2003 Indice 1t

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Primer Trimestre de 2003 HOMICIDIO AGRAVADO-Haberse perpetrado el delito por las creencias u opiniones políticas/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ FALSO RACIOCINIO/ CASACION-Apreciación probatoria/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ PRUEBAOmisión 1. El numeral 8° del artículo 30 de la ley 40 de 1993 prevé como circunstancia de agravación punitiva para el homicidio, el hecho de haberse perpetrado el delito por las "creencias u opiniones políticas" de la víctima, circunstancia que en este caso niega el demandante que concurra en la conducta punible imputada a (...). Es indudable la vinculación y el protagonismo de (...) en la comunidad revolucionaria, como que estuvo vinculado con el M - 19 y las FARC, debiéndose subrayar entre sus actividades la condición de segundo comandante del "Frente Ricardo Franco" y el proceso penal adelantado en su contra, con orden de captura, por la masacre de "Tacueyó". La víctima dedicó su vida a la lucha revolucionaria. Y, si bien es cierto que históricamente su ideología política la expresó militarmente hasta 1987, también lo es, que en los años posteriores se mantuvo firme a ella, no claudicó ni dejó de actuar conforme a sus convicciones, simplemente modificó los métodos de lucha contra el régimen constitucional y la institucionalidad colombiana, acudió a la literatura para condensar su pensamiento en diversos escritos que elaboró hasta la fecha de su muerte, haciendo énfasis en el pasado y el presente del país y la sociedad, diagnosticando en más de una oportunidad el futuro de la patria. Censuró la falta de inversión social, la dirigencia política, el bipartidismo, la necesidad de cambiar los procedimientos políticos y de trasformar las conductas individuales y sociales, la concentración de los privilegios, como por ejemplo el caso de la "Gran Familia Cafetera". Entre tales documentos, se pueden citar: "Tacueyó el B - 2 al desnudo", "Presidencialato o la Política", "Un año, un mes y un entremés", "Los Señores y Los Grupos Financieros", "El poder del Poder", "El informe de la evaluación de la prueba censal del censo cafetero de 1991", entre otros. Las exclamaciones hechas en el lugar donde fue acribillado cuando era llevado a la fuerza hacia el automotor, hacen evidente que el homicidio se cometió por su credo político. ... Las ejecutorias y la expresión del pensamiento, cualquiera sea el medio empleado, como por ejemplo el escrito, en relación con el Estado, el Gobierno, la sociedad, las autoridades, las instituciones, el capital, la empresa, los dirigentes y los partidos políticos, aspectos que integran el concepto de opinión política, fueron las razones por las cuales los funcionarios judiciales al momento de resolver situación jurídica, calificar el sumario y proferir fallos de condena en primera y segunda instancia, imputaron a (...) la agravante del numeral 8° del artículo 30 de la ley 40 de 1993 por la muerte de (...). 2. Conforme a las disposiciones del procedimiento penal que regían antes de la ley 600 de 2000, bajo las cuales se cumplió la recepción de la indagatoria y se cumplieron las demás etapas del proceso adelantado en contra de (...) hasta proferirse sentencia de segunda instancia, la diligencia de indagatoria permitía conocer y explicar los hechos imputados, independientemente de su calificación jurídica (la que se exige en la codificación vigente), la cual se reservaba para los momentos de la resolución de la situación jurídica, la acusación y las sentencias de instancia y posteriormente en el fallo de casación. Así lo sostenía la Corte y es preciso reiterarlo hoy ante la situación que refleja el proceso en el cual se ha dictado la sentencia recurrida. ...

1

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

La negativa del sindicado demarcó la pauta del interrogatorio para el investigador y es evidente que a pesar de su reticencia, éste le hizo saber que estaba acusado de ser el autor material de la muerte de (...), en hechos ocurridos el 26 de febrero de 1995 en la calle 157 con carrera 20 de Bogotá, sitio a donde llegó luciendo un vestido de paño color azul, camisa a rayas y corbata, transportándose con cuatro personas más en un Toyota color blanco, de placas JAJ 904, procediendo a sacar a la víctima de una residencia y luego a dispararle, habiendo regresado posteriormente al sitio a recoger algunas evidencias. De las preguntas y respuestas surge con absoluta claridad que el funcionario impuso los cargos conforme a la conducta procesal asumida por el indagado al momento de la diligencia y durante el proceso, pudiéndose afirmar que la injurada se recibió conforme al artículo 360 del C. de P. P. En efecto, se le permitió al sindicado conocer los hechos que determinaron su vinculación al proceso, otorgándole las debidas garantías para pudiera explicar su conducta. El interrogatorio fue pertinente y suficiente en relación con los hechos que constituían el objeto principal de la investigación, sin limitar las respuestas ni poner cortapisa a sus respuestas elusivas. La negativa del sindicado demarcó la pauta del interrogatorio para el investigador y es evidente que a pesar de su reticencia, éste le hizo saber que estaba acusado de ser el autor material de la muerte de (...), en hechos ocurridos el 26 de febrero de 1995 en la calle 157 con carrera 20 de Bogotá, sitio a donde llegó luciendo un vestido de paño color azul, camisa a rayas y corbata, transportándose con cuatro personas más en un Toyota color blanco, de placas JAJ 904, procediendo a sacar a la víctima de una residencia y luego a dispararle, habiendo regresado posteriormente al sitio a recoger algunas evidencias. De las preguntas y respuestas surge con absoluta claridad que el funcionario impuso los cargos conforme a la conducta procesal asumida por el indagado al momento de la diligencia y durante el proceso, pudiéndose afirmar que la injurada se recibió conforme al artículo 360 del C. de P. P. En efecto, se le permitió al sindicado conocer los hechos que determinaron su vinculación al proceso, otorgándole las debidas garantías para pudiera explicar su conducta. El interrogatorio fue pertinente y suficiente en relación con los hechos que constituían el objeto principal de la investigación, sin limitar las respuestas ni poner cortapisa a sus respuestas elusivas. 3. Resulta esencial, dentro de la metodología de la alegación apoyada en un supuesto error de raciocinio, la demostración de la regla de ciencia, experiencia o lógica desconocida por el juzgador en la valoración de la prueba. 4. En la demanda, las reflexiones del censor no cumplieron el cometido indicado, aquellas revelan su inconformidad, fincada en una visión distinta acerca del alcance de las pruebas, lo que es intrascendente, pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales, como en este caso ocurrió, ello no constituye un error reclamable en casación por distorsión, tergiversación, omisión o suposición de la prueba, ni por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Ese enfrentamiento de criterios se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara al fallo de segunda instancia y la facultad otorgada al funcionario judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho, acogiendo los postulados de la persuasión racional. Como ya se ha dicho, técnicamente es inadmisible en casación sustentar el recurso extraordinario enfrentando el criterio del juzgador con los argumentos del censor, sin demostrar los errores que le atribuye. 5. El falso juicio de existencia tiene cabida en aquellos eventos en que los falladores suponen o consideran como prueba un medio inexistente dentro del plenario, o cuando omiten la consideración de pruebas debida y oportunamente allegadas, relevantes para el sentido de la decisión. No debe entenderse que las pruebas han dejado de ser consideras cuando en el texto de la providencia no se encuentran referidas por su denominación los medios echados

2

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

de menos en el cargo. Lo sustancial es que el juzgador aborde objetiva y explícitamente su contenido en lo que corresponde al tema examinado, como lo hizo el juez colegiado, según se verá seguidamente. 6. Uno de los supuestos indispensables para que la Sala case la sentencia impugnada por no haberse practicado determinadas pruebas, es decir, por su omisión, consiste en que los medios con los cuales se vincula el error sean relevantes para el sentido de la decisión. El impugnante no solo debió identificar las pruebas y hacer referencia a su contenido, sino que además le corresponde, para que se dicte el fallo de sustitución, suministrar la verdad procesal establecida con la eficacia de las pruebas omitidas o supuestas y la ineficiencia de las que determinaron la orientación de la sentencia impugnada. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/01/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : SASTOQUE ALFONSO, GUSTAVO : Homicidio agravado : 14938 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia: Aprobación reconocimiento beneficios administrativos/ REDENCION DE PENA POR ESTUDIO Y ENSEÑANZA/ BENEFICIO ADMINISTRATIVO-Requisitos 1. Como quiera que los condenados patentes gozan de fuero, toda vez que los hechos objeto de sentencia fueron cometidos cuando entonces fungían como magistrados de Tribunal, compete a la Corte, por virtud del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, numeral 8º, inciso 2º, conocer de la fase de ejecución de la sanción penal y por lo mismo le concierne, de conformidad con los numerales 4º y 5º del señalado precepto, decidir sobre la redención punitiva y el beneficio administrativo solicitados, máxime que éste supone, en efecto, una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena. 2. El artículo 98 de la Ley 65 de 1.993, prevé la posibilidad de que los condenados rediman pena por enseñanza, de modo que el recluso que acredite haber actuado como instructor de otros, en cursos de alfabetización o de educación primaria, secundaria, artesanal, técnica o superior tendrá derecho a que cada cuatro horas de enseñanza se le computen como un día de estudio, siempre y cuando haya acreditado las calidades necesarias de instructor o de educador, redención que, de todas maneras, se condiciona, en términos del artículo 101 ídem, a la evaluación que se haga de aquella, así como a la conducta del interno. 3. En cuanto hace al beneficio administrativo que se depreca, tampoco se accederá a su aprobación por cuanto no se reúnen los presupuestos legales que lo hacen viable toda vez que, dadas las previsiones del artículo 147 de la Ley 65, es claro que los condenados petentes no se hallan en la fase de mediana seguridad, no han descontado una tercera parte de la pena impuesta, ni han acreditado, por lo ya considerado, el desarrollo de una actividad de enseñanza conforme al régimen penitenciario. En efecto, entendiéndose, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 1542 de 1.997, "que un interno se encuentra en la fase de mediana seguridad, cuando ha superado la tercera parte de la pena impuesta y ha observado buena conducta de conformidad con el concepto que al respecto rinda el Consejo de Evaluación"

3

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

4

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION beneficios PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 16/01/2003 : No reconoce redención de pena, no concede : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : REDONDO BRUGUES, JAIME ALFONSO- MAG. TRIBUNAL : NUÑEZ PEÑA, ALFREDO- MAG. TRIBUNAL : Prevaricato por acción : 16519 : Si

CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Penas ya ejecutadas/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Delitos conexos 1. El artículo 470 del Código de Procedimiento Penal impide la acumulación jurídica de penas ya ejecutadas y en el presente caso una de ellas, la de 42 meses de prisión que se le impuso a RUIZ MEDINA en el proceso 8.664, se cumplió antes de que se dictara la sentencia condenatoria por los cargos de peculado por apropiación en el proceso 7.026. 2. El sentenciado por conductas conexas en varios procesos tiene derecho en cualquier tiempo a que las penas impuestas por razón de las mismas le sean acumuladas y en ningún momento, como lo da a entender la defensora, que no esté permitida la acumulación punitiva frente a condenas relacionadas con delitos no conexos. En estos casos es clara la ley en señalar como exigencia para la aplicación de la figura que las sentencias condenatorias se encuentren vigentes, lo cual no ocurre en el caso examinado pues la pena impuesta en uno de los procesos ya se ejecutó. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

: 16/01/2003 : No repone auto que negó acumulación de penas : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : RUIZ MEDINA, JAIRO : 7026 : Si

Salvamento de Voto

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** SUJETO PROCESAL-Su intervención en el proceso penal/ APELACIONSustentación 1. Recientemente lo señaló la Sala : "Si bien el derecho fundamental al debido proceso de que trata el artículo 29 de Carta se concibe como un conjunto de reglas y principios a los que debe someterse acción del Estado, de modo que ésta no resulte arbitraria, no menos cierto es que intervención y actividad de los sujetos procesales y de terceros tampoco queda a

5

la la la la

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

discrecionalidad de los mismos, pues es claro que varios de los elementos que hacen parte de dicha garantía, dada su estructura lógica, admiten limitaciones o condicionamientos que no tienen finalidad distinta que la de garantizar su vigencia y asegurar el equilibrio de los diversos intereses que se confrontan en el ámbito del proceso. Así, siendo que el proceso penal, según lo señaló la Sala en decisión del 15 de marzo de 1.999 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Eduardo Mejía, es, en esencia, un escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, esa actividad, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria, es a la vez incuestionable que su adelantamiento se encuentra sometido a un conjunto de reglas determinadas por el legislador a las que también deben someter su actividad los sujetos procesales y los funcionarios judiciales". (rad.18619, segunda instancia. 19 de noviembre de 2002. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). 2. Remitirse a lo expresado con antelación a la providencia que se recurre, no puede considerarse como sustentación, teniendo el recurrente el deber de indicarle a la Sala, si estimaba que tales sujetos procesales tenían razón, los motivos concretos y precisos por los cuales han debido ser compartidos y, por lo tanto, por qué el Tribunal se equivocó. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/01/2003 : Declara desierto recurso de apelación : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : VIDAL, CELIA PIEDAD : Prevaricato por acción : 18665 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DELITOS CONEXOS/ CONEXIDAD/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ FUERO Como la imputación hecha al abogado Álvaro Enrique López Rivera se concreta en que fue quien ofreció y entregó el dinero a la funcionaria, es evidente que su situación se encuentra vinculada, de manera indivisible, con la de aquella, según se acepta en el proceso y no se discute en la decisión recurrida ni en la apelación. Esta circunstancia obligaba a que la conducta de los dos se investigara y resolviera de manera conjunta. De no ser así, el delito de cohecho de que se sindica al profesional correspondería al juez penal del circuito. La conexidad existente exigía un solo fallo, como ordenaba el artículo 89 procesal (de 1991), modificado por el artículo 13 de la Ley 81 de 1993, y el conocimiento era atribuido al juez de mayor jerarquía, que lo era el Tribunal Superior. La ruptura de la unidad establecida en el numeral 1° del artículo 90 del estatuto procesal (14 de la Ley 81 de 1993), se hallaba prevista para "Cuando en la comisión del hecho punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista un fuero constitucional que implique cambio de competencia". El mandato, es claro, hacía referencia a que el privilegio del juez especial derivara de la Carta Política, no de la ley, y la Constitución no establece reglas para el juzgamiento de fiscales y jueces del circuito. Así, como la exención del fallador común la ordenaba el artículo 70 procesal, la situación no estructuraba la causal de separación, en tanto era simplemente legal. Alusiones tangenciales respecto de que la partición de la investigación garantizaba el derecho de defensa del abogado investigado, además de la posibilidad de acceder a la

6

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

casación, no tienen asidero alguno. Es claro que el Tribunal en primera instancia, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en segunda, están obligados a respetar las garantías constitucionales. Por otra parte, dentro de válidos criterios de política criminal, el legislador puede establecer que el recurso extraordinario proceda, no para todos, sino para determinados eventos, además de que su conocimiento compete a la misma Corporación que en este evento fungiría como superior funcional, con lo cual se garantizaba que ésta revisara el asunto. Eso sucedía en vigencia del Decreto 2.700 de 1991, lo que tornaba imperativo que la situación de la instructora y del abogado investigados por hechos conexos, se resolviera en un solo proceso. Este supuesto implicaría la revocación de la decisión impugnada, en cuanto había dispuesto la separación. Acontece, no obstante, que desde el 25 de julio de 2001 rige la Ley 600 de 2000, nuevo Código de Procedimiento Penal, que, respecto del asunto debatido, varió el trámite. El artículo 76-2 reprodujo el mandato de que la competencia para conocer delitos imputados a fiscales y jueces del circuito corresponde a los Tribunales Superiores. Pero el artículo 92 dispone que "no se conservará la unidad procesal…1. Cuando en la comisión de la conducta punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia", esto es, adicionó la norma derogada al introducir dentro de la regla de rompimiento la hipótesis que surge cuando el privilegio de juez especial proviene de la ley, y no sólo de la Carta, como ocurría en el anterior estatuto. Como las normas de procedimiento son de orden público y, por tanto, de cumplimiento inmediato, se tiene que si en el momento en que se debe adoptar esta decisión, existe un mandato legal que permite el trámite que ordenó el A quo, se impone su confirmación. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/01/2003 : Confirma providencia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : LOPEZ RIVERA, ALVARO ENRIQUE : REALES ALARCON, MAGALY- FISCAL SECCIONAL : Concusión, Cohecho impropio : 18896 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-Formas de calificar/ PRUEBAValoración probatoria/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ NON BIS IN IDEM 1. El artículo 439 del Código de Procedimiento Penal de 1991 disponía que la calificación del mérito sumarial sólo podía hacerse mediante resolución acusatoria o preclusión de la instrucción, y señalaba en los artículos 441 y 36 los requisitos que se debían cumplir para proveer en alguno de los dos sentidos. Así, en el artículo 441 estableció que la acusación se formularía "cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado", mientras que el 36 previó que la preclusión operaría cuando apareciera "plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es

7

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse". 2. Las resoluciones del 12 de marzo y del 14 de mayo de 1998 -revocatoria, la primera, de la medida de aseguramiento, y calificatoria, la segunda, del mérito sumarial- no revelan falta de entendimiento, confusión o mala comprensión de la prueba, sino la valoración sesgada del plexo probatorio, que elude mencionar al menos los medios de convicción que apuntaban a la responsabilidad de los procesados y centra la atención en los que supuestamente les favorecían, los que tampoco confronta sino que acepta sin cuestionamiento alguno. No se trata, desde luego, de imponer una particular visión del material recaudado, como lo sugiere la defensa. Por el contrario, con absoluto respeto por la independencia y autonomía de la labor judicial, constitucionalmente garantizada en los artículos 228 y 230 de la Carta, debe reivindicarse la libertad del juez para valorar la prueba dentro de las reglas de la sana crítica y para decir el derecho, como es su función, sin desbordar los límites trazados por el ordenamiento jurídico. 3. Se confirmará la sentencia impugnada sin que prospere tampoco el reparo que le hace el recurrente a la dosificación punitiva por no ser de recibo, según dice, las circunstancias genéricas de agravación que dedujo el Tribunal, pues ciertamente la negligente actividad investigativa facilitó la posterior decisión, y la posición distinguida del juez en la sociedad no implica transgresión del principio non bis in ídem, tema este último sobre el que ha dicho la Sala: "Es claro que el juez ejerce un papel nuclear y sustentador en el Estado de Derecho, por cuanto a él se confía finalmente la solución imparcial de los conflictos sociales, razón por la cual si él aprovecha su investidura o función para delinquir obviamente irroga un mayor daño social porque, amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social. Por ello, la Corte ha entendido que no existe violación del principio de ne bis in idem cuando en relación con los jueces, como especial clasificación de los servidores públicos, por la misión protagónica que el Estado les encomienda, se pone a funcionar doblemente la calidad, primero como presupuesto de la pena y después como justificación de un incremento de la misma."* -------------------------------* Sentencia del 2 de junio de 1999, radicado 14.123, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO FISCAL

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 21/01/2003 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : MOSCARELLA BONETT, EDUARDO ALBERTO-

DELITOS PROCESO PUBLICADA

DELEGADO : Prevaricato por acción : 18183 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** RECUSACION-Causal primera/ IMPEDIMENTO-Interés en el proceso/ PREVARICATO POR OMISION-Impedimento/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultad de comisionar/ GRABACIONES MAGNETOFONICAS/ DERECHO A LA INTIMIDAD-Grabaciones magnetofónicas/ INDEMNIZACION

8

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

DE PERJUICIOS/ PERJUICIOS MORALES-Personas JURIDICA/ CONDENA EN COSTAS

jurídicas/

PERSONA

1. Con el ánimo de garantizar la total imparcialidad de los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y propugnar por la confianza de la comunidad en sus decisiones, garantías propias de un Estado Social y Democrático de Derecho cimentado en la dignidad del ser humano, el legislador en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, erigió en causales de recusación una serie de circunstancias cuya comprobación impone al funcionario separarse del conocimiento del proceso en que se presente, por iniciativa propia o a instancia de parte. En el caso a estudio la recusación se fundó en la causal 1ª, que dice: "Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso.". Sobre el entendimiento del precepto, ha existido consenso entre la jurisprudencia y la doctrina penal y civil acerca de su contenido y alcance, pregonando de antaño que su configuración depende de la existencia de interés directo o indirecto en el proceso no sólo de carácter patrimonial sino además de orden intelectual o moral, a condición que sea actual, cierto y concreto. En efecto, en providencia del 11 de julio de 1.995 expedida en el radicado No. 4971, la Sala Civil de esta Corporación con ponencia del Mg. Ponente Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO, expuso: "..En el presente caso se ha manifestado como causal de impedimento la prevista en el numeral primero del citado precepto por el interés indirecto que se tiene por el desenvolvimiento y resultado del procesado, concretamente porque la acción de responsabilidad personal por error inexcusable, implica un análisis jurídico en torno a la conducta de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de las funciones que le son encomendadas como Magistrados de la Sala de Casación Civil, funciones que igualmente ejerce el Magistrado que se declara impedido como miembro titular de la Sala de Casación Civil. "La ley no califica la clase de interés que debe presentarse; exige si que el que confluya (material, intelectual o moral) afecte directa o mediátamente el resultado del proceso, entendiendo también que ese interés debe ser actual y cierto y en relación con el caso concreto, de donde se desprende que cualquier circunstancia abstracta e hipotética que se presente al margen del caso cuestionado, no puede tener eficacia para que a un funcionario judicial se le separe del conocimiento de determinado asunto.". Y la Sala de Casación Penal en el radicado No. 14.104, el 17 de junio de 1.998, con ponencia del Magistrado Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, manifestó en relación con dicha causal prevista en el numeral 1º. del artículo 103 del derogado Código de Procedimiento Penal que sustancialmente es idéntica a la prevista en el Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: "Tal como la Sala tiene establecido, el "interés en el proceso", erigido como causal de impedimento en la norma transcrita, es aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso. Para que la manifestación de impedimento por parte del juzgador, o la recusación que le formulen quienes intervienen en el proceso, alcancen el fin propuesto - la separación del conocimiento de un determinado asunto -, las taxativas causales que se aludan deben cimentarse en circunstancias que exhiban como particular interés - no general -, y que por afectarle directa o indirectamente puedan alterar su objetividad en la ponderación de juicio."

9

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Ya la Sala había tenido oportunidad de pronunciarse en ese sentido el 27 de octubre de 1.987, en el radicado 2360, con ponencia del Mg. Dr. RODOLFO MANTILLA JACOME; el 22 de junio de 1.988, en el radicado No. 2962, con ponencia del Mg. Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA; el 28 de agosto de 1.990 en el radicado No. 4741, con ponencia del Mg. Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ, y el 3 de noviembre de 1.993, en el radicado No. 8880, con ponencia del Mg. Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. 2. Con la entrada en vigor de la nueva Ley Penal Sustantiva, el artículo 414 regula y sanciona el tipo delictivo de prevaricato por omisión, siendo evidente que le reporta mayores ventajas a la procesada, por tanto de aplicación obligatoria. Efectivamente, no empece a que el supuesto de hecho es idéntico en ambos estatutos "el servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones", las consecuencias jurídicas difieren dado que de 3 a 8 años de prisión pasó a un lapso de 2 a 5 años, la multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales mudó a los extremos de 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta, cambió a una de 5 años. En los casos en donde los funcionarios judiciales no se han declarado impedidos oportunamente, la Sala ha dejado sentado que para la configuración del delito además de la omisión es indispensable que ésta haya alterado la imparcialidad del juez llevándolo a no separarse del proceso con el fin de realizar actos contrarios a la ley, en detrimento de la rectitud y probidad de la administración de justicia. En consecuencia, si con la omisión no se lesiona la buena marcha de la administración, ni la rectitud e imparcialidad de las decisiones judiciales debido a que el funcionario actuó con independencia e integridad, la conducta carece de antijuridicidad. En ese sentido se pronunció la Sala el 1º de diciembre de 1.997 con ponencia del Magistrado Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS, en el radicado No. 2242. ... De los verbos alternativos que configuran el núcleo de la conducta la Dra. (....) actualizó el de "omitir", por cuanto incumplió el deber legal de declararse impedida de conocer el proceso impuesto por el artículo 149 del Código Procesal Civil, pues conociendo el interés de su consorte en el ejecutivo deliberadamente intervino en la decisión del recurso de apelación, menoscabando la garantía de la imparcialidad, rectitud y probidad que debe acompañar las decisiones judiciales en un Estado de Derecho como el nuestro. ... No es cierto, que en este caso la recusación fue utilizada para desplazar al juez natural y conformar una nueva Sala, fundamentada en hechos y afirmaciones mentirosas, porque adversamente a lo pregonado por el defensor de la incriminada, la investigación puso al descubierto la real existencia de la causal primera del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole a la procesada por mandamiento legal declararse impedida para participar en la decisión del recurso de apelación, lo cual no hizo. De otro lado, la conducta típica también es antijurídica porque además de ser contraria a derecho, lesionó efectivamente el bien jurídico de la administración pública protegido por el prevaricato por omisión, sin que exista causa legal que la justifique. En efecto, al omitir el deber legal la enjuiciada causó daño a la administración de justicia en lo que concierne a sus atributos de legalidad, eficacia y rectitud , ya que desconoció la garantía de la imparcialidad que debe acompañar todas las decisiones judiciales, por cuanto en presencia de una causal de impedimento, conoció del proceso e integró la Sala que confirmó el mandamiento de pago en el que tenía interés su esposo. Además, siendo Magistrada tenía pleno conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, pues sabía del deber ineludible e impostergable de declararse impedida, en virtud a la configuración de la causal 1ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así entonces, es claro que a la procesada le era exigible separarse por su propia iniciativa del conocimiento del proceso, empero como consciente y voluntariamente no

10

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

lo hizo, deviene legítimo el reproche de su comportamiento, con mayor razón si no obró bajo ninguna causal de inculpabilidad. 3. No encuentra la Sala ninguna irregularidad en el proceder del Fiscal General de la Nación, al recibir a los funcionarios de la aseguradora que instauraron la denuncia que dio origen a esta investigación; designar una Fiscal Delegada de la Unidad ante esta Corporación para que adelantara la investigación previa, y que el Director Nacional de Fiscalías solicitara a esa Unidad informar sobre la evolución y estado del trámite seguido en contra de la Doctora (...); habida cuenta que tales actividades fueron realizadas al amparo de las atribuciones deferidas por los artículos 250 y 251 de la Carta Política al Fiscal General de la Nación de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional y desarrolladas en los artículos 74, 84, 112 y 115 del Código de Procedimiento Penal, para lo cual puede delegar o comisionar a cualquier Fiscal. 4. Ahora, no es exacto que las grabaciones magnetofónicas aportadas sean ilegales, dado que la Sala viene reiterando que no es necesaria autorización judicial para grabar y permitir conocer las propias conversaciones, proceder que puede observar cualquiera de los interlocutores aun sin contar con la autorización del otro, con mayor razón si su objetivo es descubrir la comisión de un delito. Esta interpretación indudablemente es coherente con la regulación del derecho a la intimidad prevista en el artículo 15 Superior, precepto que prohibe es las grabaciones hechas por personas extrañas a la comunicación. En otras palabras, si quien graba no hace parte de la conversación la prueba es ilícita, pero si es uno de los interlocutores la prueba es lícita y puede ser valorada junto con las demás; con mayor razón si como en este caso el interlocutor al notar que era grabado no se opuso a ello. En las siguientes decisiones la Sala se ha pronunciado en este sentido: Radicado No. 1634, del 16 de marzo de 1.988, con ponencia del Mg. Dr. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA; radicado No. 7926, del 18 de mayo de 1.994, con ponencia del Mg. Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS; radicado No. 9579, del 22 de octubre de 1.996, con ponencia del Mg. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL; radicado No. 10.656, del 22 de marzo de 2.000, con ponencia del Mg. Dr. JORGE CORDOBA POVEDA; radicado No. 13.255, del 23 de noviembre de 2.000, con ponencia del Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO; radicado No. 15.623, del 17 de mayo de 2.001, con ponencia del Mg. Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE; y radicado No. 15.119, del 15 de agosto de 2.001, con ponencia del Mg. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Estos argumentos son los que han llevado a la Sala a disentir del criterio de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia de tutela T-03 del 21 de enero de 1.997, en donde declaró nula de pleno derecho una grabación magnetofónica hecha por uno de los interlocutores sin el consentimiento del otro, con el argumento que el derecho fundamental de la intimidad impide que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en prueba judiciales. Por ser esta una decisión que tiene fuerza vinculante interpartes no obliga a la Sala. 5. A la luz de las estipulaciones del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible, el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal. Adicionalmente, se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiera lugar. El artículo 94 del Código Penal dispone que la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de ella, y el artículo 97 demanda para ordenar la indemnización la comprobación de los daños materiales. Los daños materiales están integrados por el daño emergente reflejado en las erogaciones económicas efectuadas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito y el lucro cesante consistente en las ganancias o lo que deja de percibir el perjudicado a causa de la comisión del injusto penal. 6. Respecto de los perjuicios morales reclamados por la parte civil en la demanda consistentes en el supuesto pánico que se produjo en los accionistas porque se iba a embargar la unidad comercial de la aseguradora, como constitutiva de perjuicio moral

11

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

objetivado, se habrían originado en el proceso ejecutivo y es allí donde debe ser perseguido su reconocimiento. Ahora, con la comisión del delito la procesada, en general, no causó perjuicios morales objetivados habida cuenta que no tiene la potencialidad de mermar considerablemente la capacidad productiva o laboral de la afirma aseguradora y menos de poner en riesgo su existencia, ni subjetivos porque las personas jurídicas no sienten dolor físico ni moral. Vale la pena aclarar que unos son los perjuicios que se hayan podido causar en el proceso ejecutivo y otros con la ejecución del delito aquí juzgado. 7. Como se verificó que la aseguradora pagó el traslado de sus funcionarios de Medellín a Bogotá para declarar, se condenará en costas a la procesada cuya liquidación la efectuará la Secretaría de la Sala inmediatamente ejecutoriada la sentencia, para lo cual atenderá las reglas previstas en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el decreto 2282/89, octubre 7, mod. 199), incluyendo por supuesto las agencias en derecho.

12

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION la

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 21/01/2003 : Condena, sustituye medida, tiene como parte de pena, no condena en perjuicios : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : DEL RIO MANTILLA, NOHORA

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO TRIBUNAL DELITOS PROCESO PUBLICADA

ELISA-

MAG.

: Prevaricato por omisión : 15100 : Si

Aclaración de voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Facultad para resolver colisiones de competencia/ NULIDAD-La decreta el funcionario en quien radique la competencia/ COMPETENCIA FUNCIONAL/ HURTO-Petróleo y sus derivados/ HURTO DE COMBUSTIBLE/ HURTO AGRAVADO/ COMPETENCIA A PREVENCION 1. La Sala es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, despachos con competencia en diferentes distritos judiciales, aunque con sede en esta capital, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 16 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al establecer que: "Las Salas de Casación Civil y Agraria, Laboral, y Penal actuarán según su especialidad como tribunal de casación. También, conocerán de los conflictos de competencia, que en el ámbito de sus especialidades, se susciten entre las Salas de un mismo Tribunal, o entre Tribunales, o entre éstos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de diferentes distritos.", facultad reiterada por el numeral 4° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. 2. De manera previa a su definición es preciso reiterar lo que de tiempo atrás viene siendo expresado por la Sala, sobre la posibilidad de declarar nulidades derivadas de la falta de competencia, decisión que de suyo implica que el funcionario judicial que tome una determinación de tal naturaleza debe tener competencia, es decir, la facultad para decidir un determinado asunto que solo la otorga la ley. Es por ello que cuando el funcionario aduce la falta de competencia, no puede pronunciarse en torno a la legalidad del trámite surtido, así lo dispone de manera expresa el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal al señalar entre los efectos de la colisión de competencia que "las nulidades a que hubiere lugar sólo podrán ser decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia.", ya que está reconociendo que carece de un presupuesto necesario para asumir su estudio. Luego, resulta un contrasentido que el Tribunal Superior de Cundinamarca se haya abstenido de resolver el recurso de apelación de la providencia que negó la libertad provisional y la nulidad reclamada por falta de competencia del Juez Penal del Circuito Especializado de Bogotá aduciendo la falta de competencia objetiva, pero, a la vez haya invocado la competencia funcional para declarar la nulidad del trámite surtido por el Juzgado de primera instancia, obviando de esta manera, el pronunciamiento sobre el recurso que motivó que el asunto llegara a su conocimiento, y asumiendo la definición del problema de competencia objetiva, aspecto para el cual la ley no lo

13

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

facultaba por pertenecer el Juzgado al que le atribuyó la competencia a otro distrito judicial. 3. Reitera la Sala lo expresado en caso similar* en cuanto a que, en virtud de la naturaleza del asunto, el conocimiento del delito de hurto de combustible corresponde a los Jueces Penales del Circuito Especializados. En efecto, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 418 de 1997 el delito de hurto de combustible estaba asignado a los jueces regionales, cuando quiera que la sustracción se efectuaba de un oleoducto o gasoducto o de sus fuentes inmediatas de abastecimiento, cuando la cuantía superaba los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de comisión del ilícito. Posteriormente, los Juzgados Regionales pasaron a ser los actuales Juzgados Penales del Circuito Especializados, atendiendo lo dispuesto por el artículo 205 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al disponer que la justicia regional dejaría de regir a mas tardar el 30 de junio de 1999, al ser expedida la ley 504 de 1999 que creó los Juzgados Penales del Circuito Especializados a los cuales asignó en su artículo 5° -13 el conocimiento del delito de hurto de combustibles, en tanto, que atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura la definición de la competencia territorial. A su vez, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. 527 del 28 de junio de 1999 creó y organizó en todo el territorio nacional los circuitos penales especializados. Dispuso en el artículo 1° - 10 la creación del circuito penal especializado de Cundinamarca con competencia en los municipios que conforman el Distrito Judicial de Cundinamarca, y en el numeral 24 la del Circuito Penal Especializado de Bogotá con competencia en los municipios que conforman el Distrito Judicial de Bogotá, ambos con cabecera en esta ciudad capital. Por su parte, el Fiscal General de la Nación mediante Resolución No. 1069 del 30 de junio de 1999 creó las fiscalías delegadas ante los juzgados penales del circuito especializados, señalando que éstas corresponderían a cada uno de los circuitos penales especializados establecidos en el Acuerdo 527 del 28 de junio de 1999 por el Consejo Superior de la Judicatura, precisó, además, que las Unidades de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados se organizarían de acuerdo con las necesidades del servicio. ... El artículo 5°-13 transitorio del actual Código de Procedimiento Penal les atribuye el conocimiento de los delitos de hurto agravado, cuando el apoderamiento se cometa sobre petróleo o sus derivados, cuando se sustraigan de oleoducto, gasoducto, poliducto o sus fuentes inmediatas de abastecimiento competencia que fue reiterada por el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 2001 de 2002 que define la competencia los Juzgados Penales del Circuito Especializados, a los que atribuye el numeral 12 del artículo 1° el conocimiento de los delitos de hurto agravado según el numeral 14 del artículo 241 del Código Penal, es decir, el hurto "sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento." sin cuantía alguna. Ahora, en cuanto tiene que ver con la asignación de la competencia para conocer de la etapa del juicio en el presente asunto, debe señalarse que los dos despachos trabados en conflicto tienen razón en cuanto a que no está determinado el sitio en el que se efectuó el apoderamiento de los 3.200 galones de gasolina, que al parecer fueron sustraídos del oleoducto de Ecopetrol en el Magdalena Medio. El factor territorial es uno de los criterios que permiten determinar la competencia de los funcionarios judiciales cuando el lugar de comisión del ilícito está claramente definido, situación que no se presenta en este evento. Luego, debe acudirse a los criterios de la competencia a prevención para definir su conocimiento, de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal que prevé: "Cuando la conducta punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el

14

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en el que se llevó a cabo la primera aprehensión." De acuerdo con las pautas establecidas en la norma transcrita y lo señalado precedentemente sobre el curso de la investigación, se concluye que el caso examinado corresponde al evento en que la conducta se realizó en lugar incierto. Debiendo, entonces, acudirse a cada una de las soluciones previstas en la ley para determinar a cual de ellas corresponde el caso examinado. En el asunto que se examina no hubo denuncia, sino un conocimiento oficioso de los hechos atendiendo el llamado telefónico anónimo realizado a la Policía Judicial Grupo de Antipiratería Terrestre, por lo que no resulta viable este criterio. Si se opta por definir la competencia atendiendo al lugar donde primero se avocó la investigación, esta regla genera dificultades, ya que, según se verificó, el funcionario que ordenó la apertura de la investigación, el Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá y Cundinamarca con sede en la DIJIN, tenía competencia en los dos distritos judiciales, al igual que los fiscales que investigaron y formularon cargos a los procesados. Resta, entonces, por considerar que el vínculo de la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá y Cundinamarca con el Distrito Judicial de Bogotá obedece estrictamente a razones de carácter administrativo, es decir, por la distribución que hizo la Fiscalía General de la Nación de las Unidades de Fiscalía Delegada, motivo por el cual no puede tenerse como fundamento para asignarle competencia sobre este asunto. Sin embargo, la Sala advierte que un hecho que si tuvo incidencia en la determinación del Fiscal que debía asumir el conocimiento de las diligencias fue la circunstancia de que la captura de los sindicados se produjo en el municipio de Nimaima que corresponde al Distrito Judicial de Cundinamarca. ------------------------* Radic. 18904, providencia del 9 de noviembre de 2001 MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/01/2003 : Asigna cto. al juzgado 2 P.C.E. de Cundinamarca : Juzgado 2 P.C.E. : Bogotá D. C. : PINZON RODRIGUEZ, MIGUEL AUGUSTO : Hurto calificado y agravado : 20316 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** SANA CRITICA-Regla de experiencia/ CONTRATO DE ARRENDAMIENTOPrueba/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO 1. Que la totalidad o la mayor parte de los dineros obtenidos por una persona en el ejercicio de la actividad productiva de renta sea destinada a los gastos de vivienda, alimentación, vestido, salud, recreación y educación, es una conclusión que se obtiene de la simple observación del diario discurrir de la mayoría de la población nacional, lo que la convierte en una regla de la experiencia aplicable a la generalidad de los casos, pero que obviamente puede ser desvirtuada en la medida en que alguien acredite que su particular situación no se ubica dentro de esos parámetros generales. 2. Que los contratos de arrendamiento supuestamente celebrados por (...) y (...), el uno, y (...) y (...), el otro, deben ser aceptados pues su prueba se puede obtener por cualquiera de los medios legales, de manera que no es necesario que exista un

15

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

documento autenticado ni suscrito por testigos, como lo exigió el Tribunal, constituye en sí mismo un argumento admisible porque ciertamente se trata de un contrato consensual que, por lo mismo, no requiere siquiera un escrito que lo recoja. Sin embargo, resulta francamente increíble que dos abogados, con experiencia judicial y en el ejercicio de la profesión, no exijan la autenticación de las firmas de los arrendatarios para precaver futuras dificultades en caso de tener que aducir el contrato en algún proceso relacionado con la tenencia del bien. 3. Como la determinación del enriquecimiento, que por no provenir de fuentes lícitas se torna delictivo, se hizo como quedó visto mediante la confrontación del patrimonio con los ingresos demostrados de la pareja, su sola existencia permite concluir, contrario a lo afirmado por el defensor, que los bienes no fueron conseguidos "con el fruto de su trabajo y esfuerzo", sino aprovechando la función pública que el Estado le había discernido al doctor (...), quien no acrecentó sus caudales a espaldas de su esposa sino, más bien, de consuno con ella, como que los inmuebles fueron adquiridos conjuntamente y, en general, el manejo del haber conyugal revela el concurso de los dos abogados en su consolidación e incremento. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION valor

: 21/01/2003 : Confirma sentencia condenatoria modificando el

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO SUSTANCIADORA DELITOS PROCESO PUBLICADA

de la multa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : GAMBOA VELASQUEZ, HAROLD-JUEZ LABORAL : ARANGO DE GAMBOA, LUZ MARINA: Enriquecimiento ilícito : 19489 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. Como de modo reiterado ha sostenido la Corte que su competencia, dentro del trámite de extradición, se concentra en la emisión de un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los aspectos a que se refiere el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, debe precisarse, además, que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las conductas que los originan tengan esa misma connotación en el ordenamiento jurídico interno. ... El solicitado no se encuentra cobijado por el motivo constitucional impidiente de la extradición, pues aparece con suma nitidez que la conducta que se le imputa a (...), en sus planos ontológico y jurídico, está relacionada con una organización dedicada al tráfico internacional de estupefacientes, sobrepasando el ámbito territorial patrio para tener clara incidencia en el del país reclamante. El núcleo de soberanía judicial que se desprende del artículo 35 constitucional, está afincado en que la conducta se desarrolle en todas sus fases y efectos en territorio colombiano, caso en el cual son las autoridades nacionales las llamadas a investigar y juzgar a su autor.

16

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

De otra parte, débese advertir que no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna que prohiba la extradición cuando por el hecho que la motiva el reclamado es investigado o ha sido juzgado en Colombia, puesto que la norma que la consagraba, artículo 527 de la Ley 600 de 2000, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-760 de 2001. 2. A pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la acusación proferida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos resulta equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras normas procesales, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las pruebas practicadas en la investigación; califica jurídicamente la conducta con la invocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra. 3. Para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en los cargos. Adicionalmente, también ha dejado sentado la Sala de Casación Penal que esa confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operan en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. 3. Habida cuenta que de acuerdo con las normas punitivas de los Estados Unidos aplicables al delito por el que solicitó la extradición prevén como sanción hasta cadena perpetua, la cual está prohibida en Colombia (artículo 34 de la Constitución Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que conceda la entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de la misma, así como imponer las exigencias que considere oportunas para que se observe ese precepto constitucional, y a fin de que (...) no vaya a ser juzgado por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo 512 del Código de Procedimiento Penal), ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS para

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

21/01/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América QUINTERO MORALES, ALFONSO Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

delinquir-narcotráfico : 18574 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** PROCESO PENAL-Principio de progresividad-Etapas procesales/ JUZGAMIENTO-Oportunidad para que el juez discuta su competencia/ SISTEMA ACUSATORIO/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ COLISION DE COMPETENCIAError en la calificación jurídica provisional/ RESOLUCION DE ACUSACION

17

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

1. El proceso penal colombiano diseñado desde la reforma constitucional de 1991 se estructura - con la excepción de los procesos de única instancia en la Corte Suprema de Justicia - sobre las fases de instrucción y juzgamiento, claramente definidas y con controles de la una sobre otra. La instrucción está asignada exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación y su control, anticipado o en fase de juzgamiento, le corresponde a los Jueces de la República. Ha querido el legislador que una y otra etapa avance de manera independiente y bajo competencias diferentes, ordenación que convierte al Fiscal General o a su delegado en sujeto procesal durante la etapa del juicio, con exactamente los mismos derechos que los demás, aunque con mayores deberes por su condición de Servidor Público en ejercicio de una función reglada. La sola ejecutoria de la resolución de acusación da inicio a la etapa del juicio y otorga competencia a los Jueces encargados del Juzgamiento, tal como lo define el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. De allí, surge la pregunta: ¿Cuáles son los Jueces encargados del juzgamiento?. La respuesta, aunque obvia, no deja de ser compleja: Los competentes. Pero la redacción del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal y la subsecuente obviedad de la respuesta que puede darse al interrogante que implícitamente se plantea allí, surge de un estado ideal de cosas que permita avanzar progresivamente en el debido proceso del juzgamiento penal, hasta obtener la culminación definitiva del mismo con una sentencia ejecutoriada, formal y materialmente. Ee estado ideal de cosas es uno donde la resolución de acusación que ha obtenido ejecutoria se haya formulado ante un Juez que sea competente, tanto por la naturaleza de los hechos, como por su lugar de ocurrencia, así como por la calidad del autor y por la corrección de la calificación jurídica provisional de la conducta. La ley presume tal escenario, pues ordena (inciso 2° del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal) que: "al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasaran las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes". El automatismo de ese traslado y su obligación en cabeza de la Secretaría y no del Funcionario Judicial, tienen adosado necesariamente el principio implícito de la corrección aparente de la Resolución de Acusación. La redacción de la norma siguiente (artículo 401) dispone que para efectos de la realización de la audiencia preparatoria todos los Jueces de la misma jerarquía son competentes. Ello por cuanto la norma ordena que "finalizado el término del traslado y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarquía, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes (...)". Sin embargo tal entendimiento solo sería posible dentro del escenario ideal a que se ha hecho mención atrás. Esto es: una resolución de acusación cuya perfección sea tal que fáctica y jurídicamente se corresponda objetivamente. Pero dada la naturaleza del derecho - ciencia inexacta - y la actividad que marca la resolución de acusación - juzgamiento de una persona -, la mayor de las veces se generan posiciones divergentes de los sujetos procesales o del Juez, que son menester dilucidar para que el juicio pueda partir sobre un principio de acuerdo acerca de la corrección de la pieza procesal que determina su iniciación. Como la competencia plena - naturaleza del asunto y factor territorial - del Juez que va a realizar el juzgamiento del sujeto o sujetos de la resolución de acusación es uno de los presupuestos de la legalidad de tal actividad procesal, debe entonces existir una oportunidad procesal para que él discuta ese tema mediante la demostración de errores contenidos en la resolución de acusación. Esa fase es la que contempla el

18

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

artículo 402 del Código de Procedimiento Penal y justamente para ello es que simultáneamente a la iniciación del traslado para las partes, se pasan las copias del expediente a su Despacho, para que como director de la actuación procesal la asuma sin objeción alguna, pero que si las tiene y ellas afectan su competencia, las haga explícitas al inicio del juicio. Como el tema puede ser polémico, se consagró allí mismo un incidente de colisión de competencia, que resuelto, las únicas discusiones aceptables sobre ese tema, serán las que surjan de prueba sobreviniente, siempre y cuando no pueda habilitarse la competencia en la forma y términos del artículo 405 del Código de Procedimiento Penal. De esa manera se impide que al final del juzgamiento el Juez pueda sorprender a las partes con una declaratoria de incompetencia, afectando de manera grave la garantía constitucional de un proceso público sin dilaciones injustificadas. ... Como se trata de una resolución de acusación ejecutoriada, los hechos que tal pieza procesal contiene y la calificación jurídica de los mismos, constituyen el objeto procesal sobre el cual debe, en principio, versar el Juzgamiento. Unicamente alrededor del contenido de correspondencia objetiva de la calificación jurídica provisional de los hechos reconstruidos o de su valoración jurídica puede proponerse el incidente de colisión de competencias. Al efecto, en reciente pronunciamiento la Corte señaló: "4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos: "Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación. "Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal. "Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito"**. Dentro del esquema procesal que actualmente rige en el país la resolución de acusación hace parte del acto jurídico complejo de la acusación, caracterización que, entre otras cosas, implica su mutabilidad dentro de la fase de juzgamiento. Tal naturaleza es necesaria dentro de un sistema procesal diseñado como acusatorio y que intenta priorizar la fase oral de juzgamiento otorgando al Juez plenos poderes de control sobre la acusación en aras de obtener la realización del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial como única manera de que un Estado definido como social de derecho garantice la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Pero la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación, que es la que da cabida a su mutabilidad, no puede pasar por alto dos aspectos esenciales del sistema: que la función de investigar y acusar es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; y, que es necesaria una oportunidad en que la acusación sea definitiva. Esta última característica tiene a su vez dos extremos: el inicio de la acusación, marcado por la resolución de tal categoría expedida por la Fiscalía General; y, la consolidación del acto jurídico complejo de la acusación, determinado por la variación que haya tenido conforme lo dispone la ley. Esa fijeza, inicial y final, es absolutamente necesaria para que la fase de juzgamiento transite purgada de vicios y pueda adoptarse un fallo que merezca las presunciones de legalidad y acierto de que se le dota.

19

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

En este orden de ideas, no debe perderse de vista que lo único variable de la acusación es la calificación jurídica provisional de la conducta, de manera que la manifestación de incompetencia que el Juez realice antes de la tramitación del juicio con fundamento en las potestades del artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, no puede hacerla desde otra perspectiva diferente que de la reconstrucción fáctica contenida en la resolución de acusación. Esa es la única interpretación que deja a salvo el sistema del proceso penal colombiano e impide que por la vía de los presuntos errores en la calificación jurídica provisional, termine el Juez asumiendo tareas ajenas a su función e impediente de su carácter de juzgador independiente. ------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de colisión de competencias del 14 de febrero de 2002. Radicación No. 18.457. M.P: Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Cundinamarca PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 21/01/2003 : Declara competente

al

juzgado

1

P.C.E.

de

: Juzgado 2 P.C. Soacha- Cundinamarca IQUIRA COLLAZOS, MARIA DE LOS ANGELES BENAVIDES RIVERA, OCTAVIANO GONZALEZ MARTINEZ, GIL ROBERTO HENAO ORREGO, JOHN FREDY CARDENAS, ALVARO GUERRERO, EDGAR Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Concierto para delinquir : 20161 : Si : : : : : : : :

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ PORTE ILEGAL DE ARMAS-Verbos rectores: Conservar y almacenar 1. La Sala ha sostenido que la definición de un conflicto debe adoptarse teniendo como punto de referencia el pliego de cargos, porque es allí donde aparecen delimitados los factores que determinan la competencia del juez, básicamente, la situación fáctica y la calificación jurídica provisional.* 2. Para dirimir el asunto, la Sala se apoyará en la realidad fáctica y jurídica del pliego de cargos y en la precisión del significado y alcance de los verbos rectores "conservar" y "almacenar" ya efectuada en pronunciamiento anterior, cuando se explicó: "En efecto, partiendo de la base gramatical, se tiene que de conformidad con el Diccionario de la real Academia de la lengua, conservar significa en la acepción apropiada para los efectos que ahora nos ocupan, "mantener una cosa o cuidar de su permanencia, mantener vivo y sin daño a alguien, guardar con cuidado una cosa" mientras que por almacenar se entiende "poner o guardar en almacén, reunir o guardar muchas cosas" y por Almacén, "casa o edificio donde se venden o guardan cualesquiera géneros", siendo evidente que desde la primaria exégesis ya se evidencian importantes diferenciaciones entre una y otra dicción, pues, mientras en la conservación el fin de quien realiza la conducta es el de buscar la inmutabilidad de determinado objeto, en el almacenamiento necesariamente se exige una pluralidad de objetos que se van aumentando o por lo menos, ese es fin inmediato que determina una tal acción, pero no para perseguir su inmutabilidad, sino por el contrario, "su venta", en la acepción gramatical, o lo que llevado a la contextualización y dinámica de

20

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

los objetos de que trata la norma en análisis, esto es las armas y municiones, bien su ilegal comercio o su uso, claro está, también ilegal. "Son, entonces, dos los aspectos que se impone precisar en estas acciones para establecer sus elementos diferenciadores; de una parte, el objeto en cuanto a que la conservación exige la ausencia de actividad de lo conservado, entretanto, que el almacenamiento impone una imprescindible dinámica del objeto, pues no es el cuidado para su permanencia lo que la caracteriza; y de otra, que es la que determina la precedente, concretada en la acción y más específicamente en el contenido de esta, o sea, la voluntad que implica el fin perseguido por el actor, toda vez, que es el fin propuesto y evidenciado probatoriamente en sus resultados, es lo que hace se pueda diferenciar cuando un objeto solo se quería conservar y no almacenar o al contrario. "No obstante, esta dinámica propia de la conducta no puede conducir a considerarla en abstracto, o dicho en otra forma, que no esté dirigida y concretada en un objeto, en el caso de ya que hacia él está teleológicamente encausada y por tanto, el medio utilizado debe ser idóneo para su exteriorización, Así, no se podría admitir la voluntad de almacenar un objeto independientemente, mas sí es posible almacenar cumpliendo al mismo tiempo con la conservación del mismo y no es que en estos casos concurran típicamente las dos conductas, sino que el "fin último" por así decirlo, es el de almacenar, para la cual se estima como necesario cuidar los objetos; pero obsérvese que este objetivo no es el último y va perdiendo relevancia típica por pasar a ser un acto medio en la dinámica progresiva del propósito del fin a obtener y obtenido."(Auto Marzo 13/96. Rad. 11.297. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote). Bajo ese deslinde conceptual, queda claro que "conservar" es un vocablo que traduce una actitud de pasividad frente a un objeto, hasta el punto que bien podría describir la simple tenencia, desprovista de una finalidad específica. Por el contrario, "almacenar" denota un despliegue de actos frente a una variedad de objetos cuyo propósito va más allá de la simple acumulación, acercando la noción a un movimiento de naturaleza comercial. -----------------------------* Auto, feb. 5/02. Rad. 19.128. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego . Auto, julio 2/02. Rad. 19.362. M.P. Jorge Córdoba Poveda. Auto, dic. 18/01. Rad. 19.014. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/01/2003 : Asigna cto. al Juzgado P.C. de Chiriguaná : Juzgado P.C.E. : Valledupar : SANTIAGO CARRASCAL, FREDY ELI : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. : 20376 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ LIBERTAD CONDICIONAL-Resolución favorable del consejo de disciplina/ TRATAMIENTO PENITENCIARIO 1. De conformidad con las previsiones hechas por el artículo 64 del Código Penal, el condenado se hará acreedor a la libertad condicional una vez haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario el Juez pueda deducir motivadamente que no necesita la ejecución total de la pena; prohibiendo su negación afianzada en las circunstancias antecedentes tenidas en cuenta para dosificación de la pena.

21

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

A su vez, el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal dispone que las solicitudes de libertad condicional deben ir acompañadas de la resolución favorable del consejo de disciplina o en su defecto del director del establecimiento carcelario, la cartilla biográfica y los demás documentos que evidencien los presupuestos exigidos por el Código Penal. 2. Encuentra la Corte que los requisitos del artículo 480 del Código de Procedimiento Penal no se reúnen plenamente, pues la resolución a que alude el citado artículo fue expedida desfavorablemente para los intereses del condenado. Siendo que las autoridades penitenciarias legalmente son las encargadas de controlar directamente la conducta de los condenados en prisión y de realizar con ellos el tratamiento penitenciario progresivo, evaluando sus resultados, y debiendo los funcionarios judiciales fundamentar el reconocimiento de la libertad condicional en el pronóstico de no necesidad de cumplimiento total de la pena, atendiendo a su buen comportamiento carcelario; es racional que el legislador exija como presupuesto que la solicitud vaya acompañada con la resolución favorable del consejo de disciplina de la penitenciaria o centro de reclusión correspondiente. So pretexto de materializar las garantías fundamentales del reo, la Corte no puede valorar el acierto de los fundamentos de la resolución, y como quiera que se trata de un acto administrativo precedido de la presunción de legalidad los reparos que se hagan sobre este aspecto, deben ser decididos por la administración y/o el contencioso administrativo; de proceder a ello la Sala lesionaría los principios superiores de legalidad, del juez natural y del debido proceso. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

: 22/01/2003 : Niega la libertad condicional : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO ENRIQUE : 17703 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NOTIFICACION PERSONAL/ CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ NULIDAD-Omisión lectura del calificatorio en la audiencia pública 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 2.700 de 1.991, vigente para el época, - y en términos similares lo regula actualmente el artículo 179 de la Ley 600 de 2.000-, la notificación personal era obligatoria para el procesado, sólo cuando se encontraba privado de la libertad. 2. Ahora bien, en lo que concierne a la notificación del defensor, es cierto que el telegrama se envió a una dirección que, por lo menos, no corresponde a la anotada en el expediente, esto es, que se hizo a la carrera 2 No. 5 A-72, Barrio Alameda en Cali y no a la carrera 22 No. 5 A-72, también de Cali. Sin embargo, hay que considerar que tampoco era obligatorio enterar personalmente al defensor, pues lo que manda la ley respecto del cierre del ciclo instructivo es que se notifique, y eso, finalmente aquí ocurrió, pues se surtió para los sujetos procesales que no lo hicieron directamente, mediante anotación en Estado. Lo anterior no significa que la Secretaría de la Fiscalía no estuviera obligada a intentar correctamente la notificación personal del proveído del cierre instructivo, para este caso con el defensor, lo que pasa es que se trata de un error que no alcanza a constituirse en irregularidad con la potencialidad de hacer retrotraer lo actuado,

22

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

máxime que en este asunto el sindicado se encontraba asistido de un defensor contractual, que en principio, tenía la obligación de estar atento del devenir procesal. Por eso es, que en eventos como el presente, la propia ley no obliga a que se haga forzosamente la notificación personal como si ocurre con la acusación. 3. Al defensor, en esta oportunidad si se envió el telegrama a la dirección correcta, es decir, a la carrera 22 No. 5 A-72, barrio Alameda de Cali, lo que pasa es que no compareció, viéndose precisado el instructor a darle aplicación a lo ordenado en el artículo 440 del Decreto 2.700 de 2.000, sin que tal proceder se pueda calificar de apresurado, ya que este proveído tiene regulado un trámite especial para ello por ser de obligatorio enteramiento personal al procesado privado de la libertad y al defensor cuando no lo está. En este sentido, la norma en cita, prescribía que si transcurridos 8 días desde la fecha de la comunicación al sindicado sin que compareciere, "la notificación se hará personalmente al defensor y con éste continuará el proceso; pero en caso de excusa válida o renuencia a comparecer, se reemplazará por un defensor de oficio". 4. La lectura de la resolución acusatoria hace parte del rito, pero no constituye un requisito de validez del mismo, pues encontrándose presente en ella, como condición para su legalidad, el defensor, el Fiscal y el procesado (...), entonces privado de nuevo de la libertad, la referida omisión bien puede constituir una irregularidad no generadora de nulidad, pues el acto oral cumplió con la finalidad para la que estaba destinado, ejercer el contradictorio en toda su extensión y además, el silencio de las partes al respecto terminó por convalidarlo y mucho menos representó un atentado al derecho de defensa. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/01/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : HERNANDEZ VERNAZA, ANGEL : Homicidio : 12931 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/ FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ PECULADO POR APROPIACION-Favorabilidad/ NO RECURRENTE-Efectos del fallo de casación/ REFORMATIO IN PEJUS 1. Aunque la Corte admite, de otra parte, que el censor no tiene claridad sobre ciertas nociones, como las de falso juicio de legalidad, falsa motivación y falso raciocinio, que incorpora en el contenido del cargo de manera indebida, el ataque se entiende y no merece ser desestimado. 2. El planteamiento, referido al principio de legalidad -del cual hace parte el de favorabilidad según el artículo 6º del Código Penal-, es un reproche claro a la dosificación punitiva, desde la perspectiva de un conflicto de leyes en el tiempo que el Tribunal enfrentó y resolvió con desconocimiento de la garantía constitucional señalada, resultando en tales circunstancias viable proceder a su examen. Antes de entrar en materia, sin embargo, debe anotarse que el recurrente acertó en la escogencia de la causal de casación, pues es claro que el principio de favorabilidad es una garantía fundamental de naturaleza sustancial, cuya transgresión, como de antiguo lo ha venido sosteniendo la Sala, debe alegarse con fundamento en el primer motivo de casación y no en el tercero, en consideración a que los errores que respecto

23

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

del mismo puede cometer el juzgador son in iudicando o de juicio y no de actividad o in procedendo. Así las cosas, no tiene razón el Procurador al señalar que la vía por la cual debe proponerse y resolverse en casación una posible violación de la favorabilidad es la de la nulidad procesal. Y si la idea que subyace a esa conclusión es la de pensar que sólo así no incurre como Ministerio Público en una intromisión arbitraria en el ámbito del sujeto procesal demandante, al solicitarle a la Sala que case oficiosamente la sentencia, olvida que el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal -al igual que lo hacía el 228 del anterior- le impone a la Corte, sin sujeción al principio de limitación, declarar de oficio no solamente la procedencia de la causal 3ª de casación, sino igualmente "casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales", lo cual sucede, como quedó visto, cuando se lesiona un derecho fundamental sustancial, sin importar que el motivo de casación para discutir el punto sea el primero del artículo 207 ibídem. 3. El reclamo del censor es que el decreto 100 de 1980, con la modificación introducida por la ley 43 de 1982, es más favorable al procesado que la ley 599 de 2000 y le asiste la razón. Para cuando sucedieron los hechos en 1993 la cuantía del peculado por apropiación que se le imputó a (...) estaba muy lejos de alcanzar el valor de 87,71 salarios mínimos legales mensuales, que representaban en 1981, cuando empezó a regir el Código Penal de 1980, la suma de $500.000.oo que se estableció como cuantía a partir de la cual el peculado por apropiación descrito en el artículo 133 se consideraba agravado, en concordancia con la interpretación que hizo la Sala en la sentencia del 12 de junio de 2000*, coincidente con la doctrina expuesta por la Corte Constitucional en los fallos C-070 y C-118 de 1996. La pena de prisión prevista para esa conducta punible en la legislación de 1980, entonces, estaba establecida entre 2 y 10 años. Sin embargo, como acertadamente lo concluyó el Agente del Ministerio Público, la pena privativa de la libertad es aún más benigna en la ley 190 de 1995. En efecto, si lo apropiado no superó el equivalente a 50 salarios mínimos la pena de 6 a 15 años de prisión prevista en el artículo 19 de ese Estatuto "se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes", lo cual traduce que los nuevos extremos punitivos son 18 meses y 7½ años, si se tiene en cuenta que la porción máxima se aplica al mínimo y la mínima al máximo, tal como lo determina el artículo 60-5 del Código Penal. Significa lo precedente, en todo caso, que el conflicto de leyes en el tiempo que enfrentó el Tribunal al dosificarle la pena al procesado (...) por el delito de peculado por apropiación (el más grave del concurso delictivo por el cual se le condenó), lo resolvió con prescindencia del principio de favorabilidad. Simplemente porque de las leyes posibles a aplicar seleccionó la que le resultaba menos benéfica, es decir, el último inciso del artículo 377 del Código Penal de 2000 (4 a 10 años de prisión), por encima del artículo 133 del decreto 100 de 1980 (2 a 10 años) y del artículo 19 de la ley 190 de 1995 (1½ a 7½ años). ... En cuanto a las demás penas, para cuya deducción aplicará la Sala el principio de favorabilidad en la forma como lo definió en la sentencia de septiembre 3 de 2001**, cuyos términos se ratifican en esta oportunidad, se tiene que le resulta más benigno al procesado la aplicación del Código Penal de 1980, el cual las establece para el peculado por apropiación multa de 1.000 a 1.000.000 de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años; y para el peculado por aplicación oficial diferente multa de 1.000 a 50.000 e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 3 años. 4. En desarrollo de la función de garante de los derechos fundamentales que cumple la Corte y atendiendo el planteamiento que en ese sentido realizó el Procurador Delegado, la casación del fallo impugnado se hará extensiva a los procesados no recurrentes, a quienes oficiosamente se les restablecerá el principio de favorabilidad, que también resultó transgredido por las instancias en la imposición de las penas. 5. La primera instancia, aunque aplicando también una norma que no era la más benéfica al procesado, le había impuesto la mínima prevista, disminuida en la mitad con fundamento en el artículo 24 del Código Penal de 1980, debido a la forma de participación, sin deducirle ninguna circunstancia genérica de agravación punitiva. El

24

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Tribunal, entonces, transgredió en este caso la prohibición constitucional de reforma en peor de la sanción pues resulta claro que dedujo como agravante la coparticipación criminal. Al hacerlo y dosificar la pena apoyado en el sistema de la ley 599 de 2000 se movió a los cuartos medios y no redujo en la mitad la cantidad de la pena en virtud de la complicidad. -------------------------

* M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Única instancia 9.976. ** M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. Única instancia 16.837.

25

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO PUBLICADA

: 23/01/2003 : Casa parcialmente reaustando las penas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : CORDOBA MIELES, OSCAR : MARTINEZ SUAREZ, LUIS MIGUEL : SILVA RESTREPO, VICTOR MANUEL : Peculado por apropiación, Peculado por aplicación diferente : 19218 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Cumplimiento del periodo de prueba/ REHABILITACIONClases/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Finalidad 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 79 del Código de procedimiento penal, compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocer, entre otros aspectos, de las actuaciones relacionadas con la sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal, aclarando que cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional, como aquí acontece, dicha competencia "permanecerá en la autoridad judicial de conocimiento". 2. Dicho período de prueba ya venció y no aparece constancia de la que se pueda inferir que el condenado incumplió las obligaciones contraídas en el acta compromisoria, o que haya cometido nuevo delito, por lo que resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 599 de 2000, y declarar, en consecuencia, extinguida la condena, ordenar la devolución de la caución (art. 370 del C. de p. p.), y comunicar esta decisión a las mismas autoridades a quienes debió remitirse copia de la sentencia (art. 485 C. de P. P.). 3. De conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 98 de la Carta Política, quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrán solicitar su rehabilitación. Los desarrollos legales en torno a los instrumentos para la efectividad del derecho, permiten concluir la existencia de dos clases de rehabilitación: La que opera de pleno derecho, porque la pena impuesta ha tenido cumplimiento o se ha extinguido, siendo suficiente para su reconocimiento lo dispuesto por el artículo 71 del Código Electoral; y la rehabilitación propiamente dicha, que supone la vigencia de la pena, y, en consecuencia, la correspondiente decisión judicial en la que se le reconozca, previo trámite y cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto. El artículo 92 del Decreto 100 de 1980 por el que se rigió el caso y se dictó la sentencia, establecía: "Rehabilitación. Excepto la expulsión del territorio nacional para el extranjero, las demás penas señaladas en el artículo 42 podrán cesar por rehabilitación (se destaca). "Si tales penas fueren concurrentes con una privativa de la libertad, no podrá pedirse la rehabilitación sino cuando el condenado hubiere observado buena conducta y después de transcurridos 2 años a partir del día en que haya cumplido la pena. "Si no concurrieren con pena privativa de la libertad, la rehabilitación no podrá

26

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

pedirse sino dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que ellas fueron impuestas". Interpretando dicha disposición, indicó la Corte: "Es claro, entonces, que la rehabilitación que consagra el artículo 92 del estatuto penal sólo se aplica cuando no ha transcurrido el término de la pena impuesta, de manera que por esa razón está consagrada dentro de las causales de extinción de la pena, y sometida a los condicionamientos fijados por la norma en cita. Cuando el tiempo fijado como sanción se ha cumplido, opera la rehabilitación "ipso jure" que prevé el artículo 71 del Código electoral, sin que para ello sea necesario la intervención de la autoridad judicial, pues basta que el interesado formule la solicitud pertinente acompañada de los respectivos documentos ante el Registrador Municipal de su domicilio" (Cfr. auto única instancia de junio 3/97. Rad. 4083. M. P. Calvete Rangel). Este entendimiento no resulta modificado con la puesta en vigencia de la ley 599 de 2000. En efecto, el artículo 92 del Nuevo Código Penal, establece: "La rehabilitación. La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas: "1.- Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente (se destaca). "2.- Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles (se destaca). "En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con una privativa de la libertad, la rehabilitación podrá pedirse dos (2) años después de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto (se destaca). "Si la pena privativa de derechos concurriere con una privativa de la libertad, sólo podrá pedirse la rehabilitación después de dos (2) años contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena privativa de la libertad, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. "3.- Cuando en la sentencia se otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se exceptúa de ella la pena accesoria, ésta se extinguirá con el cumplimiento del período de prueba fijado en el respectivo fallo. "Cuando, por el contrario, concedido el beneficio en mención, se exceptúa de éste la pena accesoria, su rehabilitación sólo podrá solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto" (se destaca). "No procede la rehabilitación en el evento contemplado en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política" (Se destaca). Se tiene entonces, que ni en vigencia del Decreto 100 de 1980, ni bajo el imperio del actual estatuto punitivo, procede la rehabilitación cuando el término de interdicción de los derechos afectados impuesto en la sentencia se ha cumplido, por lo que tampoco resulta aplicable el principio de favorabilidad por efecto de la sucesión de leyes, pues resulta claro que en uno y otro estatuto la hipótesis invocada por el condenado se aplica a la rehabilitación sólo cuando no haya transcurrido el término de la sanción.

