2005 Indice 3t

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Indice Tercer Trimestre de 2005

CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben relacionarse con el caso objeto de estudio Las constancias y demás pruebas relacionadas con la solicitud de protección para los Procuradores Judiciales en las actividades nocturnas que deben desarrollar con ocasión del nuevo sistema penal acusatorio, así como los inconvenientes que han afrontado otras funcionarias de la Procuraduría, ningún nexo causal, directo o indirecto, tienen con el proceso en mención. .. No cualquier circunstancia relacionada con el orden público o con las condiciones de seguridad de los sujetos procesales, o de cualquiera de las personas que deban intervenir de una u otra manera en la actuación, puede a priori estimarse como suficiente para propiciar el cambio de radicación de un asunto en particular, pues no puede perderse de vista que este instituto constituye una excepción al principio del juez natural, y por ende, para su aplicación los motivos que obligan a ello deben estar claramente demostradas tanto en su ocurrencia, como en la incidencia directa que tengan en el desarrollo normal del trámite en condiciones propicias para que la impartición de justicia se ajuste a los propósitos y fines legales y constitucionales. MAGISTRADO PONENTE: Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Niega el cambio solicitado : Juzgado P.C. : Armenia : HERNANDEZ, GILDARDO : TREJOS BAÑOL, JORGE HUGO : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas, Secuestro extorsivo : 23767 : Si

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PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de confianza/ RESPONSABILIDAD PENAL/ PECULADO CULPOSO-Nexo de antijuridicidad 1. Es preciso tener en cuenta que a (....) se le imputó la modalidad culposa del peculado, luego también es necesario establecer si en la ejecución de sus competencias con respecto al desarrollo de los citados contratos observó una conducta diligente o si, por el contrario, desatendió el deber de cuidado que le era exigible. De acuerdo con la regulación que el Código Penal de 2000 da al delito imprudente -según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea para el delito culposo-, la "conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo". Con esa configuración el legislador de 2000 se puso a tono con la jurisprudencia de la Corte, que venía reconociendo la infracción al deber objetivo de cuidado como el criterio esencial de imputación en el delito culposo. Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla una actividad riesgosa, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, ese resultado esperado, la pérdida de dineros públicos, podría ser imputado al comportamiento del procesado. ... No surge con protuberancia la negligencia de que se le acusa. Por el contrario, se nota cierto rigorismo en el control, desprendimiento de intereses pecuniarios indebidos para sí o para terceros al dejar en manos de un organismo colectivo, con representación de diversos estamentos y con la veeduría del propio sindicato de institutores de su departamento. Esa actividad la llevó a cabo en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución y la ley, pues el Gobernador es "jefe de la administración seccional y representante legal del departamento" (artículo 303 de la Carta) y le corresponde, entre otras atribuciones "Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio" (artículo 305-2 ibídem). Además, amerita tener en cuenta que para el momento en que fueron suscritos los contratos ya se encontraba en vigencia la Ley 80 de 1993, la cual prevé una serie de principios a los que se tenía que sujetar de modo ineludible el ex Gobernador, esto es, los de transparencia, economía y responsabilidad (artículo 23), de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa la cual "está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones", propósito para el que las "autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado" (artículo 209 de la Constitución). 2. Tal principio de convicción opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado

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que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar. ... Si el Estado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y si además las autoridades de la República están instituidas para asegurar, entre otros fines, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Carta Política), constituye un imperativo ético de los servidores públicos al momento de celebrar contratos, observar la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes", cuya falta de aplicación da lugar a la culpa o descuido levísimo según el artículo 63 del Código Civil, la cual se opone a la suma diligencia o cuidado, normativa aplicable según la cláusula de remisión prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Siendo ello así, puede advertirse que el invocado principio de confianza no se desconoció, al contrario se evidencia su presencia y ello elimina cualquier imputación penal que se le pretenda reprochar al acusado, pues estaba en posición de esperar que aquellos otros funcionarios que tuvieran injerencia de alguna u otra forma en el proceso contractual observaran a su vez precisas pautas de comportamiento, honestidad y decoro. Entonces, cabe señalar que valorada la situación ex ante se ubica a un administrador cuidadoso y diligente en la labor de celebrar esos contratos, que actúa conforme a las pautas de administración de bienes ajenos y de acuerdo a los postulados de la ética y la justicia, y como el resultado de daño contra el patrimonio económico no se produjo, como pasará a demostrarse, no cabe ninguna imputación en su contra. Expresado de otro modo, aquí la causa para que no se esquilmara el patrimonio público fue la conducta prudente, cuidadosa y mesurada del procesado originada en la atención de su deber objetivo de cuidado contenido en la normativa que atrás se dejó detallada. De esta manera no se concretó la relación de determinación. 3. Estima la Sala que la conducta tiene una finalidad, valor y sentido, de la cual no es posible despojarla para construir imputaciones residuales en las cuales se varía el componente subjetivo por deficiencias en la demostración de la responsabilidad penal. 4. Si el injusto culposo, en este caso de peculado, se estructura fundamentalmente sobre la base de una acción extra típica, en cuya ejecución y como consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado se genera un resultado lesivo y relevante, cuyo enlace se verifica no solo causal sino jurídicamente (el llamado nexo de antijuridicidad)* y en el proceso se prueba que ese resultado brilla por su ausencia, mal podría condenársele al acusado sin la estructuración plena y cierta de la infracción al tipo penal por el que se le procesa. ________________________________________________________ * Auto del 22 de abril de 2004, rad. 20.433, M.P:, Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Absuelve al procesado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : ENTRENA LOPEZ, SERGIO - GOBERNADOR : Peculado culposo : 17829 : Si

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CASACION-Interés para recurrir: Víctimas múltiples/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Para examinar su responsabilidad patrimonial debe ser previamente convocado al proceso/ CASACION OFICIOSA-Se impone en protección de garantías fundamentales 1. Como se dijo en auto del 15 de julio del 2003, radicado 18.934, Reiterado ha sido el antecedente de esta Sala de Casación en torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trata de víctimas múltiples, señalando que ella se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales que por cada una se haya decretado, pero que no resulta correcto sumar los perjuicios de varias víctimas para tener el resultado de esa sumatoria como una sola cuantía, pues tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica. En todo caso se trata de un caso de acumulación de pretensiones, en el que cada una mantiene su individualidad e independencia. ... Ninguna de las sumas concedidas a cada una de las personas afectadas alcanza el equivalente a 425 salarios mínimos, que al valor de $ 332.000 en el año 2003 sería de $ 141.525.000, cuantía exigida para que fuera procedente la casación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue subrogado por la Ley 592 del 2000. 2. Esta circunstancia, inadvertida en la oportunidad en que se declaró ajustada la demanda de casación pues simplemente se confrontó el escrito con las exigencias técnicas, impide que ahora se revise el fondo del asunto por carencia de interés jurídico de la parte que acudió al recurso extraordinario. Así lo ha sostenido la Sala en múltiples ocasiones, como en la sentencia del 26 de junio del 2003, radicado 17.401, cuando expresó: Finalmente, dígase: es evidente que la Corte había admitido o "ajustado" la demanda de casación, porque la hallaba como cumplidora de los requisitos técnico-formales mínimos. Pero para adelantar ese paso la Sala se reduce a comparar el libelo con las exigencias formales que debe reunir el mismo pues no se le permite la revisión a fondo del expediente. Después, cuando realiza el estudio pormenorizado de este, de su todo y de

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sus piezas fundamentales, puede establecer la falta de interés, por cualquiera de las razones conocidas. Fue lo ocurrido en este caso: analizadas una a una las fojas judiciales, se percibe lo acabado de reseñar. Y hallado el vicio, se impone la desestimación de la demanda. Esto lo ha explicado la Corte en varias decisiones, por ejemplo en las sentencias del 20 de abril de 1999 y del 17 de enero del 2002 (radicados 10.391 y 12.106, MM. PP. Carlos Augusto Gálvez Argote y Nilson Elías Pinilla Pinilla, respectivamente). 3. Si el tercero civilmente responsable es, a voces del artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, quien sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tenga la obligación de indemnizar los perjuicios, es obvio que para examinar su responsabilidad patrimonial deba ser previamente convocado al proceso en virtud de demanda que en su contra formule quien se crea con derecho a ser resarcido. Por eso, el artículo 69 de la Ley 600 del 2000 dispone: Demanda. La vinculación del tercero civilmente responsable podrá solicitarse con la demanda de constitución de parte civil o posteriormente, antes de que se profiera la providencia que ordena el cierre de la investigación, en escrito separado, el que deberá contener los mismos requisitos de la demanda de parte civil. La demanda se notificará personalmente a quien se dirija y desde el momento de su admisión se adquiere la calidad de sujeto procesal. En tal virtud, deberá dar contestación a la demanda y podrá solicitar y controvertir pruebas relativas a su responsabilidad. También el artículo 141 del mismo estatuto procesal ordena que no podrá ser condenado en perjuicios cuando no se haya notificado debidamente ni se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra. Demanda, admisión y notificación, tanto como la garantía plena para ejercer los derechos y facultades de cualquier sujeto procesal, constituyen entonces requisitos ineludibles para proferir fallo de condena contra el tercero civilmente responsable. 4. Como no surgió la relación jurídica procesal entre esa víctima y (...), los falladores no podían válidamente imponerle a éste la condena al pago de los perjuicios, razón suficiente para que la Sala, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, case oficiosamente ese extremo de la sentencia y revoque la decisión. Así se proveerá a pesar de que el estatuto procesal civil no contempla la institución de la casación oficiosa, porque la única condición que establece la norma del código procesal penal que se acaba de citar es que sea ostensible que la sentencia atenta contra las garantías fundamentales, supuesto que sin duda se verifica en este asunto.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD TERCERO CIVILMENTE RESP. NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio revocando pena a tercero civilmente respons. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : REGALADO SALINAS, JOSE ERNESTO : RODRIGUEZ SOLER, CESAR AUGUSTO : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 21995 : Si

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ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Abusa de sus propias funciones o usurpa otras que no le corresponden/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Situaciones en las que es procedente decretar la nulidad/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Oportunidades para hacerlo/ PENA-La detención preventiva no se reputa como pena: Excepción 1. "En el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y otras actuaciones ilegales y en el abuso de la función pública, es requisito para su comisión que la gestión indebida del servidor público constituya un acto de abuso de sus propias atribuciones o de usurpación de otras que no le correspondan..." * . "Se admite así que esta especie delictiva tiene doble vía para su comisión, bien porque a iniciativa del servidor público abuse de su señorío dominante de atribuciones oficiales o bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le pertenecen o que no le competen. Es decir, el servidor público abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa dentro de la Administración Pública, le permite realizar otras funciones que no le corresponden" (se destaca) (Cfr. Sent. abril 27/05. Rad. 19896. M.P. Dr. Ramírez Bastidas). 2. Para zanjar cualquier discusión que sobre dicho particular aspecto pudiere presentarse, oportuno resulta traer a colación reciente pronunciamiento relacionado con uno y otro sistema jurídico procesal a que hace alusión el recurrente. "Es pertinente advertir, inicialmente, que la Sala examinará el cargo desde la perspectiva del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que tuvo lugar el juzgamiento, por lo tanto, la postulación y su desarrollo al amparo de la causal tercera de casación resulta acertado. "La jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha precisado que el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo **. "Así, pues, fue acertada la nulidad a la que acudió la Juez Penal del Circuito de Dosquebradas afianzada en el error en la calificación jurídica, habida consideración de

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que el yerro advertido no podía corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente repercusión al principio de legalidad con claros efectos en el derecho de defensa y en la imposibilidad de proveer un fallo coherente con la actuación ***. "En efecto, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (salvo el caso de los aforados constitucionalmente, artículo 235-3 de la Carta Política), también es cierto que dicha facultad no puede ser arbitraria, atendiendo que su pronunciamiento implica sujetarse a la ley preexistente y a la prueba recaudada, lo que de suyo implica decir, que si del análisis efectuado se originan errores en el señalamiento del título o capítulo pertinentes del Código Penal, correspondientes a bienes jurídicos diferentes a los que informa la realidad procesal, procede, entonces, la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues sobrevendría la imposibilidad del juez en proveer fallo de mérito. "Al respecto, la Corte ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez ante la acusación y no siendo el juez superior funcional, no puede convertirse en acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y equilibrio, igualmente, ha tenido en cuenta que el juez es el director del juicio, de tal suerte que, dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su consideración con sujeción a los principios que orientan la función jurisdiccional, como así, textualmente, lo dispone el artículo 142-1del nuevo estatuto procesal penal (153-15 del anterior.)**** "Es evidente, entonces, como lo relieva el Ministerio Público, que la ley faculta al juez para adoptar decisiones invalidatorias a manera de sanción de las actuaciones que riñan con las formas propias de cada juicio, cuando quiera que se enfrente a vicios que le impidan un pronunciamiento de fondo; piénsese, entre otros eventos, cuando la calificación carece de motivación o, es ambigua o contradictoria ora cuando el funcionario acusador imagina soportes empíricos o racionales que no existen o no se infieren, pues en tales eventos no puede dictarse - la sentencia - porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia ***** . "Así, entonces, en el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que de acuerdo con las normas que regían el asunto para el época del juzgamiento, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas ejerció la facultad para invalidar la actuación, mediante pronunciamiento del 27 de abril de 1999 (fl. 92 c # 1), sustentando la decisión, tras considerar que las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos, los motivos que dieron lugar a los mismos, la naturaleza del arma empleada, el número de golpes propinados y la región del organismo vulnerada, se adecuaban en la probable comisión del delito de homicidio imperfecto y, no, en el de lesiones personales como lo asumió la Fiscalía; acontecimiento que indudablemente por trascender a la validez de la actuación, generó la nulidad declarada que ahora es motivo de controversia por la recurrente. "Como quiera que el punto central de discusión que originó la divergencia de criterios en torno a la calificación jurídica de la conducta a la que arribó el juez en el auto del 27 de abril de 1999, tuvo su fundamento en la consideración de que el Fiscal Delegado se apartó de las reglas de la lógica y de la comprensión que orientan la calificación del mérito de la actuación sumarial, originándose un error que ubicó en un capítulo del Título del Código Penal vigente para la época de los hechos, siendo esta la razón que legitima la nulidad decretada, por cuanto la invalidación de los actuado, era única salida viable para la solución del asunto. 3. "Ahora bien, en torno a los efectos de la variación de la calificación jurídica al operarse el tránsito de legislación, la Sala****** consideró: que la Ley 600 de 2000, a diferencia del estatuto anterior, despojando a la resolución de acusación como ley invariable del juicio, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta se refiere, autoriza plurales oportunidades para su variación. En efecto, una vez se cumple un término para preparar las audiencias preparatoria y pública, eventualmente permite invalidar la actuación ante posibles nulidades originadas en la etapa de la instrucción (artículos 400, inciso 2º y

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401). Si evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su competencia, debe declararlo así para desprenderse del expediente y, aún fijada la competencia bajo la calificación que prevalezca, ésta se podrá discutir de nuevo ante prueba sobreviniente (inciso 3º, 402) y, una nueva oportunidad surgirá para variar la calificación, cuando concluida la práctica de pruebas, cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la forma de coparticipación o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan circunstancias de atenuación o se reconocen otras de agravación que, como tales, modifiquen los límites punitivos. "Estas variaciones las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición del juez, pero en tal caso, como ya lo puntualizó la Sala******* , y así lo recuerda la Delegada en su concepto, "debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez". (Lo resaltado no es del texto). "Solo una vez se puede variar la calificación, - añade la Sala - pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión."******** (Se resalta ahora)" (Cfr. Cas. marzo 25/04. Rad. 17597. M.P. Dr. Galán Castellanos). Dado que la disposición contenida en el artículo 54 del Código Penal de 1980 (art. 37-3 de la Ley 599 de 2000) tiene por destinatario al juzgador, para el evento de decidirse ejecutar la sentencia, sea que dicha determinación se adopte en el fallo mismo, o con posterioridad a éste cuando se opte por no conceder la aplicación de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Como en este caso, al procesado se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mal podía pretender, antes y ahora, que los juzgadores le redujeran la pena impuesta por el tiempo que permaneció privado de la libertad en detención domiciliaria, pues distinto a pretender que tal tiempo se le abone en caso de ejecución del fallo, es que dicha disposición tenga virtualidad de modificar los límites mínimos y máximos de los tipos penales realizados, o afectar el quantum de la pena individualizada por el juzgador. ________________________________________ * Corte Suprema de Justicia, auto 28 de octubre de 1997, M.P., Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS. Sentencia marzo 20 de 2003 *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel, auto febrero 7 de 1996 **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS . Sentencia, julio 31 de 2003 ***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Sentencia febrero 4 de 1999 ****** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, marzo 20 de 2003 ******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Auto, febrero 14 de 2002 ******** Íb.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : RUIZ SILVA, FERNANDO : Abuso de función pública : 23415 : Si

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CASACION-Técnica/ ERROR DE HECHO-Modalidades 1. El recurso extraordinario de casación es de naturaleza rogada, habida cuenta que le corresponde al censor señalar y demostrar el error in iudicando o in procedendo con estricto apego en las causales estatuidas en la ley. Por ello, no constituye yerro demandable en casación la discrepancia de criterios en torno a la valoración de las pruebas, puesto que, además de que el fallo llega a esta sede precedido por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, que los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas y el derecho estrictamente discernido, el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de convicción, salvo que se incurra en una falencia en la actividad probatoria( de hecho o de derecho), caso en el cual así se debe denunciar y fundar el reproche con la debida técnica estatuida en la ley y decantada por la jurisprudencia. 2. Dicho yerro consiste en la incongruencia entre la prueba que existe y no existe y la idea contraria del juez. En otros términos, el error de hecho en materia probatoria subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que se transgrede la información suministrada por la prueba o se finge la que ella pueda suministrar. El error de hecho lo generan tres falsos juicios, a saber: a) Falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorar conjunta y mancomunadamente las pruebas, supone un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento o excluye uno, los que tenían la capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena. b) Falso juicio de identidad, en el que incurre el juzgador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra u haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. c) Falso raciocinio, cuando el juzgador se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de le experiencia.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : CORREDOR ESCOBAR, JORGUI : Peculado por apropiación, Cohecho propio : 23728 : Si

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NO RECURRENTES-Traslado: La Corte analiza una solicitud extemporánea de prescripción presentada por el recurrente/ PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 1. Si bien el escrito a que se hizo referencia en el punto 2 de la precedente reseña está denominado por su autor como demanda de casación, lo cierto es que, de un lado, su contenido no responde, ni por forma ni por argumentación, a un libelo de esa naturaleza y, de otro, fue presentado de manera extemporánea pues el defensor lo allegó luego de vencido el término de traslado destinado a la intervención de los no recurrentes. Sin embargo, no puede pasarse por alto que en tal memorial aparece una solicitud, aunque no muy inteligible, que puede entenderse como dirigida a enervar la acción penal en cuanto pregona la configuración del fenómeno prescriptivo, con base en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004. 2. La Corte ya dejó sentado su criterio en torno al alcance del precepto en cuestión. De modo categórico ha venido diciendo que la reducción del término prescriptivo en la porción establecida en el citado artículo 531 no tiene cabida en los procesos que para el 1º de septiembre de 2004 -fecha en la que empezó a regir la disposición-contaban con resolución de cierre de investigación ejecutoriada y, por ende, tampoco en la fase en juzgamiento*, hipótesis ésta en la que la extinción de la acción penal se evalúa con arreglo a las normas ordinarias, esto es, a las que consagra el Código Penal (artículo 83 a 86). ---------------------------------------------* Ver, entre otros, auto del 8 de septiembre y sentencias del 29 de septiembre y 27 de octubre, todos de 2004, con ponencias de los Magistrados Solarte Portilla, Galán Castellanos y Gómez Quintero, respectivamente (radicaciones 22.545, 22.676 y 21.090, en su orden).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Niega prescripción, inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VELEZ BOHORQUEZ, ALEXANDER : YARURO PACHECO, MONICA XIOMARA : IBARRA VELEZ, FERNANDO : Aborto, Falsedad personal : 23511 : Si

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ACCION DE REVISION-Si el proceso se consolidó durante la vigencia de la ley 600 de 2000, ésa será la que rija la acción/ ACCION DE REVISION-Causal segunda: Las circunstancias son de constatación objetiva/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO 1. Tratándose de un proceso consolidado durante la vigencia de la ley 600 de 2000, sin duda, es aquella la que rige la acción y no la 906 de 2004, sobre la cual el demandante equivocadamente apoya su demanda. Bastaría decir, según lo dispuso el Constituyente en el acto legislativo 3 de 2002 y el legislador en el artículo 533 de la ley 906 de 2004, que ésta rige para delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005 (factor temporal), y no para todo el país, sino para los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira (factor territorial), según lo prevé el artículo 530 del mismo estatuto (gradualidad). De manera que, si la acción de revisión tiene como propósito dejar sin efectos una decisión ilegal e injusta, es absurdo que se acuda a la posibilidad de remover una decisión que se profirió y que hizo tránsito a cosa juzgada bajo la vigencia de la ley 600 de 2000, con fundamento en un nueva que aún no ha entrado a regir completamente dada su vigencia progresiva y que no contempla situaciones de hecho pasadas a las cuales sea posible aplicar sus institutos por virtud del principio de favorabilidad* . 2. Pasando por alto la referencia que el demandante hace a la causal segunda del artículo 192 de la ley 906 de 2004, véase que la causal de revisión que con impropiedad invoca, en esencia es igual a la consignada en el numeral 2 del artículo 220 de la ley 600 de 2000** , razón por la cual la discusión que con base en ella se propone debe tener una argumentación marcadamente objetiva que permita comprender el problema y el alcance de la causal que se invoca. Pues bien, cuando así no ocurre, como ahora, en donde el tema que se propone no corresponde al motivo o causal seleccionada, la demanda debe inadmitirse. Claro, porque a partir de una confusión evidente, lo que se pretende es plantear, para el caso, una imposible coexistencia de leyes en orden a que se resuelva un supuesto problema de favorabilidad, para lo cual la Corte carece de competencia; y menos para abordar el estudio de las ocurrencias del demandante, que pretende encontrar, desde una perspectiva equivocada, en una temática diferente la razón de ser de una causal de revisión que desde luego no se ofrece posible.

