del nuevo ordenamiento (25 de julio de 2001), empero, dicha conducta dejó de estar consagrada en norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos, como viene en juzgarlo la Sala en reiterados pronunciamientos (Cfr. autos de septiembre 12/01, abril 9, junio 25, octubre 22 y noviembre 12 de 2002, febrero 18 y mayo 13 de 2003). En esta última decisión (Rad., segunda instancia 18708, M.P. Dr. Arboleda Ripoll), la Sala expresó sobre el particular: "Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la universalidad de comportamientos del servidor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus funciones; fue así como, a través de la citada ley, se adoptó la fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cobijó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados. Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico. Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto: "El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público" .(Destaca la Sala). En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al proyecto de ley correspondiente (Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: "Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueron incluidos en el título, el 44…y, el artículo 39 que sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento de la fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes"; y, en punto del delito de prevaricato: "Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30 de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal". Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales comportamientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos". Frente a la nueva normatividad penal, entonces, resulta evidente que la conducta atribuida en el pliego de cargos al doctor (...) no ha perdido su carácter delictivo, pues el comportamiento mediante el cual se procura la impunidad del delito de tráfico de

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estupefacientes, mediante una decisión abiertamente ilegal, aparece recogido en el precepto general que tipifica el punible de prevaricato por acción (artículo 413), y en el 415 de la ley 599 de 2000 por haberse previsto como circunstancia de agravación la ejecución de la conducta en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por el delito de narcotráfico, entre otros. Cabe advertir, sin embargo, que en aplicación del principio de favorabilidad se debe tener en cuenta la norma derogada, en tanto contempla una menor sanción. 3. El acusado no adoptó la determinación con fundamento en el artículo 415 ejusdem (causales de libertad provisional), pues expresamente se refirió a la preceptiva que autorizaba la suspensión de la privación de la libertad cuando "no han transcurrido seis meses desde la fecha en que (la sindicada) dio a luz" (entre paréntesis, fuera de texto). El acusado no requería explicar su determinación en la prevalencia del derecho de los niños o en razones de tipo humanitario, pues existía norma expresa que le permitía suspender la privación de la libertad, así en ese momento no hubiera proferido medida de aseguramiento, ante el hecho evidente de que la capturada se encontraba lactando a su hijo de un mes y veinte días de nacido, circunstancia que nadie puso en duda. Resultaba indiferente en ese sentido la cantidad de sustancia decomisada o que la procesada hubiera sido capturada en flagrancia, pues el artículo 407 del anterior estatuto procesal penal no establecía excepción por esos motivos, como erróneamente se sostuvo en la resolución de acusación. Si bien la preceptiva aparecía titulada como "suspensión de la detención preventiva", de lo cual se podría llegar a colegir que su aplicación no tiene cabida antes de adoptar la providencia definitoria de la situación jurídica, es lo cierto que una interpretación teleológica permite entender que opera en el momento en que uno de los supuestos fácticos que allí se recogen resulte objetivamente establecido en la actuación. Al efecto, no puede perderse de vista que la posibilidad de suspender la privación de la libertad en los casos previstos por la disposición en comento, desarrolla el principio rector consagrado en el artículo 3º del anterior código de procedimiento penal (artículo 1º actual), según el cual toda persona a quien se atribuya la comisión de un hecho punible tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Esto obedece a un propósito profundamente humanitario de sustraer del rigor de los centros de reclusión al anciano respecto del cual la suspensión de la privación de la libertad se torne aconsejable tras evaluar su personalidad y la naturaleza y modalidades del hecho punible; a la mujer próxima a dar a luz o que lo hubiere hecho recientemente; y, al enfermo grave. En tal medida, resultaría contrario a la dignidad humana que, en circunstancias especiales y una vez establecido el supuesto fáctico que permite la suspensión de la privación de la libertad, el procesado deba permanecer recluido a la espera de que su situación jurídica sea resuelta, y no en el seno de su hogar, clínica u hospital o establecimiento geriátrico, donde podría recibir la atención requerida a su situación de vejez, estado de salud o de maternidad, especialmente en este último evento cuando el rigor y condiciones de la cárcel no sólo afectan a la procesada sino también al nasciturus o lactante, según el caso. Entonces, si la finalidad de la disposición consiste en preservar la dignidad de la persona humana, ningún sentido tiene que se condicione su aplicación únicamente a los privados de la libertad que se encuentren formalmente afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva, y no se amplíe a los casos de aquellos capturados que se hallan a la espera de que el funcionario judicial les defina provisionalmente la situación jurídica, pese a haberse establecido objetivamente que se encuentran en circunstancias especiales que dan lugar a la suspensión. Una interpretación restrictiva daría lugar a absurdos tales, como que aquel enfermo terminal que ha sido capturado por la realización de una conducta definida como

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delito, deba permanecer en dicha situación, muchas veces en condiciones infrahumanas, hasta tanto el fiscal lo escuche en indagatoria y le defina la situación. Esta demora, no sólo resultaría opuesta a la finalidad del precepto, sino que podría acarrear efectos nocivos, muchas veces irreparables, para el anciano, el enfermo, o la madre delincuentes, y la criatura que está por nacer o aquella que ha nacido recientemente, que se vería de hecho castigada por el comportamiento ilícito llevado a cabo por su madre. No resulta, por tanto, contrario a la finalidad para la cual fue establecida la medida, que una vez satisfechos, eso sí con toda estrictez, los presupuestos de ley, el instructor proceda a suspender la privación de la libertad de aquellos capturados, que aun no se encuentran formalmente detenidos, en orden a determinar que permanezcan en el domicilio, clínica u hospital, atendiendo a la situación de cada cual, bajo el compromiso de permanecer en el lugar, no cambiar de domicilio sin previa autorización y presentarse ante el mismo funcionario cuando sea requerido. Con ese mismo criterio, el nuevo código de procedimiento penal (ley 600 de 2000), introdujo una modificación que no parece adjetiva. En efecto, la preceptiva contenida en el artículo 362 únicamente aparece con el título de "suspensión", sin distinción alguna, aclarando de esta manera la confusa redacción del artículo 407 del decreto 2700 de 1991, para dar a entender que opera en todos los casos de privación de la libertad. Así, independientemente de que se haya adoptado o no medida de aseguramiento de detención preventiva, el funcionario judicial debe considerar la suspensión de la privación de la libertad del procesado que se encuentre en las especiales circunstancias personales previstas en la norma. Desde luego, la adopción de una medida de carácter excepcional, opera en casos extremos y requiere del instructor, especialmente cuando procede antes de definir la situación jurídica, que sea cauteloso al momento de evaluar los presupuestos requeridos y atento en vigilar el cumplimiento de las obligaciones que debe cumplir el procesado. Máxime cuando su destinatario es persona mayor de sesenta y cinco (65) años, en cuyo evento corresponde al funcionario analizar la concurrencia de factores subjetivos, como la personalidad, y la naturaleza y modalidades del hecho punible. 4. Si el servidor público, en ejercicio de sus funciones oficialmente discernidas, profiere resolución que no resulta ostensiblemente contraria a la norma jurídica aplicable al caso, pues se ubica dentro de lo razonable, es decir dentro de los más amplios marcos del derecho vigente, simplemente el delito no alcanza a configurarse por la inexistencia de uno de sus elementos constitutivos. Si es así, no hay necesidad de plantear si el funcionario tenía o no conocimiento acerca del carácter delictivo del comportamiento. 5. Se trata de dos partes distintas de un mismo concepto, la tipicidad, que en el caso del llamado prevaricato especial que nos ocupa, su realización, y por supuesto su trascendencia social y jurídica, aparte de la demostración de una finalidad específica (pretender la impunidad de un delito de tráfico de estupefacientes), encuentra comprobación por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario. También con la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida, como así viene en juzgarlo la Sala (Cfr. Sentencia de febrero 18 de 2003, Rad. 16262). Para esta Colegiatura, tras el examen del material recaudado, no había necesidad de llegar a plantear en este caso si el procesado actuó o no con el dolo exigido por la figura, pues en su concepto la determinación adoptada por el funcionario, así haya sido equivocada o sea desestimada como verdad objetiva, no resulta manifiestamente contraria a la preceptiva que establecía los requisitos sustanciales para proferir medida de aseguramiento (artículo 388 del anterior código de procedimiento penal). No debe olvidarse que en orden a la realización de la conducta, como tantas veces lo ha dicho la Corte, no basta la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues de atender el sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo

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ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario.