27

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

4. Resta aclarar, no obstante, que esta rehabilitación no cobija la inhabilidad permanente que con carácter absoluto establece el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, pues si bien no fue impuesta como sanción en el fallo, su ámbito es mucho más amplio que el de represión y castigo o la falta por el incumplimiento de los deberes en el ejercicio del cargo, como así ha sido entendido por esta Corporación en sentencia de única instancia dictada el 24 de septiembre de 2002 dentro del proceso de radicado 17392 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, al precisar que su finalidad es la de evitar el ingreso a cargos oficiales para quienes en cualquier época hubiesen sido condenados por ilícitos contra el erario, pues, "en tanto la moral social constituye filosofía dominante que inspiró la promulgación de la Carta Política, y en la medida que la corrupción administrativa ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, entonces, el constituyente creyó necesario que la defraudación al erario constituya precedente en orden a impedir que el servidor público que sea o haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado asuma de nuevo el manejo de la cosa pública". MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia FECHA DECISION accede a

: 28/01/2003 : Declara extinguida la condena, comunica, no

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

solicitud de rehabilitación : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : URIBE BADILLO, ALFONSO- REPRESENTANTE : Peculado por apropiación : 9976 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** RECURSO DE QUEJA-Sustentación/ TRANSITO DE LEGISLACIONProcedimiento aplicable para la interposición de la casación/ RECURSO DE CASACION-Diferencias entre denegarlo y declararlo desierto/ RECURSO DE QUEJA 1. Ante la ausencia de argumentos que sustenten realmente el recurso de queja interpuesto, la decisión sería la de desecharlo en términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal pues, dada su naturaleza y entendiendo que su finalidad, de acuerdo con el artículo 195 ídem, se restringe a determinar si la apelación o la casación fue bien denegada o no, resulta descontextualizada y por ende no apreciable, cualquier consideración o petición que se haga fuera de aquella. 2. Habiendo precisado la Sala en providencia de marzo 6 de 2.002, siendo ponente el Magistrado Dr. Jorge Córdoba Poveda que, ante la declaratoria de inexequibilidad de algunas normas de la Ley 553 de 2.000 y de aquellas que por unidad de materia se contenían en la Ley 600 del mismo año, recobraba vigencia, entre otros, el inciso final del artículo 224 del Decreto 2.700 de 1.991 en cuanto disponía la declaratoria de deserción del recurso extraordinario cuando quien lo interponía no lo sustentaba, si bien la formulación oportuna de la demanda de casación se constituye en presupuesto que posibilita el arribo del asunto a la Corte y así en elemento que concurre a hacer efectiva la interposición de dicho medio defensivo, no menos cierto es que el propio ordenamiento ha venido estableciendo distinciones entre esos momentos al punto que uno supone al otro. 3. Así, correspondiendo al ad quem decidir si concede o no la extraordinaria vía de impugnación, es, obviamente, en el momento de su interposición y no en otro, donde, como respuesta, le concierne determinar su admisión o denegación a través de proveído, contra el cual procede, según la jurisprudencia de la Sala, el recurso de reposición si la negativa tiene por fundamento la extemporaneidad en su interposición

28

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

o el mismo medio defensivo y el de queja si la denegación tiene por fundamento motivos diferentes. Si la impugnación extraordinaria se admite, señala el artículo 224 del Decreto 2.700 de 1.991, la etapa subsiguiente, en aras de que el proceso llegue a sede casacional, obliga a que en un término de 30 días se presente la correspondiente demanda por abogado titulado y autorizado legalmente para ejercer la profesión, según prescribe el artículo 209 de la Ley 600; mas, si formulada la casación, ésta no se sustenta con el libelo respectivo, que ciertamente puede ser presentado por los sujetos procesales en tanto reúnan las condiciones ya reseñadas y previstas en el precepto antes citado, la decisión no ha de ser otra que la de declarar la deserción o abandono del recurso por auto en cuyo respecto no cabe, como ya ha tenido la Sala oportunidad de precisarlo en proveído de febrero 18 de 2.000 con ponencia de quien igual cometido cumple en este asunto, medio de impugnación alguno, toda vez que, si se adopta como de sustanciación, es de cumplimiento inmediato y por ende repele cualquier recurso o, si se asume en forma interlocutoria, su ejecutoria se produce el día en que sea suscrito por el funcionario correspondiente de segunda instancia. "Importa en consecuencia, se afirmó en el precitado antecedente jurisprudencial, relevar esos dos momentos del recurso extraordinario: el primero, el de su admisión o denegación y el segundo el de su abandono o persistencia en el mismo a través de la formulación oportuna de la demanda, para denotar que si bien éste tiene por supuesto a aquél son evidentemente diferentes, de ahí que la propia ley establezca expresa distinción entre la providencia que declara desierto un recurso y la que lo deniega, teniendo la deserción como base precisamente la concesión del medio defensivo. "Así las cosas, el recurso de hecho (hoy de queja), se incrusta en aquella primera etapa, vale decir en la de admisión o denegación de la casación, … no así en la de abandono o persistencia en la impugnación ya que en ella no existe posibilidad alguna de recurrir habida cuenta que, como ya quedó dicho, la providencia de deserción, si es de sustanciación no es notificable, y si se acogiere por interlocutorio, es de ejecutoria inmediata". Es que, como ya ha tenido oportunidad de sostenerlo la Sala (Auto de septiembre 14 de 1.999, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), no es lo mismo denegar un recurso que declararlo desierto, lo primero se define como el ""no conceder lo que se pide o solicita", sentido natural y obvio de aquella palabra según su uso general, al que se debe acudir, puesto que el vocablo no ha sido definido expresamente por el legislador. La declaratoria de desierto…, en cambio es una expresión con claros matices jurídicos, pues de acuerdo con el artículo 196 B del Código de Procedimiento Penal "cuando no se sustente el recurso se declarará desierto". Lo mismo ocurre frente al recurso extraordinario de casación, en las voces del artículo 224 ibídem: "si ninguno lo sustenta, el magistrado de segunda instancia declarará desierto el recurso", pues esta decisión, además de que no se incluye dentro de aquellas de sustanciación que se notifican (artículo 186 ídem), su ejecutoria se produce, según lo expresa el artículo 197 ibídem, el día en que la suscriba el funcionario correspondiente. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Recurso de Queja FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/01/2003 : Se abstiene de decidir : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GARCIA MALDONADO, EDGAR EXPEDITO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 20388 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

29

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONResponsabilidad de la persona solicitada Como la defensa sustenta su descontento con el proceder de la Sala en el hecho de que no se investigara ni aportara pruebas sobre la eventual responsabilidad penal que se le atribuye en el extranjero, no está de más recordar que al pronunciarse la Corte Constitucional sobre las disposiciones contenidas en el Decreto 2.700 de 1.991, en criterio que permanece vigente frente a la Ley 600 de 2.000, pues las disposiciones a la extradición se reprodujeron en términos prácticamente idénticos, sobre la labor de la Corte Suprema de Justicia en esta clase de trámites, sostuvo que: "… Por otra parte, para el demandante, el concepto que emite la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe ser entendido como una providencia judicial que pone fin al proceso y, por lo tanto, debe incluir un examen material y no limitarse a realizar un examen formal sobre la documentación aportada, por cuanto, ante todo, las actuaciones estatales deben propender por el respeto al debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Siendo ello así, el concepto que emite la Corte Suprema de Justicia debe tener los mismos contenidos, exigencias y recursos de toda providencia judicial. Para esta Corporación no son de recibo los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como delito, pues si la función de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento. Por esto -y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal. Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia puede ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que en últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo" (C-1106 del 24 de agosto de 2.000, M.P., Dr. Alfredo Beltrán Sierra). MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS para

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

28/01/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América OSPINA SALAMANCA, CARLOS Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

delinquir-narcotráfico : 19583 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONPrueba/ EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente A la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, le corresponde emitir concepto sobre la viabilidad de su otorgamiento, el cual, por mandato del artículo 520 debe

30

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

fundamentarse en los siguientes aspectos: a) La validez formal de la documentación enviada por el ejecutivo; b) La plena demostración de la identidad del solicitado y su correspondencia con la persona capturada con tal finalidad; c) Cumplimiento del principio de la doble incriminación según el cual el hecho que motiva la petición debe también estar previsto como delito en Colombia, y estar reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferir a cuatro años y d) equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución acusatoria regulada en el derecho procesal interno. Desde luego que no resulta imperioso referir a tratados público alguno en este aso, por cuanto ya el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó sobre la inexistencia de alguno que regulara el presente asunto. Lo dicho en precedencia conduce a precisar que el decreto y práctica de pruebas dentro del trámite previo al concepto de extradición a cargo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, queda condicionado a la conducencia que guarden las solicitadas con las precisas exigencias que se deben cotejar para determinar la viabilidad o no de la entrega solicitada por el Estado extranjero, de conformidad con las previsiones de los artículos 511 y 520 del estatuto procesal penal, en concordancia con el 235 ibídem. ... En un trámite de extradición que se hace en ausencia de Tratado, según el concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores, la fuente de la actuación es la ley interna, luego resulta improcedente la petición de la defensora en el sentido de que la Cancillería certifique sobre la vigencia de tratados de extradición suscritos con el Estado requirente, por cuanto, como tantas veces se ha expresado, ante la inexistencia de una ley aprobatoria de convenio entre los Estados Unidos de América y Colombia en materia de extradición, es aplicable la normatividad prevista en el Código de Procedimiento Penal. ... Tiene establecido la Corte que cuando examina los elementos de juicio aportados en cumplimiento del deber de emitir concepto sobre la extradición solicitada, lo hace en un plano jurídico-formal, limitado al lleno de las condiciones previstas en el respectivo tratado o, en su defecto, a la regulación que sobre el tema establece el Código de Procedimiento Penal, entre las cuales no se encuentra una evaluación crítica sobre el mérito de las pruebas que sirvieron al Estado requirente para dictar resolución de acusación o sentencia condenatoria contra la persona cuya extradición se reclama, o su equivalente, toda vez que tales evaluaciones materiales son potestativas de la autoridad que profiere la decisión en ejercicio de su soberanía jurisdiccional (cfr. concepto de fecha 10 de marzo de 1999, rad.14.324, M. P. Carlos E. Mejía Escobar, entre otros). Dentro de los objetivos del instrumento de extradición no se incluye la necesidad de establecer si los hechos que la fundamentan en realidad tuvieron ocurrencia en el territorio del país que hace la solicitud o en otro distinto, lo acertado o no del juicio de adecuación típica, menos sobre el establecimiento de la responsabilidad de la persona requerida, o la legalidad de las pruebas aducidas en el Estado requirente, o el grado de convicción que aquellas puedan tener, sino verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE Auto Extradición FECHA DECISION días PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 28/01/2003 : Niega las pruebas solicitadas, corre traslado por 5 : : : :

Estados Unidos de América ESPINOSA RAMIREZ, MAURICIO 20181 Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** 31

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICIONDelito político/ SECUESTRO 1. Debe insistirse en que los medios de convicción que pretendan recaudarse en el segmento del trámite de extradición que está a cargo de la Corte Suprema de Justicia deben tener relación directa con el papel que ésta cumple dentro del mismo, que se reduce, como bien se sabe, a la emisión de un concepto cuyo contenido está claramente previsto por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal. 2. Si negar o diferir la entrega de la persona requerida en virtud de la existencia en su contra de procesos en el país por los mismos o diferentes hechos por los que es solicitada no le compete a la Corte sino al Ejecutivo y la ley no prevé que sobre el punto la Sala exprese opinión alguna, es evidente que cualquier petición probatoria tendiente a acreditar ese hecho resulta improcedente. 3. Dos fueron las razones expresadas en el auto impugnado para negar las pruebas relacionadas con la supuesta comisión de delitos políticos: Primera, que "ninguno de los intervinientes en este trámite ha reivindicado la naturaleza política de los hechos por los que al señor (...) se le requiere en extradición"; y, segunda, que de todas formas el artículo 13 de la Ley 733 de 2002 prohíbe que se considere el secuestro extorsivo como delito conexo con el político, lo que además, se agregó, ya había sido dicho, antes de la ley, por la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 1997. Si fuera necesario -porque la Corte Suprema debe aplicar la normatividad que rija al momento de tomar sus decisiones dentro del trámite de extradición-, convendría entonces recordar las palabras de la Corte Constitucional sobre esto último, que se leen en la sentencia mencionada: "Los argumentos que acaban de exponerse, encuentran respaldo en la jurisprudencia de esta Corporación. Pueden citarse, entre otras, las Sentencias C-127 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez), C-214 de 1993 (Ms. Ps. José Gregorio Hernández y Hernando Herrera) y C-069 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)". "En la citada en primer término se deslinda claramente el delito político del terrorismo, y en todas ellas se ratifica la justificación de que se subsuman en él hechos punibles que se presentan como consecuencia del combate y que se excluyan los hechos atroces, reveladores de ferocidad o barbarie, señalándose entre ellos, uno, por desventura demasiado frecuente entre nosotros, cometido a menudo por organizaciones delictivas que dicen perseguir fines políticos, con el objeto de financiar su actividad ilegal: el secuestro". "Finalmente, en la sentencia C-069-94 expresó": "El delito de secuestro puede considerarse como uno de los más graves que lesionan a la sociedad, así, en principio, sus víctimas directas sean uno o varios individuos en particular. El Estado de indefensión en que se coloca a la víctima y el efecto de inestabilidad social que genera, sumados a la amplia gama de derechos fundamentales que se ven violados por la comisión de este delito, ameritan que se lo califique, con razón, como un delito atroz y un crimen de lesa humanidad... Siendo pues un delito atroz nada justifica que se lo pueda considerar como delito político, ni que sea excusado por motivación alguna, pues contra el hombre como sujeto de derecho universal no puede haber actos legitimizados". De manera que, si bien la Ley 733 no se encontraba vigente para la fecha en que se solicitó la extradición del señor (...), la calidad de atroz que le atribuye al delito de secuestro y que le impide participar de la naturaleza de delito político o conexo, no se deriva precisa ni exclusivamente de ella. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Extradición FECHA DECISION

: 28/01/2003 : No repone auto que negó unas pruebas

32

Primer Trimestre de 2003

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: : : :

Estados Unidos de América HERRERA ILES, GERARDO 18702 Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

33

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

DEBIDO PROCESO/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ CASACIONFinalidades/ IRA E INTENSO DOLOR-Técnica 1. La invocación genérica del artículo 29 de la Carta Política tampoco da luces sobre el particular, porque contiene una serie de garantías que son susceptibles de quebrantarse por errores de juicio o in iudicando, como las referidas al principio de legalidad o al de favorabilidad, cuyo reparo debe intentarse por la vía de la causal primera de casación -violación directa o indirecta de la ley sustancial-, o las que hacen relación con el derecho a la defensa, el de contradicción, el de investigación integral o el debido proceso, las cuales pueden ser afectadas por vicios de actividad o errores in procedendo, que dan lugar, entonces, al motivo tercero de ataque extraordinario, es decir, el de la nulidad. 2. La infracción indirecta de la ley sustancial, está dada en la contemplación material de los elementos de convicción, momento en el que se producen los errores en su apreciación, mal puede operar el daño mediato de las disposiciones citadas por el libelista, ya que éstas se conculcan de manera inmediata y directa porque son las que regulan las pruebas en su formación, aducción al proceso, control y valoración. Por eso se dice que el quebranto de tal clase de preceptos -de carácter instrumentalconstituye el medio que lleva a la vulneración de las leyes sustanciales. 3. De acuerdo con los fines de la casación, cuales son la de hacer efectivos el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación, la unificación de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, lo que se enjuicia en tal ámbito extraordinario es la legalidad de ésta mas no se realiza una confrontación de criterios sobre el grado de convicción que a los funcionarios o a los recurrentes les merece las pruebas, pues las primeras prevalecen en virtud de la citada presunción, habida cuenta de que esa tensión precluyó con las instancias. 4. Si aspiraba a que se aplicara las consecuencias paliativas que consagraba el artículo 60 del Código Penal de 1980, debía demostrar que a causa de un error de hecho o de derecho en el análisis de los medios de convicción, los juzgadores no se percataron de que se satisfacían los elementos de la diminuente en cuestión, la ira. ... El casacionista debía probar que el fallador encontró que el procesado fue víctima de un comportamiento ajeno grave e injusto, desencadenante de una reacción que rompió sus frenos inhibitorios, y que aún así no aplicó la consecuente rebaja punitiva. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/01/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : GOMEZ HERRERA, JOSE MANUEL : SABOGAL CHALA, BLADIMIR : Homicidio : 17117 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

34

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

DEMANDA DE CASACION-Causal tercera/ NULIDAD-Principios/ NULIDADDebido proceso, derecho de defensa/ NOTIFICACION-Decisiones judiciales/ PRINCIPIO DE PUBLICIDAD/ DEFENSOR DE OFICIO-Designación: El contractual se niega a participar en el proceso/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ AUDIENCIA ESPECIAL-Procedencia/ AUDIENCIA ESPECIALDiscrecionalidad del fiscal/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO 1. Cuando se invoca la causal tercera de casación, es carga para el demandante concretar la clase de nulidad, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas y, precisar de qué manera la irregularidad repercutió definitivamente afectando el trámite que culminó con la emisión de la sentencia impugnada, pues el recurso extraordinario, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier clase de irritualidad sin trascendencia alguna dentro del proceso, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación. 2. En materia de nulidades, por tratarse de un remedio extremo, no basta simplemente con invocarlas sino que su postulación debe someterse a los principios que rigen su declaratoria, de manera que sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 3. Cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo; falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, ha sido dicho asimismo, que es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. En todo caso, acorde con la técnica que rige este medio extraordinario de impugnación, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando la prelación con que su estudio debe ser abordado por la Corte, el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse, y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso. 4. Si bien es cierto que en acatamiento de los principios de publicidad, instrumentalidad de las formas y lealtad que rigen la actuación procesal, en los casos en que la ley no ha previsto como obligatoria la notificación de las decisiones judiciales, resulta aconsejable que los funcionarios adopten mecanismos que tiendan a garantizar el conocimiento por los sujetos intervinientes en el trámite, de las fechas, horas y lugares en que habrán de practicarse pruebas o llevarse a cabo diligencias para que puedan tener la posibilidad de intervenir en ellas, pues el carácter público y contradictorio del proceso en un Estado social y democrático de derecho así lo exige, no lo es menos que ello sólo resulta predicable en términos de razonabilidad y posibilidad, no cuando las partes omiten el cumplimiento de las cargas que de acuerdo con la ley les compete asumir, ni en los eventos en que una tal actuación resulte materialmente imposible. Esto último fue lo que ocurrió en la actuación a que hace referencia el demandante, pues la actuación evidencia que a pesar de no haber establecido la normatividad la obligación de notificar formalmente la decisión de fijar día y hora en que tendría lugar

35

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, pues ella no aparecía consignada en los artículos 37 y 186 del estatuto procesal aplicable al caso, el funcionario de instrucción agotó todos los mecanismos a su alcance que consideró idóneos para enterar de ella al defensor público del procesado. 5. Si bien en un Estado de derecho del tipo del que en nuestro medio se encuentra en proceso de construcción, se debe preferir el defensor de confianza al de oficio a fin de garantizar adecuadamente el ejercicio del derecho fundamental de la defensa técnica, también es cierto que si el abogado nombrado por el procesado se rehusa a comparecer a alguna diligencia en que su presencia resulta inexorable a pesar de haber sido citado, ello no constituye obstáculo alguno para que la actuación correspondiente se lleve a cabo con la asistencia de un defensor designado de oficio, pues el proceso penal no es escenario constitucionalmente establecido para prohijar maniobras dilatorias de las partes, ni para avalar comportamientos que no sólo afectan el derecho del acusado a que se le juzgue en los términos establecidos por el ordenamiento, sino el de las víctimas y el conglomerado a que pronta y cumplidamente se solucione el conflicto social generado por la realización de conductas delictivas. 6. El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, presentar las solicitudes que estime acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso, a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por calificar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate (Cfr. sent. cas. oct. 10 de 2002, rad. 13048. M. P. Arboleda Ripoll). 7. En relación con la afirmación del libelista en el sentido de que el Fiscal estaba obligado a tramitar la diligencia de audiencia especial de que trataba el artículo 37 A del Decreto 2700 de 199, no sólo por haber advertido al sindicado sobre dicha posibilidad, sino porque así lo demandó el defensor oportunamente antes de que cobrara ejecutoria la decisión de clausurar el ciclo instructivo, es de resaltarse que tampoco por dicho aspecto se evidencia irregularidad trascendente con capacidad de invalidar lo actuado. Esto por cuanto no obstante que la jurisprudencia se ha orientado por entender que la expresión "hasta antes de que se cierre la investigación" contenida en el mencionado artículo 37 A debe asumirse en el sentido de que dicha decisión no se halle ejecutoriada y no como erradamente se interpretó por el Fiscal instructor para calificar extemporánea la solicitud por haberse proferido la resolución de clausura del ciclo instructivo, ello no fue el único argumento expuesto por el funcionario para denegar su trámite ya que, con total apego a la realidad procesal, consideró reunidos los presupuestos establecidos por el ordenamiento para proceder a calificar el mérito probatorio del sumario sin que le resultara obligatorio acudir a la celebración de una audiencia para discutir aspectos sobre los cuales la actuación no ponía en evidencia la existencia de incertidumbre alguna. A este respecto pertinente resulta traer a colación lo establecido por la jurisprudencia en pronunciamiento al cual acertadamente hace mención la Delegada. "En efecto, dentro de la dinámica que le es propia al mecanismo procesal de la audiencia especial, ésta puede ser convocada a iniciativa del Fiscal o del procesado; pero, como se trata precisamente de un instrumento transaccional "sobre la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia" el mismo ordenamiento (Art. 37 A parágrafo 2°, inciso 2° del C. de P.P.) dispone que, "el fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo", lo cual significa que no es imperativo del Fiscal convocar o asistir a la audiencia.

36

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

"Tratándose entonces de audiencia especial queda a la discrecionalidad del Fiscal, y sólo de él, porque no hay posibilidad alguna de realizarla en el juicio, convocarla o no, concurrir a ella o dejar de hacerlo; pero esa potestad de no asistir a dicho acto se sujeta a la consideración de que la transacción no tendría ningún objeto por existir prueba suficiente sobre los aspectos referidos en el artículo 37 A como materia de acuerdo. "Si el fiscal, en el supuesto ya mencionado, no está obligado a concurrir a la audiencia, es apenas obvio que bajo esa misma consideración de existencia de "prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo" tampoco está obligado a convocarla cuando el procesado se la solicita, siendo tal la situación que se concretó en este asunto" (Cfr. Auto sda. inst. agosto 25/98. Rad. 13808 M.P. Gálvez Argote). MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/01/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : VILLAMIL MUÑOZ, LUIS ERNESTO : Homicidio : 13644 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ NORMA SUSTANCIAL-Trasgresión a través de la prueba 1. Canto se propone en casación la trasgresión de la garantía constitucional de investigación integral, el demandante debe precisar qué pruebas se dejaron de traer al proceso y demostrar su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la trascendencia de la omisión, "predicable ésta no de la prueba en sí misma considerada sino de su confrontación lógica con los medios de convicción que han servido de sustento a la sentencia, de modo que aparezca evidente que si el juzgador hubiera contado con los que se omitieron, el sentido del fallo habría sido diferente"*. 2. El vicio que aquí se plantea, entonces, no tiene que ver con una hipótesis de omisión sino de controversia probatoria y lo concreta el demandante señalando que la defensa no tuvo la posibilidad de contrainterrogar al testigo, que no es la única actividad a través de la cual se cumple el derecho de contradicción, como tantas veces lo ha expresado la Sala. En decisión reciente, en efecto, dijo sobre el particular: "El derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad, y en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa. "Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse de solo una de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se la privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna".**

37

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

... De todas formas, con independencia de lo precedente, el casacionista no demostró, como le correspondía, la incidencia de la supuesta irregularidad en la decisión recurrida y tampoco que se le haya impedido la contradicción del medio de prueba a través de los demás mecanismos dispuestos para ello. 3. Es sabido que la ley sustancial puede resultar transgredida a través de la prueba, por errores de hecho o de derecho en su apreciación. Los primeros tienen lugar cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), cuando distorsiona o falsea su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio). Los segundos se configuran cuando el Juez aprecia pruebas inválidas o cuando tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad), o cuando le asigna al medio de convicción un valor distinto al que le fija la ley (falso juicio de convicción). Plantear cualquiera de dichas equivocaciones en casación, también se sabe, le impone al sujeto procesal el deber de precisarla y la de demostrar su trascendencia, es decir que otra hubiera sido la decisión de no haberse incurrido en el error. -----------------------------------------------

* . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. Casación-13.915, oct. 25 de 2001, M.P., Dr. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación-15.408, abr. 11 de 2002, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/01/2003 : Declara una prescripción, no casa, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : LONDOÑO ATEHORTUA, FRANCISCO JAVIER : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 11240 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ REPARACION DEL DAÑO/ REDENCION DE PENA/ DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Indemnización de perjuicios 1. Si bien es cierto para la época de emisión del concepto del Ministerio Público, la situación planteada conducía inevitablemente a la desestimación del cargo, como así ahora lo propone La Procuraduría Delegada, en la actualidad la jurisprudencia de la Sala ha recogido la interpretación que sobre la naturaleza y alcance del entonces artículo 374 del Código Penal (artículo 269 Ley 599 de 2000)*, en el sentido de que el reconocimiento punitivo establecido en el articulo mencionado era potestativo del funcionario y que su operancia partía del cumplimiento de las condiciones allí expuestas, es decir, que se advirtiera el arrepentimiento sincero del procesado al restituir el objeto material del delito o su valor, o indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. ... En el caso que es objeto de estudio se tiene que el objeto material fue recuperado merced a la oportuna intervención de las autoridades de policía, lo que significa que la rebaja opera si el responsable, indemniza los perjuicios causados con el hecho punible; según consta en la actuación el procesado consignó la suma de trescientos mil pesos a título de reparación de perjuicios, teniendo en cuenta la estimación que de ellos hizo el ofendido bajo juramento (fl. 24 v.).

38

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

2. En cuanto a los perjuicios morales ningún reclamo presentó el ofendido, razón por la que debe entenderse, que los consideró inexistentes, no le corresponde entonces al funcionario judicial entrar a cuestionar su pretensión indemnizatoria, pues de acuerdo con el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha de los hechos, la determinación de la competencia de los hechos punibles contra el patrimonio económico, la cuantía y el monto de la indemnización, podía ser la que fijara el perjudicado bajo la gravedad del juramento, siempre y cuando no hubiera sido impugnada durante la investigación por cualquiera de los sujetos procesales, caso en el cual el funcionario tendría que decretar la prueba pericial para establecerla. -------------------------* CONSULTAR ENTRE OTRAS, C.S. de J M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. 23 de noviembre de 1998 y 7 de marzo de 2002; M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo 28 septiembre 2001 MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/01/2003 : Si casa, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : URIBE AGUIRRE, JULIAN DE JESUS : RESTREPO MUÑOZ, DIEGO ALBERTO : SALAZAR ALZATE, JAIR OVIDIO : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 14780 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** TERMINOS LEGALES/ FISCAL-Sujeto procesal/ SUJETO PROCESAL/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ TARIFA LEGAL/ PRUEBAPersuasión racional/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO 1. La jurisprudencia ha sido persistente en sostener que los demandantes en casación tienen la obligación de someterse al cumplimiento estricto de los términos establecidos en el ordenamiento para el ejercicio de los recursos, que como es de todos sabido, integran el concepto de debido proceso, debiendo por tanto, estar atentos a los plazos o períodos respectivos, llevando personalmente las cuentas de acuerdo con lo establecido por la normatividad, pues la ley es la única guía que deben seguir para sus intervenciones procesales. "Por tanto, yerros cometidos por los funcionarios judiciales respecto al inicio, duración o vencimiento de los términos, no son materia de excusa para una actuación extemporánea de las partes"( Cfr. auto de 15 de febrero de 1993, M.P. Valencia Martínez). 2. De conformidad con el Libro I, Título III, Capítulo I del Decreto 2700 de 1991, Código de procedimiento penal por el que se rigió el asunto (arts. 112 y siguientes de la ley 600 de 2000), la Fiscalía general de la nación es un solo sujeto procesal independientemente del número de sus delegados que hubieren adelantado la investigación, o contribuido a formular acusación. En razón de ello, establecía el ordenamiento (art. 451) que en la audiencia pública el juez debía conceder el uso de la palabra por una sola vez "en el siguiente orden: fiscal, representante del Ministerio Público, apoderado de la parte civil, sindicado y defensor" sin que pudiera actuar un número mayor de apoderados de la parte civil, como igual regulación se encuentra en el estatuto procesal actualmente vigente (art. 407). Asimismo, el artículo 222 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 36 de la ley 81 de 1993, establecía que "El recurso de casación podrá ser interpuesto por el procesado, su defensor, el apoderado de la parte civil, el fiscal, el Ministerio Público y el

39

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

tercero civilmente responsable", de donde se establece que independientemente del número de intervinientes (principales o suplentes), la legitimación para recurrir está determinada por el concepto de sujeto procesal o de parte que condiciona no sólo la interposición del recurso sino la presentación de la demanda, de manera que ésta sólo podrá presentarse por "el defensor" no "los defensores" del procesado cuando sean varios, "el fiscal" no "los fiscales" que hayan intervenido en la instrucción o el juicio, y "el Ministerio Público", no los representantes de esta parte que hubieren intervenido en el trámite. Este mismo criterio era el que se hallaba consignado en el artículo 224 ejusdem al establecer que "vencido el término para recurrir e interpuesto oportunamente el recurso por quien tenga derecho a ello, quien haya proferido la sentencia decidirá dentro de los tres días siguientes si lo concede, mediante auto de sustanciación. Si fuese admitido, ordenará el traslado al recurrente o recurrentes por treinta días a cada uno, para que dentro de ese término presenten la demanda de casación. Vencido el término anterior, se ordenará correr traslado por quince días comunes a los demás sujetos procesales para alegar", sin que resulte plausible entender, como lo hizo el Tribunal, que si en pro de los intereses del procesado actúan varios defensores (principal y suplente), o varios apoderados de la parte civil (principal y suplente), o si en la actuación han intervenido varios fiscales, cada uno de ellos constituye una parte y por ende, cada una, legitimada para recurrir. Una comprensión en este sentido, sin duda, viola el principio de igualdad, el cual debe ser restablecido por el juez como director del proceso. De ahí que tanto el ordenamiento procesal anterior (art. 22), como el vigente en la actualidad (art. 5 del Nuevo Código), hayan previsto como principio rector obligatorio y prevalente, a ser utilizado como fundamento de interpretación, el deber para el funcionario judicial de hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en desarrollo de la actuación. 3. Esta extemporaneidad en la presentación de la demanda de casación por parte de uno de los recurrentes, no detectada sin embargo en el acto de calificación de la idoneidad formal y sustancial, impide a la Corte proveer una respuesta de fondo para decidir las pretensiones del impugnante, pues para ello resulta indispensable que se hubieren cumplido las exigencias procesales previstas en el ordenamiento como supuestos, lo que, como viene de verse, en este caso no sucede. No obstante, si admitida la demanda el vicio no fue detectado por la Corte, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como se solicita por la Delegada, sino su desestimación oficiosa, pues en tratándose la nulidad de remedio extremo cuando no haya otra forma procesal de subsanar la irregularidad (art. 310-5 del C. de p. p.), el yerro puede verse corregido al momento de adoptar la decisión de fondo, de manera que lo que antes era causa de deserción por el Tribunal y posteriormente de rechazo o inadmisión por la Sala, continúa produciendo efectos, al punto de convertirse en motivo de desestimación que impide proveer de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal, como en tal sentido ha sido interpretado por la Sala (Cfr. cas. 20 de abril de 1999. Rad. 10391. M.P. Gálvez Argote). 4. Supone que en la apreciación material de los medios y su traslado al fallo, el juzgador distorsiona, adiciona o cercena su expresión fáctica para hacerles producir efectos que objetivamente no se establecen de su contexto, en cuya demostración corresponde al demandante concretar qué específicamente dicen los medios a que se refiere, qué estableció de ellos el juzgador, por qué los puso a decir algo que objetivamente no expresan, cómo habría de corregirse el yerro, y cómo un nuevo análisis del arsenal probatorio en conjunto con las demás pruebas sobre las que no concurre ningún tipo de error, daría lugar al desquiciamiento del fallo por presentar una realidad fáctica diversa de la observada en éste, determinante de aplicación indebida o falta de aplicación de disposiciones de derecho sustancial, y, de contera, proferir una decisión en sentido sustancialmente distinto y opuesto a la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva. ... En la enunciación del reproche ninguna incorrección se advierte, si se toma en cuenta que para la época de presentación de esta demanda los errores de sana crítica eran considerados por la jurisprudencia falsos juicios de identidad, cuando en realidad se trata de desaciertos distintos respecto de su naturaleza y momento de producción en

40

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

el proceso de apreciación de la prueba, pues una cosa es tergiversar, cercenar o adicionar el medio en el acto de contemplación en su expresión fáctica, y otra diversa es que pese apreciarlo en su exacta dimensión, en la fijación de su mérito o fuerza persuasiva, resulten transgrediéndose las reglas de la sana crítica y por dicha vía se llegue a conclusiones equivocadas (falso raciocinio). 5. En el sistema de tarifa legal, como es de todos sabido, la ley asigna a las pruebas un valor que el juez no puede modificar a su criterio, pudiendo tan sólo limitarse a declarar probado o no un hecho a partir del valor que la ley asigne al medio que lo establece. En el método de persuasión racional, por el contrario, el juzgador goza de libertad relativa para apreciar los medios y asignarles su mérito persuasivo, actividad que encuentra límite en los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de experiencia en que se funda la sana crítica, debiendo en todo caso expresar el valor que atribuye a los medios de manera individual y en conjunto, y las razones que lo llevan a una tal conclusión. En el medio colombiano, el Código de procedimiento penal anterior (Decreto 2700 de 1991, art. 254) y el actual (ley 600 de 2000, art. 238), como criterio general descartan el sistema de valoración probatoria denominado de tarifa legal y expresamente acogen el de persuasión racional otorgándole al juez la facultad de apreciar las pruebas en conjunto siguiendo las reglas de la sana crítica. De modo excepcional, el ordenamiento procesal anterior tenía previsto algunos casos de aplicación de tarifa legal, como así acontecía, por ejemplo, en el inciso final del artículo 247 al establecer que "en los procesos de que conocen los jueces regionales no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado", o la adición al artículo 313 incluida por el artículo 50 de la ley 504 de 1999, según la cual "en ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso". 6. El nuevo estatuto, a su turno, aunque más que un asunto de tarifa legal sería de eficacia demostrativa, en el aparte final del artículo 314 determinó que las exposiciones rendidas ante funcionarios de policía judicial en cumplimiento de las labores previas de verificación de los hechos, "no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación", de suerte que carecen de capacidad probatoria suficiente para establecer la realización de una conducta punible o la responsabilidad del imputado. Precisamente por tratarse de excepciones al sistema general de apreciación probatoria, no puede llegar a colegirse que el error de derecho por falso juicio de convicción tenga operancia respecto de la generalidad de los medios, como tal parece es el criterio del impugnante, pues está visto que es la sana crítica la que impera en nuestro medio. 7. En tratándose del principio de in dubio pro reo, si bien en algún momento llegó a sostenerse que cuando el juez reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio y deja de aplicar la consecuencia jurídica correspondiente, el demandante "debe invocar violación indirecta por error de derecho" (auto cas. de nov. 30/99, rad. 14535), es lo cierto que ello no corresponde a los desarrollos actuales de la jurisprudencia, pues en tal hipótesis lo que en realidad se presenta es violación directa de disposiciones de derecho sustancial en cuanto no se discuten los hechos ni el mérito asignado a la prueba, sino las consecuencias jurídicas de una tal declaración, que determinan la falta de aplicación del precepto sustancial que establece dicho principio (art. 445 del decreto 2700 de 1991, hoy erigido como norma rectora en la ley 600 de 2000, art. 7º) y aplicación indebida de la norma de derecho sustancial que define la conducta delictiva y prevé consecuencias punitivas por su realización. Acorde con los ulteriores pronunciamientos de la Corte, resulta claro, entonces, que a la aplicación indebida o la falta de aplicación del principio in dubio pro reo (artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991, hoy en día art. 7 de la ley 600 de 2000) puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta, de manera que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia: si se acude a la vía directa, debe demostrarse que el

41

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

sentenciador a pesar de afirmar duda acerca de la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, decidió proferir fallo de condena debiendo haber absuelto (falta de aplicación) o, en otro sentido, no empece observar certeza en estos dos extremos decide absolver debiendo haber proferido fallo de condena (aplicación indebida). Y si lo invocado es la violación indirecta de dicho precepto, por haberse incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluye que los medios dan la certeza requerida y condena, cuando en verdad de ellos surge incertidumbre que debió ser resuelta a favor del procesado (falta de aplicación) (Cfr. Auto Casación. Sept. 7 /2000. M.P. Arboleda Ripoll). 8. El error de derecho por falso juicio de convicción presupone necesariamente la existencia de tarifa legal, es decir, de normas jurídicas que preestablezcan el valor de la prueba, o su eficacia probatoria, y que "en materia penal este error es de excepcional configuración, porque la valoración de la prueba se rige por el sistema de persuasión racional, y la demostración de los hechos por el principio de libertad probatoria (artículos 253 y 254 del estatuto procesal anterior, y 237 y 238 del actual). Esto significa que el mérito demostrativo del medio se deja al razonable criterio del juzgador, fundado en la sana crítica; y que los elementos del delito y la responsabilidad del procesado pueden ser establecidos a través de cualquier elemento de prueba" (Cfr. cas. nov. 14/02. Rad. 15459. M.P. Arboleda Ripoll). 9. Si bien es cierto los reconocimientos fotográficos o en fila de personas, entendidos como actos por medio de los cuales se pretende establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito, a través de otra que afirma haberla visto y que es puesta en contacto visual con ella o con su fotografía, no tiene en nuestra legislación la categoría de prueba autónoma, como sí sucede con la inspección, la pericia, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios, y por ello que en su condición de pruebas derivadas del testimonio han sido consideradas complemento de éste, ello no significa que inexorablemente tenga que valorárselas acorde con las reglas del testimonio como se pretende por el demandante, pues precisamente por tener entidad jurídica propia, en su práctica están sometidas al cumplimiento de inexcusables requisitos de validez, como la forma como debía estar integrada la fila de personas o el número de fotografías, y la presencia del defensor. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/01/2003 : Desestima la demanda, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : CAMPO DURAN, VICTOR : Hurto calificado y agravado : 13518 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** ACCION DE REVISION-Principios/ ACCION DE REVISION-Asunto de única instancia 1. La acción de revisión es un trámite que se cumple en forma independiente del proceso cuya revisión se solicita, ya que se encuentra regulado expresamente por las normas procesales, y por ende, sujeto a principios como el debido proceso y la preclusión de las instancias, que son de estricta observancia en su desarrollo.

42

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

2. La acción de revisión se promovió contra una sentencia emitida por un Tribunal, por lo que el asunto es de única instancia en la Corte, en cuyo caso contra la decisión de la Sala adoptada el 28 de mayo de 2002, que inadmitió la demanda de revisión, de acuerdo con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal solo era factible ejercer el recurso de reposición en el término de su ejecutoria, oportunidad en la que guardaron silencio las partes interesadas, quedando en firme. Luego, la determinación es inmodificable y de manera tardía no puede pretender la actora subsanar los defectos anunciados, pues con tal decisión concluyó el procedimiento originado con la demanda de revisión.

43

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS publico, PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 03/02/2003 : Rechaza petición, devuelve documentos, archiva definitivamente : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MUÑOZ DE DODRIGUEZ, AMPARO : Peculado, Falsedad material empl. of. en doc. Abuso de función pública : 18277 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor/ INDICIOConcepto/ INDICIO-Errores en que puede incurrir el juzgador 1. La esencia de la interpretación errónea como especie de la violación directa de una norma de derecho sustancial, parte del supuesto de la correcta invocación del precepto legal aplicado por ser el que gobierna el asunto, pero el quebranto se produce porque el juzgador le asigna un significado jurídico que no tiene o le atribuye efectos que no causa. 2. En torno a la interpretación de una sentencia de constitucionalidad, la que se ocupó de la conformidad con la Carta Política de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980 (C-146 de 1994), en la cual se dijo que no constituían accesos carnales abusivos, ni actos de corrupción, sólo los que se tenían con mujer mayor de doce años y menos de catorce, con quien se hubiese previamente contraído matrimonio o establecido una unión marital de hecho, eventos que la Corte Constitucional asimiló a causal de justificación. Sin embargo, fuera de esos casos, resulta pertinente recordar lo que a propósito de conducta sexual abusiva tiene sentado la Corte, en los siguientes términos: "En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de 14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad. No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad

44

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea. Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento. Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice. Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley. Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado. Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito." (Sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicación N° 13.466, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 3. El indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. 4. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica. Como lo advirtió el Procurador, en rigurosa técnica, si el casacionista afirma que se supuso el hecho indicador que permitió la inferencia del conocimiento del procesado sobre la edad de la víctima, debió señalar cuál fue la prueba ideada que condujo a los juzgadores dar por demostrado ese hecho indicante.

45

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : DELGADO MORENO, PEDRO ALEJANDRO : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 17168 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACIONRequisitos/ CAMBIO DE RADICACION-Domicilio de la familia del detenido 1. Para decidir sobre la procedencia del cambio de radicación, como medida excepcional a los postulados que rigen la cláusula general de competencia definida por el factor territorial, es necesario que esté comprobado que en el lugar en el que se adelanta el proceso se configure alguno o varios de los motivos previstos por el artículo 83 del anterior Código de Procedimiento Penal, hoy artículo 85, es decir, la existencia de circunstancias que puedan afectar: el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal, circunstancia ésta que la ley hizo extensiva a los sujetos procesales y a los funcionarios judiciales. 2. La solicitud debe tener como fundamento una de estas causales, expresar las razones por las cuales se considera que se encuentra dada, aportar las pruebas tendientes a su demostración y de las cuales se desprenda que la rectitud y la eficacia de la administración de justicia, en el caso particular, se verían seriamente afectadas por una circunstancia determinada, de una manera tal que no podrían realizarse sus fines de no autorizarse el cambio de radicación solicitado. La Sala ha señalado sobre el particular que siendo tales los fines que intrínsecamente se pretenden con la figura del cambio de radicación, el análisis de los motivos que se invoquen no podrá sustentarse en apreciaciones o valoraciones meramente subjetivas o en juicios hipotéticos o en probabilidades, sino que debe corresponder al análisis de circunstancias específicas, de las que emane la convicción cierta y razonada de la necesidad de autorizar el cambio de radicación, ya que, ésta se constituye en una medida extrema, aplicable cuando se han agotado los mecanismos normales tendientes a conjurar o superar la amenaza que se cierne sobre la transparencia de la administración de justicia y no existan otros medios legales para afrontar la situación desestabilizadora. 3. En cuanto, se relaciona con la circunstancia de que en esa región se encuentre localizada la mayor parte de su familia no está prevista por la ley como un motivo que pueda dar lugar a la medida que se reclama, ya que este aspecto no afecta la administración de justicia, y si algunas restricciones a los derechos de la familia se presentan con ocasión de la privación de la libertad del procesado, las limitaciones tienen una causa legal derivada de la conducta del sindicado, que tampoco dan lugar al cambio solicitado.

46

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/02/2003 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 6 P.C. : Barrancabermeja : TORRES MADARRIAGA, PETTER ALEXIS : Homicidio agravado : 20390 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-Principio de limitación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia, falso juicio de identidad/ EMBRIAGUEZ-Prueba 1. La casación es un recurso rogado. En virtud de ello, como principio, la Corte se limita a revisar las pretensiones de la demanda. Por tanto, no es correcto solicitar -como lo hace el actor- que "se case de manera oficiosa la sentencia", si se encuentra "error en la técnica casacionista". La Sala no puede dar gusto al censor pues su tarea en casación no consiste en suplir, enmendar o complementar escritos que supuestamente sustentan el recurso y que son elaborados por profesionales del derecho. 2. No precisó los medios probatorios que fueron objeto de valoración errada, ni estableció cuáles sectores o apartes de los mismos fueron tergiversados o distorsionados, por ejemplo por adición o por supresión. Y, a pesar de que aludió a equivocada "valoración" de la prueba, no fijó las reglas lógicas, las máximas de la experiencia o los aportes científicos que, como componentes de la sana crítica, habían sido desconocidos por el juzgador. Tampoco las reglas, las máximas o los aportes de la ciencia que debían ser utilizados en el caso concreto. 3. Dijo que las "pruebas indiciarias" habían sido erróneamente valoradas. Pero no concretó, frente a cada una de ellas, si los equívocos habían recaído sobre los medios constitutivos del hecho indicador, sobre la inferencia lógica, o sobre la apreciación individual o conjunta de las mismas. 4. En forma simultánea no es posible predicar de la misma prueba esas dos formas de error, pues el primero implica que el juzgador no haya atendido el medio, o lo haya inventado, mientras el segundo significa que el funcionario sí lo ha contemplado y apreciado pero lo ha tergiversado o desdibujado. 5. La prueba pericial solicitada tendría por finalidad exclusiva detectar la presencia de alcohol en la sangre, elemento que, como se sabe por experiencia, con el paso del tiempo y las funciones normales del cuerpo, es eliminado. Así, si el hecho ocurrió el 6 de julio de 1997, cuando fue calificado el sumario, el 5 de septiembre de 1997, seguramente ya no había rastros de la ingestión etílica. Y menos ahora. Resultaría inocuo, entonces, anular para disponer luego de tanto tiempo una prueba en búsqueda de huellas que ya no pueden existir. ... En forma errada, el demandante cree que el estado de beodez aguda, por sí sólo, genera inimputabilidad, aseveración que no sería cierta.

47

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : VALBUENA GIRALDO, JOSE RODRIGO : Homicidio : 15519 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** PERITO-Designación/ DICTAMEN PERICIAL-Lo importante practique oportunamente y por profesionales especializados

es

que

se

1. La ley no exige que la designación del o los peritos dictaminantes deba hacerse nominalmente; tampoco indica, se insiste, que en la práctica de la prueba deba intervenir un número predeterminado de expertos, ni que éste deba ser indicado inequívocamente en la providencia en que se ordena la realización del medio, como para que por dichos aspectos la validez o la eficacia del medio resulten comprometidas. 2. En materia penal lo importante no es el número o la denominación de los peritos, sino que la prueba técnica se practique oportunamente por profesionales especializados, que se avenga a los requisitos establecidos en la ley procesal y que se permita a las partes la posibilidad de conocerla, por ende de controvertirla. ... No se entiende cómo la designación de tres peritos en ciencias contables en orden a obtener respuesta técnica a los tres últimos puntos del cuestionario propuesto por la Corte y la defensa, pueda llegar a constituir irregularidad trascendente que dé lugar a declarar la ineficacia de lo actuado como se propone por la defensa. Menos aún, si no se llega a explicar el fundamento técnico, científico o jurídico que se tiene para sostener, como lo hace, que "4 expertos deliberantes garantizarían acierto" lo que, a su criterio, no acontece cuando son tres los peritos que han practicado conjuntamente las diligencias y realizado los estudios pertinentes para emitir su dictamen, como se hizo en este caso, pues el sólo número de expertos no es argumento per se a la hora de establecer la eficacia o validez del medio, aunque tampoco puede dejar de resaltarse, el error en que se incurre al considerar que la validez, eficacia y mérito de una prueba, dependen de que ella favorezca o no a los intereses de las partes, MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia FECHA DECISION visita

: 04/02/2003 : No repone, accede a presencia de peritos en

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

pública, fija término, ...... : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : GARCIA ROMERO, JUAN JOSE : Peculado por apropiación : 9230 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** 48

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

PECULADO POR APROPIACION-Pena: Criterios para fijarla/ DOSIFICACION PUNITIVA-Fronteras entre el error judicial y la ilegalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ PRINCIPIO DE NO REFORMA PEYORATIVA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o remanentes/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración/ PECULADO POR APROPIACIONPena de multa 1. La primera instancia calculó la pena con sustento en el artículo 26 del Código Penal de 1980, estimando como delito más grave el de peculado previsto en el artículo 133 ibídem, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, lo cual resulta un desacierto por las siguientes razones: a) El inciso inicial de esa norma fija como sanciones para el servidor público que incurra en la conducta allí descrita, 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años. b) El inciso 2º establece: "Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes". La pena a la cual se refiere esta disposición no es la cuantificada en el caso concreto por el Juez, como lo entendió el a quo al interpretar la disposición, sino la prevista en abstracto en el inciso 1º, lo cual significa que los extremos punitivos allí previstos se reducen en las porciones indicadas, aplicando la máxima (¾) al mínimo (6 años) y la mínima (½) al máximo (15 años), tal como lo determina el artículo 60-5 del Código Penal, obteniendo como parámetros de sanción para el peculado atenuado por la cuantía entre 18 meses y 7 ½ años de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas. c) Al dosificar la pena el Tribunal incrementó en un año el mínimo de pena del peculado (6 años de prisión), en virtud de la gravedad del hecho, de la personalidad del agente y del grado de culpabilidad. Pero inclusive aumentando a los 18 meses ese mismo lapso, no se llegaría a alcanzar el límite punitivo menor del delito de falsedad material de servidor público en documento público (3 años), descrito y penado en el artículo 218 del Código Penal de 1980, que en tales circunstancias es el delito más grave para efectos de la tasación judicial de la pena. La Sala procederá, entonces, a calcular correctamente la pena, aunque advierte que de llegarse a una mayor que la deducida por la primera instancia, ésta será la que prevalezca por los siguientes motivos: · El error del Tribunal se produjo como consecuencia de un desacierto en la interpretación de la ley y en esa medida no creó un régimen punitivo no previsto por el legislador. · Al no inventar la ley, sino interpretarla mal, ese desacierto no constituye una violación del principio de legalidad de la pena y, en consecuencia, opera plenamente en el presente caso, en el que la procesada es apelante única, la prohibición constitucional de modificar en perjuicio su situación. Por ende, reitera la Sala, si la pena que surja como conclusión de la dosificación punitiva que se hará a continuación le resulta más gravosa, no se le puede imponer*. El artículo 218 del Código Penal de 1980, que es más favorable que el inciso 2º del artículo 287 del Estatuto vigente porque a pesar de contar éste con una penalidad máxima inferior (8 años en lugar de 10), tiene establecido un límite mínimo mayor (4 años en lugar de 3), que no es ventajoso en el caso concreto pues es sin lugar a dudas más conveniente para la procesada que el punto de partida en la dosificación punitiva sean 3 años, pues en ningún caso la sanción a imponer correspondería al límite superior previsto.

49

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Igual a como lo hizo la primera instancia, la Sala dosificará la pena con fundamento en los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal de 1980, pues el sistema para hacerlo consagrado en el vigente no es más benéfico para la sindicada. El sólo hecho de que frente a la nueva legislación haya que partir de los cuartos medios (art. 61, inciso 2º), en consideración a que se estructura una causal genérica de agravación punitiva como se verá, demuestra la afirmación. Habría que partir en la fijación de la pena, por tal razón, de 57 meses y un día, cantidad de sanción a la que no se llega con el sistema de 1980, que es por lo tanto el aplicable en el presente caso. 2. En la sentencia impugnada la primera instancia, como se dijo, incrementó en un año el mínimo de pena desde donde concluyó que debía partir. Y aunque es claro que consideró para hacerlo la gravedad del hecho, el grado de culpabilidad, la personalidad de la procesada y su posición distinguida en la sociedad por razón del cargo, no detalló la cantidad de aumento por cada concepto y en tales circunstancias se entiende que lo hizo en tres meses por cada uno, lo cual comparte la Sala. Sin embargo, no se tendrán en cuenta los que corresponden a la personalidad, en consideración a que el Código Penal de 2000 no la consagró como aspecto a tener en cuenta en la determinación de la pena, según puede verificarse en el inciso 3º de su artículo 61. Estima la Corte, pues, en concordancia con el artículo 61 cp de 1980, que los 3 años de prisión previstos como pena mínima para el delito más grave, procede incrementarlos en 9 meses: 3 en consideración a la especial gravedad que reviste el delito, de la cual no se tiene ninguna duda. La procesada en su calidad de Juez de la República dispuso la entrega y pago de 35 títulos de depósito judicial. Lo hizo a través de oficios que le dirigió al Jefe de la Administración Judicial encargado de su custodia, falsificando firmas y haciendo aparecer como beneficiarios a personas que se prestaron para el efecto. La reiteración de la conducta en el breve lapso de su encargo judicial traduce, a la vez, una mayor intensidad en el actuar doloso al persistir en un acto de corrupción, para el que no le importó servirse de desconocidos que le conseguía su cuñado para que le cobraran los títulos (entre ellos "un bracero", según dijo en su indagatoria) y a los cuales recompensaba con una suma de dinero. Esta la razón para el incremento adicional de la pena en 3 meses más. Los 3 meses restantes están vinculados a la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980 (art. 58-9 de la ley 599 de 2000), en cuya estructuración está de acuerdo la Sala con el Tribunal de primera instancia. Se trataba de una funcionaria que tenía confiado el deber de administrar justicia y como tal era mayor la exigencia de una conducta respetuosa de la ley, que defraudó enormemente, poniendo de paso en entredicho la moralidad de la Rama Judicial del Poder Público, con el efecto de desconfianza que actos de esa naturaleza producen en la sociedad. 3. La norma vigente entonces, artículo 299 cpp, contemplaba una disminución punitiva de la sexta parte cuando, fuera de los casos de flagrancia, en la primera versión ante el funcionario judicial el procesado confesare el hecho. Por vía de interpretación jurisprudencial la Corte estimó, no obstante, que para acceder a la rebaja de pena la confesión tenía que servirle de fundamento a la condena y el Código de Procedimiento Penal de 2000 hizo explícito ese requerimiento en el artículo 283. 4. A los 51 meses deducidos se les debe restar la tercera parte en virtud de la sentencia anticipada (17 meses) y al resultado, que son 34 meses, se le debe a su vez descontar la sexta parte de rebaja por confesión (5 meses y 20 días), quedando en definitiva como pena privativa de la libertad a imponerle a la procesada (...), 28 meses y 10 días de prisión, que es el mismo lapso en el cual se fija la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas. Esa forma de calcular las rebajas punitivas se hace sobre residuos o remanentes, tal y como lo ha concluido la Sala en diferentes oportunidades**, pues aplicarlas a la pena imponible puede llevar no solamente a la aplicación de penas insignificantes sino inclusive, en determinados eventos, a dejar impune el delito. La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-760/2001, retiró del ordenamiento jurídico el inciso 6º del artículo 40 Código de Procedimiento Penal de 2000, por el cual se establecía una disminución en la instrucción de las dos quintas partes de la pena y de la quinta parte en el juicio, cuando concurriesen las rebajas punitivas de confesión y sentencia anticipada. Por lo tanto, a falta de esa disposición, es evidente para la Sala

50

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

que en la actualidad, ante una hipótesis de concurrencia de rebajas punitivas, éstas se calculan progresivamente sobre los residuos. 5. Aquello que precisamente pone a prueba la pulcritud de una persona son esos momentos económicos difíciles -ninguno extraordinario planteó la sindicada-, bastante comunes por lo demás. Y lo que realmente revela la conducta de alguien que ante el primer obstáculo acude al delito como solución, especialmente si se trata de un funcionario que utiliza el cargo para lograr dinero fácil, es un absoluto desprecio por los valores instituidos y una debilidad moral que en manera alguna se puede purgar, como lo pretende la procesada, con el hecho de que durante los años que ha laborado al servicio de la Rama Jurisdiccional no ha recibido ninguna sanción disciplinaria ni penal. Ese juicio de valores más la gravedad de las conductas punibles cometidas, que eran aspectos a considerar en la determinación de si el condenado requería o no de tratamiento penitenciario según la norma aplicada por el a quo (art. 68 cp de 1980), hacen acertada la decisión de no concederle a (...) la condena de ejecución condicional, a pesar de la permisión inicial contemplada por el quántum de penalidad derivado. 6. El artículo 133 cp de 1980, con la modificación introducida por el 19 de la ley 133 de 1995, fija en el primer inciso como pena de multa la suma equivalente al valor de lo apropiado, como igual lo hace el 397 cp vigente. En el inciso 2º, cuando el objeto de la ilicitud no es superior a 50 salarios mínimos, se señala una disminución de la pena "de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes", porciones éstas que naturalmente están referidas a la prisión y a la interdicción de derechos, porque cada una afecta un extremo punitivo. Pero no pasa lo mismo con la multa, que es fija y corresponde, por lo tanto, al valor de lo apropiado, sin que exista ninguna razón para disminuirlo en las eventualidades en las que el peculado no sobrepase la cuantía mencionada. ---------------------------

* . Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación-14.527, ene. 17 de 2002, M.P., Dr. NILSON PINILLA PINILLA. ** Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. de jul. 31 de 1996, M.P. Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS empl. of.

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 04/02/2003 : Reajusta pena, confirma en lo demás fallo condenatorio : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : ROLDAN HOLGUIN, MARIA CRISTINA- JUEZ PENAL : Peculado por apropiación, Falsedad material

PROCESO PUBLICADA

en doc. publico : 16481 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-España 1. La prueba referida a establecer si existen o no actuaciones penales en Colombia en contra del ciudadano colombiano (...) no se decretará, por cuanto, de una parte, no se indica por parte del defensor la utilidad de tal prueba; y, de otra, el tema no hace parte de los que integran los fundamentos del Concepto que la Corte debe rendir. Así mismo, de darse tal hecho, debe tenerse en cuenta es por el Gobierno que es el único autorizado para extraditar, ya que la función de la Corte se encuentra limitada a

51

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

la emisión de un Concepto en los precisos términos del artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, que es obligatorio sólo si es de carácter negativo, en caso contrario, lo deja en libertad de obrar según las conveniencias nacionales. 2. Conforme al artículo VIII del Tratado de Extradición suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España, la documentación necesaria para demandar esa forma de cooperación internacional, en este caso concreto, es: "1°. (...) "2°. Cuando se refiera a un individuo acusado autorizada del mandamiento de prisión o auto de cualquiera otro documento que tenga la misma igualmente los hechos denunciados y la disposición

o perseguido, se requerirá copia proceder expedido contra él, o de fuerza que dicho auto y precise que les sea aplicable.

"3°. Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto". MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

04/02/2003 Niega las pruebas solicitadas España SERNA RIOS, MELQUICEDED 19270 Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** REPOSICION-Finalidad/ LIBERTAD CONDICIONAL-Finalidad/ PENA-Fines/ TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Sistema progresivo/ BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS-Clases/ LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Libertad condicional/ LIBERTAD CONDICIONAL-Resolución favorable del consejo de disciplina/ LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo: Necesario que esté privado de la libertad 1. El recurso de reposición tiene por finalidad permitir al tribunal o funcionario judicial que dicta la providencia que por dicha vía se impugna, revisar su decisión y corregir aquellos errores de orden fáctico o jurídico en que hubiere podido incurrir, y, de ser el caso, proceder a revocarla, reformarla, aclararla o adicionarla en los aspectos en que la inconformidad expuesta por la parte encuentre verificación. Por ello el estatuto procesal establece como carga para el impugnante acudir al instrumento en la oportunidad prevista e indicar por escrito los puntos del proveído sobre los cuales eleva la protesta, explicando las razones por las que considera que las premisas o las conclusiones de la decisión atacada causan agravio al interés que representa; es decir, cumplir con el deber de sustentación. 2. La finalidad de la previsión contenida en el artículo 64 del Código penal, es relevar al condenado del cumplimiento de la totalidad de la pena que le hubiere sido impuesta, cuando el concreto examen de sus características individuales y la comprobación objetiva de su comportamiento en el penal permiten concluir que en su caso resulta innecesario continuar con la ejecución de la pena. 3. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9º de la ley 65 de 1993 y 4º del Código penal, en nuestro sistema jurídico la pena tiene asignado un fin preventivo general que se concreta básicamente en la determinación de la sanción por el órgano legisferante; de retribución justa que se manifiesta en el momento de la imposición judicial, pues sería extraño pensar en una culpabilidad sin pena, siendo en tal medida que se dice aquella cumple función limitadora de ésta, en cuanto permite determinar la magnitud correspondiente a cada uno de sus grados; y de prevención especial,

52

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

entendida como el resultado del conjunto de procedimientos que propenden por la reinserción del reo en sociedad. Al margen de los debates en torno al significado de cada una de estas funciones de la pena y las críticas a su verificación empírica, las relaciones y contradicciones que plantean entre sí y sus límites, y de la afiliación de nuestro sistema penal a la fórmula de la unión en su inclinación a la llamada "unión dialéctica" que imposibilita resolver los procesos de medición judicial o imposición y ejecución de la pena de manera mecánica, lo evidente es que el ordenamiento ha adoptado un modelo amplio de desarrollo regido por principios que deben tener cabal aplicación en la determinación judicial de la pena y en su ejecución. 4. Acorde con lo anterior, el artículo 10 de la ley 65 de 1993, concreta la finalidad de la ejecución material de la pena en "alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario". Para lograr dichos propósitos, ha sido establecido un modelo penitenciario progresivo (Título XII del Código penitenciario y carcelario), del cual hacen parte los beneficios administrativos (permisos hasta de 72 horas, permisos de salida durante 15 días continuos, permisos de salida por los fines de semana, libertad y franquicia preparatoria, trabajo extramuros y penitenciaría abierta), y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, tales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 del C.P.), que podrá ser concedida por el juez cuando la sanción no exceda de tres años de prisión, la libertad condicional (art. 64) cuando el penado haya cumplido las tres quintas partes de la condena siempre que se cumplan las demás condiciones establecidas en la norma, y la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal (art. 68). En esa medida, entonces, no puede olvidarse que aún cuando la pena, en su fase de ejecución tenga principalmente un propósito resocializador, ello en manera alguna significa que no tenga también asignada la función de prevención general, pues una y otra finalidad apuntan a garantizar principios básicos del Estado social y democrático de derecho, tales como la vigencia del ordenamiento jurídico, la convivencia, la paz y la solidaridad, entre otros valores sociales, sin que, por supuesto, se desconozca la tensión que entre ellos se genera y la resolución que a ella debe darse en razón de las particularidades del asunto. De manera, que contrario al parecer del recurrente, la libertad condicional cuya concesión demanda, no se halla en modo alguno sujeta a la simple verificación cuantitativa de la parte efectiva de pena que se ha cumplido, sin consideración ninguna del sistema al que la norma que la establece se integra, pues para ello no sería necesaria la intervención judicial sino tan sólo de un funcionario administrativo con capacidad para hacer los cálculos matemáticos correspondientes. Este por supuesto, no ha sido el propósito del ordenamiento al precisar la trascendental importancia que atribuye a la prevención general, la prevención especial, la retribución justa, la reinserción social y la protección al condenado, no sólo con fundamento en el interés general sino en la gravedad de las conductas delictuales que ameritan tratamiento jurídico, judicial y penitenciario, acorde con el grado de afectación a la convivencia social, al orden social, o a la vigencia del Estado y sus instituciones democráticas. 5. Es tanto ello, que atribuye al juez la facultad de concederla siempre y cuando verifique el cumplimiento no sólo del término punitivo, sino la buena conducta en el establecimiento penitenciario, que dé lugar a pronosticar "que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena", pronóstico que debe realizarse en cada evento particular a partir de la información obtenida sobre las condiciones en que el penado ha venido ejecutando la pena impuesta, debiendo armonizar básicamente sus funciones, de tal manera que la definición del asunto responda a la idea según la cual, al tiempo que se propende por la resocialización del sentenciado, no se impida la estabilización del ordenamiento jurídico, por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad.

53

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

6. En los casos de acumulación jurídica el cumplimiento de los presupuestos establecidos para la libertad condicional, ha de verse verificado a partir de la nueva realidad jurídica producida con ocasión del pronunciamiento judicial en que se dispone la redosificación, que, como pena en concreto, da lugar al nacimiento de condiciones de ejecutabilidad distintas, hace inherente la necesidad de verificar el cumplimiento de sus fines y objetivos, y, de contera, la obligación para el juzgador de valorar la conducta del interno durante el término de reclusión a fin de establecer si existe o no necesidad para continuar con la ejecución. 7. Acorde con la normativa vigente, en orden a analizar la viabilidad de conceder la libertad condicional, resulta indispensable acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 480 del Código de procedimiento penal, tales como "la resolución favorable del Consejo de Disciplina" que de conformidad con el artículo 76 del acuerdo 011 de 1995 expedido por el Consejo Directivo del INPEC, deberá hacerse trimestralmente, y allegar copia de la cartilla biográfica "y los demás documentos que prueben los requisitos exigidos en el Código penal". Se requiere también, en orden a dotar de suficientes elementos de juicio al órgano judicial para pronosticar "que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena", que el procesado haya observado buena conducta en el establecimiento carcelario, esto es observancia del reglamento interno y de los que rijan el trabajo, el estudio o la enseñanza, relaciones con los superiores y compañeros, cumplimiento de las disposiciones internas disciplinarias, cooperación en las actividades programadas en el establecimiento e informaciones que permitan prevenir hechos que afecten el orden y la seguridad del establecimiento, y que no haya sido sancionado disciplinariamente, tal como se establece en el artículo 77 del mencionado Acuerdo. 8. No resulta superfluo insistir, en que independientemente de que el quantum punitivo se cumpla, éste no opera de manera automática para que la libertad condicional resulte procedente, sino que debe aparecer acreditado el cumplimiento de los demás presupuestos para su concesión establecidos en el ordenamiento en armonía con los fines y funciones de la pena, sin que pueda dejarse de valorar la actitud asumida por el destinatario del fallo frente a una decisión de condena, pues quien rehusa estar en prisión, cuando así lo ha dispuesto la autoridad judicial, no puede pretender sacar indebida ventaja de su propia actuación, ya que esa actitud comportamental no es compatible con la posibilidad de realizar un diagnóstico positivo acerca de la conducta del sentenciado en el centro de reclusión, y desde luego con la necesidad de suspender la ejecución de la sentencia. La buena conducta que exige la norma como requisito para evaluar si existe o no necesidad de continuar con la ejecución de la pena, no corresponde a la sola manifestación de haberse comportado debidamente, pues para efectos de la libertad condicional no podría ser indiferente aquella actitud asumida por quien estando obligado a permanecer en prisión, voluntariamente evade el cumplimiento de la pena, y, de contera, el control de las autoridades judiciales y carcelarias encargadas de evaluar su comportamiento en el centro penitenciario. ... Como se precisó en la providencia ameritada, "en orden a la evaluación de la conducta al interior del establecimiento carcelario es necesario que el condenado se encuentre privado de la libertad, pues para establecer si existe o no necesidad de continuar con la ejecución de la pena se requiere realizar un pronóstico acerca de su futuro comportamiento en sociedad, a partir de la conducta observada durante todo el tiempo que ha permanecido en prisión, incluido por supuesto un diagnóstico actualizado sobre el particular. "De este modo, la conducta que actualmente puede observar el sentenciado dentro del establecimiento carcelario es un ingrediente necesario en el juicio de valor que constituye el pronóstico de readaptación social, pues a partir de elementos parciales acerca del comportamiento del condenado no podría la Corte formarse un criterio acertado sobre la necesidad de continuar o no con la ejecución de la pena. "El comportamiento al interior del establecimiento carcelario que debe tenerse en cuenta para efectos de la libertad condicional, no es únicamente aquél que en un pasado mediato observó el condenado, sino también el que viene asumiendo en el momento en que postula la libertad condicional, en tanto el juzgador no puede confiar su pronóstico tan sólo a elementos de juicio del pasado que por sí solos no pueden

54

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

resultar confiables en orden a establecer que resulta provechoso para la colectividad y para el condenado sustraerlo del régimen penitenciario". No podría ser de otra manera, como se sugiere en la sustentación del recurso, pues carecería de sentido que el ordenamiento exija la evaluación periódica del comportamiento del acusado dentro del penal, y la ausencia de sanciones disciplinarias.