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Es mas, tratándose de una acción que tiene como objetivo rescindir un fallo que ha hecho tránsito a cosa juzgada, se requiere que en la demanda se exponga un discurso coherente y lógico que "permita deducir que la decisión es injusta conforme a la causal aducida e inconveniente su intangibilidad para la seguridad jurídica por la injusticia que ella contiene.***" _________________________________________ * Corte Suprema de Justicia, Cfr, Adición de voto, Magistrado, Alfredo Gómez Quintero, colisión 23247. Adición de voto, Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, colisión 23312., Radicado 19094, 4 de mayo de 2005, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado 23353, 30 de abril de 2003, M.P. Marina Pulido de Barón, entre otras. ** Debe precisarse que la filosofía de la acción de revisión, tal y como estaba concebida en la ley 600 de 2000, se mantiene en la ley 906 de 2004; el trámite, salvo por su acento escritural, es similar al de audiencias. En lo único que aparentemente difieren es en el alcance de la causal primera, pues ahora no se hizo referencia a los inimputables, lo cual no quiere decir que no los comprenda, pues la declaración de responsabilidad por la comisión de un hecho típico y antijurídico es una decisión de condena. *** Corte Suprema de Justicia, auto del 19 de mayo de 2004, radicación 21154, M.P. Alfredo Gómez Quintero MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : YAÑEZ ROMERO, LEOVIGILDO : Falsedad material de particular en doc. púb., Estafa, Falsedad en documento privado, Tentativa de estafa, Ocultamiento de documento privado : 23791 : Si

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ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta 1. No se trata, como claramente se lee en el texto legal, de cualquier elemento de convicción novedoso sino de aquel que establezca la inocencia del condenado. 2. No se trata de conductas dolosas cometidas después de la sentencia -como parece entenderlo cuando se refiere, por ejemplo, a la ilegal revocatoria de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o a la conducta del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que califica de malintencionada- sino de un actuar típico que haya determinado el sentido del fallo, pero que apenas se conoció después de dictado éste. La conducta típica del juez o del tercero no se demuestra a partir de valoraciones de los hechos o de las pruebas, sino de manera objetiva aportando la decisión en firme que declara la existencia de ese proceder, tarea que el demandante no cumplió. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : PINTO TAMAYO, JAIME : Estafa : 23630 : Si

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PRESCRIPCION-De presentarse la existencia de la causal objetiva, el funcionario judicial debe declararla/ DEMANDA DE CASACION-Estando el proceso en la Corte no es posible adicionarla/ PRESCRIPCION-Renuncia a ella 1. En esas condiciones, la única actuación que corresponde al funcionario judicial, sea de primera o segunda instancias, o aún el de casación, es declarar la existencia de la causal objetiva de extinción de la acción penal. 2. Presentada la demanda de casación y avanzado el trámite al punto de hallarse el expediente ya en la Corte, no es posible adicionarla ni aceptar un escrito como suplemento de la misma, menos si lo hace una persona que no reúne las características profesionales exigidas para sustentar un recurso de casación. 3. Es evidente que el procesado puede renunciar a la prescripción y que puede hacerlo hasta antes de la ejecutoria de la providencia que la declare, como emana de los artículos 85 del Código Penal y 44 del Código de Procedimiento Penal. Pero la renuncia debe ser elemental, es decir, debe estar desprovista de condicionamientos. ... Si bien es cierto lo referente a la prescripción se vincula con un derecho personalísimo, circunstancia que daría para pensar que en casos como el analizado bastaría con la manifestación de renuncia hecha por la procesada, no puede dejarse de lado que en virtud del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal, que regula íntegramente la materia, y no establece excepciones, "Cuando la defensa se ejerza simultáneamente por el sindicado y su defensor, prevalecerán las peticiones de este último". Y como el apoderado no ha renunciado a la prescripción, ni ha dicho que esté autorizado para ello, al paso que mantiene su solicitud de prescripción, se impone dar lugar a la norma procesal acabada de citar.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Declara prescripción, no acepta renuncia a la misma, ordena libertad, compulsa c : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : CASTRO VARGAS, DIEGO JAVIER : CASTRO VARGAS, RICARDO DE JESUS : LONDOÑO MEDINA, MARTHA CECILIA : CARDONA GIRALDO, NORMA PATRICIA : Enriquecimiento ilícito de particular : 23831 : Si

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CASACION-Técnica/ NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad 1. Siendo la casación, como así lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina, una sede que parte del supuesto de que el debate jurídico y probatorio ha culminado con el proferimiento de la sentencia de segundo grado, es deber del impugnante que su ejercicio argumentativo se oriente a demostrar que la declaración judicial se apartó ostensiblemente de la norma sustancial. Por lo tanto, la demanda debe satisfacer plenamente las exigencias legales, pues su procedencia está determinada por la demostración de haberse configurado una o algunas de las causales taxativamente establecidas. Tal requisito se afianza en la necesidad de determinar objetivamente el sentido y alcance de la impugnación, demostrando la presencia de los yerros judiciales y su incidencia en la decisión objetada, pues de omitirse, la Corte atendiendo el principio de limitación que gobierna el recurso de casación, no puede entrar a llenar los vacíos que la demanda ofrezca ni a subsanar los yerros que presente. 2. Es requisito imprescindible para que pueda declararse la nulidad del proceso, que el demandante determine con claridad y precisión los motivos de invalidación, esto es, si se deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa. A la vez, debe concretar de manera lógica sus fundamentos, indicar la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el artículo 306 ibídem en que apoya la postulación de la censura. También debe acreditar, además de la trascendencia, que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular (salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica), ni que por una actuación posterior se convalidó aquel, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal. 3. Si la casacionista consideraba que se presentaban varias hipótesis de la nulidad, según se infiere de su afirmación de la existencia de "una serie de irregularidades", ha debido plantearlas en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la

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estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa la actuación judicial. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : ELAGUILA LEGUIA, ALFONSO RAFAEL : Porte ilegal de armas, Homicidio : 22560 : Si

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NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ PRUEBA-Libertad probatoria/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. De manera impropia el actor señala que el fallo impugnado violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin percatarse que se trata de dos ámbitos diversos precisamente delimitados. El primero, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.). El segundo, el quebranto del derecho de defensa, engendra afectación de la garantía, motivo por el cual no es posible invocarlos de manera sincrónica, en igualdad de condiciones y por las mismas razones. 2. Se incurre en tal yerro cuando el fallador aprecia una prueba irregularmente aducida a la actuación o cuando la misma adolece de irregularidades que afectan su validez; también se presenta cuando el funcionario desecha por ilegal una prueba que no ostenta tal irregularidad. En el primer caso, corresponde al actor identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales que al ser quebrantadas determinan su ilegalidad y demostrar que ello efectivamente ocurrió; en el segundo es deber del demandante comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. Además, en los dos eventos, también le compete acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes pruebas conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la sentencia impugnada. 3. Se desentiende del principio de libertad probatoria que rige el derecho colombiano, según el cual, la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado pueden acreditarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales. 4. Si la queja del defensor estaba orientada a echar de menos la certeza exigida por el legislador para proferir un fallo de condena, le correspondía alegar la duda razonable, identificando la vía de su impugnación, esto es, si se trataba de violación directa o indirecta. Si postulaba la primera era su deber demostrar que el fallador reconoció en las consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de

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imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado y, pese a ello, profirió sentencia de condena con exclusión evidente de la disposición normativa que contiene el principio, cuando le correspondía en consonancia con su exposición absolver, reglas que el actor desatendió por completo. Pero si el vicio denunciado se fundaba en la violación indirecta de la ley sustancial, debía señalar si se trató de un error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, o de un error de derecho por falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad, acreditar su trascendencia y señalar su corrección e injerencia en la declaración de justicia censurada, técnica que tampoco utilizó. MAGISTRADAPONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : CASALLAS SILVA, ARGEMIRO : Contaminación ambiental : 23653 : Si

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PORTE DE MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARESConoce el Juez Penal del Circuito "Una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en los que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino el "porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado, en el que no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365, lleva a concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de explosivos, ni la fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado, el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el porte de municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo en

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la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación, la adquisición y el suministro. Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas. En síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito: 1.- El porte de armas de fuego de defensa personal. 2.- El porte de municiones de armas de fuego de defensa personal. 3.- El porte de explosivos. 4.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal. 5.- El porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 6.- El porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Son de conocimiento del juez penal del circuito especializado 1.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 2.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 3.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal. 4.- La fabricación y tráfico de explosivos." * . .. Visto el anterior marco normativo sin dificultad se advierte que la competencia para conocer del presente asunto, radica en el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, como quiera que la modalidad delictiva imputada a (...) en la resolución de acusación proferida en su contra, no es otra que la de porte de munición de uso privativo de las fuerzas armadas, puesto que lo que se le reprocha es haber hallado en su poder catorce cartuchos para fusil. En tales condiciones, no queda duda que la conducta punible por la que se procede es de competencia de los Jueces Penales del Circuito, en la medida que su comisión no involucra ninguna de las modalidades alternativas de conducta que de manera exclusiva y excluyente asignó el legislador a los Jueces Especializados. _______________________________ *Auto del 28 de septiembre de 2001, Magistrado Ponente doctor Jorge E. Córdoba Poveda MAGISTRADAPONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Declara competente al Juzgado P.C. de Zipaquirá : Juzgado 1 P.C.E. de : Cundinamarca : AREVALO PEÑA, JOSE IDIAN : Porte de municiones : 23875 : Si

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EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario/ EXTRADICION-Al 17

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Presidente de la República le corresponde realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición/ EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) 1. Al respecto, debe nuevamente indicarse que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, "la extradición no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (Convención, Tratado, Convenio, Acuerdo, Constitución o ley, según el caso), con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado comportamientos delictivos escondiéndose en territorio sobre el cual carecen de competencia las autoridades jurisdiccionales que solicitan su presencia, y pueda responder personalmente por los cargos que le son imputados y por los cuales se le convocó a juicio criminal. "Debido a ello, en su trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización (en principio), la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del estado que formula el pedido"*. 2. Se pone de presente al Gobierno Nacional que en caso de concederse la extradición, debe condicionar la entrega en el sentido de que (...) no será juzgado por hechos distintos a los que originaron la reclamación, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le impondrá la pena capital o perpetua, al tenor del artículo 512 del Código de Procedimiento Penal. 3. De la misma manera, se le exhorta al Gobierno, encabezado por señor Presidente como supremo director de la política exterior y las relaciones internacionales para que efectúe el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y determinar las consecuencias que se derivarían de su eventual incumplimiento, al tenor de lo señalado en el ordinal 2° del artículo 189 de la Carta Política.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado (Aclaración de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... La posición que he venido sustentando en Sala y que no ha tenido acogida, descansa en que la Corte al asumir la función de conceptuar, no sólo ha de tener como guía los parámetros que sobre la materia están fijados en el ordenamiento procesal penal patrio, sino que, además, su misión también debe estar influida por la regla del artículo 2º de la Constitución, pues en cuanto órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y, por tanto, componente esencial en la estructura del Estado Social de Derecho, también debe velar por la efectividad de los principios -entre ellos el fundante de la dignidad humana-, derechos y deberes consagrados en la Carta; defender la independencia nacional y proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades

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En ese orden de cosas, estimo que es preciso advertir en el concepto sobre la necesidad de plantear otras condiciones a la entrega del reclamado, derivadas del hecho de que el acto de extradición no implica que el extraditado pierda la nacionalidad colombiana, lo cual sólo ocurre frente a los presupuestos señalados en el artículo 98 de la Constitución. En tales condiciones, cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ... Así, con arreglo al artículo 29 de la Carta; a los artículos 9 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 5-3.6, 7-2.5, 8-1.2(a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5, 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 9-2.3, 10-1.2.3, 14-1.2.3,5, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Gobierno Nacional debe condicionar la entrega de un compatriota, si concede la extradición, a que se le respeten al extraditado -como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones- todas las garantías debidas a su condición de justiciable, en particular, a que tenga acceso a un proceso público sin dilaciones injustificadas, a que se presuma su inocencia, a que cuente con un intérprete, a que tenga un defensor designado por él o por el Estado, a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa, a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en contra, a que su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, a que la eventual pena que se le imponga no trascienda de su persona, a que la sanción pueda ser apelada ante un tribunal superior, a que la privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y readaptación social. Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23). En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9º y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los

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estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna. ______________________________________ *Concepto del 8 de agosto de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : HODGSON DAVIS, WAYNE EVANS : Concierto para delinquir-narcotráfico : 23296 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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: www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Indictment/ EXTRADICION-Al Presidente de la República le corresponde realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición 1. Es útil advertir que debido a que entre los Estados Unidos de América y Colombia no existe tratado de extradición aplicable, las normas previstas en el Código de Procedimiento Penal son las que imperan en este trámite, teniendo en cuenta las previsiones del artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1997, en armonía con el concepto rendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. 2. En el "indictment" se particularizaron los delitos imputados a (...), la conducta que los constituye, las fechas o épocas en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes, el marco normativo que los describe y sanciona y los medios de prueba con base en los cuales se formularon los cargos, con lo cual se satisfacen con suficiencia las exigencias fácticas y jurídicas de la imputación. Estos aspectos permiten establecer jurídicamente la equivalencia de la providencia proferida por las autoridades judiciales del país reclamante con la resolución de acusación prevista en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal. 3. Además, la Sala ha de indicar que en virtud de lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 189 de la Carta Política, le corresponde al Gobierno, encabezado por el Presidente de la República como supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y determinar las consecuencias que se derivarían de su eventual incumplimiento.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Conceptúa favorablemente : Gobierno de : Estados Unidos de América : GOMEZ ESTRADA, JULIO ALBERTO : Concierto para delinquir-narcotráfico : 23356 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Véase también en Internet

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EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario 1. En el trámite de extradición ordenará la práctica de las pruebas solicitadas que considere indispensables para emitir el concepto a que está obligada, esto es, que estén dirigidas a consolidar o enervar los elementos que lo fundamentan, como son, la validez formal de la documentación presentada, la demostración cabal de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de los tratados públicos. De modo que, en materia de aducción y práctica de pruebas, se rige por las reglas generales que establecen la admisibilidad por razón de su conducencia según el derecho procesal penal, como se ha venido resolviendo por la Colegiatura, lo que significa que serán inadmitidos los medios de prueba que no conduzcan a evidenciar o a enervar los fundamentos del concepto o los que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y los manifiestamente superfluos. 2. En el trámite que corresponde adelantar a la Corte cuando emite el concepto favorable, hace referencia al respeto de la dignidad humana y a la inaplicación de tratos crueles o degradantes, entre otros aspectos, ello obedece a una recomendación que se le hace al Ejecutivo Nacional como Supremo Director de las relaciones internacionales, para que, en el evento de realizar la entrega del nacional colombiano, la condicione para que los Colombianos en el país foráneo no sufran las inquietudes que agobian al profesional del derecho, correspondiendo, además, al Presidente de la República no solo exponer las condiciones sino vigilar que estas se cumplan.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Niega las pruebas pedidas : Gobierno de : Estados Unidos de América : GIL AGUILAR, JUAN DE JESUS : 23575 : Si

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EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Prueba-Circunstancias de la captura/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Complaint/ EXTRADICION-A este trámite no es procedente aplicar el sistema penal acusatorio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO 1. Como la necesidad de las pruebas solicitadas en el término de traslado previsto por el artículo 518 de la ley 600 de 2000 se juzga conforme a los principios de legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad previstos en el artículo 235 de la misma ley, teniendo en cuenta que deben guardar relación con los fundamentos sobre los cuales la Corte emite su concepto 2. No es competencia de esta Corte* establecer las circunstancias dentro de las cuales fue detenido con fines de extradición (...), por lo que el tema propuesto por el abogado es extraño al trámite de la extradición. Pues a la persona requerida que cree haber sido retenida en forma indebida la ley penal le ofrece los instrumentos para que su derecho a la libertad quebrantado sea restablecido, bien aduciendo ante el Fiscal los motivos que la hacen ilegal y por los cuales considera que debe recuperar aquella o ahora acudiendo por sí mismo o por intermedio de un tercero a la acción pública del habeas corpus ante cualquier juez penal inmediatamente después de producida su aprehensión, por ser esos los momentos adecuados para hacerlo. 3. Es indiferente establecer si el "complaint" en el sistema judicial de los Estados Unidos es un simple auto de detención y si difiere sustancialmente del indictment mediante el cual el gran jurado presenta la acusación, pues la irregularidad reprochada al Fiscal no tiene en la actualidad ninguna incidencia en el trámite de la extradición, como quiera que la documentación que debe reunir los requisitos de validez formal es la aportada con la solicitud que le da inicio y sobre la cual la Corte emite el concepto. 4. No es acertada la invocación que hace a la ley 906 de 2004 y su supuesta aplicación a este trámite, pues siendo la extradición un mecanismo de cooperación internacional como lo es, la misma se gobierna por las disposiciones que le son propias a su naturaleza, sin que sea oportuno desplazar como lo pretende la actividad probatoria a las partes, pues el ordenamiento y práctica de las pruebas necesarias solicitadas por las partes se rigen por disposiciones especiales tanto en la ley 600 de 2000 como en la que se pide que se aplique, las cuales -de otro lado- no fueron objeto de modificación alguna.