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MAGISTRADO PONENTE:

: MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/06/2003 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ALVAREZ VIVAS, WENCESLAO - FISCAL DELEGADO : Violación a la Ley 30/86 : 19413 : Si

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**************************** EXTRADICION-Principio de territorialidad: Frente al concepto de soberanía De conformidad con el artículo 9º de la Carta Política, la soberanía rige las relaciones internacionales del Estado colombiano, previsión de la cual se colige que todas las autoridades del Estado, en el ejercicio de sus funciones, se encuentran obligadas a respetarla y hacerla respetar. Sin embargo, en la definición del concepto de soberanía es necesario considerar la complejidad de las relaciones internacionales en la sociedad contemporánea, a la par que deben reconocerse las propias limitaciones de los Estados en la solución de los conflictos que afectan los intereses de la comunidad internacional, que han dado lugar a su regulación en el derecho internacional, por lo que se imponen límites a su ámbito tradicional. La Corte Constitucional reconoce que el contenido y los límites del principio de soberanía han ido evolucionando coetáneamente con el desarrollo de las relaciones internacionales y las necesidades de la comunidad internacional, pues no obstante que los Estados gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos, como miembros de la comunidad internacional han adquirido obligaciones recíprocas orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de las relaciones de ayuda y cooperación mutuas, sin que ello implique menoscabo alguno al principio del respeto mutuo entre los estados como sujetos iguales del derecho internacional*. Luego, el principio de la soberanía de la Constitución que se reclama, debe ser entendido como el reconocimiento de derechos, y correlativamente, la existencia de deberes hacia la comunidad internacional, que le permita al Estado gozar de autonomía e independencia en los asuntos internos, pero en cuanto a sus relaciones externas deba atender obligaciones recíprocas orientadas, como se dijo, a garantizar la convivencia pacífica, el fortalecimiento de la cooperación y ayuda mutua, que se derivan de su reconocimiento en el derecho internacional. Concebida la potestad del Estado de aplicar la ley penal dentro de su territorio sin la interferencia de otros Estados como una expresión de la soberanía, será necesario, entonces, el reconocimiento de las excepciones que se deriven del derecho internacional, artículo 14 del Código Penal. De allí que al plantear la defensa que la única interpretación del principio de territorialidad compatible con la soberanía nacional es la de que frente a conductas parcialmente ocurridas en territorio patrio, se aplique obligatoriamente la ley colombiana no resulta válida, pues en criterio de la Corte Constitucional es compatible el que un Estado decida autónomamente en ejercicio de su soberanía en determinadas circunstancias definidas por el derecho no aplicar sus leyes a conductas realizadas en su territorio o extender la aplicación de sus leyes a hechos ocurridos fuera de sus fronteras, criterio que ha encontrado conforme a la Carta Política al indicar:

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"En efecto, a la luz de la noción jurídica de soberanía y con el fin de fortalecer las relaciones de cooperación en la lucha contra el crimen, especialmente frente a conductas como el genocidio, la tortura, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, así como los delitos transnacionales, el tráfico ilícito de armas, de menores y mujeres o de estupefacientes, los estados optan por la entrega de sindicados que se encuentren en su territorio, aún de sus propios nacionales, con el fin de coadyuvar a la protección de bienes jurídicos valorados por la comunidad internacional, a la cual ellos pertenecen, como son el mantenimiento de la paz, la lucha contra la impunidad o la garantía de los derechos humanos**. Finalmente, debe señalarse que la Corte Constitucional determinó el alcance de la expresión "delitos cometidos en el exterior" contenida en el artículo 35 de la Carta Política indicando que no resulta excluyente de la regulación que contempla el artículo 13 del Código Penal, hoy 14, pues del contenido de los debates se colige que la voluntad del constituyente fue la de levantar la prohibición de la extradición de colombianos por nacimiento y permitir el uso de esta figura como instrumento de cooperación internacional.*** Concluyendo sobre el particular el máximo Tribunal en lo constitucional que : "Dada esta voluntad públicamente expresada por el constituyente, no es posible darle a la expresión "delitos cometidos en el exterior" un sentido restrictivo que modifique esta voluntad. Tal expresión debe ser entendida en el sentido que quiso darle el constituyente, esto es, para cobijar bajo ella las conductas delictivas cometidas en el exterior****, ocurra esto en su etapa inicial, intermedia o final, según lo considere la legislación penal."***** Luego, declarada la constitucionalidad del precepto que es similar al artículo 14 vigente, no hay lugar a considerar la restricción interpretativa que reclama la defensa sobre la territorialidad de la ley. -----------------------* Sentencia C-621 del 13 de junio de 2001, ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa ** Sobre este tema ver entre otros Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973. Theodor Meron, International Criminalization of Internal Atrocities, en American Journal of International Law, 89, 1995, p. 569; Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction under International Law, en Texas Law Review 66, 1988, pp. 785, 835-837; Bassiouni, M. Cherif. The Normative Framework of International Humanitarian Law: Overlaps, Gaps and Ambiguities. En Transnational Law & Contemporary Problems, Fall, 1998. *** Corte Constitucional, C-543 del 1º de octubre de 1998, ponente doctor Carlos Gaviria Díaz **** Gacetas del Congreso No.324 y 356 de 1997. ***** Corte Constitucional, C-621 del 13 de junio de 2001, ponente doctor José Manuel Cepeda Espinosa MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : :

24/06/2003 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América LOPESIERRA GUTIERREZ, JOSE FERNANDO Concierto para delinquir-narcotráfico 20288 Si

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**************************** EXTRADICION-Elementos esenciales del trámite/ EXTRADICION-Documentos anexos-No se requiere que se decreten como prueba

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1. Semejante forma de actuar pasa por alto tres elementos esenciales del trámite de extradición: uno, que el concepto de la Corte se emite a partir de la formalización de la petición de extradición por parte del país requirente como acto jurídico que lo compromete en la forma y términos en que se haya realizado*; dos, que los cargos son los que figuran en el Indictment que es la pieza jurídica que, en este caso concreto, equivale a la resolución de acusación nacional; y, tres que el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal le impone al gobierno nacional la obligación de que "en todo caso deberá exigir que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso del que motiva la extradición, ni sometido a sanciones distintas de las que se le hubieren impuesto en la condena". 2. Esos elementos de juicio son justamente sobre los que versará el Concepto pues al ser remitidos por la vía diplomática o excepcionalmente por la consular o entregados de gobierno a gobierno y haber sido sometidos a las revisiones de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho y remitidos a la Corte Suprema de Justicia, tienen la virtud de dar inicio a la fase judicial que en esta sede culmina con el Concepto. Por el origen de los documentos, por la forma de su entrega y por la naturaleza del trámite al que dan origen, su vocación demostrativa no requiere del formulismo previo de decretarlos como prueba, habida cuenta que precisamente con ellos se "formaliza" la petición de extradición. ----------------------------* Confrontar, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del 27 de mayo de 2003. M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Extradición FECHA DECISION pruebas

: 24/06/2003 : Niega devolución

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

de

expediente,

rechaza

solicitadas Gobierno de Estados Unidos de América LOPEZ VARELA, MARIA SARA 19292 Si

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**************************** REPOSICION-Finalidad/ EXTRADICION-Auto que ordena correr traslado es de impulso procesal 1. Es indudable que los recursos son los mecanismos que tienen los sujetos procesales, a efecto de mostrar su inconformidad frente a una decisión que considera lesiva a sus intereses, siempre y cuando les asista interés, los cuales se interponen y se desatan, en unos casos, ante el mismo funcionario que la adoptó, o ante su superior jerárquico. De otro lado, como lo ha sostenido la Sala, el acceso a la administración de justicia por parte de los ciudadanos está condicionado a que se cumplan los presupuestos que reglamenta la ley de acuerdo a la naturaleza de los mecanismos utilizados, a la oportunidad y a la legitimación que se ostente para acudir a ellos. En ese orden de ideas, el recurso de reposición está concebido como una vía de impugnación que tiene a su disposición el sujeto procesal para que, respecto de aquellas determinaciones previamente seleccionadas por el legislador, pueda solicitar al mismo funcionario que las profirió que las revoque o las reforme o las adicione, evidentemente sobre el supuesto de que el juicio de la autoridad judicial no concuerda con los elementos que le sirvieron de sustento a la decisión adoptada.