55

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 11/02/2003 : No repone auto que negó la libertad condicional : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : STEPHENS, ANTONIO MANUEL-GOBERNADOR : Peculado culposo, Interés ilícito en celebración de contratos : 17392 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NARCOTRAFICO-Cantidad o peso de la sustancia/ COLISION COMPETENCIA/ SENTENCIA ANTICIPADA-Facultades del juez

DE

El Decreto 2001 de 2002 fue publicado en el diario oficial 44930 el pasado 11 de septiembre y modifica la competencia de los jueces penales del circuito especializados atribuida en el inmediato pasado por la ley 733 de 2002 y el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal, asignándoles de manera puntual el conocimiento de todos los delitos de que trata, devolviendo la competencia respecto de algunas conductas a los jueces penales del circuito. Sobre el particular debe tenerse en cuenta el fallo de constitucionalidad emitido por la Corte Constitucional, de acuerdo con el cual la normatividad aludida fue declarada conforme con la Carta Política " en el entendido que las nuevas competencias conferidas a los jueces penales del circuito especializados, dado el carácter mas gravoso de su procedimiento, solo son aplicables a los delitos cometidos a partir de la vigencia de ese decreto, y no a las conductas realizadas con anterioridad a ella, que seguirán siendo conocidas por los Jueces Penales del Circuito". En pronunciamiento anterior, ya la Sala había definido que respecto al conocimiento de los delitos de tráfico de estupefacientes, sobre lo cual ninguna modificación introdujo la ley 733 de 2002, el legislador en las nuevas disposiciones reprodujo parcialmente la competencia que asignaba el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal a los jueces penales del circuito especializados. Es así como reitera lo consignado en el numeral 8°, modificó el numeral 9° al señalar que la competencia en relación con los delitos previstos en el artículo 376 del Código Penal sólo en los eventos en que concurran las circunstancias de agravación descritas en el artículo 384 ibídem, que incluye la incautación de dos kilos o más de sustancia derivada de la amapola, no prevista en la ley 600 de 2000 ( numeral 9° del artículo 5° transitorio), adición que hace extensiva al artículo 377 ibídem en el numeral 28 y finalmente, les atribuyó los ilícitos previstos en el artículo 382 cuando quiera que la cantidad de las sustancias allí descritas supere los 100 kilos o litros, excluyendo los comportamientos relativos a la heroína en cantidad igual o superior a 250 gramos, por cuanto, en relación a los derivados de la amapola se requiere que la cantidad sea superior a dos kilos conforme lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 384. Conclúyase, entonces, que mientras perdure la vigencia del citado decreto queda de esta manera limitada la competencia de los jueces penales del circuito especializados en relación a los delitos de tráfico de estupefacientes. ... No obstante, el acierto que contiene la afirmación relativa a que la formulación de cargos que hace la Fiscalía en la audiencia para sentencia anticipada se equipara por disposición legal a la resolución de acusación, se equivoca la Juez Penal del Circuito Especializada al darle un carácter de intangibilidad, es decir, que no puede ser cuestionada por el juez. Debe tenerse en cuenta que el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal señala de manera perentoria que el Juez previamente a la emisión

56

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

del fallo debe realizar un control sobre su contenido con el propósito de verificar el respeto de las garantías fundamentales. Esto obedece a que el Fiscal debe obrar dentro del marco estricto de la legalidad sin que le sea dable atribuir hechos que no han sido objeto de investigación ni de imputación al sindicado, pero tampoco, podrá dejar de lado delitos que han sido investigados y comprobados en el desarrollo del proceso, la formulación de cargos deberá ser onmicomprensiva, independientemente de que la aceptación que haga el procesado sea parcial o total y que pueda dar lugar al rompimiento de la unidad procesal. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS para

: 11/02/2003 : Declara competente al Juzgado 37 P.C. de Bogotá : Juzgado 3 P.C.E. : Bogotá D. C. : DUARTE ANGARITA, ADOLFO RAFAEL : ALVARADO QUINTANA, WILSON LEOVARDO : MORENO CONTRERAS, RICARDO : CUESTA CUESTA, JOSE FIDEL : LADINEZ CASTELLANOS, MIGUEL ANGEL : CALDERON HERNANDEZ, ALFONSO : VILLAMIL JARAMILLO, MANUEL ERNESTO : MANRIQUE PUERTAS, LUIS EDUARDO : ACUÑA GONZALEZ, JUAN GABRIEL : TORRES LOPEZ, CARLOS ARTURO : FONSECA MOLANO, ARIANE : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

PROCESO PUBLICADA

delinquir-narcotráfico : 20423 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CONCUSION-Elementos/ CONCUSION-Clases: Explícita e implícita La jurisprudencia* enseña que este delito consiste en un abuso de autoridad que suscita en la víctima un temor que la determina a dar o prometer algo que no debe. Los requisitos que lo estructuran, son : a) calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) abuso del cargo o de las funciones; c) empleo de actos de constreñimiento, inducción o de solicitud; d) entrega o promesa indebidas de dinero o de otra utilidad hechas al funcionario o a un tercero; y e) relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos. Los verbos rectores constreñir o inducir son dos de las tres modalidades alternativas de la conducta constitutiva del delito de concusión; los mismos que contemplaba su antecedente, el artículo 156 del la ley 95 de 1936. Constreñir es "obligar", "compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute alguna cosa". Inducir es "persuadir ", " instigar" , según se lee en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Entonces, a partir de cada uno de tales vocablos, que describen acciones distintas, la de naturaleza activa, ha sido denominada concusión explícita; y a la de índole pasiva se le dado el nombre de concusión implícita. Así lo ha predicado tradicionalmente la Sala**. La primera se configura cuando se utilizan medios claramente coactivos que vencen el consentimiento del sujeto pasivo, cuando se amenaza abiertamente con un acto de poder. En la segunda, se consigue el resultado mediante un exceso de autoridad que va latente u oculto, en forma sutil, con un habilidoso abuso de funciones o del cargo, consecuente con la actividad de "inducir" . Sobre esta modalidad resulta oportuno recordar la siguiente cita:

57

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

"Aunque la "concusión implícita" llamada así por cuanto el sujeto activo usa medios que, aparentemente, no envuelven coacción, los emplea en tal forma que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretende pueda resultar un perjuicio en su contra"(Sent. Oct. 8 de 1993. Rad. 7768. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda). Así las cosas, no se trata de que el proceso se hubiera adelantado por una conducta, la de concusión implícita y que luego se hubiera condenado por otra, la concusión por inducción, como lo asegura el impugnante. Como se dejó expuesto, aquella expresión compuesta corresponde a una denominación que la jurisprudencia y la doctrina han utilizado cuando se refieren a la concusión que se comete a través de inducción. ... De acuerdo a los contornos jurídicos de la conducta atribuida al procesado, es claro que la realizó en la modalidad implícita, aquella en la que no hay una manifestación expresa, como sí la hay cuando se constriñe o se solicita; su proceder fue sutil y con ese propósito asumió la careta del conquistador; debilitó la voluntad de la señora Borda de Valdés con su galantería, y la doblegó con su investidura de fiscal. Por consiguiente, la conducta realizada por el (...) es típica, porque, como ya se expresó, coincide con la descripción del artículo 140 del anterior Código Penal. Es antijurídica porque, faltando a sus deberes, abusando de su cargo, atentó contra la administración pública, contra los principios que rigen su ejercicio, haciendo perder la confianza de los ciudadanos en ella, lo que crea inseguridad y alarma en el medio social. Y, por último, no existe forma alguna para descartar que actuó con culpabilidad, con dolo, pues la modalidad de conducta, la inducción, se expresa precisamente con la exteriorización voluntaria de actos orientados a producir el efecto perseguido. En este caso, la invitación compelida, el galanteo, la amabilidad, la conversación sobre la investigación que estaba a su cargo y la exposición de una necesidad económica que en realidad no existía, son todos actos premeditados que provienen de la voluntad y estaban destinados a uno de los fines previstos en la norma trasgredida. ___________________________

* Auto, enero 18 de 1983. M.P. Alfonso Reyes Echandía. ** Auto, septiembre 15 de 1955. Auto, febrero 14 de 1957 Cas. Abril 25 de 1956. Auto abril 31 de 1971. Sent. Julio 22 de 1972. M.P. Jesús Bernal Pinzón.

MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/02/2003 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINEDA CASAS, ALBERTO- FISCAL : Concusión : 16319 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

58

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

EXTRADICION-Debido proceso/ EXTRADICION-Solicitud/ Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ Responsabilidad de la persona solicitada

EXTRADICIONEXTRADICION-

1. El defensor del requerido pide a la Corte conceptúe favorablemente por ser esa la voluntad de su poderdante, dicha manifestación no la releva de efectuar el estudio de cada uno de sus fundamentos, por cuanto sujeta como está al imperio de la ley, de no proceder a ello lesionaría la garantía del debido proceso, dejando en manos de los sujetos intervinientes la disponibilidad del trámite. 2. La solicitud de extradición debe hacerse por vía diplomática o excepcionalmente por la consular o de gobierno a gobierno, acompañada de la transcripción de la sentencia, la resolución de acusación o su equivalente; de la indicación exacta de los actos base de la demanda y del lugar y la fecha de su ejecución; de la inclusión de todos los datos que se posean y sirvan para establecer la plena identidad del reclamado y, de copia autenticada de las disposiciones penales aplicables al caso. 3. Al tenor de lo estipulado por el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, (modificado por el decreto 2282/89, octubre 7, mod. 118), los documentos públicos otorgados en el país extranjero por funcionarios de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. 4. En lo que atañe a las críticas que hace el defensor al contendido de los documentos adosados al expediente, a las pruebas que sugiere se pueden practicar y que dice posee para demostrar la inocencia del requerido, fuera de hacerlas para desacreditar el instituto de la extradición y no obstante pedir expresamente a la Corte rendir concepto favorable; por orientarse a desvirtuar la responsabilidad del solicitado por los delitos que le son endilgados, la Sala no se pronunciará sobre ellas por trascender los fundamentos del concepto, pues son de exclusiva incumbencia de las autoridades judiciales norteamericanas dentro del proceso penal base de la reclamación, en donde la defensa cuenta con los dispositivos legales adecuados para hacer valer sus derechos. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : :

11/02/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América CUEVAS SANCLEMENTE, RUBEN DARIO Concierto para delinquir-narcotráfico 19186 Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** RECURSOS-Legitimidad/ NULIDAD-Interés para alegarla/ CASACION-Interés 1. En la actuación penal, por regla general, todos los sujetos procesales tienen la facultad para controvertir las decisiones emitidas en el curso de la misma a través de la interposición de los recursos legalmente establecidos; sin embargo, como los medios de impugnación se erigen en mecanismos concebidos para corregir los errores de actividad, de lógica jurídica o de valoración probatoria cometidos por los funcionarios judiciales en cuanto perjudican a una o varias de las partes, las providencias sólo pueden ser censuradas por quienes derivan de ellas un concreto agravio, al cual se vincula el interés jurídico para recurrir, por razón del cual la pretensión del impugnante

59

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

debe encaminarse a obtener entonces la reparación del perjuicio causado con el pronunciamiento respectivo. Este requisito que estaba consagrado en forma expresa en el artículo 196 del estatuto procesal penal bajo el cual se adelantaron las presentes diligencias (Decreto 2700 de 1990), a través de una regulación normativa reiterada en el artículo 186 de la codificación instrumental de reciente vigencia, desde ninguna óptica es ajeno a la casación atendida su propia naturaleza de medio extraordinario de impugnación; menos aún, al advertir que tiene entre otros fines, por disposición del legislador y precisamente, la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia objeto de la misma. Ahora bien, a partir de este irrebatible entendimiento, la Corte desde antaño ha precisado que la casación ha de estar orientada a satisfacer el aludido propósito, es decir, desde diferente arista, a pretender un beneficio para la parte en cuyo favor se interpone. Por lo tanto, en cuanto interesa considerar para el caso examinado, resulta evidente la ausencia de interés jurídico en el defensor impugnante no sólo cuando la postulación propende de manera expresa o tácita por tornar más gravosa la situación de quien representa, sino también, cuando el error de actividad o in iudicando argüido afecta en apariencia y tan sólo a otros sujetos procesales, que es la hipótesis configurada con evidencia en el presente asunto. 2. Al amparo de la causal de nulidad el demandante presenta dos cargos contra el fallo de segundo grado, mediante los cuales acusa la existencia de presuntas irregularidades cometidas en el curso de la actuación en perjuicio de sujetos procesales diferentes del sindicado cuya asistencia jurídica ostenta; invocación en la que pierde de vista, como tiene clarificado la Sala, que "...por regla general, los vicios de garantía y las fallas de estructura que eventualmente puedan presentarse, producen efectos individuales", de manera que las "limitaciones al derecho de defensa y las fisuras en las bases del proceso, si sólo inciden sobre uno de los procesados, no pueden hacerse extensivas a los demás. Esta es la razón de ser del ejercicio unipersonal del derecho de defensa y de las nulidades parciales"* . 3. El impugnante pasa por alto que de verificarse su realidad, la misma circunscribiría sus efectos a las facultades de ese otro sujeto procesal, con intereses y facultades propias, a la vez que diversas de las conferidas al sindicado, de manera que ninguna trascendencia podría derivarse de ella para la situación jurídica de este último. De ahí que tratándose de dicho aspecto, ante la imposibilidad de plantear el agravio y por ende, la concurrencia del interés jurídico, el libelista acude a razonamientos que nada tienen que ven con la incolumidad de las garantías del acriminado; más aún, que desconocen la independencia de los intereses y facultades de los sujetos procesales en la actuación penal, así estén unidos por vínculos de afecto o parentesco, como efectivamente sucede en el caso de autos, pues sostiene que el menoscabo de los derechos fundamentales del enjuiciado (...) surgió al "perder el objetivo central de su defensa, por atender lo que pudiera afectar a su esposa". ----------------------------

* Sentencia de julio 4 de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 14.048; criterio reiterado en providencia de mayo 30 de 2002, radicado 12.958 del mismo ponente. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/02/2003 : Inadmite la demanda por falta de interés : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : ROMERO ORJUELA, RODRIGO : Homicidio culposo agravado : 18566 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** 60

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ DERECHO DE DEFENSAInactividad del abogado/ FALSO JUICIO DE IDENTIDA-Prospera el cargo al distorsionarse lo dicho por los declarantes/ CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ IN DUBIO PRO REO 1. La Corte ha sostenido que cuando se plantea en casación violación del principio de investigación integral, por omisión de pruebas, no basta alegar que los juzgadores incurrieron en inactividad probatoria, sino que es preciso indicar qué medios, susceptibles de ser practicados, dejaron de serlo, y de qué manera su no aportación resultó incidente, con contenido sustancial, en la decisión impugnada. 2. La Corte ha sido insistente en sostener que el derecho de defensa puede ejercerse no solo a través de actos positivos de gestión (impugnaciones, contrainterrogatorios, alegaciones etc.), sino también de actitudes pasivas, y que por ello, cuando se plantea esta clase de vicio en casación, no basta demostrar que el defensor dejó de actuar, porque bien puede suceder que su actitud responda a una estrategia defensiva, sino que la inactividad que se advierte es producto de la indiferencia, o el abandono de la gestión encomendada. ... Aunque es cierto que no impugnó la resolución mediante la cual fue resuelta la situación jurídica, ni presentó alegatos previos a la calificación, ello no implica abandono de la gestión, o descuido en su ejercicio, pues siendo el derecho de impugnación apenas una de las manifestaciones del derecho de defensa, ha de entenderse que la abogada no consideró oportuno hacer uso del mismo en ese momento procesal, y en cuanto a los alegatos precalificatorios, es ella misma la que manifiesta que dejó de presentarlos por estrategia defensiva. 3. Se estructura cuando el juzgador aprecia la prueba, pero al hacerlo distorsiona su expresión material (por adición, cercenamiento o mutación de su contenido), poniéndola a decir lo que materialmente no dice, situación que viene a corresponder, en estricto rigor técnico, a la propuesta de ataque presentada por el demandante, fundada en la consideración de que los juzgadores sustentaron la decisión de condena en afirmaciones que las referidas pruebas no contienen. ... Aunque el actor no acierta en la nominación jurídico dogmática del yerro, es lo suficientemente claro al precisar en qué consistió cada uno de ellos, y cuál su trascendencia, y esto, frente al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, resulta suficiente para aprehender la consideración de la censura. ... El demandante sostiene que los juzgadores hicieron afirmaciones que no contiene, en cuanto aseguran que la declarante identificó al procesado como uno de los autores del hecho, no siendo ello cierto. Este reparo resulta fundado. De la confrontación de los dos actos procesales (testimonio y sentencia) se establece que la referida afirmación no corresponde al contenido de la prueba, y que el ad quem, por tanto, distorsionó su expresión fáctica, incurriendo en un error de hecho por falso juicio de identidad. ... El precario poder persuasivo de la prueba de cargo que el proceso ofrece impide arribar a una declaración de certeza sobre la responsabilidad del acusado en los hechos. Por tanto, debe concluirse que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículo 7º del nuevo estatuto), que ordena resolver toda duda probatoria en favor del procesado, debido a errores de hecho derivados de una indebida apreciación de las pruebas, como lo sostiene el demandante.

61

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS personal, PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 13/02/2003 : Casa parcialmente, absuelve, ordena libertad inmediata e incondicional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CASTRILLON, DUMAR FERNANDO : Hurto calificado, Porte de armas de defensa Homicidio agravado : 17552 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Debido proceso/ AUDIENCIA ESPECIAL-Facultades del juez frente al acuerdo/ NULIDAD-Oportunidad para solicitarla/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-No acuerdo: El no archivar las diligencias no genera nulidad/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación 1. Del artículo 29 de la Constitución se desprende que el derecho a un proceso como es debido es fundamental, lo que comporta que su transgresión se sancione con la nulidad, siempre y cuando las irregularidades en que se apoya no se hayan convalidado dentro de la actuación, conforme con los principios señalados por los artículos 308 y 310 de los Códigos de Procedimiento Penal, derogado y vigente, respectivamente. 2. La norma dispone que el juzgador "dictará sentencia … de conformidad con lo acordado si encuentra el acuerdo ajustado a la ley" y que, en el evento contrario, "en caso de no aceptar el acuerdo lo improbará mediante auto susceptible de recurso de apelación". El actor olvidó que el legislador condicionó el procedimiento descrito, pues expresó que la sentencia se dictaría "siempre que no se hayan violado los derechos fundamentales del procesado". En otras palabras, el fallo sólo se podía proferir una vez el juzgador analizara lo actuado y concluyera en la no vulneración de esas garantías superiores, sin que se pueda siquiera insinuar que el debido proceso no es una de ellas, como que con tal categoría lo regula el artículo 29 de la Constitución, y una de las causales de nulidad, según el artículo 304-2 del Código de Procedimiento Penal derogado (306-2 del actual) es "La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso". ... El artículo 37 A subordinaba la aprobación o improbación del pacto a la no vulneración de derechos fundamentales (el debido proceso lo es), cuya infracción necesariamente obligaba a la sanción de nulidad. Además, así esta disposición no hubiera regulado la materia, no se puede olvidar que el artículo 305 del estatuto de 1991 (307 del actual) imponía al funcionario judicial el deber de invalidar lo actuado cuando, en cualquier momento, advirtiera que se presentaba alguna de las causales legales para hacerlo. 3. Equivocada resulta la censura cuando cuestiona que el Ministerio Público impetrara la anulación en el desarrollo de la diligencia de audiencia especial, primero, porque olvida que la facultad oficiosa habilitaba al funcionario a proceder en ese sentido; y segundo, por cuanto el artículo 306 del Código procesal de 1991, que se cita como apoyo jurídico, aludía a la "Oportunidad para invocar nulidades originadas en la etapa de instrucción", que expiraba con "el término de traslado común para preparar la audiencia". Luego podían ser solicitadas en cualquier tiempo durante la instrucción,

62

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

hasta 30 días después de que, estando la resolución de acusación en firme, se recibiera el expediente en el despacho del juez de la causa. 4. El parágrafo segundo del artículo 37 A, en efecto, disponía que "El trámite previsto en este artículo se hará en cuaderno separado, que sólo hará parte del expediente si se concreta el acuerdo. En caso contrario se archivará". El incidente propuesto finalizó sin convenio, luego es claro que las diligencias relacionadas con el mismo no se han debido acumular a la actuación principal. Como ocurrió lo contrario, se evidencia que, formalmente, asiste razón al demandante por cuanto se infringió la orden legal transcrita. No obstante, la informalidad no puede generar la anulación que se impetra, porque el censor se limitó a enunciarlo sin comprobar, como era su deber, su trascendencia. Desconoció el mandato del artículo 308-2 del Código de Procedimiento Penal derogado (310 del vigente), en virtud del cual "Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". 5. La discusión respecto de las causales objetivas y subjetivas ha sido superada por la Corporación, en el entendido de la necesidad, tratándose de la armonía acusaciónsentencia, de que ellas, sea cual fuere su especie, deben ser objeto de estimación en el pliego de cargos, caso en el cual, y sólo en él, es válida su deducción al imponer la sanción, so pena de que prospere el recurso extraordinario por desacuerdo. Esto, sin embargo, no significa que se deba plasmar una específica fórmula ni la concreta mención de las normas que las regulan, pues basta que el calificatorio los contenga con su correspondiente valoración, "no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que todo esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. casaciones de dic. 18/2000 y feb. 21/2001, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote)". "En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido". "Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón de la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista plena identidad en el aspecto fáctico"*. ----------------------------

* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 10.868, sentencia de 4 de abril de 2001, M. P. Fernando Arboleda Ripoll.

63

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MUÑOZ PULIDO, ALIRIO : Concusión : 15553 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** REPARACION DEL DAÑO/ REDENCION DE PENA/ PERJUICIOS MORALESPersonas jurídicas/ PERSONA JURIDICA/ CASACION-Interés para recurrirApelación 1. Disponía el artículo 374 del anterior Código Penal, que reproduce de manera casi idéntica el 269 del actual estatuto, que "El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera instancia, el responsable restituyere el objeto materia del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado". El entendimiento actual que de esta disposición ha hecho la jurisprudencia de la Sala* , aclarados algunos equívocos que en el pasado surgieron, puede compendiarse así: - Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación. - La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley. - Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado. - Si no se logra el apoderamiento del objeto material -como ocurre en la tentativa- o éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible. - La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena. - La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito. - Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad.

64

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

2. Las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos (pretium doloris) porque no pueden experimentar dolor físico o moral, lo cual no obsta para que se les pueda reconocer otros de carácter extrapatrimonial, que se derivan por ejemplo de la afectación del buen nombre**, obviamente en la medida en que aparezcan demostrados en el proceso. 3. Si bien la rebaja de pena por confesión, en cuanto incide en la dosificación punitiva, puede ser objeto de los recursos de apelación y de casación en aquellos eventos en los que el sindicado se acoge a la terminación anticipada del proceso, en este caso no podía ser discutida por la defensa porque su desconocimiento en el fallo dictado por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín no fue objeto de impugnación. Que ese específico punto no se hubiera discutido en la segunda instancia demuestra, como lo ha repetido en numerosas oportunidades la Sala***, que el afectado estuvo de acuerdo con la decisión e implica que, como precisamente por no plantearse no fue considerado por el Ad quem en su providencia, no pueda ser objeto del recurso extraordinario, pues no es admisible que se reproche la falta de examen de lo que no fue motivo de impugnación. __________________

* De manera especial, se pueden consultar las sentencias que con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll profirió la Sala el 23 de noviembre de 1998, radicado 9.657, y del 7 de marzo de 2002, radicado 14.459, así como la del 28 de septiembre de 2001, radicado 16.562, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. ** Auto del 11 de febrero de 1999, radicado 14.523, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Cfr. sentencias del 4 de julio de 2001, radicado 14.126, M. P. Herman Galán Castellanos; 22 de octubre de 2001, radicado 10.869, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; 21 de noviembre de 2001, radicado 13.122, M. P. Édgar Lombana Trujillo; 18 de abril de 2002, radicado 12.735, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego y 24 de enero de 2002, radicado 13.970, entre otras. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 13/02/2003 : Casa parcialmente, confirma sentencia de primera instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PUERTA DE LOPEZ, ANA ROSA : LOPEZ PUERTA, CARLOS ANDRES : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal : 15613 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** AUDIENCIA ESPECIAL-Discrecionalidad del fiscal/ JUZGAMIENTO/ PRUEBAIlegal/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ INSPECCION JUDICIAL-Traslado: Adición de la diligencia/ DOCUMENTOS-Fotografía y plano fotográfico/ FISCAL-Cambio/ COLABORACION EFICAZ 1. Lo infructuoso de la diligencia a causa de no haberse logrado un acuerdo sobre la adecuación típica, que para el defensor era de homicidio simple, mientras para la Fiscalía era de homicidio agravado, no constituye ninguna irregularidad, pues la ley no reconocía ningún derecho al acuerdo efectivo, lo que establecía era la oportunidad de discutir temas respecto de los cuales hubiese duda probatoria. Tan claro era ello que el inciso final del parágrafo 2 de ese artículo 37A consagraba:

65

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

"El fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo". De esa manera la ley dejaba a la razonable discreción del Fiscal la decisión de acceder o no a la audiencia especial, discrecionalidad que, por otra parte, estaba limitada por la existencia de "prueba suficiente", de donde surge que no era una decisión arbitraria, sino referida a la presencia de material probatorio y a condición que fuera suficiente. Esa circunstancia conduce a otro interrogante, ¿suficiente para qué?, cuya respuesta sólo puede darse consultando la función constitucional de la Fiscalía que no es otra que la de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los Juzgados y Tribunales competentes (artículo 250 de la Constitución Política). 2. Lo sucedido posteriormente es el desarrollo natural de la fase de juzgamiento que está instituida justamente para eso, para controlar la acusación y para adoptar una decisión que sea congruente con la acusación, consecuente con el material probatorio y respetuosa de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, que por eso se presume legal y acertada. 3. Con desacierto técnico el defensor pretende la anulación del proceso por una irregularidad, que de haber ocurrido, tiene dicho la Corte, no tiene la virtud de generar semejante consecuencia, pues no se trata de un vicio de estructura, sino a lo sumo de garantía, caso en el cual la máxima consecuencia sería la de excluir la pieza probatoria recaudada en tal diligencia o la diligencia misma, de modo que el ataque debía hacerse por vía de infracción al principio de legalidad, en cuanto lo que pretende discutir, finalmente, es el procedimiento de aducción de la prueba. En tal evento, el deber del censor no se agota allí, en el puro señalamiento, sino que su obligación incluye demostrar que la prueba así recaudada fue fundamento del fallo y que retirándola se desestructura éste, pero si no ocurre ni lo uno ni lo otro, el tema no pasa de ser una mera irregularidad, sin carácter sustancial y, por supuesto, sin ninguna incidencia en las presunciones de legalidad y acierto de la sentencia impugnada. 4. La necesidad de poner la inspección judicial "a disposición de las partes por el término de tres días para que soliciten adición de la diligencia", que contempla el inciso 2° (Art.245 C.P.P.) está sujeta, en la etapa de instrucción, a la única hipótesis de que ésta haya sido practicada sin providencia previa que la ordene, pues en tal evento los sujetos procesales no participaron en su práctica, de modo que con tal traslado se cumple, a posteriori, con la publicidad que la Constitución y la ley garantizan, a priori, para esa diligencia. Y se explica el mandato legal en la norma constitucional inicialmente transcrita, pues si la publicidad de la actuación es principio de tal categoría, que alcanza mayor intensidad en la fase del juicio, no tiene ningún sentido ocultarle a las partes la realización de la diligencia que por naturaleza le permite al Juez el contacto directo con la prueba. Es por eso que ese inciso quedó constitucionalmente condicionado* a que esa actuación sólo puede considerarse ajustada a la Carta en situaciones puntuales y urgentes de aseguramiento de la prueba, en todos los demás casos es menester la providencia previa que la ordene en los términos del primer inciso de la norma legal transcrita, so pena de su exclusión como elemento de juicio del debate. 5. En cuanto hace al reclamo final del censor de no habérsele dado traslado de prueba pericial de las fotografías tomadas en la inspección y del plano topográfico levantado de la misma, también se equivoca, pues ni las unas ni el otro tienen tal característica: son documentos, gráficos los dos; el uno, mecánico y, el otro, manual (en este caso, pues también pueden ser digitales); uno registra una imagen que sucedió en un momento determinado; y, el otro, plasma, con precisión a escala, las dimensiones exactas del sitio con los cambios de nivel del terreno y la ubicación exacta de los objetos y personas que participaron en la diligencia. De esa manera si el defensor tenía dudas, por ejemplo, sobre la fidelidad de las fotografías, porque pudiera comprobar que fueron manipuladas, digital o manualmente, o simplemente retocadas, ha debido proceder de conformidad a como debe hacerse cuando se duda de la veracidad de cualquier documento que pueda o sea tenido como prueba.

66

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

6. El mero hecho de la variación de un Fiscal no es, por sí mismo, violatorio del procedimiento, pues todos los Fiscales son delegados del Fiscal General de la Nación y quien aquí reemplazó a su antecesor actuó ante el Juez 34 Penal del Circuito, es decir era Delegada ante ese Juez, tal como se lee en el acta de audiencia pública. Ahora bien, tampoco resulta atendible como motivo de nulidad el de la supuesta falta de un acto de designación de la Fiscal que finalmente actuó, pues su reconocimiento por parte del Juez del conocimiento como Fiscal Delegada ante él, hace presumir su existencia, aunque no conste en la actuación. En todo caso, la censura se limita al señalamiento de esa circunstancia, sin adentrarse a demostrar que se trate de un error y, menos aún, de serlo, cuál es su trascendencia. 7. Los beneficios por colaboración eficaz que contemplaban el artículo 369A y siguientes del Código de Procedimiento Penal derogado, eran del exclusivo resorte de la Fiscalía General de la Nación, que, sólo en caso de acordarlos, podía ponerlos a disposición del Juez para efectos del control de legalidad. En todo caso ese no era un trámite que hiciera parte de la actuación procesal propiamente dicha, era, un rito anexo a éste, pero ajeno a su estructura. -----------------------

* CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-595, oct. 21 de 1998. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/02/2003 : Declara una prescripción, no casa, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARENAS ORTIZ, EDWAR ALEXANDER : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 11480 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Debido proceso/ IDENTIDAD DEL INDIVIDUALIZACION/ VINCULACION AL PROCESO adecuadamente individualizada o identificada

PROCESADO/ PENAL-Persona

1. Cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica cuando ello sea necesario, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad, cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, es francamente trascendental e incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, ya que no se trata de discutir la ocurrencia de cualquier defecto insustancial; y por ello, quien así alega debe indicar razonadamente y con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2. Es evidente que el reproche está cimentado sobre el contenido que el demandante atribuye a la expresión normativa "plenamente identificada", cuyo alcance ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal en diversos pronunciamientos, muchos de ellos anteriores al fallo materia del recurso, pero cuya hermenéutica dice relación con las exigencias de individualización o identificación del sujeto activo del delito,

67

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

estipuladas en el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, vigente cuando se produjo el emplazamiento en el presente asunto. Se destaca la sentencia del 5 de octubre de 1994, (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda), oportunidad donde la Corte expresó: "Nada interesa que el sujeto pasivo de la acción penal se presente con una pluralidad de nombres o de documentos de identidad, lugares o fechas de nacimiento, mecanismos fraudulentos que ninguna duda alcanzan a generar cuando se tiene la certeza respecto del individuo único y concreto sobre el cual recae la acción punitiva del Estado. Ya en su momento el artículo 127 del Decreto 050 de 1987 establecía que la necesidad de determinar la identidad del procesado imponía al instructor la obligación de practicar con preferencia las pruebas orientadas a obtenerla, siempre y cuando "surgieren dudas" sobre ella, y dentro del mismo sentido el artículo 128 clarificaba que "La imposibilidad de identificar al procesado con su verdadero nombre y apellido o con sus otras generalidades, no retardará ni suspenderá la instrucción, el juicio ni la ejecución de la sentencia, cuando no exista duda sobre su individualización física, condiciones que hoy subsisten aplicadas a los diferentes estadios procesales como sucede para comenzar cuando el 319 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), impone como objeto de la averiguación preliminar la determinación de la "identidad o individualización de los autores o partícipes de la infracción, el artículo 352 solo autoriza oír en indagatoria a quien sorprendido en flagrancia o señalado por los antecedentes o circunstancias contenidos dentro del proceso se pueda tener como autor o partícipe del hecho, y concordantemente el artículo 356 advierte que no podrá emplazarse "a persona que no esté plenamente identificada", en una clara prohibición a la vinculación de personas indefinidas, de una pluralidad de homónimos o de sujetos simplemente señalados como n.n., hasta culminar en la exigencia de que la redacción de la sentencia contenga los datos de la "identidad o individualización del procesado" (artículo 180 ibídem)." La posibilidad de vincular a una persona sindicada que esté adecuadamente individualizada o identificada no sufrió alteración alguna en el "nuevo" Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, pues la investigación previa tiene entres sus finalidades la de recaudar pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible (artículo 322); la apertura de instrucción también tiende a determinar quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible (artículo 331); la indagatoria igualmente es un medio para establecer la identidad o la individualidad del sindicado, pues además de sus nombres, apellidos y documentos de identificación, debe ser interrogado por apodos si los tuviere, nombres de los padres, edad, lugar de nacimiento, estado civil, nombre del cónyuge o compañero permanente y de los hijos, domicilio, residencia, lugares de trabajo, estudios adelantados, bienes que posea y antecedentes, y en este acto se debe dejar constancia de las características morfológicas del sindicado (artículo 338); la orden de captura deberá contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado (artículo 350); y, finalmente, entre sus requisitos formales, la sentencia deberá contener la identidad o individualización del procesado (artículo 170). Todo ello conduce a inferir de modo racional que, igual que en el régimen derogado, cuando el artículo 344 (declaratoria de persona ausente) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, establece que "en ningún caso se vinculará persona que no esté plenamente identificada", la expresión plenamente identificada no se refiere de manera exclusiva y excluyente a que se cuento con los nombres, apellidos y los documentos de identificación del sindicado, pues una exigencia de tal naturaleza sería fuente de impunidad en los eventos donde no fuere posible recaudar dicha información. Entonces, en el anterior régimen como en el vigente, la prohibición de vincular a una persona que no esté plenamente identificada, ha de entenderse referida a la suficiente identificación o individualización del procesado, para evitar el procesamiento de personas indefinidas y precaver las dificultades que generaría la homonimia, como lo ha reiterado la jurisprudencia. Luego, en materia penal, es errada la idea que suele tenerse según la cual identificación puede extraerse necesaria o exclusivamente de documentos oficiales que contengan los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, etc., de una

68

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

persona, puesto que la prueba documental no es el único medio, sino que existe libertad probatoria para reconocer si una persona es la misma que se supone o se busca. Así las cosas, no es correcto interpretar los preceptos comentados, artículo 356 (emplazamiento para indagatoria) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, y artículo 344 (declaratoria de persona ausente) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, para crear un paralelismo o un antagonismo entre lo que se entiende por identificación de un ciudadano, y lo que se entiende por identidad física o individualización. La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social. En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología. Entonces, puede colegirse que la expresión "plenamente identificada" en la prohibición que el legislador estableció en las citadas normas, apunta a la persona integralmente considerada, como fenómeno natural, individual, inconfundible con otra, única en su especie, y también en lo atinente a su entorno sociocultural, en el sentido de que no es permitido emplazar ni vincular a alguien indeterminado, con el propósito de que no resulte como sujeto pasivo de la acción penal una persona distinta a la que desplegó la conducta punible, o se dificulte o impida la ejecución de la sentencia. Lo anterior significa que sería ideal, pero no indispensable, conocer todos los datos que brinden tanto la identificación como la individualización de la persona que es sometida a la acción punitiva del Estado. De lo contrario, se llegaría al absurdo, de que los delincuentes respecto de quienes se desconoce su filiación, o las personas indocumentadas, o conocidas solo por su remoquete, o las que han abandonado o cambiado el lugar de residencia, pese a su inconfundible señalamiento, no podrían ser sujetos pasivos de la acción penal. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HIGUITA DURANGO, FABIO ELIAS ,O, : HIGUITA, FABIO ELIAS ,O, : Homicidio agravado : 11412 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

69

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

PARTE CIVIL-Interés para recurrir en caso de absolución/ DEMANDA DE CASACION-Técnica 1. Habida cuenta que en este caso la recurrente es la representante de la parte civil conviene reiterar que este sujeto procesal está legitimado para acudir a esta vía extraordinaria de impugnación, a pesar de que no hubiere apelado la sentencia de primera instancia, que es uno de los factores que determinan la viabilidad de la vocación impugnatoria, cuando el fallo materia del recurso de casación ha revocado la condena de primer grado para absolver al procesado, pues es a partir de ese pronunciamiento que los intereses privados se ven afectados, en la medida en que, por virtud del sentido de tal determinación, desaparece la opción de obtener el resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios morales y materiales que hubiere ocasionado la conducta sometida a juzgamiento. En ese sentido se puede citar, entre otros pronunciamientos, el siguiente: ".....si bien el apoderado de la parte civil no recurrió del fallo de primera instancia y la cuantía de la acción indemnizatoria es inferior a la exigida por la casación civil para época en que se interpuso el recurso, le asiste pleno interés para recurrir porque la decisión de segundo grado afectó sus intereses en forma desfavorable, pues tratándose de una absolución del delito del cual se derivaba la obligación de indemnizar, este sujeto procesal se encuentra legitimado para que extraordinariamente busque un pronunciamiento de fondo sobre la existencia del delito y los perjuicios que en el caso concreto se hubiesen podido ocasionar". (Sent., marzo 30/00. Rad. 11.959. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).* 2. Es presupuesto de un pronunciamiento de fondo, en esta sede, que la demanda exhiba una argumentación lógica, fundamentada y consecuente con el reproche que se formula, guardando los principios que regulan este recurso y que le dan el carácter de extraordinario; ello, por cuanto, tratándose una vía de impugnación rogada, está regida por el principio de limitación, conforme al cual, el Tribunal de Casación debe circunscribir su decisión a las causales aducidas por censor, las cuales han debido plantearse en forma autónoma y desarrollarse de acuerdo al objetivo de restablecimiento de la legalidad que persigue cada una de ellas; todo con las excepciones previstas en el artículo 216 de la Ley 600/00 que corresponde al 228 de la legislación anterior. ... No es posible pretender el quebrantamiento de una sentencia ya amparada por las presunciones de acierto y legalidad sin que el estudio, en esta sede, se inicie en su propio contexto; sin puntualizar el error ni demostrarlo con argumentos sólidos y apegados a la objetividad de la prueba, sin abordar la comprobación de la vulneración de una norma sustantiva como consecuencia del yerro pregonado y cómo incide en la decisión final adoptada por el sentenciador. ------------------------------

* Sentencia, abril 25 de 2001, rad. 15.363, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Auto, julio 24 de 2001, rad. 16.526, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Auto, julio 24 de 2001, rad. 17.290, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pamplona : PARADA PARADA, FIDELIN : Homicidio : 13624 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** 70

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ DEBIDO PROCESO-Nulidad/ DEBIDO PROCESO-Separación funcional entre fiscal y juez/ FISCALIA GENERAL DE LA NACIONLímites al poder calificador del fiscal/ NULIDAD-Resolución de acusación/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Intangibilidad de la acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION/ SENTENCIA ANTICIPADA 1. Ulteriores desarrollos legales (ley 600 de 2000) y jurisprudenciales prevén durante el juicio la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta dada en la acusación, que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer el principio de consonancia entre acusación, o su variación, y el fallo. 2. La jurisprudencia de esta Corte ha dejado sentado que si se concibe el debido proceso como el conjunto de garantías constitucionales establecidas a favor de los asociados y que limitan la actividad del órgano jurisdicente, en cuyo concepto se incluye el derecho a que se respeten las formas propias de cada juicio, es de entenderse que el desconocimiento de las distintas etapas que disciplinan el rito, así como de los principios que la constitución y la ley han definido como rectores de la actividad judicial, da lugar a viciar de ineficacia lo así actuado y la consecuente corrección mediante el remedio extremo de la nulidad. 3. El artículo 250 superior no sólo establece la separación funcional entre fiscal y juez para atribuir a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, sino que también en dicha regla se sienta el principio básico de división entre acusación y juzgamiento atribuidas a uno y otro órgano de manera consecuente pero independiente. Así entonces, si la facultad de calificar las investigaciones realizadas (salvo los casos de fuero constitucional previstos por el artículo 235-3 de la Carta Política) es privativa de la Fiscalía General de la Nación, resulta claro que cuando dicho órgano decide formular acusación y esta determinación adquiere ejecutoria, es porque con ella se ha culminado la etapa procesal de la instrucción dando inicio a la fase de juzgamiento durante la cual la acusación se convierte en ley del proceso y por lo mismo adquiere carácter vinculante, delimita la competencia, fija el marco fáctico y jurídico en que se ha de desarrollar el juicio, y condiciona el proferimiento del fallo con que se ponga fin al debate. Si bien la facultad de calificar el sumario radicada en la fiscalía, no puede ser arbitraria en cuanto por tratarse de una autoridad pública el cumplimiento de sus funciones ha de estar estrechamente vinculado al principio de legalidad, debiendo, por tanto, sujetarse a la prueba recaudada y a la ley preexistente, de modo que si se distancia ostensiblemente de las reglas de la lógica y la comprensión jurídica del caso, y con ocasión de dicho error incursiona en títulos o capítulos del ordenamiento penal sustantivo que tutelan bienes jurídicos completamente ajenos a los de la realidad procesal, en dichos eventos se impone por el juzgador decretar la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues en tales condiciones el juez enfrentaría la imposibilidad de proveer fallo de mérito. No obstante que la actividad del fiscal se halla subordinada a la legalidad de sus actuaciones procesales, también el control judicial sobre ellas se encuentra condicionado al respecto por el marco de valoración en que aquél desarrolla su función investigadora y calificadora, "así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar un quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales" como en tal sentido ha sido establecido por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Sentencia de casación. Feb. 24/00. M.P. Gómez Gallego. Rad. 10.809). Ha precisado igualmente la Sala que si la nulidad es la sanción que establece la ley para las actuaciones violatorias de las formas propias de cada juicio, en principio al juzgador le está vedado decretar nulidades por razones de mérito pudiendo hacerlo sólo por vicios en la regularidad del procedimiento, es decir, por irregularidades cometidas en los actos de composición del proceso, que, por tener aptitud

71

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

desquiciatoria de la constitución del rito, desvirtúan en el acto procesal su eficacia para cumplir el fin a que están destinados. En lo relativo a la nulidad de la resolución acusatoria por atentados al debido proceso, la doctrina de esta Corte tiene por sentado que un tal remedio sólo resulta justificado por la presencia de vicios que impedirían al juzgador proveer de fondo y dictar fallo de mérito, de manera que si el fiscal exhibe la motivación básica, fundada en una apreciación racional de las pruebas que obran en el proceso y en una argumentación jurídica propia de su facultad de interpretación, no constituye motivo de ineficacia de lo actuado el hecho de que el calificador por antonomasia en ese momento haya descartado una circunstancia de agravación, o reconocido la atenuante por ira o intenso dolor, o admitido la complicidad como título de participación - en lugar de la autoría que piensa el juez-, o determinado la culpa o la preterintención, en vez del dolo, como componentes del aspecto subjetivo del tipo, por el sólo prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente a como lo hizo el funcionario calificador. Acorde con el entendimiento de la normativa procesal por la que se rigió el presente asunto, la jurisprudencia asimismo ha precisado que las discrepancias que se susciten entre juzgador y fiscal, no obstaculizan la decisión de fondo, a menos que la alternativa calificatoria propuesta por el juez comporte un cambio en la competencia y haya lugar a promover la respectiva colisión negativa, "pues, en otras circunstancias, sería un desbordamiento de su poder que acudiera a una especiosa nulidad por falta al debido proceso, con el fin de imponer arbitrariamente la calificación que él concibe. Cosa distinta ocurre si en la pieza acusatoria falta la motivación sobre el hecho constitutivo del gravamen o la degradación, o la misma es ambigua o contradictoria, o el funcionario imagina soportes empíricos o racionales que no existen o que lógicamente no pueden inferirse dentro del proceso (absurdo), pues en tal caso la sentencia no puede dictarse porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia" (Cfr. sentencia de casación. Feb. 4 de 1999. M.P. Gómez Gallego. Rad. 10.918). Entonces si bien es posible que después de haberse calificado el proceso durante el juicio el director de la causa encuentre que el fiscal se apartó ostensiblemente de las reglas de lógica y comprensión que rigen el proceso de calificación jurídica del comportamiento que encontró acreditado, por trascender el título o capítulo correspondiente del estatuto punitivo, o porque en razón de dicho error de selección daría lugar a una competencia diferente, ora porque la providencia calificatoria carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito o la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida la acusación no podría ser fundamento legal y razonable para proferir fallo de mérito, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución (Cfr. cas. mayo 16/02. M.P. Arboleda Ripoll. Rad. 11923). 4. En relación con el trámite especial de sentencia anticipada, ha sido dicho, que también sigue, en general, estos mismos principios, y si se considera que el acta de formulación de cargos es equivalente a la resolución de acusación, ha de llegarse a las siguientes conclusiones: 1.- Es intangible, pues ni el fiscal ni el juez tienen competencia para variar o adicionar la acusación, esto es, para introducir modificaciones a la imputación hecha y aceptada. 2.- El juez, por lo tanto, deberá dictar sentencia conforme a los hechos y circunstancias aceptados, debiendo existir congruencia entre aquella providencia y el acta de formulación y aceptación de cargos. 3.- La intangibilidad de la acusación no impide, según criterio mayoritario de la Sala, que el juez, al proferir el fallo, pueda atenuar la responsabilidad, aunque no agravarla, pero sin desconocer la denominación jurídica imputada, esto es, manteniendo la identidad del género delictivo. 4.- La incompetencia del juez para variar la acusación, no obsta para que como supremo garante de la legalidad pueda anular la citada acta cuando advierta que se violaron las garantías fundamentales o que en la misma se incurrió en error en la denominación jurídica de la infracción (Cfr. cas. junio 10/98. M. P. Córdoba Poveda).

72

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

En el caso que ocupa la atención de la Sala, de conformidad con la normativa constitucional y procesal que regía el asunto, el Juez del Circuito carecía de facultad para abstenerse de proferir el fallo anticipado solicitado por el procesado, pues tanto él como el Tribunal sustentaron su decisión en una inexistente violación de garantías fundamentales, y tan sólo apoyados en la consideración de que las pruebas indicaban la comisión de un delito de homicidio preterintencional, y no culposo por el que se formularon cargos contra el procesado, es decir, no por un error de procedimiento sino por un presunto yerro de juicio que, como se ha dejado visto, salvo los casos en que trasciende la validez de la actuación, no genera nulidad.

73

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION declara

: 13/02/2003 : Desestima,

casa

de

oficio,

decreta

nulidad,

prescripción. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : PALACIO DURAN, LUIS ARMANDO : Homicidio preterintencional : 13733 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO POR ACCION/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA La postulación argumentativa que presenta el censor, parte de un hecho que para la Sala no tiene discusión y es incontrovertible, como se ha venido sosteniendo en decisiones del 22 de octubre, 12 de noviembre y en la que es ahora objeto del recurso de reposición, cual es que la descripción normativa de que trata el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 no desapareció, como lo cree el peticionario, sino que sencillamente cambió de escenario normativo. Sobre esta base, es precisamente que la Sala aplica el principio de favorabilidad en cuanto a los cómputos de prescripción, pues para ello toma la pena máxima más benigna que es, innegablemente, la contemplada en la nueva legislación. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

18/02/2003 No repone auto que negó la prescripción MARTINEZ IBARRA, NELSON Violación a la Ley 30/86 13512 Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** RECURSO DE QUEJA-Procede/ CASACION-Inexequibilidad Ley 553: Restablecimiento del procedimiento derogado (Aclaración de voto)/ RECURSO DE HECHO Cuando el ad quem niega el recurso extraordinario de casación por haber sido interpuesto en forma extemporánea, contra el auto que así lo dispone procede únicamente el recurso de reposición (inciso final del artículo 210 del actual código de procedimiento penal); pero, si excediendo su facultad, lo deniega por motivos distintos, contra la decisión respectiva procede el recurso de queja. La posición adoptada por el Tribunal resulta equivocada, básicamente porque las condiciones de procedibilidad del recurso extraordinario, distintas de la señalada, corresponde analizarlas a la Corte en el momento de proceder a calificar el libelo, según el contenido del artículo 213 ejusdem.

74

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

De conformidad con lo resuelto por la Sala en auto de 22 de octubre de 2001 (Cfr. Recurso de queja No. 18631, M.P. Gálvez Argote), el recurso de casación, discrecional o no, debe interponerse contra las sentencias proferidas con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de algunas de las normas de la ley 553 de 2000 -que extendió sus efectos a las pertinentes de la ley 600 de ese mismo año-, dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia. Interpuesto el recurso, bien se trate de la casación común o de la discrecional, el ad quem debe decir si lo concede o no teniendo únicamente como referencia, como lo dijo la Sala en aquéllos pronunciamientos, la oportunidad en su ejercicio; de negarlo por considerar que fue interpuesto extemporáneamente, al interesado le queda la posibilidad de promover ante el mismo funcionario el recurso de reposición. Sin embargo, cuando el ad quem toma la determinación de rehusar su concesión, alegando la insatisfacción de otros requisitos de procedibilidad -interés, legitimidad, monto de la pena señalada para el delito, etc.,- está arrogándose una competencia que no le corresponde, y que el artículo 213 ya citado fija en esta Corporación, por lo que siguiendo los lineamientos trazados en esta materia es procedente acudir al recurso de queja, antes llamado de hecho, para corregir el yerro.

CASACION-Inexequibilidad Ley 553: Restablecimiento del procedimiento derogado (Aclaración de voto) Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll Como quiera que el criterio de la Sala se aparta de lo que expresé en mi aclaración en el recurso de queja No. 18631 (M.P. Dr. Gálvez Argote), me permito reproducir lo entonces dicho: "Comparto en lo esencial la tesis por que opta la Sala de reconocer vigencia al Decreto 2700 de 1991 para restaurar la desintegración del régimen de casación en materia penal producida por la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 553 de 2000, y extendida por virtud de unidad temática a las disposiciones del nuevo Código de Procedimiento penal, Ley 600 de 2000, donde se le reproducía. Disiento, sin embargo, del argumento a que se acude de manera prioritaria de ser la legalidad en sí misma la que impondría el restablecimiento de la ley derogada, "porque entonces habría que concluirse que esa específica materia (procedimiento de casación), que atañe a la actividad del Estado y a la manera como el sujeto procesal ejerce su derecho, quedaría sin reglamentación". Sin que pueda sostener que este tipo de razón resulta infundada, a mi criterio se ofrece débil. La legalidad en los términos de la decisión no estaría en capacidad de justificar de modo exhaustivo el restablecimiento de la ley derogada. La necesidad porque el procedimiento de casación en materia penal cuente con una reglamentación, no sería de por sí problema única e imprescindiblemente a ser resuelto con el restablecimiento de la vigencia de las disposiciones al respecto contenidas en el Código de Procedimiento de 1991. De hecho, durante este interregno ha habido aplicaciones prácticas del procedimiento civil por integración sobre el punto, o propuestas como la expresada por los magistrados Lombana y Pinilla en sus aclaraciones al voto en esta decisión, aunque en élla, los problemas de constitucionalidad resultarían mayores, si se toma en cuenta el criterio básico reconocido de manera expresa por la jurisprudencia constitucional y la de esta misma Sala acerca de la unidad de la ley penal no obstante se encuentre en estatutos independientes (Cfr. entre otras, C-399-95, Corte Constitucional, y radicación 12.926, Corte Suprema, Sala Penal). Todo esto se debe, me parece, a la falta de fuerza con que se asume el principio constitucional que sustenta la fórmula aplicada en el contexto de la decisión, a pesar de transcribirse una de sus enunciaciones más depurada a través de la remisión al fallo de constitucionalidad C-501/01, según la cual la reincorporación al ordenamiento jurídico de disposiciones que habían perdido vigencia, por efecto de la declaratoria de

75

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

inexequibilidad de la ley que las derogó, procederá, siendo imperativa, siempre que ello sea menester para la supremacía del texto fundamental. Define este enunciado un ámbito para el fenómeno de gran espectro. No sólo por el juicio que entraña sino por el referente constitucional a que acude, de donde se establece que lo decisivo de la cuestión trasciende la legalidad sin que resulte satisfactorio el argumento de que ella es también principio de raigambre constitucional, todo lo cual conlleva un sinnúmero de estimaciones que en sus fundamentos, procedimientos metodológicos y el alcance de las conclusiones a que da lugar, revelan de por sí el nivel de complejidad que la cuestión reviste. Como tuve ocasión de expresarlo en las sesiones de Sala respecto del tema, soy de la creencia que asuntos como éste no son susceptibles de resolución sin el compromiso explícito de un concepto de constitución, control de constitucionalidad, modulación de fallos, juicio de casación, etc. En ese sentido, ha de tomarse en cuenta que la carta política estatuye el juzgamiento en casación de las sentencias de los tribunales en casación como razón de ser de la Corte Suprema de Justicia, y su carácter de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Por las particularidades de este juicio, pero principalmente por los cometidos institucionales a que corresponde y su significado políticojurídico, que lo distingue de ser un trámite más en el curso de los procesos regulares donde resulte posible proponer y adelantar cualquier tipo de debate acerca del caso juzgado y fallado como se sostiene por equivocada creencia-, es él una categoría de proceso independiente y extraordinario con reglas, objeto y sentido propios. Por lo mismo, el debido proceso que lo rige no puede confundirse con el que ha sido previsto para el proceso regular en las instancias de manera que él pueda suplirlo; o el establecido para la casación en otra especialidad, que aunque de manera amplia puede responder a la misma finalidad de estado, realiza valores de diferente estirpe. Esa independencia y especificidad demandan del ordenamiento la provisión de reglas propias que doten de racionalidad a la institución en el logro de las finalidades cuya procuración le ha sido adscrita. No se trata, por tanto, de acudir a cualquier reglamentación por afín que parezca, o invocar algún motivo sin la debida demostración de que esa racionalidad queda suficientemente resguardada. Por los trascendentes cometidos institucionales que a la casación penal corresponden, de los cuales ya se dio cuenta, y ante la desarticulación en que el sistema quedó a consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la ley 553 de 2000 y su reiteración en el Código de procedimiento del mismo año, se hacía necesario reconocer el restablecimiento de la vigencia del Decreto 2700 como única vía por la cual el sistema alcanza constitución, y la supremacía de la carta política queda garantizada en el anhelo porque haya un juicio de reglas claras a la labor de los jueces por la aplicación que del derecho hacen en sus fallos. El fundamento de esta fórmula, como puede verse, resulta de mayor profundidad que aquel porque opta la decisión de mayoría, e involucra aspectos organizacionales y funcionales del Estado de derecho como éstos del juicio al juez, la objetivación del derecho, y, por supuesto, la garantía debida a las personas que intervienen en el proceso penal. Implica este entendimiento, en consecuencia, la reintegración del sistema; como tal, no admite él interpretaciones ni aplicaciones donde pueda prescindirse de este referente para insistir en comprensiones aisladas de las normas que le hagan perder significado y funcionalidad al restablecimiento del orden. Esto para hacer ver cómo la propia decisión de la Corte que motiva esta aclaración, auspicia sesgos en ese sentido y con ello la desestructuración del sistema. Me refiero, por ejemplo, al criterio que deja sentado con apoyo en la reproducción que de la ley declarada inexequible hace el nuevo código sobre la negativa del tribunal a conceder la casación, y respecto de la cual, según el pronuncimiento, se tiene que sólo procede la reposición.

76

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Que así hubiera sido previsto por las disposiciones retiradas del ordenamiento, se explica en cuanto en ellas la casación no aparece definida como recurso. Pero al recobrar vigencia la normativa derogada por aquella, y si como antes se precisó, en términos de integrar un sistema, su sentido y alcance deben ser fijados en clave de racionalidad sistemática. A mi juicio, por tanto, a estos efectos, la casación ha recobrado su carácter de recurso y su trámite el de proceso. De acuerdo con ello, entonces, la interposición que de ella se haga ante el tribunal en el término establecido por el Decreto 2700 y antes de la ejecutoria del fallo impugnado, faculta a aquel a negar su concesión no sólo tomando en cuenta la oportunidad en que ha sido interpuesta, sino otros aspectos propios del recurso como la ausencia de interés. En estos eventos a más de la reposición procederá el recurso de hecho o queja, tal cual se prevé en la normativa cuya vigencia se reconoce restablecida. Son estas las consecuencias de asumir sistemáticamente las regulaciones propias de la institución, como la misma Sala lo ha hecho, por ejemplo, en el caso de la declaratoria de deserción del recurso en casos de inadmisión de la demanda. Esta figura tampoco aparecía prevista en las disposiciones halladas inexequibles y las que subsistieron a tal declaración, y no podía estarlo precisamente por la razón antes expuesta de no haber sido caracterizada la casación como recurso en la ley 553, pero sí en el código del 91 cuya vigencia ahora se reconoce. Estas, pues, las razones de mi aclaración". MAGISTRADO PONENTE Recurso de Queja FECHA DECISION tribunal de PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 18/02/2003 : Concede el recurso de casación, devuelve al Bogotá : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : BARBOSA PARRADO, JOSE AURELIO : Homicidio culposo agravado : 20387 : Si DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ EXTORSION-Competencia por la cuantía/ SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL Los alcances del la nueva competencia que atribuye el Decreto 2001 de 2002 a los Jueces Penales del Circuito Especializados fueron precisados por la Corte Constitucional al pronunciarse sobre su conformidad con la Carta Política , sentencia de acuerdo con la cual fue declarada exequible "en el entendido que las nuevas competencias conferidas a los jueces penales del circuito especializados, dado el carácter mas gravoso de su procedimiento, solo son aplicables a los delitos cometidos a partir de la vigencia de ese decreto, y no a las conductas realizadas con anterioridad a ella, que seguirán siendo conocidas por los Jueces Penales del Circuito". Condicionamiento del cual se colige que la atribución de nuevas conductas a los juzgados penales del circuito especializados en los términos del Decreto 2001 de 2002 solo será factible respecto de hechos que hayan tenido lugar con posterioridad a la vigencia de la norma, como sería el caso de los delitos de genocidio, delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado o el constreñimiento ilegal agravado según el numeral 1º del artículo 183 del Código Penal (numerales 1, 4, 6, 9 y 10). La favorabilidad que deduce la Corte Constitucional para los procesados no está referida, en modo alguno, a restringir el ámbito de competencia de los juzgados penales del circuito, pues el procedimiento y los términos señalados por ley para éstos

77

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

son los generales, sino por el contrario, alude a la jurisdicción especializada, por cuanto, es el procedimiento previsto para ésta, el que contiene restricciones que se reflejan en una mayor drasticidad en el régimen de libertades, obligatoriedad en la definición de situación jurídica y en la imposición de medida de aseguramiento, exclusión de beneficios y subrogados, y reducción de términos en casos de flagrancia, entre otros, régimen que es el señalado por la ley como excepcional, en las normas transitorias del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 y la ley 733 de 2002. Entendido así el fallo de constitucionalidad, debe indicarse que en lo relativo al delito de extorsión, la nueva disposición modifica el ámbito de competencia fijado por la ley 733 de 2002, al aumentar el legislador la cuantía señalada en el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal y el artículo 14 de la ley 733 de 2002, de 150 salarios mínimos a 500 salarios mínimos mensuales legales, lo cual implica que los jueces penales del circuito especializados, a partir de la vigencia del Decreto 2001 de 2002, septiembre 11, conocerán de los delitos de extorsión cuando la cuantía de éstos supere los 500 salarios mínimos mensuales legales. Por consiguiente, todos aquellos procesos que venían conociendo estos despachos por el delito de extorsión en una cuantía inferior pasaron a ser de competencia de los juzgados penales del circuito, orientándose, entonces, por el procedimiento ordinario. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/02/2003 : Declara competente al Juzgado 11 P.C. de Cali : Juzgado 1 P.C.E. : Cali : PINZON RIOS, HERMES : Tentativa de extorsión : 20512 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Hecho nuevo/ ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ ACCION DE REVISION-Prueba de ADN/ CAUCION PRENDARIA-Situación precaria del procesado 1. La causal de revisión invocada, la 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, procede cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas que no se hayan conocido al tiempo de los debates y que establezcan la inocencia del procesado o su inimputabilidad. 2. Por hecho nuevo ha entendido la Corte todo acaecimiento fáctico vinculado a la conducta punible que fue objeto de la investigación procesal y que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido. Y por prueba nueva todo mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias, cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de derruir el juicio positivo de responsabilidad que se concretó en la condena del procesado*. 3. En el campo de la identificación a través del análisis genético por medio del estudio del ADN "se manejan siempre probabilidades para incluir a una persona dentro de unos hechos (paternidad o criminalística), ya que la exclusión (descartar) se hace con seguridad absoluta". "La exclusión de una persona implicada en un hecho criminal determinado se consigue cuando en los indicios dubitados se encuentran fragmentos de ADN que no posee la persona acusada. Evidentemente, una persona no puede dar un patrimonio biológico que no tiene, y el ADN existente en un indicio debe de ser idéntico al del sospechoso para poder implicarlo y catalogarlo como donante del material biológico dubitado".

78

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

El resultado del peritazgo, en consecuencia, deja sin piso la condena. --------------------------------

* Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Revisión, dic. 1º de 1983, M.P., Dr. ALFONSO REYES ECHANDÍA. Reiterada, entre otras, en sentencias de abril 22 y 24 de 1997, y de octubre 15 de 1999. M.P. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. . ** LORENTE ACOSTA, José Antonio y LORENTE ACOSTA, Miguel, EL ADN y la identificación en la investigación criminal y en la paternidad biológica. Edit. Comares, Granada (España), 1995, pág. 185.

79

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Acción de Revisión FECHA DECISION remite,

: 18/02/2003 : Declara fundada la causal, ordena reposición,

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

ordena libertad provisional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : TENORIO FERNANDEZ, JORGE ELIECER : Acceso carnal violento : 19571 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-Formas de calificar/ CORRUPCION DE ELECTOR/ CORRUPCION DE SUFRAGANTE/ LEY-Interpretación/ DOLO-En el prevaricato/ ANTIJURIDICIDAD/ PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas/ PERSONA JURIDICA 1. Este delito, según se define en la norma en comento, se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa. La realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica, encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida. No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente. 2. Se trata del marco normativo que se debía tener en cuenta al llegar el momento de calificar el mérito probatorio del sumario, al cual por cierto debe agregarse otros preceptos, vigentes en ese momento, que debían ser atendidos al adoptar la decisión por el fiscal, así el artículo 443 en concordancia con el 36 de la misma obra atinente a los presupuestos para proferir preclusión de la investigación, y 254 ejusdem relativo al sistema que gobierna la apreciación probatoria y la necesidad de exponer siempre de manera razonada el mérito asignado a cada una de las allegadas a la actuación. Al calificar el mérito probatorio del sumario, el funcionario instructor, conforme a estas preceptivas, podía optar por dictar resolución de preclusión de la instrucción, cuando de acuerdo a las pruebas allegadas, apreciadas en conjunto y siguiendo los postulados de la sana crítica, estableciera plenamente que el hecho materia de investigación no había existido, que el sindicado no lo había cometido, que la conducta imputada no coincidía con alguna de las definidas como delito en la ley penal o en estatutos especiales, que se realizó al amparo de alguna causal de justificación o de inculpabilidad, o que el ejercicio de la acción penal no debía haberse iniciado o no podía proseguirse; por el contrario, cuando en la actuación apareciera demostrada la ocurrencia del hecho definido como delito en la ley, y existían confesión o testimonio

80

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

que ofreciera serios motivos de credibilidad, o cualquier otro medio de prueba que comprometiera la responsabilidad penal del imputado, correspondía proferir resolución de acusación. En la ley 600 de 2000, tanto las causales de preclusión de la investigación como los requisitos sustanciales de la resolución de acusación, se mantuvieron inalterables, desde luego ajustados a las nuevas orientaciones dogmáticas, ya que, por ejemplo, hoy no se habla de causales de inculpabilidad o justificación del hecho, pues dentro del concepto de tipo total de injusto el artículo 32 del código penal trae las causales de ausencia de no responsabilidad, por lo que el artículo 39 del estatuto procesal penal contempla la posibilidad de precluir la investigación o cesar el procedimiento, dependiendo de la etapa procesal por la que atraviesa el proceso, cuando está demostrada una causal excluyente de responsabilidad. 3. Conocía el funcionario el sentido y alcance del artículo 251 del código penal anterior, incluso porque tuvo la oportunidad de leer el pensamiento de la Sala sobre el tema, que si bien no lo obligaba, cuando menos era de esperarse que expusiera la razón por la cual los nuevos instrumentos de participación no tuvieron ninguna incidencia en la penalización de la conducta, como era, y sigue siéndolo, la posición adoptada por la jurisprudencia. Pero no; pasando por alto la claridad de la norma, que no exige entre sus elementos que el elector consigne su voto en el sentido pactado, ni constituye presupuesto de la descripción legal que el candidato sea elegido mediante votos irregularmente obtenidos, el fiscal acusado retoma los mismos argumentos sofísticos del procesado MORA ACOSTA y sin ningún rigor conceptual y jurídico termina suplantando al legislador para dar al traste con una figura que sigue siendo importante en la depuración de los mecanismos de participación ciudadana, al punto que en el nuevo código penal sus elementos básicos no sufrieron ninguna modificación (artículo 390). ... No es de la esencia de la ilicitud la demostración del origen del dinero o la dádiva que se entrega al elector a cambio de su voto, ni tampoco la solución adecuada estriba en dejar de considerar una conducta delictiva para investigar otra, cuando lo apropiado en este caso, como se decidió oportunamente, era compulsar copias para que por separado se pudiera investigar la posible defraudación patrimonial que algún testigo sugirió en el transcurso de la instrucción, solución que por lo demás no tiene ninguna complejidad y que deja a salvo el deber de denunciar la existencia de otros comportamientos delictivos que lleguen a conocimiento de la autoridad. 4. No se niega que al acometerse el estudio de una norma es necesario tener en cuenta la natural evolución de los tiempos y su contexto histórico; sin embargo, tal como se dijo en el pronunciamiento que el impugnante se encarga de transcribir en apoyo de su criterio fl. 1008, c.o. 4), si bien es cierto que como fruto de ese análisis pueden resultar plurales e incluso contrarios desentrañamientos del sentido de la norma, todas las posturas deben tener como elemento común un estudio claro y juicioso cuyo fundamento se levante sobre sólidas bases jurídicas, respondiendo a una sana lógica y además al propósito universal de justicia y equidad que gobierna la aplicación de las normas. 5. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997), pero no es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito. La jurisprudencia tiene establecido al respecto que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero también ha dicho que si esto no sucede, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca.