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Finalmente, el procedimiento oral propio del sistema acusatorio fue establecido para la investigación y juzgamiento de las conductas punibles, pero de manera alguna para el trámite mixto -administrativo y judicial- de la extradición. ________________________________ * Auto del 10 de julio de 2000, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación No. 16701. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : LOPEZ PEÑA, JULIO CESAR : 23552 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL-No está prevista para discutir la valoración judicial de los elementos de prueba 1. Si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. En ese sentido, insistentemente ha sido dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y porqué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 2. "en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían

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tales deducciones a la arbitrariedad -ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia" (auto cas. febrero 9/05. Rad. 23055. M.P. Dr, Espinosa Pérez), pero es claro que en este caso el censor no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino errores en la apreciación probatoria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : CRUZ AVILA, ALVARO : VELANDIA ZAPATA, FRANCISCO JAVIER : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 23232 : Si

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PRESCRIPCION-Contravención especial Si bien es cierto cuando se tramitó el presente proceso, la conducta atribuida al procesado (...) estaba prevista como contravención especial prevista en las leyes 23 de 1991 y 228 de 1995, con ocasión al tránsito de legislación operado el 25 de julio de 2001, dichas conductas pasaron a ser constitutivas de delitos. ... De conformidad con el artículo 10° de la ley 23 de 1991 "la acción originada en el proceso contravencional prescribe en dos (2) años contados a partir de la realización del hecho", por cuanto la presente actuación se orientó a investigar la contravención especial de lesiones personales ocurrida en la integridad física de la señora (...) que le originó una incapacidad médico legal de carácter definitivo de veinticinco (25) días sin consecuencias médico legales (f. 24 c # 1). Es evidente, como lo ha sostenido la Corte*, que la contravención especial tiene un lapso prescriptivo privilegiado, independientemente de que su investigación y juzgamiento se adelante por el procedimiento especial o el ordinario. Por consiguiente, este trámite no puede ser desconocido por las normas que regulan la prescripción de la acción penal de los delitos, no sólo por hacer más gravosa la situación del procesado, sino por el hecho de que el fenómeno jurídico está expresamente regulado en la ley 23 de 1991, lo cual impone la ubicación en esta normatividad en acatamiento de claros principios superiores, como lo son el de legalidad del procedimiento y favorabilidad. Adviértase del texto anterior, que la ley no consagró una previsión normativa relacionada con la interrupción del ciclo prescriptivo que posibilite la contabilización de un nuevo término, simplemente limitó el ámbito de potestad del Estado para perseguir y sancionar al contraventor desde la fecha de consumación de los hechos hasta la sentencia, debiéndose entender que a partir de su ejecutoria prescribe la pena. ----------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman, auto 20434 de noviembre 3 de 2004

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MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION

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DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Declara prescrita la acción penal, cesa todo procedimiento : Juzgado 3 P.C. : Garzón - Huila : CUENCA BARRERA, JAIRO LESTER : Lesiones personales : 18852 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda El instituto consagrado en el artículo 85 ídem, que excepciona el principio general en virtud del cual el funcionario judicial competente para conocer de un asunto, es el del lugar en donde se perpetró el hecho -competencia territorial-, autoriza el cambio de radicación de un proceso cuando en razón de circunstancias sobrevinientes puedan resultar afectados el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad del procesado o su integridad personal. ... La solicitud debe ser motivada y a ella han de acompañarse las pruebas en que se funda, según el mandato contenido en el artículo 87 de la misma normatividad, carga procesal cuyo cumplimiento no puede ser soslayado por el postulante y que la Corte mal puede suplir, como quiera que es la propia ley la que le asigna esa obligación de demostrar los supuestos en que aquélla se finca. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 1 P.C.E. : Ibagué : PACHECO RAMOS, JOSE ALFREDO : Secuestro extorsivo : 23851 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación 25

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1. En tal caso, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, compete al censor presentar una argumentación clara y nítida de las razones por las cuales la Corte debe intervenir con relación a alguna de estas dos alternativas, o por ambas. Sin embargo, en el presente caso el impugnante no cumple con la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos por los que resulta procedente invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y ni siquiera con la carga de presentar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos de la causal de casación que se invoca, y su conexión con aquellos en orden a demandar la admisión del medio de impugnación extraordinaria. ... La casación discrecional sólo se justifica por la urgencia de proteger los derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva de las razones en que se sustenta. Pero las meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades. Y frente al pretendido desarrollo de la jurisprudencia, el recurrente ni siquiera menciona cuál es el tema sobre el cual existe tal necesidad, olvidando que las condiciones de "necesidad" de la intervención de la Corte y el supuesto del "desarrollo" de la jurisprudencia, sólo se satisfacen a partir de situaciones concretas, hipótesis específicas y vinculadas con los hechos objeto del proceso, pues dado el principio de limitación que rige el extraordinario recurso, la Corte no puede hacer la valoración referida sobre simples inconformidades, porque de esta manera no se cumple con el deber de expresar con claridad y precisión los señalamientos que se hacen en contra de la decisión censurada, quedando la Sala sin conocer de manera concreta la razón que justifica el pronunciamiento para el desarrollo de la jurisprudencia. 2. La omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación, es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia, cuya omisión entraña nulidad de lo actuado si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso, yerro que por lo tanto sólo podía ser denunciado al amparo de la causal tercera, y no de la primera, lo cual patentiza el contradictorio desarrollo de la censura. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GARCIA ECHEVERRI, SAUL ANTONIO : Usurpación de marcas y patentes, Fab. y comerc. de sust. nociv. para la salud : 23789 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal primera "Las dos hipótesis a que ella se refiere, esto es, que el delito no podía cometerse sino por una sola persona, o que la infracción sólo podía realizarse por un número menor al

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de las personas condenadas, dicen relación a aquellos casos en que no obstante ser indiscutible en razón a la naturaleza y características de la delincuencia objeto de juzgamiento y los hechos que probatoriamente se hayan acreditado en la sentencia, el fallador condena a varias personas cuando la conducta imputada sólo podía ser obra de una de ellas o ser cometida por un número inferior de las que fueron sentenciadas. " De ahí que al precisar su concreto alcance haya señalado la Corte que "esta causal no se refiere a los eventos en que por interpretación de las normas o de los hechos, el recurrente considera, disintiendo del razonamiento del Juez que profirió la sentencia, que en una determinada conducta no se puede predicar la coautoría, pues este debate se tiene que dar en las distintas etapas del proceso, o en la Corte, pero solo en sede de casación, y como violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso." (Auto de febrero 8 de 1.990 M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel), es decir, que dicha causal no posibilita -como ninguna lo hace-, discrepar total o parcialmente con la valoración probatoria de la sentencia, pues de lo que en realidad se trata es de demostrar que a través de los hechos probados surge de manera objetivamente indiscutible, que frente al caso concreto el delito tuvo que ser cometido por una sola persona o por un número inferior a las condenadas (Auto 19 de agosto de 1.997)". MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : RODRIGUEZ GONZALEZ, JHON JAIRO : MUÑOZ CARRERO, HELBER YESID : Concusión : 23579 : Si

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DERECHO PENAL DE ACTO/ TIPO PENAL-Elementos/ TIPICIDAD-Finalidad/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD/ ERROR INVENCIBLE/ DOLO/ ERROR DE TIPO/ ATIPICIDAD SUBJETIVA-Por ausencia de dolo/ PREVARICATO POR ACCION-No puede ser siquiera típica la decisión judicial sostenida en hermenéutica razonable y racional (Adición de voto) 1. La Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector (artículos 6, 28, 29, 86), axiología según la cual el delito es ante todo conducta o comportamiento humano más la determinación legal que efectúa la ley penal, según el artículo artículo 9 cp-2000 y conocida como proceso de tipificación, de donde se dice que delito es hacer humano naturalistícamente entendido y a la vez calificado, determinado y descrito con elementos normativos propios del orden jurídico que implican un desvalor, es decir, que delito es algo ontológico con definición jurídica. 2. Por expresa previsión constitucional y legal, la conducta junto a la afectación del bien jurídico, son los dos pilares o elementos básicos de la descripción legal (tipo), estando la primera necesariamente inserta en la estructura del tipo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que hacen parte del tipo penal.

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Lo subjetivo o elementos síquicos, es el proceso ideativo de la acción, representación o motivación, que constituyen el proceso selectivo de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la exteriorización del comportamiento que se proyecta con relación a bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, bien lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo. 3. Cuando el Legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado para salvaguardar bienes jurídicos (artículos 2, 16 Const. Pol.), tipifica un comportamiento como delito, lo hace con la finalidad de dirigirse a los asociados a fin de que conociendo de antemano ese desvalor jurídico que se le asigna al comportamiento -conducta prohibida penalmente-, los ciudadanos se abstengan de realizarlo y dirijan su comportamiento en el mundo de relación conforme a las exigencias normativas, lo que supone que el legislador se dirige a la conducta real de los asociados, esencialmente al proceso de motivación, a lo síquico o subjetivo de las personas para que a partir de ese conocimiento enmarquen su actuación. También el legislador patrio acogió con la mejor doctrina contemporánea que el tipo penal no es neutro sino que lleva valoración, para permitir figuras como la del tipo de injusto según la cual para que el acto sea típico debe ser antijurídico, como se desprende -entre otros- de los artículos 9 -tan vinculado conceptualmente con el artículo 29 inc. 2 Superior- y el 32-10 inc. 1° parte segunda del cp. En consecuencia, el cp-2000 indica en los artículos 21-25, especialmente, que los elementos subjetivos se ubican en la conducta y, por consiguiente, al interior del tipo legal, razón para señalar entre sus especies la dolosa, culposa o preterintencional, vale decir, que el conocimiento, representación y voluntad son elementos propios del acto, y como el acto, acción o conducta es el núcleo del tipo, deviene en consecuente inferencia que en los delitos dolosos, el dolo hace parte de la estructura típica, como lo hace la ley al definir en el artículo 32-10 el error de tipo, que se configura cuando el actor obra desconociendo (elemento representativo) que en su hacer concurren los elementos objetivos del tipo o persuadido de que concurren presupuestos fácticos de una causal de justificación. De otra manera: el cp acoge un concepto complejo de tipo integrado básicamente por dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La primera, compuesta a la vez por dolo, culpa o preterintención y en algunos tipos, por los llamados elementos anímicos o teleológicos, especiales procesos de motivación o finalidades que por excepción suelen incluirse en el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la piedad, las finalidades de lucro o repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte externa de la acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro de lesión) y por la relación jurídica que permite imputar o atribuir el resultado a la conducta del autor. 4. Así mismo, el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo (num.10) y de prohibición (num.11), la primera clase en su especie clásica ("se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica") más "de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad", errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículo 40-3 cp-80), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (articulo 32-11 cp-2000). Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de la mitad. El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría

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podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho. ... Si el dolo es, según las voces del artículo 22 cp, el actuar con el conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización, el error de tipo es precisamente -en su primera modalidad-, actuar desconociendo o no representándose por error invencible de la concurrencia en su conducta de esos elementos. En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha representado, por ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso, que la persona con la cual realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa es ajena o que la resolución que dicta es contraria a la ley, en una palabra, en esta forma de error el autor desconoce que su comportamiento se subsume en un tipo penal. De la misma manera, aparece evidente que el juez no solo obró al exagerar en la exigencia de esos requisitos de procedibilidad, en la falsa creencia sobre la legalidad de su determinación sino que además el error le resultaba invencible si se tiene en cuenta que las normas de la ley civil (artículos 756 y 1857 Código Civil) requerían para probar la calidad de propietario de prueba solemne, como además lo demandan algunos importantes doctrinantes nacionales. La subjetividad de su representación lo llevó a la convicción de que obraba conforme a las exigencias de la ley civil que debía ser aplicada como elemento de reenvío al interior del proceso penal, lo cual conlleva la ausencia de dolo por error de tipo y la consecuente atipicidad subjetiva de su conducta.

PREVARICATO POR ACCION-No puede ser siquiera típica la decisión judicial sostenida en hermenéutica razonable y racional (Adición de voto) Dr. Yesid Ramírez Bastidas "... La dogmática jurídico-penal, que involucra los principios a través de los cuales se construyen las teorías de la pena y del delito, y sus derivaciones sistemáticas en el derecho penal, necesariamente tiene que estar irradiada por el acervo valoral de la Constitución Política como su fuente inspiradora, en cuyo contexto se intercalan -entre varios- los valores de justicia material y orden justo, el principio fundante del Estado de la dignidad humana, el principio-presunción de la buena fe en el actuar de las personas y los derechos fundamentales del servidor judicial a la independencia y a la autonomía (artículos 228 y 230 Const. Pol.), que ha propiciado la llamada teoría constitucional del delito y a que el juez sea protagonista del avance dialéctico de ser considerado apenas como la "boca de la ley" en la primera etapa del Estado de Derecho -Liberal-, para convertirse en la voz de la ley y en la conciencia del Derecho en estas fases avanzadas del Estado Constitucional de Derecho, marcándose además una clara diferencia entre quien hace la ley y quien la dice aquilatándola a criterios de justicia material. En consecuencia, no puede ser siquiera típica la decisión judicial sostenida en hermenéutica razonable y racional, al fin y al cabo la fuente de legitimación de la Administración de Justicia y principal amparo del juez en su importante función de intérprete de la ley*** y de la sociedad que espera de él decisiones justas desde luego que soportadas en la ley , garantías que serán más resplandecientes en sedes de trámites verbales y céleres. ...

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No es posible entonces quejarse porque el ejercicio hermenéutico que hizo el juez (...) frente a las normas citadas, en ese amplio marco conceptual que le difería la Constitución Política y la Ley para el ejercicio democrático y la credibilidad social de su actividad, no resulte atendible y razonable, predicado que además otorga confianza y fiabilidad al trabajador de la justicia en procura de las garantías esenciales citadas, y hace atípica objetivamente su actuación." _______________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Única No. 16.955, nov. 24 de 2004, M. P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. feb. 27/78. *** JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, T. I., Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 307. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Revoca sentencia condenatoria, absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : BURGOS BURGOS, ALBERTO CAYETANO - J.P.C. : Prevaricato por acción : 22299 : Si

Aclaración de Voto Adición de Voto

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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SENTENCIA-Motivación/ SENTENCIA-Requisitos para su redacción/ SENTENCIA-Motivación: Deber de fundamentar la pena/ DEBIDO PROCESOFalta de motivación de la sentencia/ IMPUGNACION-Competencia del superior funcional 1. Una emanación de la garantía fundamental del debido proceso a que alude el artículo 29 de la Constitución Política comprende el deber de los funcionarios judiciales de motivar las decisiones, entre ellas la sentencia, explicando los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya a efectos de que los sujetos procesales puedan conocerlas en su verdadero alcance y ejercer el derecho de impugnación. 2. En relación con la redacción del fallo el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 establece que deberá contener: "-. Un resumen de los hechos investigados. -. La identidad o individualización del procesado. -. Un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales. -. El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha se fundarse la decisión. -. La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado. -. Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos que proceda.

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-. La condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que correspondan, o la absolución. -. La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar. -. Si fueren procedentes los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. -. Los recursos que proceden contra ella." 3. Una derivación del deber de motivar la sentencia concierne a la exigencia de fundamentar la pena, por la potísima razón de que con ella se afecta a la persona en sus derechos al punto de restringir o limitar, entre otros, su libertad de locomoción, derechos políticos, patrimonio, determinadas actividades, de modo que el legislador ha establecido diferentes tipos de penas (principales y accesorias) y criterios para su dosificación. En relación con la motivación del proceso de individualización de la pena el artículo 59 de la Ley 599 de 2000, en cuya vigencia se adelantó el proceso, señala que toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la misma. Así mismo establece una restricción mayor a la de la anterior legislación punitiva en relación con la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la pena, indicándole los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables (artículo 60), los fundamentos para la individualización de la sanción (artículo 61), señalándole que dividirá el ámbito punitivo previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo, con la mención de que sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo, cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, cuartos medios, cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo, cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Efectuado el proceso anterior impondrá la sanción ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, y en la tentativa y complicidad el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. 4. Cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, es preciso demostrar que los fundamentos y alcances de la decisión son incomprensibles, por una de las siguientes razones: "a) Cuando hay ausencia absoluta de motivación, es decir, que el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. b) Cuando la motivación es incompleta o deficiente, que se presenta cuando el juzgador omite analizar uno cualquiera de los aspectos antes mencionados o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar sus fundamentos. c) Cuando la motivación es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, es decir, cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen entre sí impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y, d) Cuando la motivación es sofística, aparente o falsa, esto es, cuando contradice de manera grotesca la verdad probada ."* 5. El ejercicio del derecho de impugnación permite al superior funcional la corrección de los desaciertos en que se ha podido incurrir al punto de poder revocar total o parcialmente la providencia recurrida, adicionarla, aclararla o enmendar sus vacíos. Y si el fallo de segundo grado confirma el de primera instancia, se conforma entre ellos una unidad jurídica inescindible, luego resulta desacertada la postura del censor cuando sostiene que al Tribunal no le estaba permitido complementar la fundamentación de la

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pena privativa de la libertad al responder la apelación interpuesta por la defensa precisamente sobre ese tópico. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : MOSQUERA AGUILAR, MANUEL HORTENCIO : Tentativa de acceso carnal violento : 19708 : Si

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INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ DEBER DE DENUNCIARDebe hacerse bajo juramento/ POLICIA JUDICIAL-Valor de la versión sin juramento 1. Que un informe policivo no tenga valor probatorio, no implica que no pueda atribuírsele mérito a las declaraciones de los servidores públicos que participaron en la captura de quienes tenían en su poder el vehículo y en la retención de éste, como que las intervenciones judiciales de los policiales constituyen verdaderos testimonios, cuya valoración debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 2. El artículo 25 del Decreto 2.700 de 1991, vigente para la fecha de los hechos, en fórmula semejante a la contenida en el artículo 27 de la Ley 600 del 2000, imponía a toda persona el deber de "denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio", sin exigir un destinatario calificado. Y el artículo 46 del Decreto 1.355 de 1970, preceptúa: Compete a los Comandos de la Policía recibir denuncia sobre la comisión de hecho que pueda configurar delito o contravención. Recibida la denuncia, después del registro estadístico, se notificará a la autoridad competente para hacer la indagación y se le enviará el documento en el que conste la denuncia. Que además ésta deba hacerse bajo juramento, como lo exigía el artículo 27 del código de 1991 y lo hace el 29 del que le sucedió, tal como ocurre con el testimonio, implica obviamente que, como éste, produce efectos probatorios y no meramente de promoción de la actividad judicial. 3. Aun de haberse omitido el juramento, sus afirmaciones no carecían por completo de valor probatorio. Así lo enseñó la Corte en la sentencia del 24 de abril del 2003, radicado 14.653, cuando sostuvo: Sobre el punto se tiene que, efectivamente, la diligencia durante la cual (...) relató que (...) lamentó lo sucedido diciendo que la había embarrado, es la versión sin juramento que el comandante de la estación de Policía de La Paz le recibió a pocas horas de

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consumado el homicidio, por lo que, en estricto sentido, no puede tenerse como un testimonio, lo que no significa que carezca en absoluto de algún valor probatorio, como quiera que el acta respectiva está firmada por un funcionario público que en ejercicio de sus atribuciones legales da fe del contenido de la entrevista que sostuvo con uno de los eventuales testigos del hecho punible, lo que hace que conserve la calidad de diligencia cumplida por la policía judicial y que consecuentemente sirva de parámetro orientador de la respectiva investigación criminal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

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: 06/07/2005 : Confirma sentencia condenatoria modificando la : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : DAZA DAZA, CARLOS JOSE - FISCAL : Prevaricato por acción : 23198 : Si : www.ramajudicial.gov.co

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ACCION DE REVISION-Requisitos/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta 1. Entre los requisitos exigidos para la admisión de la acción se encuentran algunos de carácter general, comunes para todos los casos, y otros de carácter específico, solo exigibles en razón de la naturaleza de la causal invocada. En el grupo de los primeros se matriculan el de presentación del escrito de demanda, la acreditación de la titularidad y del interés para actuar, el poder para hacerlo, la aportación de copias de las sentencia de primera y segunda instancia proferidas en la actuación cuya revisión se demanda, y la constancia de ejecutoria de los fallos. En el segundo grupo se inscriben las pruebas que deben ser aportados para acreditar los hechos básicos de la petición formulada en el caso concreto, verbigracia las pruebas ex novo en el caso de la causal tercera; las decisiones judiciales de las que se establece que la sentencia objeto de revisión fue determinada por la conducta delictiva del juez o de un tercero, en el supuesto de la causal cuarta; o las decisiones de la Corte Suprema en las cuales haya adoptado un criterio jurídico distinto del que sirvió para fundamentar el fallo, en la hipótesis de la causal sexta. La demanda, por su parte, debe cumplir unos determinados requisitos de forma y contenido, necesarios para que pueda ser considerada procesalmente apta, entre los que importa destacar, por su trascendencia e imprescindibilidad, los relacionados con el señalamiento preciso de la causal invocada, la concreción de los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, y las explicaciones del por qué, frente a los hechos que se alegan como motivo de revisión, la sentencia no podría jurídicamente mantenerse. 2. La causal cuarta requiere para su estructuración la existencia de una decisión judicial, posterior a la sentencia objeto de revisión, donde se haya declarado en el carácter de cosa juzgada, que la decisión (la que se pide que sea revisada), fue obra de una conducta delictiva del juez o de un tercero. La expresión "conducta típica" utilizada por el legislador busca no solo comprender las hipótesis en las cuales se declara la

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responsabilidad penal del juez o del tercero, sino aquellas en las que no se llega a tal declaración, pero se afirma inequívocamente la tipicidad objetiva de la conducta, como acontece, por ejemplo, cuando se precluye o absuelve por ausencia de culpabilidad. La invocación de esta causal, presupone, por tanto, tener que aportar las copias de las decisiones judiciales proferidas con posterioridad a la sentencia cuya revisión se pide, donde haya sido declarado que el juez o el tercero cometieron una acción típica o delictiva, y demostrar que entre esa conducta ilícita y el sentido del fallo existe una relación de causa a efecto. Solo si se cumplen estos presupuestos es dable invocar esta causal. De lo contrario, no es posible hacerlo, pues solo frente a la certeza de la existencia de una decisión judicial donde se haya hecho una tal declaración, con efectos de cosa juzgada, se entiende estructurado su supuesto fáctico. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PARTE CIVIL CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/07/2005 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : PAEZ RODRIGUEZ, CARMEN MARINA : ARIAS RODRIGUEZ, ELENA : Homicidio agravado : 23838 : Si