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En consecuencia, es claro que la finalidad del recurso de reposición es permitir que la autoridad reconsidere una decisión que ha adoptado, sobre los mismos supuestos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento a su proveído.* 2. El auto recurrido es uno de los llamados por la doctrina de impulso procesal donde la Corte da inicio al trámite judicial de la extradición, por lo que no se adoptó ninguna decisión que pueda lesionar a la parte que representa el memorialista. Todo lo contrario, con dicho proveído las partes tienen la facultad de ejercitar el contradictorio y, por supuesto, el derecho de defensa, deprecando la práctica de pruebas que consideren necesarias para sus intereses y guarden relación con el tema probatorio, que no es otro que los precisos presupuestos en que la Corte debe sustentar el concepto, finiquitándose con él la etapa judicial que rige a la extradición. ------------------------* Auto del 27 de mayo de 2003, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Extradición FECHA DECISION solicitud de

: 24/06/2003 : No repone auto que dispuso traslado para

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

pruebas Gobierno de Estados Unidos de América VALENCIA TRUJILO, JOAQUIN MARIO 20723 Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ LIBERTAD PROVISIONAL-Casación: Se debe demostrar como desquicia la estructura del proceso 1. Aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se aduzcan equipararse a un escrito de libre formulación, sino que, de todos modos, deben cumplirse unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide abordar el estudio de fondo. Así, no basta con señalar el motivo de nulidad, ni la irregularidad en que se incurrió, ni el momento a partir del cual se debe invalidar lo actuado, sino que es preciso demostrar el vicio y su trascendencia, esto es, cómo se socavó la estructura del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales. Así mismo, si se estima que fueron varias las irregularidades cometidas, no se pueden mezclar, sino que respetando el principio de autonomía de los cargos y atendiendo a su alcance invalidatorio, se deben postular y desarrollar separadamente. 2. Era su deber demostrar que esa actitud pasiva constituye un real abandono de la defensa, es decir, que ese silencio no correspondió a una estrategia defensiva, sino a una completa desidia de la labor encomendada, pues no es suficiente extrañar que el defensor no haya solicitado pruebas o que no haya participado en las que se realizaron, sino que es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar y controvertir elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades que ofrecía el diligenciamiento, carga que no cumplió el impugnante. 3. Cuando se reclama el quebrantamiento del principio de investigación integral, no basta con afirmar que se omitió la práctica de determinadas pruebas y señalar su fuente, sino que es preciso evidenciar su pertinencia, conducencia y utilidad y,

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particularmente, su incidencia, que no emana del medio de convicción en sí mismo considerado, sino de su confrontación lógica con las probanzas que sustentaron el fallo, de modo que aparezca que de haberse llevado a cabo, éste hubiera sido distinto y favorable al acusado. En otros términos, la no práctica de determinadas pruebas no constituye, per se, transgresión del derecho de defensa, pues el funcionario judicial solo está obligado a practicar, bien sea de oficio o a petición de los sujetos procesales, las que sean pertinentes y útiles para los fines de la investigación y la formación de su convencimiento, por lo que la omisión de las inconducentes, dilatorias o inútiles no constituye quebrantamiento de ningún derecho. Además, si bien es cierto que, al tenor de lo que disponía el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, el funcionario judicial debía verificar las citas y demás diligencias que propusiere el indagado para comprobar sus aseveraciones, tal disposición no es absoluta (ni lo es en el actual estatuto procesal -art-338-) ni puede tomarse asistemáticamente, sino que está vinculada con los principios de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, pues una interpretación contraria llevaría al absurdo de afirmar que cualquier diligencia que proponga el indagado, así aparezca ilegal, imposible, inútil, impertinente o dilatoria, tendría que llevarse a cabo, lo cual, además, conculcaría los principios de economía, celeridad y eficacia que informan al debido proceso. 4. El actor se quedó en el enunciado, toda vez que no demostró cómo el funcionario instructor al no otorgar la libertad provisional del procesado, cuando se tiene derecho a ella, desquicia la estructura del proceso, al punto que la nulidad debe ser la decisión a adoptar. De otro lado, de ser cierto el reparo formulado, el mismo tampoco tendría la virtualidad de viciar la actuación, pues es bien sabido que el proceso cuenta con el respectivo fallo de mérito, razón por la cual no es la casación el medio idóneo para reclamar dicha transgresión, máxime cuando se trataba de una medida de carácter provisional tomada al interior del proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/06/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MOYA VILLAMIL, RAMON ARTURO : Homicidio : 13622 : Si

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**************************** PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-En el nuevo Código está regulado como una modalidad de atentado patrimonial: Abuso de Confianza Calificado/ PECULADO POR APROPIACION-Alcance del término "administrar" / AUXILIOS DEPARTAMENTALES/ DELITO MASA-Acción única con pluralidad de actos ejecutivos/ DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo 1. En el nuevo Código Penal no se consagró bajo la denominación de peculado por extensión la conducta del particular que se apropia de bienes del Estado que le han sido confiados para su administración o custodia, previsto en la anterior legislación en el artículo 138, comportamiento ilícito que reguló más bien como una modalidad de atentado patrimonial en el canon 250, en el que establece el delito de abuso de confianza calificado cuando la conducta básica descrita en el artículo 249 se cometa,

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entre otras circunstancias, "3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste". Pero, en lugar de la pena máxima de 15 años de prisión que fijaba la norma derogada, la actual consagra 6, que se incrementan en 3 más por las circunstancias del artículo 267 del mismo estatuto. 2. No hay duda de que la condición de diputado le permitió al doctor (...) obtener la inclusión de partidas en el presupuesto departamental y señalar la destinación que habrían de tener los recursos, primero de manera general en la ordenanza y luego individualizándola a través del fideicomiso Fondo Boyacá. Esas actividades constituyen verdaderos actos de administración en términos de la descripción contenida en el artículo 133 del Código Penal de 1980, que igualmente trae el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, pues, como lo ha precisado la Corte, "La doctrina y la jurisprudencia han explicado con claridad que la función de administrar a que se refiere el artículo que tipifica el peculado por apropiación, no significa que dicha actividad deba estar toda concentrada en el mismo sujeto, sino que él forma parte del complejo engranaje que en muchos casos está fraccionada la administración de los bienes públicos. Con razón dicen los tratadistas, que si el concepto dentro de la complejidad del mundo actual y la organización y el funcionamiento de la hacienda pública, la finalidad buscada con la prohibición no se lograría". "Administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear". "Así las cosas, si el poder dispositivo otorgado a los Congresistas, al tener entre sus funciones la de seleccionar a los beneficiarios de los auxilios, se emplea para lograr que todo o una parte de esos dineros entren a su patrimonio, surge con claridad la figura de la apropiación de dineros públicos, independientemente de la maniobra que se hubiere empleado para ese fin".* Ahora bien: si esos recursos públicos son destinados por la persona que ha participado en su administración a finalidades ajenas a aquellas para las cuales fueron incluidos en el presupuesto de gastos, con claros propósitos de apropiación en provecho propio o de terceros, la conducta descrita en el artículo 133 del Código Penal de 1980 adquiere plena configuración. 3. Si se tiene en cuenta la ruta seguida, ya reseñada, fácilmente se establece que la conducta delictiva, entonces, fue solo una. Él, el doctor(...), hizo las diligencias iniciales, siguió la ruta y, luego, dispuso para diferentes ciudadanos la entrega de numerario, comportamiento este desplegado directa e indirectamente. No hay duda, así, en cuanto el contexto es el mismo, así haya separado el producto de la misma apropiación injusta. Por eso, en síntesis, se debe entender que cometió, unitariamente, un solo delito de peculado. Lo anterior no constituye novedad. En asuntos semejantes, la Corte ha llegado a la misma conclusión. Así, por ejemplo, en la casación del 3 de diciembre de 1996, explicó la existencia de casos en los cuales la conducta es una a pesar de que haya una multiplicidad de actos ejecutivos (M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación número 8.874), de donde resulta que se comete solamente un delito en aquellas ocasiones en las que la ideación, la planificación, la actuación y la ejecución es una, así reciban sus frutos varias personas, previa sectorización del objeto material y del destinatario, por parte del autor. 4. La gravedad de la conducta, que se deriva de la destinación de recursos públicos, obtenidos con el pretexto de ayudar a la comunidad, a favorecer los intereses electorales de quien a la vez fungía como su mentor político, el doctor (...); y que se revela además en el monto de los dineros apropiados, tanto más si se tiene en cuenta el valor que representaban para la fecha de realización de la conducta. Sobre este último aspecto, reitera la Sala el criterio que expresó en la sentencia del 26 de julio del 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, dentro de la radicación número 7.026, en la que se dijo:

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"Podría alegarse que el hecho de que se considere agravado el peculado por razón de la cuantía impide que ésta sea a la vez tomada como circunstancia para determinar la gravedad del hecho punible. No se trata, sin embargo, de una idea aceptable. Que el atentado contra la administración pública sea superior a $500.000.oo lleva a que cambien los parámetros de pena señalados en el inciso 1º del artículo 133 del Código Penal que se aplica. Simplemente. Pero una vez hecha la determinación de que la conducta constituye el delito de peculado en su modalidad agravada, resulta obvio señalar que para efectos punitivos no pueden ser igualados todos los peculados por apropiación superiores a $500.000.oo. Es de sentido común afirmar que en cuanto mayor sea la cantidad objeto de la defraudación, mayor será la intensidad del daño potencial o real ocasionado al interés jurídico tutelado y consecuencialmente más grave el hecho, como en similar sentido se manifestó la Sala en sentencia de casación del 7 de octubre de 1999 (radicación 11.565)". 5. No obstante cumplirse el requisito objetivo previsto por el artículo 68 del anterior Código Penal -63 del actual-, no ocurre lo mismo con el subjetivo pues la insensibilidad social que revela un comportamiento como el asumido por el procesado, aunada a la mayor exigencia de un actuar ético, dado su carácter de representante de los intereses de una comunidad que justificadamente espera de sus elegidos la más intachable y ejemplar de las conductas, permiten concluir razonable y fundadamente, que el sentenciado necesita tratamiento penitenciario con fines de resocialización. -----------------------* Auto del 14 de junio de 1996, radicado 7830, M.P. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS extensión PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 26/06/2003 : Declara una prescripción, casa y condena a otro procesado, ordena captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : PERICO GRANADOS, NESTOR RAFAEL- DIPUTADO : FUENTES GUERRERO, LUIS JAIME : Peculado por apropiación, Peculado por : 17377 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Segundo Trimestre de 2003

A ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria.................................................................................... .....................175 ACCION DE REVISION-Demanda.............................................................................................................. ...................175 ACCION DE REVISION-Legitimidad.............................................................................................................. ...............175 ACCION DISCIPLINARIA.......................................................................................................................... ..................5, 85 ACCION PENAL-No se subordina a los resultados del procedimiento disciplinario......................................... ...........5, 85 ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación................................. ...................44 ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Facultades del Juez............................................................................... ......208 ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000................................................ 108, 151 ALEGATOS PRECALIFICATORIOS............................................................................................................................ .....82 ANTECEDENTES-Penales y contravencionales............................................................................................................ ..254 APELACION............................................................................................................................................. .........79, 221, 240 APELACION-Competencia limitada del superior........................................................................................... ...47, 213, 218 APELACION-Sustentación........................................................................................................................ ......................261 APELACION-Sustentación\............................................................................................................................... .................... Se deben concretar los motivos de disentimiento............................................................................... .......................152 APELANTE UNICO-Impide que se analicen temas que no fueron objeto de apelación................................................ ..221 APLICACION INDEBIDA DE LA LEY....................................................................................................... 21, 28, 156, 254 ATIPICIDAD................................................................................................................................................ ....................109 AUDIENCIA PREPARATORIA-No requiere de notificación...................................................................................... .....168 AUDIENCIA PUBLICA-Auto que fija fecha no es susceptible de recursos................................................................... ..106 AUDIENCIA PUBLICA-Facultades y deberes del juez................................................................................. ....................84 AUDIENCIA PUBLICA-Oportunidad para controvertir los planteamientos del juzgador.................................... ...........106 AUDIENCIA PUBLICA-Presencia \............................................................................................................................... ....96 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD................................................................................................................... ...87, 213 AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VICTIMA..................................................................................................... .......144 AUTOR..................................................................................................................................................... ...................1, 160 AUTOR-Delitos cometidos por un número plural de personas\................................................................................. ............ Designio común......................................................................................................................................................... ...63 AUXILIOS DEPARTAMENTALES................................................................................................................. ................270

C CALIFICACION DE SERVICIOS-Empleados de la Rama Judicial\.................................................................................... .. Cargo diferente al que tienen en propiedad......................................................................................... ......................166 Se efectuará por el superior jerárquico respectivo.................................................................................... .................166 CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica................................. ..........52 CALUMNIA-Escrito\...................................................................................................................................... ....................... La conducta se perfecciona en el lugar en donde se difunde.................................................................................... ..127 CAMBIO DE RADICACION-Causal de impedimento........................................................................................ ..............96 CAMBIO DE RADICACION-Decisión definitiva e inmutable...................................................................................... ..248 CAMBIO DE RADICACION-Exigencias....................................................................................................... ...................43 CAMBIO DE RADICACION-Garantías procesales.................................................................................................. .......227 CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben relacionarse con el caso objeto de estudio...........43 CAMBIO DE RADICACION-Medida residual y extrema.................................................................................... ...........227 CAMBIO DE RADICACION-Orden público.................................................................................................... .........96, 227 CAMBIO DE RADICACION-Procedencia.................................................................................................. ......................98 CAMBIO DE RADICACION-Prueba............................................................................................................................... ..98 CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado......................................................... ..........49 CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso.................................................................................................. ...49, 227 CAPTURA..................................................................................................................................................................... ...221 CARGOS EXCLUYENTES.................................................................................................................................... .........233 CARGOS EXCLUYENTES-Causal primera y tercera.................................................................................................... ...30 CASACION........................................................................................................................................................... .............35 CASACION DISCRECIONAL................................................................................................................................. ........171 CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso....................................................................................................... ........257 CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia..................................................................... .................257 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales.................................................................................... ............257 CASACION DISCRECIONAL-Procedencia................................................................................................ ....................173 CASACION DISCRECIONAL-Requisitos................................................................................................................. ......257 CASACION OFICIOSA............................................................................................................................... ..................1, 62 CASACION-Conexidad................................................................................................................................................ ....173 CASACION-Decisión\....................................................................................................................................................... ..... Fallo de sustitución.................................................................................................................................... ................152

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Relatoría Sala de Casación Penal