81

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

El Tribunal, contrario al sentir de los impugnantes, respondió este argumento de los recurrentes, y atinadamente concluyó que para que se proceda por el delito de prevaricato no es menester la demostración de un motivo específico, pues aún de tratarse de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece, citando al respecto pronunciamiento reciente de la Sala (fl. 985, c.o. 4), en donde se advirtió claramente que, contrario a lo que sucedía en el código penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo "simpatía" o "animadversión" hacia una de las partes, pues sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. Distinto es el caso del funcionario que actúa por ignorancia, que fue el caso analizado por la Corte en sentencia de junio 24 de 1986 que citan reiteradamente los apelantes, o por error, pero para que ello suceda se requiere que esté demostrada con suficiencia la causal que hoy se conoce como de ausencia de responsabilidad, pues como se decía en aquella oportunidad en principio resulta inconcebible que el funcionario judicial pueda desconocer la ley, en tanto se supone que posee un conocimiento especializado por razón de su oficio. 6. La lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en este caso de la administración pública en general y de justicia en particular -traducido en que la contrariedad de la decisión con el ordenamiento jurídico produce desconfianza entre los asociados y afecta la integridad ética y la credibilidad que ha de amparar los actos de la entidad a cuyo nombre actúa el procesado- no está referida a un daño patrimonial, como parece entenderlo el recurrente. Para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que lesione o ponga en peligro un bien jurídico; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal). A su vez, el delito, del cual forma parte esencial la antijuridicidad, trae consecuencias para el actor, entre ellas la reparación del daño, pues las personas naturales o jurídicas pueden sufrir perjuicios morales o materiales derivados de la comisión de la conducta, lo cual no significa que suceda en todos los casos, ni tampoco da lugar a confundir la lesividad con la obligación de indemnizar. 7. En cuanto a los perjuicios morales, la jurisprudencia de antaño viene en juzgar que las personas jurídicas públicas no los sufren, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio que le es propio, y menos poner en riesgo su supervivencia, que es a lo que apunta la reparación, y no a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/02/2003 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : NUÑEZ RENGIFO, JESUS ORLANDO- FISCAL : Prevaricato por acción : 16262 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** PRUEBA-Facultades de ordenación/ PRUEBA-Omisión/ SUJETO PROCESALCapacidad de disposición en el ejercicio de sus propios derechos/ DEFENSOR/ SINDICADO/ DERECHO DE DEFENSA-Retractación a la práctica de una prueba/ DEFENSA TECNICA

82

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

1. La autoridad judicial está en el deber de practicar las pruebas que tengan capacidad de ofrecerle la información requerida para obtener certeza sobre el objeto principal del proceso, atinente a la verdad real. Bajo este marco de operatividad procesal, el juzgador no está obligado a recopilar la totalidad de las pruebas que puedan practicarse, sino aquellas que resulten conducentes, pertinentes, eficaces y útiles a la investigación, por ofrecer elementos de juicio no conocidos o aclarados suficientemente en la actuación respecto de lo que se ha de resolver en el proceso penal, todo lo cual debe ser demostrado por el censor en el cargo. 2. Correspondía a la impugnante establecer que el juzgador incurrió en error protuberante, corregible con la prueba omitida, confrontando en el ataque el contenido racional de la prueba echada de menos con las tenidas en cuenta por el juzgador, y por esta vía de contraste determinar la capacidad para modificar sustancialmente la orientación de la decisión, pues la omisión probatoria por sí sola no genera desconocimiento de las garantías fundamentales del procesado. ... La presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia no puede derrumbarse en este caso con alegaciones que no se destinaron a demostrar la capacidad probatoria del medio supuestamente omitido, ni su incidencia favorable en la situación del incriminado. 3. El defensor y sindicado, tienen como propósito común los intereses que a éste último le asisten en el proceso penal. Bajo ese entendido pueden, en principio, ejercer sus facultades autónomamente, a menos que la ley expresamente haga depender la situación de la voluntad de uno de ellos, como cuando la legislación colombiana hace primar la decisión del apoderado en materia de desistimiento del recurso de casación, en otras situaciones solamente las expresiones del procesado provocan los efectos del supuesto previsto en la norma, como la aceptación de los cargos en la sentencia anticipada que debe hacerlo personalmente el inculpado. También la ley advierte circunstancias en que la voluntad ha de ser concurrente, como la anuencia entre inculpado y apoderado para la representación judicial en la actuación penal correspondiente. El desistimiento no exige su reconocimiento expreso en una norma legal específica, por lo que el argumento en sentido contrario que el recurrente expone carece de fundamento, dado que los sujetos procesales pueden ejecutar todos los actos que no estén expresamente prohibidos. Esta es una característica en la dinámica actual del derecho procesal penal colombiano, al reconocerles capacidad de disposición en el ejercicio de sus propios derechos (derecho procesal subjetivo). El procesado y su defensor pueden en el ámbito de sus derechos subjetivos decidir sobre todo aquello que consideren favorable a sus intereses, por motivos de conveniencia, manifestación sobre la cual el funcionario judicial ejerce el control a través de la oficiosidad para impedir lo que resulte arbitrario o contrario al orden jurídico. 4. El apoderado estimó que debía desistir de la práctica de la inspección judicial que había solicitado en la fase del sumario, asumiendo la defensa de (...) con planteamientos serios, responsables, para demostrar su inocencia, alegando falta de prueba para atribuirle responsabilidad penal y la concurrencia de los supuestos relacionados con el in dubio pro reo, resultando de esta manera acorde y lógica la estrategia del desistimiento con las hipótesis defensivas con las que se buscó un resultado positivo para el inculpado, que por no haberse logrado, no significa que el derecho de defensa hubiese sido sacrificado o limitado por la retractación a la práctica de la prueba, pues el ejercicio de las facultades de los sujetos procesales, en este caso del defensor técnico, no puede medirse por los eventuales resultados del proceso, positivos o adversos al inculpado, sino por su conexidad con el interés favorable buscado respecto a la situación jurídica del procesado, el que en este caso es innegable. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 20/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca

83

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : :

VALLEJO MORENO, ALBERTO ALOMIA Porte de armas de defensa personal, Homicidio 17130 Si

Aclaración de voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** PARTE CIVIL-No solo busca la reparación económica/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PARTE CIVIL-No puede accionar al mismo tiempo en dos jurisdicciones distintas/ IMPUGNACION-Interés para recurrir/ CASACIONDesestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad 1. Resulta pertinente aclarar que las consideraciones que a continuación realiza la Sala, se llevan a cabo desde la perspectiva de la ley procesal vigente para cuando se juzgó el asunto en las instancias ordinarias del proceso, sin perjuicio de advertir que ulteriores desarrollos legales (ley 600 de 2000) y jurisprudenciales (C-228/02) prevén que la participación de la parte civil en el proceso penal no se orienta exclusivamente en la búsqueda de una reparación económica, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. 2. Acorde con la realidad jurídica vigente para cuando se juzgó el asunto, la jurisprudencia de esta Corte dejó establecido que la intervención de la parte civil en el proceso penal tenía un objeto suficientemente delimitado y que no podía ser distinto a la búsqueda de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados con el hecho punible, procurando la condena del responsable, pues esta se constituye en presupuesto indispensable para lograr lo primero. 3. La jurisprudencia constitucional ha precisado que en ellas la ley "únicamente pretende aclarar que quienes ejerzan una acción civil ante uno cualquiera de los jueces no puede impetrar otra acción ante otra diferente jurisdicción, porque con ello se estaría desconociendo el principio constitucional del non bis in idem". Ha venido en indicar además, lo siguiente: "Con fundamento en las transcripciones de los segmentos normativos anteriores, ha de concluirse que no procede la constitución de parte civil dentro del proceso penal, cuando la víctima o sus causahabientes hayan promovido una acción civil en un proceso aparte. Pues se reitera el derecho que tiene el afectado con el delito a reclamar su indemnización dentro del proceso penal, o en su defecto abstenerse de utilizar la vía penal e irse por la vía civil, con el propósito de obtener del juez el reconocimiento de los perjuicios, cuando éstos se encuentren debidamente probados, lo cual tiene su soporte constitucional en el derecho de las víctimas a participar en el proceso penal y en la obligación estatal de restablecer los derechos afectados con el ilícito o reato" (Sentencia C-163/00). Agregó el Juez de constitucionalidad en dicho pronunciamiento, que los artículos 46, 50 y 55 del Decreto 2700 de 1991, "desarrollan simplemente la idea según la cual, quien ejerce la acción civil ante una cualquiera de las autoridades judiciales donde pueda intentarlo, ya no podrá formularla ante otros, lo cual impide que el afectado con el hecho punible formule las reclamaciones de estirpe civil o patrimonial, lesionando el derecho del infractor o presunto responsable a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. A juicio de la Corporación, cuando el afectado con el hecho punible presenta su reclamo civil ante la justicia penal, debe probar en ese escenario procesal, los perjuicios sufridos y allí se debe decidir de fondo lo debatido. Empero, si el perjudicado intenta la acción civil, ante la jurisdicción civil, ya no podrá hacerlo ante la justicia penal. En consecuencia, ejercida la acción civil ante un juez civil, ésta ya no puede promoverse ante un fiscal o ante un juez penal, lo que no significa que si el hecho que origina el proceso civil pueda dar lugar a investigación penal, el afectado no pueda presentar denuncia o noticia criminal, ante la autoridad competente, aun cuando haya ejercicio la acción civil".

84

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

... La alternativa prevista por el artículo 43 del Decreto 2700 de 1991, "debe entenderse como excluyente de acuerdo con los principios generales del derecho, porque el ordenamiento jurídico no puede permitir que quien se considere perjudicado con la realización de un delito, cuente con una doble posibilidad de indemnización del daño, que es tanto como establecer legalmente la fuente de un enriquecimiento sin causa justa. En consecuencia, es preciso afirmar que un entendimiento adecuado de la norma excluye del proceso penal a todo aquél que "ante la jurisdicción civil" intente obtener la reparación del daño derivado del delito". "Ahora bien, el hecho de que el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal haya utilizado solamente la expresión "ante la jurisdicción civil" no quiere decir que si existen otras jurisdicciones que puedan ordenar la indemnización del daño, el acudir a éstas esté permitido. Por el contrario, lo que una adecuada exégesis de la disposición impone, es la conclusión de que la presentación de una demanda ante otra jurisdicción con el mismo fin indemnizatorio - por ejemplo la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando el agente del delito es un servidor público- elimina la posibilidad de perseguir el resarcimiento del daño dentro del proceso penal". Entonces, como en este caso la parte civil declinó continuar ejerciendo su pretensión resarcitoria dentro del proceso penal, única finalidad establecida en el estatuto procesal penal recientemente derogado por la ley 600 de 2000, no cabe más alternativa que reconocer su ausencia de interés para acudir en sede extraordinaria, lo que impide a la Corte proveer una respuesta de fondo para decidir sus pretensiones, pues para ello resulta indispensable que se hubieren cumplido las exigencias procesales previstas en el ordenamiento como supuestos, lo que, como viene de verse, en este caso no sucede, ya que al caso no resulta aplicable la nueva normatividad, ni mucho menos el pronunciamiento de constitucionalidad contenido en la sentencia C228 /2002 que sólo produce efectos hacia el futuro. 4. El interés lo que legitima el derecho a la impugnación, pues los recursos no pueden concebirse jurídicamente sino como un medio a través del cual se persigue la reparación de un agravio o perjuicio causado con la decisión judicial que se repudia, constituyendo imprescindible supuesto para su ejercicio conforme lo regula la ley procesal penal, en principio podría afirmarse con la delegada, que es en el momento en que se interpone el recurso y se decide sobre su concesión cuando se debe establecer esta exigencia, pues como se vio, constituye un presupuesto para el reconocimiento y ejercicio del derecho a impugnar las decisiones judicial; no obstante, la jurisprudencia se ha orientado por reconocer que "teniendo en cuenta la particular ritualidad que regula la ley procesal para la tramitación del recurso extraordinario de casación, resulta claro que no en todos los eventos esto es posible, pues siendo que al interponerse el recurso es suficiente la manifestación de hacerlo y en ese momento poder determinarse si le asiste al recurrente interés para impugnar, pueden existir eventos en que únicamente al concretarse las pretensiones ello sea factible, y como éstas sólo vienen a conocerse con la presentación de la demanda, cuya revisión le corresponde a la Corte, es hasta ese momento cuando puede advertirse un tal fenómeno negativo y por tanto, en el cual se debe declarar decretándose la nulidad del trámite que resulta ilegalmente adelantado" (Cfr. sent. Cas. abril 20/99. M.P. Gálvez Argote. Rad. 10391). 5. Si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como se solicita por la Delegada, sino su desestimación oficiosa, pues en tratándose la nulidad de remedio extremo cuando no haya otra forma procesal de subsanar la irregularidad (art. 308-5 del Dto. 2700 de 1991; art. 310-5 del C. de p.p. actual), el yerro puede verse corregido al momento de adoptar la decisión de fondo, de manera que lo que antes era causa de deserción por el Tribunal y posteriormente de rechazo o inadmisión por la Sala, continúa produciendo efectos, al punto de convertirse en motivo de desestimación que impide proveer de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal, como en tal sentido ha sido reiterado por la Sala (Cfr. por todas, Cas. enero 30/03. M. P. Arboleda Ripoll. Rad.13518). MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA

: 20/02/2003

85

Primer Trimestre de 2003

DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : OVALLE TORRES, OSCAR EMILIO : Homicidio : 13177 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

86

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

RECURSOS-Oportunidad para interponerlos/ PODER-Gerente Suplente: Facultad para otorgarlo/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir/ PERJUICIOS-Causales de casación civil/ CASACION CIVIL/ PARTE CIVIL-Demanda/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE- Actividades peligrosas: Responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Culpa colateral o indirecta 1. Recuérdese que en materia penal la oportunidad para recurrir se establece en general para todos los sujetos procesales, con independencia del día en que se hubiese notificado individualmente la decisión, "desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres días, contados a partir de la última notificación", como lo señalaba el artículo 196 del anterior estatuto procesal y lo reitera el 186 del actual. 2. El segundo, referido a la falta de capacidad suficiente del gerente suplente de la sociedad para otorgar el poder, porque precisamente esa calidad permite que quien como tal actúe reemplace al principal en todas sus faltas absolutas, relativas o transitorias, como reza la certificación expedida por la Cámara de Comercio sobre la existencia y representación de la sociedad Pollo Olímpico Limitada. Recuérdese que suplente, en el sentido normal de la palabra, es quien suple, es decir, quien se pone en lugar de otro para hacer sus veces, según una de las acepciones que a la expresión le da el Diccionario de la Lengua Española, de manera que si el principal puede constituir mandatario judicial para que represente a la persona jurídica en un proceso, igualmente puede hacerlo quien circunstancialmente lo sustituye. 3. El tercero "carece de legitimidad para controvertir la responsabilidad penal del procesado, como también la validez de la actuación procesal relacionada con el mismo y que esto hace que la alegación orientada a controvertir dichos aspectos, deba además ser desestimada por ausencia de interés."* 4. "Por disposición expresa del artículo 221 del Código de Procedimiento Penal (que corresponde al 208 del actual, se anota), la Sala mantiene la tesis de que si los motivos de agravio son referidos únicamente a los aspectos civiles considerados en la sentencia, lógicamente debe acudirse a las causales de casación previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de no introducir en el proceso penal matices que sus propias finalidades no exigen, máxime que el estatuto de la materia ya los tiene suficientemente reglados"**. En esta medida, si lo que se reprocha es haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, no es a la causal 3ª. de la casación penal a la que debe acudirse, sino a la 5ª. prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, esto es, "haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado", lo cual implica, es evidente, que en el desarrollo del cargo el demandante debe señalar con absoluta precisión el motivo de nulidad descrito en la ley y el hecho procesal que dio lugar a que se configurara.** Tan elemental exigencia fue soslayada por el casacionista, quien no sólo omitió hacer referencia a las causales del artículo 140 del estatuto procesal civil, sino que invocó la del numeral 2º. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y, sin tener en cuenta el principio de preeminencia que le imponía aducir ordenadamente las supuestas irregularidades de acuerdo con la mayor cobertura del vicio, englobó en la vulneración del debido proceso asuntos tan disímiles como la falta de consonancia de la sentencia con los hechos y pretensiones de la demanda, que en la casación civil debe plantearse a través de la causal 2ª.; la inversión de la carga de la prueba desconociendo el mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que parece aludir a la causal 1ª.; haberse aplicado una presunción de culpa no permitida por el Código Civil, que igualmente debía discutirse por la causal 1ª., bien por violación directa de la ley sustancial o bien por un error de hecho en la apreciación probatoria. Por lo demás, el Código de Procedimiento Civil no consagra la causal de nulidad invocada por el demandante, lo que le imponía la obligación de estructurar su reclamo por la vía de las nulidades constitucionales o extralegales, admisibles en este régimen como tuvo oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional en la sentencia C-491 de 1995.

87

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

5. Aunque el numeral 4º. del artículo 46 del Código de Procedimiento Penal de 1991 -que corresponde, con algunas modificaciones en otros aspectos, al 48 del nuevo estatuto- exige que en ella se expresen "los hechos en virtud de los cuales se hubieren producido los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama", el 48 -50 del vigentefaculta al perjudicado, ya como sujeto procesal, "para solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia del hecho investigado, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados", lo que permite concluir que en la demanda de parte civil apenas se indican los hechos generales o se plantea sólo como hipótesis la cuestión fáctica, que indudablemente habrá de ser objeto de investigación en el proceso penal, como lo disponía el artículo 334 del anterior código y lo prevé el 331 del actual. 6. Sobre la segunda parte del reparo, consistente en que el Tribunal, en tanto el artículo 2.356 del Código Civil no consagra la responsabilidad objetiva, debió evaluar si el tercero tuvo culpa en la vigilancia de la cosa o en la elección de la persona a quien se le confió el ejercicio de la actividad riesgosa, debe reiterarse que "…el tercero sólo se puede liberar de responsabilidad por el hecho ajeno cometido en el ejercicio de actividades peligrosas, mediante la prueba de una causa extraña (al tenor del artículo 261 del Código de Tránsito, modificado por el 117 de la ley 33 de 1986), entendiéndose por tal aquella que obstaculiza el deber concreto de vigilancia, por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima…"*** . 7.Tribunal sí se ocupó de examinar el tema. Después de transcribir un segmento de una anterior decisión de la Sala en la que se analizó la responsabilidad del tercero originada en la culpa colateral o indirecta que se predica de quien omite el deber de vigilancia o yerra en la selección de su dependiente. --------------------------------------

* Sentencia del 16 de julio de 2001, radicado 15.488, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. En el mismo sentido, autos del 23 de julio de 2001, radicado 17.098, M. P. Édgar Lombana Trujillo y del 9 de mayo de 2002, radicado 19.237. ** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de octubre de 1998, radicado 10.637, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de diciembre de 2000, radicado 15.365, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PEDROZA MEDINA, LUIS RICARDO : Homicidio culposo : 17102 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación 1. La invocación de la causal 3ª de casación y la relación de varias circunstancias que a juicio del censor constituyen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, permite colegir que al interior del mismo cargo presentó varias solicitudes de nulidad procesal, que debía plantear en capítulos separados y respetando su prioridad, como lo impone la lógica del recurso de casación. En efecto, se sabe que la aceptación de esa causal de casación, salvo cuando la causa de la invalidación afecta exclusivamente a la sentencia, implica regresar el proceso a una etapa anterior para corregir la irregularidad y ajustar la actividad jurisdiccional a la Constitución y a la ley. Y si esto es así, resulta claro que cuando el sujeto procesal

88

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

plantea en casación más de una hipótesis de nulidad, lo lógico es que lo haga en cargos distintos y que el primero corresponda a la circunstancia con mayor capacidad de regresar el proceso al punto más lejano y así sucesivamente. 2. El primer reclamo, relativo a que las evidencias obtenidas como consecuencia de las supuestas actuaciones ilegales de la Policía Judicial sirvieron de fundamento para la sentencia condenatoria, que es como la Corte lo entiende, es un planteamiento claro de violación indirecta de la ley sustancial con origen en un error de derecho por falso juicio de legalidad, que obviamente le imponía, además de invocar la causal 1ª de casación, concretar los medios de prueba inválidos, señalar el precepto jurídico contrariado en su producción y, lo más importante, demostrar que si no se hubiera incurrido en el error el sentido del fallo habría sido distinto, lo cual implica el ejercicio de confrontar y desvirtuar sus términos. 3. El inciso 2º del artículo 315 del Código de Procedimiento penal 1991 imponía esa comunicación, es admisible que la omisión denunciada es una informalidad procesal, cuyo carácter sustancial no fue acreditado. Decir que el representante de la sociedad hubiera podido intervenir como sujeto procesal en la fase preliminar, que es en síntesis el argumento del defensor, no prueba ningún daño en concreto causado a las garantías de su representado o a la estructura procesal, de la cual -valga advertirlo-no hace parte el acto que se afirma omitido. 4. La nulidad, como es sabido, es un mecanismo procesal para corregir las irregularidades que se hayan podido cometer en la actuación, que no puedan sanearse de otra manera y que correspondan a alguna de las circunstancias legales previstas. Lo que la origina, entonces, es una ilegalidad formal, cuya existencia debe ser demostrada en casación por el sujeto procesal, como condición para que la Corte admita la demanda. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/02/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : RODRIGUEZ COLORADO, JOSE ALBERTO : ARANGO BEDOYA, CARLOS ALBERTO : MUÑOZ GUTIERREZ, JOHN JAIRO : ZAPATA CARTAGENA, HENRY FERNANDO : BEDOYA VELEZ, CARLOS MARIO : ARDILA, JOSE BERNARDO : Secuestro extorsivo : 17616 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** COMPLICE-Dosificación punitiva/ DOSIFICACION PUNITIVA/ PENA/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Cumplimiento del periodo de prueba El artículo 24 del Código Penal anterior señalaba a quiénes se consideraba como cómplices, y establecía que el cómplice "incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad." Como tal, dicho precepto, equivalente al artículo 30 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), es una norma de derecho sustancial, pues éstas, independientemente de la codificación en

89

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

la cual se encuentran recogidas, son aquellas que describen las conductas punibles y señalan sus consecuencias. ... La intelección lógica y sistemática del artículo 24 del Código Penal anterior implicaba que para calcular el ámbito de punibilidad del cómplice tenía que restarse la mitad al mínimo de la pena prevista para el delito, y la sexta parte descontarla del máximo. En ese orden de ideas, si el Tribunal hubiese procedido en forma legítima, en tratándose de peculado, sancionado con prisión de seis (6) a quince (15) años, dichas operaciones aritméticas arrojaban como resultado la posibilidad de aplicar una pena entre tres (3) y doce (12) años más seis (6) meses de prisión. De ese modo, se verifica que para dosificar la pena que a cada procesado correspondía, el Juez plural tomó como punto de partida seis (6) años, pese a que lo legal era que iniciara en tres (3) años de prisión. La aplicación del artículo 24 del Código Penal anterior, en el sentido adecuado que acaba de explicarse, había sido objeto de estudio por la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, aunque sin ahondar en mayores detalles, por no mediar discusión al respecto. Por ejemplo, en la sentencia del 14 de febrero de 1995 (radicación 09288, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz), la Corte indicó: La pena máxima privativa de la libertad para los cómplices del delito de estafa, agravado por la cuantía, es ciertamente, como lo consigna el Procurador Delegado, de 12 años y seis (6) meses, que resultan de la siguiente operación aritmética: 10 años correspondientes al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para la estafa por el artículo 356 del Código Penal, mas 5 años (la mitad de 10) por razón de la cuantía (art.372.1), para un parcial de 15 años, menos 2 años y 6 meses (1/6 parte) por virtud de la complicidad (art.24 ibidem)." Se observa, pues, sin dificultad, que la sexta parte en la que disminuye la sanción para los cómplices fue aplicada al máximo de la pena prevista para el delito de estafa agravada. Claro que en el marco del Código Penal, Decreto 100 de 1980, el legislador no señaló en forma expresa la manera de aplicar la disminución de la pena a los cómplices, en el sentido que no indicó cuál de las dos cantidades se debería restar del mínimo y cual se sustraería del máximo. No obstante, la única hermenéutica posible del derecho penal, aceptable en el ámbito de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, es aquella según la cual todo precepto que comporte la privación de la libertad de locomoción de las personas, debe interpretarse y aplicarse en modo restringido, no ampliado, como lo hizo el Tribunal Superior de Cali. Lo anterior se enraíza en la esencia del modelo de Estado social, democrático y de derecho, fundado en la dignidad humana y en el reconocimiento de que el derecho de sancionar penalmente (ius puniendi), será legítimo sólo como última medida (última ratio) y en la menor cantidad posible, compatible ésta con los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la pena. En la misma esencia del Estado y en la raigambre constitucional de los principios del derecho penal contemporáneo se cimientan otras instituciones, que en todo caso tienden a morigerar la situación del sindicado, siendo ellas también reflejo de que la intervención en los derechos fundamentales que confieren dignidad a las personas, para recortarlos o perturbar su pleno disfrute, sólo es legítima cuando se hace en mínima parte; entre ellas, la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, el principio de favorabilidad ante la sucesión de leyes penales en el tiempo, el principio de prohibición de la analogía en mala parte y el principio de la prohibición de la reformatio in pejus.

90

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

En el régimen penal vigente, Ley 599 de 2000, ya no subsiste la discusión que el caso examinado comporta, puesto que el artículo 60, que establece los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, en su numeral 5° estipula: "Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica" Como para la complicidad el artículo 30 ibídem reserva la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, no cabe duda que la rebaja de la mitad se predica del mínimo y que la merma del la sexta parte se efectúa del máximo. Aunque, se insiste, la misma solución era la jurídicamente válida para la complicidad en el artículo 24 del Código Penal anterior, de cualquier manera, si alguien opinara diferente, en la actualidad la pena para el cómplice debe ser calculada con arreglo a las nuevas normas, por resultar los preceptos sustanciales vigentes más favorables. ... No se hará ningún pronunciamiento acerca de la condena de ejecución condicional, pese a que dicho tema fue propuesto en las demandas de casación, debido a que mientras se tramitaba el recurso extraordinario el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali concedió libertad provisional a los tres procesados, por haber cumplido la pena, entendiendo por éste cumplimiento el descuento del periodo necesario y la verificación de todos los requisitos para lograr la condena de ejecución condicional, en los términos del numeral 2° del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal anterior, equivalente al numeral 2° del artículo 365 del régimen de procesal vigente (Ley 600 de 2000)* -------------------------

* En idéntico sentido, sentencia del 23 de mayo de 2001, radicación No.13325, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 20/02/2003 : Casa parcialmente, reajusta penas impuestas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : PRADO LOPEZ, PAULO CESAR : CLAROS ARTUNDUAGA, EDGAR : BONILLA PECHENE, ALFONSO : Peculado por apropiación, Falsedad en documento privado : 15494 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Ley 553/ EJECUTORIA DE LA SENTENCIA/ CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ PENA/ LEGALIDAD DE LA PENA/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS 1. La sentencia de segunda instancia cuyo estudio suscita la atención de la Sala, fue proferida el 27 de marzo de 2000, esto es, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 553 de ese mismo año, la cual fue promulgada el 15 de enero al insertarse en el Diario Oficial N° 43.855, cobrando ejecutoria material el 9 de abril de 2000, a las 6 de la tarde, después de surtirse las notificaciones de rigor.

91

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

De esa manera, el fenómeno jurídico-procesal de la ejecutoria material de la sentencia, se consolidó de cara a una normativa en pleno vigor -artículo 1º de la Ley 553 de 2000-, la cual prevalecía sobre la anterior, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, sin contar, además, que estaba amparada con la presunción de legalidad. La tesis del efecto retroactivo de esa particular sentencia de constitucionalidad no tiene en cuenta que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 45, señala que tal clase de pronunciamientos tiene efecto hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional resuelva lo contrario. Si se revisa la parte resolutiva de la citada sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001, se podrá advertir que por parte alguna señaló el Tribunal Constitucional que la declaratoria de inexequibilidad del término "ejecutoriadas" del artículo 1º de la Ley 553 de 2000, se retrotraía en sus efectos al momento en que ésta fue promulgada. Además, también debe observarse que el artículo 48-1 de la mencionada Ley Estatutaria establece, en cuanto al alcance de las sentencias dictadas por aquella Corporación como resultado del examen de normas legales, que la parte resolutiva de tales fallos es de obligatorio cumplimiento y de carácter erga omnes, mientras que su parte motiva es un criterio auxiliar de la actividad judicial y en la aplicación del derecho en general. 2. La técnica en casación responde a unos rasgos característicos del recurso, como que constituye una fase extraordinaria en la que se enjuicia la legalidad de la sentencia; es de carácter rogado porque la Corte extiende su estudio nada más que a la temática propuesta en el escrito introductorio -la demanda-, sin que tenga permitido subsanar las omisiones o deficiencias que se adviertan, según lo señala el principio de limitación. Pero el rigor técnico no puede constituirse en una camisa de fuerza que impida advertir, luego de depurar las exigencias formales que exige la ley, en aras de alcanzar los cometidos concebidos para este medio extraordinario de impugnación, que en efecto aparece en el libelo sustentatorio la postulación de un ataque casacional apto para inducir a la Corte en la constatación de si la sentencia demandada fue respetuosa o no de la juridicidad. Ya se había dicho en otra ocasión que la "técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución" (sentencia del 28 de julio de 2000, radicación 13.223, con ponencia de quien hoy cumple la misma tarea). 3. Si bien un factor decisivo para determinar cuál resulta ser el delito más grave a efectos de tasar la pena en los eventos de concurso de hechos punibles, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de la Sala, cuando éstos son sancionados con pena de prisión, es el de seleccionar a cuál corresponde la pena más grave, sin que siempre sea tónica a seguir la de guiarse por sus topes máximos o mínimos, sino también por el proceso individual de dosificación habida cuenta de la posibilidad de que el que tenga señalado un mínimo inferior se le puede aplicar una pena más alta (cfr. sentencia del 7 de octubre de 1998, radicación 10.987, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar), el funcionario no puede dejar al margen las otras consecuencias señaladas para la respectiva figura delictual con carácter sancionatorio. En ese orden de cosas, si para un específico hecho punible el legislador previó típicamente como respuesta concreta, además de la pena de prisión, otras que pasan de ser accesorias a principales, si tal delito no fue estimado como el de mayor gravedad en la tasación de la pena para un concurso delictual y si para el que tuvo esta connotación no se le consagró modalidad aflictiva adicional a la sanción privativa de la libertad, el funcionario, atado por el principio de legalidad, no puede desconocer los marcos legales de esa otra forma de penalidad, como en este caso los correspondientes a la suspensión en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Expresado de otro modo, si el delito que fue tomado como el más grave por corresponderle una mayor pena de prisión (la falsedad ideológica en documento público), no tiene asignada legalmente otra clase de sanción, la cual sí está prevista de modo adicional y expreso para el otro delito concurrente (la violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades), después de concretar el monto definitivo de la

92

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

prisión dentro del marco de hasta otro tanto, el operador debe imponer la forma de sanción anexa para este último, partiendo, al menos, de su mínimo legal, en este caso, de dos años, sin que sea razón valedera fijarla por debajo de ese hito mínimo la circunstancia de que se esté realizando la dosificación de conformidad con las reglas de concurso de hechos punibles, porque entre éstas no se encuentra la de conculcar el principio de legalidad de las penas. Entonces, si el a quo erró en la fijación de esa forma de punición al imponer la pena interdictiva de derechos y funciones públicas por debajo del mínimo tope legal, el tribunal debió advertir el desaguisado e introducir la corrección que se imponía. No se causaría afectación a la prohibición de reforma en perjuicio con el correctivo, pues de conformidad con el lineamiento que le ha dado la Sala, esta garantía contenida en el artículo 31 de la Constitución no consagra un derecho absoluto para los procesados que tienen la calidad de apelantes únicos, ya que no puede tener efecto cuando se ha desconocido el principio de legalidad de los delitos y de las penas, también de raigambre constitucional. Resulta ilustrativa de esa posición el siguiente pronunciamiento de la Corte: "La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en prejuicio de aquel. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C:P. art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible. "Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la constitución misma) (arts 4 y 230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts 84,93, y 94 C.P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C:P) entre otros." (Sentencia del 28 de octubre de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar). En consecuencia, para retornar las cosas a su ámbito de legalidad, es necesario e ineludible ajustar la pena de suspensión en el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta por el a quo, razón por la cual se fijará en dos años, que es el mínimo que preveía el artículo 144 del Código Penal de 1980 para el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA : 20/02/2003 DECISION : Casa parcialmente, fija nueva pena PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial CIUDAD : Ibagué PROCESADO : PEDROZA CASTILLO, GUILLERMO DELITOS : Falsedad ideológica en documento público, Violación al R. de incompa. e inhab. PROCESO : 17580 PUBLICADA : Si Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

93

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

94

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

DERECHO DE DEFENSA-Sindicado: Estar presente en el proceso/ VINCULACION AL PROCESO PENAL/ INDAGATORIA/ JUSTICIA REGIONALAlegatos previos a la sentencia 1. Enfoca la censura por violación al derecho de defensa a partir de la afirmación de que al procesado no se le permitió estar presente en el proceso. Evidentemente, esa condición, como presupuesto sustancial integrante del aludido derecho sugiere, en principio, la presencia física de la persona en el proceso. Sin embargo como por la dinámica propia de la actividad judicial no resulta posible que la persona se encuentre permanentemente en contacto con el asunto, bien por decisión propia o porque así lo manda la ley, el significado de hallarse presente en el proceso va mucho más allá del aspecto físico o la coincidencia del lugar de detención del procesado y la de aquella en donde el funcionario judicial lleva a cabo la pesquisa. Estar presente en el proceso supone la obligación para el Estado de disponer de todos los recursos necesarios para que quien esté sindicado de un delito tenga la oportunidad de comparecer y afrontar de manera directa las imputaciones que obran en su contra y ejercer, desde luego, el derecho de contradicción. En nuestro sistema procesal, tal prerrogativa para el procesado, que a su turno se convierte, como se dijo, en una obligación para el Estado en cabeza del poder punitivo, está representada en la necesidad de vincular a la persona contra quien pesan imputaciones por la comisión de un delito y los antecedentes y circunstancias consignadas en el la actuación, o por haber sido capturado en flagrante hecho punible, se considere autor de una infracción penal, ameritando, por tanto, su vinculación formal al proceso como lo disponía el artículo 352 del Decreto 2.700 de 1.991, vigente para la época en que se adelantó la instrucción en este asunto, y lo prescribe en términos similares el 333 de la Ley 600 de 2.000. En ese orden, lo que corresponde para procurar la comparecencia del imputado al proceso es, cuando sea procedente, la citación para que rinda indagatoria o la órden de captura para procurar por la vía coercitiva su presencia a la pesquisa, pues solo de esa manera, es decir, a través de la injurada, en tanto que corresponde la intervención por excelencia más directa en el asunto, el imputado tiene la oportunidad de ofrecer las explicaciones que considere pertinentes para justificar su conducta o acreditar su ajenidad a los hechos por los cuales se produjo su vinculación, teniendo a partir de ese momento, entonces, la calidad de sujeto procesal y el derecho de actuar y participar en el desarrollo de las sumarias con las facultades que le son debidas por mandato constitucional y legal, las cuales no se menoscaban o limitan por el hecho de permanecer privado de la libertad en lugar distinto a aquél en donde se adelanta la investigación. Lo anterior, por supuesto, no significa que ante la imposibilidad de procurar de manera voluntaria o forzada la comparecencia del sindicado al proceso no pueda, sin embargo, hacerse presente en el proceso cuando se le declara persona ausente. Todo lo contrario, lo que ocurre en estos eventos, es precisamente eso, permitir que un tercero, el defensor, se haga cargo de la causa de quien por su propia cuenta o ante el esfuerzo frustado de las autoridades competentes, no se ha podido llevar al proceso. 2. La no presentación de alegatos por parte de la Fiscalía previo al proferimiento de la sentencia en asuntos de competencia de la otrora denominada justicia regional, no constituye irregularidad sustancial atentatoria del debido proceso. En ese sentido, se pronunció la Sala con amplitud, en fallo del 31 de octubre de 2.002 con ponencia de quien igual cometido cumple en este asunto, en la Casación 16.573

95

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/02/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : SOLANO LEON, FERNANDO : Rebelión : 16811 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ DIPUTADOS-Tienen la calidad de servidores públicos/ APROPIACION-Alcance del término "apropiación"/ AUXILIOS PARLAMENTARIOS/ PECULADO 1. El equívoco en la denominación jurídica de la conducta, por cuanto implica un atentado contra el debido proceso, debe plantearse, como lo ha hecho el impugnante, al amparo de la causal tercera de casación. Sólo por este medio es posible, cuando se casa el fallo, retrotraer la actuación al momento de la calificación, si el funcionario es competente para reponerla, o del cierre de investigación, cuando no lo es, sin violar el principio de congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia. Esto tiene su razón de ser. Si el error se subsanare con base en la causal primera, la Corte se vería abocada a proferir sentencia de sustitución. Y, al hacerlo, caería en un error de mayor entidad del que pretendía remediar: emitiría sentencia por un delito de naturaleza distinta al que fue incluido en el pliego acusatorio. Lo cual, en forma palmaria, vulneraría el principio de concordancia entre la acusación y la sentencia. Por eso la lógica casacional exige que cuando se discute el error en la denominación jurídica de la conducta, prístinamente se formule el cargo al amparo de la causal tercera y se desarrolle con absoluta precisión y nitidez de acuerdo con las pautas técnicas de una de las dos vertientes de la causal primera. Al emprender la demostración del yerro por esta vía, el recurrente debe partir de delimitar la forma del quebrantamiento de la ley sustancial. Si selecciona la forma de violación directa, ha de precisar, sin discutir los hechos ni la forma como los declaró probados el sentenciador, si la trasgresión se produjo por falta de aplicación, por aplicación indebida al seleccionar la norma dentro de un mismo capítulo del Código Penal, o al interpretarla erróneamente por otorgarle un mayor o menor alcance del que tiene señalado. Si se inclina por la forma de violación indirecta, ha de señalar la naturaleza del yerro cometido, el falso juicio que lo determinó, las pruebas afectadas y su trascendencia en las conclusiones del fallo. En este cargo, el impugnante no discute la ley aplicable al caso -exclusión evidente de la norma aplicable, error de selección dentro del mismo capítulo del Código Penal o interpretación errónea del precepto de derecho-, evento en el cual lo adecuado era desarrollar la censura por la vía de la violación directa de la ley sustancial. Lo que cuestiona el censor es la denominación genérica del tipo objetivo. Sostiene, con fundamento en los hechos probados, que su defendido no debió haber sido acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación sino por prevaricato. Por tanto, dado que los delitos de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980) y prevaricato (artículo 149 del mismo estatuto) se hallan en capítulos diferentes del estatuto punitivo, la vía correcta para fundamentar la censura era la violación indirecta de la ley sustantiva.

96

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

2. La conducta encuadra perfectamente dentro de los componentes del tipo penal denominado peculado por apropiación. Al procesado, en su condición de diputado, se le habían discernido las facultades de gestor y representante legal del Fondo Aquitania. En el desarrollo de sus funciones, gozaba de atribuciones para señalar las personas a quienes se debía beneficiar, dentro de las pautas señaladas por el Icetex, con los auxilios oficiales. Esa potestad distributiva de los aportes, se derivaba de su participación en el proceso de creación, decreto y ordenación de ese rubro del gasto público. Dentro de la secuencia de operaciones propias del manejo general de los bienes estatales, sus actuaciones como gestor, representante legal y determinador de los adjudicatarios de los auxilios, correspondían a las de un co-administrador de esos fondos. Si el poder de seleccionar los destinatarios de estos dineros fue ejercido en beneficio propio o de terceros, como lo consideró el Tribunal, tal conducta, sobre la base de ese supuesto, reúne los elementos del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980. 3. De acuerdo con el artículo 133 del Código Penal de 1980, autor de peculado es el empleado oficial. Y según el artículo 63 del mismo estatuto, para todos los efectos de la ley penal, son empleados oficiales los trabajadores oficiales, los funcionarios públicos, los empleados públicos, los miembros de las corporaciones públicas y de las fuerzas armadas, así como, entre otras, toda persona que ejerza cualquier función pública. Coinciden pues, norma especial y norma general. Un diputado, entonces, por ser integrante de una corporación pública -a más de cumplir una función pública-, frente a la ley penal es un empleado oficial. Podría decirse, así, que un diputado, aparte de que sea trabajador oficial, funcionario público o empleado público, puede ser autor de peculado, porque conforme con el artículo 63 del Código Penal de 1980, los componentes de las corporaciones públicas son empleados oficiales. Y el artículo 133 del Código Penal, repítese, tiene como sujeto activo al empleado oficial. La forma de vinculación del servidor al Estado -empleado público, trabajador oficial, etc.-, entonces, sería irrelevante, pues que, en concreto, para la ley penal un miembro de corporación pública es empleado oficial. b. Evidentemente, el artículo 299 original de la Constitución Política expresaba en su inciso 3º. que "Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos". Pero ello no contraría las normas penales atrás citadas porque, se insiste, la cualificación del diputado en materia de peculado no deviene porque, strictu sensu, sea o no funcionario público, sino porque de cara a la ley penal los conformantes de las corporaciones públicas son empleados oficiales, con el alcance que le da la normatividad penal y no la civil, laboral o administrativa. c. El artículo 299 de la Constitución, con la reforma introducida con el Acto Legislativo No. 01 de 1996, afirmaba que los diputados "tendrán la calidad de servidores públicos". Pero, tal como se desprende de la exposición de motivos y de los debates impartidos al proyecto de Acto Legislativo en las Cámaras Legislativas, su finalidad era esencialmente administrativa, laboral y organizativa. De la revisión del material correspondiente resultan los objetivos. Véase: Uno. Considerar a los diputados como servidores públicos "para que puedan recibir salario por su trabajo, aunque limitado a las épocas de sesiones, con sus correspondientes prestaciones". Dos. Simultanear las responsabilidades de los diputados con "un sistema de remuneración, prestacional y de seguridad social, que signifique la aplicación concreta de los principios de protección al trabajo y de igualdad de las personas ante la ley, sobre los que se inspira y justifica, en buena parte, el propio texto constitucional". Tres. "En el caso concreto de los diputados se les discrimina en la norma constitucional vigente al negárseles las consecuencias laborales deducidas de la condición de servidores públicos siéndolos y al disponérseles la aplicación de inhabilidades e incompatibilidades propios de otros funcionarios públicos, sin gozar a cambio de las mismas prerrogativas y derechos de aquellos".

97

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Cuatro. Para los diputados, "Se propone el otorgamiento de calidad de servidores públicos a fin de mantener el equilibrio con lo vigente en la normatividad" (Cfr. Gacetas del Congreso Nos. 76 -8 de mayo de 1995-, 337 -19 de octubre de 1995-, 375 -3 de noviembre de 1995- y 424 -24 de noviembre de 1995-). Se quiso, entonces, darles la denominación de servidores públicos, para utilizar la terminología de la nueva Constitución y para que pudieran acceder a los salarios, prestaciones y demás ventajas laborales poseídas por aquellos trabajadores oficiales, empleados oficiales y, en general, servidores públicos. Ningún tema relacionado con la responsabilidad "penal" fue tocado, ni siquiera mencionado. Y en parte alguna se hizo referencia a que con la reforma dejarían de ser miembros de las corporaciones públicas y, menos, para efectos penales. d. A la letra o gramática, los artículos 123 y 299 de la Constitución Política de 1991, no son antinómicos, ni requieren de esfuerzos fuera de lo común para interpretarlos. En el primero de esos preceptos, se consagra el género de los servidores públicos. El siguiente es el texto de la parte pertinente de esa disposición: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios" (La negrilla no corresponde al texto). La segunda de esas normas -el artículo 299 original-, establecía que "Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos". A las primeras de cambio, una lectura ligera de estos textos podría llevar a pensar que son contradictorios. Un examen cuidadoso, sin embargo, despejaría la duda. La regla general establecería que los miembros de las corporaciones públicas -los diputados, entre ellos-, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, serían servidores públicos (artículo 123 de la Constitución Política). Lo que dispondría el artículo 299 (original) de la Constitución Política de 1991, entonces, no sería que los diputados no estuvieran incluidos dentro del género de los servidores públicos, sino que dentro de ese género, su especie no sería la de funcionarios o empleados públicos. Serían, simple y llanamente, servidores públicos. 4. El peculado que se acredita al diputado se presenta cuando el autor se apropia de bienes "en provecho propio o de terceros". Sobre esta parte del tipo, es obvio que basta el ánimo de señor y dueño materializado, con el propósito de que se obtenga provecho para el sujeto activo o para otro, aparte de que la finalidad sea sana o insana, debida o indebida. Lo relevante es, hasta aquí, que el autor se "apropie", actúe como dueño, con el objetivo de favorecer. 5. La Sala ha sostenido, con base en lo dispuesto en el artículo 5° transitorio de la Ley 5° de 1992, que si los auxilios se gestionaron antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y se pagaron después de que entró a regir, tal conducta no comporta ilicitud. Y también ha dicho lo siguiente: "En tratándose de los auxilios educativos autorizados por el artículo 76, ordinal 20, de la Constitución Política de 1886, los aportes o saldos de los fondos educativos creados por parlamentarios en el ICETEX, estarán depositados en este instituto hasta cuando su creador los hubiere adjudicado, lo cual indica, que para estos casos, por considerarse una excepción, no se aplica la norma general contenida en el mismo cuerpo legal, que señala que dichos aportes debían gastarse o comprometerse antes del 31 de diciembre de 1990". (Auto del 10 de abril de 1997, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicación número 9357). De ahí se desprende que, en esas condiciones, el gestor podía asignar los auxilios en cualquier tiempo.

98

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : LEMUS PEDRAZA, LUIS ORLANDO : Peculado por apropiación : 15942 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** PREVARICATO POR ACCION-Verbo rector proferir: Dictamen y concepto/ MINISTERIO PUBLICO-Dictamen, opinión, concepto: Pueden dar origen al delito de prevaricato/ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICABien jurídico protegido/ PREVARICATO POR ACCION-Bien jurídico protegido/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso/ CULPABILIDAD/ DOLO 1. El funcionario realizó el verbo rector proferir. En efecto, al hacer la petición, con la etimología y la gramática de la voz, dijo, sacó, mostró, llevó hacia delante, pronunció, articuló , echó afuera de su boca su pensamiento, su idea, ofreció, propuso, emitió, aquello que pensaba sobre el tema. La solicitud hecha por el procesado, aquello que profirió, es perfectamente ubicable dentro de uno de los objetos de la acción que con ingrediente normativo porta la norma sustancial acabada de citar, es decir, se trataba de un dictamen. Estas son las razones: a. Gramaticalmente, dictamen es opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es el parecer, el entendimiento, el discernimiento, la apreciación que tiene una persona sobre algo, es la idea, el criterio, la valoración, la tesis, el sentir, el diagnóstico, el concepto que se posee en torno a algo. Concepto es pensamiento, idea, la concepción que se tiene sobre un tema, la formación que se hace o se alberga en la mente sobre el punto. Conceptuar es entendimiento, el pensamiento expresado con palabras; es opinión, juicio, es la creencia, el conocimiento, la conjetura. Lo anterior resulta del sentido común del lenguaje, de la gramática elemental1. Con lo dicho se cumple la primera parte del artículo 28 del Código Civil, de acuerdo con la cual "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras...". Y los Diccionarios recogen ese sentido natural y obvio, así como el uso que generalmente se le da a las palabras. La segunda parte de la misma norma, expresa: "Pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal" (destaca la Sala). La parte general del Código Penal de 1980 no definía el término dictamen; tampoco su parte especial y tampoco el capítulo que contemplaba el delito de prevaricato. La ley sobre la materia -Libro segundo del Código Penal, delitos contra la administración pública, prevaricato-, entonces, no decía qué significaba la palabra. Como el Código Penal citado era el que estructuraba las generalidades y las concreciones de los delitos y de todos sus componentes, y no se ocupaba ni del alcance ni del contenido de la voz examinada, conclúyese que la ley relacionada con la materia no aportaba el significado de dictamen.

99

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Así, sigue avante la primera parte del artículo 28 del Código Civil: se impone entender por dictamen aquello que el sentido común, la gramática, el diario discurrir, los diccionarios -que recogen las determinaciones del vulgo, es decir, el pensamiento de la gente del pueblo- dicen que es. En materia procesal penal, específicamente en tema de pruebas, sí se alude al dictamen, aun cuando tampoco se le define. El dictamen en esta materia equivale a la opinión, al concepto, a la idea que tienen los expertos en ciertas áreas -científicas, técnicas o artísticas-. Son los colaboradores que la ley denomina peritos, quienes deben emitir su pensamiento con el cumplimiento de determinados requisitos. Era la concepción de los artículos 264 y siguientes del estatuto procesal de 1991 ("prueba pericial"), y es la concepción de los artículos 249 y siguientes del actual Código Procesal ("prueba Pericial"). Y como quiera que el dictamen con sus características es mencionado frente a la ley procesal, frente a las pruebas y respecto de los peritos, ésta concepción no es trasladable al Código que define los delitos y las penas, ni de los peritos a los procuradores. Por consiguiente, la ley no ha definido el dictamen para efectos del delito de prevaricato. Por eso, ese dictamen es un ingrediente normativo extrajurídico, válido por cuanto se soporta en los mandatos del Código Civil. b. Afirma el Código Civil en su artículo 29 que "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido diverso". Si admitiéramos que el derecho penal es ciencia o arte, se impondría atender el parecer de quienes lo cultivan. Y al hacerlo, se establece que para los expertos en el tema -concretamente en derecho penal especial- la intervención del ministerio público en los asuntos penales se materializa a través de conceptos, es decir, de dictámenes, pues, como ya fue visto, los términos son sinónimos. La doctrina nacional apunta hacia allí. Una muestra significativa permite arribar a esa conclusión. Así, por ejemplo: Alfonso Ortiz Rodríguez expresa: "En sentido más amplio es la opinión y el juicio que se forma o emite sobre una cosa. En este sentido, el tomar consejo es oír dictamen. Tiene el sentido de concepto emitido por persona experta y autorizada. Así se entiende que proferir resolución o dictamen es pronunciar alguna de esas decisiones o alguno de esos juicios o conceptos. Como se trata de resolución o dictamen expedidos por empleado oficial, ese pronunciamiento, expresión de su función pública, debe ser conforme a la ley"2 (destaca la Sala). Francisco Ferreira Delgado escribe: "Dictamen es la opinión o concepto que emite el llamado por la Constitución "ministerio público" en cualquier momento en que, procesal o extraprocesalmente, deba defender los intereses del Estado, promover la ejecución de las leyes, normas administrativas, sentencias de los jueces, perseguir los delitos, procuración de resarcimiento a quienes resulten lesionados por el delincuente... Proferir dictamen es manifestar concepto u opinión de algo sometido a su opinión. Opina el ministerio público y, a veces, la Contraloría y auditorías fiscales... No se limita, por tanto, a la opinión del perito dentro del proceso. En cualquier acto funcional de opinión, puede prevaricar el empleado oficial"3. Y Luis Carlos Pérez explica: "El dictamen es el medio por el cual se manifiesta el juicio de los peritos e intérpretes en asuntos judiciales o administrativos, o sea, de las personas llamadas por sus conocimientos especiales a opinar sobre determinada materia. El dictamen, en su acepción de "concepto" u "opinión", es propio también de muchos funcionarios, por ejemplo, los agentes del ministerio público, los técnicos asesores en toda suerte de especialidades y los médicos legistas y demás facultativos con cargo oficial. Se comprende que esta clase de diligencias, al estar influidas por ilegalidad manifiesta, afecten diversidad de intereses, pues quienes los emiten desempeñan una función pública, aun en el caso de que su concepto no sea compartido por la autoridad ante quien se rinde" 4 (resalta la Sala). Otro cultor de la ciencia jurídico penal, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido aun más enfática. Ha dicho, por ejemplo:

100

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

En vigencia del Código Penal de 1936: "El dictamen del Ministerio Público es elemento integrador de la sentencia, de obligatoria obtención por el juzgador, en los casos pertinentes, no importa si carece de fuerza decisoria o si no es acogido por aquél...". "Por lo demás el Diccionario de la Academia de la Lengua define el dictamen (del latín dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Y dictaminar no es otro que opinar o dar dictamen. Y si quien emite la opinión o suscribe el dictamen lo hace con el carácter de funcionario, a sabiendas de que ha consignado preceptos o criterios contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato, así sus informaciones mendaces no sean compulsivas o estén desprovistas de poder decisorio" (Auto del 10 de diciembre de 1979, M. P. José María Velasco Guerrero). Posteriormente, en vigencia ya del Código Penal de 1980, fue reiterativa y precisa: "En este proceso se acusa al doctor... de haber sido infiel, en forma notoria y en materia grave, a las funciones constitucionales y legales que le correspondían como Agente del Ministerio Público cuando desempeñándose en el cargo de Delegado en lo Penal de la Personería de Pereira (Risaralda), hizo solicitudes contrarias a la ley, adecuando doblemente así su comportamiento al tipo penal de prevaricato por acción descrito por el artículo 149 del Código Penal...". "Yerra el Tribunal a-quo cuando sustrae al Agente del Ministerio Público como sujeto activo del delito en examen, pues prevarica tanto el Juez o Magistrado, como cualquier empleado oficial que traiciona la función pública que se le ha encomendado al emitir resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley. El empleado oficial que así obra, sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o perjuicio de otro o por simple arbitrariedad. Y así como dentro del término de "resolución" como medio para atentar contra la administración pública quiso el legislador incluir las sentencias y los autos y en general todo acto escrito que se genere en uso de las funciones públicas y que tienda a la decisión de un punto, del mismo modo dentro de la aceptación de "dictamen" se incorporan los conceptos que es la denominación que adquieren los actos a través de los cuales se hace conocer la voz del Ministerio Público...". "Bastaba con acudir a cualquier diccionario para encontrar la sinonimia de "dictamen" y no su análogo, que es bien diferente. Así, en el de CABANELLAS se lee:" "DICTAMEN. Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones, autoridades, etc.". "No es vano se ha considerado que, materialmente, el Ministerio Público cumple la misma función que el Juez, pues la persecución penal lo mismo que el fallo y las faces que lo anteceden, son funciones jurídicas que competen a órganos del Estado: los dos son funcionarios públicos designados y organizados con propias funciones para administrar justicia, que se resumen en la labor de averiguar la verdad histórica y materializar la ley penal sustantiva, para cuyos fines se han expedido las normas de procedimiento penal. Tan sólo desde el ángulo puramente formal tienen dividido su rol, pues mientras que los dictámenes o conceptos tienen connotación de requerir, los del otro tienen carácter decisorio". "En consecuencia, tiénese que el Agente del Ministerio Público es poseedor de la investidura calificada que la ley prevé en la estructura del prevaricato, al cual adecua su conducta cuando, en ejercicio de sus funciones, emite opinión, dictamen o concepto contrariando marcadamente la ley" (Sentencia del 21 de junio de 1995, M. P. Dídimo Páez Velandia). Y el mismo criterio ha sido mantenido, sin discusiones, vgr. en sentencia del 7 de diciembre de 1978 (M. P. Álvaro Luna Gómez) y en autos del 24 de junio de 1986 (M. P. Hernando Baquero Borda) y del 1º. de septiembre de 1987 (M. P. Jorge Carreño Luengas). La muestra citada de doctrina y jurisprudencia patria es, entonces, convergente: la intervención del ministerio público, que se materializa a través de dictámenes, puede

101

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

dar origen al delito de prevaricato, aun cuando carezcan de potencia definitiva frente al conflicto que se quiere resolver dentro del proceso. 2. Ese bien jurídico, y el derecho ciudadano a que la administración pública sea sana, como es obvio, emana de la Constitución Política. Por eso la Carta prevé que la República se funda, entre otras cosas, en la prevalencia del interés general (artículo 1); que una de las finalidades esenciales del Estado es la de servir a la comunidad y otra la de mantener la vigencia de un orden justo (artículo 2); que entre varias tareas, las autoridades tengan que asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado (artículo 2.2); que los servidores públicos no infrinjan la Constitución, la ley, ni omitan sus funciones ni se extralimiten en el ejercicio de ellas (artículo 6); que en las actuaciones judiciales se imponga el debido proceso (artículo 29); que toda persona y todo ciudadano colabore para el buen funcionamiento de la administración de justicia (artículo 95.7); que todo servidor público, al tomar posesión, jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben (artículo 122.2); que los servidores públicos estén al servicio del Estado y de la comunidad (artículo 123.2); que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales, las autoridades administrativas deban coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, y la administración pública, en todos sus órdenes, tenga control interno (artículo 209); que las providencias judiciales se hallen sometidas al imperio de la ley, junto a la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la doctrina y la equidad (artículo 230); que al Procurador General de la Nación y a sus delegados les competa vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos (artículo 277.1), así como defender los intereses de la sociedad (artículo 277.3), e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277.7); y, por último, que los servicios públicos sean inherentes a la finalidad social del Estado y por ello a éste le corresponda asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 365). Como se ve con claridad, el derecho a una recta y proba administración pública, no es exclusivamente de una u otra persona individualizada, ni del Estado como gran ente abstracto; corresponde más a la sociedad, a la comunidad, al interés general. b. Este criterio, que implica relacionar el funcionamiento de la administración pública con los derechos, intereses y esperanzas sociales o comunitarias, es el que, con razón, ha seguido la Corte. Así, por ejemplo, en sentencia del 18 de mayo de 1999, la Sala Penal dijo: "En los delitos contra la administración pública, ésta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos. El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus conflictos" (Segunda instancia, radicación número 13.827, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). c. La administración pública es una organización, una estructura, un andamiaje en movimiento permanente, que cumple sus funciones con base en un orden previamente establecido, disposición que es la observada, percibida y esperada por la comunidad. Cuando esa organización o estructura se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto, se torna en disfuncional, las consecuencias las padece el ciudadano, como miembro de un grupo social que, a su vez, es elemento esencial del ente conocido como Estado. En este sentido, aunque respecto del delito de peculado, pero con la misma base, se ha pronunciado la Corte, por ejemplo en sentencia de única instancia del 31 de enero del 2001 (radicación número 6593, M. P. Mario Mantilla Nougués), decisión que recuerda e incorpora en su texto pensamientos similares de la Sala perceptibles en pronunciamientos del 30 de septiembre de 1975 (M. P. Federico Estrada Vélez) y del 7 de junio de 1983 (M. P. Alfonso Reyes Echandía).

102

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

d. En general, como importante punto de partida, se puede admitir que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se atenta contra la buena marcha de la administración pública5, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos. Desde luego que dada la amplitud del concepto administración pública, íntimamente vinculada con los intereses y derechos ciudadanos, se hace menester especificar, según la conducta concretamente desplegada. 3. En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la sociedad, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular -así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales- sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales -que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley; y que, en concreto, tratándose de funcionarios del Ministerio Público, olvida que le compete vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, en pro de la defensa de un orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Por todo lo anterior, como síntesis de la real conformación del bien jurídico administración pública, se dice que esta es vulnerada cuando el servidor del Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes, cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres. Y no se trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la simple infracción al deber. Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo se tenga. Ya descendiendo a la normatividad legal, al Código Penal -de 1980-, es claro que, frente a su artículo 149, el servidor público que emite concepto, es decir, que dictamina sobre un asunto penal en el que interviene, contrariando ostensiblemente la ley, desconoce la Constitución Política y con ello realiza en su integridad el artículo 4º. del estatuto penal mencionado, que entiende como materialmente antijurídica aquella conducta objetivamente típica que lesiona, sin justa causa, el bien jurídico tutelado. 4. El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa, y el dolo es, de una parte, conocimiento y comprensión de la tipicidad objetiva y de la antijuridicidad de la conducta; y, de la otra, querer, es decir, voluntad, de realizar ese comportamiento que se sabe ilícito. Para efectos del prevaricato se requiere, entonces, primero, que el actor tenga conciencia de que con su actuar transgrede ostensiblemente la normatividad, de que con su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado; y, segundo, que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión. ... La otra modalidad de culpabilidad es la denominada culpa, que se presenta cuando la persona omite el deber de cuidado que le es exigible en el caso concreto, es decir, obra con descuido, comportamiento que surge, por ejemplo, de su negligencia, imprudencia, impericia o de violación de reglamentos. Este estado psicológico normativo, como se sabe, sólo es punible en los eventos expresamente determinados en la ley penal y el prevaricato no se halla dentro de ellos. ... En síntesis, la prueba requerida para predicar la culpabilidad dolosa plena no brota del expediente. Todo indica que el doctor (...) -quien se vinculó a la procuraduría el 10 de diciembre de 1996, básicamente ejerció la profesión de abogado 13 o 14 años y fungió como juez penal municipal y del circuito durante unos 3 años- se equivocó en la interpretación de la ley, muy probablemente por falta de estudio del expediente. Pero esa incuria no lo hace autor del delito que se le ha imputado pues que el prevaricato no admitía -ni admite- la modalidad culposa. Frente a la legislación que regía cuando

103

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

ocurrieron los hechos, entonces, se impone su absolución por carencia de tipo subjetivo en su comportamiento.

104

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION comunica PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 25/02/2003 : Absuelve,

ordena

devolución

de

caución,

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : NAVAS CURIEL, RAFAEL AGUSTIN- PROCURADOR DELEGADO ANTE TRIBUNAL : Prevaricato por acción : 17871 : Si

Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ DELITOS CONEXOS/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD A pesar de no tenerse hasta el momento plenamente identificada la cantidad de sustancia traficada y otros detalles de la compleja organización criminal, no obstante las juiciosas labores de inteligencia desarrolladas por espacio de dos años, lo cierto es que el seguimiento a la organización criminal y los hallazgos de vestigios de la comisión del hechos delictivos, se han efectuado en variados sitios de la geografía nacional (Barranquilla, Cartagena y Bogotá), así como también en la extranjera (México, Costa Rica, por ejemplo), algunos de los cuales tan sólo han servido de sede transitoria de las operaciones, pero especialmente, que se han desarrollado varias conductas punibles (verbi gracia, tráfico de estupefacientes, en concurso homogéneo, y concierto para delinquir) que guardan conexidad y que son de competencia de la justicia especializada. Identificado el supuesto de hecho al cual nos enfrentamos, es decir, que se trata de varias conductas punibles que se suceden en distintos territorios, es del caso traer a colación lo referido por la Sala de Casación Penal en punto de los criterios para la identificación del juez competente. "2) Si los hechos suceden en diferentes lugares y se sabe cuáles son, para fijar la competencia debe tenerse en cuenta lo siguiente: · Si se trata de una sola conducta punible y los actos ejecutivos de la misma tienen ocurrencia en distintos sitios, para la definición del Juez competente rigen las reglas de la competencia a prevención. · Si se trata de varias conductas punibles y éstas tienen ocurrencia en diferentes territorios, la competencia no se establece a prevención sino que se determina con sustento en el factor conexidad y las reglas que se aplican son, desde luego, las previstas en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal.* " (subraya para este caso la Sala) Como del recuento fáctico se desprende que algunas de las conductas punibles se desarrollaron en Barranquilla, Bogotá y Cartagena, se trata entonces de la hipótesis subrayada, que no es otra que la concurrencia de delitos conexos, frente a los cuales la resolución del juez competente debe hacerse con base en el artículo 91 del C. de P. P. -----------------------------------* Corte Suprema de Justicia. Auto del 16 de abril de 2002. M.: Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

105

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Barranquilla PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS para

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 25/02/2003 : Declara competente : : : : : :

al

Juzgado

P.C.E.

de

: Juzgado 8 P.C.E. Bogotá D. E. MONTALVO ALVARADO, LUIS SANTIAGO PUELLO WHEDEKING, ROBINSON PEREIRA DE SANCHEZ, LURDES DIAZGRANADOS RIVAS, JOSE IGNACIO Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

delinquir-narcotráfico : 20381 : Si

PROCESO PUBLICADA

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial (Salvamento de voto) Son muchas las decisiones de la Corte que se han referido al tema que ha generado las posiciones encontradas de los funcionarios en conflicto y en las cuales se ha señalado que una adecuada interpretación del artículo 271 del Código del Menor, el cual conserva su existencia jurídica frente al Código de Procedimiento Penal de 2000, conduce a concluir que el Juez competente para conocer del delito de inasistencia alimentaria es el municipal del lugar de la residencia que tenía el titular del derecho para el momento de formularse la querella de parte o de iniciarse oficiosamente la actuación. Esto quiere decir que si posteriormente se cambia, como pasó en el caso de examen, no sufre ninguna variación la sede del juzgamiento, que ya ha quedado fijada de manera definitiva y no sigue, por lo tanto, al titular del derecho de alimentos*.

INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial (Salvamento de voto) Dra. Marina Pulido de Barón No desconoce la suscrita magistrada la interpretación que del artículo 271 del Código del Menor ha mantenido la Sala, por virtud de la cual el juez competente para conocer de conductas punibles como de la que aquí se trata, por virtud de la cual debe entenderse por "residencia del titular del derecho" la que se tiene al momento de formular la querella o para cuando se inicia oficiosamente la respectiva investigación. Interpretación que, sin lugar a dudas, busca evitar que la competencia por el factor territorial termine dependiendo de los cambios de residencia por los que puedan optar de manera indiscriminada ya el titular del derecho a percibir alimentos ora su representante legal, pues es lo cierto que, como se afirma en la jurisprudencia que el juez colisionado trae a colación, entre las pautas que deben tenerse en cuenta para determinar la competencia, definitivamente no se encuentran "el arbitrio o el destino del sujeto pasivo de la acción". Sin embargo, atendidas las particularidades que el presente asunto reviste, razonable resulta convenir que se trata de uno de aquellos eventos que irrumpe como excepción a los casos regulados con carácter de generalidad por virtud de la referida interpretación jurisprudencial y que, por lo mismo, ha debido resolverse atendiendo los aspectos que le son propios, pero ante todo, teniendo como norte los derechos de la

106

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

menor para quien se reclaman alimentos, los cuales por disposición de rango constitucional, deben prevalecer sobre los restantes que la Carta Política reconoce y garantiza, entre ellos y para lo que aquí interesa, sobre el debido proceso que sería el que eventualmente podría entrar en tensión con el primero. En efecto, si la razón única para que la titular del derecho a recibir alimentos terminara residiendo en Cartagena, con vocación de permanencia y no como consecuencia de un esporádico traslado, fue el fallecimiento de su progenitora quien además figuraba en el proceso como su representante legal, para la suscrita magistrada era claro que en aplicación del artículo 271 del Código del Menor ha debido asignarse la competencia para continuar conociendo al Juez Penal Municipal de dicha ciudad, como también lo solicitaron durante la audiencia pública con sólidos argumentos la Fiscal acusadora y el defensor del procesado. Si bien la residencia del procesado, en tratándose de delitos como el presente, no es factor para determinar competencia, para la suscrita magistrada si se constituía en razón adicional para haber fijado la competencia en el Juzgado Penal Municipal de Cartagena, dado que permitiría la realización del ideal de una pronta y cumplida justicia, pues las citaciones para su comparecencia al juzgado necesaria para la pronta definición del asunto que para la menor es de vital importancia, podrían ser atendidas con prontitud y sin la excusa de los costos que un desplazamiento de esa ciudad a esta implican. Además, en cuanto atañe a la menor cuyo lugar de residencia de acuerdo con la preceptiva del artículo 271 del Código del Menor si tiene incidencia en la fijación de la competencia por el factor territorial, la radicación del proceso en la ciudad de Cartagena le facilitaría a ella o a su representante legal, el acceso directo tanto al proceso como a la disponibilidad de las consignaciones que por razón de alimentos terminaran cancelándosele como consecuencia del trámite penal, lo cual sin lugar a dudas y dada la situación de orfandad en que quedó por el grave suceso que marcó su corta existencia, contribuiría a lograr el objetivo buscado a través del proceso penal, esto es, la satisfacción de sus primarias necesidades. ------------------------------------------------------------* Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. Colisión -19.718, Sep. 10 de 2002, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Y, Prov. Colisión - 18.571, Dic. 19 de 2001, M.P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Colisión de competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/02/2003 : Declara competente al Juzgado 75 P.M. de Bogotá : Juzgado 6 P.M : Cartagena : CASTRO URUETA, JULIO CESAR : Inasistencia alimentaria : 20480 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ CONFESION-Reducción de pena/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ NOTIFICACION 1. Es evidente que tal acto procesal se llevó a cabo de conformidad con la normatividad que regía para la época, pues persistiendo, para ese momento la contumacia de la acusada, debió procederse conforme al texto del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal, pues de su lectura se pone de manifiesto que el procesado que se encuentra en libertad debe ser enterado personalmente de los

107

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

cargos formulados en la resolución de acusación y, de no ser posible su comparecencia, es imprescindible, entonces, notificar a su defensor, quedando de esta manera garantizado el derecho a la defensa. En consecuencia, como la redacción gramatical del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 59 de la Ley 81 de 1993, condicionaba la notificación personal al defensor, a la ausencia del procesado. ... El vicio alegado es inexistente o, a lo sumo, ya saneado por el asentimiento de quien interesado en una situación contraria omite el ejercicio de los instrumentos que la ley le otorga, que a la postre conduce a su saneamiento conforme a los artículos 308-1 y 4 del Código de Procedimiento Penal. De suerte que de haber existido la irregularidad denunciada, el hecho de que al conocerla tanto la procesada como su defensor omitieran ejercer el acto de postulación que la anomalía sugería, permite colegir que no les asistía interés para hacer valer los derechos presuntamente conculcados, provocando con ese asentimiento tácito que las consecuencias convalidantes surtieran sus efectos. 2. A partir de esas primeras noticias indicativas de la autoría de la señora (...) ocurrió su comparecencia ante el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva, ante el cual en el curso de la diligencia de audiencia pública de juzgamiento, admitió su responsabilidad condicionada a una agresión ilegítima de la persona que fue víctima de la reacción defensiva, para lo cual expone su posición exculpatoria en el marco de una confesión calificada sobre la base de una causal de justificación; quedando de esta manera establecido que su confesión no fue el fundamento de la sentencia, circunstancia que también haría inoperante la reducción de pena que mencionada la recurrente con fundamento en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal anterior, la que tampoco procedería al amparo de la nueva legislación, habida consideración de que el actual artículo 283 de la Ley 600 de 2000, hace procedente el reconocimiento de diminuente cuando "dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia". MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : LOSADA DIAZ, DORIS : Homicidio : 15161 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ CASACION-Técnica/ NULIDAD-Remedio extremo/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ AUDIENCIA PUBLICA/ PRUEBA-Aducción/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ SENTENCIA-Notificados todos los sujetos procesales, se hace innecesaria la notificación por Edicto/ NULIDAD-Interés para recurrir/ NOTIFICACION POR EDICTO 1. La proposición de nulidades en casación no constituye un espacio abierto, que a diferencia de aquél en que es propicio en el desarrollo de las instancias, le permita al recurrente ampararse en especulaciones eminentemente teóricas sobre la forma del proceso y a exponer a manera de índice todas las minucias de la actuación que antojadamente quiera rotular como vicios invalidantes del rito. No. Muy por el contrario, la limitada flexibilidad que esta clase de propuestas permite en casación para su proposición y desarrollo, en modo alguno relevan al demandante

108

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

de respetar los principios básicos que rigen el instituto y los que por su naturaleza y alcances le son anejos a este extraordinario medio de impugnación, por manera que surge como un imperativo propio de esta extrema medida procesal tener en cuenta postulados que la orientan como la residualidad que la caracteriza, instrumentalidad de las formas, trascendencia, taxatividad, protección de los actos procesales y convalidación de los mismos como lo disponía en artículo 308 del Decreto 2.700 de 1.9991 y ahora el 310 de la Ley 600 de 2.000. 2. Frente a la naturaleza de la casación, tampoco puede el casacionista olvidar que en esta sede le corresponde observar una metodología específica en tanto que los ataques extraordinarios corresponden a un juicio lógico sobre la legalidad de un fallo que ha agotado las instancias ordinarias. Por eso, lo que corresponde en primer lugar es deslindar los vicios de garantía y aquellos de actividad, toda vez que dado el contenido de cada uno de ellos el presupuesto de la proposición jurídica casacional y el fundamento argumentativo corresponde a conceptos diferentes. Una vez en claro qué es lo que se quiere identificar y acreditar como fundante de un error que erosiona la juridicidad de la sentencia cuestionada, le compete al libelista establecer de mayor a menor, en virtud del principio de prioridad, la cobertura que los mismos tendrían en la actuación, debiendo entonces presentar como principales los primeros y subsidiarios los segundos, lo cual, a su turno, evita de suyo incurrir en planteamientos contradictorios al interior de un mismo cargo, pues darle tratamiento indiscriminado a situaciones que se califican de invalidantes pero que están ubicadas en distintos momentos procesales, necesariamente traen como consecuencia que abordar el tema de la que resulta posterior implica en el fondo reconocer la legalidad de una previa a la que también se la otorgado igual entidad. Por todo lo anterior, es que han sido múltiples las ocasiones en que la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que en ejercicio de su función constitucional como Tribunal de casación no es la autoridad llamada a hacer las veces de tercera instancia y menos aún a que se confunda el motivo de nulidad como la vía más cómoda para propiciar no solo terceros debates probatorios sino estudios oficiosos del proceso, cuando, como ocurre en este caso, lejos de ampararse en razones de tipo jurídico, es evidente que el casacionista le entregó la suerte de la prosperidad del reparo casacional al azar, si se tiene en cuenta que los diversos planteamientos que eleva no guardan conexidad entre sí y tampoco por sí mismos tienen la capacidad siquiera remota de poner en tela de juicio la legalidad del proceso. 3. La nulidad, en tanto que representa un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales de los derechos procesales, no es fin en si misma, y por ello mal puede invocarse por razones de pura forma y sin ninguna repercusión sustantiva en el fallo. 4. El proferimiento o no de un auto de tales características no es requisito condición del adelantamiento del juicio porque lo que ordenaba el artículo 446 del Decreto 2.700 de 1.991, vigente para la época en que se tramitó este asunto, y ahora lo hace el inciso segundo del artículo 400 de la Ley 600 de 2.000 en términos similares pero por un lapso inferior, es que "Al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta días hábiles para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes". 5. Evidentemente incurrió el juzgador en un proceder irregular al practicar las pruebas decretadas una vez precluído el término del artículo 446 del Decreto 2.7000, por fuera de la audiencia pública, pues no debían evacuarse en otra sede y no requerían de estudios previos, es decir, no se daban las condiciones aludidas en el artículo 448 ibídem, para que su aducción se produjera por fuera del debate público. Sin embargo, esa irritualidad no es suficiente para provocar la ruptura del fallo impugnado ni constituye, desde luego, motivo de nulidad, porque en estricto sentido se trata de un vicio de la prueba en cuanto a su aducción al proceso que en técnica de casación correspondería proponerlo al amparo de la causal primera como error de derecho por falso juicio de legalidad. 6. Resulta vano el argumento según el cual el fallo de segunda instancia se notificó en forma irregular por no haberse hecho mediante fijación en edicto, ya que aparte de

109

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

que el libelo lo presenta como un comentario suelto que no desarrolla, desconoce el demandante que por su naturaleza, la notificación que echa de menos es supletoria, en la medida en que es procedente cuando no ha sido posible comunicar la decisión en forma personal a todos los sujetos procesales. 7. La Sala se releva de hacer cualquier pronunciamiento de fondo en cuanto a las glosas que expone el demandante sobre la indebida notificación de la situación jurídica, el cierre de la investigación y el calificatorio en relación con el procesado Guillermo Cruz Angarita, porque al respecto el carece por completo de interés jurídico, dado que no es su defensor. De igual manera, tampoco debe la Sala pasar desapercibido el criterio del Delegado según el cual, no obstante advertir la ausencia de interés del demandante para una propuesta similar, entiende que por la naturaleza de orden público de las nulidades le correspondía ocuparse del asunto, pues eso, equivale a confundir la imperatividad y obligatorio cumplimiento de las normas que rigen la materia con la oficiosidad que casación le confiere la Ley a la Corte cuando advierta su presencia. Admitir lo contrario, es permitir que en materia de nulidades cualquier sujeto procesal se encuentra facultado para asumir una especie de agencias oficiosas a favor de terceros que la ley no permite ni contempla. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : MORENO SOLANO, JOSE LUIS : CRUZ ANGARITA, GUILLERMO : Homicidio : 12927 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DERECHO DE DEFENSA-Técnica para alegar su violación/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ JURAMENTO/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Secuestre 1. Aunque el derecho de defensa es un derivado del debido proceso, en sede de casación debe observarse, en aras de una formulación precisa y clara del cargo, aquella diferenciación teniéndose cuidado en no argüir indistintamente el daño a uno u otro espectro de protección, o mejor, confundir como si fuera lo mismo las falencias de estructura y las de garantía, sin perjuicio de que se presenten casos en que una misma anomalía configure las dos clases de modo simultáneo. ... En la postulación de la censura el casacionista debe señalar la concreción del acto irregular, la indicación de la forma como éste afectó las garantías debidas a los sujetos procesales, o las bases de la instrucción o el juzgamiento, la explicación de la manera como la sentencia de segundo grado pierde cualquier base de legitimidad, es decir, la incidencia del defecto y, del mismo modo, exponer cuáles las disposiciones que resultaron infringidas. Tal ejercicio está ausente del libelo. 2. Para efectos de subrayar la falta de desempeño del asistente técnico, es carga del casacionista mencionar cuáles eran las pruebas que aquél podía haber solicitado, dejando en claro por qué eran conducentes, pertinentes y eficaces, así como explicar cómo, de haber sido practicadas, podían enervar la fuerza persuasiva que los

110

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

juzgadores le asignaron a los elementos de juicio que sí fueron adosados al proceso y que sirvieron de base a los fallos. Además, en punto de la controversia, debe dejar en forma puntual y clara los aspectos que pudieron ser debatidos o los temas susceptibles de contrainterrogatorio. En cuanto a la interposición de recursos, la simple afirmación de que se dejó de impugnar las determinaciones fundamentales del proceso, tampoco es indicativa de dejación de los deberes o de desempeño descuidado, porque tal postura de quien tiene a su cargo la defensa de los intereses del reo puede obedecer a muy diferentes hipótesis, como el temor a que se confirme la determinación o que el defensor comparta el criterio judicial. De otra parte, debe recordarse que la dimensión técnica del derecho a la defensa emana de la propia Constitución, en virtud a que su artículo 29 la garantiza en todas las fases de la actuación penal, ya sea que se desarrolle por un abogado de confianza del imputado o por uno de oficio. Su ejercicio concreto no está sujeto a formas o ritualidades preestablecidas, sino que responde, imbricado en la garantía matriz del debido proceso, a una de las maneras como se puede controlar -y oponer- la actividad del estado a través de su aparato jurisdiccional manifestada en el proceso, de tal suerte que lo trascendente a la defensa técnica es que, de un lado, el operador del correspondiente órgano judicial (fiscal o juez) permita su libre ejercicio, y de otro, que al menos el desempeño de quien la tiene a cargo permita deducir que estuvo vigilante a fin de que el asistido no fuese objeto de arbitrariedades o abusos. De esa manera, igualmente ha sostenido la Corte en numerosos pronunciamientos que la idoneidad de la gestión desplegada por el defensor técnico, de confianza u oficioso, se mide a partir de las concretas posibilidades que emergen de la actuación, porque es a partir de tales condiciones que se puede observar la coherencia de la actitud observada por el letrado respecto de sus obligaciones. En ese orden de cosas, también se ha entendido que ni la desenfrenada actividad equivale siempre al ejercicio de una óptima defensa, ni la posición silente o expectante es sinónima de dejación de los deberes inherentes al cargo, porque en el primer caso puede ocurrir que las peticiones formuladas sin cálculo o los recursos interpuestos de modo temerario lleven a descubrir situaciones que empeoran la situación del asistido, o, en el segundo, como también lo percibe la defensora, la actitud callada las puede evitar, lo mismo que puede responder a la táctica de esperar para que las posibles deficiencias investigativas se cosechen en pro del sindicado. 3. La omisión evidente de la prueba, cuando ésta o el hecho objetivo revelado en ella, no es tenido en cuenta por el juzgador, lo ignora por completo al adentrarse en la valoración del acervo probatorio. Una vez detectada la falencia, al actor le corresponde tomar el dato fáctico que contiene el medio de convicción excluido y enfrentarlo con el caudal que sí estimó el juzgador, con el fin de demostrar que las premisas edificadas con base en éste no se sostienen ante el embate de la fuerza persuasiva de aquél. 4. La fórmula del juramento no implica asignarle el valor de veracidad a las expresiones dadas por la persona a quien se le impone; quien declara bajo juramento queda expuesto a un compromiso de su responsabilidad penal, en caso de que sus atestaciones no correspondan a la verdad. En la indagatoria, medio de defensa pero también de prueba, el juramento se emplea cuando el sindicado hace imputaciones a terceros, de modo que se expone a cometer otra conducta punible si sus afirmaciones son falsas. Empero, si se omite imponerle el juramento al momento de hacer la imputación el único efecto es que en caso de falsedad de la imputación no se le pueda procesar por falso testimonio, porque de todos modos el acto conserva su calidad de medio de prueba. 5. La propuesta del actor hecha bajo el auspicio de la causal 1a, según la cual con la sentencia de segunda instancia se quebrantó de manera directa el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 por aplicación indebida, lo cual condujo a la inaplicación del 358 ibídem, equivoca la vía de ataque. Nótese que de prosperar la censura, la Corte no podría entrar a dictar sentencia de reemplazo porque la misma no estaría en consonancia con el pliego de cargos, pues aunque significaría una situación favorable para el procesado, la novedosa imputación

111

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

-abuso de confianza- no está comprendida dentro del mismo título y capítulo en el que se halla ubicado el delito por el cual se formuló la resolución de acusación -peculado por apropiación-. Aparece, entonces, que si el actor consideraba que (...) debía responder por un delito contra el patrimonio económico y no por uno contra la administración pública, debió enfilar el ataque por los derroteros de la causal 3ª de casación, la nulidad, para demostrar que al calificarse la investigación la fiscalía acusó por una denominación jurídica diferente a la que correspondía a los hechos hasta ese momento establecidos, porque un desaguisado de esa índole, como lo tiene reiterado la jurisprudencia, constituye un quebranto al debido proceso. De esa manera, era carga del recurrente establecer que por errores en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de la ley, el ente investigador erró en la selección del nomen juris, ensayando los argumentos demostrativos del error a la manera de la causal 1ª. 6. El actor sostiene que en su original redacción tal precepto exigía la calidad de empleado oficial en el sujeto activo del delito de peculado, la cual no podía tener para el momento de los hechos un secuestre, y como la Constitución de 1991 habla de servidores públicos en su artículo 123, se creó un vacío jurídico, porque en este precepto no aparecen los secuestres como servidores públicos y esta es una calidad diferente a la de empleado público. En su discurso el demandante no pasa más allá de sostener que el secuestre, por la época de los hechos, no era empleado público y que tampoco podía ser considerado como servidor público, pero no explica la razón de su aserto. De esa forma elude considerar que el artículo 63 del Código Penal de 1980, antes de ser reformado por el 18 de la Ley 190 de 1995, establecía que "Para todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones públicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier función pública, así sea de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio público". Cabe preguntarse, entonces, si el secuestre ejercía una función pública, y la respuesta debe ser afirmativa, porque cumple la misión de vigilar, custodiar y proteger unos bienes que el estado, a través de la jurisdicción, ha sacado de la órbita de posesión material de sus dueños o tenedores, con el fin de asegurar con los mismos el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y que para aquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quien traslada, además, esas específicas e importantes funciones de vigilancia, custodia y protección. Es así, entonces, que para efectos penales, como rezaba el texto del original artículo 63 del derogado Código Penal, al asumir el secuestre su encargo, entraba a desempeñar una función pública de manera transitoria, porque por su conducto el estado realiza la custodia de bienes de particulares afectados con una medida cautelar de carácter jurisdiccional. Expresado en otras palabras, quedaba dentro de la categoría asimiladora contenida en aquella disposición, según la cual también era empleado oficial "toda otra persona que ejerza función pública, así sea de modo transitorio". Ahora, ¿puede sostenerse que se produjo un vacío respecto a quiénes se podían considerar como servidores públicos para efectos penales, desde el momento en que entró en vigencia la Constitución de 1991 hasta que se promulgó la Ley 190 de 1995? Una respuesta negativa es la más razonable. Ocurre que la Constitución tiene carácter normativo, por ser, de acuerdo con su artículo 4º "norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". De esta manera, si se pensara en que había incompatibilidad entre los artículos 63 y 133 del Decreto 100 de 1980 con la Carta Política porque aludían a empleados públicos en lugar de a servidores públicos la solución no podía ser la de dejar de aplicar esas preceptivas, sino la de irrogarles el influjo constitucional, de manera que por esa fuerza normativa de la Carta, se entiende que desde el momento en que ésta entró en vigor aquellos preceptos también empezaron a hacer referencia a los servidores públicos, en

112

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

aras de la coherencia y armonía que debe existir entre la Ley Fundamental y las normas que se le subordinan. Ahora, si bien es cierto que el inciso final del artículo 123 de la Constitución difiere a la ley el establecimiento del "régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas", al menos en materia penal tal régimen preexistía, porque, como se sabe, el artículo 63 del Código Penal de 1980 consideraba empleado oficial -a partir del 4 de julio de 1991 servidor público- a "toda otra persona que ejerza función pública, así sea de modo transitorio" y en tal medida lo sancionaba como autor de peculado cuando en ejercicio de tal función pública temporal se apropiara, en provecho suyo o de un tercero, "de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones", según el artículo 133 ibídem. Además, el Ordenamiento Procesal Civil en su artículo 8º, modificado por el 1º-1 del Decreto 2.282 de 1989, señala que "Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos…", mientras que el artículo 683 ibídem establece que "El secuestre tendrá la custodia de los bienes que se le entreguen…". Según lo anterior, en ningún momento se produjo el vacío legislativo que utiliza el censor como apoyo del reparo pues más allá de la denominación, lo verdaderamente trascendente, y que fue el aspecto que tuvieron en la mira los juzgadores, es que el procesado desempeñó una función pública transitoria, la de secuestre dentro de un proceso ejecutivo, para propender por la debida custodia de unos bienes embargados y secuestrados en desarrollo de la actividad jurisdiccional del estado. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : RAMIREZ JAIMES, HERNANDO : Peculado por apropiación : 17837 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-No genera irregularidad la impetrada antes de definir situación jurídica/ REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ CONCILIACION-Técnica para alegar su vulneración/ DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o remanentes/ PENADosificación/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO/ SENTENCIA ANTICIPADA/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA 1. La circunstancia de haber sido presentada la solicitud de sentencia anticipada antes de que la decisión mediante la cual fue definida la situación jurídica causara firmeza, no constituye una irregularidad sustancial, capaz de afectar la validez del proceso, porque la diligencia de formulación de cargos, como lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto, se realizó, de todas formas, dentro de los límites procesales establecidos en la norma, es decir, después de ejecutoriada la providencia que definió la situación jurídica. 2. La prohibición de la reforma en peor es de contenido sustancial, y que su inobservancia, por tanto, debe ser alegada por la vía de la causal primera, y no de la tercera. La creencia de que las violaciones a las garantías fundamentales constituyen motivo de nulidad, y que su alegación, por tanto, debe enmarcarse siempre dentro del ámbito de la causal tercera (tesis de la que participa al parecer la Delegada), no es exacta,

113

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

porque no todas ellas son de carácter procesal. Existen algunas de contenido sustancial, cuya inobservancia se erige en verdaderos errores in iudicando, susceptibles de ser alegados solo por la vía de la causal primera, como ocurre con los principios de legalidad, favorabilidad, in dubio pro reo, y prohibición de la reforma en peor, entre otros. 3. Una propuesta de ataque de esta naturaleza imponía a la demandante tener que demostrar que los presupuestos requeridos por la norma para la procedencia de la audiencia de conciliación concurrían a cabalidad, y que no obstante ello, el funcionario omitió ordenarla, propiciando la afectación del derecho de defensa del procesado, o el desquiciamiento de las bases fundamentales de la instrucción, exigencias que en manera alguna se esfuerza en cumplir. Es más. Si se analiza el contenido de los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal de 1991, normas bajo cuya vigencia se adelantó el proceso, se concluye, sin mayor esfuerzo, que la audiencia de conciliación no procedía, porque el delito de estafa no admitía desistimiento, y porque la cuantía del mismo excedía los doscientos salarios mínimos legales mensuales, exigencia esta última vigente en ese momento, como quiera que solo fue excluida del ordenamiento jurídico varios años después (Sentencia de exequibilidad C-840 del 2000). 4. Este aspecto, ha sido ya objeto de estudio en reiteradas oportunidades por la Corte, y definido en sentido contrario a la solución planteada por la Delegada. Básicamente ha sido dicho que una tal forma de tasación punitiva, además de no resultar acorde con el texto de los preceptos, vendría a erigirse en factor de impunidad, en cuanto podría conducir a la exclusión total de la pena, e inclusive al absurdo de tener que reconocer saldos a cargo del Estado y en favor del procesado, haciendo que la certeza de su aplicación resulte siendo una burla, intolerable desde el punto de vista de los fundamentos y función asignados al derecho penal, o por mejor decir, al derecho de la pena en un Estado de las peculiaridades del nuestro (Cfr. Casaciones de 31 de julio de 1996, Magistrado Ponente Córdoba Poveda; 20 de abril de 1999 y 31 de enero del 2002, Magistrado ponente Arboleda Ripoll). Para mayor ilustración, veamos lo expuesto en la primera de ellas: "Además, también se desconoció la legalidad de la pena cuando se efectuaron inadecuadamente los cómputos para dosificar la sanción, pues todas las aminorantes se tomaron sobre el total de la pena imponible y no sobre los residuos. Así, en la eventualidad de que el procesado fuera acreedor a las rebajas acordadas, sobre el monto de la pena que le corresponda deberá hacerse, en primer lugar, la disminución correspondiente a la ira: sobre el residuo, la de confesión; y sobre el remanente, la de la sentencia anticipada. "El criterio utilizado en la sentencia puede llevar no solo a imponer penas insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo, si al total de la sanción imponible se le quitan las 2/3 partes por haberse actuado en estado de ira (si se estima que el procesado merece la máxima reducción del artículo 60 del Código Penal), más 1/3 parte por confesión (artículo 299 del Decreto 2700 de 1991) se habrá copado el quantum íntegro de la pena y sin que siquiera, por sustracción de materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que, teóricamente, tendría derecho, por haberse acogido a la sentencia anticipada. "Aparece claro que tal forma de tasación punitiva no solo viola el principio de legalidad, sino que pugna con una racional política criminal, desconoce la proporcionalidad que debe existir entre el hecho Juzgado y la pena, la eficacia de la misma y el carácter plurifuncional a ella asignado, a más de conllevar una evidente injusticia…". 5. La interdicción de la reformatio in pejus presupone, en criterio de la mayoría, observancia de la legalidad, pues ha entendido que este principio, de carácter igualmente constitucional, resulta prevalente, en cuanto regulador del Estado de derecho, como también que tal ordenación de principios no niega ni degrada la noción constitucional que de nuestro Estado trae la Constitución de 1991, como tampoco sus proyecciones en el campo de la elaboración jurisprudencial, sobre todo en cuanto ella tiene que ver con la llamada jurisprudencia de valores, que no "jurisprudencia de opiniones", como llamaba la atención García de Enterría que no debía confundírsele.

114

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

En decisión de 28 de octubre de 1997, con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, se dijo, al analizar al punto, que el Juez, en nuestro sistema, debía individualizar la pena dentro de los topes y límites señalados por el legislador, y que su margen de apreciabilidad no era, ni podía ser, enteramente libre, puesto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debía hacerlo conforme a las leyes preexistentes, es decir, consultando las penas previstas por el legislador para el hecho punible objeto de juzgamiento. Adicionalmente se dejó dicho que "salirse de este entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable, y por lo mismo incontrolada. Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de corrección, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias".

115

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : CAMARGO PUELLO, PEDRO MANUEL : Estafa, Falsedad en documento privado : 17817 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ NULIDAD-Principios/ NULIDADDebido proceso, derecho de defensa/ DEFENSOR DE OFICIO-Designación/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Defensor de oficio/ INDAGATORIA-Ampliación/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ PRUEBAPrincipios de publicidad, insrumentalidad y lealtad/ PRINCIPIO DE CONTRADICCION DE LA PRUEBA/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ PRUEBA-Irregularidades en el proceso de formación probatoria/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad 1. Repetidamente la jurisprudencia ha dado en sostener, que cuando se acude a la causal tercera de casación, no basta con solamente invocarla, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado, pues el recurso extraordinario, en cuanto a este motivo se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier irritualidad sin repercusión ninguna dentro del proceso, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación. Si lo que persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o una parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y dar cumplimiento a los principios de autonomía de los cargos y de no contradicción. 2. En materia de nulidades, por tratarse de un remedio extremo, su postulación debe someterse a los principios que rigen su declaratoria, de manera que sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 3. Si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, se está en la obligación de desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de cargo del impugnante demostrar el desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento.

116

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

En este sentido, insistentemente ha sido dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo; falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. En todo caso, acorde con la técnica que rige este medio extraordinario de impugnación, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando la prelación con que su estudio debe ser abordado por la Corte, el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse, y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso. 4. Para la época en que se recibió la indagatoria del procesado (17 de septiembre de 1996), regían los artículos 358 y 41 del decreto 2700 de 1991, el primero de los cuales autorizaba la designación de defensor de oficio para el caso de que el indagado no nombrara un defensor que lo asistiera en el trámite, y el segundo que posibilitaba la designación de un defensor de oficio cuando en el lugar de adelantamiento de la actuación procesal no existiera defensor público o fuere imposible designarlo inmediatamente. Además, el artículo 139 ejusdem, por su parte, preveía que el nombramiento de defensor, hecho en la indagatoria o cualquier otra etapa posterior, debía entenderse hasta la finalización del proceso. 5. En cuanto tiene que ver con el reparo por haberse designado sendos defensores de oficio que asistieran al procesado en las diligencias de reconocimiento en fila de personas practicadas los días 19 de septiembre y dos de octubre de mil novecientos noventa y seis (fls. 93 y 136), no puede dejarse de considerar que el artículo 368 del estatuto procesal hoy derogado por la ley 600 de 2000, establecía que a la diligencia de reconocimiento debía asistir el defensor, pero "si aquél no se hallare en ese momento o no concurriere oportunamente, se nombrará un apoderado de oficio para el reconocimiento", lo que indica que la actuación de la fiscalía al designar defensor de oficio para esas diligencias por no encontrarse presente el defensor nombrado en la indagatoria respondió al deber de resguardar la garantía constitucional de la defensa técnica. 6. En relación con la ampliación de indagatoria practicada el veintiséis de septiembre de ese mismo año (fl. 128) a solicitud del procesado, pues el artículo 361 del estatuto procesal por el que se rigió el asunto, establecía para el funcionario judicial la obligación de recibirla en el menor tiempo posible, sin que pudiera postergarla porque a ella no hubiere concurrido el defensor de oficio designado en la indagatoria, o porque la defensoría pública o el procesando no hubieren designado abogado que atendiera sus intereses, menos aún, cuando el ordenamiento posibilitaba la designación de defensor de oficio (arts. 141 y 358 del Código de procedimiento penal de 1991). 7. El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, presentar las solicitudes que estime acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso, a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por calificar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate (Cfr. sent. cas. oct. 10 de 2002, rad. 13048. M. P. Arboleda Ripoll).

117

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

8. Tampoco se presentó irregularidad trascendente alguna en menoscabo del debido proceso o el derecho de defensa por no haberse fijado día y hora en que habrían de tener lugar las diligencias de reconocimiento en fila de personas o las declaraciones recaudadas antes de que el defensor público asumiera la defensa del procesado, pues, de una parte, salvo la diligencia de inspección judicial (art. 260 del decreto 2700 de 1991) ninguna otra disposición establecía la obligación para el instructor de fijar día y hora para la práctica de pruebas, y sí por el contrario, que todos los días y horas son hábiles para practicar actuaciones (art. 171 ejusdem), otorgando al Fiscal amplias facultades para lograr el éxito de la instrucción (art. 330 Ib.). De otra, si bien es cierto que en acatamiento de los principios de publicidad, instrumentalidad de las formas y lealtad que rigen la actuación procesal, en los casos en que la ley no ha previsto como obligatorio el proferimiento de resolución fijando día y hora para practicar pruebas, o la notificación de las decisiones que en tal sentido profiera, resulta aconsejable que los funcionarios adopten mecanismos que tiendan a garantizar el conocimiento por los sujetos intervinientes en el trámite, de las fechas, horas y lugares en que habrán de practicarse pruebas o llevarse a cabo diligencias para que puedan tener la posibilidad de intervenir en ellas, pues el carácter público y contradictorio del proceso así lo exige, no lo es menos que ello sólo resulta predicable en términos de razonabilidad y posibilidad. ... A pesar de lo anterior el Fiscal instructor ha debido fijar fecha y hora para llevar a cabo los actos de instrucción, y de manera razonable comunicar de ello a los intervinientes en el trámite, no puede olvidarse que una tal omisión ha de ser apreciada desde la perspectiva del real agravio que ella pudo haber irrogado al derecho de contradicción probatoria, es decir, de su trascendencia, pues, como ha sido visto, la sola existencia de la irritualidad no resulta suficiente para efectos de establecer la configuración de un motivo anulatorio de lo actuado. 9. En tal sentido conviene recordar lo dicho por la jurisprudencia en torno a este específico tema: "Como emana del artículo 29 de la Constitución Política, dentro del amplio derecho al debido proceso está previsto el más específico que tiene toda persona sindicada a controvertir las pruebas que sean presentadas en su contra, facultad que se conoce también con el nombre de principio del contradictorio, principio de bilateralidad o simplemente derecho a la contradicción. Importa, entonces, frente a la demanda examinada, precisar su alcance y contenido. "a) En sentido amplio, como mensaje al legislador ordinario, el principio de contradicción comprende o está conformado por otros, fundamentalmente la posibilidad de acceso a la justicia para que, en igualdad de condiciones, el imputado pueda ser oído dentro del proceso por un juez independiente, autónomo e imparcial; la adquisición del status de sujeto procesal para que especialmente imputado y acusador establezcan la relación dialéctica que implica el proceso, es decir, el debate antitético o de oposición, en el cual, como es apenas obvio, la imputación o acusación preceden a la defensa pues que, como se sabe, la carga de la misma se halla en manos del Estado; el derecho (disponible) a ser escuchado -a la última palabra- durante todo el proceso, sobre todo en su fase oral; el derecho de igualdad durante la actuación procesal que significa que, más allá de la mera contradicción, justamente para que ésta sea efectiva, los sujetos procesales más importantes -quien acusa y quien defiende- deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las decisiones; y, naturalmente, el derecho de defensa, como respuesta a las imputaciones del investigador-acusador*. "b) En el ámbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradicción es igualmente importante, entendida como posibilidad de cuestionarla, en condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, obviamente, en aquéllas hipótesis en las que la "imposibilidad" deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales**. "c) En materia de prueba de testigos, también opera la contradicción y lo deseable sería que en todo caso se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte tanto del imputado como de su defensor, todo en aras de la más fina protección material y técnica. Sin embargo, como también lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que enseña

118

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, está enfermo, muere o se halla en el extranjero o, por cualquier razón, le es imposible concurrir al debate directo y personal***. Por ello se ha dicho que también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la "parte" sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión. "Este punto de vista, acoplado sin duda a las tesis dominantes ecuménicamente, es el seguido por la Sala que, con criterio real y de verdad, ha dicho que "...el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc"****; que el derecho citado "...no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos..., pues ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio..."*****; que "...el derecho de contradicción no es reductivo y que, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio..."******; y que "...las pruebas que el Estado está en la obligación de practicar son únicamente aquellas que legal y materialmente puedan llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento..."******* (Cfr. Cas. oct. 2/01. Ms.Ps. Pérez Pinzón y Arboleda Ripoll, Rad. 15286). 10. No toma en cuenta el censor, que en materia de irregularidades cometidas en el proceso de formación de la prueba, por desconocimiento de las ritualidades previstas por la ley para ello, reiteradamente la jurisprudencia ha sido clara en sostener que esta clase de reproches solamente pueden ser formulados con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, pues un tal desacierto naturalísticamente corresponde a los llamados vicios de juicio, no a los vicios de actividad o in procedendo, alegables al amparo de la causal tercera. Esto se explica en cuanto la prueba irregularmente aportada trae prevista como sanción procesal su no apreciación por el juzgador, teniendo la Corte en sede de casación la posibilidad de dictar el fallo de reemplazo prescindiendo de considerar los medios aducidos y asumidos ilegalmente, pues de llegar a demostrarse la presencia de errores en la apreciación de los medios, no tendría sentido decretar la invalidación del proceso dado que unas tales irregularidades corresponden a actos no vinculados mediante relación causativa con las restantes actuaciones que componen el proceso. De esta suerte si el casacionista consideraba que los reconocimientos en fila de personas no cumplieron los requisitos que al efecto tenía previstos el artículo 368 del estatuto procesal por el que se rigió el asunto, era su deber someterse a la vía de impugnación establecida con dicho propósito, y no entremezclar el argumento con presuntos atentados al debido proceso o el derecho de defensa. 11. Cuando con apoyo en la causal tercera de casación se demanda la nulidad de lo actuado por transgresión al principio de investigación integral, no solamente es carga del impugnante postular el cargo de manera autónoma e independiente y señalar el orden de prioridad con que debe ser estudiado, sino que además de enunciar la prueba o pruebas dejadas de practicar, debe demostrar su conducencia, pertinencia y utilidad a los fines de la investigación, indicando de qué manera su recaudo (valorado en un plano de razonabilidad) y ponderación conjunta con los medios válidamente allegados sobre los cuales no recae yerro alguno, habría conducido a adoptar una decisión favorable a la pretensión del actor; es decir, el casacionista tiene la obligación de demostrar lo que se conoce como trascendencia del yerro, esto es, la evidencia de que el aporte de la prueba que extraña, habría conducido a la declaración del derecho en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido de la parte resolutiva del fallo. --------------------------------------------

* Es la tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia universales, como lo muestran, por ejemplo, Vicente Gimeno Sendra y otros, Derecho Procesal, Tomo II (Vol. I), El Proceso Penal (1), Valencia -Esp-, tirant lo blanch, 1987, págs. 55 a 61; Giulio Ubertis, Principi di Procedura Penale

119

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Europea. Le regole del giusto processo, Milano, Raffaello Cortina Editore, 2000, págs. 35 a 60; y José María Asencio Mellado, Introducción al derecho procesal. Valencia -Esp-, tirant lo blanch, 1997, págs. 200/1. ** Así, por ejemplo: José María Asencio Mellado, obra citada, pág. 201; Ricardo Rodríguez Fernández. Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal. Granada -Esp-, Pomares, 2000, especialmente págs. 18, 24, 348, 349, 350 a 356; Faustino Cordón Moreno. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra -Esp-, Aranzadi, 1999, págs. 131 y 172; Vincenzo Manzini. Tratado de derecho procesal penal. T. I. Buenos Aires, Ediciones de Cultura Jurídica, T: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, pág. 281. *** Cfr., por ejemplo, Ricardo Rodríguez Fernández, obra citada, especialmente pág. 352; Guja Lo Russo y Rocco Pezzano (a cura di). Elementi di diritto processuale penale. Napoli, Edizione Giuridiche Simone, X Edizione, 2000, pág. 30. **** Casación del 18 de julio de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda -Radicación No. 13.758-. ***** Casación del 23 de mayo de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego -Radicación No. 13.704-. ****** Casación del 25 de abril de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda -Radicación No. 13.198-. ******* Casación del 8 de octubre de 1999, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote -Radicación No. 11.612-. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : USME LONDOÑO, ELIAS DE JESUS : Homicidio : 14252 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Debido proceso- Exigencias para su alegación/ PARTE CIVILOportunidad/ PARTE CIVIL-Admisión de la demanda y facultades/ FALSO JUICIO DE CONVICCION 1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. En particular, cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica cuando ello sea necesario, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad, cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, es francamente trascendental e incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, ya que no se trata de discutir la ocurrencia de cualquier defecto insustancial; y por ello, quien así alega debe indicar razonadamente y con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

120

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

2. La anterior reseña permite verificar que la demanda de constitución en parte civil, la manifestación de querer impugnar la sentencia absolutoria, la admisión del libelo y el reconocimiento de la personería al apoderado se hicieron antes de que dicho fallo quedara ejecutoriado. Entonces, ningún vicio in procedendo se constata hasta ahora, al ser claro que el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal anterior, establecía que "la constitución en parte civil...podrá intentarse en cualquier momento, a partir de la resolución de apertura de instrucción y hasta antes de que se profiera la sentencia de segunda o única instancia." ... Si se piensa en el asunto, así, escuetamente como es presentado por el casacionista es posible concluir que antes de la admisión de la demanda y del reconocimiento de personería, las manifestaciones que a bien tenga hacer el apoderado de la parte civil no pueden producir ningún efecto jurídico, puesto que si ello todavía no ocurre, aún no alcanza la calidad de sujeto procesal y por ende no tiene derechos sino meras expectativas. Tal el sentido del artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, equivalente al artículo 50 del régimen vigente (Ley 600 de 2000), al establecer que "Admitida la demanda de parte civil, ésta quedará facultada para solicitar la práctica de pruebas...e interponer recursos contra las providencias...". ... No era exigible ni necesario que después de la aceptación de la demanda el apoderado de la parte civil interpusiera otra vez el recurso de apelación, como lo pretende el casacionista, si se tiene en cuenta que la normatividad adjetiva no contempla una obligación de tal naturaleza. Quien argumentara en contrario podría aducir que sin quedar ejecutoriado el auto que admite la demanda de parte civil no puede darse trámite a sus solicitudes. No obstante, tal inferencia es igualmente equivocada, pues basta entender que dicho auto es apelable en el efecto devolutivo, caso en el cual no se suspende el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso de la actuación procesal. (Artículos 203 y 204 del Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991; y artículos 192 y 193 del actual régimen, Ley 600 de 2000). 3. El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el interprete. Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga, modalidad que no puede plantearse como causal de casación penal porque en Colombia rige el sistema de la sana crítica o de libre apreciación y no el de tarifa legal probatoria. Habida cuenta de la sustitución de la tarifa probatoria, por la sana crítica en materia procesal penal, es evidente que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete por lo general su raciocinio a evaluaciones probatorias obligadas dependientes de una tarifa legal probatoria. Ese presupuesto procesal restringe la posibilidad de que un sentenciador infrinja el ordenamiento por el simple hecho de conceder o negar credibilidad a un dictamen pericial, dada la libertad de que goza en esa materia, por ministerio de la ley para estimar su mérito de persuasión dentro de los márgenes de la experiencia, las ciencias y la lógica. Todo ello significa que, si no se demuestra la incursión en falsos juicios de existencia o identidad, o en falso raciocinio, la discrepancia de un sujeto procesal con la valoración otorgada por el sentenciador a la prueba pericial, no es discutible en casación, sencillamente porque no existe un parámetro legal que pueda haber sido transgredido en la sentencia que se impugna. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

121

Primer Trimestre de 2003

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO POLICIA DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : OCAMPO RIOS, MAURICIO- AGENTE DE POLICIA : VIGOYA OLAYA, NESTOR EDGAR- AGENTE DE : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 16807 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

122

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

DERECHO DE DEFENSA-Nulidad: absoluto estado de abandono/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos Sólo resulta admisible sostener conculcado el derecho a la no indefensión, en el sentido de estar proscrita cualquier severa limitación de la defensa técnica, dado su carácter de asistencia permanente de la persona penalmente juzgada por un profesional del derecho, en el sentido de que sólo procede la anulación de lo actuado en aquellos casos en que el imputado ha carecido en forma absoluta de ella durante la actuación adelantada en su contra. Dentro de tales premisas se ha insistido precisando cómo "la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse" (Cas. 15.491, 15 de diciembre de 2.000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). ... En forma realmente insólita, el censor se dedicó más que a demostrar la pregonada ausencia de defensa técnica, a criticar de modo acérrimo las intervenciones del defensor del procesado, como si descalificarlas en forma total se constituyere en una fórmula para denotar la orfandad plena de defensa justificadora del fundamento del cargo, cuando bien se ha dicho que no es la novedosa perspectiva del último de los defensores en torno a la manera como habría abocado su estrategia personal de defensa, el punto de referencia para censurar en esta materia la tarea de su antecesor. 7. La ilegítima restricción de este derecho, no puede provenir de una simple disparidad conceptual en torno a la manera como se asume el ejercicio profesional y a las alternativas que subjetivamente cada quien pueda aducir como propias de un mayor o menor acierto en la expresión de su ejercicio. Trátase de poder demostrar con ponderado y serio fundamento en la objetividad que emerge de la realidad fáctica y probatoria del caso, cuál fue la censurable inercia o cuál el absoluto descuido en el desempeño de dicha actividad que habría conspirado contra la inviolabilidad de la defensa, máxime cuando, como lo acotó el Ministerio Público "aceptar que una estrategia equivocada o no compartida por el nuevo defensor se puede alegar como ausencia de defensa técnica y en consecuencia servir de base para una nulidad iría en detrimento de la seriedad del proceso y en últimas daría paso en muchos casos a la impunidad...". "A este respecto - como también ha dicho la Sala-, es evidente que el ejercicio de la defensa técnica debe valorarse dentro de la dinámica misma que cada proceso presenta, pues no puede a partir de teóricas, abstractas y genéricas afirmaciones asumirse que las mismas resultan predicables de todos los casos, es decir, si se acusa la actuación del letrado por haber mantenido una censurable inercia en el cumplimiento de sus deberes como defensor, debe correspondientemente indicarse cuáles actos en procura del imputado habrían podido significarle un panorama procesal favorable o de qué forma su situación, en términos reales, habría resultado menos peyorativa" (Casación 11.261). MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : CHACUA PERENGUEZ, MANUEL ROBERTO : Homicidio : 12810 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

123

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ IRREGULARIDAD-Ausencia de firma del Fiscal en el edicto emplazatorio/ EDICTO EMPLAZATORIO/ PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica/ CONTROL DE LEGALIDAD-Límites/ FISCALIA-Facultad de comisionar al C.T.I. 1. La proposición de nulidades en casación no es ajena al cumplimiento de los requisitos que orientan no solo este recurso, sino el instituto mismo, por manera que en relación con la causal tercera el actor no está relevado de su observancia como quiera que este extraordinario medio de impugnación no es en modo alguno de libre postulación ni permite una amplitud tal como para que la Corte entre a suplir las deficiencias argumentativas o a corregir las deficiencias del libelo. Lo anterior implica, entonces, que en cada propuesta de nulidad el censor identifique la actuación que contiene la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o socave las bases de la instrucción o el juzgamiento, precisando, en todo caso, el momento a partir del cual se hace necesario retrotraer lo actuado para que sea posible restablecer la legalidad del proceso. Además, le corresponde al postulante determinar cuál es la trascendencia directa que el yerro in procedendo refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo el desarrollo de la actuación sería otro y otra también la decisión final, pues solo así es posible evidenciar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por esta vía. 2. En el presente asunto, lo que parecería ser el primer reproche por motivo de nulidad lo endereza el demandante hacia la vulneración al debido proceso por indebida vinculación del sindicado, porque el edicto emplazatorio carece de la firma del Fiscal y a eso reduce por completo el ataque, ya que no demuestra de ningún modo en qué sentido repercutió negativamente esa irregularidad en la legalidad del proceso, ni indica en qué habría radicado la diferencia si dicha rúbrica apareciera en esa pieza procesal. No se acredita, pues, la trascendencia del yerro, además porque se trata de una irregularidad meramente formal que ninguna incidencia tuvo en la vinculación legal del procesado mediante declaratoria de persona ausente y menos puede tener capacidad para propiciar la ruptura del fallo, toda vez que el proveído mediante el cual se ordenó su emplazamiento (f. 77) y aquél que dispuso declararlo en contumacia designándole defensor de oficio (f.92) con todos sus efectos legales vinculantes fueron dictados dentro del marco de las exigencias procesales, es decir, una vez librada la captura sin resultados positivos y después de fijado el edicto sin que compareciera el imputado a rendir indagatoria. 3. Algo similar ocurre con la segunda tacha relativa a la nulidad de las pruebas en que se apoyó el fallo impugnado, primero porque si su fundamento estriba en la ilegalidad de las pruebas, que para el caso, el actor llama nulidad, entonces la vía de ataque es equivocada, toda vez que el cuestionamiento lo que está indicando es un error in iudicando y no in procedendo, puesto que la queja se remite a que los testimonios, previamente tenidos por inexistentes por el Juez, fueron objeto de valoración en la sentencia, cuando no podía hacerlo. Esto, en pura técnica, debía plantearse como una violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad, indicando las disposiciones legales que determinan el rito de producción y aducción de las mismas que fue quebrantado y el efecto que tuvieron en la decisión final. 4. Algo similar ocurre con la segunda tacha relativa a la nulidad de las pruebas en que se apoyó el fallo impugnado, primero porque si su fundamento estriba en la ilegalidad de las pruebas, que para el caso, el actor llama nulidad, entonces la vía de ataque es equivocada, toda vez que el cuestionamiento lo que está indicando es un error in iudicando y no in procedendo, puesto que la queja se remite a que los testimonios, previamente tenidos por inexistentes por el Juez, fueron objeto de valoración en la sentencia, cuando no podía hacerlo. Esto, en pura técnica, debía plantearse como una violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad, indicando las disposiciones legales que determinan el rito de producción y aducción de las

124

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

mismas que fue quebrantado y el efecto que tuvieron en la decisión final. Así, evidentemente no procedió el recurrente. Pero aún así, esa apreciación que hiciera el Juez en el citado auto del 14 de mayo de 1.996, en el sentido de que los testimonios recaudados durante la fase instructiva por el Cuerpo Técnico de Investigaciones en desarrollo de la comisión que en tal sentido impartiera el Fiscal, no vincula de ninguna manera a los demás funcionarios que intervengan en dicha actuación, pues se trata de un juicio que recae en la prueba misma y le corresponde definirlo al funcionario de conocimiento, con mayor razón si dicha conclusión anterior resulta equivocada. En cuanto a lo primero oportuno es recordar que en reciente oportunidad la Sala se pronunció en tal sentido, así: "Sea del caso precisar que si el juez al ejercer el citado control concluye que el fiscal incurrió al apreciar la prueba, en un falso juicio de existencia (porque ignoró la prueba legalmente aducida o supuso la que no obra en el diligenciamiento), o de identidad (porque falseó su contenido material), o de legalidad (porque la estimó a pesar de haber sido practicada o incorporada al proceso con desconocimiento de algún requisito condicionante de su validez), o en un falso raciocinio (porque al construir las inferencias o al valorar el mérito persuasivo de los medios de convicción vulneró ostensiblemente los postulados de la sana crítica), su criterio no vincula al juez de conocimiento, ni al de segunda instancia, ni mucho menos a la Corte, cuando actúa como Tribunal de Casación, pues en tal caso es el órgano supremo de control de legalidad de las actuaciones procesales" (Auto de segunda instancia, rad. 18.398 del 16 de octubre de 2.002, M.P., Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda). 5. Es claro el equívoco del Juez al considerar que haber comisionado el Fiscal a un organismo de Policía Judicial dentro de su misma sede vicia la legalidad de las pruebas recaudadas, ya que no es ese el sentido ni el alcance de las disposiciones del Decreto 2.700 de 1.991 atinentes a la competencia de esta clase de funcionarios durante la investigación y el juzgamiento, pues sobre este tema la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: "Adicionalmente el casacionista sostiene que el Fiscal Delegado no podía comisionar dentro de su propia sede al Cuerpo Técnico de Investigación para la práctica de pruebas, por prohibición expresa del artículo 82, inciso segundo ejusdem, modificado por el 12 de la ley 81 de 1993. Esta apreciación es también equivocada. La norma que el impugnante cita, alude a las comisiones impartidas por los Tribunales y Jueces a otras autoridades judiciales, no a las ordenadas por los Fiscales Delegados a los órganos de policía judicial para la práctica de pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, que no tienen limitación de carácter territorial, y que se regían por lo dispuesto en el inciso cuarto de la norma citada, en armonía con lo establecido en los artículos 313 y 320 ejusdem. Entender, como lo propone el impugnante, que los Fiscales Delegados no pueden acudir al Cuerpo Técnico de Investigación de su propia sede para la práctica de pruebas, resulta absurdo, pues ello equivaldría a dejar a las Unidades de Fiscalía sin su apoyo en el lugar donde operan, y desconocer que el Cuerpo Técnico es un órgano auxiliar al servicio de la función investigativa de la Fiscalía, que actúa a través de unidades distribuidas en el todo el territorio nacional, y que su estructura y ubicación geográfica obedecen a la necesidad de que su intervención pueda ser inmediata y eficiente (artículos 40 y siguientes del Decreto 261 del 2000)" (Fallo de casación del 19 de noviembre de 2.001. rad. 10.546, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : VANEGAS GOMEZ, ESTEVIN ENRIQUE : RODRIGUEZ RODRIGUEZ, EDGAR JOSE : Homicidio : 12918 : Si

125

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

126

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Forma de presentarla cuando hay pluralidad de situaciones que dan lugar a élla/ CASACION-Principio de limitación: Excepciones/ CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma/ INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal/ CASACION OFICIOSA/ PRUEBA-Se pueden decretar de oficio después de concluida la etapa probatoria 1. El cargo por la causal tercera de casación no es de libre postulación. Al igual que en las otras causales es indispensable precisar con claridad el hecho que se considera irregular, demostrar en qué consiste el vicio que afecta la actuación, cuál es su trascendencia, es decir, cómo afecta el proceso, desde qué etapa, cómo se subsana y cuál es la decisión que debe adoptar la Corte. Además, como, salvo el caso en que la nulidad solamente afecte la sentencia impugnada, ella implica un retroceso del proceso a etapas anteriores, rompe la lógica del recurso plantear varios motivos de nulidad en igualdad de condiciones; es necesario plantear uno principal y los demás con carácter subsidiario, de manera tal que el principal, de resultar probado, tenga una cobertura procesal más amplia*. 2. El anterior artículo 228 y actual 216 del Código de Procedimiento Penal consagra el principio de limitación que rige el recurso extraordinario de casación, en virtud del cual, no le es permitido a la Corte resolver sobre causales distintas a las expresamente aducidas por el recurrente, con dos excepciones, la primera cuando se trata de la causal tercera, la segunda cuando advierte que es ostensible que la sentencia atenta contra las garantías fundamentales. 3. La intelección asignada por la Sala a este precepto consta en diversos pronunciamientos, entre los cuales, a título de ejemplo puede citarse el siguiente: "... debe aclararse que sólo la demanda en forma sobre el tema específico excluye el uso de la facultad de oficio de la Corte, porque en tal caso ésta procede en respuesta a una pretensión particular del demandante y no en ejercicio de una potestad unilateral, de modo que una mera sugerencia del actor sobre supuestas anomalías generadoras de la nulidad para nada interfiere la facultad de proceder de oficio, y no por ello debe dejar de pronunciarse la Corporación, si el proceso evidencia motivos para hacerlo. Omitir un pronunciamiento de nulidad, a pesar de la ostensible anomalía, sólo porque la Corte se sintió insinuada o invitada para lo que oficiosamente le corresponde, en virtud de una manifestación del demandante que no satisface las formas propias para postular el cargo específico (mas en todo caso genéricamente media una demanda en forma), sería un acto de prepotencia estatal y no de justicia, máxime que la Corte también está sujeta a la regla general de la declaratoria de oficio de las nulidades prevista en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. "Eso si, el contenido lógico mismo de la facultad de oficio, indica que la Corte no está obligada a hacer una declaración para negar el uso de la potestad, sino que sólo debe expresarse cuando en verdad la activará positivamente por la presencia clara de anomalías generadoras de nulidad o violatorias de las garantías fundamentales y no frente a cualquier irregularidad no sustancial o intrascendente, pues, de otra manera, sería darle respuesta generosa a un cargo apenas insinuado y no sustentado por el demandante, sin parar mientes en que él mismo expresamente se abstuvo de proponerlo como tal". (Sent. Diciembre 12/01. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad. 14.451). El pronunciamiento que hoy efectúa la Sala no está precedido de una demanda que permita consideraciones de fondo como corresponde a este recurso extraordinario; sin embargo, el hecho de haber sido admitida, abre la posibilidad para corroborar si concurren los presupuestos que de acuerdo al artículo 216 de la Ley 600/00 permiten decretar de oficio la nulidad del proceso, frente a una irregularidad apenas insinuada por el actor y en la cual el procurador Delegado encontró consolidada una causal de nulidad. La anomalía advertida está relacionada con la ausencia de un dictamen siquiátrico al procesado para determinar si para el momento de ejecutar la conducta punible materia de juzgamiento estaba en condición de inimputabilidad. 4. La necesidad de allegar a un proceso un peritaje siquiátrico, está determinada por la existencia en la actuación de elementos deducidos de las circunstancias en que se

127

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

ejecutó la conducta o de lo antecedentes personales del implicado, que indiquen razonablemente que al momento de cometerla, éste padecía algún trastorno mental que le impedía comprender la ilicitud del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión.** ... Era deber del juez de conocimiento, allegar las pruebas necesarias para establecer si al ejecutar el hecho que se le reprocha, (...) ostentaba una condición de inimputabilidad; factor básico del debido proceso, como quiera que de su establecimiento y comprobación depende la naturaleza de la consecuencia jurídica que el operador judicial debe adoptar contra el autor de la conducta punible. 5. El hecho de que la defensora hubiera solicitado al juez que ordenara un examen siquiátrico del procesado después de concluida la etapa probatoria de la causa, cuando los sujetos procesales ya habían iniciado sus intervenciones no era óbice para que el funcionario judicial actuara oficiosamente; inclusive, bien había podido retrotraer la audiencia a esa etapa, de manera tal que se garantizaran los derechos fundamentales del implicado, pues es indudable que su sanidad mental quedó en duda. ------------------------------

* Sent. Febrero 8/01. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote , rad. 12.978. Sent. Julio 18/02. M. P. Édgar Lombana Trujillo, rad. 10.178. Sent. Agosto 1º/02. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, rad. 10.893. Sent. Agosto 22/02. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, rad. 13.074. Sent. Septiembre 27/02. M. P. Nilson Pinilla, rad. 17.393. ** Sent. Agosto 25/95. M.P. Edgar Saavedra Rojas, rad. 9397. Sent. Octubre 15/98. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote, rad. 10.216. Sent. Diciembre 16/99. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll , rad. 10.964. Sent. Mayo 23/01. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, rad. 13.704. Sent. Octubre 24/02. M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda, rad. 12.638. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION concede

: 27/02/2003 : Desestima,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

casa

de

oficio,

decreta

nulidad,

libertad, comisiona.. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : DIAZ NOPE, WILKER : Homicidio : 14255 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DICTAMEN PERICIAL-Objeción y demás eventualidades De conformidad con lo dispuesto por el artículo 255 del Código de procedimiento penal, el dictamen pericial puede ser objetado por los sujetos procesales "hasta antes de que finalice la audiencia pública", y exige que en el escrito de objeción, se precise el error de que adolece y se soliciten las pruebas para demostrarlo. Cumplidos estos dos presupuestos, la objeción se tramitará como incidente. Significa lo anterior, que no basta la simple manifestación de objetar por error una determinada prueba pericial para que el juzgador proceda a disponer el trámite incidental establecido para esa eventualidad, sino que es necesario "precisar el error, entendido éste, en términos generales, como el conocimiento equivocado de una cosa y que, en el campo de la prueba técnica, se traduciría en el falso concepto que se tenga sobre el objeto o los fenómenos científicos, técnicos o artísticos materia de la pericia" (Cfr. auto única inst. junio 9/98 M. P. Gálvez Argote), de suerte que de no haberse cometido, las conclusiones del perito habrían sido totalmente distintas, pues en este campo también opera el principio de trascendencia ya que el incidente no ha sido establecido para poner de presente cualquier desacierto inocuo, sino sólo aquellos que comprometan severamente los resultados de este medio de convicción.

128

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

De manera que precisar el error, en los términos en que el ordenamiento procesal lo exige, no es oponerse sin más a las conclusiones de la pericia cuando aparentan resultar desfavorables a los intereses de determinado sujeto procesal, a fin de que no sean tenidas en cuenta por el juzgador, sino establecer de manera nítida en qué consistió el yerro, en qué parte del dictamen se presentó, y de qué manera dio lugar a variar las conclusiones. Si el sujeto procesal que acude a la objeción deja de concretar el error, o especifica el desacierto pero omite la carga de demostrar su trascendencia, en uno y otro evento habría de entenderse que la pretensión se orienta por desconocer los resultados de la pericia, no de hacer manifiesto algún yerro en que pudo haber incurrido el experto. En tal medida, y cuando ello es lo que se observa, el Juez no está obligado a tramitar el incidente de objeción que en esas condiciones se propone, pues de hacerlo no solamente dejaría en manos de los sujetos procesales la dirección de la actuación que es de su exclusiva competencia (art. 37-1 C. de p. c.), sino que, además, daría lugar a la dilación inmotivada del trámite procesal con evidente menoscabo de los principios rectores que gobiernan el ejercicio de la administración de justicia, como en tal sentido ha sido declarado por la jurisprudencia (cfr. auto única instancia de 10 de diciembre de 1998. Rad. 11507). MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 04/03/2003 : Se abstiene de tramitar el incidente de objeción al dictamen pericial : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GARCIA ROMERO, JUAN JOSE : Peculado por apropiación : 9230 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado Teniendo en cuenta las múltiples enfermedades que padece el acusado, estos es, hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo II, hipercolesterolemia hiperuricemia, hipertrofía prostática y cardiopatía izquémica, resulta claro que se trata de una persona de alto riesgo que en el evento de ser trasladado a la ciudad de Bogotá, puede conllevar a que su salud se deteriore aun más, al punto de que su vida corra peligro, sin olvidar que en la ciudad donde se encuentra recluido se le brinda la atención medica especializada que ha necesitado. En esas condiciones, obligar al procesado a que comparezca al juicio en detrimento de su salud, constituiría un claro desconocimiento de los derechos fundamentales y de los principios humanísticos en que se soporta el derecho penal. En otras palabras, el cumplimiento del deber de administrar justicia por parte del aparato judicial, no puede ir en perjuicio de la integridad personal de los sujetos procesales, máxime cuando es deber del Estado protegerlos. De otro lado, si bien es cierto que en el expediente no existe un concepto médico que de manera expresa afirme que el traslado del procesado a Bogotá conlleve a que su salud empeore e, incluso, que ponga en peligro su vida, de todos modos sí hay suficientes elementos de juicio técnicos que permiten concluir que su comparencia a esta ciudad capital podría generar riesgos en contra de su integridad personal.

129

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 04/03/2003 : Accede al cambio solicitado al Juzgado P.C. de Cali (Reparto) : Juzgado 26 P.C. : Bogotá D. C. : MARINEZ VALENCIA, VICENTE DE PAUL : Peculado por apropiación : 20538 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION-Prueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICIONValidez formal de la documentación/ EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICIONEquivalencia de la acusación 1. La viabilidad de la petición de pruebas está enmarcada dentro de los objetivos que orientan a la Corte en el trámite de extradición y que conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Penal aluden a los siguientes aspectos: 1. Validez formal de la documentación recibida del Ejecutivo Nacional. 2. Plena demostración de la identidad entre el requerido y el capturado con esos fines. 3. Concurrencia de la doble incriminación, es decir, que el hecho que fundamenta la solicitud de extradición también sea delito en Colombia y esté reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea de cuatro años y no se trate de un delito político o de opinión. 4. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución de acusación del sistema colombiano, cuando se trata de formulación de cargos, y 5. Cumplimiento a los Tratados Públicos, si fuere el caso. 2. La Sala debe reiterar que la validez formal de la documentación presentada en un trámite de extradición concierne a los procedimientos de autenticación que asume el cónsul o agente diplomático de la República o, en su defecto, el de una nación amiga; al abono de la firma del funcionario que certifica por parte el Ministerio de Relaciones Exteriores y a la correspondiente traducción de todos los documentos. 3. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 514 de la Ley 600/00, ese tema ya lo dilucidó el Ministerio de Relaciones Exteriores, conceptuando que entre Estados Unidos de América y Colombia no hay Tratado de Extradición aplicable, motivo por el cual el trámite debe sujetarse a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal (Fl. 108 Cdno. Anexo). Por otra parte, la rama ejecutiva del poder público es la directora de las relaciones internacionales, la encargada de indicar cuáles son las normas que rigen un trámite de cooperación internacional y, por lo tanto, de velar por los principios que rigen la aplicación de los Tratados. De manera que, no compete a la Corte inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de competencia de otros funcionarios, pues son ajenos a la función que cumple dentro de la presente actuación. 4. La doble incriminación se constata confrontando las normas que sustentan la sindicación formulada por la autoridad extranjera, con las de orden interno para establecer si recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos, sin importar la denominación jurídica. 5. El juicio de equivalencia entre el indictment del sistema judicial estadounidense y la resolución de acusación de nuestro sistema penal colombiano se asumirá en el momento en que se emita el concepto que concluye el trámite de extradición ante la Corte, con base en el documento que el gobierno de Estados Unidos de América ha enviado a nuestro gobierno, sin que sea pertinente comparar cuáles son los

130

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

condicionamientos para su emisión o discusión, pues, también se trata de la soberanía de la nación extranjera, que es un tema ajeno a aquellos sobre los cuales esta corporación debe emitir su concepto; motivo por el cual, también resulta impertinente e improcedente deferir esa evaluación a una entidad que no ostenta autoridad alguna y cuya intervención no está prevista en este mecanismo de cooperación internacional. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

04/03/2003 Niega las pruebas solicitadas Estados Unidos de América TALERO GIL, LUZ STELLA 20331 Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CAMBIO DE RADICACION-Oportunidad/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Prueba/ CAMBIO DE RADICACION-Medida residual y extrema/ CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACION-Desobediencia civil 1. Dicha medida puede ser solicitada hasta antes que se profiera el fallo de primera instancia, como lo prevé el artículo 86 ibídem. 2. Uno de los fines primordiales del cambio de radicación asegurar que el fallo sea proferido por un juez que esté en el medio adecuado para que pueda dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, cuando por converger alguna de las circunstancias anteriores, la serenidad ideal en el funcionario judicial competente se hubiere quebrantado. 3. Las circunstancias concretas donde se ubique la solicitud de cambio de radicación que formule alguno de los sujetos procesales deberán estar probadas, o poder comprobarse objetivamente en las actuaciones, siendo obligatorio para quien las propone señalar específicamente y de manera sustentada las razones que motivan la petición. Sin embargo, la exposición de tales motivos no podrá consistir en raciocinios subjetivos, ni en suposiciones, ni en valoraciones aisladas acerca de la conveniencia de variar la sede del juzgamiento, sino en el aporte o señalamiento de los medios de convicción idóneos que permitan adoptar la decisión con respaldo en la realidad. El funcionario llamado a resolver sobre la solicitud de cambio de radicación no puede sustituir en la labor probatoria al sujeto procesal que lo ha promovido, porque la decisión debe adoptarse de plano, y en atención a la naturaleza del procedimiento que regula la materia, el cual radica la carga de la prueba básicamente en cabeza del interesado. 4. El cambio de radicación es una medida residual y extrema que se concede cuando definitivamente ya no existan mecanismos jurídicos alternativos destinados a neutralizar las causas que lo generan, o cuando pese a haber acudido a otras formas de prevenir o remediar el conflicto latente y extraño al proceso penal, no se hubieren obtenido los resultados esperados. 5. Sin información concreta, debidamente sustentada sobre alguno de los factores que harían viable el cambio de radicación a un distrito judicial diferente, se insiste, la pretensión es improcedente, pues es sabido que la situación de orden público actual de todo el país comporta cierto grado de dificultad para el ejercicio de la función pública en todos sus órdenes, de modo que no se vislumbra el efecto positivo orientado hacia las garantías de un juzgamiento en estricto derecho, que

131

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

eventualmente se conseguiría si se autoriza el cambio de radicación al municipio de Yumbo (Valle). 6. De aquellas manifestaciones de desacato a las autoridades públicas, se infiere sin dificultad que más que abogar por el cambio de radicación del proceso a un territorio del país donde existan garantías para su normal desarrollo, el señor (...) se ha colocado en una posición beligerante contra todo aquel que no acomode las decisiones judiciales o administrativas a la medida de sus intereses particulares. Ante mecanismos de presión ajenos por completo al devenir procesal y posturas de esa naturaleza, debe quedar claro que los jueces, incluida la Corte Suprema de Justicia, únicamente están sometidos al imperio de la Constitución Política y de la ley, y que no es válido acudir a la intimidación o a la fuerza para influir en el sentido de alguna decisión, pues aún en medio de la adversidad que comporta el clima de violencia que cunde en el país, los administradores de justicia han permanecido y permanecerán verticales en el cumplimiento de su deber. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/03/2003 : Niega el cambio solicitado : Juzgado P. Municipal : Guamo - Tolima : MURILLO MURILLO, ARCADIO : Perturbación de la posesión sobre inmueble : 20167 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO-Acciones contra entidades de derecho público: Agotamiento de la vía gubernativa/ CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO-Notificaciones/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ PREVARICATO POR ACCION-Dosificación de la pena/ UNIDAD DE ACCION/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ NON BIS IN IDEM 1. El artículo 6º del Código de Procedimiento Laboral que establece: "Acciones contra entidades de derecho público, administrativas o sociales. Las acciones contra una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de derecho social podrán iniciarse sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente". El alcance procesal de dicha disposición puede ser ilustrada con los siguientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de esta corporación: "... para la sala no cabe la menor duda de que la exigencia del artículo 6º del código de procedimiento laboral, sobre agotamiento del procedimiento gubernativo o reglamentario, constituye un factor de competencia para el juez laboral, y como tal debe estar satisfecho en el momento de la admisión de la demanda. Si no aparece demostrada esa circunstancia, comprueba que no tiene por qué ser forzosamente literal, porque el hecho admite otros medios probatorios, es imperativo su rechazo, como ocurre cada que falta un presupuesto procesal. Si a pesar de todo se le admite, la actuación nace viciada, y si no se alega oportunamente la excepción dilatoria de declinatoria de jurisdicción ni se propone incidente de nulidad, el vicio sigue gravitando sobre el proceso y el juez está obligado a declarar lo nulo en el momento en que lo

132

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

observe, y de plano, por ser inallanable la causal en virtud de que la competencia... es improrrogable ".(Sala de Cas. Lab. Sent., Octubre 14/70). "La jurisprudencia de esta sala ha considerado, en doctrina que ahora se ratifica, que el agotamiento de la vía gubernativa es para el juez laboral un factor especial de competencia establecido, dentro del capítulo que regula la materia, por el artículo 6º del código procesal del trabajo. "Igualmente ha sostenido la sala, en las sentencias de su sección primera de 14 de octubre de 1970 y dentro de julio de 1981 citadas por el recurrente, que cuando en una misma demanda se citan varias pretensiones y el juez es competente para conocer de algunas por haberse agotado para ellas el procedimiento gubernativo y para otras no, el fenómeno que se produce es el de la indebida acumulación de pretensiones, que afecta el presupuesto procesal "demanda en forma" por tanto inhibe al juzgador para fallar sobre la demanda considerándola como un todo. "Sin embargo, según ha tenido oportunidad de precisarlo también la sala de casación laboral, se está igualmente ante un asunto de competencia cuando en una misma demanda el actor acumula unas pretensiones con respecto a las cuales ha agotado la vía gubernativa con otras para las que no ha cumplido ese requisito porque lo que es factor de competencia para el todo también lo es para la parte. En esta hipótesis ocurre, sencillamente, que el juez tiene competencia para resolver sobre las pretensiones para las cuales el demandante haya agotado previamente la vía gubernativa y carece de esa competencia para decidir sobre las demás. Cosa distinta es que, frente a la posibilidad que tiene el demandante de acumular varias pretensiones en una misma demanda, deba cuidarse de que el juez sea competente para conocer de todas en los términos del artículo 82- 1 del C.P.C., aplicable en este punto también a los juicios del trabajo. "Lo deseable, lo jurídico y lo lógico es que el juez, antes de admitir la demanda instaurada contra una entidad de las previstas por el artículo 6º del código procesal del trabajo, examine cuidadosamente, puesto que está nada menos que resolviendo sobre su competencia para conocer del asunto, si la vía gubernativa que sido bien agotada. Y es natural que ese mismo cuidado se extienda a la admisión de la enmienda o corrección de la demanda que el actor puede hacer en la primera audiencia de trámite. También es deseable que la entidad demandada advierta oportunamente al juez, mediante la proposición de los medios exceptivos pertinentes, sobre las irregularidades que observe en cuanto a la competencia para conocer del asunto, o para decidirlo, determinada por el adecuado agotamiento de la vía gubernativa. Esto hace parte de la lealtad que las partes se deben entre sí y principalmente le deben al juez, conforme a la preceptiva del artículo 49 del código procesal del trabajo. "Sin embargo, si el litigio se adelanta sin que el juez advierta su incompetencia parcial, llegado el momento de proferir el fallo debe resolver de mérito sobre aquellas pretensiones para cuya decisión sea competente por haber quedado comprendidas dentro del agotamiento previo de la vía gubernativa el índice solamente respecto de aquellas que no estuvieren en esa situación." (C.S.J., Sala Cas. Lab. Sec. 2ª, Sent., dic. 11/91. M. P. Hugo Suescún Pújols). De acuerdo con el entendimiento que surge del propio texto del artículo 6º del Código de Procedimiento Laboral y con la interpretación que con criterio de autoridad proviene de la Sala de Casación Laboral, es claro que el agotamiento de la vía gubernativa se constituye en un factor de competencia para decidir sobre las demandas presentadas en acciones instauradas contra entidades de derecho público, por lo que en ausencia de ese presupuesto lo procedente es inadmitirla por falta de competencia; y en el caso de ser admitida, el proceso nace viciado, por lo que al juez le corresponde, de oficio, declararlo nulo por falta de uno de los presupuestos procesales. 2. En materia laboral las notificaciones están reguladas en el artículo 41 del Código de Procedimiento Laboral en estos términos: "Forma de las notificaciones. Las notificaciones se harán en la siguiente forma: 1º.- Personalmente:

133

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

a).- Al demandado, la del auto que le confiere traslado de la demanda, y, en general, la que tenga por objeto hacerle saber la primera providencia que se dicte; b).- La primera que se haga a los empleados públicos en su carácter de tales, y c).- La primera que se haga a terceros. 2º.- En estrados, oralmente, las de las audiencias que se dicten en las audiencias públicas. Se entenderán surtidos los efectos de estas notificaciones desde su pronunciamiento. 3º.- Por estados: ..." Por otra parte, el inciso 2º del artículo 35 ibídem dispone: "Cuando dichas entidades (de derecho público, nación, departamento o municipio, o los establecimientos o empresas oficiales) tengan que comparecer como demandadas, la demanda deberá notificarse al agente del ministerio público del lugar en donde se siga el juicio o al gobernador del departamento, en su caso, y, además, al gerente, administrador, director o jefe de obras respectivo, sin en el lugar ejerce sus funciones oficiales, para el efecto de que pueda contribuir a la defensa de la entidad, interviniendo en el juicio en la misma forma prevista en el inciso anterior". Consignado como está que ninguno de los autos que admitieron cada una de las demandas presentadas en los tres procesos laborales comentados fue notificado personalmente al agente del Ministerio Público ni al director de FONCOLPUERTOS y que a éste último se le tuvo por notificado por conducta concluyente, el a quo no podía llegar a conclusión distinta de señalar que el auto en que se adoptó esa determinación es prevaricador. ... La figura de la notificación por conducta concluyente es una institución que no aparece regulada expresamente dentro del estatuto adjetivo laboral; se aplica, por remisión autorizada por el artículo 145 de la codificación citada, de conformidad con las disposiciones que la regulan en el Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 330 , inciso 1º establece: "Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia".(Destaca la Sala). Bien se deduce que la notificación por conducta concluyente se consolida, si no es una audiencia o diligencia, cuando "la parte" presente un escrito con su firma. 3. La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros. En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas: " La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un

134

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado". (Sentencia de 3 de agosto de 1976). "Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita". (Sentencia de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero)* En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. 4. Si justamente el a quo no partió del tope mínimo de las penas impuestas para los delitos de prevaricato por acción y estafa agravada, es porque ejerció las facultades consagradas en tales disposiciones, sin desbordar los límites mínimo o máximo establecidos para cada conducta delictual, y teniendo en cuenta "la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente", además de el número de hechos punibles en el concurso. Dentro de tales parámetros, no se puede soslayar que la conducta reviste una gravedad inusitada, como que un servidor público y específicamente alguien asignado a la tarea de decidir e imponer lo que es recto, justo y equitativo, puso al servicio de una causa delictiva esa investidura y la función ejercida a través de ella, en detrimento del patrimonio del Estado, en cuantías absolutamente exorbitantes, utilizando al efecto los mecanismos puestos por el legislador al servicio de los ciudadanos para que hagan valer sus derechos; agréguese que son tres los delitos de prevaricato realizados por el procesado; luego, esas son razones suficientes para no partir de la pena mínima. 5. El pronunciamiento ilegal se concreta cuando en la decisión judicial se crea una obligación a cargo del patrimonio estatal, sin que a ese proceso hubieran concurrido los presupuestos adjetivos y sustanciales que las leyes de procedimiento han previsto para un resultado de esa índole. De esa manera, cada irregularidad, cada ilicitud recorrida en la dinámica establecida con el propósito de elaborar un proceso que le diera sustento formal a la determinación perseguida, está integrada a una sola acción prevaricadora. Como sustento a la tesis de la unidad de acción conviene recordar el siguiente pronunciamiento que la Sala ha emitido sobre la materia: " Si el fenómeno se aborda desde la perspectiva finalista, claro se debe tener que su fundamento óntico no está implicando ni sinónimo de impunidad ni un deslinde dogmático que conlleve a un desconocimiento de la normatividad positiva, pues de ser este el enfoque que pretenda dársele, necesariamente habría que colegir su absoluto rechazo siquiera para ser considerada su filosofía como sustento de una de las formas de concebir el derecho penal y específicamente, la teoría del delito. El problema es diverso, es el de recuperar respecto de la acción su real contenido, que no es otro que la voluntad para oponerlo a la voluntariedad propia de la concepción causal de la

135

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

conducta, y si para ello se parte de lo óntico, no se puede olvidar que es precisamente el reconocimiento de la acción como una de las estructuras lógico objetivas, a las cuales recurrió Welzel para que el sistema penal contara con un "sistema de conceptos puros supratemporales", esto es, en contra de un sistema temporal perecedero, lo que hace que se acepte una determinada estructura de la acción, de conformidad con la cual la fijación en el individuo del fin que pretende alcanzar exige, además del conocimiento causal normal, la ya referida elección de medios, de los idóneos para lograr ese propósito y así acto seguido, previo conocimiento, igualmente, de las circunstancias concomitantes a su actuar (base para solucionar la problemática del dolo eventual), exteriorizar la acción interna y traspasar a la externa, en la que se cumple el fin propuesto dirigido por la voluntad. " Esta estructura, aplicable tanto a las acciones lícitas como ilícitas, ya en punto de las prohibidas (no creadas por el legislador, sino vedadas por éste), impone el claro deslinde de las cadenas finales, es decir, establecer cuándo subsisten diversas acciones finales y cuando se trata de una sola, y respecto de esta labor, si bien el factor temporal y demás circunstancias que rodeen el actuar pueden ser útil ayuda para ello, es el análisis integral de la acción la que lo determina, pues el fin debe corresponder no únicamente al objetivo propuesto sino que éste, para lograrse, debe haber empleado los medios necesarios para su obtención, siendo posible que sean diversos los fines que pretenda lograrse en un momento dado. " Entonces, impera cuestionarse si para la consumación de la conducta concusionaria era imprescindible la falsificación documental de que aquí se trata y posteriormente para ocultar el delito o buscar su impunidad, engañar a la justicia?. Es claro que no. Pero, es que, además, el establecimiento de esos medios debe verse de acuerdo a la acción prohibida, es decir, que con base en la conducta elevada a la categoría de delito por el legislador, es ella la que debe valorarse para que sea con esa fuente que se determine si fue la que su autor quiso realizar y realizó y qué medios empleó para lograrlo, o para ser más precisos, en lo que atañe al presente caso, se impone partir de la acción prohibida típicamente para inferir en su respecto cuál fue su desarrollo interno y externo, sin que sea posible a motu proprio adicionarle otras que, tanto temporal como espacialmente, no aparecen como medios de la primera y por el contrario, surgen como correspondiente a otra finalidad, pues en tales eventos, si esas conductas también se encuentran típicamente prohibidas, imprescindiblemente corresponderán a una tipicidad autónoma". (Sent., nov. 15/00. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 14.815) Dentro del anterior marco conceptual se puede interrogar si para llegar a esa final determinación ilegal, las sentencias, eran necesarias las transgresiones individuales anteriores, los autos ilegales, y la respuesta es rotundamente afirmativa, pues obviamente la intervención del Ministerio Público y el ejercicio de una defensa real de los intereses oficiales por un apoderado leal, habrían impedido que el proceso finalizara con la decisión que persiguieron los dos litigantes y el juez sentenciado. Bien se puede afirmar entonces, que las transgresiones precedentes a la sentencia no tenían una finalidad propia; se constituyeron en medio idóneo para llegar al estadio procesal que formalmente permitía tomar la decisión ilegal, pensada desde que se inició el proceso. 6. Ha sido un presupuesto demostrado en el proceso que la condición del condenado en la sociedad era de privilegio, por cuanto ella había puesto en sus manos la misión de dispensar justicia. Igualmente, desde la acusación, se dedujo contra el acusado responsabilidad por otro delito, consumado a partir de las decisiones prevaricadoras que adoptó. Lo anterior indica que los supuestos de hecho en que consisten las circunstancias genéricas que agravan la pena, no surgieron en la sentencia; entonces, la defensa no tiene motivos para predicar que ha sido sorprendida con su aparición, y ello resulta suficiente para que puedan ser aplicadas en la sentencia, porque es facultad del juez deducir agravantes genéricas, cuya nominación no se haya especificado en la acusación, siempre que la narración de los hechos o las consideraciones recojan inequívocamente el supuesto de hecho que configura la agravante.**

136

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Sin embargo, se observa que la circunstancia que consiste en "haber cometido el hecho para ejecutar otro" desapareció de la legislación, por lo que esta agravante será descontada del total de las penas que se impongan al acusado. 7. A la manifestación del recurrente según la cual a su representado se le dedujo simultáneamente la agravante de su posición distinguida siendo que ella hace parte de la estructura del tipo básico, la Sala responde, que, con criterio de la mayoría, ha dilucidado que en estos casos no hay una doble imputación, por cuanto, dentro de los servidores públicos existe una amplia gama, en la cual destacan por su papel nuclear y sustentador del estado de derecho, los jueces, por lo que el abuso de la función o del cargo en estos funcionarios acarrea mayor detrimento a la sociedad, de manera que, está perfectamente deslindada la condición subjetiva que hace parte de la tipicidad, de la ubicación que en determinado momento ostenta el ciudadano dentro de su ámbito de convivencia. *** ------------------------* En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, rad. 11.657. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda. Sentencia noiembre 12/97, rad. 9887. M.P. Ricardo Calvete Rangel. Sentencia , noviembre 3/98, rad. 10.778, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll . ** Cas. 9756, junio 7/98. M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. Cas. 10.868, abril /01. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Cas. 14.459 marzo 7/02, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Cas. 15.911, Junio 13/02. M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. *** Sentencia, noviembre 21/90, M.P. Guillermo Duque Ruiz. Sentencia, junio 2/99, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Sentencia, julio 9/02. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote, rad.15.454. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION redosifica

: 06/03/2003 : Decreta nulidad

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

parcial,

compulsa

copias,

pena por un delito, ... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO- JUEZ LABORAL : Prevaricato por acción, Estafa agravada : 18021 : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** ERROR DE HECHO/ ERROR DE DERECHO/ INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ POLICIA JUDICIAL-Facultades Si bien las especies propuestas por el censor se derivan de un mismo tronco, el del quebranto indirecto de la ley sustancial, constituyen ramificaciones separadas, porque el falso juicio de legalidad es una forma que puede asumir el error de derecho, mientras que el falso juicio de identidad es una de la actual clasificación tripartita del error de hecho. Cada una de esas especies responden a una naturaleza, origen y consolidación diferentes dentro del cuerpo de la sentencia y en el transcurso del proceso apreciativo de los elementos probatorios por parte del juzgador. De esa forma, las comprendidas dentro de los errores de derecho se presentan porque se desconocen las normas que establecen los requisitos para la incorporación de las pruebas, así como su eficacia o conducencia, mientras que las comprendidas dentro de los errores de hecho surgen debido al falseamiento de la verdad fáctica procesalmente acreditada como consecuencia de dislates en la apreciación de los medios de prueba legalmente allegados a la actuación.

137

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Por esa razón, aparece recomendable que en reproches separados se postulen las diferentes clases de errores, aglutinando, eso sí, en uno mismo, los de una especie similar que se prediquen en relación con varios elementos de convicción. ... El artículo 320 del Decreto 2700 de 1991, según el cual "En la investigación previa intervienen quienes ejerzan funciones de policía judicial bajo la dirección del fiscal, las unidades de fiscalía y el Ministerio Público", de tal suerte que al recibir la objetada declaración los funcionarios de la Sijin de Barranquilla habían sido expresamente comisionados por la fiscalía y bajo la dirección de ésta, para adelantar las diligencias necesarias a fin de esclarecer los hechos y sus circunstancias, e identificar al autor o autores. ... Además, tampoco puede perderse de vista que, así no hubiese mediado comisión expresa por parte de la fiscalía, de acuerdo con el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal de 1991, en "casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiere providencia previa".

138

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : DIAZ GOMEZ, FELIX ALBERTO : Homicidio agravado : 17860 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Delito autónomo/ VIOLENCIA INTRAFAMILIARJuez competente/ LESIONES PERSONALES Del estudio de la exposición de motivos de la referida ley se establece, sin mayor esfuerzo, que una de sus finalidades fue la de elevar a la categoría de delito ciertas conductas de violencia familiar, de reiterado acaecimiento en nuestro medio (según estudios estadísticos), que atentaban contra la armonía y unidad de la familia, en desarrollo del artículo 42 inciso quinto de la Constitución, que presume destructiva de la armonía y unidad de la familia cualquier forma de violencia en su interior, y defiere a la ley, la facultad de sancionarlas. Los siguientes apartes permiten advertir, con claridad, el referido propósito, y la decisión de configurar tipos penales autónomos para reprimir esta clase de conductas. Veamos: "Dentro de este contexto, la Constitución de 1991 elevó a norma fundamental aspectos de la organización familiar antes considerados de su fuero interno o "privado", al cual ni la ley ni el Estado accedían y que habían sido, por tanto, irrelevantes jurídicamente. Así, el inciso 5º del artículo 42 dispone que la violencia intrafamiliar atenta contra la integridad y unidad de la familia y debe ser sancionada. "La violencia intrafamiliar en sus distintas manifestaciones no está tipificada en nuestro Código Penal como delito, siendo un comportamiento que afecta la misma esencia jurídica de la organización familiar. Frente a comportamientos injustos y particularmente graves como los que son objeto de este proyecto de ley, se hace evidente la necesidad de adoptar mecanismos más eficaces de protección civil. "El capítulo III, De los Delitos de Violencia Doméstica, tipifica como tales el maltrato mediante violencia física o sicológica, el maltrato mediante amenaza, el maltrato mediante restricción de la libertad, y el acceso carnal y los actos sexuales no consentidos en la relación de pareja, fenómenos frente a los cuales no siempre es posible el proceso de adecuación típica respecto al Código Penal vigente. Los tipos penales propuestos pretenden reprimir conductas que se dan al interior de la relación familiar o como consecuencia de haber existido una relación familiar…" (Gaceta del Concreto No.164 de 29 de septiembre de 1994, páginas 3 y 4). La voluntad legislativa de tipificar como delito autónomo la violencia intrafamiliar, quedó inequívocamente revelada, a su vez, en el Título V del texto definitivo de la ley, donde se crearon cuatro modalidades delictivas orientadas todas a proteger el bien jurídico de la armonía y unidad de la familia, bajo las nominaciones específicas de (1) violencia intrafamiliar, (2) maltrato constitutivo de lesiones personales, (3) maltrato mediante restricción a la libertad física, y (4) violencia sexual entre cónyuges, todas enmarcadas dentro del enunciado "DE LOS DELITOS CONTRA LA ARMONIA Y LA UNIDAD DE LA FAMILIA" (artículos 22 a 25). ... Cierto es, como lo sostiene el casacionista, que los literales g) y h) del artículo 3º de la ley consagran la conciliación, y la celeridad, sumariedad y oralidad en la aplicación del procedimiento como principios a tener en cuenta en la aplicación e interpretación de la ley, y que estos postulados solo tendrían cabal aplicación en el procedimiento

139

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

contravencional previsto en la ley 228 de 1995, pero esto no puede ser entendido como expresión de la voluntad del legislador de tipificar la violencia intrafamiliar como contravención, entre otras razones, porque del texto de las referidas normas se constata que los principios en cuestión están referidos al procedimiento establecido en dicha ley, y el único procedimiento que allí se desarrolla es el previsto en el Título III para las llamadas "Medidas de Protección", que nada tiene que ver con el que regía para la investigación y juzgamiento de las contravenciones o los delitos. El siguiente es el texto del precepto contenido en el literal h): La eficacia, celeridad, sumariedad y oralidad en la aplicación de los procedimientos contemplados en la presente ley". Otro tanto ocurre con el artículo 18 ejusdem, citado también por el libelista, y el literal g) del artículo 3º: El primero de dichos preceptos, es del siguiente tenor: "Serán aplicables al procedimiento previsto en la presente ley las normas procesales contenidas en el Decreto número 2591 de 1991, en cuanto su naturaleza lo permita". Y aunque la norma que prevé la conciliación -literal g) del artículo 3º-, no hace precisiones en dicho sentido, ha de entenderse que alude básicamente a dicho procedimiento, como quiera que condiciona su realización a los casos en los cuales la ley lo permita: "La preservación de la unidad y la armonía entre los miembros de la familia, recurriendo para ello a los medios conciliatorios legales cuando fuere procedente". Es de precisar que la ley 294 de 1996 se divide en seis títulos. El primero define su objeto, el concepto de familia y los principios a tener en cuenta en su interpretación y aplicación (artículos 1º a 3º). El segundo consagra las llamadas Medidas de Protección (artículos 4º a 8º). El tercero establece el procedimiento aplicable para las Medidas de Protección (artículos 9º a 19). El cuarto regula la protección de las víctimas del maltrato (artículos 20 y 21). El quinto tipifica los delitos contra la armonía y la unidad de la familia y modifica algunas disposiciones del Código Penal (artículos 22 a 27). Y, el sexto, regula lo referente a las políticas de protección a la familia. Un argumento adicional para reafirmar el carácter autónomo del delito de violencia intrafamiliar previsto en el articulo 22 de la ley 294 de 1996, lo constituye el fallo de exequibilidad de la Corte Constitucional de 5 de junio de 1997 (Sentencia C-285), en el cual se reconoció, de manera expresa, dicha connotación, como puede verse en los siguientes apartes de la decisión: "Mediante el artículo 22 de la ley 294, el legislador quiso elevar a la categoría de delito algunas conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el Código Penal, con el objeto de brindar una mayor protección a los miembros de la familia, que eventualmente pueden ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia (…) Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones. El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan un daño en la salud. Los bienes jurídicos protegidos con las disposiciones son también diferentes: el artículo 22, que hace parte del título V de la ley 294 de 1996, protege "la armonía y la unidad de la familia", y las disposiciones del Código Penal relativas a las lesiones protegen la "integridad personal" (…) En síntesis, el artículo 22 de la ley 294 de 1996 constituye un tipo penal autónomo, que no vulnera la constitución". ... El tipo penal creado por el artículo 22 de la ley 294 de 1996 reprimía con pena de uno (1) a dos (2) años de prisión el maltrato físico, sicológico o sexual ejercido por un miembro del núcleo familiar sobre otro, independientemente de que la acción produjera daños en el cuerpo o la salud de la víctima, generantes de incapacidad médico legal. Bastaba, por tanto, que el sujeto agente agrediera física, sicológica o sexualmente a un miembro de su núcleo familiar, sin producir daños en el cuerpo la salud de la víctima, para la cabal realización de la conducta típica. Ahora bien. ¿Cómo resolver el conflicto cuando el maltrato físico, síquico o sexual constitutivo de la violencia intrafamiliar, producía daños en el cuerpo o en la salud estructurantes de lesiones personales? En estos eventos había que distinguir dos situaciones, según la naturaleza de la lesión y su regulación jurídica. Si se trataba de lesiones sancionadas como contravención, es decir, con incapacidad no mayor de treinta (30) días según la legislación entonces vigente, quedaban comprendidas por el

140

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

tipo penal de violencia intrafamiliar previsto en el artículo 22, siendo la mayor o menor entidad del daño, factor a tener en cuenta en el proceso de dosificación punitiva. En los demás eventos, es decir, cuando se trataba de lesiones sancionadas como delito, correspondía aplicar el artículo 23 ejusdem, que tipificaba, en los siguientes términos, el maltrato intrafamiliar constitutivo del delito de lesiones personales: "El que mediante violencia física o síquica, trato cruel o intimidatorio o degradante, cause daño en el cuerpo o en la salud sicológica a un integrante de su grupo familiar, incurrirá en pena la privativa de la libertad prevista para el respectivo delito, aumentada de una tercera parte a la mitad" (Cfr. Autos de Sala Plena de 31 de marzo de 1997, radicaciones Nos.57 y 58, entre otros). En el caso sub judice se acusó Pedro Manuel Gualdrón Martínez de haber golpeado a su esposa María Rocío Ragel Duarte, con quien cohabitaba, y haberle causado lesiones que determinaron una incapacidad médico legal de seis (6) días sin secuelas (fls.18 del cuaderno principal). Este hecho, acorde con las premisas que se dejan sentadas, resulta constitutivo del delito de violencia intrafamiliar previsto en el artículo 22 de la ley 294 de 1996, tipicidad que coincide con la realizada en la diligencia de formulación anticipada de cargos y en la sentencia, de suerte que, ningún reparo cabe hacer a la calificación jurídica de la conducta. No puede dejar de precisarse que frente al nuevo Código Penal la tipicidad de la conducta investigada no registró variaciones. El nuevo estatuto reprodujo en su esencialidad los artículos 22 y 24 de la ley 294 de 1996, y eliminó el artículo 23 (el 25 fue retirado del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional mediante sentencia 285 de 1997). La novedad en cuanto a la primera de las normas se presentó en relación con su naturaleza, pues se la estructuró como tipo penal subsidiario o residual, es decir, solo aplicable cuando la conducta no fuese constitutiva de delito sancionado con pena mayor (artículo 229 de la ley 599 del 2000), y en relación con la pena, al ser aumentado de dos a tres años de prisión el máximo imponible. Lo dicho permite concluir que también frente al nuevo código la conducta investigada sería delictiva, ya como violencia intrafamiliar, acorde con la configuración típica del artículo 229, o como lesiones personales con incapacidad no mayor de treinta días, agravadas por el vínculo conyugal, según lo dispuesto en los artículos 111, 112, 119 y 104.1 de dicho estatuto (ley 599 del 2000). ... La competencia para conocer del delito de violencia intrafamiliar corresponde a los Juzgados Penales Municipales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y 78 del nuevo estatuto procesal penal (ley 600 del 2000). MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 06/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GUALDRON MARTINEZ, PEDRO MANUEL : PROCURADOR No. 54 JUDICIAL, PENAL DE BUCARAMANGA : Violencia intrafamiliar : 15816 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-Sustentación/ EJECUTORIA/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad

141

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

1. La sustentación de la casación se guía por la regla contenida en el entonces vigente artículo 223 del Código de Procedimiento Penal, que al efecto enseñaba: "(..) la demanda de casación deberá presentarse por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia (...)". La ejecutoria de la segunda instancia no era automática con la última notificación, como parece entenderlo la Delegada, sino que seguía la regla general que se consagraba entonces en el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal en cuanto mandaba que: "Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas (...)". De esa manera, el término de los 30 días no iniciaba a transcurrir desde el 24 de enero (como indica la Procuraduría), día siguiente al de la desfijación del edicto, sino que en tal fecha empezaban a correr los tres (3) días de ejecutoria de la norma referida. 2. Tal como lo dispone el artículo 208 del Código de Procedimiento Penal, cuando el objeto de la demanda es exclusivamente lo referente a la indemnización de perjuicios, su estudio se aborda con prescindencia del requisito de la sanción penal de privación de la libertad y en su lugar debe analizarse su procedencia con vista en los que son necesarios para acceder a ese recurso extraordinario en la especialidad civil de la Jurisdicción ordinaria, respecto de los cuales le asiste razón a la Procuraduría Delegada para señalar que la parte civil aquí constituida carece, en este caso concreto, de interés para recurrir. Como la sentencia se profirió en enero del 2001, para efectos de la determinación de la cuantía le era aplicable la Ley 592 de 2000* que la estableció para el recurso de casación civil en 425 salarios mínimos mensuales legales vigentes, que para ese año lo era de $286.000.oo de acuerdo a lo dispuesto en el decreto 2579 de 2000**. Conforme a esos factores la cuantía era de ciento veintiún millones quinientos cincuenta mil pesos ($121.550.000). 3. Si bien es cierto la demanda fue admitida, ello no obliga a la Corte a conocer de fondo de ella, por cuanto aquella decisión se adoptó única y exclusivamente bajo la base de su aparente corrección formal, que ahora surge desvirtuada por razón del estudio de las piezas procesales que dan cuenta del monto de la póliza de seguros y de la admisión de la demanda de parte civil única y exclusivamente en representación de la cónyuge sobreviviente (folio 60, cuaderno de la parte civil), razones que imponen su desestimación tal como en ocasiones anteriores, lo ha dispuesto la Corte en antecedente pacífico expresado así: "3. Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la ahora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud"*** .

142

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

--------------------

* . Diario Oficial No. 44.092 del 14 de julio de 2000. **. Diario Oficial No. 44.260 de 16 de diciembre de 2000. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cass. 20 de abril de 1999. M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE y 15 de diciembre de 1999. M.P., Dr. JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA.

143

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/03/2003 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : VANEGAS JIMENEZ, GONZALO DE JESUS : COMODERNA S.A. : Homicidio culposo : 18327 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ NULIDAD-Falta de competencia a pesar de haberse fijado ésta al dirimir un conflicto/ CASACIONCaracterísticas/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-No hay temas vedados dentro del juicio de casación/ COLISION DE COMPETENCIA-Precisión y alcance del concepto "ley del proceso"/ FUERO MILITAR-En relación con el servicio/ JUSTICIA PENAL MILITAR 1. Cuando el sujeto procesal plantea en esta sede más de una hipótesis de nulidad, lo lógico es que lo haga en cargos distintos y que el primero corresponda a la circunstancia con mayor capacidad de regresar el proceso al punto más lejano y así sucesivamente. Esa razón impone que la Corte asuma en ese estricto orden la respuesta, pues la demostración de ese motivo de casación - incompetencia del Juez -, haría innecesario abordar los demás temas propuestos en esa demanda. 2. El problema jurídico planteado por el censor es del siguiente tenor: ¿Puede anularse en sede de casación una actuación por falta de competencia del Juez al que se la asignó la autoridad encargada de dirimir los conflictos sobre tal materia? La respuesta a ese interrogante es: sí, en casos excepcionales, por las razones que a continuación se exponen: 3. El juicio de casación es, como corresponde a su origen histórico, y, como jurisprudencial y doctrinalmente se acepta de manera unánime, un medio procesal de enjuiciamiento de la legalidad de la sentencia para determinar su conformidad con la ley, en su correcta aplicación e interpretación. Es, en principio, un problema de puro derecho, en el que se denuncian vicios de semejante estirpe, que se llaman de violación directa, por no mediar nada entre el error y la ley sustancial transgredida, ya sea por aplicarse indebidamente, o por dejarse de aplicar la que correspondía, o por entenderse erróneamente. Eventualmente el error surge a través de la prueba, en cuanto se suponga o se omita, o se incorpore ilegal o ilícitamente, o no se permita su contradicción o se equivoque el Juez en su aprehensión material, o en la asignación del mérito, o en la fuerza probatoria, o simplemente yerre en la elaboración y expresión del proceso mental de raciocinio, casos en los cuales el error es indirecto, por resultar siendo la equivocación sobre la prueba el medio que lleva a la vulneración de la ley sustancial. Pero en general esos son vicios in iudicando (de juicio), que, normalmente, donde tienen incidencia es en la certeza del fallo, esto es en la correspondencia objetiva que debe existir entre sus conclusiones y las premisas fácticas y jurídicas que lo fundamentan. Hay otras clases de yerros, que no trascienden directamente a la certeza de la decisión propiamente dicha, sino que comprometen la legalidad de la actuación, en cuanto infringen los principios procesales o las garantías debidas a los sujetos que intervienen

144

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

en la actuación, es decir, afectan de manera grave el marco general de juzgamiento que no es otra cosa que el debido proceso (que incluye el principio del Juez natural y la garantía de la defensa) que corresponda a cada asunto en particular, son los denominados vicios in procedendo (de procedimiento o de actividad), cuya trascendencia es de tal naturaleza que su única solución es el desaparecimiento jurídico de lo erróneamente actuado y no se repara de otra forma que rehaciendo el proceso. Pero, se supone que la actuación debe superar el trámite de las instancias purgada de vicios, pues para ello el proceso contiene instrumentos que facilitan la discusión de las decisiones, de modo que - teóricamente - deben corregirse todos en esas sedes. De esa manera es fácilmente comprensible que se presuma la legalidad y certeza de los fallos que componen la unidad jurídica inescindible de los producidos por los Funcionarios Judiciales de instancia que son objeto de ataque por vía de casación. Legalidad y acierto no son entonces afirmaciones rutinarias, ni carentes de contenido, sino definitorias de la naturaleza extraordinaria de tal forma de impugnación en cuanto marcan el poder y límite del ámbito de actuación de la Corte. Éste a los términos en que el censor "ruega" la verificación de los errores que debe demostrar en el escrito sustentatorio y aquél a la capacidad oficiosa que se le reconoce a la Corporación para el cumplimiento de los fines de la casación en la forma y términos en que se precisan éstos y aquélla en los artículos 206 y 216 del Código de Procedimiento Penal Fines y capacidad que no pueden entenderse aislados de la decisión soberana por la que el constituyente primario optó al definir su organización de Estado como social de derecho*, ni de la naturaleza de la Corte Suprema de Justicia erigida por la Constitución Política como "máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria", en desarrollo de lo cual le atribuyó las funciones de actuar como "Tribunal de Casación" (artículos 234 y 235), pues esas preceptivas superiores necesariamente delinean el conocimiento y decisión de un instituto que básicamente, se repite, es el enjuiciamiento de la sentencia frente al ordenamiento jurídico. Siendo de tales características la casación, su juicio resulta comprensivo de todos los vicios que puedan afectar los derechos - fundamentales o no - de las personas que intervienen en la actuación penal, de modo que resuelto en materia penal por la Corte Suprema de Justicia el extraordinario recurso en un asunto concreto, la naturaleza de órgano de cierre de la Corporación que la decide (artículo 234 de la Constitución Política), aunada a esa capacidad de constatación y reparación de todas las vulneraciones constitucionales o legales, deja clausurado definitivamente el debate en la forma y términos de la decisión final que se haya adoptado. Esa comprensividad de la casación es la que la dota de la legitimidad, constitucionalidad y legalidad que excluye, como reiteradamente se ha señalado, la procedencia de acciones extraordinarias ex post sobre el mismo punto . En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en "ley del proceso", pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de "ley del proceso" estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tienen tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley. En torno a la precisión y alcance del concepto "ley del proceso" es necesario señalar que es toda aquella definición procesal con vocación de permanencia dentro de la actuación por cerrar una fase, definir un límite, o tener la virtud de dar inicio a etapas superiores dentro de la progresividad que el delineamiento del conocimiento del objeto procesal va marcando hasta obtener la certeza que declara la sentencia. En la estructura actual del procedimiento penal colombiano, la resolución de acusación es un claro ejemplo de un acto considerado como ley del proceso en tanto define la

145

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

finalización de la etapa instructiva y marca la iniciación de la fase de juzgamiento, no obstante lo cual esa naturaleza no es oponible a su revisión en sede de casación en cuanto pueda demostrarse que resulta violatoria de la Constitución o de la Ley. De tiempo atrás la Corte ha reconocido que la asignación de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de adoptar esa clase de definiciones se constituye en "ley del proceso"*** , advirtiéndolo en los siguientes términos: "Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los Jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia".**** Resulta entonces evidente que el concepto de ley del proceso, que se asigna a las definiciones de colisión de competencias, no es automático ni derivado per sé de la definición en sí misma considerada, sino que, como ocurre con cualquier ley, está sujeto a los juicios de pertinencia y validez que preceden la aplicabilidad del texto legal formalmente considerado. De esa manera y, conforme a la advertencia del antecedente jurisprudencial, la definición de competencia es acatable sólo en "cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen" pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por "ley del proceso", como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella. De modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural. ... La sentencia C-358 de 1997 fue dictada el 5 de agosto de ese año dentro de la acción pública de inconstitucionalidad que promovió un ciudadano en contra de un gran número de normas del Código Penal Militar de la época (Decreto 2550 de 1988), declarándose la inexequibilidad de las expresiones "con ocasión del servicio, o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales" que estaban contenidas en varios preceptos del Código Penal Militar, afirmándose en la parte resolutiva del fallo que "en todos esos artículos {8 en total} habrá de entenderse que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, en los términos señalados en este sentencia", manifestación que generaba la unidad inescindible entre la parte motiva y la resolutiva, haciendo aquella también de obligatorio***** cumplimiento y con efecto erga omnes (numeral 1 del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia). En ese orden de ideas, resultaba imperativo para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolver el conflicto de competencia que se le planteó en 1998, sin que fuera válido oponer la excusa de la solución anterior que había adoptado en 1995, pues se proponía bajo la existencia de nuevas circunstancias que era su deber examinar, máxime cuando una de ellas era que los fundamentos jurídicos que esgrimió para asignar la competencia en el año de 1995 a la Justicia Penal Militar habían sido declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional en la sentencia de 1997 a que se viene haciendo referencia. ... En contraposición a esas razones, el juicio de constitucionalidad excluyó de la normatividad nacional precisamente las expresiones "con ocasión del servicio", "por causa de éste" "o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales", que fueron las que le permitieron a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria la asignación de la competencia a los Jueces Penales Militares, de donde surge que lo que realmente terminó haciendo esa autoridad al desconocer la existencia de nuevas circunstancias que hacían imperativo definir el conflicto nuevamente planteado, fue, ni más ni menos, que seguir aplicándolas, incurriendo de esa manera en infracción del inciso final del artículo 243 de la Constitución Política pues: "Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución"

146

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

... Imperativo es concluir la inexistencia como ley del proceso de la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que el 2 de julio de 1998 se abstuvo de dirimir el conflicto de competencia, pues ha quedado demostrado su ningún apego ni respeto por el ordenamiento jurídico específicamente en su constitucionalidad, como tampoco mantiene tal condición la definición de competencia verificada en providencia del 30 de marzo de 1995, pues, a raíz de las nuevas circunstancias que generaron el posterior conflicto, dejó de ser pertinente y válida para el caso concreto. Demostrado lo anterior, también resulta evidente que el escenario de reparación del agravio, así inferido al ordenamiento jurídico, no es otro que la casación, pues, como inicialmente se indicó, es la Corte Suprema de Justicia erigida por la Constitución como máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria la única autoridad competente para restaurarlo dentro de la actuación procesal, aunque por fuera de las instancias. El juicio que verifica la Corte es de legalidad, no sólo en cuanto hace a la aplicación de la ley, sino, también, en cuanto hace a su interpretación, dándose en este caso concreto que la definición de competencia dejó de ser ley del proceso por violar no sólo la legalidad propiamente dicha, sino el entendimiento de esa legalidad, pues ningún conflicto de competencia entre la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria puede resolverse a partir del 5 de agosto de 1997 con prescindencia de la motivación de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y de la parte resolutiva allí adoptada sobre las expresiones "con ocasión del servicio", "por causa de éste" "o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales", en tanto hacen una unidad jurídica inescindible. Esa función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en desarrollo del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal que es afortunada decisión legislativa para superar viejas discusiones académicas, que aún se mantienen en otras latitudes, en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o del ius litigatoris, pues en nuestro medio la casación tiene por fines "la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada", imperativos que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la Ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución. Fines de la casación, dentro de un Estado definido como Social de Derecho y con una amplia Carta de Derechos Fundamentales que aplica esta Sala de Casación dentro de la integralidad del ordenamiento jurídico, incluido el concepto positivista de Ley pero no limitado a él, entendiendo la procedencia del medio de impugnación por infracción directa de ésta o de la Constitución, cuando aquélla sea aplicada de manera diferente a como haya quedado condicionada -en su texto o en su entendimiento- por el juicio de constitucionalidad definido por el Tribunal al que la propia Carta le "confía" la guarda de su "integridad y supremacía". Y aunque en este caso es suficiente con la función de nomofilaxis, pues si bien es cierto los conflictos de competencia se resuelven dentro de la Rama Jurisdiccional por Jueces de la República, que, por serlo, tienen amparada su función por el principio de autonomía que la propia Carta les reconoce, no lo es menos que está limitada por esa misma Constitución y por la Ley, de modo que, y esto se afirma sin ambages, en cuanto no se ejerza, como aquí se hizo, con respeto de aquélla o de ésta, procede casar la sentencia que de ella depende. Y no se trata, en este evento concreto de imponer, por vía de casación, interpretaciones de la ley -aunque la Corte puede hacerlo con fundamento en su carácter de máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y en cumplimiento del fin casacional de unificación de la jurisprudencia, que por ello un motivo de casación es la interpretación errónea de la Ley- sino de constatar de manera objetiva que la omisión de definir el conflicto de competencia por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria se hizo con expresa negativa de aplicar los preceptos legales en la forma y términos en que fue juzgada su constitucionalidad, facultad que ningún Juez de la República puede reclamar amparada por la autonomía que la Constitución le garantiza.

147

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

-----------------------

*. Preámbulo y artículo 1 de la Constitución Política, Título I. "de los principios fundamentales". **. Confrontar, entre otros, auto del 28 de enero de 2003. Radicación 12.844. M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS *** .- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 2 de 1980, M.P., Dr. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ; y Noviembre 22 de 1989. M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL; y, Segunda Instancia, Septiembre 3 de 2002. M.P.,Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Noviembre 22 de 1989, M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL. Subrayas ajenas al texto. ***** CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-037 de febrero 5 de 1996. M.P., Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.

148

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION Nacional

: 06/03/2003 : Si casa, decreta nulidad, remite a Dirección de Fiscalías : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : DELGADO CARRILLO, EDUARDO- MAYOR DEL EJERCITO : VEGA GARZON, ALFONSO- TENIENTE DEL EJERCITO : MORENO RINCON, LEOPOLDO- CABO PRIMERO EJERCITO : CAÑIZALES NUÑEZ, ALEXANDER- CABO SEGUNDO EJERCITO : Concusión, Homicidio, Cohecho, Favorecimiento, Falsedad ideológica en ejercicio de funciones : 17550 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** ACCION DE REVISION-No es un recurso La revisión, es, desde la entrada en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991 y continúa siéndolo con la Ley 600 de 2.000 una acción y no un recurso como se regulaba en las anteriores codificaciones, precisamente porque se trata de un trámite diferente al proceso dentro del cual se dictó la sentencia que se pretende dejar sin valor, el cual se puede ejercer en cualquier tiempo y por las causales expresamente señaladas en la ley. No es, pues, un recurso, porque no pretende la modificación de una sentencia en su contenido sino el reencausamiento de un juicio en donde la verdad procesal difiere de la real. Por eso mismo, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, pues al proceder contra sentencias ejecutoriadas permite revertir los efectos de una injusticia materialmente contenida en el fallo que por alcanzar ese status goza de la doble presunción de acierto y legalidad. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/03/2003 : Reconoce apoderado e inadmite demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : SALAS HIGUITA, CARLOS ENRIQUE : Tentativa de homicidio, Homicidio agravado : 19166 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

149

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ ENTIDAD DE DERECHO PUBLICO -Forma de acreditar la calidad de representación legal/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley 1. Este delito, según resulta de la anterior preceptiva, se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúa. Acogiendo el sentido del mandato de ser los actos de la autoridad "manifiestamente contrarios a la ley", no configura realización del tipo penal, entonces, cualquier error en que incurra el funcionario. Se requiere, como viene en juzgarlo la Sala (Cfr. sentencia 3 de septiembre de 2002, Rad. 15513), que entre lo que decidió o dictaminó, y la ley o el derecho aplicable, se presente contradicción clara y evidente. Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución o el dictamen traslucen ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra comprobación a través del examen de la decisión y la norma(s) contenida(s) en las disposiciones aplicables al caso; en el mismo plano de comprobación, de acreditar si el funcionario, de acuerdo con la información disponible al momento de adoptar la determinación, estaba en posibilidad real de haber podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la prohibición típica. 2. Si bien es cierto que el artículo 64 del código de procedimiento civil no señala expresamente la forma de acreditar la representación legal de una entidad de derecho público, también lo es que la funcionaria, ante la ausencia de norma que regulara la situación, acudió al principio de integración para fijar el sentido y alcance del precepto que estimó más apropiado, en orden a señalar que en tratándose de gerentes de establecimientos públicos se debe acreditar la representación a través de la resolución de nombramiento y la respectiva acta de posesión. La inexistencia de norma expresa en la legislación laboral, condujo precisamente a la juez a apoyar su decisión en la citada preceptiva, la cual dispone: "Apoderados de las entidades de derecho público. La Nación y demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean partes, siempre que sus representantes administrativos lo consideren conveniente por razón de distancia, importancia del negocio u otras circunstancias análogas. "Constituirán apoderado el representante de la entidad que no sea abogado, salvo el caso del personero municipal, y aquél que deba representar a otra entidad con interés opuesto. "Los gobernadores, intendentes y comisarios, aunque sean abogados inscritos, deberán actuar por medio de apoderado, si el proceso se adelanta fuera de su sede". ... Mientras el artículo 4º del decreto 2400 de 1968 hace relación a los requisitos exigidos para ejercer un empleo en la rama ejecutiva del poder público, y el 25 del código de régimen político y municipal trata materia diferente, las restantes preceptivas son del siguiente tenor: Artículo 122, inciso 2º, de la constitución política: "Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben". Artículo 44 del código de procedimiento civil (con las modificaciones introducidas por el artículo 1.16 del decreto 2282 de 1989): "Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

150

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos". Y, del código procesal del trabajo: Artículo 34: "Representación de las personas jurídicas. Las personas jurídicas comparecerán en juicio por medio de sus representantes constitucionales, legales o convencionales, según el caso". Artículo 36: "Prueba de la personería. El demandante no estará obligado a presentar con la demanda la prueba de la existencia de la personería jurídica contra la cual va dirigida ni la de la calidad de su representante. Le bastará con designarlos, a menos que el juicio se debata como cuestión principal este punto. La parte demandada, cuando fuere una persona jurídica de derecho privado, al contestar la demanda podrá acreditar su existencia, lo mismo que la calidad de su representante de ella que invoque quien actúe en su nombre, con las pruebas que señale la ley. Si el juicio se ha adelantado sin que se presente la prueba mencionada y no ha habido controversia sobre el particular, el juez decidirá sin consideración a la falta de esta prueba". Artículo 61: "Libre formación del convencimiento. El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad-substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. "En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento". Prima facie, entonces, no puede concluirse que la determinación adoptada por la juez resulte abiertamente contraria a la preceptiva legal, pues ninguna de las normas transcritas señalan expresamente que, al revés de lo afirmado por la funcionaria, basta el acta de posesión para demostrar la representación de la parte demandada, si lo que se trata es de señalar que ella las contrarió abiertamente al inaplicarlas. ... La jurisprudencia a la que se refiere la acusada corresponde a la dictada por el Tribunal supremo del trabajo el 8 de abril de 1948, cuya copia fue aportada en ampliación de indagatoria (fls. 292 a 298 del c.o. 1), en la cual al fijar la forma y condiciones de representación de los gobernadores, esa colegiatura afirmó concretamente: "Y es así, porque la calidad de gobernador se demuestra de muy distinta manera: para ello son necesarias copias auténticas del decreto de nombramiento, del acta de posesión, y certificado del ministerio del ramo de que se está en ejercicio del cargo. Así se desprende de las respectivas disposiciones legales del Código de Régimen Político y Municipal que exigen para adquirir la calidad de empleado público, el nombramiento, la posesión y el ejercicio del cargo (arts. 241 y ss.)". En tal pronunciamiento, el Tribunal supremo se abstuvo de reconocer personería a un abogado que había recibido poder del Gobernador de Antioquia, y si bien en la parte motiva señaló a continuación que el poderdante no había acompañado prueba de ninguna naturaleza, ni siquiera un principio de prueba de que en verdad desempeñaba las funciones de gobernador, ello no significa, como se insinúa en la ponencia derrotada, que en el fallo se dejara de señalar pautas concretas en relación con la forma de demostrar la representación legal de una entidad de derecho público, pues esa Corporación fue expresa en señalar que para probar esa calidad "son necesarias" copias auténticas de los documentos citados según infiere de los artículos 241 y ss. del

151

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

código de régimen político y municipal, no dejando dudas acerca de la exigencia total de los tres requisitos. 3. Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política, "sólo están sometidos al imperio de la ley", principio elevado a la categoría superior por la carta de 1991 y que impone un límite ineludible a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con soberanía popular, como el colombiano. Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones producto, entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato. En esa medida, la labor de quien está encargado de examinar la conducta del juez, debe concretarse a examinar si la providencia que se acusa de transgresora del ordenamiento desconoció en forma protuberante y ostensible la preceptiva que debía aplicar al caso, tarea que se torna aún más exigente si la norma no es diáfana en expresarlo, o existe algún vacío, y requiere del operador jurídico que fije su sentido y alcance, ya sea mediante la integración de otros ordenamientos o el apoyo de fuentes. La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (Cfr. Fallos julio 10 de 1980, agosto 16 de 1983, mayo 22 de 1984, febrero 13 de 1991 y marzo 2 de 1993, entre otros). En ese orden, la tarea de juzgar la conducta de la funcionaria se torna asaz exigente, pues no se trata de verificar simplemente si aplicó o inaplicó normas literalmente claras y expresas, sino de abordar un asunto más complejo que tiene que ver con la facultad discernida a los jueces, de optar, entre las diversas soluciones posibles, por la que en su recto criterio encuentre ajustada al caso sometido a su conocimiento y definición. Ciertamente, el funcionario judicial que desconoce de modo abierto el contenido de una norma que por su claridad no puede ser interpretada en más de un sentido, comete prevaricato, pues como se ha dicho el juez por mandato constitucional está sometido al imperio de la ley. En el proceso de aplicación de una norma, el primer paso que debe asumir el operador jurídico es la interpretación, tarea que supone un proceso complejo de operaciones intelectuales encaminadas a individualizar su significado, cuyo resultado depende en gran medida de la posición asumida por el intérprete, cualquiera sea el grado de complejidad con que aparezca formulado su enunciado. En ese proceso de intelección, no resulta extraño que el funcionario judicial incurra en equivocaciones respecto del sentido y alcance de las disposiciones que conforman el marco jurídico aplicable al caso, y en tales condiciones, hablar de manifiesta contrariedad de la decisión con la ley, resulta un imposible, pues -se itera- los jueces gozan en Colombia de la autonomía funcional consagrada en el artículo 230 para interpretar la ley, función que, por supuesto, incluye la posibilidad de cambiar de criterio, pues exigirle que mantenga inalterable su postura e imponerle la obligación de

152

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

fallar irrestrictamente en la misma forma, implica una restricción a ese principio superior. Es claro, desde luego, que este principio, en donde los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, se materializa en el deber que tiene el funcionario judicial de justificar sus providencias y motivar, cuando ello ocurra, el cambio de criterio. Sin embargo, no siempre será indispensable que el juez expresamente aluda a la variación de la postura, pues de las motivaciones expuestas en la decisión se puede llegar a establecer que la diferencia de trato obedece a ese cambio de criterio, o a la influencia de factores externos, como por ejemplo, la existencia de jurisprudencia dictada por órganos colegiados. Con tal entendimiento, se debe concluir que una cosa es la interpretación de la ley, función dialéctica del juez sometida a las modificaciones y alteraciones producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales, donde es admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor, que el juez se equivoque, y otra muy distinta el desconocimiento patente y ostensible del ordenamiento jurídico, causado por la actitud caprichosa del funcionario, que constituye el prevaricato. En el caso sometido a examen de la Corte, tal como se establece de la transcripción realizada, ninguna norma en materia laboral, ni de otros estatutos procesales, establece expresamente las exigencias para demostrar la calidad de representante de una persona de derecho público, lo cual de entrada indica que la juez acusada no desconoció abiertamente con su decisión ningún mandato legal y, por tanto, facultada como estaba para interpretar el contenido del ordenamiento jurídico, podía acudir al principio de integración de normas y a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial. ... El que la decisión de la funcionaria sea intermedia en el tiempo con respecto a los fallos de aquellas corporaciones, fortalece el criterio de la Corte, en tanto ello demuestra que, aun siendo los pronunciamientos distantes en el tiempo, la jurisprudencia viene en admitir, incluso antes y después de la decisión, la misma solución que adoptó la juez, que así se tilde de errada, jamás se puede calificar como una manifestación que repudia las normas procesales del trabajo citadas por los recurrentes. La exigencia ciertamente no puede trasladarse al campo de lo irrefutable, sino que basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la Sala al sostener que "… La tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo del artículo 149 del Código Penal exige como elemento normativo que aquella contradicción entre lo demandado por la Ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (Cfr. Sentencia de 2ª instancia, Rad. 7918). MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : MILLER VILLA, DIANA BEATRIZ : Prevaricato por acción : 18031 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

153

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA-Edad del procesado/ SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA-Grave enfermedad 1. Si bien es cierto el procesado ya pasa de los sesenta y cinco años de edad, tal como se comprueba con la copia del registro civil de nacimiento que allegó su defensor, también lo es que el legislador condicionó la concesión de esta figura a que la personalidad del procesado y la naturaleza y modalidad de la conducta punible hagan aconsejable tal determinación. Es decir, se impone la necesidad de que el juez estudie las condiciones subjetivas que lleven a la conclusión de que la suspensión es aconsejable, porque se trata de hacer un pronóstico razonable acerca de la conveniencia o no de su concesión. Desde ya se debe manifestar que este requisito subjetivo para acceder a la suspensión solicitada no se cumple, como quiera que la personalidad se manifiesta a través de actos positivos de la voluntad humana. Cuando se realizan comportamientos que se identifican como punibles de mayor gravedad, impacto y conmoción social, que merecen un reproche más drástico, debe concluirse que la comunidad resulta afectada, lo que lleva a que no pueda gozarse de ciertos privilegios procesales. En este caso, debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa al doctor (...) (infracción a los artículos 414 y 415 del C. P., otrora el artículo 39 de la Ley 30 de 1986), consistente en haber adoptado una determinación en manifiesto propósito de favorecer a quien se investigaba por delitos relacionados con narcotráfico, flagelo que innegablemente conlleva a predicar un evidente impacto social, con consecuencias negativa para ésta. Quien realiza estas conductas, revela ciertamente una personalidad proclive al delito, pues antepuso la ilegalidad por encima de la altísima misión de administrar justicia, sin importar la afectación que con su actuar conlleve a la credibilidad de los asociados en la administración pública y en las instituciones. 2. Para la procedencia de la causal invocada es requisito indispensable la existencia de una enfermedad que tenga la calidad de grave. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION INPEC

: 11/03/2003 : Niega suspensión de la detención, ordena al

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

prestar atención médica adecuada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MARTINEZ IBARRA, NELSON - FISCAL DELEGADO : Violación a la Ley 30/86 : 13512 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ CASACION DISCRECIONALLegitimidad para interponer el recurso/ PERJUICIOS/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE La casación excepcional procede "a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales", cuando la Corte de manera discrecional lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores, el extinguido Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en actuaciones adelantadas por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de los ocho (8)

154

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

años, como también, respecto de las dictadas por los Juzgados Penales de Circuito con prescindencia del monto punitivo previsto en la ley para el delito objeto de la misma. De la disposición precedente en armonía con el artículo 209 ibídem, una primera conclusión se extrae en punto de la legitimidad para incoar la casación, esto es, la posibilidad que tienen actualmente todos los sujetos procesales de acceder a dicho medio de impugnación, y ante este amplio espectro del instituto, tratándose del tercero civilmente responsable puede acontecer entonces que el recurso interpuesto tenga por objeto con exclusividad y de una parte, lo referente a la indemnización de perjuicios decretada en la sentencia condenatoria, o bien que a través de él propugne por el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. Por tal motivo, con miras a establecer el interés jurídico para recurrir de dicho sujeto procesal no basta con establecer el perjuicio derivado del pronunciamiento censurado y que se impugnó el fallo dictado por el juzgador a quo, en el entendido que la casación está concebida para el cuestionamiento de las sentencias proferidas en segunda instancia en sus ámbitos de legalidad y acierto, sino que es necesario atender también, en concreto, a la específica finalidad de la impugnación presentada. En esta comprensión, como señaló la Sala en anterior oportunidad con ponencia de quien cumple aquí similar cometido* y reitera ahora, cuando la pretensión del tercero civilmente responsable atañe exclusivamente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, de conformidad con el artículo 208 del estatuto procesal penal, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos. En cambio, si el libelista propende por uno o ambos de los motivos que normativamente habilitan la casación excepcional, es decir, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, los requisitos de procedibilidad del recurso y los de carácter formal de la demanda que deben satisfacerse son los inherentes a dicho instituto, así una pretensión de tal naturaleza comporte de trasfondo la consecuente aspiración de obtener la exoneración del pago de los perjuicios. ... Como lo venía sosteniendo la Corporación de manera pacífica frente al derogado estatuto procesal, a través de criterio igualmente predicable en relación con las regulaciones de la codificación actual, "como la facultad conferida por el legislador a la Corte está deslindada por la actividad del impugnante, al punto que tampoco en dichos eventos el recurso se despoja de su carácter rogado, regido además por el principio de limitación, el censor tiene la carga de señalar y justificar el motivo determinante de la intervención de la Sala, no diverso desde luego de los indicados en la norma que la habilita, cometido que bien puede satisfacer al momento de interponer el recuso o al sustentarlo con la respectiva demanda, dentro de ésta o en escrito separado, pues ninguna formalidad se prevé expresamente en dicho sentido, y lo trascendente para los fines de la casación excepcional es que el impugnante trace los derroteros que deben guiar el ejercicio de la discrecionalidad"**. Ahora bien, superado tal presupuesto, al recurrente le corresponde formular la respectiva demanda con total observancia de las exigencias de forma y contenido del artículo 212 del estatuto procesal penal, obviamente, de acuerdo con las causales de casación invocadas, que deben guardar coherencia con los motivos aducidos para acceder a la impugnación, porque la misma no puede servir de pretexto para formular un ataque indiscriminado contra el fallo que únicamente por las razones indicadas es susceptible de controversia en sede extraordinaria. -------------------------------------

* Auto de julio 16 de 2002, radicado 18.350. ** Auto de diciembre 5 de 2002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, radicado 19.201. MAGISTRADO PONENTE Casación Discrecional FECHA DECISION civil PROCEDENCIA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 11/03/2003 : Inadmite la demanda presentada por el tercero : Juzgado 30 P.C.

155

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

CIUDAD NO RECURRENTE TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Bogotá D. C. AGUDO CASTILLO, JUAN CARLOS TRANSPORTES RAPIDO PENSILVANIA S.A. Lesiones personales culposas 19670 Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

156

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

NON BIS IN IDEM/ ACCION DISCIPLINARIA/ ACCION PENAL El procesado demandante propone fundado en la violación indirecta de la ley por errores de existencia, referido a la omisión del fallo disciplinario mediante el cual se le impuso sanción de censura por faltas a la ética del ejercicio profesional, pues de haberlo considerado no se le habría aplicado como pena accesoria la prohibición del ejercicio de la profesión, pero como se hizo se juzgó dos veces por el mismo hecho, es un argumento que se cae por su propio peso, primero porque aunque el demandante dice comprender que la acción penal y la disciplinaria son diferentes, el efecto que persigue necesariamente las confunde, y segundo, porque en ese sentido abundante es la jurisprudencia de la Sala en sostener que cada uno de estos campos tiene una finalidad diferente por manera que no son excluyentes entre sí (véase, entre otras las decisiones del 23-03-88, y 20-01-94, rad. 2239 y 8674, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda y 16-02-9, rad. 5044, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz), lo que significa que por esa misma razón las sanciones impuestas conforme a uno u otro ordenamiento también gozan de autonomía, precisamente por corresponder, en cada caso, a un fundamento diferente. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : Inadmite la demanda presentada por el procesado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PARDO BARRIOS, JULIO CESAR : Fraude procesal : 19599 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancias genéricas de atenuación punitiva La sola mención de la sentencia C- 148 de 1998, que declaró exequible el artículo 373 del Código Penal cuya aplicación reclama el recurrente, no resulta suficiente para acreditar el desconocimiento de la ley sustancial, en consideración a que el cumplimiento del aspecto objetivo referido a la cuantía del ilícito, no es el único requisito que se exige para reconocer la rebaja punitiva allí consagrada. Además de ello, es indispensable que se demuestren otros aspectos, tal como la misma Corte Constitucional lo señaló en ese pronunciamiento: "En ejercicio de la misma potestad que le confiere la Constitución, el legislador fija otras condiciones en la norma demandada, para acceder al atenuante de la pena en este tipo de conductas. No solamente el valor del bien objeto de la falta debe ser inferior a diez mil pesos (teniendo en cuenta las consideraciones de la presente sentencia) sino que el infractor, para tener derecho al beneficio allí contemplado, debe carecer de antecedentes penales y no haber ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica. Sólo si se cumplen estos tres requisitos, se da el presupuesto de la norma, es decir, el atenuante de la pena. Tales requisitos también se encuentran ajustados a la Carta pues caben en el ámbito de la autonomía del legislador para fijar las penas y las condiciones en las que un infractor se vería cobijado por un trato benévolo por parte del Estado". Significa lo anterior que la rebaja punitiva no opera ipso iure, sino que es necesario que se reúnan los otros presupuestos aludidos

157

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 12 P.C. : Cali : MUÑOZ MUÑOZ, WILLIAM : Lesiones personales, Tentativa de hurto calificado : 19234 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DOLO DIRECTO/ DOLO EVENTUAL/ SENTENCIA-Falta de motivación/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ NULIDAD 1. Si bien en últimas el dolo "es uno sólo", también lo es que, en su estructura y contenido, sí existen diferencias entre el directo y el eventual, pues mientras en aquél, previo el conocimiento de la prohibición típicamente antijurídica la voluntad se dirige a la puesta en marcha de ese previo conocimiento, en el segundo, la voluntad se manifiesta bajo el evento de la concreción del riesgo hacia un determinado bien jurídico, para lo cual, entonces, el análisis sobre la prueba en punto de la culpabilidad no resulta ser el mismo, como tampoco lo puede ser para efectos de la culpa, cuyo sustento, como es sabido, está en la previsibilidad del resultado. 2. Es bien sabido que el deber de fundamentar las decisiones judiciales que pudieran llegar a afectar derechos configura un imperativo como expresión de las garantías constitucionales del debido proceso, cuya verificación posee un riguroso carácter vinculante no sólo respecto de los sujetos que intervienen en desarrollo de la actuación procesal, sino de las autoridades que participan en forma directa en su ordenación y producción. Dicha obligación no se satisface con la escueta declaración de voluntad del sentenciador, en el señalamiento del sentido de la decisión que adopta, sino que el imperativo de motivación debe incluir una expresa, clara y comprensible concreción del sustento argumentativo que la soporta, en el entendido que es indispensable el análisis probatorio como supuesto de la fuente normativa que es aplicada en cada caso, no sólo por cuanto con ello se cumple con la garantía de control que sobre la resolución judicial es dable en tales condiciones, sino que evidencia un ineludible sometimiento del juez al ordenamiento jurídico. Específicamente en lo que concierne con la sentencia, la jurisprudencia ha sido muy clara en señalar que: "La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijación de los hechos implica una tarea que está más allá de su consideración histórica dada la circunstancia de que a ellos se llega a través de los medios de prueba y que sobre éstos han de hacerse juicios de apreciación o valoración jurídicos (guiados por normas de experiencia, ciencia o lógica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor) o juicios de legalidad o validez. La fundamentación apunta precisamente a que el documento en que se recoge el acto de jurisdicción, o sea la sentencia, comprenda ambas clases de juicios de modo que de la manera más explícita posible sea asertiva, afirmativa y que no hipotetice. De ahí que cuando la sentencia no es expresa o terminante, o se manifiesta de manera ambigua o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto procesal defectuoso, vicio de actividad éste imposible de subsanar en la dinámica de las instancias, como tampoco susceptible de remedio en casación a través de su reemplazo, dado que con ello el superior terminaría trastocando la estructura del proceso por instancias o grados" (Cas. 11.279, 25 de marzo de 1.999, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

158

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

De ahí que, razón asista a la Delegada al manifestar que el fallo proferido en este proceso "carece de motivación en cuanto a la deducción de la responsabilidad a título de culpa", toda vez que "uno de los requisitos formales consagrados en la ley para la redacción de la sentencia , - artículo 170, antes 180, del Código de Procedimiento Penal - es la "valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión", de manera que si no procede el fallo condenatorio sino con la concurrencia de la certeza "de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado", ambos deben motivarse con base en la prueba allegada al proceso", máxime cuando la sentencia del Tribunal pese a la estructura independiente y propia que corresponde a cada una de las formas de culpabilidad previstas en la ley, esto es, dolosa, culposa y preterintencional, a sus "diferencias considerables" y a sus particulares requisitos "que las hace perfectamente inconfundibles", optó, incomprensiblemente, por deducir la culposa por exclusión de las otras, no obstante, como igual acota el Ministerio Público a que "su existencia no está prevista de manera residual". Faltó pues el Tribunal, al deber de motivar la modalidad culposa inesperadamente reconocida en el fallo, desconociendo de este modo los imperativos legales que se imponen en nuestro sistema procesal en el sentido de motivar la decisiones judiciales, más aún, si se trata, como ya se observó de una sentencia y con mayor razón respecto de la culpabilidad. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION fallo de

: 11/03/2003 : Deniega pretensiones, casa de oficio anulando

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

segunda instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : ACOSTA AVELLANEDA, CARLOS JULIO : PROCURADOR 11 JUDICIAL : Hurto calificado y agravado, Homicidio preterintencional : 17289 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-Conexidad/ CASACION DISCRECIONAL/ DELITOS CONEXOS Cuando la ley dispone que "La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior", esto es, a ocho años de prisión (artículo 205 de la Ley 600 de 2000), se admite la posibilidad de extender el recurso de casación para el procesado que siendo condenado por un delito cuyo extremo superior punitivo es inferior al quantum exigido en la ley para acceder a la impugnación extraordinaria, también ha sido objeto de pronunciamiento judicial respecto de un delito que sobrepasa el límite indicado, caso en el cual, se encuentra legitimado para atacar el fallo respecto de uno cualquiera de los comportamientos o por ambos; incluso, puede atacar exclusivamente la condena por el delito que se encuentra por debajo del límite punitivo establecido por el legislador, sin necesidad de reprochar la condena por el delito que sí se ajusta o supera el quantum legal mencionado. Igualmente se ha puntualizado, que si la condena es de carácter individual, la legitimidad para impugnar de manera extraordinaria también tiene tal condición. Así las cosas, la extensión del recurso de casación no opera para quien ha sido condenado por un delito cuya pena máxima es inferior a 8 años, pese a que concurran otros procesados condenados por delitos con límite máximo punitivo superior al tiempo señalado, bien en un sólo proceso o en un trámite de expedientes acumulados, con independencia de si han demandado o no en casación, circunstancia en la cual, sólo le

159

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

queda como vía de impugnación la casación discrecional, con todas las rigurosas exigencias adicionales que ello impone. En efecto, la Sala ha señalado que: "Tal y como lo ha estudiado la jurisprudencia en diversas oportunidades, está admitiendo la posibilidad de hacer extensiva la casación, siempre y cuando el demandante haya sido condenado por un punible en relación con el cual ella procede, así no argumente censura alguna en su contra y exclusivamente cuestione el delito por el cual en forma aislada en principio no procedería, sin que dicha extensión pueda entenderse posible simplemente por el hecho de concurrir otros procesados en relación con los cuales sería pertinente la casación común, al margen de que hayan o no demandado la sentencia del Tribunal por esta vía, pues es bien sabido que así como la condena es individual, la legitimidad para acudir en casación también lo es"*. ----------------------------------

* Cfr. Sentencia del 03 de mayo de 2001. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre otras MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : NIÑO OSORIO, NANCY PATRICIA : Abuso de función pública : 19825 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION DISCRECIONAL-Sentencia por contravención/ CONTRAVENCION/ CONEXIDAD Surge de lo anterior que la estafa por la cual fue condenada (...) tenía carácter de contravención especial, pues lo eran todas las cometidas en 1996 cuya cuantía no fuera superior a un millón cuatrocientos veintiún mil doscientos cincuenta pesos ($1"421.250.oo) y en la que ella incurrió fue de ochocientos veintisiete mil pesos ($827.000.oo). En ese orden de ideas, no es aplicable el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, pues la casación está instituida para "delitos", no para "contravenciones", como de tiempo atrás lo viene reiterando la Sala, ni se excusa la inaplicación normativa referida por el hecho de haberse mantenido la unidad procesal durante la actuación en las instancias, como consecuencia de la exclusión de la normatividad nacional del artículo 32 de la ley 228 de 1991 por sentencia de inexequibilidad*, pues la regla de conexidad de la casación está igualmente referida a "los delitos". De otra parte, al declararse la prescripción de la acción penal respecto de "los delitos" perseguidos y quedar vigente la sentencia únicamente por la conducta contravencional, tampoco hay lugar a predicar la existencia del fenómeno de la conexidad que solo puede existir en presencia de plurales conductas punibles o plurales autores, nada de lo cual ocurre aquí, pues decretada la cesación de procedimiento el proceso quedó singularizado a una contravención, y a un procesado. ------------------------------

* CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-357 de 1999.

160

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : No admite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : ROJAS ORTIZ, LYDA SORAYA : Estafa : 20431 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Ministerio de Justicia y del Derecho/ EXTRADICIONDocumentos anexos-Trámite de traducción/ EXTRADICION-Capacidad certificadora del Cónsul/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Proceso en Colombia 1. La Corte carece de competencia para cuestionar no solo el trámite de traducción y autenticación adelantado en los Estados Unidos, sino la legitimidad de las personas que intervinieron en el mismo, toda vez, que tal y como fueron presentados, recibieron aprobación del Consulado de Colombia en Washington, autoridad que certificó sobre las funciones desempeñadas por la persona del Departamento de Autenticaciones del Departamento de Estado que los presentó, es decir, que se cumplió el procedimiento regulado en los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil y la resolución 2201 de 1.997 proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, atinente a la legalización de documentos públicos otorgados en el exterior que vayan a producir efectos en Colombia, y viceversa. 2. El artículo 515 de la Ley 600 de 2.000 establece que es al Ministerio de Justicia y del Derecho a quien le compete examinar la documentación "y si encuentra que faltan piezas sustanciales en el expediente, lo devolverá al Ministerio de Relaciones Exteriores, con indicación detallada de los nuevos elementos de juicio que sean indispensables". Además, si en este caso eso no ocurrió en la etapa previa a esta, pues cuando el Ministerio de Justicia y del Derecho dispuso el envío de las diligencias a esta corporación para el presente trámite, precisó que lo hacía teniendo en cuenta "que se encuentran reunidos los requisitos formales exigidos en las normas aplicables al caso". 3. En este sentido oportuno, entonces, resulta recordar, que el criterio de la Sala ha sido reiterado en anteriores oportunidades así: "…Si la documentación allegada con la solicitud ha sido traducida por autoridades extranjeras, y la ley procesal confiere presunción de autenticidad y validez cuando los documentos son presentados por vía diplomática, la Corte carece de competencia para cuestionar un tal trámite, ya que sólo en el evento en que algunas de esas piezas no hayan sido vertidas al idioma oficial de la República (art. 10 C.P.), a solicitud de parte o de oficio, procede disponer que ello se haga, como en efecto así se dispondrá en otro aparte de este proveído, pues en ese sentido ha de observarse la condicionante "si fuere el caso" a que se refiere el artículo 551 del Código de Procedimiento Penal. ( auto del 15 de agosto de 2.000, rad. 16.720, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 4. La capacidad certificadora del Consulado de Colombia en Washington proviene de la propia Ley, pudiéndose citar al efecto el artículo 164.j del Decreto 2016 del 17 de julio de 1.998 mediante el cual se regula la carrera diplomática y consular, en el cual se le asignan a las oficinas consulares, entre otras funciones, la siguiente: "…Actuar como notario en lo relacionado con el reconocimiento de firmas puestas en su presencia, certificación sobre hechos que le consten o su ocurrencia debidamente

161

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

demostrada; constancias sobre presentación personal de memoriales dirigidos a autoridades de carácter público o privado y autenticación de copias que deban surtir efectos legales en Colombia". De similar texto son los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil y 8 y 9 de la Resolución 2201 de 1.997 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según los cuales los documentos que otorgados en el extranjero que deban producir efectos en Colombia deben obtener autenticación consular. 5. En relación con el principio de la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, lo que corresponde es un análisis jurídico de la misma y demás elementos de juicio aportados como sustento de la solicitud de extradición, con la que en nuestro sistema interno se denomina resolución de acusación a efectos de establecer a partir de su contenido sustancial y efectos procesales si puede tenerse como equivalente y eso, es tarea que se debe cumplir en el concepto. En este sentido, precisamente ha sido el criterio de la Sala al señalar que: "…entre los documentos llamados a servir de fundamento para la emisión del concepto por la Corte, la legislación interna solo exige copia o la transcripción auténtica de la sentencia, la resolución de acusación o su equivalente, de donde resulta claro que la verificación de este requisito se logra con la sola comparación del texto de la providencia dictada en el exterior y base de la solicitud, con los preceptos de la ley colombiana, sin que ésta exija, que deba existir identidad entre los requisitos formales y sustanciales, sino "equivalencia", atendiendo la naturaleza de los procesos en uno y otro país" (auto del 11 de abril de 2.000, rad. 16.515, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 6. Por no ser a la Corte a la que compete establecer la existencia o no de procesos en Colombia por los mismos hechos que motivan el pedido de extradición, sino al Gobierno Nacional, quien como depositario del manejo de las relaciones internacionales tiene la última palabra en torno a conceder o negar el requerimiento extranjero en tal sentido, las pruebas tendientes a tal acreditación serán negadas, pues tampoco tienen que ver con los tópicos sobre los que debe ocuparse el concepto. Adicionalmente, y siendo que esta pretensión se sustenta en que de acuerdo con el testimonio del agente de la DEA Mark. S. Meeks para la obtención de las pruebas de este caso se contó con la colaboración de las autoridades judiciales colombianas, solo con el ánimo de clarificarle al petente el criterio sentado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 110/2.002 frente a este específico tema, importa precisar que en dicho fallo no se afirmó que el esclarecimiento de esa circunstancia condicionara la actuación de la Corte o el sentido del concepto. No, todo lo contrario, pues en el aludido fallo se lee lo siguiente: "En nuestro país corresponde al gobierno, verificados los requisitos de procedencia de la extradición, decidir, de acuerdo con las conveniencias nacionales, si Colombia renuncia a juzgar, conforme a su legislación penal, a la persona requerida. En este caso, la decisión de extraditar, en desarrollo del principio del non bis in idem, debe tener como consecuencia la imposibilidad de iniciar los procesos que sobre los mismos hechos y en contra de las mismas personas se pudiesen adelantar en Colombia. Lo anterior es así, con la salvedad prevista en el artículo 565 del anterior Código de Procedimiento Penal. En ese caso, cuando previamente a la solicitud de extradición existiese investigación o condena en Colombia, la extradición se torna improcedente y la jurisdicción penal colombiana debe aplicarse de manera imperativa con precedencia sobre la del Estado requirente. Cuando, por el contrario, para el momento de formalizarse la solicitud de extradición, no exista contra el requerido proceso o condena por los mismos hechos, no hay impedimento de orden legal para la extradición. No resulta de recibo la tesis según la cual, iniciado por el país interesado el trámite orientado a obtener la extradición, mediante la solicitud de pruebas en ejercicio de lo dispuesto en tratados de asistencia judicial, eso obliga a la Fiscalía a iniciar proceso en Colombia y por consiguiente frustrar ab initio el proceso de extradición".