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PRUEBA-Rechazo De conformidad con lo dispuesto por el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal de 2000, resultan inadmisibles las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso, las prohibidas por la ley, las que se refieran a hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas, innecesarias o inútiles.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Confirma auto con aclaración : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CONSTANTINO PRASCA, JOSE ALFREDO - JUEZ LABORAL : Prevaricato por acción, Concierto para delinquir : 23865 : Si

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación A partir de la vigencia de la ley 600 de 2000, debido a la nueva estructura de la resolución de acusación, los cargos por error en la denominación jurídica no pueden ser planteados con fundamento en la causal tercera de casación, sino con base en la primera. Entre otras decisiones, en la sentencia del 25 de agosto del 2004, dentro del proceso número 20673, expuso: Con todo, la Sala debe recordar que el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse de una vez siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, pues tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : MACIAS BELEÑO, MARLON : Tentativa de homicidio agravado : 23713 : Si

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IMPEDIMENTO-Acto voluntario, oficioso y obligatorio/ IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso/ IMPEDIMENTO-Haber conocido de una acción de tutela 1. La manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualesquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso. Igualmente, dicha manifestación impeditiva debe estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación de decidir. 2. No toda opinión sobre el objeto del proceso conlleva esa solución, sino sólo aquella que se produce extraprocesalmente. Del mismo modo, se ha destacado que la opinión capaz de tener actitud para soportar la declaratoria de impedimento, debe tener entidad, ser sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que ate el juicio del juzgador y que le impida actuar con libertad e imparcialidad*. 3. Cuando de dicha causal de impedimento se trata surgida por razón del conocimiento que se ha tenido frente a la resolución de una acción de una acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte ha dicho: "Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que la opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso. "Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente. "Es que sólo por excepción, cuando está en curso un proceso judicial, el juez de tutela ausculta el fondo del asunto, pues, precisamente, para no dar lugar al impedimento, por regla general no se inmiscuye en la labor funcional de los jueces de instancia. "De no ser así, bastaría instaurar una acción de tutela, para que conozca de ella el Tribunal Superior, y de ese modo preconstituir una causal de impedimento, provocando así la remoción del juez natural"**. ... Resulta reprochable que la Sala de Decisión Penal declarada impedida, no obstante haber sustentado el fallo de tutela en un aspecto exclusivamente objetivo y procedimental, como era que no se podía hacer efectiva la prisión intramural hasta tanto no quedara ejecutoriada la sentencia condenatoria proferida en contra de (...), hubiese procedido a hacer las innecesarias afirmaciones en precedencia transcritas, las cuales, por obvias y lógicas razones, nada tenían que ver con el fondo de las consideraciones que sustentaron la resolución del amparo constitucional, circunstancia que de no haberse presentado no habría generado la causal impeditiva aquí decidida. No deben presentarse situaciones de esa naturaleza cuando el asunto jurídico no lo amerita, pues, de lo contrario, como ya se precisó, bastaría instaurar una acción de tutela contra los funcionarios judiciales de instancia para preconstituir una causal de impedimento y, de esa manera, remover del conocimiento al juez natural. _________________________________ *Ver, entre otros, auto del 19 de julio de 2000, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

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**Auto de impedimento del 6 de abril de 2005, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Acepta el impedimento manifestado por unos Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : URREA CORTES, ELIZABETH : Peculado por apropiación, Falsedad en documento público, Falsedad por destruc., sup. y ocult. de doc. : 23840 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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IMPEDIMENTO-Recusación: Con el nuevo sistema procesal, conoce el superior jerárquico del Juez o del Magistrado/ IMPEDIMENTO-Trámite/ RECUSACIONTrámite/ IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso 1. Como puede claramente verse, las nuevas normas introducen dos modificaciones sustanciales en materia de trámite y conocimiento de los impedimentos y acusaciones. De una parte, abandona el sistema tradicional de trámite horizontal de las causales de inhibición (asignación del conocimiento a un funcionario de la misma categoría), para acoger el de trámite vertical (asignación del conocimiento al superior jerárquico). De otra, radica en cabeza de los Tribunales Superiores y en la Sala de Casación Penal de la Corte, la competencia para conocer de ellas. A estos dos órganos corresponde, entonces, de manera privativa, su definición. Ahora bien, si es aplicado el segundo criterio que la ley establece para la asignación del conocimiento (que se tenga el carácter de superior jerárquico), se concluye que los Tribunales deben conocer de los impedimentos y recusaciones de los jueces, cualquiera sea su categoría (Penales Municipales, Penales de Circuito, Penales de Circuito Especializados, o de Ejecución de Penas), y la Corte de los impedimentos y recusaciones de los Magistrados de los Tribunales de Distrito. Esta regla se aplica en todos los eventos, salvo de aquellos en los cuales no existe superior jerárquico, como acontece con la Sala de Casación Penal de la Corte, en cuyo caso el conocimiento corresponde a la misma Sala. 2. . En cuanto dice relación al procedimiento que debe cumplirse en cada caso, no se presentan variaciones sustanciales. En tratándose de impedimento, una vez manifestado, la actuación se suspende, y debe ser remitida al funcionario competente (Tribunal o Corte) para que decida dentro de los tres días siguientes. Si el impedimento es admitido, se ordenará la separación del funcionario y se remitirá la actuación a quien deba asumir su conocimiento. Si es rechazado, se devolverá al mismo funcionario para que continúe su curso. 3. En tratándose de recusación, una vez presentada se suspende la actuación. El funcionario recusado deberá manifestar si la acepta o la rechaza. Si la acepta, deberá separarse del conocimiento del asunto. Si la rechaza, la actuación deberá ser remitida al superior (Tribunal o Corte) para decisión. Si es declarada fundada, se ordenará su

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separación del conocimiento del asunto. En caso contrario, se ordenará que continúe con el conocimiento. Existen opiniones que se inclinan por considerar que la decisión del superior debe ser tomada en audiencia, en virtud del principio de oralidad que preside el sistema acusatorio. La Corte no lo entiende así. De una parte, porque el Código no lo dispone, pero también, porque de su examen sistemático no surge que este deba ser el procedimiento a seguir. Todo lo contrario, el artículo 341, que viene de ser trascrito, establece que el superior debe resolver de plano, es decir, sin intervención de los sujetos procesales. Sobre la oportunidad para manifestar el impedimento, o formular la recusación, deben distinguirse dos situaciones: si la causal recae sobre funcionario que debe actuar antes de la audiencia de formulación de acusación, o si recae sobre el funcionario que ha de asumir el conocimiento del asunto a partir de dicha audiencia. En la primera hipótesis debe plantearse dentro de la audiencia en la cual el funcionario debe actuar o decidir, como ocurrió en el presente caso. En el segundo, debe ser propuesto en la audiencia de formulación de acusación, antes de la presentación de los cargos por parte de la Fiscalía (artículo 339 ejusdem). 4. Para su configuración es necesario (1) que la opinión o concepto que la origina haya sido dado por fuera del proceso, o lo que es igual, por fuera del marco propio de los deberes funcionales, (2) que esté referida en concreto al asunto que es materia de estudio, (3) que sea vinculante, es decir, que comprometa su recto juicio en la resolución o definición del caso. Si son confrontadas estas exigencias con el asunto que se encuentra en consideración de la Sala, habría de concluirse, ab initio, que la recusación formulada en el presente caso resulta improcedente, porque la opinión que se aduce como motivo de inhibición, fue emitida al interior del mismo proceso, en una oportunidad antecedente, cuando la misma Sala debió conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró procedente la retractación manifestada por los implicados en la audiencia de control de la legalidad de la aceptación de la imputación. Excepcionalmente la Corte ha aceptado, sin embargo, que si el servidor judicial, en el desempeño de sus funciones, anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del asunto, por fuera de los marcos propios de su competencia, o con exceso de ellas, que comprometen su criterio, como cuando ordena copias para investigar penalmente una determinada conducta y en la motivación hace pronunciamientos concretos sobre la calificación jurídica o el compromiso penal del implicado, resulta sensato y razonable declarar su separación del conocimiento del asunto, con el fin de garantizar el principio de imparcialidad en su definición, y evitar que se genere desconfianza en los sujetos procesales y en la comunidad en general (Cfr. Auto de 29 de noviembre de 2000, Rad.17843, Magistrado Ponente doctor Edgar Lombana Trujillo, entre otros). Esta postura coincide cabalmente con la política legislativa en materia de impedimentos y recusaciones, de evitar a toda costa que le funcionario judicial que ha prefijado conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, no deba resolverlo, ni revisarlas, con el fin de garantizar la total imparcialidad en la decisión, voluntad que se revela manifiesta no solo en la causal que se estudia, sino en la sexta (haber dictado la providencia de cuya revisión se trata), la catorce (que el juez haya negado la solicitud de preclusión y deba conocer del asunto en el juicio) y la especial del artículo 197 (haber suscrito la decisión objeto de la acción de revisión), entre otras.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto - Recusación FECHA DECISION

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Declara fundada la causal, separa a los recusados del asunto : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ARCINIEGAS TELLO, ABELARDO : GARCIA TOSCANO, JOHN DILMER : GARCIA TOSCANO, CARLOS AUGUSTO : GOMEZ MURILLO, HUGO : PINILLA VELANDIA, JESUS FERNANDO : Lavado de activos : 23878 : Si

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HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva En lo que concierne al hurto calificado agravado, la pena máxima que establecen los artículos 350, 351 y 372 del Código Penal de 1980, idéntica a la prevista en los artículos 240, 241 y 267 de la Ley 599 del 2000, asciende a 18 años de prisión como lo precisó la jurisprudencia de la Sala en auto del 22 de septiembre del 2004, radicado 21.145. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Declara una prescripción, reajusta pena, inadmite demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : SANDOVAL BLANCO, OSCAR EDURADO : GONZALEZ RAYO, RAUL : VERGARA SUAREZ, LINA JASSIVE : PIÑEROS PIÑEROS, MAURICIO : MARTINEZ GONZALEZ, JUAN MANUEL : PULIDO SOLER, ALBEIRO ENRIQUE : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de uso privativo de las F.M., Daño en bien ajeno, Concierto para delinquir : 23735 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS

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IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso 39

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Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que la opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso. Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente. En este evento particular, por excepción, y por ser estrictamente necesario según los tópicos planteados en la tutela, la Colegiatura conceptuó de modo sustancial y vinculante al decidir dicha acción, al punto que para descartar las vías de hecho fue al fondo del asunto; y esa temática coincide parcialmente con lo planteado posteriormente con ocasión del recurso extraordinario. Lo anterior, se insiste, puede predicarse por excepción de este caso específico, pues precisamente para no dar lugar al impedimento la Sala de Casación Penal, cuando conoce de una acción de tutela por regla general no se inmiscuye en la labor funcional de los Jueces de instancia. De no ser así, bastaría instaurar una acción de tutela contra los funcionarios de instancia, para preconstituir una causal de impedimento en los dignatarios de la Sala de Casación Penal y de ese modo remover del conocimiento al Juez natural. MAGISTRADO PONENTE: Impedimento - Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Declaración conjunta de impedimento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VELASQUEZ HERNANDEZ, VICTOR MANUEL : Peculado por apropiación, Concusión, Estafa agravada : 23026 : Si

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RECURSO DE CASACION-Para su procedencia se tiene en cuenta la norma vigente al momento de comisión del delito/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ CASACION DISCRECIONAL-Indemnización de perjuicios 1. En materia penal la ley que rige la interposición y trámite del recurso de casación es la vigente para el momento cuando se suscitan los hechos que se juzgan, salvo que una norma favorable disponga una situación mejor.* De acuerdo con esa hermenéutica, si los hechos ocurrieron bajo la vigencia del decreto 2700 de 1991 - como ocurre ahora -, la ley que rige el recurso es aquella, siempre y

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cuando, se reitera, se trate de materias penales, y las condiciones de acceso al recurso sean mas favorables que las nuevas disposiciones que actualmente gobiernan la impugnación extraordinaria. 2. Ese es el esquema que se sigue cuando se trata de problemas penales. Mas cuando se discute únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios, tanto el artículo 221 del decreto 2700 de 1991, como el 208 de la ley 600 de 2000, disponen que en ese caso la demanda deberá fundamentarse en "las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos."** De modo que, como el recurso de casación, cuando se trata exclusivamente de asuntos civiles, no se halla expresamente regulado en el procedimiento penal, con base en los principios de remisión e integración se debe acudir a las normas del código de procedimiento civil que sistematizan la materia. De acuerdo con ello, véase que el artículo 366 del código de procedimiento civil, modificado por el artículo 1 de la ley 592 de 2000, dispone lo siguiente: "El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así: "Parágrafo primero: Estas reglas se aplicarán de la vigencia de la presente ley."

a aquellos recursos interpuestos a partir

La Sala de Casación Civil al interpretar esa disposición ha señalado al respecto lo siguiente: "Esta Corporación, en aplicación del artículo 366 del código de procedimiento civil, tiene definido que la cuantía del interés para recurrir en casación depende del valor económico del agravio inferido por la sentencia al recurrente, precisando que ese interés solo debe apreciarse para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, pues ese día es cuando se produce el mentado agravio o lesión patrimonial, sin que por lo tanto pueda válidamente inferirse su valor para antes o después de la fecha de la decisión." *** Y la Sala Penal ha dicho frente a ese tema lo que sigue: "De acuerdo con el artículo 366 del código de procedimiento civil, la cuantía del interés jurídico para recurrir en casación, cuando se demanda por perjuicios, está determinada por el monto económico actual del agravio causado al recurrente. Esto significa que la apreciación de la actualidad del interés para impugnar a nivel de este recurso extraordinario, no está dada por el valor de la lesión patrimonial que se fije antes o después de la sentencia, sino en el momento mismo en que se profirió la decisión." Como se comprende, la tesis del hecho procesal relevante, que incluso la Sala defendió hasta fechas recientes en materia penal, no tiene fisuras en materia civil, pues ello obedece a que es en la decisión de segunda instancia en donde se configura y se justiprecia el agravio, y a que en la legislación civil, tratándose de tránsito de legislaciones, las limitaciones para acceder al recurso están cifradas en el respeto por los derechos adquiridos, es decir, frente a "situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud pertenecen al patrimonio de una persona."**** En lo demás, el legislador tiene libertad de configuración. En conclusión: si en materia penal la libertad de configuración está limitada por los principios de legalidad y favorabilidad, en civil lo es por la teoría de los derechos adquiridos. Sirve lo anterior para decir que aun cuando los hechos penalmente relevantes se ejecutaron antes de haberse expedido la ley 592 de 2000, que elevó a 425 salarios la cuantía mínima para recurrir en casación en materia civil, derogando la manera como se

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estimaba la cuantía en el decreto 2289 de 1989***** , no se puede acudir a este último sistema, en teoría mas favorable, para estimar la cuantía que permite acceder al recurso, sino al vigente para cuando se profirió la sentencia de segunda instancia que es en la cual se causa el agravio que se denuncia. 3. Lo anteriormente dicho demuestra la autonomía de esos institutos, como ha sido reconocido de vieja data por la Sala, pese a que los asuntos civiles de los cuales se ocupa el proceso penal se definen a la par con la responsabilidad del sindicado. No por otra razón, por ejemplo, se ha considerado que tratándose de asuntos relacionados con la indemnización de perjuicios, la casación discrecional es improcedente, lo cual demuestra la independencia de las acciones civil y penal, los conflictos que de ellas surgen y la forma de decidirlos y recurrirlos. ****** _________________________________________ * Corte Suprema de Justicia, auto del 16 de febrero de 2005, radicado 23006, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Se asume que en materia penal no es la ley vigente cuando se profiere la sentencia de segunda instancia (hecho procesal relevante), sino la vigente al momento de los hechos, la que rige la interposición y trámite del recurso. ** Esta disposición reproduce básicamente lo que al respecto disponían el original artículo 221 del decreto 2700 de 1991, que luego fue modificado por la ley 553 de 2000. ** *Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, autos del 23 de noviembre de 1990 y 14 de septiembre de 1993 y 8 de marzo de 1999. **** Corte Constitucional. Sentencia C 147 de 1997. ***** Según el decreto 2282 de 1989, la cuantía para recurrir era de 10 millones de pesos, que según el decreto 522 de 1988, debía incrementarse en 40%, cada dos años, a partir del 1 de enero de 1990. ****** Cfr., auto del 22 de septiembre de 2004, radicación 22277, M.P. Mauro Solarte Portilla. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : SALGADO BURGOS, MIGUEL ANGEL : Peculado por apropiación, Falsedad en documento privado : 21901 : Si

Aclaración de voto

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS -

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CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Para efectos penales son servidores públicos: Los particulares contratistas, interventores y asesores externos/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Interviniente/ INTERVINIENTE/ PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado/ FAVORABILIDAD-Aplicación durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Para su realización se requiere de un sujeto activo calificado, calidad que no la tiene el determinador/ AUTOR/ DETERMINADOR/ PECULADO POR APROPIACION-Pago de anticipos/ CONCURSO-Dosificación punitiva 1. El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los Arts. 123, inciso 3º y 210, inciso 2º de la Carta Política, en armonía con el inciso 2º del Art. 20 del C. Penal de 2000 -63 del estatuto represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos. Al tema, hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998, al señalar: "Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público". Conforme a lo previsto en el citado Art. 56 de la ley 80 de 1993, se agrega en el fallo en mención, la capacidad jurídica del particular se amplía para dar lugar a la cualificación jurídica exigida por el tipo penal, siempre que su labor no sea estrictamente material. Al efecto, se dijo: "Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. "Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). "En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

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"Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc. "En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador." 2. En relación con la conducta punible atentatoria de la fe pública y de acuerdo con la orientación dogmática del C. Penal de 1980, a lo sumo lo hizo como determinador o como cómplice, mas no como autor material o autor mediato por carecer, en estricto rigor, de la calidad de funcionario público, razón por la cual le era ajena la función certificadora o documentadora propia de esta clase de servidores estatales; situación que también cabe pregonar con la regulación contenida en la actual legislación y, de acreditarse que concurrió a la realización del respectivo tipo penal simultáneamente o con la participación de un servidor público, podría decirse que lo hizo a título de interviniente según lo normado en el inciso final del Art. 30 de la Ley 599 de 2000. 3. Respecto del delito contra la administración pública y dependiendo de que se demostrare la apropiación de bienes del estado, al implicado podía atribuírsele la conducta ilícita de peculado por extensión de dicha especie -Art. 138 del Dto. 100 de 1980-, comportamiento punible que en la actual legislación penal sustantiva pasó a denominarse abuso de confianza calificado en el Art. 250, agravado conforme a la circunstancia descrita en el ordinal primero del artículo 267 de la Ley 599 de 2000. 4. Si el examen sobre la favorabilidad debe llevarse a cabo durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia y la solicitud se encuentra vinculada a petición de libertad provisional, redosificación de pena u otros aspectos análogos, Vgr., prisión domiciliaria o cesación de procedimiento, como en este evento ocurrió, el juez de segunda instancia debe resolver lo pertinente, pero lo que decida respecto de la favorabilidad tendrá carácter provisional, situación que fue la que efectivamente se presentó en el auto cuya legalidad cuestiona el Delegado -Cfr. Fallo de casación del 5 de septiembre de 2001, Rdo. 13.000, M.P. Édgar Lombana Trujillo-. Sobre el tema, volverá la Sala en el transcurso de esta providencia. 5. Autor es quien ejecuta directamente el hecho, por lo que resulta indispensable que, como aquí acontece, posea las aptitudes que exige el tipo penal correspondiente. Si para estructurar el delito de falsedad ideológica en documento público se precisa de un sujeto activo calificado, tal conducta sólo la puede realizar quien teniendo la calidad de servidor público, la ejecuta en ejercicio de sus funciones, condición que no se predica del determinador, cuyo rol se limita a hacer nacer en otro la idea criminal y la decisión de delinquir. 6. El sentenciador dio por demostrado la incursión por parte del procesado en la conducta punible de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, como quiera que el sentenciado se hizo indebidamente "no solamente de los dineros del anticipo, sino de la totalidad del valor del contrato." De ahí que el Juzgador estimara con sobrada razón que como la cantidad que el contratista recibió como anticipo el 31 de enero de 1997 no lo destinara para la ejecución del contrato, pues sólo hasta el 4 de abril giró a PK ELECTRONIC, la empresa proveedora, apenas la suma de $76"076.013 y el resto con carta de crédito cuyo beneficiario posteriormente modificó, infirió que ese dinero ingresó al patrimonio del contratista sin que le diera la destinación que correspondía.