CASACION-Desestimación\............................................................................................................................ ...................... Si posteriormente se advierte una irregularidad....................................................................................................... ..118 CASACION-El auto que lo concede es notificable.................................................................................... ......................194 CASACION-Interés para recurrir-Apelación................................................................................................ ......33, 120, 135 CASACION-Interés\.................................................................................................................................................... ........... Pretensión más gravosa al recurrente.............................................................................................................. ...........118 CASACION-No es suficiente con demostrar la configuración del yerro....................................................... ...........125, 135 CASACION-No es una tercera instancia................................................................................................................... .......201 CASACION-No procede contra las sentencia proferidas por la Corte Suprema.................................................. ..............46 CASACION-No se puede actuar como recurrente y no recurrente al mismo tiempo......................................... ..............172 CASACION-Objeto...................................................................................................................................... ............236, 252 CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal............................................................ .....................123 CASACION-Principio de autonomía..................................................................................................................... ...........116 CASACION-Principio de limitación......................................................................................................... .......................116 CASACION-Principio de limitación\................................................................................................................... .................. Excepciones.............................................................................................................................................................. ..135 CASACION-Principio de prioridad................................................................................................................... .......163, 256 CASACION-Procedencia.................................................................................................................................................. ..46 CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo........................................................................................... ....................123 CASACION-Trámite........................................................................................................................................ ..................53 CAUSAL DE JUSTIFICACION............................................................................................................................. ..........213 CAUSALIDAD......................................................................................................................................................... ........144 CESACION DE PROCEDIMIENTO-Causales..................................................................................................... ...........109 CIERRE DE INVESTIGACION............................................................................................................................... ........113 CIERRE DE INVESTIGACION-Justicia Penal Militar................................................................................. ..................120 CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación......................................................................................................... ...........25 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA................................................................... .............30, 109, 209, 261 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación........................................................................................................................................... .................189 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas......................................................... .........201 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado................................. ................249 CIRCUNSTANCIAS GENERICAS DE AGRAVACION-Ordinal 4º.............................................................. ..................201 COAUTORIA IMPROPIA.......................................................................................................................... ........63, 123, 160 CODIGO NACIONAL DE TRANSITO.......................................................................................................................... ..144 CODIGO PENAL-Promulgación\................................................................................................................................. .......... Vigencia....................................................................................................................................................................... .53 COHECHO IMPROPIO-Se configura................................................................................................................. .............243 COLISION DE COMPETENCIA......................................................................................... ..10, 49, 97, 108, 151, 169, 246 COLISION DE COMPETENCIA-Porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas....................................73 COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación........................................................................................... ....18 COLISION DE COMPETENCIA-Tráfico ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas...........................18, 44 COMPETENCIA............................................................................................................................................. ...........44, 185 COMPETENCIA A PREVENCION................................................................................................................. ................127 COMPETENCIA POR CONEXIDAD............................................................................................................................. .108 COMPLICE......................................................................................................................................................... .............160 COMPLICIDAD....................................................................................................................................................... ..........68 COMPLICIDAD-Características.......................................................................................................................... ................1 CONCIERTO PARA DELINQUIR..................................................................................................................... ..............169 CONCURSO................................................................................................................................................ ....................128 CONCURSO-Dosificación punitiva.............................................................................................................. .............66, 128 CONCUSION-Diferencia con el hurto calificado........................................................................................................... ....47 CONCUSION-Formas en que se estructura....................................................................................................... ................47 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL......................................................................................................... ......194 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo.......................................................................... ..........270 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación........................................................................ ......104 CONDENA EN COSTAS...................................................................................................................................... ...........245 CONEXIDAD....................................................................................................................................................... ....151, 180 CONFESION CALIFICADA...................................................................................................................................... ........35 CONFESION-Confesar la autoría o la participación no es equivalente a confesar la responsabilidad penal....................34 CONFESION-Fundamento de la sentencia....................................................................................................... .................34 CONFESION-Reducción de pena......................................................................................................... .......................34, 53 CONFESION-Requisitos para tener derecho a la reducción................................................................................. .............34 CONFESION-Simple y calificada\............................................................................................................................ ............. Reducción de pena siempre cuando sea fundamento de la sentencia..................................................................... ......34 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia\................................................................................................................ .............. Aspectos básicos..................................................................................................................................................... ....201 No se desconoce si el juez absuelve o condena atenuadamente........................................................................ .........246 CONJUEZ....................................................................................................................................................... .................151 CONSEJO VERBAL DE GUERRA........................................................................................................................ .........120 CONSULTA-Competencia ilimitada del superior........................................................................................... .................189 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-\........................................................................................................................ .130 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance del concepto \............................................................................... .......139 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contrato estatal\................................................................................. .................... Principio de legalidad o reserva..................................................................................................................... ............139 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Aspecto objetivo del delito\........................ ................ Tipo penal en blanco................................................................................................................................. .................130 CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Ingrediente subjetivo............................... ........130

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Segundo Trimestre de 2003

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CONTRAVENCION-No pierde su naturaleza al investigarse en conexidad con un delito................................. .............180 CONTRAVENCION-Requieren de querella................................................................................................ ....................180 COPARTICIPACION............................................................................................................................................... ...........63 COPIAS-Naturaleza de la providencia que las ordena......................................................................................... ............146 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia\............................................................................................................ ..... Consulta procesos de primera instancia Tribunal Superior Militar..................................................... ......................157 CULPA......................................................................................................................................................... ....................109 CULPA CON REPRESENTACION.............................................................................................................. .....................85

D

DEBIDO PROCESO.................................................................................................................................... ....................194 DEBIDO PROCESO--Separación funcional entre fiscal y juez................................................................... ....................139 DEBIDO PROCESO-Calificación de servicios de funcionarios y empleados de la Rama Judicial.................................166 DEBIDO PROCESO-Competencia\..................................................................................................................... .................. No se quebranta si se inicia la invest. por lesiones personales y se acusa por tentativa de homicidio.....................185 DEBIDO PROCESO-Concepto................................................................................................................ ................105, 249 DEBIDO PROCESO-Debido proceso probatorio.................................................................................................. ...........105 DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia................................................................................. ..............236 DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía.................................................................................... ......113 DEFENSA TECNICA...................................................................................................................................... .........116, 118 DEFENSA TECNICA- Cuándo genera la invalidación de la actuación........................................................... ..................90 DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor\.................................................................................................... .................... Se deben demostrar sus efectos negativos................................................................................................................ ....82 DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías................................................................... ..228, 260 DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas........................................................................ .............236 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva................................................ ................84, 236 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable............................................................................ ......................33 DEFENSA TECNICA-Puede ser acción y también omisión\............................................................................ ..................... Lo importante es ubicar al procesado en igualdad-jurídica con el Estado........................................... ......................258 DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad....................................................... ...........269 DEFENSA TECNICA-Se garantiza a través de actos positivos................................................................. .....................188 DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva................................................................... .....................84, 163 DEFENSOR........................................................................................................................................ .....................187, 236 DEFENSOR DE OFICIO-Se le puede designar uno si el de confianza no asiste a la diligencia, pero esto no lo releva de su cargo.................................................................................................................................................. .....................228 DEFENSOR-Designación para la indagatoria............................................................................................................ ......228 DEFENSOR-Goza de total iniciativa......................................................................................................... ................82, 228 DEFENSOR-Posesión........................................................................................................................................ ................82 DEFENSOR-Reconocimiento de personería..................................................................................................... ...............260 DELITO................................................................................................................................................................... .........180 DELITO MASA-Acción única con pluralidad de actos ejecutivos........................................................................ ...........270 DELITOS CONEXOS............................................................................................................................... ...............108, 173 DELITOS CONEXOS-Finalidad de investigarlos conjuntamente.............................................................. .....................146 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancia genérica de atenuación punitiva- requisitos para su procedencia....................................................................................................................................................... ........41 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancia genérica de atenuación punitiva\............................ . Alcance de la expresión \............................................................................................................................................. .41 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancias de agravación\................................. ...................... Art.267.1.................................................................................................................................................. ....................68 DEMANDA DE CASACION-Técnica cuando dentro del mismo proceso han sido fallados varios delitos.....................172 DENUNCIA-Deber de hacerla........................................................................................................................ .................256 DERECCHO A LA HUELGA..................................................................................................................... .......................85 DERECHO A LA LIBERTAD-Prevalece frente al derecho a la huelga....................................................................... .......85 DERECHO DE CONTRADICCION..................................................................................................................... ...........105 DERECHO DE CONTRADICCION-Alcance......................................................................................................... ...........27 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio.................................................. ...............27 DERECHO DE DEFENSA-Concepto............................................................................................................ ..................113 DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso................................................................... ...188 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado............................................................................ ...................228, 254 DERECHOS DE LOS NIÑOS-Una cosa es la corrección moderada de los hijos y otra la violencia física o moral contra los niños..................................................................................................................................................... .................209 DETENCION DOMICILIARIA............................................................................................................................... ...76, 231 DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general............................................................ ............249 DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo\............................................................................................................ . Mujer cabeza de familia........................................................................................................................................ .......94 DETENCION PREVENTIVA........................................................................................................................................... ..76 DICTAMEN MEDICO-No es un medio de prueba......................................................................................... .................256 DICTAMEN PERICIAL-Inimputabilidad..................................................................................................................... ......72 DICTAMEN PERICIAL-Valoración................................................................................................................... ..............144 DOCUMENTO-Reconocimiento tácito................................................................................................................ ..............52 DOLO..................................................................................................................................................................... ..........109 DOLO DIRECTO............................................................................................................................................... ................85 DOLO EVENTUAL.................................................................................................................................... .............5, 63, 85 DOLO-En el prevaricato.................................................................................................................................................. .261 DOLO-Frente al comportamiento negligente.................................................................................................... .................85 DOSIFICACION PUNITIVA........................................................................................................................ ............123, 128 DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación..................................................................... .......................270