162

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 11/03/2003 : Niega unas pruebas, abre por 10 días más, ordena otras de oficio : Estados Unidos de América : AVILES DURON, MANUEL ANTONIO : 20169 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado/ ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO/ FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción/ PRESCRIPCION El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado. Obsérvese: El artículo 249 del nuevo Código Penal establece: "Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes." Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere: … "3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste." Además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:.. "2. Sobre bienes del Estado." Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del Estado. La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado: "Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública." …

163

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

"El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente." ... Como la misma conducta, ontológicamente considerada, fue recogida bajo el nomen iuris de abuso de confianza calificado, con la circunstancia genérica de agravación prevista para cuando la apropiación afecta bienes del Estado, en los artículos 250 y 267 del nuevo Código Penal, a esta normatividad debe estarse, siempre que resultare favorable para la procesada. Tal ha sido la tradición jurídica colombiana, pues ya la Constitución Política de 1886 (artículo 26), desarrollado por el artículo 44 de la Ley 153 de 1887, "en materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito." Situación que se mantiene invariable y forma parte del debido proceso en la Carta de 1991 (articulo 29), e integra el principio de legalidad, norma rectora del derecho penal y procesal penal, consagrada en el artículo 6° de los códigos vigentes de cada especialidad. De otra parte, al abordar el tema de la favorabilidad, la Colegiatura ha reiterado que las normas penales y de procedimiento penal se pueden combinar o conjugar, entre sí y unas con otras, en búsqueda de la regulación más favorable al implicado, bajo la condición que se aplique siempre lo que haya dicho el legislador, no lo que a bien tenga idear el funcionario judicial. El artículo 6º del Código Penal reglamenta el principio de favorabilidad en lo que concierne a las normas sustanciales y el 6º del Código Procesal Penal en lo atinente a la ley procesal con efectos sustanciales, razón por la cual la Sala ha venido insistiendo en la posibilidad de combinar las disposiciones de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal anteriores con los vigentes. ... Debe recordarse que la señora (...) fue acusada por el delito de peculado por extensión, como lo establecían los artículos 133 y 138 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995. La resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 9 de septiembre de 1997, como lo hizo constar la Secretaría de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Purificación (Tolima). Ese delito, cometido en las circunstancias que relata el expediente, podía sancionarse con pena máxima de once (11) años más tres (3) meses de prisión. Como la prescripción empieza a correr nuevamente, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena, en tal evento dicho fenómeno acontecería en cinco (5) años, más siete (7) meses, más siete días, contados a partir del 9 de septiembre de 1997, fecha de ejecutoria de la acusación. Es decir, si pudiese continuar aplicándose la normatividad anterior la acción penal aún no estaría prescrita, pues ello ocurriría el 16 de abril de 2003. Como se anticipó, la conducta endilgada a la señora (...) corresponde ahora al tipo penal de abuso de confianza calificado y agravado, de conformidad con los artículos 250 numeral 3° y 267 numeral 2° del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 599 de 2000, cuya sanción máxima asciende a nueve (9) años de prisión. Se observa pues, que dichos preceptos resultan más favorables a la procesada, por contener una sustancial disminución del extremo superior de la pena imponible, factor que incide en la prescripción de la acción penal. Como la prescripción empieza a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena, aplicando por favorabilidad las disposiciones mencionadas del nuevo Código Penal, se obtiene que dicho fenómeno tuvo lugar en cinco (5) años,

164

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 11/03/2003 : Declara extinguida acción por prescripción de la acción, cesa todo procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : FORERO, GLADYS : Peculado por extensión : 16188 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** TERMINO PROCESAL-Finalidad/ DEMANDA DE CASACION-Extemporánea/ TERMINOS-La prevalencia del derecho sustancial y la buena fe no autorizan a desconocerlos 1. La finalidad de los términos procesales contraida a preservar el orden en la actuación, mantener situaciones de igualdad entre las partes, la preclusión de las etapas y la seguridad jurídica, no puede desconocerse bajo el pretexto de una confusión en su contabilización, que por tratarse de varios recurrentes, no podía saberse con cuál de ellos se iniciaba el traslado de 30 días para presentar la demanda de casación. Tampoco se puede pretextar la falta de control o contabilización de los mismos y, por ende, el desconocimiento de los mandatos legales, en la presunción de buena fe de los informes y constancias suministrados por los empleados y funcionarios judiciales, porque los actos procesales deben cumplirse dentro del término y en las oportunidades indicadas por la ley, y no pueden quedar al arbitrio de éstos, ni de los sujetos procesales. 2. Postulados como los de la prevalencia del derecho sustancial y de la buena fe, no autorizan a desconocer los términos consagrados en la ley ni a justificar la extemporánea presentación del libelo de casación porque quienes intervienen en el proceso deben estar atentos, llevar sus propias cuentas, máxime si están interesados en hacer uso de los mecanismos legales consagrados para la defensa de sus intereses, aspecto sobre los cuales la Corte puntualizó: "Es bien sabido, por tratarse de una premisa reconocida procesalmente, que las extensiones o prórrogas ilegales de un plazo perentorio, no evitan, en ningún caso, la preclusión o vencimiento del mismo, sin que exista bajo este principio, posibilidad alguna de revivir los términos ya cumplidos, pues precisamente en dichos eventos, así como se trata de un plazo previsto legalmente en forma expresa, de la misma manera los efectos que le son inherentes a su incumplimiento operan también por ministerio de la propia ley. Se refiere entonces el impugnante a los mandatos constitucionales sobre prevalencia del derecho sustancial, el principio de favorabilidad y los postulados de la buena fe, que entiende favorecen la situación del imputado, en la medida en que el error del Magistrado Ponente al extender por fuera del marco legal la oportunidad para el aporte de la demanda correspondiente no puede cargarse a aquél. En relación con este particular, también ha previsto la Ley que, entre otros sujetos procesales, está legitimado para presentar la demanda de casación el defensor, que debe ser, necesariamente, abogado titulado y a quien atañe el imperativo de adjuntar el libelo no sólo con el lleno de las exigencias propias de un escrito de esta naturaleza, sino dentro de la estricta oportunidad legal, término que, se insiste, por estar expresamente estipulado, no está librado al vaivén o arbitrio de los funcionarios o de los empleados judiciales, ni de los sujetos intervinientes en el trámite penal y que como ya se observó, si bien puede ser prorrogado, ello sólo es posible en las

165

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

condiciones, momento y por los excepcionales motivos señalados en el Estatuto Procesal Penal (art. 172). De ahí que, para la Sala, el reproche que emerge por la implícita prórroga de términos a que condujo el proceder del Tribunal, deba hacerse en un doble sentido sabido como es que la ley vincula por igual a todos los sujetos procesales y a los funcionarios judiciales-, siendo susceptible del mismo tanto el Magistrado Ponente, por la ilegal extensión del plazo, como el demandante por no verificar de manera directa y personal la correcta contabilización de los términos, pues esta es a no dudarlo una de las obligaciones inherentes a su encargo. Ahora bien, las expectativas favorables para el administrado, como uno de los aspectos en que se sustenta el principio de la confianza legítima, no puede generar efectos protectores si las condiciones creadas suponen al propio tiempo no sólo el desconocimiento de los mandatos legales, sino además, el hecho de que la necesaria verificación de la oportunidad del plazo, como actividad del sujeto interesado, se abandona por una pretendida confianza en los funcionarios o empleados judiciales, que, por lo mismo así como no puede entenderse suplida por aquella, tampoco deviene legítima. Es que, el mismo origen legal y no judicial de los términos perentorios, permite afirmar que su vencimiento opera de iure y así como las autoridades no pueden pretermitirlos, reducirlos o extenderlos sin sujetarse a las posibilidades que el propio ordenamiento autoriza, cuando el plazo es incumplido, se insiste, la ley conmina a que dicho acto sea declarado inadmisible, dada su ineptitud y consecuente ineficacia"* ----------------------------

* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 24 de julio de 2001, M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : No repone auto que inadmitió la demanda : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : IDARRAGA MARTIN, FREDY- MAYOR DE LA POLICIA : Falsedad ideológica en ejercicio de funciones : 19799 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DERECHO DE DEFENSA/ DEFENSA TECNICA/ DEFENSOR-Incompatibilidad de intereses: Alcance de la prohibición/ CASACION-Causal primera Cuando el ataque en casación consiste en la supuesta violación del derecho de defensa por falta del ejercicio de la defensa técnica, debe el demandante poner en claro por qué resultó afectada esta garantía y cómo a partir de allí el procesado no gozó de las ventajas con que hubiera contado de no haberse producido la denunciada conculcación. Es la claridad y precisión exigida por el recurso extraordinario, el cual por no corresponder a una instancia adicional del debate sino a la revisión de la legalidad de las sentencias de segundo grado, pone de manifiesto el desatino de quienes a él acuden so pretexto de la violación del derecho a la defensa cuando en realidad lo que tratan es de recomponer estrategias defensivas en franco desacuerdo con la gestión desarrollada por el defensor dentro del trámite de las instancias. Lo que se advierte en la formulación del cargo es la intención del demandante de oponerse a la dinámica desarrollada en el proceso por su antecesor, a quien acusa de

166

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

haber intervenido en el debate oral en contra de los intereses de su procurado, pero no especifica de qué manera se generó dicha actuación contraria a sus deberes, pues ni siquiera cita los términos de sus alegatos en la audiencia pública, como tampoco muestra de qué manera pudieron perjudicar la defensa, resultándole imposible a la Corte asumir esta carga del recurrente por impedírselo el principio de limitación que también impera en el planteamiento de la causal tercera de casación. En sede de casación no puede conformarse el actor con la sola alegación abstracta de que la defensa inexistió, sino que es su obligación la de determinar cuál fue la actuación procesal que se encontró lesiva, con precisión de la manera como tal violación incidió desfavorablemente en las decisiones tomadas en la sentencia en contra del procesado. El hecho de que el libelista no comparta los actos que desplegó su antecesor, no se erige de por sí en situación que desemboque en falta de defensa, ya que no existe disposición alguna que predetermine cuáles deben ser las actuaciones obligatorias del defensor dentro de un proceso penal; lo mínimo que se le exige, con base en el diseño de la norma constitucional que contiene la garantía, artículo 29 de la Carta Política, es que permanezca vigilante del decurso de la actuación para proteger al pupilo de eventuales abusos. ... El censor alega una incompatibilidad de interés en la defensa conjunta de los procesados, pero no demuestra de qué manera tuvo ocurrencia la presunta irregularidad, ni cómo habría privado de oportunidades favorables a los intereses de su asistido, ni la razón por la cual los relatos de los procesados comprometían recíprocamente su responsabilidad, al extremo de hacer imperativo, o cuando menos aconsejable, la designación de abogados distintos para que separadamente asumieran su defensa, pues para que pueda hablarse de incompatibilidad en la defensa es necesario que entre los procesados existan imputaciones recíprocas, o posturas irreconciliables, o que la verdad revelada por uno interfiera en los intereses defensivos del otro, aspectos estos que de ninguna manera destaca el recurrente, motivo por la cual el cargo carece de razón suficiente. ... Si el actor amparó la censura en la causal primera, por lo menos debió percatarse del contenido del numeral tercero del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, para con ello haber procedido al señalamiento de la conculcación de la ley sustancial dirigiendo el razonamiento jurídico a demostrar la falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma frente a los hechos vistos por el sentenciador, si era que se resguardaba en la violación directa, o bien, haber denunciado el trastoque de la ley sustancial mostrando el error cometido sobre las pruebas, si pretendía fundar la censura en la violación indirecta. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : ZUÑIGA ZAPATA, LORENZO : Violación a la Ley 30/86 : 19952 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-Procedencia/ CASACION SENTENCIA-Falsa motivación: Técnica

167

DISCRECIONAL-Sustentación/

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

1. La casación ordinaria procede por regla general contra las sentencias de segundo grado que hayan sido proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Penal Militar, "en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad". 2. Compete al actor hacer la correspondiente fundamentación, en el sentido de señalar con claridad y nitidez las razones por las cuales la Corte debe intervenir con relación a alguna de estas dos alternativas, o por ambas. 3. Cuando se plantea la violación del debido proceso por defectos de motivación de la sentencia, ha dicho la Corte, se impone para el demandante la obligación de demostrar una cualquiera de las siguientes hipótesis: Que el fallo carece totalmente de motivación; que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; o, que su motivación es incompleta, cometido que sólo se cumple después de contrastar el contenido integral de los fallos de primera y segunda instancia. Pero además, no es lo mismo que una decisión judicial adolezca de defectos de motivación, a que la misma no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada o desacertada en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto. En el primer caso, el error será de actividad, susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo será de juicio, tema a ser planteado dentro del ámbito de la primera. Por ende, atenta contra el principio de no contradicción y la autonomía de las causales, mezclar, dentro de un mismo reproche, argumentaciones de una y otra índole. 4. La casación discrecional sólo se justifica por la urgencia de proteger los derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva de las razones en que se sustenta. Pero los giros de fundamentación por meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS privado,

: 11/03/2003 : Inadmite las demandas presentadas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : SALAMANCA VELASCO, DIOMEDES : ANDRADE LOZANO, LUZ MIRYAM : Peculado culposo, Falsedad en documento

PROCESO PUBLICADA

Cohecho por dar u ofrecer : 19448 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIAExigencias técnicas/ RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ MINISTERIO PUBLICO- Intervención en el proceso 1. Es presupuesto del derecho de impugnación, el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un agravio causado con la decisión judicial, en tanto que lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable al recurso extraordinario de casación.

168

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

La no interposición y sustentación del recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia, ha sostenido la Sala de modo general, es señal demostrativa de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación. En otras palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. La Sala ha precisado que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos: - Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. - Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. - Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en circunstancias de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez del proceso. La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente*. 2. Cuando se plantean errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, como parece hacerlo la recurrente en este caso, la jurisprudencia de la Sala ha sido insistente en sostener que no basta afirmar que el juzgador ignoró una determinada prueba, puesto que ello nada demuestra, siendo necesario, adicionalmente, precisar qué hechos en concreto acredita la prueba omitida, y qué incidencia habrían tenido en el sentido de la decisión impugnada, de haber sido apreciados por el juez en la valoración que hizo del conjunto probatorio. Si estas exigencias no se cumplen, el reparo termina ayuno de demostración. 3. La calificación que de los hechos se hace en la medida de aseguramiento es provisional, pues es en la resolución de acusación donde se definen los cargos, debido a que si con posterioridad a ese momento se puede seguir investigando es de esperar que las nuevas pruebas den lugar a modificaciones, las que, incluso, pueden darse sin que surjan otros medios de convicción, simplemente porque al momento de calificar se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y más informado criterio para decidir**. 4. Al Ministerio Público se le ha conferido la atribución de actuar dentro del proceso penal en defensa del orden jurídico, o de los derechos y garantías fundamentales, con plenas facultades de sujeto procesal y entre ellas está la de impugnar las decisiones judiciales. --------------------

* Sobre estos temas, auto de 11 de febrero de 1999, rad. 9998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación de 24 de febrero de 2000, rad. 10.809, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casaciones de 13 de febrero de 2001 y 17 de enero de 2002, rads. 14.370 y 12.106, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla ** Ver. Sent. Única Inst. 31 de julio de 1997, M. P. Ricardo Calvete Rangel y Cas. rad. 12.848, 16 de mayo de 2002, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 11/03/2003 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo

169

Primer Trimestre de 2003

PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: ALARCON MESA, JAVIER ALFONSO : MEDRANO SANCHEZ, LUIS ERNESTO : Tentativa de homicidio, Porte de

armas

de

personal, Tentativa de homicidio agravado : 19126 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso 1. Las circunstancias de perturbación del orden público a que se refiere el Juez solicitante que, como lo ha señalado la Sala, "en las condiciones actuales del país resultan comunes con mayor o menor intensidad a casi todos los departamentos que lo componen", no pueden generar las consecuencias que se pretenden, pues ello implicaría en la práctica una parálisis de la administración de justicia por imposibilidad de ejercicio de las funciones que la constitución le atribuye. Sobre el particular ya la Sala ha tenido oportunidad de consignar su apreciación interpretativa, cuando en providencia de la cual fue ponente quien ahora cumple similar cometido al resolver una colisión de connotaciones similares a la presente, se dijo: "Para una interpretación razonable de los motivos de orden público a los que se refiere el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, la Corte entiende que ha de establecerse una razón vinculante entre el proceso que ahora se adelanta en Florencia y algunas manifestaciones específicas de perturbación, zozobra e inseguridad producidas por los hechos a los cuales se concreta aquél. Si las dificultades de la actividad judicial se vinculan genéricamente con el deteriorado orden público reinante en la región, bastaría determinar que el departamento de Caquetá fue declarado zona especial de orden público, y de una vez se paralizaría la administración de justicia en dicha entidad territorial, porque todos los procesos tendrían que cambiar de radicación por el generalizado entorpecimiento de la convivencia en paz, absurdo tan intolerable como saber que, si bien la justicia no es la responsable del manejo del orden público, su ausencia, y ahora su huída, inocultablemente contribuyen a acentuar el deterioro de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertad públicas"* Dentro de ese contexto, la sola afirmación de afectación del orden público, aunque es públicamente conocida, no puede servir de fundamento para que la Corte ordene un cambio de radicación, pues es necesario que el peticionario presente los elementos probatorios que demuestren la incidencia concreta de esa situación irregular en el trámite procesal 2. Tratándose del procesado privado de la libertad, corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC proveer cuanto fuere necesario para garantizar su seguridad, cualquiera sea la cárcel en que se encuentre detenido, como lo dispone el Código Penitenciario y Carcelario. Sobre la excusa respaldada en la carencia de recursos económicos para sufragar los costos de traslado de un recluso, ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, en el que se dijo: "…la administración de justicia como valor esencial del sistema democrático que toda la sociedad colombiana ha convenido en darse a través de su Constitución Política, no puede excusarse en su prestación como servicio público por razones meramente económicas. La aplicación de las leyes que corresponde a la Rama Judicial es, ni más ni menos, que el ejercicio de la soberanía del Estado dentro de las fronteras que componen su territorio, de modo que no administrar justicia en determinado lugar por razones de austeridad del gasto público es reducir la necesidad del ejercicio de una función en la que está comprometida la existencia misma de la República, a variables estrictamente de costo económico, en detrimento de la de costo social que es la que mide la administración de justicia como actividad fundamental para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo".**

170

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

---------------------------

* Auto de octubre 23 de 1997. Rad. No. 13.697 ** Cambio de radicación N° 20088 del 19 de noviembre de 2002, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas_

171

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2003 : Niega el cambio solicitado : Juzgado Unico Promiscuo : Saravena - Arauca : RESTREPO TINOCO, DIEGO MAURICIO : FLORES TIQUE, LUIS ALFONSO : Porte ilegal de armas, Rebelión : 20620 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ FALSO RACIOCINIO/ NORMA SUSTANCIAL/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ DOLO-Premeditación/ DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas 1. El error de hecho por falso juicio de existencia determinado por la omisión respecto de una prueba, consiste en no apreciarla de ninguna manera, pese a figurar en la actuación, esto es, en construir la providencia judicial con total marginación de un medio probatorio válidamente practicado o aducido al proceso, que resulta trascendente en el sentido de la decisión; por tanto, cuando se invoca esta clase de censura corresponde al demandante identificar cuál fue el elemento de juicio omitido y demostrar que el yerro fue determinante en el fallo reprochado, amén de señalar su corrección en punto de apreciar la prueba que se dice pretermitida en su valoración material. 2. El demandante insiste una y otra vez en la violación del artículo 254 de la derogada legislación procesal penal por considerar que la declaración de (...) no fue apreciada en conjunto con las demás pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, con lo que ingresa indebidamente en el discurso propio de lo que para la época en que se presentó la demanda correspondía a una modalidad del falso juicio de identidad (V.g. Sentencia de 10 de diciembre de 1997. M.P. Dr. Dídimo Péz Velandia, entre otras; posteriormente se denominó error de hecho por falso raciocinio al quebranto de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia), que no invoca ni desarrolla. 3. Con independencia del ordenamiento en el cual se encuentren ubicadas, sólo tienen el carácter de normas sustanciales aquellas que describen conductas delictivas o hacen referencia a la punibilidad o a la responsabilidad; a su vez, son normas procesales aquellas que sirven como medio o instrumento para arribar a los fines de las primeras; por tanto, de los preceptos señalados por el censor, únicamente los artículos 323 y 325 del estatuto penal derogado tienen la calidad de sustanciales, pues las demás normas que relaciona son instrumentales o procesales, olvidando que de conformidad con la preceptiva contenida en el numeral 1º del artículo 220 de la anterior legislación procesal (numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000), la casación procede "cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial", cuya cita resulta imprescindible (numeral 3º del artículo 225 de la legislación derogada, numeral 3º del artículo 212 de la normatividad procesal de 2000). 4. También postula como norma quebrantada el artículo 445 ejusdem, que efectivamente es sustancial y consagra el principio de presunción de inocencia y de resolución de la duda en favor del procesado, pero no atina el defensor a identificar si lo que plantea es que el Tribunal reconoció en el texto del fallo atacado la existencia de duda sobre el delito o sobre la responsabilidad de su representado y pese a ello lo condenó, caso en el cual le correspondía dirigir el reproche por la violación directa de la ley sustancial; o bien, que el acervo probatorio no conducía a la certeza pero erradamente el Tribunal estimó que sí y por ello condenó a su asistido, situación en la

172

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

que le correspondía acudir a la violación indirecta, siempre que demostrara los errores atribuidos al ad quem. 5. Decir que la falta de premeditación del comportamiento delictivo hace imposible la configuración del dolo homicida, no pasa de ser un desatino, pues si bien la prueba de la premeditación puede eventualmente servir para acreditar el dolo de una conducta delictiva, no todo comportamiento doloso es necesariamente premeditado, en cuanto el conocimiento del hecho considerado delictivo y el querer su realización, no son exigencias de la ley sujetas a un factor temporal especial, siendo suficiente que concurran en el autor de manera previa o concomitante a la comisión del comportamiento punible. 6. El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : SEPULVEDA TAMAYO, ARLEY ALBERTO : Homicidio preterintencional : 14209 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** POLICIA JUDICIAL-No todo miembro de la institución policial es Policía Judicial/ POLICIA JUDICIAL-Facultades/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-El suscrito por quien no es P.J. no le resta capacidad probatoria/ POLICIA NACIONAL 1. La Policía Nacional es un cuerpo civil armado, hace parte de la fuerza pública, está a cargo de la Nación y cumple funciones preventivas, de una parte, a través de la denominada policía de seguridad, y, de otra, de colaboración con las autoridades judiciales, a través de la denominada Policía Judicial, cuyas facultades se encuentran definidas en la ley y las ejerce de manera permanente, tal y como lo establece el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución Nacional. Esto último no significa, sin embargo, que toda la institución policial está autorizada para el desempeño habitual de dichas labores, como equivocadamente lo afirma el defensor. Solamente lo está la parte de la Policía Nacional asignada al cumplimiento de funciones de Policía Judicial, como igual sucede con los otros organismos a los que la ley les asigna, también permanentemente, esas actividades. No de otra manera se explican las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducidas por los artículos 312-1, 313 y 312parágrafo, de la ley 600 de 2000: "Artículo 310. Servidores públicos que ejercen funciones permanentes de Policía Judicial. Realizan funciones permanentes de Policía Judicial: "1. La Policía Judicial de la Policía Nacional". "Artículo 311. Integrantes de las unidades de Policía Judicial. El director de la entidad que cumpla funciones de Policía Judicial, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinará cuáles de los servidores públicos de su dependencia integrarán las unidades correspondientes".

173

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Artículo 312. Parágrafo. "En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de Policía Judicial de la Policía Nacional las funciones de Policía Judicial las podrá ejercer la Policía Nacional". Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades de Policía Judicial respectivas. Los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que determina la ley, es decir -como lo establece el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal de 2000- en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa. La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningún caso su poder incluye el procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo -como ya se advirtió- cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace presente. 2. El "informe sobre un homicidio" que el Teniente (...), como Comandante de la Estación de Policía de Montelíbano, le dirigió el 26 de julio de 1993 al Comandante del Tercer Distrito de Policía y cuya copia obra a folio 18 del proceso, no es de Policía Judicial. Esta circunstancia, de todas formas, no le resta capacidad probatoria al contenido del informe, en atención a que lo emitió un servidor público en ejercicio de sus funciones y respecto de unos hechos que conoció en esa condición, siendo del caso advertir que para cuando fue apreciado como prueba en las sentencias no estaba vigente el artículo 50 de la ley 504 de 1999. Los miembros de la Policía Nacional, de todas formas, cuentan con la función proveniente de la Constitución de rendir informes sobre sus actividades y el juramento no es un requisito indispensable para la validez de los mismos. Por lo demás, es claro para la Corte que no existe ninguna circunstancia que los excuse del deber de informar y de hacerlo con la verdad, que como compromiso inherente al desempeño la función pública, hace que resulte implícito el juramento en los informes que rinden, así como en los emanados de los servidores que cumplen funciones de Policía Judicial. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/03/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : ALVARADO RICARDO, LUIS ALFREDO : Homicidio agravado : 11631 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

174

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

POLICIA JUDICIAL-Diligencias/ FISCALIA-Facultad de comisionar al C.T.I. Sobre el concreto tema que es objeto de cuestionamiento en este caso, ya la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas oportunidades, observando cómo, en primer término, dado que las distintas pruebas en este proceso fueron practicadas y recaudadas por organismos de Policía Judicial en vigencia del Decreto 2271 de 1.991, que como se sabe adoptó como legislación permanente aquel conjunto de disposiciones legislativas dispersas en materia de orden público, desde el punto de vista de su formal validez, ellas no admitirían ningún reparo, como que expresa normatividad autorizaba su acopio. Menos aún resulta admisible controvertir su legalidad por el hecho de haber sido practicadas por parte de las mismas autoridades policivas dentro de la sede del funcionario que conocía de la actuación, cuando, como sucede en este proceso, dichas pruebas se originaron en órdenes de comisión directamente dadas por el respectivo Fiscal Regional y posteriormente por el propio Juez Regional de conocimiento. Aun cuando el demandante eludió el claro señalamiento de la fuente formal en la que deberían tener fundamento los requisitos de validez de las pruebas atacadas, el Ministerio Público, aún llegando a la inevitable conclusión de que dada la real intrascendencia de los testimonios mencionados por el actor, el fallo impugnado permanece incólume, avaló el criterio del libelista en el sentido de estimar que, ciertamente, no podía el funcionario comisionante comisionar fuera de su sede, aludiendo para ello el contenido del art. 82.2 del C. de P.P. A este respecto, impera reiterar (Rad. 12.918, Cas del 27 de febrero de 2.003), que conforme al entendimiento de la Sala, nada obsta para que el funcionario judicial pueda comisionar a la Policía Judicial para practicar pruebas aún dentro de los límites de su sede. Así, además, ya se había pronunciado la Corte al señalar: "Adicionalmente el casacionista sostiene que el Fiscal Delegado no podía comisionar dentro de su propia sede al Cuerpo Técnico de Investigación para la práctica de pruebas, por prohibición expresa del artículo 82, inciso segundo ejusdem, modificado por el 12 de la ley 81 de 1993. Esta apreciación es también equivocada. La norma que el impugnante cita, alude a las comisiones impartidas por los Tribunales y Jueces a otras autoridades judiciales, no a las ordenadas por los Fiscales Delegados a los órganos de policía judicial para la práctica de pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, que no tienen limitación de carácter territorial, y que se regían por lo dispuesto en el inciso cuarto de la norma citada, en armonía con lo establecido en los artículos 313 y 320 ejusdem. Entender, como lo propone el impugnante, que los Fiscales Delegados no pueden acudir al Cuerpo Técnico de Investigación de su propia sede para la práctica de pruebas, resulta absurdo, pues ello equivaldría a dejar a las Unidades de Fiscalía sin su apoyo en el lugar donde operan, y desconocer que el Cuerpo Técnico es un órgano auxiliar al servicio de la función investigativa de la Fiscalía, que actúa a través de unidades distribuidas en el todo el territorio nacional, y que su estructura y ubicación geográfica obedecen a la necesidad de que su intervención pueda ser inmediata y eficiente (artículos 40 y siguientes del Decreto 261 del 2000)" (Fallo de casación del 19 de noviembre de 2.001. rad. 10.546, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/03/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : LOZANO CARDENAS, MARIO : Secuestro extorsivo agravado : 13146 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** 175

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

176

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

CASACION-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrir-ApelaciónIdentidad temática/ SECUESTRO EXTORSIVO-Ingrediente subjetivo/ SECUESTRO EXTORSIVO-Cobro de una deuda/ SECUESTRO EXTORSIVODiferencias con el constreñimiento ilegal/ SECUESTRO SIMPLE/ CONSTREÑIMIENTO ILEGAL 1. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que para recurrir ordinariamente en casación varios son los presupuestos de procedencia que se deben observar a saber: a. que el recurrente extraordinario sea sujeto procesal legitimado para actuar, b. que el derecho se ejerza oportunamente y contra fallos de segunda instancia cuya pena supere los 8 años de prisión y, c. que exista interés para recurrir, esto es, que la decisión le reporte a la parte un perjuicio, debiéndose precisar frente a éste último presupuesto que varias son, a su turno, las alternativas a tener en cuenta: a. si el demandante extraordinario no recurrió el fallo de primer grado entonces habrá de verificarse si el de segundo tornó más gravosa su situación; si la segunda instancia se produjo por la vía de la consulta o si lo que se propone en casación tiene que ver con el tema de las nulidades y dependiendo cada caso concreto, si se impidió la apelación. En cambio, cuando quien acude a esta vía recurrió en apelación y la determinación fue confirmada, es decir, permaneció intacta la situación que se pretendió modificar agotando las instancias ordinarias, entonces habrá de constatarse si entre el tema objeto del recurso ordinario y el extraordinario existe identidad. Sobre este último aspecto en particular, se impone recordar que la Sala ha venido sosteniendo, con criterio que no ha sido modificado, lo siguiente: "…También ha sostenido que para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal haya formalmente apelado la decisión de primera instancia, sino que es necesario que exista identidad temática entre los motivos que dieron origen a la apelación, y los que se exponen como fundamento para solicitar la infirmación del fallo en sede casacional. ¿Pero qué debe ser entendido por identidad temática? ¿Cuál el verdadero alcance de este concepto? ¿Puede sostenerse, como lo da a entender el Procurador Delegado en su escrito, que la unidad sustancial implica absoluta coincidencia entre las falencias denunciadas en la apelación y los invocados luego en casación, al extremo de considerar que si un determinado error no fue alegado en la instancia (verbigracia, la ignorancia de una determinada prueba), no puede ser invocado en casación? ¿O que si el planteamiento jurídico no fue desarrollado con suficiencia en la apelación, no puede ser replanteado en sede extraordinaria? Desde luego que no. La Corte, en recientes pronunciamientos (Casaciones de 14 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, y enero 29 del 2001, Magistrado Ponente Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras), ha sostenido que la unidad de materia entre la apelación y la casación, no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino a las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo. En este orden de ideas, existirá unidad de materia si lo discutido en la apelación y la casación es, por ejemplo, la inocencia del procesado, o su responsabilidad, o la dosificación punitiva, o el monto de la condena por los daños y perjuicios, aunque los fundamentos que se esbocen en apoyo de cada una de estas tesis no sean literalmente los mismos. Para mayor ilustración, veamos lo dicho sobre el particular en la última de las decisiones citadas: "…el genuino sentido de la restricción para acceder a la impugnación extraordinaria no puede estar basado en el equivocado entendimiento de que los términos "errores del tribunal" o "específico objeto" hacen relación a una yuxtaposición automática y no a una identidad temática entre los yerros denunciados en la apelación y acusados luego en la casación, puesto esto llevaría al falso postulado de que la controversia en esta última sede se reduce a los errores sobre los medios aislada y específicamente impugnados en la sustentación del recurso ante el ad quem, olvidando que el cometido de esta dialéctica no es el insular e inerte ataque a una prueba por la prueba misma, sino el ejercicio epistemológico de la argumentación sobre lo que es objeto del conocimiento para procurar un fin sustantivo en favor, como sería por ejemplo la absolución del acusado, siendo esto último lo que para efectos de la identidad temática entre el recurso y la casación constituye el alcance o señala en definitiva el verdadero sentido de las expresiones "errores del tribunal" o "específico objeto" a que ha aludido la Corte". (negrillas fuera de texto). (Sentencia de casación del 16 de julio de 1.001, rad. 15.488, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

177

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

2. Si bien el libelo contradice la verdad del fallo frente a la ilicitud de la deuda, ese, a la postre, es elemento que en nada contribuye a diferenciar el delito de secuestro extorsivo del simple y el contreñimiento ilegal, pues la naturaleza de la finalidad perseguida no se integra en modo determinado como elemento del tipo, ya que lo que en estos casos se sanciona no es la mera afectación económica, sino la lesión o puesta en peligro al bien jurídico de la libertad personal, el cual, axiológicamente está por encima del derecho patrimonial y mucho menos que, como lo plantea recurrente, pueda presentarse un concurso entre el ilícito contra la libertad en la modalidad de simple y la aludida contravención, pues para sostener dicha tesis, necesariamente habría de desintegrarse el tipo básico despojándolo de uno de sus elementos subjetivos para que se haga viable el concurso y eso, es, desde todo punto de vista inadmisible en la dogmática penal. 9. En efecto, el planteamiento del recurrente, parte del sofístico argumento de que al tratarse de una deuda lícita, debe entenderse la privación de la libertad como una especie de delito medio para lograr un hecho punible fin, que para el caso sería la aludida contravención especial, la cual, a su vez, se tipificaría a partir de la finalidad propuesta con la retención ilegal de la persona, que es precisamente lo que caracteriza el delito de secuestro extorsivo. En conclusión, forzado se ve el censor a hacer la ficción sobre la existencia de dos conductas óntica y jurídicamente diferenciables, de lo que en las mismas condiciones es una sola. En este sentido, oportuno resulta reiterar el criterio que ha venido decantando la Sala al respecto: "…No es novedosa la inquietud relacionada con la comprensión tácita de que el provecho o la utilidad pretendidos por el sujeto, conforme con el tipo de secuestro extorsivo, han de se "ilícitos", porque, si llegaren a ser "lícitos", se trataría de "propósitos distintos a los previstos" en la norma antes señalada y, conforme con el artículo 2° de la ley 40 de 1993, daría lugar a un delito de secuestro simple y no extorsivo. Otros, en actitud aún más radical (como la del demandante), llegan a sostener que, ante tal eventualidad, se trataría de un delito de constreñimiento ilegal (art. 276 C. P.). Si por vía de hipótesis se llegare a entender que el fin, provecho o utilidad son "lícitos", porque uno de los autores del secuestro trataba de cobrar una acreencia a la víctima, ello no alcanzaría a desvertebrar el tipo penal de secuestro extorsivo, dado que con razón el precepto se refiere a "cualquier utilidad", pues, la anteposición del adjetivo "cualquier" al sustantivo "utilidad", significa que es indiferente el género, la entidad o el valor del beneficio, que puede llegar a ser debido o indebido, en vista de que el rigor de la pena del secuestro extorsivo radica en la jerarquización, la equiparación social y el especial cuidado de bienes jurídicos fundamentales como los de la libertad y la vida, dispuesta en el ordenamiento jurídico-penal, particularmente en la ley 40 de 1993. Ante el claro texto de la ley 40, ningún móvil, así sea político o por más noble que aparezca la concepción de un individuo respecto del rumbo de la sociedad, puede servir de pretexto para justificar la conducta de arrebatar, sustraer o retener a una persona, tampoco para degradar la imputación por secuestro extorsivo. Sin embargo, desde el punto de vista político-criminal y teleológico, lo más determinante es que el fin pretendido no puede calificarse de "lícito" o "ilícito" por su valoración aislada consistente en que sólo se persigue cobrar una obligación a cargo de la víctima, sin sujeción al ámbito de relación y protección que representa el tipo penal de secuestro extorsivo, pues, de tal manera surge la necesidad de tutela de la libertad y de la vida, que la racionalidad de los objetivos sociales perseguidos en el Derecho, como en la política, indica que el fin no justifica los medios. Así, por más patente que sea la obligación o la deuda a cargo de la víctima, el cobro de la misma como fin se deslegitima completamente cuando se acude al oprobioso medio de la privación de la libertad de movimiento del deudor, la cual siempre será arbitraria de una persona natural a otra, salvo situación notoriamente distinta que es la captura como resultado de una orden de autoridad judicial competente y por motivos previamente definidos en la ley (Const. Pol., art. 28). Por motivo alguno de índole particular (aunque sí institucional, pero altamente regulado), el legislador tolera la privación de la libertad de locomoción de una persona.

178

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Apenas sí sanciona con menor rigor a quien despliega una arbitrariedad para ejercer sus propias razones, conducta identificada como una contravención especial en el artículo 1°, numeral 1 de la ley 23 de 1991. Es decir, el legislador colombiano ha atemperado ostensiblemente el ius puniendi (degradación de delito a contravención especial) cuando se acude a procedimientos arbitrarios para reivindicar un derecho propio y cierto, pero en todo caso los medios empleados no pueden degenerar en violencias o privaciones que por sí solas den lugar a delitos distintos a la contravención especial señalada. No es posible entonces el desplazamiento del juicio de tipicidad desde el secuestro extorsivo hacia el secuestro simple. Mucho menos puede hacerse el traslado conceptual del primero al constreñimiento ilegal (art. 276 C. P.), pues los dos tipos penales tienen en común el elemento subjetivo especial consistente en que el sujeto activo con su conducta se propone que la víctima u otro "haga u omita algo" de su interés, pero se diferencian significativamente en los verbos rectores, pues, desde el punto de vista jurídico, "constreñir" ciertamente significa una limitación en la libertad de actuar, pero nunca puede alcanzar tal intensidad que comporte una supresión de la libertad ambulatoria, dado que en tal caso se configuraría el secuestro extorsivo por "arrebatamiento", "sustracción", "retención" u "ocultación" de la persona. (Sentencia del 15 de mayo de 2.000, rad., 12.904, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/03/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GARCIA SOTO, FERNANDO : RUIZ MACHADO, EDISON : Secuestro extorsivo agravado : 13312 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DEMANDA DE CASACION-Presentada con anticipación: no genera irregularidad/ CASACION-Técnica en causal de nulidad/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ VERSION LIBRE-Ilegalidad por la ausencia de un defensor/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación 1. El auto que profirió el Tribunal Nacional para declarar desierto el recurso interpuesto por el último, no consulta la realidad procesal, en razón de que no es verdad que no se hubiera presentado demanda para sustentar la impugnación extraordinaria. Inclusive, el libelo se introdujo a la actuación mientras corría el traslado de (...) y antes de que se surtiera el término del traslado que le correspondió al procesado (...). Una inexactitud de esa índole no puede enervar un derecho ejercido oportunamente y a esta altura de la actuación resultaría inocuo retrotraerla para subsanar el equívoco, pues el único efecto que produciría una decisión tal, sería el de declarar que se incurrió en esa anomalía y que la respectiva demanda, ya admitida por la Corte, también cubría la situación procesal del procesado (...). Por otra parte, surge necesario dilucidar que si bien la ley ha establecido términos individuales para sustentar los recursos de casación que se hubieren interpuesto contra sentencias referidas a un numero plural de procesados, de manera que no es posible rebasar el lapso que a cada cual corresponde, nada impide anticipar la presentación de una demanda, como tampoco puede objetarse que un solo escrito contenga la sustentación del recurso extraordinario postulado por diferentes sentenciados, siempre que respecto de ninguno de ellos se haya agotado el lapso que se le haya asignado para el cumplimiento de ese deber procesal.

179

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

2. Este medio extraordinario de impugnación tiene como uno de sus objetivos velar por la legalidad del fallo recurrido; por esa razón resulta imperativo abordar el análisis de las diferentes causales propuestas en un orden lógico, según el efecto que el respectivo cargo pueda producir en el proceso, de llegar a prosperar. Esa es la razón por la cual se atienden con prioridad los cargos que se formulan al amparo de la causal tercera de casación, por cuanto la declaratoria de la presencia cualquiera otra de las causales, solo puede producirse en relación con un proceso que se haya rituado conforme lo ha preordenado el legislador. La postulación de vicios de nulidad en sede de casación no escapa al cumplimiento de unas exigencias básicas que permitan a la Sala abordar el estudio técnico y jurídico de un fallo o de una actuación, según el caso, con un margen de movilidad relativo, de manera que la rigidez formal no haga nugatoria la posibilidad de reajustar la estructura del proceso o la actividad de los jueces a la legalidad sin que este medio extraordinario de impugnación pierda sus características esenciales y principalmente su finalidad. Dentro de ese marco, bien está precisar que aun cuando la nulidad puede originarse tanto en un desconocimiento del debido proceso como en la conculcación del derecho de defensa, exhiben una naturaleza distinta, como que el primero responde a un vicio de estructura y el segundo a un vicio de garantía, lo que trasciende en su alcance, postulación, desarrollo y demostración autónoma. 3. Cuando se aborda la demostración de la vulneración al derecho de defensa, por la inactividad del letrado en una o todas las fases de la actuación, no basta mencionar la irregularidad, se debe partir de concretas y reales posibilidades de obrar que emanan del proceso; se deben trascender los enunciados generales e hipotéticos para señalar cuáles eran las pruebas susceptibles de practicarse, aquello que en concreto podía lograrse con su aducción en pro de los intereses del reo; cuáles y en qué sentido podían formularse impugnaciones; bajo qué estrategia defensiva era posible lograr un pronunciamiento menos severo para el sub judice. Así mismo, al demandante en casación se le impone como condición lógica, exhibir la trascendencia de la inactividad del defensor, en el sentido de demostrar que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado, sin que para ello resulte válido presentar una estrategia profesional diferente, porque una óptica distinta no significa restricción de la garantía fundamental. Ello, por cuanto la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones activas u omisivas de la defensa. Bajo tales parámetros, al denunciar una falta de actividad probatoria, además de indicar cuáles fueron las pruebas no solicitadas, se requiere mostrar cuál fue la incidencia de esa omisión en la situación del procesado; ilustrar sobre los elementos de prueba que se habían podido recaudar a favor del implicado. Y si lo que se critica es la falta de contradicción, aparece indispensable puntualizar los aspectos sobre los cuales se habría podio contrainterrogar a los testigos, precisar las eventuales contradicciones en que pudieron incurrir. Y, en tratándose de pruebas técnicas, corresponde indicar el sentido en que podrían ser ampliadas o explicadas o cuáles son los factores que darían lugar a la objeción. Si lo que se censura es la no utilización de las vías de impugnación, se ha de precisar cada uno de los recursos omitidos, concretando la orientación que debía dárseles con el propósito de que las decisiones fueran revocadas o modificadas y adicionando la explicación de cómo trascendió tal negligencia en el examen final del proceso. Sobre el tema que se comenta debe tenerse presente que el ejercicio de la defensa no se identifica con la proposición de recursos, pues impugnar no siempre consultará la conveniencia del procesado, sea porque la decisión se halla ajustada a los parámetros legales, porque un recurso puede acarrear una ampliación innecesaria de términos o porque se estima que sus fundamentos pueden ser derrumbados dentro de la respectiva etapa procesal o en la siguiente. Cuando se protesta la ausencia de un alegato precalificatorio, se debe asumir la exacta y completa explicación de cómo debió haber sido el contenido del escrito frente a las concretas posibilidades que arrojaba el proceso en cuanto al sentido en que podía haberse emitido la calificación.

180

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Con todo, si en un momento determinado de la investigación o el juzgamiento no se ha garantizado la asistencia profesional, ello no significa que la actuación así cumplida sea ineficaz; por eso se debe determinar si la anomalía afectó realmente las garantías del acusado o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. 4. En el supuesto de que se hubiera demostrado la condición oficial de la señora Piedad Mesa, la irregularidad así estructurada no podía alegarse en esta sede por vía de la causal tercera, en razón de que los vicios propios de su producción no habrían trascendido al resto del proceso; solamente habría afectado esa diligencia y en esa forma, la tacha de legalidad habría tenido que plantearse por la vía de la causal primera, por error de derecho, por falso juicio de legalidad; quedando por cuenta del demandante el deber de demostrar cuáles habrían sido los efectos que habría producido en la sentencia, prescindir de la apreciación de ese elemento de juicio. 5. En el acta de dicha diligencia, realizada el 10 de abril de 1992, se lee "... se le entera del derecho que tiene de nombrar un defensor que lo asista en la presente diligencia y manifiesta que nombra al doctor Arturo Ochoa Castaño...". Si bien una expresión como lo que se acaba de transcribir podía dar a entender que la intervención del profesional se reducía a esa específica actuación, cualquier duda quedaba descartada con la norma del inciso primero del artículo 130 del citado Decreto 050 de 1987 que establecía: "Vigencia y oportunidad de nombramiento de defensor. El cargo de defensor hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entenderá hasta la finalización del proceso". Por lo demás, la designación de un apoderado de confianza no es más que la expresión de voluntad de los intervinientes, condensada en un contrato de mandato, el cual fue cumplido por el mandatario judicial durante un buen trecho del proceso y ello permite descartar un vicio formal sobre la representación que asumió el litigante. 6. La resolución de acusación se dictó el 16 de diciembre de 1993, en vigencia de la ley 81, cuyo artículo 59, modificatorio del 440 del Decreto 2700/91, establecía que "Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por estado", lo que traduce que tampoco era necesario librar citaciones telegráficas a los defensores para notificarles la acusación cuando ya le había sido notificada personalmente el procesado. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE PROCESADO POLICIA DELITOS PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 13/03/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : HERNANDEZ, BALMORE ANTONIO : QUIROZ ALVAREZ, LUIS FERNANDO : MENESES GIRALDO, LUIS ERNEY- AGENTE DE : Secuestro extorsivo : 13906 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** FISCAL-Sujeto procesal/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia 1. Nada expone el demandante en orden a acreditar la supuesta obligatoriedad que tenía el fiscal para asistir a la práctica de las pruebas ordenas por el juez en la etapa de la causa, lo que se explica porque de la normatividad aplicable al asunto ninguna obligación específica se desprende en torno al punto para el Fiscal que toma la

181

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

condición de sujeto procesal en el juicio, con las mismas facultades de los demás sujetos procesales para esos efectos, quedando supeditada su participación a su razonable criterio, razón por la cual la intervención o no que haga en la práctica de las pruebas no condiciona la validez del proceso. 2. La ausencia de alegatos del fiscal en desarrollo de las actuaciones de conocimiento de la otrora justicia regional una vez que se había proferido el auto de citación para fallo, en ningún momento constituye irregularidad sustancial generadora de grave deterioro para el proceso que pueda ameritar su anulación. Así se expuso en la sentencia de casación del 2 de mayo de 2002, radicado No.16.169, con ponencia de quien aquí funge en similar calidad. "Aquí el recurrente se duele, en concreto, no de que para el procedimiento correspondiente a la imputación que se formuló al procesado el legislador no haya contemplado la audiencia pública, sino de que el fiscal no hubiese intervenido en la fase antecedente a la expedición de la sentencia de primera instancia, tesis con la que traslada la discusión ya no al terreno de las implicaciones materiales que a la integridad de las garantías demoliberales irroga la supresión de tan vital fase (debate público), sino al ámbito de una omisión meramente operativa que toca con el cumplimiento de las obligaciones procesales a cargo de las partes. "En el plano del procedimiento ordinario, conforme a la ley procesal vigente para aquel entonces, Decreto 2700 de 1991, la tensión dialéctica entre acusación y defensa se consolidaba en el juicio, puesto que el funcionario encargado de formularla -fiscalpasaba en condiciones de igualdad con la unidad de defensa -que se le oponía, obviamente-, a sustentar los cargos ante otro funcionario imparcial -juez-, quien los escuchaba en un acto denominado audiencia pública, rasgos que, entre otros, permitieron a no pocos teóricos sostener que el sistema procesal colombiano era acusatorio o, al menos, mixto con tendencia acusatoria. "En los procesos de competencia de la justicia regional no tenía cabida la realización de la audiencia pública. Por este motivo, el legislador implementó mecanismos diferentes para dar paso a la sentencia. Debido a esa razón, en la etapa del juicio se agotaba primero la fase probatoria y, con posterioridad, se citaba para sentencia, de conformidad con el artículo 46 del mencionado Decreto 2790 de 1990, debiéndose correr traslado común por el término de 8 días al acusado, su defensor, a la parte civil y a los terceros incidentales. "La alusión que ese precepto hacía del fiscal, correspondía a la denominación que antaño tenían los agentes del Ministerio Público, de suerte que era a éstos a quienes se les corría ese traslado en su despacho, de conformidad con la misma norma. "La disposición en cita preveía la consecuencia que causaba el que el defensor no aportara el alegato correspondiente: relevársele del cargo para designarse uno de oficio, al que se le daba traslado por el mismo término de 8 días. Por parte alguna se mencionaba al representante del órgano encargado de la acusación. "Ahora, siendo que en virtud de la Constitución de 1991 las funciones de instrucción y juzgamiento quedaron asignadas a funcionarios diferentes, cabría preguntarse por las consecuencias que al proceso acarrearía que el fiscal acusador no presentase alegato con anterioridad a la sentencia, dentro de un proceso de competencia de los jueces regionales. ¿Acaso significaría que retiraba la acusación? ¿Esa omisión desquiciaba la estructura del proceso? "Una respuesta afirmativa al primer interrogante no parece posible, pues, como se dijo, la acusación marcaba un derrotero a seguir, a la cual de manera necesaria debían ajustar su actividad todos los sujetos procesales, en la medida en que la ley no preveía mecanismos para ajustar sus términos en desarrollo del juicio; porque, además, con la ejecutoria de la resolución de acusación adquiría la calidad de sujeto procesal y perdía la dirección de la investigación y, en consecuencia, el control sobre el pliego de cargos que había formulado, notas comunes al proceso ordinario y al de competencia de los jueces regionales. "Así las cosas, aunque preferible que lo hiciera, si en estas últimas actuaciones el fiscal no presentaba el alegato a su cargo, se originaba una irregularidad que no alcanzaba a repercutir en el entramado del proceso, pues seguía con vigencia el referente de la

182

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

resolución de acusación. (…) una omisión de esa naturaleza a nadie más puede comprometer desde el punto de vista disciplinario que al propio fiscal, por desatender los compromisos inherentes a su cargo". El artículo 457 del estatuto procesal vigente para cuando el Juzgado avocó conocimiento, abrió la etapa probatoria y dictó sentencia el 15 de enero de 1998; no establecía el deber perentorio de la Fiscalía, como sujeto procesal, de alegar de conclusión antes de la sentencia. Lo que la norma preveía era el término de ocho días de traslado para que los sujetos presentaran sus análisis previos al proferimiento de la sentencia, sin que dichos alegatos constituyeran requisito sustancial para proferir la decisión, pues, como parte que era, bien podía renunciar a dicha facultad. El procedimiento establecido en la referida disposición para los delitos de conocimiento de la entonces justicia regional, descarta el símil que pretende el impugnante con la audiencia pública realizable en el proceso ordinario, porque al momento de citar para sentencia existía una específica disposición, que no dejaba vacío sobre cómo se adelantaba el juicio en asuntos de la justicia regional, de donde se queda sin sustento el reclamado derecho a la igualdad que invoca el demandante.

183

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/03/2003 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : CASTELAR FERREIRA, JHONNY : OCHOA ALVARADO, LEODEGAR FRANCISCO : CARRILLO ALVARADO, LEINIS FRANCISCO : Secuestro extorsivo : 15687 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** HOMICIDIO-Cónyuge/ PARENTESCO/ HOMICIDIO-Agravante numeral 4° del art.324 del C. P./ DETERMINADOR/ AUTOR/ CONFESION-Reducción de pena 1. Sobre la causal primera de agravación del homicidio, el denominado genéricamente "parricidio", que corresponde al artículo 324.1 del Código Penal de 1980, mucho se puede especular, como lo hace la censora en el sentido de que lo importante no es el vínculo sino el afecto, el cariño, el acercamiento, etc., características que, dice, ciertamente, no acompañaban a víctima y victimario. La Sala no desconoce que el desafecto, la lejanía, la lucha permanente entre los cónyuges, o similares, puedan dar a pensar que, en realidad, eso en un momento dado puede ser más importante que la relación puramente canónica o civil. Pero tampoco puede desconocer dos hechos indiscutibles: el primero, que el legislador patrio siguió el criterio netamente jurídico, totalmente demostrado en autos; y, segundo, que si se pensara en otras posibilidades como las indicadas por la demandante, lo cierto es que la prueba no enseña la lejanía violenta entre doña Bellaniria y el señor Solarte. Así como ella alude a relaciones groseras, fuertes, tormentosas, la mejor prueba indica un comportamiento esencialmente bueno, dentro de lo normal, de la víctima, naturalmente unido a la conducta de su señora esposa. Como la ley habla del "cónyuge" y la prueba no confirma las frases de la procesada, la conclusión es nítida: el homicidio es agravado, conforme con el numeral primero del artículo 324 del Código Penal de 1980. 2. El homicidio también se agrava cuando se comete por "precio" o "promesa remuneratoria", según el artículo 324.4 del mismo estatuto. Y la agravante se predica tanto del "mandante" -determinador- como del "mandatario" -autor material o directo-. Brevemente, estas son las razones: -. Según el artículo 23 del Código Penal de 1980, "El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción". El delito cometido por las personas que contratara doña Bellaniria es el de homicidio agravado porque, entre otras cosas, fue perpetrado por precio. Si aquellos fueron los autores directos o materiales, determinados por la cónyuge del finado, a ésta se impone la pena prevista para la infracción y la infracción es, como se dijo, homicidio agravado por precio. Basta leer la disposición. 2) En virtud del inciso 1o. del artículo 25 del mismo Código, "Las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunicarán al partícipe que las hubiere conocido". Como los autores directos o materiales obraron por precio y quien los contrató fue la señora (...), condenada como "determinadora", es obvio que esta actuó como "partícipe". Por tanto, se le trasladarían las circunstancias que llevaron a los "sicarios" a quitar la vida al señor Solarte.

184

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Este criterio es el que sigue la doctrina nacional mayoritaria, desde hace tiempos. Suficiente es recordar la síntesis que hace Antonio Vicente Arenas de nuestros tratadistas que acogen tal óptica, entre ellos, Carlos Lozano y Lozano, Luis Carlos Pérez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Samuel Barrientos Restrepo, Agustín Gómez Prada, Pedro Pacheco Osorio y, desde luego, él mismo ("Comentarios al nuevo Código Penal -Decreto 100 de 1980-", Tomo II, Parte Especial, Vol. II, páginas 155/6), como suficiente sería recordar las palabras, en el mismo sentido, de Jesús Bernal Pinzón ("El homicidio", Bogotá, Temis, 1978, páginas 216/7), Orlando Gómez López ("El homicidio", Tomo I, Bogotá, Temis, 2a. edición, 1997, páginas 472/3) y de los comisionados que prepararon el Anteproyecto 1974 de Código Penal (Acta No. 98, sesión del 6 de julio de 1973). Y, argumento central, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, para la cual, por ejemplo, en general: cuando hay conjugación o unidad de conocimiento y voluntad las consecuencias de las mismas deben cargarse por igual tanto al autor como al determinador (casación del 10 de junio de 1993, M. P. Gustavo Gómez Velásquez, radicación 7669); el determinador responde como partícipe en iguales condiciones punitivas a las del autor material (casación del 29 de octubre de 1993, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez, radicación 7644 y casación del 15 de junio del 2000, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 12.372): y, finalmente, ya en concreto, para quien "... la determinación lo fue para cometer un punible de homicidio bajo la concurrencia de esa específica causal de incremento punitivo -artículo 324.4 del Código Penal-, siendo consecuencia de ello que la pena prevista para el instigador deba en abstracto ser la misma deducida para el ejecutor material de la conducta..." (casación del 6 de noviembre del 2001, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 14.524). 3. La necesidad de reducir la pena por confesión, se responde que inicialmente la procesada negó cualquier autoría o participación en el delito y que, después, reconoció el hecho pero cualificadamente pues siempre adujo haber actuado en legítima defensa, circunstancia que quiso también mezclar con la ira o el dolor, es decir, en estricto sentido no confesó al punto de facilitar la investigación. Al contrario, con su actitud defensiva aumentó la pesquisa y el juzgamiento. Y de acuerdo con la tradición jurisprudenical de la Corte Suprema de Justicia, esa clase de "confesión" no es la requerida para reconocer la reducción punitiva. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : ESCARPETA SALAMANCA, BELLANIRIA : GUARNICA MELO, HUGO HERNEY : Homicidio agravado : 15915 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ RESOLUCION DE ACUSACION/ RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador 1. Son múltiples los pronunciamientos en los cuales la Sala ha sentado su doctrina, dentro del ámbito del esquema procesal diseñado en el Código de Procedimiento Penal bajo cuyo imperio se agotó la presente actuación, acerca de la función y el papel que cumplía el pliego enjuiciatorio, así como sobre los eventos que daban lugar a inconsonancia entre esta determinación y la sentencia. En ese sentido, en sentencia del 5 de diciembre de 2002, con ponencia de quien ahora cumple igual papel, dijo la Corporación lo siguiente:

185

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

"La Sala en múltiples ocasiones ha tenido oportunidad de señalar cuáles son los fundamentos y alcances del principio procesal de la congruencia, a partir de la premisa de que la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (Art. 438), sus requisitos sustanciales (Art. 441) y su estructura formal (Art. 442), preceptos sustituidos, en su orden, por los Arts. 393, 397 y 398 de la Ley 600 de 2000. De ahí que la regulación de la estructura de la sentencia contenida en el artículo 180-1, 3, 5 y 7 del anterior C. de P. Penal -170 del actual- tenga como referente el concepto de acusación al señalar como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia con el pliego de cargos (Art. 220-2 del derogado C.P.P., 207 del hoy vigente). Por consiguiente, siendo la resolución acusatoria presupuesto y límite del juzgamiento, como también lo ha dicho la Corte, pues en ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica -concreción de los hechos-, como jurídica -señalamiento del tipo penal en el cual se subsume la conducta con la indicación de todas aquellas circunstancias que la especifican-, el juez no puede desbordarla en la sentencia y, en consecuencia, está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio. Sin embargo, y siempre en el contexto del Código de 1991, podía proferir condena por un delito diferente al de la acusación, igualmente lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, a condición de que resultara menos gravosa para el procesado y estuviera dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación, como quiera que la "calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo cual significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al género delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no se tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva distinta a la provisional pronunciada. Por lo tanto el juzgador puede realizar los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contraríe el capítulo señalado en la resolución acusatoria, ni el marco fáctico esencial fijado en ella, ni agrave la posición del acusado." -Cas. 10.827, 29 de julio de 1998, M.P. Carlos E. Mejía Escobar-." (Radicación 16.878). 2. Es cierto que en la parte resolutiva de la calificación se concretó el cargo acusando, entre otros, a (...), como presunto autor responsable, además de otras conductas punibles, del delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, sin mencionar el canon 38-3 de esta normatividad. Pero tal omisión no constituye desaguisado alguno como para que pueda pensarse que se rompió la estructura de la pieza acusatoria, pues de conformidad con el artículo 442-3 del Código de Procedimiento Penal de 1991, ésta debía contener la "calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal". Esta exigencia tiene como connotación fundamental la de fijar a través de la concreción del capítulo y del título correspondiente del Código Penal, el nomen juris genérico al cual se amoldan los hechos que también deben ser narrados en forma sucinta, con indicación de todas las circunstancias de modo tiempo y lugar que los especifiquen. De esa forma se integra lo que la jurisprudencia de la Corte ha dado en llamar el marco fáctico y conceptual de la imputación, cuyo carácter genérico y provisional le permite al fallador, según la controversia adelantada en el juicio, seleccionar dentro de la gama de especies delictivas comprendidas dentro de ese género, la específica en la cual encaje con mayor acomodo el fenómeno fáctico finalmente establecido, a condición que no se empeore de ningún modo la situación jurídica del procesado delineada en la acusación.

186

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DE

: 13/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : SERRANO GUAYARA, JORGE FERNANDO- TENIENTE LA POLICIA : Violación a la Ley 30/86, Concusión, Privación

DELITOS ilegal de

la libertad : 18068 : Si

PROCESO PUBLICADA

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION-Ejecutivo: Entrega diferida El artículo 522 del Código de Procedimiento Penal colombiano establece: "Entrega diferida. (...) Cuando con anterioridad al recibo del requerimiento la persona solicitada hubiere delinquido en Colombia, en la resolución ejecutiva que conceda la extradición, podrá diferir la entrega hasta cuando se le juzgue y cumpla pena, o hasta que por cesación de procedimiento, preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el proceso. (...)." Como puede verse, la entrega de la persona solicitada cuando con anterioridad a la recepción de la petición de extradición ha delinquido en Colombia, es decisión que el legislador le ha deferido al Gobierno Nacional, de manera que no es la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal la que pueda ocuparse de fijar el condicionamiento a que alude la defensora del señor (...), limitada como se encuentra a los precisos parámetros normativos trazados por el Ministerio de Relaciones Exteriores. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE PROCESADO DELITOS para

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

18/03/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América ESPINOSA RAMIREZ, MAURICIO Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

delinquir-narcotráfico : 20181 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

187

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia: Aprobación reconocimiento beneficios administrativos/ REDENCION DE PENA POR TRABAJO/ LIBERTAD PREPARATORIA-Concepto y requisitos 1. Los numerales 4º y 5º del artículo 79 de la ley 600 de 2000 atribuyen a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la facultad de conceder la rebaja de pena por trabajo y aprobar las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad. En tratándose de un condenado que ostenta fuero constitucional, como es el caso del condenado (...), la Corte conserva la competencia para conocer de la ejecución de la sanción, y, por tanto, corresponde resolver las solicitudes relativas a la redención de pena por trabajo y libertad preparatoria. 2. De conformidad con el artículo 82 de la ley 65 de 1993, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad concederá la redención de pena por trabajo a los condenados a pena privativa de la libertad, para lo cual abonará un día de reclusión por dos días de trabajo, sin que al efecto resulte viable computar más de ocho horas diarias. Para conceder o negar la redención de pena, se deberá tener en cuenta la evaluación del trabajo por parte de las autoridades carcelarias, para lo cual se debe considerar la conducta del condenado (artículo 101 ejusdem). 3. Consiste básicamente en un permiso que se concede al condenado para que trabaje en empresas o con personas de reconocida seriedad, o pueda continuar sus estudios profesionales en universidades oficialmente reconocidas. Es atribución de los consejos de disciplina de cada centro carcelario estudiar la viabilidad de la solicitud, y de los directores regionales del INPEC su concesión, tal como se establece del contenido del artículo 6º del decreto 1542 de 1997, en armonía con el inciso 5º de aquella preceptiva. La ley 600 de 2000, sin embargo, condicionó el otorgamiento del beneficio a la aprobación del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en tanto en el numeral 5º del artículo 79 le atribuyó esa facultad cuando la solicitud de beneficio administrativo suponga modificación de las condiciones de cumplimiento de la condena, como en este evento, o reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad. La aprobación debe versar sobre la conveniencia y oportunidad de otorgar la libertad preparatoria, para lo cual, como es apenas obvio, deben tenerse en cuenta los parámetros establecidos por las normas que regulan lo concerniente al tratamiento penitenciario. Este se encuentra regulado en los artículos 142 a 150 de la ley 65 de 1993, y tiene como fundamental objetivo preparar al condenado para la vida en sociedad, mediante su resocialización, la cual se verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia. Para el efecto se ha diseñado un sistema de carácter progresivo, que el artículo 144 divide en varias fases -observación, alta seguridad, mediana seguridad, período abierto y de confianza-, cada una de las cuales debe responder a la situación personal del condenado, para lo cual las autoridades carcelarias están en la obligación de estudiar cada caso particular en orden a establecer en cuál fase se encuentra y disponer, en consecuencia, las medidas administrativas pertinentes, entre las cuales se encuentra la libertad preparatoria prevista en el artículo 148 en los siguientes términos: "En el tratamiento penitenciario, el condenado que no goce de libertad condicional, de acuerdo con las exigencias del sistema progresivo y quien haya descontado las cuatro quintas partes de la pena efectiva, se le podrá conceder la libertad preparatoria para trabajar en fábricas, empresas o con personas de reconocida seriedad y siempre que éstas colaboren con las normas de control establecidas para el efecto.