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7. Como quiera que en tratándose del concurso de conductas punibles para la correspondiente dosificación punitiva debe partirse de la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, en este caso esa pena es la que señala el Art. 250-3 de la Ley 599 de 2000 -3 a 6 años de prisión-, incrementada de una tercera parte a la mitad de conformidad con lo previsto en el Art. 267-2 ibidem, puesto que el valor de lo apropiado supera los 100 salarios mínimos legales vigentes, quedando, en consecuencia, el marco punitivo básico de 4 a 9 años de prisión. Empero, como en razón del concurso dicho al procesado se le hizo un incremento de 6 meses, esta cifra equivale a aquél mínimo de la sanción aumentado en una proporción del 7.6%, esto es, en 3 meses y 19 días, para un total de pena de 51 meses y 19 días que en definitiva es la sanción corporal imponible al acusado. Al mismo término se reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Desestima, casa de oficio aclarando delitos y reajustando pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : COVARIA TORRES, JOSE ANTONIO : Abuso de confianza, Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 19695 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DEMANDA DE CASACION-Requisitos formales El aspecto formal de la demanda, conforme a lo establecido por la Sala*, se examina por la vía elegida por el recurrente, la casación ordinaria, recurso que procedía de conformidad con la pena prevista para la falsedad en documento privado al momento de la comisión de reato. El artículo 212 del Código de Procedimiento Penal establece como requisitos formales para la demanda de casación, los siguientes: a) La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, b) Una síntesis de los hechos juzgados y de la actuación procesal, c) Señalamiento de la causal y del cargo que se aduzca para pedir la invalidación, revocatoria o modificación del fallo, con indicación clara y precisa de los fundamentos de ella, d) La cita de las normas que se consideran infringidas, y e) Expresar las varias causales y sus fundamentos en capítulos separados, debiéndose proponer de manera subsidiaria los cargos que sean excluyentes. Corolario de lo expuesto es que el propósito del demandante quede plasmado en un escrito formal, que cumpla los requisitos legales y técnicos, utilizando una argumentación jurídica, lógica y coherente, mostrando al Tribunal de Casación el análisis y el fundamento de la decisión del ad quem, y según sea lo alegado, hacer las comparaciones requeridas con los hechos, las pruebas y los aspectos jurídicos pertinentes, para identificar el error y establecer la incidencia en la decisión adoptada.

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-----------------------------------------------* Cfr. C.S.de J., Aut. de Cas., del 16-02-05, Rdo. 23.006, Mg. Pon. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : RAMOS CARO DE RAMIREZ, MYRIAM : CASTAÑEDA TRUJILLO, YENI MAGNOLIA : Falsedad en documento privado : 21836 : Si

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DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía/ EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación/ CASACION 1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra, como no podía ser de otra manera, el derecho fundamental al debido proceso y lo edifica sobre la base de que el conflicto debe ser decidido por un juez creado previamente al acto que se imputa, observando las formas propias de cada juicio - cuando de materias penales se trata -, para lo cual es esencial que se garantice la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. El núcleo del derecho al debido proceso gira, entonces, en derredor de las garantías penales y procesales que a la hora de ahora ningún estado civilizado podría desconocer. Este tipo de garantías, pero entre ellas las de allegar pruebas y controvertirlas y de impugnar las decisiones adversas, como manifestación del derecho de defensa, no son patrimonio exclusivo del derecho penal, sino de la totalidad del sistema procesal, como se infiere de la exigencia según la cual el debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Y todas son todas. Las civiles, las penales, las administrativas y laborales. Por ello, el núcleo esencial del derecho (teoría que permite ponderar y estimar niveles de afectación) debe respetar como mínimo el modelo de Juez natural, la posibilidad de allegar pruebas y controvertirlas y la de impugnar las decisiones adversas, como forma de materializar el derecho de defensa. Sin embargo, ello no significa que la posibilidad de controvertir la decisión a través del recurso extraordinario de casación sea en sí mismo un presupuesto de validez del concepto material del derecho al debido proceso, como lo expresan los demandantes, pues esta última fase de controversia no es, para decirlo con la tesis por ellos utilizada, parte esencial del núcleo del derecho al debido proceso*. 2. La pretensión de los recurrentes, consistente en fundar la procedencia del recurso extraordinario contra las sentencias que declaran la extinción del derecho de dominio a partir del concepto material del derecho al debido proceso, sin consideración a la naturaleza de la acción, no tienen la capacidad de persuadir a la Sala, pues las características del derecho que se discute y la acción que determina su extinción son

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indispensables para entender la capacidad de configuración del legislador en esa materia. En efecto, sobre esta temática la Corte Constitucional expresó lo siguiente: "…la acción de extinción de dominio no fue asumida por el constituyente como una pena sino como una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y su ubicación en el artículo 34 superior se explica en razón de la estrecha relación existente entre ella y el derecho de propiedad. En tal virtud, la naturaleza y el alcance de la acción de extinción de dominio no debe determinarse en el contexto del poder punitivo del Estado…" "…Existen varias razones que explican la tendencia a negarle a la acción de extinción de dominio el carácter de una institución directamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad y a asignarle la índole de una pena ligada a la comisión de un delito y requerida, como presupuesto de procedibilidad, de una previa declaratoria de responsabilidad penal. De un lado, en la legislación penal, aún antes de 1991, se consagraron mecanismos de extinción del dominio adquirido mediante la comisión de conductas punibles. Por otra parte, en la regulación legal de esa figura constitucional, las causales de la extinción de dominio se han circunscrito a la comisión de conductas que han sido definidas como punibles. Y, para concluir, la competencia para conocer de ella se ha radicado en funcionarios del sistema penal, como fiscales y jueces penales, por ejemplo. No obstante, ninguna de estas razones puede alterar la índole constitucional de la acción de extinción de dominio…" Luego indicó: "…Finalmente, la decisión legislativa de atribuir el conocimiento de la acción de extinción de dominio a funcionarios de la justicia penal y no a otros, la justicia civil, por ejemplo, no tiene la virtualidad de mutar el carácter que a esa institución le imprimió el constituyente. De un lado, porque en la Carta no existe prohibición alguna en ese sentido, ni indica tampoco el ámbito de la jurisdicción que ha de conocer de la institución. De otro, tal decisión legislativa es consecuente con la sujeción que se hizo de las causales de viabilidad de la acción a conductas constitutivas de tipos penales. Finalmente, lo único que la Carta impone en relación con la acción de extinción de dominio es una reserva judicial para su declaración y este mandato no se irrespeta con la radicación de la competencia en jueces que hacen parte de la jurisdicción penal.**" De manera que si el poder de configuración del legislador está por fuera de toda duda en cuanto a la competencia para establecer la procedencia de la acción y el método para hacerla efectiva, y si por ello en el artículo 13 de la ley 793 de 2002 estipuló que contra aquellas decisiones solo procede el recurso de apelación, entonces el debido proceso se respetó preservando el acceso a la segunda instancia, como en efecto se hizo. Ahora, que sea importante que la Corte se pronuncie con respecto a esos temas y que unifique la jurisprudencia, son razones de lege ferenda que le corresponde estimar al legislador en el marco de su capacidad de configuración legislativa y que como tales no pueden ser aceptadas como fundamento para admitir un recurso a todas luces inviable***. Véase además que tanto el derecho que se afecta con la decisión (propiedad), como la naturaleza de la acción (constitucional, pública, autónoma, real e independiente), y el método a través del cual se hace efectiva la extinción del derecho de dominio, tienen una relación íntima que no puede ser soslayada, al punto que el derecho al debido proceso se garantiza de acuerdo precisamente a la estirpe civil de la acción y no por fuera de esa consideración. ________________________________ * Cfr, sentencia 1046 de 2001, en la cual la Corte Constitucional expresó lo siguiente: "En materia de casación la regla general es la improcedencia del recurso; la excepción, su procedencia, en los casos previstos en la ley. Por ello, la ley puede establecer requisitos más severos para acceder a este recurso, e incluso para que pueda prosperar, sin que ello signifique que, por ese solo hecho, haya una restricción al acceso a la justicia, ya que para dirimir los conflictos y solucionar los

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problemas planteados en los distintos casos concretos, el ordenamiento prevé el trámite de las instancias. ** Corte Constitucional, Sentencia C 740 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño *** La Corte sistemáticamente ha señalado que el recurso de casación no procede contra sentencias de segunda instancia proferidas con razón de la declaración de extinción de dominio. Cfr, entre otras, auto del 14 de mayo de 2002, radicado 17742, M.P. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD IMPUGNANTE IMPUGNANTE IMPUGNANTE PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : CAICEDO RIOJA, OLGA LUCIA : OLARTE VILLAMIL, ELIZABETH : PALACIO LUJAN, JULIAN : 22764 : Si

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TESTIMONIO-El recopilado en varias sesiones conforma una sola prueba/ ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas/ NARCOTRAFICO-Regla de experiencia: Alistar una persona que llevará droga en su organismo 1. El testimonio rendido por cada persona conforma una sola prueba, aunque su contenido total se recopile en varias sesiones, o se decreten ampliaciones del mismo; por lo cual, si los jueces de instancia omiten la valoración de aspectos importantes vertidos en alguna de las ampliaciones, de suerte que su aporte hacia el esclarecimiento de los sucesos resulta cercenado, alterado o distorsionado, es factible la configuración un error de hecho por falso juicio de identidad. (Sentencia del 27 de marzo de 2003, M.P. Edgar Lombana Trujillo, radicación 12010) 2. No es la verificación del yerro in iudicando, por sí sola, la que abre paso a la casación del fallo, sino la demostración de la trascendencia del mismo. Este cometido se logra, de una parte, enseñando el verdadero sentido y alcance de las pruebas defectuosamente apreciadas, y de otra, que los restantes medios sopesados por el Ad-quem no tienen la entidad para seguir sosteniendo lo resuelto en la sentencia impugnada. No empece, el censor entendió agotar su trabajo en la constatación del yerro, abandonando lo más importante en casación penal, es decir, dejando de lado la argumentación sobre la trascendencia del error. 3. Si del alejamiento de las reglas de la sana crítica en la estimación probatoria se trataba, lo que constituiría un error de hecho por falso raciocinio, en el marco del recurso extraordinario correspondía al impugnante acreditar el desconocimiento de las reglas de ese método de valoración probatoria -sana crítica-, lo cual implicaba demostrar la divergencia que existe entre las motivaciones actuales del fallo, y las declaraciones que hubiese contenido si se hubieran acatado los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los aportes de las ciencias, tarea que tampoco fue asumida por el libelista.

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Cabe recordar que se incurre en error de hecho por falso raciocinio, al sopesar una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, pero asignándole una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes de las ciencias. Por tanto, si la pretensión del libelista consistía en demostrar que el Ad-quem quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo una decisión desfasada y arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación era el del error de hecho por falso raciocinio, que tiene su propio método, especialmente en cuanto exige demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el fallador. A continuación tenía que indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido distinto, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. Demostrada así la presencia del yerro y su trascendencia en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debía enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, o aplicación indebida, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. 4. La operación del narcotráfico, desde conseguir la droga, cargar una "mula" y enviarla al exterior, se asocia a la preexistencia de organizaciones criminales con distribución funcional y codelincuencia. (Regla de experiencia). Para su trabajo, los encargados de alistar la persona que llevará la droga en su organismo, requieren un lugar seguro, tranquilo y de confianza "y por lo mismo jamás lo será un apartamento o residencia que simultáneamente esté ocupada por persona o personas que no están involucradas en la organización. Este aserto es de elemental lógica y sentido común en la delincuencia de la especie." (Regla de experiencia e inferencia) MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GUTIERREZ, ALFREDO : Violación a la Ley 30/86 : 19052 : Si

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EXTRADICION-España: Documentación necesaria/ EXTRADICION-España: Sistema de lista: Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes/ EXTRADICION-España: Ninguna de las partes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos nacionales/ EXTRADICIONPrescripción de la pena 49

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1. Documentación Necesaria: Sobre este tema, la cláusula VIII de la Convención de extradición celebrada entre los Gobiernos de España y Colombia el 23 de julio de 1892, aprobada en nuestro país mediante la Ley 35 del mismo año, señala lo siguiente: "La demanda de extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los documentos siguientes: "1°. Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia. 2°. Cuando se refiera a un individuo acusado ó perseguido, se requerirá copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, ó de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable. "3°. Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto". 2. Pese que el delito descrito en el artículo 368 del Código Penal español no se encuentra relacionado en la lista contenida en el artículo 3º de la Convención, no puede perderse de vista, que tal como lo conceptuó el Ministerio de Relaciones Exteriores, en este asunto es también aplicable la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, aprobada en Colombia mediante la Ley 67 de 1993. En el numeral 1º del artículo 6º de dicha Convención se acordó su aplicación para "los delitos tipificados por las partes de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3"; y en el 2º se previó que: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes contratantes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre si". 3. El inciso 1o del artículo II de la Convención aplicable en este caso, establece: "Ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales" A propósito de este tema, y como quiera que el Procurador Delegado entiende, que sólo porque la persona solicitada en extradición no es de nacionalidad colombiana no se presenta obstáculo alguno en punto de la reciprocidad en los términos de la Convención, la Sala encuentra oportuno reiterar el criterio interpretativo frente a este puntual requisito: "Al respecto ha de decir la Corte, en primer lugar, que el instrumento internacional no prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º". (Concepto de extradición del 8 de abril de 2003. M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 4. En cuanto tiene que ver con la prescripción, en este caso de la pena, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia ejecutoriada, deben considerarse, como lo establece la Convención, las reglas de este país.

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Al respecto, se tiene, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000 "la pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años". "La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años". En el presente asunto a (...), como se sabe, se le condenó a 3 años de prisión, en sentencia que se declaró en firme el 7 de junio de 2001, pero como conforme a la ley colombiana el lapso de prescripción de la pena no puede en ningún caso ser inferior a 5 años, forzoso se hace concluir que desde la fecha en mención a la actualidad no ha transcurrido tiempo suficiente para su declaratoria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Conceptúa favorablemente : España : SENRA RODRIGUEZ, JOSE ANTONIO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 22533 : Si

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EXTRADICION-El Gobierno Nacional deberá adoptar las medidas pertinentes con el fin de proteger los derechos de los hijos menores de la solicitada/ EXTRADICION-Al Presidente de la República le corresponde realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición/ DERECHOS DE LOS NIÑOS 1. La situación personal o familiar de la requerida en extradición no inhibe a la Corte para que, satisfechos los requisitos de procedencia de la extradición, en este evento se emita concepto favorable a la solicitud que en tal sentido ha presentado el Gobierno de los Estados Unidos. De igual manera, y siendo que tampoco ignora esta Corporación la importancia de los derechos de los niños, dada la jerarquía normativa otorgada por la Carta Política frente a los derechos de los demás, habrá de sugerírsele al Gobierno Nacional que en caso de acoger el presente concepto y ordenar la entrega de (...) en extradición al Gobierno de los Estados Unidos, deberá - por intermedio de la autoridad competente- adoptar las medidas pertinentes en orden a que los menores hijos de la requerida no queden en situación de abandono, desprotección, o cualquier otra circunstancia que ponga en peligro no solo su integridad física, sino moral y emocional. 2. No puede dejar la Corte de advertir que de acuerdo con la legislación de los Estados Unidos, los delitos por los cuales se solicita la extradición de (...), tienen previstas penas hasta de cadena perpetua. Esta clase de sanciones están expresamente prohibidas en la Carta Política en el artículo 34. Por tal motivo, de acogerse el presente concepto, el Gobierno Colombiano deberá tener en cuenta esta situación a fin de imponer los

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condicionamientos que estime pertinentes en este sentido, y especialmente los referidos a la prohibición de infligir penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y de juzgar a la persona por conductas punibles anteriores a las que motivaron la presente solicitud o al 17 de diciembre de 1997. Adicionalmente, la Sala ha de indicar que en virtud de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política, de concederse la extradición, al Gobierno Nacional, encabezado por el señor Presidente de la República, supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, le corresponde llevar a cabo el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan y determinar las consecuencias que se derivaren de su eventual incumplimiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION protección

: 13/07/2005 : Conceptúa

favorablemente,

advierte

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

a hijos menores de la requerida : Estados Unidos de América : GOMEZ BETANCOURT, ROCIO DEL CARMEN : Concierto para delinquir-narcotráfico : 22216 : Si

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sobre

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INASISTENCIA ALIMENTARIA-No procede la casación común/ CASACION DISCRECIONAL-Sustentación 1. El requisito punitivo para acceder al medio extraordinario de impugnación no se cumplía en tratándose del delito de inasistencia alimentaria, cuya pena máxima, de acuerdo con el artículo 263 del Decreto 100 de 1980, era de tres (3) años de prisión y, de cuatro (4) años, según el artículo 270 del Código del Menor que modificó el anterior para los casos en que se cometiera contra un menor, pero tampoco se satisface ahora, dado que la misma conducta, que se sanciona actualmente en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, tampoco supera ese monto, ni por virtud del inciso primero que mantiene el primer quantum, ni por el segundo, aplicable para los casos en que se cometa contra un menor de dieciocho años, al prever igualmente una pena máxima de cuatro (4) años. 2. La jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el demandante exponga, así sea de manera sucinta pero clara, qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación. Así, los argumentos que deben sustentar la justificación han de estar dirigidos a orientar a la Corte en el sentido de hacerle ver la necesidad de su pronunciamiento, en forma tal que si se trata de reclamar la garantía de un derecho fundamental, al casacionista le corresponde precisar los derechos que fueron desconocidos, indicar las normas constitucionales y legales que los protegen y la determinación que debe adoptarse para su salvaguarda. Y, si el motivo invocado es el desarrollo de la jurisprudencia, tendrá que

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puntualizar el tema jurídico que requiere definición o precisión, sea porque es nuevo o porque existen posiciones opuestas que deben ser unificadas. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado P.C. : La Mesa - C/marca : CIFUENTES CASTAÑEDA, DIEGO : Inasistencia alimentaria : 22667 : Si

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ACCION DE REVISION-Requisitos/ ACCION DE REVISION-Poder especial 1. No obstante, que la ley reconoce la posibilidad de su formulación a todos los sujetos procesales, este derecho está sometido al cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, entre las cuales está la de presentación de la demanda por medio de abogado titulado, el señalamiento de la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustente la petición, la relación de las pruebas con las cuales se pretenda demostrar los hechos básicos de la solicitud, luego de haber identificado el proceso, el juez que intervino y las providencias cuestionadas, de las cuales aportará copia con la constancia de su ejecutoria. Luego, es necesario que la demanda contenga los requisitos mínimos, se sustente fáctica y jurídicamente en forma adecuada, sin que ninguno de ellos pueda ser obviado por el interesado, ya que la pretensión del accionante se encamina a destruir la inmutabilidad y firmeza de la sentencia. 2. No basta con acreditar la calidad de abogado por parte de quien formula la demanda, sino que es preciso probar que goza del mandato que se le ha conferido, mediante la presentación del respectivo poder de la persona en cuyo nombre se presenta la acción, no de otra manera, el demandante podrá tener la vocación de representatividad que es indispensable para el ejercicio de la acción.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ORREGO PARDO, JOSE MANUEL : Acceso carnal violento : 22326 : Si

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IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas/ IMPEDIMENTO-Interés en el proceso 1. El instituto de los impedimentos y las recusaciones tienen una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley. En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. Pero dado que a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado, no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. 2. El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso* Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer "si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o

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compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad"** . _____________________________ * Ver, entre otros, auto del 17 de junio de 1998, radicado No. 14.104, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. ** Auto del 25 de febrero de 2004, radicado No. 22016, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Declara infundado el impedimento manifestado por un Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : VILLALBA MOSQUERA, SANDRA ROCIO : Rebelión, Concierto para delinquir, Tentativa de homicidio agravado : 23903 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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NARCOTRAFICO-Juez competente por la cantidad de semillas de amapola incautadas En esas condiciones, teniendo en cuenta el acontecer fáctico investigado, la cantidad de semillas de amapola incautadas y el cargo que por el delito de conservación y financiación de plantaciones se le imputó y aceptó el procesado, no hay duda que el competente para conocer del presente asunto es el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales. En efecto, ante lo sencillo del problema planteado, debe tenerse en cuenta que lo relacionado con la competencia para conocer del delito tipificado en el artículo 375 del Código Penal, lo regula el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal, el cual textualmente reza: "Competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados. Los jueces penales del circuito especializados conoce, en primera instancia: "..." " De los delitos señalados en el artículo 375 del Código Penal, cuando la cantidad de plantas exceda de ocho mil (8.000) unidades o la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos".