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DOSIFICACION PUNITIVA-Gravedad del hecho y personalidad del procesado............................................... ...............33 DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo........................................................................................ ....................38, 252 DOSIFICACION PUNITIVA-Personalidad del procesado............................................................................ .....................33

E

EJECUTORIA-De las providencias judiciales............................................................................................... ....................79 EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL-La providencia que se profiera puede ser o no ser compartida por el juez........210 EMBRIAGUEZ-Cobra relevancia si ésta llega a convertirse en causal de inimputabilidad...................................... ........72 EMBRIAGUEZ-Voluntaria\............................................................................................................................... .................... No constituye en sí misma una conducta culposa................................................................................. .......................72 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Consumación............................................................................. .....252 ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión................................................................ ..................101, 233 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio..................................................................... ..............172 ERROR DE HECHO-Técnica.......................................................................................................................... ................172 ERROR DE PROHIBICION...................................................................................................................................... .85, 213 ERROR DE TIPO......................................................................................................................................................... ........5 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación................................. ..............23, 61, 90, 101, 113, 163 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Yerro que no trasciende la validez de la actuación..................... .............243 ESTAFA.......................................................................................................................................................................... ....68 ESTAFA AGRAVADA.................................................................................................................................... ..............56, 61 ESTAFA-Para que se tipifique es necesario inducir o mantener en error pero por medio de artificios o engaños...........239 EXTORSION................................................................................................................................................................ ......41 EXTRADICION DE NACIONALES................................................................................................................... .11, 44, 199 EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano.............................................................................................................. ...............149 EXTRADICION-Auto que ordena correr traslado es de impulso procesal..................................................................... ..268 EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia................................................................................. ...147, 199 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores..................................................................... ..........247 EXTRADICION-Derecho de defensa....................................................................................................................... ..........81 EXTRADICION-Doble incriminación............................................................................................................................... .81 EXTRADICION-Doble incriminación-Autor.................................................................................................... .................44 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Concierto para delinquir....................................................................................................... .....................199, 223, 247 Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto.................................................................................... .....199 EXTRADICION-Documentos anexos-No se requiere que se decreten como prueba................................................ .......267 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad........................................... .............17, 18, 81, 223, 247 EXTRADICION-Documentos anexos\................................................................................................................ ................... Se puede establecer el lugar y la fecha en que fueron ejecutados los hechos......................................... ...................147 EXTRADICION-Ejecutivo\........................................................................................................................................ ............ Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta.................................................... ..................11, 17, 18, 44, 223 EXTRADICION-Elementos esenciales del trámite.................................................................................................. ........267 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación............................................................................ ..............17, 199, 223, 247 EXTRADICION-España................................................................................................................................................ .....11 EXTRADICION-Gobierno Nacional\.......................................................................................................................... ........... Materias específicas de su competencia................................................................................................................. ....147 EXTRADICION-Identidad del solicitado......................................................................................................... ........147, 247 EXTRADICION-Italia............................................................................................................................................. ...........18 EXTRADICION-Jurisdicción extraterritorial del país requirente............................................................................ ..........44 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito.................................................................................................. .16, 199, 223 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento.................................................................................................... .........95, 149 EXTRADICION-Principio de nacionalidad pasiva........................................................................................ ....................44 EXTRADICION-Principio de territorialidad................................................................................................................. ...223 EXTRADICION-Principio de territorialidad\........................................................................................................................ . Frente al concepto de soberanía................................................................................................................... ..............266 EXTRADICION-Proceso en Colombia............................................................................... ...................16, 44, 95, 199, 223 EXTRADICION-Prueba................................................................................................................................. ............95, 147 EXTRADICION-Prueba inconducente\........................................................................................................................ .......... Conducencia y pertinencia....................................................................................................................... ....................95 EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada................................................................... ....................16, 147 EXTRADICION-Sistema colombiano................................................................................................................. ...............11 EXTRADICION-Sistemas...................................................................................................................................... ............11 EXTRADICION-Tratados............................................................................................................................. ...................149 EXTRADICION-Validez formal de la documentación............................................................................... ..........18, 81, 149

F FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO................................................................................. ...205, 213 FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-No es imprescindible dictamen de perito................... ...........125 FALSO JUICIO DE CONVICCION.............................................................................................................. .............53, 256 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición, falso juicio de identidad................................................................ ....25 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD................................................................................. ...........25, 38, 84, 93, 156, 172, 201 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas........................................................................................... .........229 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD................................................................................................................. ..................206 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas......................................................................................... ..........238 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Medio probatorio allegado sin requisitos................................................................... .62 FALSO RACIOCINIO................................................................................. ...............84, 112, 144, 156, 172, 184, 233, 241 FALTA DE APLICACION DE LA LEY................................................................................................................ ..21, 28, 38 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA............................................................................. ...............152, 210, 236 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Técnica para alegarla en casación.................................................. ....218

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FAVORABILIDAD..................................................................................................................... ..........33, 57, 101, 109, 123 FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción..................................................................................................... ......205 FAVORABILIDAD-Se debe demostrar cuál de las dos normas es más favorable al procesado............................... ........249 FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES........................................................................................ ............109, 261 FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES-Nulidad\........................................................................................... ........ Error en la calificación jurídica............................................................................................................................. .....249 FISCAL............................................................................................................................................................................. 100 FISCAL-El nuevo funcionario se puede apartar del criterio de su antecesor o puede replantear su inicial postura..........38 FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Asignación de procesos.............................................................. .....................113 FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Límites al poder calificador del fiscal................................................ .............139 FLAGRANCIA.................................................................................................................................................. ...........34, 53 FUERO CONSTITUCIONAL- No impone el desconocimiento de los actos procesales iniciados bajo su ausencia.......194 FUNCIONARIO JUDICIAL-Aplicación de la doctrina y la jurisprudencia\............................................................ .............. Se deben relacionar con el caso objeto de estudio................................................................................. ....................213 FUNCIONARIO JUDICIAL-Debe de decretar las pruebas que lleven a la certeza sobre el objeto del proceso..............252 FUNCIONARIO JUDICIAL-Situaciones en la que debe resolver con inmediatez los asuntos que ingresan a su despacho ................................................................................................................................................................ ......................85

H

HABEAS CORPUS-Prospera frente a una actuación de hecho...................................................................................... ....87 HABEAS CORPUS-Supuestos de hecho............................................................................................. ......................87, 218 HOMICIDIO.............................................................................................................................................................. .......123 HOMICIDIO AGRAVADO-Causal 8a. del artículo 324 del C.P............................................................... .......................246 HOMICIDIO AGRAVADO-Parentesco\................................................................................................................................. . Cónyuge o compañera permanente........................................................................................................................ .....135 HOMICIDIO CULPOSO-Conductor\..................................................................................................................... ................ Posición de garante............................................................................................................................... .....................144 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL............................................................................................................ ...............209 HOMICIDIO-Circunstancias de agravación punitiva\................................................................................................ ............ También operan para el homicidio preterintencional.................................................................................... .............209 HOMICIDIO-Hipoxia producida por asfixia....................................................................................................... .............152 HURTO............................................................................................................................................................................... 47 HURTO-Consumación................................................................................................................................................ ......163