188

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

En los mismos términos se concederá a los condenados que puedan continuar sus estudios profesionales en universidades oficialmente reconocidas. El trabajo o estudio sólo podrá realizarse durante el día, debiendo el condenado regresar al centro de reclusión para pernoctar en él, Los días sábados, domingos y festivos, permanecerá en el centro de reclusión. Antes de concederse la libertad preparatoria el consejo de disciplinaria estudiará cuidadosamente al condenado, cerciorándose de su buena conducta anterior por lo menos en un lapso apreciable, de su consagración al trabajo y al estudio y de su claro mejoramiento y del proceso de su readaptación social…". Del contenido de esta preceptiva se pueden establecer los siguientes requisitos para que el condenado pueda disfrutar del beneficio administrativo: - Haber descontado las cuatro quintas (4/5) partes de la pena efectiva; - No disfrutar de libertad condicional: - Observar buena conducta anterior "por lo menos en un lapso apreciable… consagración al trabajo y al estudio y…claro mejoramiento del proceso de readaptación social", según evaluación del consejo de disciplina expedida mediante resolución motivada. Desde luego, el beneficio administrativo exige que las autoridades penitenciarias se cercioren también sobre las circunstancias bajo las cuales se va a hacer efectivo el mismo, lo cual se deduce de una lectura razonable de la norma. MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 18/03/2003 : Concede redención de pena, aprueba solicitud de libertad preparatoria, oficia : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GNECCO CERCHAR, LUCAS : Constreñimiento al elector : 15610 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION-Normas inherentes al trámite/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Coautor o determinador 1. Enfocada la competencia de la Corte dentro del trámite de extradición a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los aspectos a que se refiere el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, debe precisarse también que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2º autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las conductas que los originan así también se consideren en la legislación penal colombiana. ... El hecho de que las conductas que se le atribuyen al reclamado hayan sido ejecutadas en Colombia no es un factor que por sí mismo se erija en motivo determinante para impedir la extradición, puesto que esa circunstancia adquiere relevancia si la acción

189

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

que le imputa la nación extranjera no ha traspasado, considerada en sus planos ontológicos y jurídicos, las fronteras. 2. El trámite de extradición, como se sabe, no es de naturaleza eminentemente judicial y el pronunciamiento de la Corte no tiene carácter jurisdicente, además, el artículo 551 preveía la manera como el país requirente debía cumplir la solicitud de extradición de una persona. 3. Las normas inherentes al trámite de extradición, sean de orden sustancial o procesal (cuando no hay lugar a la aplicación de tratados o convenios internacionales), son las vigentes, las primeras, al momento en que se rinde el concepto, y la segundas, al instante en que se formula la petición, porque se procede dentro de un instrumento de cooperación internacional de lucha contra múltiples formas de criminalidad. En este caso, ambos estadios confluyen dentro del imperio de la Ley 600 de 2000, la cual, entonces, gobierna en su totalidad estas actuación. 4. La Corte tiene sentado que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos. Adicionalmente, la Sala de Casación Penal reitera que esa confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero, lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. 5. El Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos define a los intervinientes en un delito, cuando señala que "(a) Quienquiera que cometa un delito contra los Estados Unidos o ayude, facilite, aconseje, ordene, incite o cause su perpetración, es sancionable como si fuera el principal". Este precepto también tiene su parangón en el ordenamiento penal colombiano, pues se considera como coautor al que toma parte en un plan criminal, mediando acuerdo común y con división del trabajo (artículo 29, inciso 2º, Ley 599 de 2000), y como partícipe al que determine a otro (por consejo, orden, mandato, fuerza, etc.) a la realización de la conducta antijurídica (artículo 30, inciso 2º, ibídem); en ambos casos, coautor o determinador, incurren en la pena prevista para el correspondiente delito. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS para

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

18/03/2003 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América CARVAJAL MANGONES, MIGUEL Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

delinquir-narcotráfico, muebles o inmuebles : 19455 : Si

Destinación

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

190

ilícita

de

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

AUDIENCIA PUBLICA-Principio de preclusión/ JUEZ-Principio de imparcialidad/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Límites al poder calificador del fiscal/ JUEZ-No es superior funcional del fiscal/ PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE-Ciclo prescriptivo/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación/ PRESCRIPCION 1. Al retrotraer la actuación, cuando ya se aprestaba para proferir la sentencia de primer grado, al punto de una nueva intervención de los sujetos procesales en audiencia pública, no obstante ya haberse cumplido esta actuación procesal, no tiene respaldo normativo alguno, por consiguiente, resulta evidente que el juez antepuso su propia discrecionalidad sobre la estructura misma del enjuiciamiento, que, como es bien sabido, constituye una preciosa garantía para el procesado, puesto que ella implica seguridad y certeza sobre las reglas aplicables, de tal manera que en su curso no puede haber sorpresas, ni estratagemas o insidias, menos aun cuando de ellas se desprenda el desconocimiento del equilibrio indispensable para el contradictorio, como en este caso sucedió, puesto que cumplida ya la audiencia pública bajo los auspicios de la nueva ley, con todas las facultades y oportunidades para efectuar variaciones en la calificación jurídica o en las formas de coparticipación, superada la etapa que permitía concentrar la controversia sobre todos los aspectos debatibles y refutables, el juez la invalidó para retrotraer el proceso de nuevo a la audiencia pública, para introducir los cambios que por equivocación o descuido no se realizaron, cuando pudieron y debieron producirse. Quebrantó así la estructura del enjuiciamiento, incurriendo además, en un desconocimiento a la lealtad procesal, que como principio rector del proceso, lo obliga sin discusión alguna. El juez, en virtud de la imparcialidad a que está obligado, no puede anteponer, so pretexto de un interés público o institucional uno de carácter particular que revele su celo por la acusación, por consiguiente, no puede ostentar su poder ejercitando simultáneamente funciones judiciales y acusatorias, como seguramente se lo permitiría un régimen predominantemente inquisitivo. La Sala recientemente y a propósito de la asimilable al que aquí se analiza, manifestó:

imparcialidad

del juez, en un evento

"Así resulta clara la violación del principio de imparcialidad, porque el juez hubo de acudir anticipadamente a una evaluación del material probatorio, distinta de la que hizo la fiscalía, no para evidenciar que el fiscal hubiere incurrido en manifiestas arbitrariedades en la evaluación del caudal probatorio, o porque no tuviere motivación o ésta fuere ambigua o contradictoria, sino para imponer su propio criterio de apreciación de las pruebas, con lo cual no sólo transgredió el principio procesal de preclusión que la ejecutoria de la resolución de acusación ostenta, sino que violó el equilibrio entre acusación y defensa, pues el juez llamado a garantizarlo, se convirtió en acusador y con ello desconoció al tiempo el principio de separación funcional arrogándose la facultad de modificar la acusación en perjuicio del acusador."* (Se resalta) Es claro que el juez carece de esta atribución, de una parte por la separación funcional que la constitución (artículo 250) establece para la Fiscalía y para el juez, dada la separación del proceso en sus dos grandes etapas de acusación y juzgamiento, sin que la segunda convierta al juzgador en superior funcional del fiscal. Tajantemente lo dijo también esta Sala, como así textualmente lo expuso esta Sala en decisión que la Procuradora Delegada exalta y extracta, cuando ha operado en el trámite la preclusión de un acto procesal: "así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar el quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales** "Ni siquiera por el prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente"*** , Cuando la audiencia pública se había ya realizado conforme a la ley y dentro de ella, conforme a la controversia planteada con una resolución de acusación que imputaba a los sindicados la coparticipación, como cómplices de varios delitos, el juez, motu propio, convocó a una nueva audiencia, anulando la primera, para que la fiscalía

191

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

variara la calificación en el sentido de imputarles a los procesados la comisión de tales reatos, en grado de autores. De esta manera, en la nueva vista pública, la fiscalía varió en efecto el grado de participación de los incriminados conforme con la solicitud del juez, agregando a la calificación del hecho una circunstancia de agravación, hasta entonces no prevista. La defensa, ante este procedimiento inusitado, no podía menos que enfrentar una situación nueva y, desde luego, en desventaja, una sentencia que condenaba a los inculpados como autores de los hechos por los cuales había sido llamados a juicio, pero en grado de complicidad, de lo cual ya habían ejercitado su defensa. Por consiguiente ante la intervención del juez, en detrimento del principio de imparcialidad, que se analiza, la defensa con su intervención en la nueva audiencia, no convalidaba la irregular actuación del juez. La independencia del juez, de ninguna manera podía comprometer su ecuanimidad y equilibrio, ante situaciones legalmente cumplidas. La preclusión de un acto procesal - ha dicho la Sala -"significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales."**** En efecto, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. . La nulidad, a la cual acudió el juez de primera instancia, sólo está prevista para actuaciones de tal manera irregulares que le pudieran impedir emitir el fallo de fondo. Pero en el presente asunto, el fiscal exhibió tanto en la resolución de acusación como en la primera audiencia una motivación apoyada en su propia apreciación de las pruebas y en su razonada valoración jurídica de los hechos, y en tal sentido se cumplió para la defensa el derecho de contradicción. En consecuencia, al juez ya le estaba vedado cambiar o hacer cambiar la acusación, precluida como estaba la etapa del juzgamiento con la audiencia pública realizada conforme a la ley. Pero es que la Ley 600 de 2000, a diferencia del estatuto anterior, despojando a la resolución de acusación como ley invariable del juicio, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta se refiere, autoriza plurales oportunidades para su variación. En efecto, una vez se cumple un término para preparar las audiencias preparatoria y pública, eventualmente permite invalidar la actuación ante posibles nulidades originadas en la etapa de la instrucción (artículos 400, inciso .2º y 401). Si evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su competencia, debe declararlo así para desprenderse del expediente y, aún fijada la competencia bajo la calificación que prevalezca, ésta se podrá discutir de nuevo ante prueba sobreviniente (inciso 3º, 402) y, una nueva oportunidad surgirá para variar la calificación, cuando concluida la práctica de pruebas, cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la forma de coparticipación o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan circunstancias de atenuación o se reconocen otras de agravación que, como tales, modifiquen los límites punitivos. Estas variaciones las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición del juez, pero en tal caso, como ya lo puntualizó la Sala*****, y así lo recuerda la Delegada en su concepto, "debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez". (Lo resaltado no es del texto). "Solo una vez se puede variar la calificación, - añade la Sala - pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión."****** (Se resalta ahora).

192

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

El juez, ante tales eventos, no es un espectador pasivo. Es, por excelencia, el director del juicio y de los debates en las diferentes oportunidades acotadas y ello le exige el deber de "resolver los asuntos sometidos a su consideración, dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional", como así perentoriamente se lo impone el artículo 142, ordinal 1º del nuevo Código de Procedimiento Penal. Como bien se aprecia, esta facultad para dirigir el proceso, le exigen atención y cuidado, sin facultarlo para que a su arbitrio lo realice por fuera de la oportunidad legal, vale decir, luego de la preclusión de los actos procesales. 2. Como el Ministerio Público, insta a la Corte para que determine la incidencia de la variación de la calificación jurídica en la diligencia de audiencia pública, es decir, en relación con el hito que marca la interrupción del ciclo prescriptivo y la iniciación del nuevo término. Al respecto debe considerarse que el artículo 86 del Código Penal, determina con suficiente claridad que la interrupción del término de la prescripción tiene lugar cuando la resolución de acusación adquiere su ejecutoria, en esto el texto legal es suficientemente claro. Por consiguiente, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, llevada a cabo en la diligencia de audiencia pública, por error en la denominación jurídica o por prueba sobreviniente, no comporta la elaboración de una nueva resolución de acusación, sino, que, como ya la Sala lo ha precisado, para los efectos de la calificación jurídica, la resolución de acusación ya no constituye, en el nuevo estatuto procedimental, una ley inmodificable para el juicio, y sí un objeto más de éste, es decir, pasible de controversia y de modificación, pero, como del texto del artículo 404 se infiere, únicamente para los efectos de la calificación jurídica de la conducta punible. Significa lo anterior, que dentro del proceso sólo es permitido edificar una resolución de acusación, susceptible de variar la imputación jurídica en la diligencia de audiencia pública, sin que ello implique, se repite, la prolongación de la interrupción del ciclo prescriptivo o la iniciación de un nuevo término, que el legislador no ha previsto. 3. El deber de la Delegada del Ministerio Público ante esta Corporación, se contrae al estudio de la demanda y sólo con relación a los cargos y a los términos en ella propuesta, habida consideración de que el principio de limitación que rige el recurso de casación también se extiende a este sujeto procesal, por lo tanto, no puede entrar a subsanar las deficiencias técnicas ni argumentativas del casacionista. En múltiples pronunciamientos la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el concepto que obligatoriamente tiene que rendir el Ministerio Público, lo es en relación con la demanda, pues no puede confundirse el hecho de que la casación tenga el alcance de ser un cuestionamiento técnico jurídico sobre la legalidad del fallo, con una inagotable facultad en la postulación de los errores en que pudo incurrir el juzgador, los cuales de manera exclusiva deben ser presentados por el recurrente, excepto, cuando impera la facultad oficiosa de la Corte al advertir una nulidad o cuando sea ostensible el atentado contra las garantías fundamentales, caso en el cual, podrá por supuesto, sugerir la casación oficiosa buscando que la Corte se pronuncie en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, formulación que el Ministerio Público en esta ocasión no propone. --------------------------------

* C.S.J. casación. No. 11.923. Mayo 16 de 2002. M. P. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando Enrique. ** C.S.J. Casación No. 10.809. febrero 24 de 2000. M. P. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. *** C.S.J. Sentencia de febrero 4 de 1.999 **** Ibídem. ***** C. S. de J. M.P. Dr. CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Auto colisión de competencia febrero 14 de 2002 ****** Íb. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/03/2003 : Declara una prescripción, si casa, declara nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : PIZARRO MELGAREJO, JAIME HUMBERTO : Falsedad en documento privado, Estafa agravada : 19960 : Si

193

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

194

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ PERJUICIOS- Métodos para obtener su pago/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Término dentro del cual se deben reparar los daños/ LIBERTAD CONDICIONAL-No es necesario que se indemnicen los perjuicios/ REPARACION DEL DAÑO/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Comoquiera que el condenado solicitó la libertad condicional convencido que en su favor concurren los requisitos del artículo 64 del Código Penal, esto es, que ha descontado más de las tres quinta partes de la pena y que su conducta en el establecimiento carcelario le permite a la Corte deducir motivadamente que no necesita continuar con la ejecución de la pena, apoyado, además, en que su situación económica no le permite cancelar los perjuicios a que ha sido condenado; entra la Sala a hacer el pronunciamiento correspondiente. De acuerdo a las previsiones del numeral 3º del artículo 65 del Código Penal - inciso 3º del artículo 69 del Decreto 100 de 1.980-, los beneficiarios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional, se obligan a reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que demuestren que están en imposibilidad económica de hacerlo. Como es bien sabido, la conducta punible por ser fuente de obligaciones origina para la víctima o los perjudicados la acción civil a fin de obtener la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, la cual podrá promover dentro del proceso penal o independientemente ante la jurisdicción civil. Cuando se ejercita dentro del proceso penal, el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal impone al juez, en caso de estar demostrado en el proceso la existencia de perjuicios provenientes del hecho punible, la obligación de liquidarlos conforme a lo acreditado y condenar al responsable de los daños causados con el delito. Frente a esta hipótesis, el artículo 58 del Decreto 2700 de 1.991, aplicable debido a la declaración de inexequibilidad del artículo 58 del vigente, prevé dos métodos para obtener el pago de los perjuicios. El primero, por constituir la sentencia en firme título ejecutivo los beneficiarios podrán accionar ante los jueces civiles competentes en procura de su cancelación; en el segundo, el funcionario judicial remitirá de oficio al juez civil correspondiente copias del fallo y de las demás piezas procesales necesarias para su remate. Previsiones aplicables a los bienes afectados por comiso que deban destinarse a la cancelación de los perjuicios. En orden a lo anterior, al reconocer la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el juez no podrá extender la suspensión a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible, según lo prevé el artículo 63 del Código Punitivo. Regulación acorde con los efectos de la sentencia en firme, momento desde el cual se hace exigible el pago integral e incondicional de los perjuicios ocasionados con la conducta punible. Ahora, el artículo 483 del Código Procesal Penal ordena al juez fijar el término en que el beneficiario de la suspensión condicional de la ejecución de la pena debe reparar los daños ocasionados con la conducta punible, obviamente en los eventos en que no existan bienes embargados, decomisados o secuestrados que garanticen integralmente la indemnización y cuando esté acreditado que no cuenta con recursos o los que posee son insuficientes para cubrir la obligación; lapso que será prorrogable por una vez a petición justificada cuando al beneficiado le hubiere sido imposible cumplir la obligación dentro de dicho lapso, en orden a los previsiones del artículo 488 ibídem. Su incumplimiento injustificado provocará la revocatoria del beneficio y la ejecución de la sentencia en lo que hubiese sido causa de suspensión, a menos que el condenado demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo - artículos 66 del Código Penal y 484, 489 ibídem -. Transcurrido el período y cumplidas las obligaciones, la condena se extinguirá y la libertad será definitiva, previa resolución que así lo determine según lo prevé el artículo 67 ibídem.

195

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Interpretación que también ha de hacerse a las normas que regulan la libertad condicional, teniendo en cuenta que las obligaciones que deben cumplir sus beneficiarios son las mismas que para quienes disfrutan de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre ellas reparar en el período de prueba los daños ocasionados con el delito, a menos que demuestre la imposibilidad económica de hacerlo. Además, a esa conclusión se llega si se tiene en cuenta que el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal dispone que en la providencia que resuelva la solicitud el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad impondrá al beneficiario las obligaciones atrás señaladas las que garantizará mediante caución, y al ordenar los artículos 66 del Código Penal y 482 de la ley Procesal Penal la revocatoria de la libertad una vez demostrada la violación de las obligaciones contraídas. Es claro entonces que el legislador como último instrumento para obtener el pago de los perjuicios, condicionó la extinción de la condena y la libertad definitiva del liberado condicionalmente al cumplimiento de dicha obligación. De suerte que si en prisión el condenado, como resultado del tratamiento penitenciario a que ha sido sometido, alcanzó su readaptación social y está apto para regresar al seno de la sociedad con la seguridad de que respetará el ordenamiento jurídico penal, al descontar las tres quintas partes de ella y al concluir el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que no necesita terminar de purgarla ante su buen comportamiento carcelario, deberá otorgarle la libertad condicional por concurrir las exigencias previstas en el artículo 64 del Código Penal. Si no ha pagado los daños e indemnizado los perjuicios y su situación económica se lo permite se le exigirá su cancelación inmediata, pero si carece de recursos o los que posee son insuficientes, le fijará un término judicial de conformidad con lo normado por el artículo 483 del Código de Procedimiento Penal, cuyo tope máximo será el que le resta para cumplir la totalidad de la pena; de no cumplir se le revocará el beneficio, se hará efectiva la caución y se ejecutará la pena en lo que fue suspendida. Si cumple las obligaciones en el período de prueba la libertad se tornará en definitiva. De esta manera la Sala recoge su postura de exigir como presupuesto para conceder la libertad condicional el pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/03/2003 : Otorga libertad condicional : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : LONDOÑO ARISTIZABAL, ALVARO : Peculado por apropiación : 15826 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ CONSULTA/ TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES/ NARCOTRAFICO-Competencia por razón de la cantidad de sustancia 1. El grado jurisdiccional de la consulta le otorga al superior la posibilidad de revisar, por expreso mandato de la ley e ilimitadamente, la legalidad de la determinación, sin que pueda entenderse como un medio extraprocesal de control judicial, es decir, su ejercicio antecede a la ejecutoria de la sentencia.

196

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Por ello, entiende esta Corporación que el conflicto que se suscita, no obstante encontrarse el proceso en suspenso hasta tanto se profiera la decisión de consulta por parte del Tribunal Superior de Bogotá, propende por la definición del juez de primera instancia para este caso, indistintamente de la decisión que se llegare a adoptar, pretensión que sumada a la celeridad y eficacia procesal, impone a la Corte la necesidad de que se resuelva este singular enfrentamiento. 2. La sentencia condenatoria, que no ha cobrado ejecutoria, se dictó por el delito contemplado en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, la cual cambió de escenario normativo con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 convirtiéndose en el artículo 376. Norma a la que si bien es cierto se refiere el numeral 27 del Decreto 2001, para efectos de señalar la competencia en cabeza de los jueces penales del circuito especializados, lo condicionó a que concurriera la agravación dispuesta en el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal, que reza: "Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola.". La sustancia incautada en este caso (4.182,8 gramos), resulta inferior a los cinco mil gramos que señala la agravante como marco mínimo de competencia de los jueces penales del circuito especializados, luego es claro que no se encuentra cobijada por lo normado en el ordinal 27 del artículo 1° del Decreto 2001 de 2002, es decir, que a partir de la vigencia de esta normatividad, cuando la incautación sea inferior a cinco kilos o cinco mil gramos de cocaína o metacualona, es de conocimiento de los jueces penales del circuito. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/03/2003 : Declara competente al Juzgado 37 P.C. de Bogotá : Juzgado 6 P.C.E. : Bogotá D. C. : TANNOUS YAGUI, RAYMOND : EID HABCHIA, GHASSAN : Violación a la Ley 30/86 : 20476 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CAMBIO DE RADICACION-Imparcialidad El que el proceso que adelanta el Juzgado 1º Penal del Circuito haya tenido origen en la compulsa de copias ordenada por la Sala Plena de la Corporación que presidía en su momento uno de los magistrados que integran la Sala Penal no da lugar para considerar animosidad en su contra de parte de los magistrados que la integran y menos aún la circunstancia de que el mismo magistrado sea el ponente en otro de los procesos que se adelanta en ese Distrito Judicial. Luego, no resulta cierto que en el lugar en el que se adelanta el juicio no disfrute de las garantías necesarias que permitan culminar con imparcialidad y transparencia el proceso en cuestión, pues como lógica respuesta al principio de la doble instancia, aparece dentro del sistema legal, el de obediencia que debe el juez de primera instancia hacia lo determinado por su superior jerárquico, y no como se plantea en la solicitud, que ese obedecimiento corresponda a una medida arbitraria. El acatamiento de las decisiones del superior corresponde a la dialéctica propia del ejercicio del derecho de contradicción, expresado en la impugnación de las decisiones para que sean revisadas por un funcionario de mayor jerarquía.

197

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/03/2003 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 1 P.C. : Valledupar : QUINTERO PATIÑO, DARIO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 20639 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** TESTIMONIO-El recopilado en varias sesiones conforma una sola prueba/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION 1. El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando al sopesar un medio probatorio legal y oportunamente practicado, el Tribunal Superior lo distorsiona, tergiversa, recorta, cercena o adiciona en su contenido literal; evento en el cual el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor textual de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ella decía, y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. En tal sentido, es adecuada la vía de ataque seleccionada por el libelista, si se tiene en cuenta que el testimonio rendido por cada persona conforma una sola prueba, aunque su contenido total se recopile en varias sesiones, o se decreten ampliaciones del mismo; por lo cual, si los jueces de instancia omiten la valoración de aspectos importantes vertidos en alguna de las ampliaciones, de suerte que su aporte hacia el esclarecimiento de los sucesos resulta cercenado, alterado o distorsionado, es factible que llegase a configurarse un error de hecho por falso juicio de identidad. 2. Desaparecida la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica, es evidente que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores (de derecho) por falso juicio de convicción, en la medida en que, por lo general, la normatividad no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias obligadas dependientes de una tarifa legal probatoria. Ese presupuesto procesal restringe la posibilidad de que un sentenciador infrinja el ordenamiento por el simple hecho de conceder o negar credibilidad a un testimonio, dada la libertad de que goza en esa materia, por ministerio de la ley para estimar su mérito de persuasión dentro de los márgenes de la experiencia, las ciencias y la lógica. Todo ello significa que, si no se demuestra la incursión en falsos juicios de existencia o identidad, o en falso raciocinio, la discrepancia de un sujeto procesal con la valoración otorgada por el sentenciador al conjunto probatorio, no es discutible en casación, sencillamente porque no existe un parámetro legal que pueda haber sido transgredido en la sentencia que se impugna.

198

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PONCE CHARRIA, JHON JAIRO : MEJIA SALAZAR, JUAN CARLOS : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 12010 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Valor probatorio como documento privado 1. El supuesto fáctico de los casacionistas para este reparo da al traste con la verdad del proceso, siendo del caso reiterar que no se presentaban, así, las condiciones indicadas en el artículo 81 de la Ley 190 para que se tornara en un imperativo la notificación del inicio de las diligencias previas para que los "imputados conocidos" ejercieran el derecho de defensa, primero, porque sobre la notitia criminis apenas se iniciaba su constatación y segundo, porque de lo que se trataba precisamente era de establecer si realmente se estaba frente a la comisión de un delito y cuáles eran sus autores. Por esa razón, en varias oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que: "…el artículo 81 de la citada ley propende por garantizar el derecho que tiene toda persona de enterarse con prontitud sobre el adelantamiento de una investigación formal o previa en su contra para el ejercicio cabal y oportuno de la defensa, que envuelve, correlativamente, el deber impuesto a los funcionarios judiciales de evitar que la misma curse con reserva para el investigado o sin que éste conozca de su existencia". "En esta comprensión resulta forzoso concluir, en primer término, que no se trata de la notificación formal echada de menos por la libelista, que sustraería a la resolución de apertura de las diligencias previas o del sumario de su carácter de mero impulso o trámite, indispensable para la efectividad de la investigación, inclusive, con miras a satisfacer el derecho fundamental a un debido proceso exento de dilaciones injustificadas, sino del enteramiento oportuno y a través de cualquier medio del inicio de las diligencias a la persona contra quien se han formulado acusaciones". "La finalidad inspiradora del comentado precepto determina, de una parte, que sólo se vulneren las garantías del imputado cuando por prescindirse de esa comunicación se le priva de la posibilidad de desplegar las maniobras orientadas a su defensa; de la otra, que en eventos como el de autos, tratándose de investigación penal, tal derecho-deber se satisface con la oportuna vinculación del sindicado, bien mediante indagatoria o a través de la declaratoria de persona ausente, pues a partir de dicho momento adquiere la condición de sujeto procesal, investido para los fines de su defensa de las mismas facultades del mandatario judicial, conforme disponían los artículos 136 y 137 del estatuto procesal bajo el cual se rituaron las diligencias" (Casación del 22 de noviembre de 2.001, rad. 14.425 M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo). 2. Por la vía equivocada postula el demandante en el cuarto cargo la violación de prohibición de la reforma en perjuicio, pues lo hace amparado en la causal tercera de casación, cuando la naturaleza de esta clase de planteamientos impone su proposición bajo los derroteros de la causal primera, en tanto que una falencia de esta características no comporta error in procedendo sino in iudicando, en la medida en que

199

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

el desacierto del fallador se contrae directamente a la aplicación de la ley, por manera que, de prosperar la censura no resultaría necesario retrotraer lo actuado sino dictar sentencia de reemplazo en la que se corrija el desacierto. 3. Correctamente propuesta y desarrollada la censura, no le queda a la Sala otro camino que otorgarle la razón al demandante, ya que las condiciones probatorias de este asunto para cuando se profirió el fallo de segundo grado, no permitían sustentar la condena en contra de (...) de manera exclusiva en los informes de Policía Judicial y en la transcripción de las grabaciones magnetofónicas, pues si bien se trata de pruebas que fueron aducidas a la actuación en forma regular, en tanto que los primeros son el fruto de la comisión impartida a la Unidad Nacional de Policía Judicial por el Fiscal al iniciarse la investigación previa y las interceptaciones contaron con orden judicial, su aptitud probatoria no permite estructurar el grado de certeza requerido para una decisión de tal naturaleza. En efecto, en relación con lo primero ya la jurisprudencia de la Sala ha tenido la oportunidad de precisar que "…En estricto sentido la prohibición de darle valor probatorio a los informes de la Policía Judicial, contenida en el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999, podría generar un vicio pero no por su incorporación al proceso, pues de elemental lógica es que los servidores públicos que tienen esa calidad rindan sus informes sobre los hechos y circunstancias de que conocen, ya sea por comisión o por actuar frente a situaciones de flagrancia, porque en tal medida son fruto de sus funciones, sino porque al asignarles cualquier valor, se incurriría en un error de derecho por falso juicio de convicción ya que la ley no permitía tener como prueba a los mencionados informes" (auto del 11 de abril de 2.002, rad. 16.812, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). De igual manera, en decisión del 30 de enero del año en curso, con ponencia del H. Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, la Sala sostuvo que: "…De modo excepcional, el ordenamiento procesal anterior tenía previsto algunos casos de aplicación de tarifa legal, como así acontecía, por ejemplo, en el inciso final del artículo 247 al establecer que " en los procesos de que conocen los jueces regionales no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado", o la adición al artículo 313 incluida por el artículo 50 de 1.999, según la cual "en ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso"". "El nuevo Estatuto, a su turno, aunque más que un asunto de tarifa legal sería de eficacia demostrativa, en el aparte final del artículo 314 determinó que las exposiciones rendidas ante funcionarios de policía judicial en cumplimiento de las labores previas de verificación de los hechos, "no tendrán valor de testimonio ni de indicios y solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación", de suerte que carecen de capacidad probatoria suficiente para establecer la realización de una conducta punible o la responsabilidad del imputado". Tiene su razón de ser, pues, la naturaleza de esta clase de errores, en el hecho de que en casos tan específicos como éstos, es el legislador quien previamente ha decidido establecer una tarifa legal pero en sentido negativo, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-392 de 2.000, pues al declarar exequible el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999, expuso: "Si el legislador al diseñar las reglas del debido proceso conforme al art. 29 de la Constitución puede determinar cuáles son los medios de prueba admisibles, igualmente está facultado para que en ciertos casos pueda disponer que un determinado instrumento probatorio no es idóneo como prueba dentro del proceso. Sin embargo, entiende la Corte que dicha facultad no puede utilizarse en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima. … En el presente caso la finalidad buscada por el legislador es legítima, pues tiene su fundamento en el art. 29 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede ser destruida cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que el sindicado está en la posibilidad de controvertir. …

200

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal". En este sentido, necesario es precisar, sin embargo, que si bien el fallo de primer grado se profirió el 15 de diciembre de 1.998, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 504 de 1.999, fecha para la cual se encontraba vigente toda la normativiad de excepción que mantuvo su vigencia frente al nuevo orden constitucional de 1.991 al no haberse improbado por la Comisión Especial Legislativa e incluso haberse ya pronunciado la Corte Constitucional al respecto declarando exequibles las disposiciones demandadas del Decreto 2271 de 1.991 que adoptó como legislación permanente, en lo sustancial, la mayoría del articulado contenido en los Decretos del entonces denominado Estado de Sitio que regulaban el procedimiento en la llamada justicia de orden público, en la que, para el caso, debe destacarse el contenido del artículo 21 del Decreto 2790 de 1.990 -que no fue demandado- según el cual "el informe juramentado que de los hechos suministre quien ejerza funciones de policía judicial tiene el carácter de testimonio, y sus dictámenes se someterán a las reglas de apreciación establecidas en el Código de Procedimiento Penal para la prueba pericial", no puede desconocerse que la sentencia de segunda instancia data del 21 de julio de 1.999, fecha en que ya se encontraba rigiendo con todos sus efectos la citada Ley 504 del mismo año "por la cual se derogan y modifican alunas disposiciones del Decreto 2700 de 1.991, y de los Decretos 2790 de 1.990, 2271 de 1.991, 2376 de 1.991, ley 65 de 1.993 y Ley 282 de 1.996 y se dictan otras disposiciones", que por expresa disposición del legislador (art. 53) su vigencia comenzó a partir del primero de ese mismo mes y año, debiéndose, entonces, entender que lo dispuesto en el artículo 50 en el sentido de que "en ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso" había derogado aquella, pues, en el artículo 52, precisó que "…la presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial, las contenidas en los artículos 214 inciso 3º, 415 parágrafo y 457 del Decreto 2700 de 1.991". Significa entonces lo anterior, que para ese momento el fallador no podía de ningún modo valorar los informes de policía judicial, más aún cuando los mismos aparte de aportar las grabaciones telefónicas producto de la interceptación y su consiguiente transcripción y variada prueba documental sobre los bienes, vehículos de los aquí procesados, particularmente de Roberto Voelk Casasbuenas, no contienen más que conclusiones sobre los análisis hechos al contenido de las mismas y el reporte de las labores de seguimiento y vigilancia, que de ningún modo podían tener valor probatorio en este caso, como lo sostiene el demandante. En este sentido no le encuentra la Corte la razón al criterio del Procurador Delegado, según el cual el fallo de constitucionalidad del artículo de la citada norma de la Ley 504 de 1.999 debe entenderse en el sentido de que no excluyó el valor probatorio de los referidos informes y el de las diligencias practicadas por la Policía Judicial bajo la dirección del Fiscal porque entender lo contrario sería arbitrario e irracional, ya que según se desprende de los apartes transcritos en precedencia lo que se advierte con meridiana claridad es que tales conceptos están referidos a la facultad del legislador para establecer en qué casos un determinado medio no es idóneo como prueba, situación que precisamente no encontró acreditada frente a dicha preceptiva por considerar legítima la finalidad y las razones de conveniencia política que "libremente ha apreciado". Por eso, el aludido fallo de exequibilidad, al respecto terminó con la siguiente conclusión: "Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes".

201

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Descartados, pues, los informes de policía judicial como sustento de la condena, forzoso resulta verificar si la misma se mantendría con las grabaciones telefónicas o si esta clase de prueba, entendida como documento privado, podría valorarse válidamente, pues no se olvide que, como ya se dijo, las interceptaciones se efectuaron legalmente, como quiera que tuvieron como origen una orden de autoridad competente, lo que indica que fueron válidamente aportadas al proceso. 4. La naturaleza y valor probatorio de las grabaciones magnetofónicas, como bien lo sostiene el demandante, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que se deben asumir como documentos privados, pues "los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del C. de P.C., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas" (Sentencia de única instancia del 22 de octubre de 1.996, rad. 9579, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Este criterio, que ha sido en idénticos términos reiterado en las sentencias de única instancia 15 de noviembre de 2.000, rad. 10.656 (M.P., Dr. Jorge Córdoba Poveda) y la del 18 de julio de 2.001, rad. 14.661 (M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla) los fallos de casación del 20 de noviembre de 2.001, rad. 13.948 (M.P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón) y del 21 de noviembre de 2.002, rad. 13.148 (M. P., Dra. Marina Pulido de Barón), no es de ningún modo novedoso, pues, precisamente en la sentencia que cita el casacionista como antecedente, y que data del 16 de marzo de 1.988, ya la Corte había precisado que: "Ocurre sin embargo, que ha sido permanente motivo de discrepancia jurisprudencial y doctrinal si una grabación es o no medio de prueba y cuál su naturaleza. En Colombia, a partir de 1.971 con la adopción del Código de Procedimiento Civil, se despejó dicha problemática al consagrar en el artículo 251 que "…son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general …" por cuanto no es imperioso identificar como documento todo aquello que conste por escrito, sino el hecho que sobre el mismo se haya representado alguna cosa a través de los signos gráficos que constituyen la escritura o que permitan que su contenido se perciba directamente, es decir, sin pasar a través de la mente del hombre, como lo serían por ejemplo, las fotografías y las grabaciones magnetofónicas. Por ello, las grabaciones magnetofónicas que constituyen una clase de documento privado, resulta apto como medio de prueba al tenor de lo preceptuado por los artículos 262 del Código de Procedimiento Penal anterior y 258 del actualmente vigente, cuyo valor depende de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia procesal" (M.P., Dr. Lisandro Martínez Zúñiga). Bajo tales premisas, entonces, como dentro de los criterios de valoración forzoso es tener en cuenta su autenticidad, publicidad y controversia procesal, debe precisarse que para este evento específico, al disponer el inciso tercero del artículo 351 del Decreto 2700 de 1.991 -y el cuarto del 301 de la Ley 600 de 2.000 en idénticos términos- que "el funcionario judicial dispondrá la práctica de pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica", está supeditando la validez de la prueba a la demostración de su autenticidad, no solo porque en estos casos su producción se lleva a cabo sin el consentimiento ni el conocimiento de la persona o personas en cuya intimidad se entromete el Estado pero con un fin legítimo y en los casos y bajo las condiciones impuestas en la constitución y la ley, sino porque apriorísticamente no puede servir de sustento a una imputación. En realidad, se trata de una prueba de producción compleja, pues no se limita a la captación magnetofónica de las voces, labor que implica una actividad operativa simplemente mecánica, como es adaptar los dispositivos del caso para su grabación, por supuesto, previa autorización judicial, para su perfeccionamiento requiere del funcionario judicial la identificación de los autores de las mismas, salvo que aquellos contra quien se opongan no desconozcan antes de la finalización de la audiencia pública, "su conformidad con los hechos o con las cosas que se expresan", tal como lo

202

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

disponía el artículo 277 del Decreto 2700 de 1.991 y actualmente lo reitera, en términos similares el artículo 262 de la Ley 600 de 2.000, al regular lo pertinente al reconocimiento tácito, precisamente, en el capítulo pertinente a la prueba documental.

203

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION otorga

: 27/03/2003 : Casa parcialmente absolviendo a un procesado,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

libertad, no casa por otro : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : FRANCO RODRIGUEZ, NELSON : GUTIERREZ MEJIA, ALFONSO : Violación a la Ley 30/86 : 17247 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Falta de competencia/ INIMPUTABILIDAD-Menor de edad 1. La incompetencia del juez, indudablemente, constituye causa suficiente, por ser violatoria del debido proceso, para que se declare la nulidad del proceso. Pero la técnica de la casación exige que esta censura, si bien ha de ser formulada por la vía de la causal tercera, deba ser fundamentada de acuerdo con la lógica de la primera. No basta argumentar, como lo ha hecho el recurrente, que el proceso, desde la sentencia hasta la apertura de instrucción, debe declararse inválido porque en su penúltima etapa -la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia-, no obstante haberse probado documentalmente que la inculpada era menor de edad, quien profirió el fallo no fue el Juez de Menores sino el Juez Penal del Circuito. Este tipo de réplica a la legalidad de la sentencia, es aceptable en las instancias ordinarias. Pero no en sede de casación. Quien acude a este recurso extraordinario, luego de postular el cargo de acuerdo con la causal tercera, debe partir de determinar, desde la perspectiva de la causal primera, si la violación de la ley sustancial ocasionada por el yerro hallado en la sentencia se produjo de modo directo o por vía indirecta. Si se inclina por la primera de las formas -la violación directa-debe relacionar las normas que el sentenciador aplicó indebidamente, las que omitió aplicar o, según el caso, aquellas que interpretó erróneamente por otorgarles un sentido o un alcance equivocado, sin controvertir los hechos ni la forma como se declararon probados. Si prefirió la segunda forma -violación indirecta-, corre con la carga de señalar el género y la especie de los errores de hecho en la apreciación probatoria que ha descubierto en la sentencia. Es decir, debe indicar si se trata de errores originados en falsos juicios de identidad, falsos juicios de existencia o en errores de raciocinio; y si se trata de errores de derecho, debe precisar si se generaron en falsos juicios de legalidad o, muy excepcionalmente, en falsos juicios de convicción. En ambas hipótesis -violación directa o indirecta-, adicionalmente le corresponde probar la trascendencia del yerro en la sentencia y, obviamente, en la competencia del juez que la profirió. De ninguna de estas maneras procedió el recurrente. Se limitó a afirmar que el Tribunal, por no haber considerado el registro civil de nacimiento allegado al proceso, dictó sentencia, sin tener competencia para ello, contra una persona inimputable por razón de su minoría de edad. La incompetencia del juez. Pero la argumentación orientada a probarla, debe conducirse por los carriles metodológicos establecidos por la técnica de casación. Así lo tiene definido la Corte:

204

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

"En este evento, si bien el casacionista se acoge a la causal de casación prevista para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del juzgador, el desarrollo que imprime a la censura no resulta ser acertado, pues se deja de considerar que a esta clase de desaciertos se llega por haberse incurrido en vicios in iudicando, es decir, en el acto mismo de juzgar sea directamente por incurrir en errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación, la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria." "Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si opta por la vía directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión de la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley y, por ende, la falta de competencia del órgano juridiscente con compromiso de la validez del juicio" (Sentencia del 14 de enero del 2002, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicación número 11525. ). 2. El artículo 246 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (232 en la normatividad vigente), establecía que "toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación". ... En el expediente, siempre se ha dicho que la procesada es "indocumentada"; sin embargo, después, anexa al escrito de interposición de la casación, el apoderado hace llegar una copia de una "tarjeta de identidad", expedida a nombre de (...), el 11 de marzo de 1997, vale decir, días antes del de los hechos, cometidos el 26 de abril del mismo año. El interrogante es manifiesto: si (...) tenía registro de nacimiento -que supuestamente mostraba su verdadera edad-, si poseía tarjeta de identidad, ¿ por qué decía que tenía 18 años y que era indocumentada?. ¿ Y por qué estas pruebas no fueron blandidas dentro de las muchas posibilidades que otorgaba la ley tanto a ella como a su apoderado?. Son inquietudes que resultan después de las etapas establecidas por la ley para presentar, solicitar y debatir pruebas y que, coincidencialmente, existiendo con antelación las mencionadas pruebas documentales, es decir, dentro del proceso, sólo al final son aducidas. Mientras tanto, se impone insistir en el mismo punto: no procede la declaración de nulidad porque los jueces no incurrieron en irregularidad alguna, o sea, actuaron correctamente, con base en la prueba existente dentro del proceso regular, es decir, aquella relacionada con las dos instancias. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación Discreciona FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : GUAPACHA, MARCELA : GIRALDO LOAIZA, WALTER : GUAPACHA PESCADOR, JHON JAIRO : Violación a la Ley 30/86 : 16326 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

205

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia/ PERJUICIOS-Reformatio in pejus/ REFORMATIO IN PEJUS/ PERJUICIOS-Su naturaleza es estrictamente civil: No es una pena en sí 1. La violación indirecta de la ley sustancial propuesta por el casacionista fue por error de hecho por falso juicio de existencia . Este dislate, como se sabe, se produce cuando el Juez omite la apreciación de pruebas validamente allegadas al proceso o cuando, inversamente, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso por no haber sido legal y oportunamente incorporado. Basta con hacer un sencillo examen a las actuaciones o una confrontación directa del acopio probatorio y las motivaciones del fallo impugnado, para concluir que en el caso que convoca la atención de la Sala se estructura cabalmente el yerro invocado por el casacionista, esto es, un falso juicio de existencia por preterición. 2. Es indudable que de la muerte violenta causada a (...) se derivaron gravísimos daños para sus familiares y como quiera que no es posible calcularlos pecuniariamente en razón a que aquellos no se constituyeron en parte civil, ni dentro de la actuación cumplida se adelantó diligencia alguna tendiente a establecerlos como lo disponía el artículo 334-6 del Código de Procedimiento Penal derogado ( hoy, artículo 331-6), debe la Corte, constituida en Tribunal de instancia entrar a estimarlos de conformidad con las previsiones de los artículos 56 del Código de Procedimiento Penal y 97 del estatuto punitivo. Por consiguiente, teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta homicidio agravado- y la magnitud del daño causado a la compañera permanente y a la hija del occiso, de quienes sólo se conoce la edad de la primera para la época de los hechos - 22 años- y que dependían económicamente de la víctima, los tasa en trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la liquidación y pago del perjuicio como suma equitativa por indemnización compensatoria, los cuales deberán ser cancelados solidariamente por los procesados (...). Este monto equivale aproximadamente a 3.124 gramos oro*, de manera que no supera el monto de la indemnización que autorizaban los artículos 106 y 107 del Código Penal vigente para la época de los hechos ( hasta 1.000 gramos oro para los perjuicios morales y 4.000 gramos oro para los daños materiales no valorables pecuniariamente). Debe resaltarse que esta condena en perjuicios no entraña violación alguna a la prohibición de reformatio in pejus. Como lo ha reiterado de manera invariable la Sala**, la prohibición de la reforma en perjuicio contenida en el artículo 31, inciso 2º, de la Carta Política consiste en la imposibilidad que tiene el superior de un funcionario judicial de agravar la pena impuesta al procesado cuando éste tiene la calidad de apelante único, entendiendo por pena las sanciones señaladas expresamente en el Código Penal y que en sus diferentes categorías limitan o restringen algunos derechos y libertades del justiciable, característica que hace diferencia con la indemnización de perjuicios, en cuanto esta condena se impone como una consecuencia del hecho punible, fuente de la obligación de cubrirlos al tenor de lo señalado en el artículo 1.494 del Código Civil y, por lo tanto, su naturaleza es civil y de ninguna manera penal. En sentencia del 10 de noviembre de 1993, con ponencia del Magistrado Edgar Saavedra Rojas, dijo la Sala: "Es tan clara la naturaleza civil, que no penal, de los perjuicios ocasionados con el delito, que su resarcimiento puede pretenderse alternativamente por la vía civil o mediante el ejercicio paralelo de la acción civil dentro del proceso penal; ejercicio que es facultativo para la persona perjudicada patrimonialmente con la delincuencia, porque de su voluntad dependerá instaurarla o no; aunque es preciso reconocerlo, esta última parte ha sido modificada parcialmente por cuanto a partir del Código Procesal de 1987 se consagró la norma rectora del restablecimiento del derecho que se conserva en la actual normatividad procesal y que tiene una amplia reglamentación a lo largo y ancho de la codificación, que impone al juez, entre otras imperativas obligaciones, la de condenar en concreto en aquellos casos donde se hubieren producido perjuicios.

206

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Es obvio que tales reformas legislativas no modifican los perjuicios en su naturaleza estrictamente civil; cualidad que los hace renunciables, desistibles, transigibles, y transmisibles, dentro de las características propias de cualquier otra obligación civil de carácter contractual o extracontractual. En tales circunstancias mal puede pensarse que los perjuicios patrimoniales surgidos como consecuencia de una acción u omisión delictivas, pudieran ser considerados como pena, pues su naturaleza los hace completamente diferentes. … Dentro de esta necesaria diferenciación entre pena y perjuicio, débese recordar igualmente que mientras la primera ha sido creada por una ley penal, el segundo tiene su origen y reglamentación en una ley civil. … Por la diversa naturaleza de los dos conceptos, la pena es de orden público y por ello de imperativa imposición; mientras que la condenación en perjuicios sigue siendo transigible, desistible y renunciable, a pesar de haber sido establecida como una obligación para los jueces penales en aquellos casos en que se hubiera demostrado la existencia de aquellos. La pena es personalísima y por ello no puede proyectarse sobre los parientes del condenado, si sobre ninguna otra persona, al contrario de lo que sucede con los perjuicios que por ser eminentemente civiles son transmisibles, porque hacen parte del universo patrimonial y por tanto se proyectan sobre los herederos del condenado, como una parte muy importante del pasivo del patrimonio que recibe sucesoralmente". MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION accesoria,

: 27/03/2003 : Si casa, condena,

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

redosifica,

modifica

pena

condena en perjuicios... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : SANCHEZ PEREIRA, ANGEL DOMINGO- SARGENTO POLICIA : VALDES JULIO, MANUEL FRANCISCO- AGENTE DE POLICIA : Homicidio agravado : 11873 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** TESTIMONIO-No se puede desestimar si posteriormente se vincula al declarante/ PRUEBA-Irregularidades en el proceso de formación probatoria 1. Un testimonio no puede verse desestimado por el sólo hecho de que posteriormente la investigación establezca que la persona que lo rinde deba ser vinculada como autora, determinadora o cómplice (Cfr. cas. julio 30/93. Rad. 7774. M. P. Gómez Velásquez). 2. Las irregularidades cometidas en el proceso de formación de la prueba, por desconocimiento de las ritualidades previstas por la ley para poder ser apreciados los medios recaudados, no trascienden la prueba misma, y que por lo mismo para corregirlos tan sólo basta con su exclusión del fallo sin que resulte necesario anular lo actuado por no comportar la existencia de un error que afecte la estructura del proceso o un vicio de garantía de los sujetos procesales.

207

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : ACHURY RODRIGUEZ, BLANCA JUDITH : Homicidio agravado : 14179 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Defensa técnica/ PRUEBA-En Audiencia Pública: Principios de oralidad, publicidad y contradicción/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Fotográfico: Formas de individualizar al imputado/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Nomenclatura penal 1. La propuesta de nulidad en el ámbito de la casación, cualquiera sea el motivo que se invoque, no está exenta de las exigencias técnicas y de contenido que de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte ha venido precisando. Las causales de invalidez, como remedio procesal extremo y de protección de los derechos, están sometidas a una serie de exigencias y principios que hacen imprescindible que el vicio atribuido tenga una correcta y cabal demostración de su ocurrencia, así como de la trascendencia en la actuación procesal que se objeta. Si se trata del derecho a la defensa técnica, esto es, la que se desprende de la actividad ejercida por un profesional del derecho bien sea nombrado por el procesado o de oficio por el respectivo funcionario judicial, su desconocimiento debe ser analizado con respecto a la forma como asumió la defensa, máxime cuando de cara a la actuación procesal el respectivo profesional ha adoptado una actitud pasiva. Quien pretenda la ruptura del fallo por este motivo, debe demostrar que efectivamente hubo un abandono grave de las funciones propias de esa actividad. No es pues una causal fácil de acreditar por la variedad de aspectos que se deben tener en cuenta para su prosperidad, ya que su demostración implica no solamente la identificación del acto procesal irregularmente cumplido, sino también probar que jurídicamente se imponía su ejecución de conformidad con las reglas previamente establecidas, así como la incidencia del vicio en el desarrollo del proceso o en el resultado final del mismo, y en el menoscabo de las garantías procesales que la Constitución y la ley reconocen a favor del procesado. Es que, como reiterativamente lo ha advertido la Sala, es probable que el defensor no solicite pruebas, no intervenga en las diligencias que no son obligatorias, no impugne las decisiones, lo cual no es suficiente para concluir que esa actitud vulnera el derecho defensivo de los procesados. Es necesario establecer, de acuerdo a los datos que suministre el proceso, si el respectivo representante judicial estuvo profesionalmente pendiente del desarrollo de las diligencias, de tal manera que no limitó su actividad a una actitud presencial o nominal sino que ejecutó actos de control, cuya verificación puede hacerse a través de las notificaciones que se le efectuaron de las distintas actuaciones acaecidas a lo largo del proceso. En ese ejercicio de constatar si se ha vulnerado el derecho a la defensa, es obligatorio determinar también si el mismo ha sido garantizado a través de las actuaciones que se han surtido, y que permitan predicar que el proceso tuvo un desarrollo normal, acorde con los parámetros legales. Y, finalmente, en aras de establecer que los actos que se adelantaron al margen del rito no constituyan el incumplimiento de requisitos

208

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

meramente formales, es necesario establecer la trascendencia de la irregularidad para preservar la finalidad garantista de la actuación que, con miras a adelantar un debido proceso, impide que se afecten los derechos sustanciales de las partes o la estructura básica del mismo. 2 En el marco del proceso penal, tanto la etapa de instrucción como la de juzgamiento contienen la posibilidad de que se aduzcan pruebas, bien de oficio o a solicitud de parte, debiendo ordenar el juzgador la práctica de aquellas que resulten necesarias para las resultas del proceso. Como en la vista pública tiene lugar el debate oral y es en ese acto donde los sujetos procesales tienen una clara oportunidad de controvertir la prueba allegada, se ha dicho por esta Corporación que tal acto de juzgamiento es la máxima expresión de los principios de oralidad, publicidad y contradicción que sirve de fundamento para proferir el fallo que en derecho corresponda. 3. Es necesario acudir al desarrollo de la actuación procesal para determinar y demostrar que esa inactividad que se le atribuye al defensor, no podía haber hecho parte de una estrategia defensiva, matizada por ausencias u omisiones, pero al fin y al cabo razonablemente idónea como actitud expectante de defensa. El derecho de defensa puede ejercerse no sólo a través de actos positivos de gestión, sino también de actitudes pasivas, se reitera. Es por ello que cuando se plantea esta clase de vicio en casación, no basta demostrar que el defensor dejó de actuar, porque bien puede suceder que su actitud responda a una estrategia defensiva, sino que la inactividad que se advierte es producto de la indiferencia o el abandono absoluto de la gestión encomendada. -Cfr. Sentencias de casación del 16 de diciembre de 1998 y 10 de octubre de 2001, Rdos. 10.337 y 14.734, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar; 16 de junio de 2000 y 23 de mayo de 2002, Rdos. 12.231 y 18.186, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras-. En el presente evento resulta obvio que la crítica sobre la pasividad profesional se construye desde la perspectiva del resultado del proceso, como si la idoneidad defensiva o el ámbito dentro del cual opera la garantía pudieran calificarse a partir de la cantidad de intervenciones realizadas por el abogado encargado de la defensa, o de las orientaciones adoptadas por los sucesivos profesionales encargados de asumirla, aspectos todos ajenos al control judicial dado el amplísimo grado de autonomía que debe otorgarse a la parte que se defiende. Reducir la garantía de defensa a un inexistente deber jurídico del empleo efectivo de los mecanismos de impugnación, o a la falta de controversia probatoria, para derivar de esas supuestas falencias un abandono funcional de la labor defensiva, constituye cuando menos un argumento desproporcionado, pues una tal postura bien pudo adoptarse ante la contundencia de los fundamentos aducidos para sustentar las diversas decisiones de fondo tomadas en el proceso, o porque la petición de pruebas podría implicar desmejora en la situación jurídica del implicado. Lo importante, entonces, es que durante el desarrollo de la actuación el procesado cuente con la asesoría y supervisión de un profesional del derecho, quien debe velar porque no se le desconozcan sus garantías procesales, que el acto sea legítimo y regular, lo cual se logra a través de actos de vigilancia, control y seguimiento del trámite procesal. 4. El Art. 360 del C. de P. Penal anterior, norma vigente para la época de los acontecimientos, exigía que el imputado fuera interrogado "en relación con los hechos que originaron su investigación" -como igualmente hoy lo dispone el Art. 338, inciso 4º de la Ley 600 de 2000, sólo que en la actualidad es menester que se le ponga de presente al indagado "la imputación jurídica provisional"-, a efecto de que pueda explicar su proceder. Luego, "el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas." -Cfr. Sentencia del 17 de agosto de 2000, Rdo. 12.704, M.P. Mario Mantilla Nougués, entre otras-.

209

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : ZULUAGA NOGUERA, HUMBERTO JAVIER : GALEANO PULIDO, RAUL ALBERTO : Estafa agravada : 18171 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** VINCULACION AL PROCESO PENAL-En ausencia: Declaración de persona ausente/ REO AUSENTE/ DEFENSA TECNICA-Garantía permanente/ DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva 1. La vinculación del imputado al proceso mediante la declaración de persona ausente, no constituye un procedimiento facultativo o sucedáneo de la vinculación a través de indagatoria, sino una posibilidad residual o supletoria, que sólo procede cuando intentadas las diligencias necesarias para citar y encontrar al imputado, no ha sido posible conseguir que comparezca, según lo establecía el artículo 356 del derogado estatuto procesal penal (artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000). Igualmente ha dicho la Corte, que en el propósito de conseguir que el sindicado concurra para ser escuchado en indagatoria, el Estado debe agotar todas las posibilidades razonables para ello, atendiendo las informaciones con las que cuente, de modo tal, que la decisión de dar curso al proceso en su ausencia sea el resultado de una de dos circunstancias: La primera, que pese a haber sido agotados los medios para conseguir su ubicación, fue imposible localizarlo, y la segunda, que no obstante haber sido informado de la actuación adelantada en su contra, decidió voluntariamente marginarse de la oportunidad de concurrir para ser escuchado en indagatoria*. En las dos situaciones anteriores, es preciso cumplir los requisitos señalados por el legislador para proceder a la vinculación en ausencia: Primero, citar para indagatoria; segundo, librar la orden de captura, y tercero, emplazar, siendo cada uno de ellos presupuesto del siguiente, con la salvedad de la primera exigencia, de la cual puede prescindirse cuando el delito por el que se procede impone acudir directamente a la orden de captura, o no ha sido posible establecer el sitio de ubicación concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del derogado Código de Procedimiento Penal; artículo 336 del actual). No obstante, como de tiempo atrás lo ha señalado esta Sala, en punto de garantizar el derecho de defensa no asta con que simple y llanamente se cumplan los pasos indicados, sino que compete al funcionario judicial orientar su labor a establecer el sitio o dirección donde puede ser localizado el imputado, así como asegurarse de que los datos obtenidos sean correctamente anotados en las citaciones remitidas a quien se debe vincular a la actuación y en las comunicaciones enviadas a las autoridades cuando se dispone la captura**. ... Tanto el defensor como el Procurador delegado incurrieron en el error de considerar en sus escritos todas las informaciones que de (...) se tenían en el expediente, especialmente las obtenidas con posterioridad a su vinculación, sin percatarse que el ámbito de la nulidad propuesta se refiere única y exclusivamente a las informaciones que del procesado se tenían antes de ser dispuesto su emplazamiento, pues no de otra manera se explica que la cobertura de la invalidación solicitada, en caso de prosperar, debía surtirse desde la decisión de acudir a la vinculación supletoria del implicado,

210

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

dada la imposibilidad de conseguir que se le vinculara de manera personal mediante indagatoria. Además, no sobra advertir, que si bien el legislador exige que los funcionarios judiciales adelanten las gestiones necesarias para citar y asegurar la comparecencia del sindicado al proceso previamente a disponer su emplazamiento, tal labor esta circunscrita a las informaciones con que se cuente en la actuación, como que no están llamados a lo imposible. 2. El derecho mencionado se encuentra reconocido como fundamental en el artículo 29 de la Carta Política desde dos ópticas que inescindiblemente deben converger como condición de validez: la defensa material ejercida directamente por el procesado y la asistencia técnica o letrada que adelanta un abogado en representación de aquel, lo cual se asienta en la necesidad de asegurar un equilibrio, no solo entre los sujetos procesales, sino también respecto de quien está investido de la facultad de decidir en nombre del Estado, para obviar situaciones de indefensión en la dialéctica propia del trámite judicial. El derecho de defensa, entonces, tiene un carácter unitario, real, continuo y permanente durante toda la actuación. No obstante, no cualquier vacío que de él se produzca en el trámite conduce de manera ineludible a la invalidación del proceso, o a la nulidad de actuaciones ulteriores, pues sólo hay lugar a ello cuando el vicio involucra las garantías de los intervinientes o trastoca los pilares fundamentales del sumario o de la causa, habida cuenta que una posición diversa contraría la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 Carta Política), a la vez que se desvincula de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades (artículo 308 Código de Procedimiento Penal de 1991, que con alguna adición corresponde al artículo 310 de la Ley 600 de 2000). Por tanto, cuando lo pretendido es la invalidación de la actuación por quebranto del derecho a la defensa, es imprescindible que así lo indique el censor, exprese sus fundamentos, señale los preceptos que considera violados, ubique la actuación donde se produjo, así como la cobertura de la invalidez, y lo más importante, que demuestre la forma en que la irregularidad tuvo injerencia en el trámite donde se profirió el fallo reprochado, habida cuenta que en esta impugnación extraordinaria no tiene cabida la exposición de inconsistencias intrascendentes. 3. Para alegar la violación del derecho a la defensa técnica en casación es imprescindible demostrar que efectivamente el defensor abandonó de manera absoluta su encargo profesional, pues de lo contrario, si la actuación informa que estuvo atento al desenvolvimiento del trámite, como en este asunto ocurrió, en el cual los defensores adelantaron gestiones tales como notificarse personalmente de algunas providencias, presentar peticiones, solicitar pruebas, intervenir en la audiencia pública e impugnar el fallo de primer grado, la conclusión no es otra que tal actividad expectante no puede ser desvirtuada como estrategia defensiva por existir un parecer profesional diverso como el que expone el casacionista. ... Con relación a las precisiones jurisprudenciales en punto de la inactividad o silencio del defensor como estrategia defensiva o como simple negligencia, que motivaron la concesión discrecional de este recurso de casación se tiene, que si el derecho a la asistencia técnica es una garantía judicial de carácter material, también su quebranto tiene que concretarse en un daño efectivo, no meramente formal, para los intereses del procesado, razón por la cual, no es posible concebir apriorísticamente y con carácter general y absoluto las vicisitudes que comportan que la inactividad o el silencio del defensor se tengan como estrategia defensiva, pues resulta imprescindible evaluar los rasgos de cada asunto concreto, para deducir, que en efecto, el comportamiento omisivo adoptado por el letrado corresponde a una estrategia de defensa, o por el contrario, al abandono del encargo profesional. -------------------------------------------------------* Cfr. Sentencia del 18 de diciembre de 2000. M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, entre otras. ** Cfr. Sentencia del 6 de junio de 2002. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.

211

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/03/2003 : No casa : Juzgado 43 P.C. : Bogotá D. C. : RICO RICO, NESTOR ALFONSO : Estafa : 16935 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancias de agravación: Art.267.1/ DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICOCuantía: El valor del salario M.L.M. es el vigente al momento de la comisión del hecho/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos formales/ FALSO RACIOCINIO 1. El delito de estafa por el que se procede recibió en la nueva normatividad sustancial (ley 599 de 2000, artículos 246 y 267-1) algunos cambios, consistentes en que disminuyó a ocho (8) años el máximo de la pena de prisión y modificó la circunstancia de agravación referida al valor de la cosa sobre la cual se comete la conducta delictiva, cuyo monto se elevó a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, debe la Sala analizar, antes de abordar el estudio de los cargos formulados en la demanda, si los cambios normativos antes referidos tienen alguna incidencia favorable para el procesado, específicamente para efecto de la prescripción de la acción penal. Como lo ha señalado la Sala* "Para todos los efectos jurídicos, la cuantía del ilícito sólo puede calcularse con base en el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la comisión de la conducta punible, no del actual, vigente al momento de la comisión de la conducta punible, no del actual, porque el proceso penal siempre se refiere a un hecho supuestamente delictivo del pasado y no del presente". Significa lo anterior que para poder deducir la circunstancia de agravación en razón del valor de la cosa objeto de la defraudación, su monto debía ser , de conformidad con el artículo 372-1 del Código Penal anterior, superior a $100.000.00, suma esta que de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C- 070 de 1996 debe entenderse en términos del valor constante del año 1981, equivalente a 18.83 salarios mínimos legales mensuales, los cuales para el año de 1992 ascienden a la suma de $1.227.527.70, dado que el salario mínimo legal mensual para dicha anualidad fue de $65.190.00. Con la modificación introducida por el artículo 267-1 de la actual codificación penal, el valor de la cosa sobre la que recae la acción delictiva debe ser superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, esto es, mayor de $6.519.000.00. 2. La jurisprudencia ha destacado ampliamente la correlación que debe existir, en garantía del debido proceso y el derecho de defensa, entre la resolución de acusación y la sentencia que define su responsabilidad, en cuanto que la primera por contener la imputación fáctica y jurídica que se le hace al procesado es presupuesto y límite del juzgamiento, y el juez no puede desbordarla sino que está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual le impide condenar o absolver por unos distintos. 3. El artículo 442 del Decreto 2700 de 1.991, al enunciar los requisitos formales de la resolución acusatoria, señalaba en primer orden "La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen", aspecto que es retomado por el actual Estatuto Procesal (artículo 398-1) al señalar que la resolución de acusación debe contener "La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen".

212

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Es indudable que esas circunstancias que especifican los hechos o la conducta investigada, conllevan una ineludible individualización del aspecto fáctico que sirve de soporte a la adecuación típica correspondiente y a todos aquellos elementos que pueden en un momento determinado significar un mayor rigor punitivo. Significa lo anterior que la consonancia aludida no implica una simple y total identidad del factum, sino de aquella coincidencia de cargos con relevancia frente al grado de responsabilidad que haya de inferirse al procesado, en el entendido que no cualquier variación de su contenido puede llevar a estructurar una desarmonía entre la resolución acusatoria y la sentencia, menos aún cuando la misma atañe a aspectos no esenciales, de por si incapaces de modificar el verdadero ámbito de la imputación e inepto para causar agravio alguno al ejercicio de la defensa. 4. En lugar de demostrar los errores de contemplación inicialmente denunciados, el censor concluyó cuestionando el mérito suasorio otorgado por los jueces de instancia al caudal probatorio incorporado al proceso. Si bien esta forma de ataque podía plantearse para la época en que se presentó la demanda como una variedad de error de hecho por falso juicio de identidad (hoy día llamado error de raciocinio) su postulación debía hacerse en capítulo separado y su demostración implicaba, como lo ha reiterado la Sala , acreditar que en el proceso de valoración probatoria el fallador desconoció los postulados de la sana crítica, y para ello debía el censor indicar concretamente a qué medios específicos se refiere, qué dicen ellos de manera objetiva, qué infirió de los mismos el juzgador, cuál mérito persuasivo les fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, indicando cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. ----------------------------------

* Auto del 18 de diciembre de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez, Rad. 12.265. En el mismo sentido, Auto del 20 de junio de 2002, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda, Rad. 18.569. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/03/2003 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ZEA RAMIREZ, LUIS ALEJANDRO : Estafa agravada : 15061 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** EJECUCION DE LA SENTENCIA-Proceso ejecutivo singular de mayor cuantía/ PREVARICATO POR OMISION/ CAUCION PRENDARIA-Se hace efectiva 1. Con arreglo a las previsiones del artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282/89, artículo 1º, numeral 157, cuando la sentencia haya condenado al pago de una suma de dinero, el acreedor podrá formular demanda ejecutiva en el mismo expediente ante el juez de primera instancia, dentro de los 60 días siguientes a su ejecutoria o a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. A su turno el inciso 2º del artículo 509 ibídem estipula que sólo podrán proponerse las excepciones de mérito de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia y las causales de nulidad previstas en los numerales 7º y 9º del artículo

213

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

140 ib., esto es, por indebida representación de las partes, y por no practicarse en legal forma las notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. ... El artículo 510 ib., prevé el siguiente trámite de las excepciones de mérito: Del escrito se corre traslado a la ejecutante por 10 días para que se pronuncie sobre ellas, adjunte y pida las pruebas que pretenda hacer valer, vencido el cual el juez decretará las pruebas pedidas por las partes que fueren procedentes y las que de oficio estime necesarias y fijará el término de treinta días para practicarlas, correrá luego traslado común por 5 días para que presenten sus alegaciones, a cuyo vencimiento dictará sentencia. Si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento ejecutivo, se abstendrá de fallar respecto de las demás, pero en este caso el superior deberá cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306. Si encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado la sentencia. La sentencia de excepción totalmente favorable al demandado pone fin al proceso. Si ninguna prospera o prosperan parcialmente, la sentencia ordenará llevar adelante la ejecución en la forma que corresponda. Si prosperan parcialmente se aplicará lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392. El artículo 143 del mismo Estatuto (modificado por el decreto 2282/89 octubre 7, mod.83), prevé en el inciso tercero que la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada. El inciso cuarto ordena al juez rechazar de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada. El artículo 138 ibídem, dispone que el juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este Código o por otra ley, los que se promueven fuera de término y aquéllos cuya solicitud no reúna los requisitos formales. El numeral 2º del artículo 38 ib., consagra como poder de ordenación e instrucción del juez, rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta. 2. En cuanto al prevaricato por omisión, la Sala encuentra que la procesada al pretermitir el período probatorio previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, no omitió ningún acto propio de sus funciones ya que al tenor de lo previsto por los artículos 143 incisos 3 y 4, 38 y 138 del Código de Procedimiento Civil, debía rechazar de plano las excepciones de fondo por su evidente improcedencia, veamos. En cuanto a la excepción de nulidad por indebida representación de la ejecutante, porque acorde con lo estipulado por el inciso 3º del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, sólo podía ser propuesta por la parte afectada, esto es, la ejecutante y no ECOPETROL; por lo tanto, en orden a las previsiones de los artículos 38 y 138 ibídem, la procesada estaba obligada a rechazarla haciendo uso de los poderes de ordenación e instrucción que le constreñían a rechazar las solicitudes "notoriamente improcedentes", y atendiendo a que la ley prevé expresamente la proposición de esta causal por la parte afectada y no por quien carece de interés. Sobre la nulidad por indebida notificación de la sentencia base de la ejecución, igual situación se presentaba por cuanto la ley no prevé esta causal para los procesos de

214

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

ejecución singular de mayor cuantía cuando el título lo constituye una sentencia en firme, por consiguiente su rechazo era un imperativo. Comoquiera que la decisión legal era el rechazo de plano de las excepciones por su notoria improcedencia, la procesada no estaba compelida a observar el trámite previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil como lo pregonan la sentencia, el apoderado de la parte civil y el fiscal delegado; en consecuencia, al omitir el período de pruebas no infringió este tipo penal. 3. En los términos previstos en el artículo 372 del Código de Procedimiento Penal, se hará efectiva la caución prendaria constituida por la procesada para garantizar las obligaciones adquiridas al materializar la detención domiciliaria, debido a que una vez se dictó la sentencia de primer grado desapareció impidiendo su traslado al centro de reclusión. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION revoca

: 27/03/2003 : Revoca sentencia, absuelve, levanta embargo,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

suspen. del ejer. del cargo : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : MEJIA ARAUJO, ANA- JUEZ PROMISCUO : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión : 16444 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

215

Primer Trimestre de 2003

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Primer Trimestre de 2003

216