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Declara competente al Juzgado 2 P.C. de Ipiales : Juzgado 1 P.C.E. : Pasto : CUMBALAZA CEPEDA, JAIME JESUS : Conservación o financiación de plantaciones.. : 23844 : Si

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FISCALIA-Firmada la decisión debe vigilar su cumplimiento independiente de la labor de las Secretarías/ PREVARICATO POR OMISION-Diferencias entre los términos rehusar y retardar/ PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones/ PREVARICATO POR OMISION-La estadística es un elemento de aproximación para medir las labores realizadas por el funcionario/ LIBERTAD PROVISIONAL-Vencimiento de términos: No puede deducirse apodícticamente el dolo/ RESPONSABILIDAD PENAL-Constituye el contrario de la presunción de inocencia/ RESPONSABILIDAD PENAL-Es inculpable quien no podía actuar de otro modo/ CULPABILIDAD-Elementos básicos de la exigibilidad/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Conciencia de la antijuridicidad/ ERROR DE TIPO/ ERROR DE PROHIBICION/ DOLO/ PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de voto) 1. La resolución firmada por la procesada el 21 de abril de 2000 no se limitó a avocar el conocimiento del proceso, sino que en la misma, de forma perentoria, se ordenó llevar a cabo cada una de las pruebas dispuestas en la resolución de apertura de la investigación (fl. 64 c.a.), una vez radicado el proceso, mandato que no sólo involucraba a la funcionaria en la medida en que debía vigilar su cumplimiento, sino que estaba dirigida para el personal de Secretaría que sin duda tiene como misión apoyar la gestión de la Fiscal que dirige el proceso, librando las comunicaciones tendientes a hacer efectiva la decisión, sólo bajo esa perspectiva puede hablarse de una gestión efectiva del personal de Secretaría cuya labor se circunscribe a procurar el oportuno cumplimiento de las órdenes contenidas en las decisiones que se toman en cada proceso. 2. La conducta que se le atribuyó a la procesada no corresponde al verbo rector "rehusar" previsto por el artículo 414 del Código Penal como una de las modalidades del delito de prevaricato por omisión. Confunde la Fiscalía el término rehusar con retardar, pues en tanto el primero se traduce en un comportamiento omisivo declarado, de negarse o resistirse a hacer algo que le corresponde como deber jurídico; el segundo tiene lugar cuando el funcionario no realiza el acto que le está asignado en el momento que la ley le fija, aunque lo hubiera realizado con posterioridad, pero fuera de los límites temporales establecidos o está en condiciones de cumplirlo en forma extemporánea. En este caso, ningún elemento de juicio indicativo de que la funcionaria se hubiera rehusado a cumplir con su deber se allegó a la actuación, que hubiera manifestado que se oponía a calificar el proceso, sino que por el contrario, retardó la decisión hasta el punto tal que debió reconocer la libertad al procesado, y cuando pretendió cumplir tardíamente con su deber ya había perdido competencia.

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3. No obstante, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el simple transcurso del tiempo, la demostración objetiva de la mora, por sí solos no conllevan la estructuración del delito de prevaricato por omisión, al puntualizar con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: " no cualquier tipo de retraso ni éste por si solo puede llegar a constituir infracción a la ley penal, pues será preciso que se encuentre acompañado de la clara voluntad de obrar con el propósito de desatender los términos procesales sin que concurran razones atendibles en tal comportamiento omisivo, encaminado a retardar, a rehusar o dilatar el cumplimiento de las funciones que la ley le atribuye.."* Por consiguiente, será preciso analizar las circunstancias que rodearon el trámite del proceso, para determinar si existen elementos de juicio que permitan afirmar, deducir, o vislumbrar con certeza que la funcionaria, de manera deliberada y consciente, omitió el cumplimiento de las funciones que le correspondían para no proferir en tiempo la resolución calificatoria. 4. Si bien la estadística constituye un elemento de aproximación para medir las labores adelantadas por el funcionario, su análisis no puede limitarse a un mero factor contable, ya que aquéllas no reflejan de manera puntual y en su real dimensión el grado de dificultad, la complejidad y el tiempo de dedicación a cada uno de los asuntos que deben resolver los jueces. Luego, tales apreciaciones no pueden efectuarse en forma ligera, sino integralmente, con el conocimiento que aporten otros medios de prueba, que en este caso, lo constituyen las explicaciones no desvirtuadas, pero lógicas y coherentes de la procesada, de las que se permita deducir si estuvo o no en condiciones de cumplir dentro del término legal con la obligación de decidir.** 5. Tampoco, puede deducirse apodícticamente el dolo, del hecho de haberse tenido que conceder la libertad provisional por vencimiento de términos, lo cual no implica de manera automática una sanción o un cuestionamiento como si se tratara necesariamente de comportamiento ilícito e incluso de reproche disciplinario para el funcionario a cuyo cargo se encuentre la actuación, cuando quiera que se demuestre que la dilación no fue injustificada o que no obedeció a un comportamiento manifiesto de quebrantar la ley. Como ya ha quedado precisado, además del transcurso del tiempo, deben reflejarse en la actuación otros factores que permitan inferir la voluntad clara de contradecir los mandatos legales. 6. La responsabilidad penal, es una consecuencia directa de la culpabilidad, entendida ésta como una categoría político-jurídica de raigambre constitucional, como que constituye el contrario de la presunción de inocencia, la cual, conforme al artículo 29 de la Carta, "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable". El concepto, pues, constituye, además, una garantía ciudadana y un límite inequívoco al ius puniendi,*** conforme al cual, sólo se puede ser culpable por un acto cometido dentro de condiciones de elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que se ejecuta u omite, como de la posición del sujeto frente a la conducta, esto es, del papel que el Estado o la sociedad le asigne o que él mismo, personalmente asume y que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la cual ese comportamiento trasciende. Es así como se ha desarrollado el principio de culpabilidad por el hecho.**** 7. En la actual teoría del delito, pero con énfasis en aquellos delitos en los que en su núcleo sobresale la infracción a un deber, como también en los eventos de omisión pura o simple, siempre existe de por medio una exigencia al sujeto activo de la conducta y, por consiguiente, un reproche si fue incumplida o insatisfecha. La exigibilidad, pues, en tales eventos, resulta indispensable, inclusive con asidero constitucional, pues, como muy bien se ha sostenido, tiene su fundamento en la función promocional del Estado, obligado como está a garantizar la prosperidad general haciendo efectivos los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. Si la razón por la cual están instituidas las autoridades de la República radica en la función protectora del Estado (en vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades)***** la exigibilidad en el

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cumplimiento de sus respectivos roles es básica y, por lo tanto, también para sustentar su responsabilidad. 8. La Sala, que no ha tenido oportunidad de pronunciarse con amplitud al respecto,****** sin adentrarse ahora en los meandros de la teoría, mas sin desconocer, claro está el estado de la dogmática actual, reconoce que para poder atribuirle culpabilidad a un sujeto,******* por un acto a él imputable, deben concurrir tres elementos básicos de la aludida exigibilidad, a saber : la imputabilidad (exigibilidad sistémica), la exigibilidad de otra conducta (estado de necesidad, miedo insuperable) y la exigibilidad de la conciencia de antijuridicidad.******** 9. De conformidad con el artículo 32.11 del Código Penal vigente, " para estimar cumplida la conciencia de antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, del actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta". Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico superó con la definición trascrita, incorporada al ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificación de índole "copernicana" en nuestra legislación penal. En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el causalismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad. En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto,********* en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius). En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad. Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la misma, ( de la antijuridicidad ) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto.********** Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición.*********** En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo.************ Por ello, es

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que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento.************* Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad.************** Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente). Para el caso concreto y para la persona concreta de la Fiscal acusada, que es lo importante, en el moderno concepto de la culpabilidad*************** y conforme con el sistema adoptado por nuestra ley sobre la culpabilidad estricta, no se pone en duda que la funcionaria pudo tener conocimiento del deber que tenía de calificar el sumario seguido contra (...). Pero, lo trascendente es establecer si en la omisión tenía conciencia de la ilicitud de ese retardo en calificar, o si por el contrario, si se le podía exigir una determinada conducta, conforme al ordenamiento jurídico, o si dadas las circunstancias concretas en que se encontraba, estaba acometida por un error sobre esa ilicitud y en tal circunstancia si se trata de un error vencible o invencible.****************

PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de voto) Dr. Mauro Solarte Portilla ".. En realidad, a mi modo de ver, de acuerdo con lo acreditado probatoriamente, la mora para emitir el pronunciamiento que por ley le era exigible, no obedeció, como ha sido entendido por la mayoría de la Sala, al cúmulo de asuntos que la procesada tuvo en su despacho, a la circunstancia de haberse encargado de los procesos asignados a dos Fiscalías, a la ausencia de un número suficiente de auxiliares idóneos, a la falta de recursos físicos para cumplir sus funciones, o el número de denuncias que debió tramitar. Esto por la sencilla razón de que si bien en un momento dado tales aspectos pueden denotar la imposibilidad física de la funcionaria para evacuar todos los asuntos a su cargo dentro de los estrictos términos previstos por el ordenamiento procesal penal, en cuyo evento no podría pregonarse válidamente que de manera dolosa hubiera incumplido sus deberes funcionales, lo cierto del caso es que, a mi modo de ver, en este evento, de acuerdo con lo acreditado probatoriamente la mora para emitir el pronunciamiento que por ley le era exigible, no obedeció a tales aspectos, como se indica en la sentencia mayoritariamente adoptada, sino a la intención manifiesta de no pronunciarse en término sobre la calificación del mérito probatorio del sumario, mientras se configuraba el motivo por el cual finalmente debió liberar al procesado...."

PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de voto) Dr. Yesid Ramírez Bastidas "... Tengo para mí que tanta flexibilidad en los términos referidos a procesos con preso, así estuviera por cuenta de otro despacho, indican la comisión del ilícito que se le imputó a la Dra. (...) pues su responsabilidad no se puede simplemente descargar en los empleados de la oficina sobre los cuales ella tenía deber de dirección, en laborar en el Chocó, en la muerte de un empleado o que la máquina de escribir tenía inservibles unas teclas, cuando -además- la estadística, de tan subida importancia en otros casos para absolver, ahora acaban de respaldar el gran retardo sin causa apremiante en la decisión añorada y que necesariamente tenía que adoptar la referida funcionaria.

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PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Es al funcionario judicial a quien por ley le está asignada la obligación de velar porque el trámite de todos los procesos que están a su cargo se haga de manera pronta y cumplida, sin dilaciones, para así dar cumplimiento a los principios de celeridad y eficiencia (Constitución Política, artículo 228, Ley 270 de 1996, artículos 4° y 7°, y Ley 600 de 2000, artículo 15), como se deduce del contenido de los numerales 1° y 4° del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que en su orden establecen: ... Esta última disposición igualmente se encontraba inserta en el anterior Código Disciplinario (Ley 200 de 1995, artículo 40, numeral 10°), vigente para la época, como en el actual Estatuto (Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 10°). Pero es más, el numeral 13 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, modificatorio del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, consagra como uno de los deberes del juez "1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran", disposición ésta que no sólo resulta aplicable en el ámbito civil sino que, por virtud del principio de remisión contemplado en el artículo 23 del Estatuto Procesal Penal de 2000, igualmente, al no oponerse a la naturaleza del proceso penal, es perfectamente adaptable al ámbito penal. De ahí que es al juez o fiscal a quien corresponde no sólo impartir las órdenes del caso, sino que, además, debe velar porque las mismas se cumplan a cabalidad y de manera pronta, por lo que es su obligación estar atento a las resultas, requiriendo para el efecto a los servidores judiciales y a las demás personas, pudiendo, incluso, imponer las sanciones de rigor o procediendo a la compulsación de copias para la investigación a que haya lugar (artículos 143 y 144 de la Ley 600 de 2000). ______________________________________________________________________ * Corte Suprema. Sala de Casación Penal. Única 16838, noviembre 19 de 2002. ** Corte Suprema. Sala de Casación Penal. Segunda Instancia 19912, del 26 de noviembre de 2003, M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. *** Artículo 12 Ley 599 de 2000: "Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva." **** Teoría político-criminal del sujeto responsable en LECCIONES DE DERECHO PENAL. Vol. I. P. 153 y ss. y Vol II, p. 311 y ss. JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Ed. Trotta. 1997 ***** Artículo 2º de la Constitución Nacional. ****** No son frecuentes los pronunciamientos de la Sala en esta materia. En sentencia de 2ª instancia de diciembre 11 de 1998, en el radicado No. 13.185, se afirmó con la dogmática dominante que la no exigencia de comportamiento diverso subyacen cada una de las causales de inculpabilidad (art. 40, Decreto. 100/80), conforme a las cuales se concluye que es inculpable quien no podía actuar de otro modo. M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. ******* En definitiva, lo que interesa es la persona concreta, responsable frente al sistema penalcriminal. Ello significa que el sujeto pueda responder a tareas concretas que le exige el sistema. Luego, responsabilidad implica exigibilidad". BUSTOS y HORMAZÁBAL. Ob. cit. Vol. II. P. 335 ******** JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ, HORMAZÁBAL MALERÉE. LECCIONES DE DERECHO PENAL. Ob. Cit. Vol. I. p. 154. ********* Art. 7º. CP. Igualdad. …."… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto…". **********" El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad". JAIME CÓRDOBA RODA. P. 62 ss. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 1.972. *********** Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de la teoría de los elementos negativos del tipo. ************" Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo". J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol II. p. 371.

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************* El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de cuidado respecto de esa realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones psicológicas similares, se diferencias en el plano normativo. La conciencia se forja en el plano social, es de índole compleja por su carácter sociológico, filosófico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la situación concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensión del injusto." Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335 ************** J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal. ob.cit. Vol, II. p. 371 *************** "Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesariamente hay que descender al individuo concreto. Y, por tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa actuación. Por eso hay una teoría del injusto (el delito) y en forma diferente y autónoma una teoría de la responsabilidad (el sujeto o delincuente) en que ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto debe referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto a su personalidad, carácter o forma de vida)." " En definitiva, lo que interesa es la persona responsable frente al sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responde frente a tareas concretas....." "....Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el sistema a una persona frente a una situación concreta". JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Manual. Parte Gral. Ob. cit. p.327 **************** "La exigibilidad de la conducta supone, pues, un juicio ex ante al momento del hecho por parte del sujeto, que considere todas las circunstancias que han motivado su actuar y enjuicie cómo se habría comportado socialmente un ciudadano medio ante esas mismas circunstancias. La sociedad no se compone ni de héroes ni de santos, luego el derecho para ser igualitario tiene que partir del comportamiento del ciudadano en general. Su sistema está construido sobre esa base, cualquier otro planteamiento sería ajeno a la realidad social" JUAN BUSTOS RAMÍREZ en su Manual. Parte General. p. 338. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Revoca condena y absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : REMOLINA MUÑOZ, CECILIA - FISCAL ESPECIALIZADO : Prevaricato por omisión : 20929 : Si

Salvamento de voto Salvamento de voto Salvamento de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ DR. MAURO SOLARTE PORTILLA DR. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

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INDICIO-Técnica para atacarlo en casación Ha precisado la jurisprudencia de la Corte, se hace imperioso recordar que cuando el reproche recae sobre esta probanza, se deben tener en claro los elementos que la componen, esto es, hecho indicador y razonamiento lógico - hecho indicado. En efecto, "si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandante indicarle a la Corte la clase del error que denuncia (de hecho o de

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derecho), su modalidad y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerza persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios. "Cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores susceptibles de ser planteados son los siguientes: "De hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa. "De hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido fáctico. "De hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica. "De derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el juez estima probado el hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que los desvirtúa*. De igual forma, cuando el yerro radica en la inferencia lógica y/o en la fuerza demostrativa que el juzgador le otorga al conjunto indiciario, su postulación debe ser con estricto apego en el error de hecho por falso raciocinio. ___________________________________________________ * Rad. 11135, sentencia del 26 de noviembre de 2003, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/07/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Andrés y Providencia : FAJARDO GORDON, JULIO CESAR : Homicidio agravado : 21743 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Hecho nuevo/ ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ ACCION DE REVISION-Defectos en la identificación del procesado 1. Cuando el demandante invoca la causal tercera de revisión, esto es, por la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de pruebas de igual naturaleza no conocidas al tiempo de los debates con virtualidad para acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, tales novedosos elementos demostrativos deben ser idóneos para acreditar cualquiera de las finalidades antes precisadas a fin de derruir el soporte probatorio que sustenta la atribución de responsabilidad que se considera injusta. 2. También se ha puntualizado de tiempo atrás sobre el particular que el hecho nuevo "es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido

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después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de un suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente. Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado"* ... En punto de la noción de hecho nuevo ha precisado la Sala que se trata de "todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia de investigación, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido". Y que por prueba nueva se entiende "todo mecanismo probatorio (documental, pericial o testimonial) no incorporado al proceso, que da cuenta de un evento desconocido (se demuestra por ejemplo que fue otro el autor del hecho), o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias, cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de derruir el juicio positivo de responsabilidad (o de imputabilidad) que se concretó en la decisión de condena".** No obstante lo anterior, encuentra la Sala que en ocasiones también cuentan con el anunciado carácter novedoso aquellos elementos de juicio que si bien forman parte integral de un medio de prueba oportuna y legalmente aportado al proceso, suministran con posterioridad al fallo informaciones no conocidas y por tanto, no controvertidas ni valoradas al tiempo de los debates con virtud para demostrar la inocencia o inimputabilidad del sentenciado, como ocurre por ejemplo con aquellas ampliaciones de testimonios que sin constituir una retractación o variación esencial de lo inicialmente expuesto, aportan mayores y contundentes datos capaces de develar la injusticia de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso cuya revisión se solicita. 3. De modo que la conclusión a la que razonablemente se arriba es a la de que la jurisdicción penal en sus dos instancias, sometió a investigación y juzgamiento y luego condenó a persona distinta a quien fue en verdad coautora de los hechos, en razón, se repite, a los defectos en la identificación, que en este particular asunto era fundamental para establecer el compromiso penal de uno de los sujetos señalado desde el comienzo de la investigación como uno de los presuntos autores del homicidio de que fuera víctima (...). ______________________________________ * Providencia del 18 de febrero de 1998. Rad 9901. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. También en decisiones del 1º de diciembre 1º de 1983. Rad. 1983. M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía y 22 de abril de 1997. Rad. 12460. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. ** Providencia del 9 de febrero de 2005. Rad. 23018. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla.

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MAGISTRADA PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/07/2005 : Declara fundada la causal, decreta nulidad, ordena libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : CRUZ PARRA, JAIME : Homicidio agravado : 23059 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Alcances constitucionales/ FAVORABILIDADNo tiene restricciones frente a la ultraactividad y la retroactividad/ FAVORABILIDAD-Materialización del principio de igualdad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicación del principio de favorabilidad e igualdad/ CODIGO PROCESAL PENAL-A partir del 1° de enero de 2005 coexisten tres sistemas/ LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley 600 de 2000 y viceversa/ LEY 906 DE 2004-No derogó la Ley 600 de 2000/ DETENCION PREVENTIVA-Exigencias previstas en la Ley 906 de 2004/ PREVARICATO POR ACCION-Es susceptible de detención preventiva/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Frente a los principios de igualdad y favorabilidad(Salvamento de voto)/ LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley 600 de 2000 y viceversa (Salvamento de voto) 1. Aunque el concepto "derecho penal", en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: · El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. · Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración éticosocial de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. · Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitada sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad;

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siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal. Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva. Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: " La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. " Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos 2. La favorabilidad como parte integrante del debido proceso -derecho fundamental-, no puede tener restricción frente a los medios que la dinamizan como son la ultraactividad y la retroactividad. Si se retoma este análisis es porque nos permite concluir que, independientemente del efecto gradual o inmediato previsto para la vigencia de ciertas normas penales de contenido sustancial, el principio de favorabilidad operará siempre y en todos los casos como garantía de aplicación de la norma más benigna, pues aunque tradicionalmente se ha entendido que la operatividad del concepto supone la sucesión de leyes en el tiempo con influencia en una misma situación fáctica y jurídica, la Constitución no descarta que una norma que en principio no está concebida para regular el caso concreto, pueda irradiarle sus efectos benéficos, porque la definición fundamental de la garantía, a saber "la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", no restringe su eficacia a los casos en que se dé una determinada sucesión de leyes. Véase cómo la definición de que "la ley permisiva o favorable (...) se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", no descarta la posibilidad de que ante la coexistencia paralela de sistemas procesales, eventuales normas sustanciales favorables de un régimen puedan ser invocadas por quien está bajo el influjo del otro, siempre que persista ese paralelismo normativo que conlleve la vigencia simultánea de preceptos que regulan de manera distinta un mismo instituto que limite las garantías fundamentales, así, por ejemplo, el régimen de las medidas se aseguramiento. 3. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.