I IGUALDAD ANTE LA LEY................................................................................................................................. ...........157 IMPEDIMENTO-Designación de conjuez................................................................................................................... .....151 IMPUGNACION-Cualquiera sea la expresión, lo importante es que tenga un mensaje concreto de oposición a la decisión judicial........................................................................................................................................... .................79 IMPUGNACION-Interés para recurrir......................................................................................................... ....................118 IMPUTACION JURIDICA-Autor o partícipe\.............................................................................................................. .......... Puede ser modificada por la autopuesta en peligro de la víctima......................................................... .....................144 IMPUTACION OBJETIVA-Elementos para su existencia............................................................................. ..................144 IMPUTACION OBJETIVA-Frente al principio de confianza............................................................................... ............144 IMPUTACION OBJETIVA-Superación del riesgo permitido........................................................................................... ....1 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación................................................................................. .....1, 23, 93, 100, 229, 236 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente............................................................................................. ..............49 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial................................................................................... ..49 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Excepción\........................................................................................ .................. La inconsonancia jurídica cede ante la congruencia fáctica.......................................................................... .............233 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica.................................................................................... .....................229 INDAGATORIA-Cargos a terceros..................................................................................................................... ........25, 241 INDAGATORIA-Citación......................................................................................................................................... ........221 INDAGATORIA-Imputación jurídica................................................................................................................ .................52 INDAGATORIA-Interrogatorio............................................................................................................ ......................52, 185 INDAGATORIA-Reo ausente................................................................................................................................... ..........84 INDICIO DE MENTIRA-(Aclaración de voto)................................................................................................................. 244 INDICIO-Inferencia lógica................................................................................................................ .......................160, 201 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación......................................................................................................... ....101, 160 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio........................................................................................ .....241, 256 INIMPUTABILIDAD-Embriaguez................................................................................................................ .....................82 INIMPUTABLE......................................................................................................................................................... .........72 INJURIA................................................................................................................................................................... ........127 INSPECCION JUDICIAL-Ausencia de comunicación para su realización.................................................... ....................82 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS................................................................... .................206 INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY................................................................................. ........21, 28, 38, 66, 156 INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad............................................................................................. ......................23, 254 INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba........................................................................ ..........27, 120, 185, 238 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración................................................................... ............269 IRA E INTENSO DOLOR.................................................................................................................................... ............112 IRA E INTENSO DOLOR-Comportamiento grave e injusto...................................................................................... ......112 IRA E INTENSO DOLOR-Técnica.............................................................................................................. ....................112

J

JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad.............187, 188, 206 JURISDICCION DE MENORES-Diligencias\.............................................................................................................. ......... Solo pueden acceder a ellas quienes estén habilitados.......................................................................... ....................256 JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar....................................................................................................... ......................87

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JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio............................................................................ .......................28 JUSTICIA PENAL MILITAR................................................................................................................ ...................123, 157 JUSTICIA PENAL MILITAR-En casación....................................................................................................... ................120 JUZGAMIENTO........................................................................................................................................... ...................100

L

LEGALIDAD DE LA PENA................................................................................................................... ...................41, 128 LESION ENORME...................................................................................................................................... ....................176 LESIONES PERSONALES-Agravadas por el parentesco............................................................................................. ...135 LEY-Concepto............................................................................................................................................... .....................87 LEY-Interpretación............................................................................................................................................. ................87 LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo......................................................................................................... ........211 LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos............................................................................................. ......................50, 166 LIBERTAD PROVISIONAL-Casación\.......................................................................................................................... ........ Se debe demostrar como desquicia la estructura del proceso.................................................................................... .269

M MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines......................................................................................................... ...............127 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria.......................................................................... ..............76 MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación.......................................................................... ..................135 MUJER CABEZA DE FAMILIA................................................................................................................................... .....94 MULTA-Procedimiento para su cobro................................................................................................................... ...........166

N

NO RECURRENTE...................................................................................................................................... ...................172 NO RECURRENTES-Traslado\................................................................................................................................. ............ No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes......................................................... ....152 NORMA INSTRUMENTAL.............................................................................................................. ......................163, 259 NORMA PROCESAL........................................................................................................................ ......................163, 172 NORMA SUSTANCIAL...................................................................................................................................... .....163, 172 NORMA SUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad............................................................ ..259 NORMAS DE CONMOCION INTERIOR-Inconstitucionalidad\.......................................................................... ................ Recobran vigencia las leyes ordinarias.................................................................................................. ......................97 NOTIFICACION PERSONAL..................................................................................................................... ....................152 NOTIFICACION POR ESTADO................................................................................................................................... .....90 NOTIFICACION-Citación para notificar.................................................................................................... .......................90 NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama.................................................................................... ......90, 152 NOTIFICACION-Decisiones judiciales..................................................................................................... ......................106 NOTIFICACION-Sentencia......................................................................................................................................... .....152 NOVACION................................................................................................................................................................. .....116 NULIDAD....................................................................................................................................................... .................210 NULIDAD-Captura ilegal.......................................................................................................................... ......................228 NULIDAD-Causales\......................................................................................................................................................... ..... Errores de juicio o de actividad................................................................................................................................. ...21 NULIDAD-Debido proceso............................................................................................................................... .................23 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa...................................................................................... ........116, 163, 236 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral................................................................... .....185 NULIDAD-Derecho de defensa................................................................................................................................. .......100 NULIDAD-Diferencia con la rescisión por lesión enorme.................................................................................... ...........176 NULIDAD-Fallo de sustitución................................................................................................................................. .......152 NULIDAD-Juicio\................................................................................................................................................................... La debe decretar el juez si nota que se configura alguna............................................................................... ............100 NULIDAD-La debe decretar el funcionario judicial si nota que se configura alguna......................................... .............249 NULIDAD-No se afecta la reformatio in pejus a pesar de ser apelante único................................................ .................249 NULIDAD-Oportunidad para solicitarla.................................................................................................... ................47, 105 NULIDAD-Principio de preeminencia......................................................................................................... ....................116 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................. ............238 NULIDAD-Principios de convalidación y protección................................................................................................ .......120 NULIDAD-Resolución de acusación................................................................................................................... .............139 NULIDAD-Técnica en casación.................................................................................................. .............25, 30, 82, 90, 269

P PARTE CIVIL-Interés para recurrir.......................................................................................................................... ........171 PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-En el nuevo Código está regulado como una modalidad de atentado patrimonial\................................................................................................................................. ....................... Abuso de Confianza Calificado................................................................................................................... ...............270 PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Reducción de la pena\.................................................... ............ Reintegro del valor desviado................................................................................................................................. .......21 PECULADO POR APROPIACION................................................................................................................... ...21, 66, 213 PECULADO POR APROPIACION-Alcance del término \................................................................ ......................116, 270 PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios.......................................................................... ................101 PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado...................................................................................... ........116 PECULADO POR APROPIACION-Contribuciones parafiscales................................................................................. ....116 PECULADO POR APROPIACION-Determinador.................................................................................... ......................210 PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica........................................................................................... .101 PECULADO POR APROPIACION-Pena\.......................................................................................................................... .... Criterios para fijarla........................................................................................................................................... ........128 PENA............................................................................................................................................................................... .128

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Segundo Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

PENA ACCESORIA............................................................................................................................................. ..............93 PENA ACCESORIA-Debida motivación..................................................................................................................... .......35 PENA-Reglas legales orientadoras para su tasación...................................................................................... ..................128 PERJUICIOS..................................................................................................................................................... ...............245 PERJUICIOS MORALES................................................................................................................................................ .130 PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas............................................................................................. .....................130 PERJUICIOS-Causales de casación civil..................................................................................................... ....................171 PERJUICIOS-Pago de intereses correrá hasta el día del pago..................................................................... ....................241 PERSONA JURIDICA.................................................................................................................................................. ....130 POLICIA JUDICIAL-Valor de la versión sin juramento............................................................................................... ......72 PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES...................................... ............73 POSICION DE GARANTE............................................................................................................................. .............1, 144 PREPARACION PONDERADA DEL DELITO................................................................................................ ...............201 PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y atenuación.................................................................................... ....5, 21 PRESCRIPCION-Cómplice de estafa............................................................................................................................ .....68 PRESCRIPCION-Justicia Penal Militar................................................................................................................... ........157 PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado............................................................................................................ ......5, 21 PRESCRIPCION-Se tiene en cuenta el máximo de sanción fijada en la ley................................................................... .....5 PRESCRIPCION-Servidor público................................................................................................................. ..181, 205, 218 PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento de voto)........................................................................................... .....182 PRESCRIPCION-Servidor público\...................................................................................................................................... .. El término afecta a todos los partícipes.......................................................................................................................... 5 PRESCRIPCION-Suspensión de la actuación por impetrarse recusación......................................................... ...............218 PRESCRIPCION-Técnica\.................................................................................................................................................... .. Causal tercera....................................................................................................................................................... ..56, 68 PREVARICATO POR ACCION..................................................................................................... ....................87, 109, 261 PREVARICATO POR ACCION-(Salvamento de voto)................................................................................. ...................215 PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso.................................................................................... 5, 213 PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo................................................................................. .....................221 PREVARICATO POR ACCION-No se estructura si la resolución no resulta ostensiblemente contraria a la norma.......261 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura................................................................................................ .....................5 PREVARICATO POR OMISION AGRAVADO-Alteración o sustracción de sustancias estupefacientes decomisadas....109 PREVARICATO POR OMISION-Se configura............................................................................................. ...................176 PREVARICATO-Culpabilidad, dolo directo................................................................................................................... ......5 PREVARICATO-La actividad de los sujetos procésales no tiene la virtud jurídica de purgarlo........................ ..............176 PREVARICATO-No exige que el sujeto activo se proponga obtener \......................................................... ..............85, 218 PREVARICATO-Privación ilegal de la libertad (Salvamento de voto)....................................................... .....................222 PREVARICATO-Providencia manifiestamente contraria a la ley................................................................................... ....87 PRINCIPIO DE CONFIANZA................................................................................................................... ......................144 PRINCIPIO DE IGUALDAD............................................................................................................................................. .38 PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-No conforma posición de garante.......................................................................... ..........1 PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión\......................................................................................................... .... Requisitos................................................................................................................................................................... ..76 PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD......................................................................................................... ..............221 PROCESO CIVIL-Rescisión del contrato por lesión enorme................................................................................. ..........176 PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD-Delito de carácter permanente............................ .......85 PROVIDENCIAS-Fuerza vinculante de la parte motiva.................................................................................... ..............249 PRUEBA....................................................................................................................................................... ...................252 PRUEBA TRASLADADA........................................................................................................................................... .....113 PRUEBA-Facultades de ordenación.......................................................................................................................... .......168 PRUEBA-Ilegal................................................................................................................................................ ................189 PRUEBA-Inexistencia........................................................................................................................................... ...........105 PRUEBA-Irregularidades en el proceso de formación probatoria........................................................................ ............206 PRUEBA-Libertad probatoria........................................................................................................................ ..................125 PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal.......................................................................... ....62 PRUEBA-Omisión............................................................................................................................................................ 163