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El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de recibir igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo. Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que "El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento".* Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo. ... La aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. 4. Aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualidad en su aplicación, debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda. Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia. ... Por lo analizado, no cabe otra deducción racional distinta a la de aceptar que las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan de una manera benigna la restricción a la libertad de las personas, pueden ser aplicadas frente a casos que en principio no se amoldarían al esquema del novedoso sistema procesal penal. De lo anterior se concluye que una aplicación literal del artículo 5º transitorio del Acto Legislativo, colisionaría de manera inadmisible con las garantías constitucionales de

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favorabilidad e igualdad, consagradas en los artículos 29 y 13 de la Carta, razón por la cual la aparente antinomia entre la gradualidad del sistema y el respeto por tales garantías que proclama la Constitución, deberá ser afrontada con especial mesura por parte de los jueces y fiscales, evitando toda fisura con el catálogo de valores consagrados en la Ley Fundamental del país, a los que -como quedó expresado- están vinculados por mandato constitucional. 5. Es una realidad inconcusa que a partir del 1º de enero de 2005 el país cuenta con tres regímenes de procesamiento criminal distintos, a saber: · El denominado mixto con tendencia acusatoria, regulado en la Ley 600 de 2000, que rige para los hechos sucedidos con anterioridad al 1º de enero de 2005 y aquellos acaecidos en territorios no cobijados por la vigencia inmediata de la Ley 906 de 2004. · El llamado acusatorio, regulado en la Ley 906 de 2004 para los eventos ocurridos a partir del 1º de enero de 2005 en los territorios señalados en su artículo 530. · El conocido como inquisitivo con las reglas pertinentes de la Ley 600 de 2004, que rige para los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución, es decir, la investigación y juzgamiento a cargo de esta Corporación respecto de los miembros del Congreso. 6. Ello lleva a reflexionar sobre dos aspectos esenciales. El primero, que la vigencia plena y total en todo el territorio nacional de la Ley 906 de 2004 cuando se llegue al 31 de diciembre de 2008 (Artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002), no conlleva la insubsistencia plena y total de la Ley 600 de 2000, porque ésta continuará proyectando sus efectos a todos aquellos casos ocurridos antes y durante la etapa de transición al nuevo sistema. Igualmente porque sus normas seguirán regulando los casos de fuero constitucional propio de los congresistas. Expresado de otra manera, la Ley 600 pervivirá en aquellos eventos distintos a los aforados constitucionales, hasta la culminación del último proceso susceptible de iniciarse por hechos ocurridos durante el lapso arriba determinado. Durante tal interregno y en armonía con la tesis que aquí se viene sosteniendo, los procesados podrán reclamar la aplicación a su favor de normas de la Ley 906 que por regular de manera benigna la limitación de garantías fundamentales, les pueden ser reconocidas, y viceversa, es decir los procesados bajo el régimen del sistema acusatorio podrán invocar aquellos preceptos de contenido sustancial de la Ley 600 de 2000 que de igual manera les favorezcan. 7. La derogatoria de la ley opera de manera general, pero nunca para un caso particular, pues es obvio que el fenómeno tiene un efecto normativo preciso, que es restar vigencia a la norma derogada, modificando materialmente el ordenamiento jurídico. Esto significa que el efecto de la derogatoria es negar el deber ser de la norma, esto es, expulsarla del ordenamiento, lo cual no se realiza en el caso sui generis al que nos encontramos hoy enfrentados, pues a pesar de que los preceptos del nuevo sistema procesal entraron a regular de manera gradual y sucesiva en su integridad la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos en las circunstancias de tiempo y espacio especificados en la Constitución y la ley, esa gradualidad hace que persista la vigencia de la Ley 600 de 2000, que por tanto no puede ser arrojada del sistema. 8. Con la expedición de la Ley 906 de 2004 el legislador estimó, en uso de su potestad de configuración de la política criminal del Estado, que la detención preventiva procede sólo en los siguientes casos: (i) en los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados; (ii) en los investigables de oficios, cuando el mínimo de pena previsto en la ley sea o excede de 4 años, y, (iii) en los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de 150 salarios mínimos legales vigentes.

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9. Como quiera que la Ley 890 de 2004 incrementó de modo general las penas consagradas en la Parte Especial del Código Penal, en un tercio en sus mínimos y en la mitad en sus máximos, conforme aparece en el artículo 14, el cual adquirió vigencia a partir del 1º de enero de 2005 (artículo 15 ídem), el delito de prevaricato por acción quedó con una pena de prisión de 4 a 12 años. Esto significa que para las delincuencias de esta especie cometidas a partir de tal fecha, también es procedente la detención preventiva. Pero esto último no quiere decir que el contenido sustancial del artículo 313 de la Ley 906 no pueda irrogar efectos frente a casos ocurridos antes de su vigencia, a tono con las consideraciones que se han comentado en torno a los alcances del principio de favorabilidad desde una perspectiva fundamental, pues en la medida que esa preceptiva reclama determinadas condiciones para la procedencia de la medida de detención, las cuales no se satisfacen en el caso de (...) por cuanto para la época en que desplegó la conducta el delito de prevaricato por acción tenía una pena mínima inferior a 4 años de prisión, no era -ni es- de competencia de los jueces especializados ni está contenido dentro del Título VIII del Libro II de la Ley 599 de 2000, la procesada tiene derecho a que el influjo de tal norma la cobije.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Frente a los principios de igualdad y favorabilidad (Salvamento de voto) Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón "He salvado el voto porque no estoy de acuerdo con la decisión tomada -sustentada en la igualdad y en la favorabilidad- pues se trata de hechos cometidos el 27 de marzo de 1998, en el Distrito Judicial de Cartagena. En varias ocasiones he expuesto mis razones, que ahora reitero. De una parte, las reformas constitucional y legal no violan la igualdad. Por ende, por ahora, la nueva legislación (Ley 906 del 2004) se aplica exclusivamente respecto de hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero del 2005, en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. De la otra, sí es posible aplicar retroactivamente por favorabilidad la última legislación a hechos cometidos antes de después del 1º de enero del 2005, siempre que se trate de infracciones realizadas en los cuatro Distritos mencionados. Esto, sin embargo, sería supremamente excepcional porque, nótese, se trata de un cambio de "sistema", obviamente con una filosofía diversa a la que acompañaba a la legislación anterior. Bastante difícil será, entonces, afirmar que una u otra perspectiva es más benigna que la otra. ..."

LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley 600 de 2000 y viceversa (Salvamento de voto) Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón ... No entiendo cómo se pueda hablar de favorabilidad sin su sustancia, es decir, la sucesión o tránsito de leyes en el tiempo. No es posible confundir favor rei con favorabilidad, ni favorabilidad con in dubio pro reo, ni favorabilidad con favor libertatis, ni favorabilidad con presunción de inocencia, etc. El principio de favorabilidad tiene su esencia en el decurso de normas en el tiempo y se cristaliza con muchos aspectos, por ejemplo la ultractividad, la retroactividad, la ley intermedia y la combinación o conjunción

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de normas. Es que basta leer el artículo 29 de la Carta para percibir como Ella misma reitera la tradición y universalización del tema. Páginas 19 y siguientes. Desde luego, lo anterior iba detrás de otro algo: plantear la favorabilidad ante la coetaneidad o coexistencia de normas, tema carente de soporte porque la coexistencia o coetaneidad no rechaza lo que la precede, y es que antes de ser coetáneas, las normas se suceden en el tiempo, pues una camina detrás de la otra. A no ser que dos sistemas procesales nazcan a la vez y empiecen a regir a la vez, en cuyo caso la solución es aún más fácil, pues como es obvio, si son dos esquemas diferentes uno debe ser para unas situaciones y el otro para otras, con lo cual no surge ni la necesidad de hablar de favorabilidad. Páginas 38, 39 y siguientes. Una lectura del texto permitiría concluir que para la Sala es posible la aplicación retroactiva de la Ley 906 del 2004 a hechos realizados a partir de después del 1º de enero del 2005, es decir, que si algo de esta resulta favorable podría ser utilizada hacia el infinito pretérito. Quiero pensar que esa no puede ser la lectura que quisiera la Sala se hiciera pues con ella sí se desnaturalizaría buena parte de cualquier sistema penal. Como es claro, en materia de sucesión de leyes, al confrontar la Ley 600 del 2000 y la Ley 906 del 2004, la única posibilidad sería que la Ley 600 se aplicara ultractivamente, siempre que fuera más benigna que la Ley 906. Sin embargo, no veo claro como se pueda aceptar la siguiente afirmación que se hace en el primer párrafo de la página 39: Los procesados bajo el régimen del sistema acusatorio podrán invocar aquellos preceptos de contenido sustancial de la Ley 600 de 2000 que de igual manera les favorezcan. Como es elemental histórico y actual, resulta imposible acudir a la Ley 600 del 2000 para hacerla surtir efectos frente a procesados que han delinquido con posterioridad al 1º de enero del 2005, pues para estos se ha confeccionado la Ley 906 del 2004, por mandato constitucional, legal y jurisprudencial, salvo claro está, el tema de la gradualidad territorial. -------------------------------------------* Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 19/07/2005 : Revoca medida de aseguramiento, otorga libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ DEL ROSARIO : 23910 : Si

Salvamento de Voto

Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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DERECHO PENAL-Derecho Procesal Penal: Están limitados por el respeto de los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad/ FAVORABILIDAD-En el marco del principio legalidad fue reafirmado por el art. 6 de la ley 906 de 2004/ LEY-Diferencias entre existencia, validez y vigencia/ LEY 906 DE 2004-Principio de favorabilidad: Rige en todo el país y permite aplicar las disposiciones que regulen los mismos institutos/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO 1. El derecho penal es una parte del sistema penal que realiza materialmente la política criminal concebida conforme a los valores y principios constitucionales de determinado modelo de estado. De otro modo: si a cada modelo de estado corresponde un modelo de derecho penal, la política criminal de un estado democrático y constitucional solo puede conducir a un derecho penal limitado por el respeto a los derechos humanos; a un derecho penal de orientación garantista. Desde la perspectiva dogmática, por ejemplo, el derecho penal sustancial está diseñado en perspectiva de ofrecer tutela a bienes jurídicos fundamentales*, sobre la base de la necesidad de su protección y de la proporcionalidad de su respuesta, como elementos insustituibles de una política criminal inspirada en valores y principios propios de estados cimentados en el respeto por la dignidad humana, cuya defensa les compete a los jueces en el ámbito de su autonomía jurídica y política. El derecho procesal penal no lo es menos. En efecto, aun cuando con el modelo de estado pueden ser compatibles diversos métodos de investigación y enjuiciamiento, solo pueden ser concordantes con un estado social y democrático los procedimientos que establecen mecanismos de protección para quienes intervienen en los procesos penales, y que determinan como excepción reglas acerca de la detención preventiva, como elementos nucleares de una política criminal que también busca la eficiencia de la administración de justicia.** Como se comprende, en la elaboración del derecho penal, tanto sustancial como procesal, el legislador no es omnipotente. En efecto, está condicionado por la barrera infranqueable de los principios y valores del estado, la filosofía sobre derechos humanos y el bloque de constitucionalidad. Ello significa, entonces, para lo que ahora importa, que si de elaborar un procedimiento penal se trata, el legislador no puede desconocer, los supuestos propios del debido proceso, entre los cuales se destacan los principios de legalidad (la ley previa al acto que se imputa y juzga, y la irretroactividad de la ley) y favorabilidad (ultractividad y retroactividad de la ley benéfica), pues ellos realizan el fin supremo de la política criminal, que no es otro que el de "garantizar la protección de las personas que intervienen en el proceso penal". Pero si en la fase de formación de la ley penal, el legislador no puede ignorar esos principios, menos puede hacerlo el Juez, como protector de los derechos, a la hora de aplicar la ley. Por el contrario, a éste le corresponde garantizar su vigencia mediante argumentaciones que miren menos hacia el trazo linguístico de los enunciados y mas hacia los efectos benéficos de la materialización de los principios, que trascienden la ley y le dan sentido a través de su interpretación. 2. El principio constitucional de favorabilidad no fue derogado - como no puede ser -, sino reafirmado por el artículo 6 de la ley 906 de 2004, en el marco del principio de legalidad. Si se quiere, la favorabilidad, en el diseño del artículo citado, como lo impone también el 29 del Ordenamiento Superior, se erige como una regla que confirma la validez del principio de legalidad en el marco del debido proceso como valor. Por lo mismo, no se entiende por qué el Tribunal, partiendo del precepto constitucional, afirme que el debido proceso se vulnera al reconocer el principio de favorabilidad, cuando éste lo que hace es confirmarlo. Podría pensarse que en términos generales esa es una expresión ecuménica que no ofrece dificultad, pero que la lectura no es tan clara frente a la vigencia gradual de la ley,

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pues aquella no estaría vigente sino en cuatro distritos judiciales - en todo caso no en el de Riohacha -, tal como lo dispuso el artículo 530 de la ley 906 de 2004, con fundamento en el artículo 5 del acto legislativo 03 de 2002.*** 3. Conviene distinguir entre existencia, validez, vigencia e implementación de la ley. Desde ese punto de vista, la ley existe cuando ella se introduce en el orden jurídico luego de cumplir las condiciones y requisitos para su producción; es válida cuando formal y sustancialmente respeta normas superiores que le anteceden o le sobrevienen; está vigente cuando genera o produce efectos jurídicos; y se implementa mediante "una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, pretederminados por la misma norma, encaminados a lograr la materialización, en un determinado periodo de tiempo; de una política pública que la norma refleja."**** Así, a partir del concepto unitario de Estado (artículo 1 de la Constitución Política), puede afirmarse que las leyes están destinadas, por regla general, a regir en todo el territorio nacional desde que se promulgan (artículo 165 idem), razón por la cual la ley 906 de 2004 existe. Cuestión diferente es que algunas de sus disposiciones, como las que perfilan institutos propios y exclusivos del nuevo sistema de investigación y juzgamiento, requieran de su indispensable implementación, lo cual es en todo caso distinto a decir que la ley 906 de 2004 no rige ni es válida en aquellas materias relacionadas con el diseño de los principios constitucionales y con instituciones que son comunes con la legislación procesal precedente*****. Claro que lo aconsejable es que la existencia, vigencia e implementación coincidan, en el marco de la llamada vigencia sincrónica de la ley, pero porque ello no siempre es posible es que el legislador dispone su vigencia sucesiva (gradualidad), dejándole al interprete la tarea de encontrar su cabal aplicación******. Ahora, si bien corresponde al ámbito de autonomía del legislador indicar la forma como la ley ha de entrar a regir, lo que no puede hacer, ni aún acudiendo a las facultades consagradas en el artículo 5º, del acto legislativo 02 de 2003, que modifica la parte orgánica - que no la dogmática - de la Constitución, es restringir los alcances de los derechos fundamentales de aplicación inmediata como el de favorabilidad (artículo 85), ante la coexistencia de leyes que regulan de igual manera un mismo fenómeno. En efecto, "los valores, principios y derechos constitucionales deben ser garantizados por el legislador al ejercer su función de hacer las leyes y, concretamente, al regular temas atinentes a la política criminal del Estado. En consecuencia, si el constituyente dispuso la eficacia directa de los derechos fundamentales la ley no podría establecer cosa distinta.*******" 4. La ley 906 de 2004, en lo que respecta al principio de favorabilidad********, rige en todo el país y permite aplicar las disposiciones que regulen los mismos institutos, como el de las medidas de aseguramiento, que hacen parte del núcleo de la política criminal en el marco del estado social y democrático de derecho, como quedó dicho con anterioridad. De manera que el proceso de implementación de la ley 906 de 2004, que corresponde a la gradualidad del lenguaje propio del acto legislativo 03 de 2002, no puede excluir la favorabilidad de normas procesales sustanciales, pues la gradualidad supone que la ley por implementar está vigente, ya que no se puede implementar la que no rige. ... Desde luego que a partir de esas referencias no se trata de proyectar soluciones puntuales acerca de hipotéticos y probables aplicaciones del principio de favorabilidad, ni de postular una teoría general acerca de posibles variables que pueden presentarse en el proceso de implementación del proceso penal, sino de resaltar que la favorabilidad, como el derecho comparado lo muestra, el bloque de constitucionalidad lo indica y la Constitución Política lo enseña, es un valor que no está sometido a condiciones y cuya validez y eficacia no depende de la ley, sino de normas superiores, que el juez como destinatario de la ley debe aplicar en el caso concreto**********.

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De manera que, de lo expuesto, se puede concluir que la ley 906 de 2004, en la definición de normas que desarrollan principios constitucionales, como el debido proceso y de institutos que son comunes con los de la ley 600 de 2000, como las medidas de aseguramiento, rige en todo el territorio nacional (artículos 1, 2, 29, 85, 2, 29, 85 y 150-2 de la Constitución Política), en coexistencia de leyes, por lo menos mientras la ley 906 de 2004 entra en plena operatividad, y aún después, hasta cuando culminen los procesos que vienen en tránsito procesal. 5. De acuerdo con la ley 600 de 2000, procedía la medida de aseguramiento de detención preventiva frente al delito de prevaricato por acción (por la naturaleza de la conducta y no por la pena), que es la conducta por la cual fue acusado el ex fiscal, cuando fuese necesaria para cumplir los fines de la misma y existiesen al menos dos indicios graves de responsabilidad (artículos 355, 356 y 357). El régimen de las medidas cautelares de carácter personal en la ley 906 de 2004 es prácticamente el mismo - salvo que quien las decide no es el fiscal, sino el Juez de garantías -, pues probatoriamente se exige la construcción de una inferencia razonable acerca de la responsabilidad y demostrar el cumplimiento de los excepcionales fines de la medida de aseguramiento, frente a conductas investigables de oficio cuya pena mínima es de cuatro años (artículos 308, 309 y 310 y 312-2). Como tal instituto, desde el punto de vista material y formal, se regula en forma idéntica, entonces no se opone su aplicación por favorabilidad a situaciones que se decidieron en su momento con base en la ley 600 de 2000, como la Corte mayoritariamente lo ha aceptado.*********** ____________________________________________ * Cfr. Por todos, Corte Constitucional, Sentencia 873 de 2003. ** De acuerdo con la Jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de política criminal.. b.- las que establecen regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger bienes jurídicos, las que señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia, d., las que consagran los mecanismos para la protección de las personas que intervienen en los procesos penales, e, las que regulan la detención preventiva, o f., las que señalan términos de prescripción de la acción penal. *** Cfr., sentencia C 1092 de 2003, mediante la cual se declaró la exequibilidad del acto legislativo 03 de 2002. **** Sentencia C 873 de 2003. En igual sentido, auto del 4 de mayo de 2005, radicado 19094, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. ***** Cfr, en este sentido, por todos, Corte Suprema de Justicia, auto del 4 de mayo de 2005 citado. ****** "Esta última ocurre (la vigencia sincrónica) cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera (vigencia sucesiva) se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador lo hacen exigible." Corte Constitucional, sentencia C 302 de 1999. ******* Corte Constitucional, sentencia C 581 de 2001. ******** La Corte Constitucional, mediante sentencia C 592 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis, declaró la exequibilidad del artículo 6 de la ley 906 de 1996 , bajo el entendido que la aplicación del nuevo sistema no excluye la aplicación del principio de favorabilidad. en el caso de sucesión de leyes en el tiempo. Así igualmente lo había solicitado la Procuraduría en el concepto 3749 de febrero 8 de 2005. Desde diferentes perspectivas, igualmente adiciones de voto, radicados 23247 y 23312, Magistrados Alfredo Gómez Quintero y Yesid Ramírez Bastidas, respectivamente. ********* Este código entrará en vigencia luego de transcurridos 18 meses después de su publicación, dice la regla general de la disposición final del código de procedimiento penal ecuatoriano. Pero en el inciso tercero aclara que las normas que desarrollan el debido proceso (entre ellas las de favorabilidad), son de aplicación inmediata. ********** Cfr, Sentencia Corte Constitucional, C 581 de 2001. "Que el principio de favorabilidad como parte integrante del debido proceso, es de aplicación inmediata, significa solamente que puede exigirse o solicitarse su aplicación en cualquier momento, pero con la condición de que la nueva ley se encuentre rigiendo. La decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho es un asunto que corresponde determinar al juez competente para conocer del proceso respectivo.." *********** Corte Suprema de Justicia, auto del 4 de mayo de 2005, única instancia, radicado 19094, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, y respecto de la sustitución de la medida, auto del 4 de mayo de 2005, segunda instancia, radicado 23567, M.P. Marina Pulido de Barón.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/07/2005 : Revoca medida de aseguramiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Rioacha : PIMIENTA ROSADO, ALCIDES ELIAS - FISCAL DELEGADO : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión : 23880 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba/ INASISTENCIA ALIMENTARIAJuez competente 1. Cuando el funcionario judicial considera no ser el competente para conocer de la actuación que le es remitida, así lo debe señalar en el auto respectivo ACEPTANDO, de contera, la colisión, en lugar de indicar que "no acepta la colisión de competencia propuesta", como lo hizo la señora juez de Cajamarca, pues con ello lo que se está diciendo tácitamente es que se admite la competencia, lo cual resulta un contrasentido. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 del Código del Menor, la Sala ha sostenido desde antaño que el juez penal municipal del lugar de residencia del titular del derecho es el competente para conocer del delito de Inasistencia alimentaria, puesto que tiene asignado el conocimiento de los delitos querellables -artículo 73 del Decreto 2700 de 1991- y la conducta punible en mención es de esos -artículo 33 ibídem-. Acogiendo el criterio expuesto en la sentencia de constitucionalidad C-459 de 1995, la Corte admitió que los delitos en que sean víctimas los menores de edad "no tienen como requisito de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud de la protección especial que la Constitución garantiza a los niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales, son de carácter oficioso." -auto del 19 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Radicación 17.842-. Adoptando el mismo criterio, el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 al regular lo atinente a los delitos que requieren querella de parte -dentro de los cuales aparece relacionado el de Inasistencia alimentaria-, hizo la salvedad de que cuando el sujeto pasivo de la infracción fuese un menor de edad no se requería de aquélla, lo cual no es óbice para que en estos eventos los jueces penales municipales continúen conociendo de dichas conductas punibles, puesto que así la querella no sea requisito de procedibilidad frente a los menores, "es factor que determina la competencia cuando el legislador así lo establece." Y con relación a la expresión "residencia del titular del derecho" contenida en el artículo 271 del Decreto 2737 de 1989, ha estimado la Sala que la alocución en mención no se puede aplicar en sentido literal, habida consideración que, "como la realidad lo enseña,