Q

QUERELLA.................................................................................................................................................. ...................180 QUERELLA-Efectos procesales y sustanciales......................................................................................................... .........57

R RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio........................................... .........25, 185 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reconocimiento previo.................................................. ................25, 62 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Técnica.......................................................................... ......................25 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO..................................................................................................................... ......238 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Presupone la existencia de un imputado......................................... .................241 RECURSO....................................................................................................................................................................... ...79 RECURSOS................................................................................................................................................ .....................106 RECURSOS-Defensor y procesado\............................................................................................................................ ........... Los pueden interponer y sustentar independientemente........................................................................ ....................174 RECURSOS-Oportunidad para interponerlos.................................................................................................... ................79 RECUSACION....................................................................................................................................................... ..........218 REDENCION DE PENA-Computo\............................................................................................................................ ........... Se tiene en cuenta el proceso que haya ordenado la reclusión.......................................................................... ...........51 REFORMATIO IN PEJUS............................................................................................................................... .128, 189, 249 REFORMATIO IN PEJUS- Sentencia absolutoria........................................................................................... ................240

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Segundo Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único...................................................................................... ..................85, 125, 240 REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena........................................................................................... ..................128 REINTEGRO DE LO APROPIADO-No es circunstancia atenuante del hecho sino de la pena........................................ .66 REPARACION DEL DAÑO........................................................................................................................................... ....21 REPARACION DEL DAÑO-Delitos contra el patrimonio económico....................................................................... ........66 REPOSICION-Finalidad........................................................................................................................................... 175, 268 RESCISION DEL CONTRATO...................................................................................................................................... ..176 RESOLUCION DE ACUSACION................................................................................................................................... ...18 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador........................................... ........243 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos formales............................................................................................. ......233

S

SANA CRITICA................................................................................................................................................ ...............233 SANA CRITICA-Exigencias para alegar su vulneración............................................................................................. .....229 SANA CRITICA-Falso raciocinio............................................................................................................................... ......112 SANA CRITICA-Pruebas........................................................................................................................ .................201, 254 SANA CRITICA-Regla de experiencia............................................................................................. .......................184, 259 SANA CRITICA-Técnica................................................................................................................... ......................100, 188 SECUESTRO EXTORSIVO-Circunstancias de atenuación......................................................................................... ....163 SECUESTRO EXTORSIVO-Consumación..................................................................................................................... .163 SECUESTRO SIMPLE............................................................................................................................. ...................10, 97 SEGUNDA INSTANCIA-Con las transcripciones puede avalar lo dicho por a-quo................................. .......................252 SEGURIDAD JURIDICA........................................................................................................................................... ........38 SENTENCIA ANTICIPADA-Aceptaciones parciales............................................................................................. ............30 SENTENCIA ANTICIPADA-En el juicio................................................................................................................ ...........28 SENTENCIA ANTICIPADA-Finalidad.............................................................................................................. ................28 SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado.......................................................................... ..............30 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir......................................................................................................... ...125 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad.......................................................................... .......125 SENTENCIA ANTICIPADA-No se puede dictar fallo si se advierte violación de garantías fundamentales.....................30 SENTENCIA ANTICIPADA-No se requiere congruencia entre el acta de cargos y la resolución de situación jurídica. .208 SENTENCIA ANTICIPADA-Nulidad si se condena con una agravante no aceptada.................................................... .....30 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad....................................................................................................... ..................28 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad en el juicio....................................................................................................... 28 SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL-Parte motiva-parte resolutiva................................................................... ....87 SENTENCIA-Aclaración........................................................................................................................................... .......245 SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico............................................. ......................123 SENTENCIA-Falta de motivación.................................................................................................... .......................152, 210 SENTENCIA-Motivación racional..................................................................................................................... ..............152 SENTENCIA-Omisión sustancial en la parte resolutiva...................................................................................... ............187 SENTENCIA-Presupuestos para condenar................................................................................................................. ......243 SERVIDOR PUBLICO-Miembros de la fuerza pública.................................................................................... ...............156 SUJETO PROCESAL-Capacidad de disposición en el ejercicio de sus propios derechos......................................... ......174 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Condena de ejecución condicional..................... .194 SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA-Su finalidad es preservar la dignidad humana............................. 261 SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA................................................................................. .......................194 SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Edad................................................................................. ..............231 SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Grave enfermedad................................................................. .........231 SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Requiere estar privado de la libertad................................. ............231 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD............................................................................................... ......................35 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición................................................................ ..93 SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA.................................................. ...76, 94, 130, 249

T TARIFA LEGAL.................................................................................................................................................. ...............53 TENTATIVA DE HOMICIDIO-Se presenta aún cuando la víctima resulte ilesa...................................... .......................113 TEORIA DE LA ADECUACION SOCIAL..................................................................................................................... ..144 TEORIA DE LA PROHIBICION DE REGRESO............................................................................................................ .....1 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO................................................................................................ ........30, 82 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado.................................236 TERMINO PROCESAL-Se cuentan en días hábiles.................................................................................................. ......218 TERMINO-Prórroga\.................................................................................................................................................... .......... Requisitos................................................................................................................................................................. ..200 TERRORISMO-Se configura.......................................................................................................................... ...................18 TESTIMONIO-Ampliación............................................................................................................................. .................234 TESTIMONIO-Apreciación probatoria......................................................................................................... ...................241 TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar............................................................................................................ ....234 TESTIMONIO-Identificación............................................................................................................................... ............252 TESTIMONIO-Reserva de identidad.............................................................................................................. .................238 TIPICIDAD-Complicidad por omisión................................................................................................................... ..............1 TIPICIDAD-Teoría de la adecuación social................................................................................................................. .....144 TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES........................................ ....................44 TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-Tenencia................................... ..........18 TRAFICO DE INFLUENCIAS...................................................................................................................................... .....61 TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO........................................................................................ .......61 TRANSITO DE LEGISLACION.......................................................................................................................... ..............53 TRANSTORNO MENTAL............................................................................................................................................. ....72

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Relatoría Sala de Casación Penal

TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto....................................................... ....25, 168

U

UNIDAD PROCESAL........................................................................................................................................ ......113, 151

V VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE............................. 139 VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Intervención en la etapa de ejecución .............................................................................................................................................................. ......................139 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica................................................................. ......................21, 28 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Técnica.................................................................................................. ...................1 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Como la prueba es apreciada en su conjunto, así debe ser su ataque...............201 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica...................................................................................... ...................1, 172 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Desistimiento....................................................................................................... ..........57 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Querella....................................................................................................... ..................57

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