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las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen." Luego, se concluye que dicha expresión debe entenderse como "aquélla que tenía al momento de formular la querella de parte, o al momento de iniciarse oficiosamente la investigación" Y aun cuando la mencionada funcionaria judicial citó como norma a aplicar el artículo 8º del Decreto 2272 de 1989, para determinar la competencia territorial, ha de decirse que tal preceptiva hace relación a los procesos de alimentos adelantados en la jurisdicción civil, mas no en la penal, por lo que la misma no tiene aplicabilidad alguna, ni siquiera en consideración al principio de remisión consagrado en el artículo 23 del Estatuto Procesal Penal de 2000, por cuanto en la normatividad penal se encuentra expresamente contemplada la forma en que se determina la competencia territorial en los casos de juzgamiento del delito de Inasistencia alimentaria, como se dejó atrás reseñado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/07/2005 : Asigna cto. al juzgado 3 P.c. de conocimiento y depuración : Juzgado 2 Promiscuo M. : Cajamarca : PINEDA LOPEZ, JULIAN ANDRES : Inasistencia alimentaria : 23966 : Si

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FAVORABILIDAD-Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente 1. la Sala ha sostenido que las normas procesales que regulan los recursos tienen efectos sustanciales, [e]n la medida en que por razón de su limitación, ampliación, consagración, eliminación, etc. pueden verse afectadas -positiva o negativamente- garantías fundamentales, característica ésta que es -en el fondo- lo que permite calificar que una norma instrumental alcance esa condición. (Auto del 16 de febrero del 2005, radicado 23.006). En la misma providencia, la Corte reconoció la favorabilidad que reporta una norma que permite un mayor acceso a la administración de justicia dando lugar a los recursos de apelación o casación, y expresamente declaró que "constituye prenda de mayor garantía una decisión con doble instancia o con casación que de única…" 2. [l]as normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el

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Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos. (Auto del 4 de mayo del 2005, radicado 19.094). 3. Como la vigilancia de la ejecución de la pena no es una institución propia del sistema acusatorio; el supuesto de hecho en los dos procedimientos es el mismo; y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 906 del 2004 es más favorable en este caso para los intereses del condenado, su aplicación inmediata resulta procedente. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/07/2005 : Declara competencia de Juzgados de Ejec. de Penas y Med. de Bogotá, ............. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : MARULANDA RAMIREZ, CARLOS ARTURO : Peculado por apropiación : 19093 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ DECLARACION DE INCOMPETENCIA Siendo ello así, lo primero que corresponde, es recordar, que la jurisprudencia de la Sala tiene definido que las reglas de competencia para la fase del juicio se deben establecer, en primer lugar, a partir de la resolución de acusación por ser la pieza procesal en la que se demarcan y delimitan las circunstancias del hecho y su calificación jurídica provisional, por manera que, sólo en el evento en que el Juez de conocimiento advierta una errada calificación al momento de recibir el asunto, que implique por consiguiente un cambio en de competencia, debe proponer de inmediato la colisión. Adicionalmente, también es oportuno precisar que en tales eventos, no es dable emitir juicios sobre la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, como quiera que esa es la función que le corresponde al Juez de conocimiento a la hora de dictar sentencia. En este sentido, precisamente, la Sala ha dicho: "Cabe agregar que el trámite establecido por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, es viable en el evento en que el funcionario judicial declina el conocimiento del asunto por considerar que existe un error en la denominación jurídica, pero no en casos como el presente, donde probatoriamente se discute la existencia de una agravante especifica. Al respecto la Sala estimó: "En la situación que ocupa la atención de la Corte, el Juez Especializado se rehusa a asumir la competencia aduciendo que el delito que se la asigna no confluye en la actividad comportamental desplegada por los procesados, raciocinio que permite advertir la falta de razón que le asiste al colisionante, pues tal argumento ha de enfrentarlo con la motivación expuesta por el Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito en la acusación, para resolver de fondo como juez de la causa en la sentencia lo que en

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derecho corresponda, dado que tal situación no es más que una discrepancia en la valoración probatoria mas no un error en la denominación jurídica del delito que dé lugar al cambio de competencia"* (Auto de colisión del 20 de septiembre de 2004, M.P., rad. 22.759 Dr. Mauro Solarte Portilla). ______________________________________ * Colisión No. 19803. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, M.P. HERMAN GALAN CASTELLANOS, 10 de septiembre 2002. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Asigna cto. al Juzgado 5 P.C. de Barranquilla : Juzgado Unico P.C.E. : Baranquilla : RODRIGUEZ HERNANDEZ, JAIME : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 23887 : Si

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ESCALAFON NACIONAL DEL DOCENTE-Vinculación automática de docentes/ DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Respeto a las diferentes culturas existentes en Colombia/ DERECHO PENAL DE ACTO-El delito es ante todo conducta o comportamiento humano/ TIPO PENAL-Elementos/ ERROR DE TIPO-Invencibles y vencibles/ ERROR DE PROHIBICION/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso/ ERROR DE TIPO-Diferencias con el dolo/ DOLO 1. Lo que sí le resta mérito a los decretos de nombramiento de docentes y del ascenso a Supervisor de Educación de (...), es que ese artículo 129 del Decreto 2150 de 1995 había sido declarado inexequible por vicios de forma en sentencia C-562 del 24 de octubre de 1996, pero la Corte no sólo revisó íntegramente el artículo para declarar su inexequibilidad sino que rehabilitó el artículo 105 de la Ley 115 de 1995 en los términos que la sentencia le dio al parágrafo 1 de esa norma. Al respecto precisó: ... Es posible que en determinadas ocasiones entren en conflicto la obligación que tiene el Estado de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de educación con las exigencias derivadas de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades. Supongamos, por ejemplo, que la Administración no cuenta con un número de docentes de carrera suficientes para garantizar la prestación del servicio educativo en determinadas zonas o en ciertas condiciones. Un interrogante obvio surge: ¿es admisible que en tales casos la ley flexibilice las exigencias de la carrera con el fin de asegurar la prestación del servicio de educación básica y por consiguiente se admita, por ejemplo, un mecanismo de incorporación automática al escalafón? Para responder a ese interrogante, la Corte considera necesario recordar que el mecanismo de incorporación automática afecta valores de rango constitucional, derivados de la consagración de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades de acceso a la función pública. En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que "el acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los

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méritos y calidades de los aspirantes (C.P. art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (C.P. art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P. art. 40-7)" . Por consiguiente, el examen constitucional de la admisibilidad de ese mecanismo debe ser estricto, por lo cual la Corte concluye que una incorporación automática a una carrera administrativa sólo es legítima si se trata de un mecanismo necesario para que el Estado pueda alcanzar objetivos estatales imperiosos". La finalidad perseguida por la norma legal bajo revisión cumple ese requisito pues, como ya se señaló, la obligación estatal de prestar el servicio de educación básica es impostergable. Igualmente, la Corte considera que el mecanismo de incorporación automática resulta en este caso necesario pues no aparecen claramente otros instrumentos menos lesivos de la igualdad de oportunidades y del sentido de la carrera administrativa, y que fueran también idóneos para alcanzar ese mismo objetivo constitucional. En efecto, la ley exige que el personal que preste servicio de educación se encuentre vinculado a la carrera, por lo cual, como existen grandes dificultades para satisfacer las necesidades del servicio de educación básica en las zonas de difícil acceso con personal de carrera vinculado por medio de concurso, y este servicio, conforme a la Carta, es impostergable, resulta admisible vincular al escalafón docente a quienes ya estén laborando en la zona, se encuentren en comprobado proceso de profesionalización y reúnan los otros requisitos exigidos por la ley, tal y como lo señala el parágrafo impugnado"*. La Corte declaró, a través de esta sentencia, inexequible el artículo 129 del Decreto ley 2150 de 1995 (Decreto antitramitomanía) y exequible en los términos transcritos de la sentencia, el parágrafo 1º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. Precisó incluso que no se permitiría que un docente escalafonado en las circunstancias de no hacer concurso previo por hallarse en zonas de difícil acceso, pretenda luego trasladarse a otros lugares en donde no exista esa condición, lo que le haría perder el privilegio porque ya no tendría justificación y se pondría en situación desigual y favorable con aquellos que sí hayan concursado. 2. La Sala acepta que fue a partir de la Constitución de 1991, que se intensificó el tratamiento de sistemas pluralistas que reconocen las diferentes culturas existentes en la sociedad colombiana. La idea del Constituyente fue la de reivindicar lo étnico (artículos 1 y 7 de la Constitución Política), garantizando la defensa de este grupo minoritario de la población colombiana. Por ello, se les reconoció a los grupos indígenas una serie de prerrogativas con el fin de respetar la prevalencia de sus manifestaciones culturales, lingüísticas y artísticas (artículo 10ídem), así como el derecho a participar en asuntos que los afecten (artículos 2, 229 y 330 de la Constitución). De ahí que se hayan expedido una cantidad de regulaciones tendientes a reglamentar procesos, otorgar facultades y fijar criterios para articular las relaciones con y entre las comunidades étnicas, negras, indígenas y grupos afro-colombianos reconocidos. Entre otras: La Ley 115 de 1994, artículos 55 a 63 (donde define la etnoeducación, sus principios y fines, selección de educadores y celebración de contratos), el Decreto 1706 de 1989 que en su artículo 15 establece "otras excepciones" a los certámenes de evaluación y carrera 3. La Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector (artículos 6, 28, 29, 86), axiología según la cual el delito es ante todo conducta o comportamiento humano más la determinación legal que efectúa la ley penal, según el artículo 9 del Código Penal de 2000 y conocida como proceso de tipificación, de donde se dice que delito es hacer humano y a la vez calificado, determinado y descrito con elementos normativos propios del orden jurídico que implica un desvalor, es decir, que delito es algo ontológico con definición jurídica.

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4. Por expresa previsión constitucional y legal, la conducta junto a la afectación del bien jurídico, son los dos pilares o elementos básicos de la descripción legal (tipo), estando la primera necesariamente inserta en la estructura del tipo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que hacen parte del tipo penal. Lo subjetivo o elemento psíquico, es el proceso ideativo de la acción, representación o motivación, que constituyen el proceso selectivo de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la exteriorización del comportamiento que se proyecta con relación a bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, bien lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo. Es que cuando el Legislador en ejercicio de la facultad punitiva del Estado para salvaguardar bienes jurídicos (artículos 2 y 16 de la Constitución Política), tipifica un comportamiento como delito, lo hace con la finalidad de dirigirse a los asociados a fin de que conociendo de antemano ese desvalor jurídico que se le asigna al comportamiento -conducta prohibida penalmente-, los ciudadanos se abstengan de realizarlo y dirijan su comportamiento en el mundo de relación conforme a las exigencias normativas, lo que supone que el legislador se dirige a la conducta real de los asociados, esencialmente al proceso de motivación, a lo síquico o subjetivo de las personas para que a partir de ese conocimiento enmarquen su actuación. También el legislador patrio acogió con la mejor doctrina contemporánea que el tipo penal no es neutro sino que lleva valoración, para permitir figuras como la del tipo de injusto según la cual para que el acto sea típico debe ser antijurídico, como se desprende -entre otros- de los artículos 9 -tan vinculado conceptualmente con el artículo 29 inc. 2 Superior- y el 32-10 inciso 1º parte segunda del Código Penal. En consecuencia, el Código Penal de 2000 indica en los artículos 21-25 especialmente, que los elementos subjetivos se ubican en la conducta y, por consiguiente, al interior del tipo legal, razón para señalar entre sus especies la dolosa, culposa o preterintencional, vale decir, que el conocimiento, representación y voluntad son elementos propios del acto, y como el acto, acción o conducta es el núcleo del tipo, deviene en consecuente inferencia que en los delitos dolosos, el dolo hace parte de la estructura típica, como lo hace la ley al definir en el artículo 32-10 el error de tipo, que se configura cuando el actor obra desconociendo (elemento representativo) que en su hacer concurren los elementos objetivos del tipo o persuadido de que concurren presupuestos fácticos de una causal de justificación. De otra manera: el código penal acoge un concepto complejo de tipo integrado básicamente por dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La primera, compuesta a la vez por dolo, culpa o preterintención y en algunos tipos, por los llamados elementos anímicos o teleológicos, especiales procesos de motivación o finalidades que por excepción suelen incluirse en el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la piedad, las finalidades de lucro y repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte externa de la acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro de lesión) y por la relación jurídica que permite imputar o atribuir el resultado a la conducta del autor. 5. El estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo ( num. 10) y de prohibición (num. 11), la primera clase en su especie clásica ("se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica") más "de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad", errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 403 Código Penal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (artículos 32-11 Código Penal de 2000). Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se

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pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de la mitad. El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho. 6. El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia, en este caso judicial, sea "manifiestamente contraria a la ley", lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual (artículo 22 del Código Penal) de la contrariedad de la decisión con la ley. 7. Si el dolo es, según las voces del artículo 22 del Código penal, el actuar con el conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización, el error de tipo es precisamente -en su primera modalidad-, actuar desconociendo o no representándose por error invencible de la concurrencia en su conducta de esos elementos. En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha representado, por ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso, que la persona con la cual realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa es ajena o que la resolución que dicta es contraria a la ley, en una palabra, en esta forma de error el autor desconoce que su comportamiento se subsume en un tipo penal. ---------------------------------------------------* CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C.-562/96, M.P., Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO GOBERNADOR DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Absuelve al procesado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : MURILLO URRUTIA,

GILBERTO

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: Prevaricato por acción : 19094 : Si

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LUIS

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ACCION DE REVISION-Pruebas El objeto de las pruebas solicitadas en el trámite de la acción de revisión se encuentra delimitado por los temas señalados en la causal que se invoca, en este caso, la causal segunda de revisión, como ya se advirtió. Por tanto, de conformidad con la preceptiva del artículo 235 del citado ordenamiento, deben ser rechazadas aquellas que no conduzcan a acreditar el supuesto sobre el cual

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se fundamenta el motivo de revisión invocado, así como las que sean prohibidas o ineficaces, versen sobre hechos notoriamente impertinentes, o sean manifiestamente superfluas, razón por la cual compete al actor señalar la conducencia y pertinencia de los medios de prueba cuya aducción o práctica pretende. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Deniega la practica de pruebas solicitadas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : OSORIO MURCIA, ALFREDO : Peculado por apropiación : 23279 : Si

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de vinculación/ DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión/ DEFENSOR DE OFICIO-Si no tiene defensor, lo procedente es nombrarle uno/ DEFENSOR DE OFICIO-El funcionario judicial debe requerirlo para que ejerza o desempeñe el cargo/ DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DERECHO DE DEFENSA-Constituye la excepción al principio de convalidación de los actos irregulares 1. No puede desconocerse que la comparecencia de la persona para indagatoria es la modalidad de vinculación que más se amolda a las pretensiones constitucionales del proceso penal, bien mediante citación, o, en su defecto, haciendo efectiva la orden de captura cuando a ello hubiere lugar. Sin embargo, el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento residual y condicionado porque el Estado no puede detener el curso de la acción penal bajo ningún pretexto, puesto que la administración de justicia como servicio público responde a valores superiores de la Carta, destinados a garantizar la convivencia dentro de un marco jurídico. De ahí que el emplazamiento procede bajo el supuesto de hecho a que hace referencia el inciso primero del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aplicado al caso en cuestión, "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria". Igualmente, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente se condiciona a que la comparecencia para rendir indagatoria se intente a través de orden de captura; a que hubiesen transcurrido por lo menos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión; y a que no se obtenga respuesta dentro de ese lapso. 2. La anterior revisión de las diligencias enseña sin dificultad que el derecho de defensa técnica de (...) fue realmente vulnerado, al verificarse que en la práctica estuvo

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abandonada a su propia suerte durante la extensa investigación previa, en toda la instrucción y durante la mayor parte del juzgamiento. De igual manera, se verifica que pese a tal estado de desprotección, máxime que su vinculación se produjo en ausencia y reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, -especialmente los de la Fiscalía- nada hicieron para que el derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución Política, y no quedara reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera el acta de posesión. Por manera que, le asiste razón al demandante en cuanto denuncia y demuestra pluralidad de falencias cometidas a lo largo de las fases de instrucción y de la causa, que conspiraron contra el derecho de defensa de la procesada, con tanta evidencia y severidad, que en orden a restablecer la vigencia de esa garantía constitucional no queda alternativa diferente a la de decretar la nulidad de lo actuado. 3. Los funcionarios judiciales están en la obligación de proveer a la defensa de los procesados que no puedan designar un abogado de confianza, deber que se multiplica en el Estado social, democrático y de derecho cuando se incrimina a una persona ausente, puesto que en tal situación nada a favor del implicado contrarresta el poder estatal que destina todos sus recursos hacia la búsqueda de la verdad. 4. Es que, por mandato del artículo 147 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, equivalente al artículo 136 del régimen vigente, el Fiscal instructor debía requerir al defensor de oficio para que "ejerza o desempeñe" dicho cargo, para lo cual podía conminarlo e inclusive imponerle multa. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado en la normatividad nacional con Ley 74 de 1968), y la Convención Interamericana de Derechos Humanos (adoptada con la Ley 16 de 1972), que integran el Bloque de Constitucionalidad, contienen preceptos normativos vinculantes expresamente destinados a impedir que los implicados en delitos queden abandonados al poder represor del Estado, sin defensa material y sin defensa técnica. 5. Al abordar el tema del derecho de defensa, en sentencia del 22 de septiembre de 1998, radicación 10.771 (M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) la Sala indicó: "Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso." "El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla. Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado." "No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso." "En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad,

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como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla." "Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante". 6. En sentencia de enero 20 de 1999, radicación 11.242, con ponencia de quien cumple la misma función, la Corte acotó: "Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados". Así las cosas, y como quiera que el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares, solo resta subsanar la vulneración de esa garantía superior, invalidando todo lo actuado a partir de la vinculación de (...) como persona ausente, para que se restaure la constitucionalidad y la legalidad. En ese sentido se casará el fallo impugnado. Como lo expresó la Sala de Casación Penal, en la sentencia del 11 de diciembre de 2003 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 12971) frente a un caso similar, "se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuanto se reponga la instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa." MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Si casa, decreta nulidad, concede libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : OSORIO RUEDA, STELLA : Homicidio agravado : 20103 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ TESTIMONIOIdentificación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ HOMICIDIO-Producido con arma de fuego: Tatuaje/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión: Exigencias técnicas 1. El casacionista no demostró la trascendencia de tales fuentes de convicción en las estimaciones fijadas en la sentencia con base en las pruebas valoradas por los

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juzgadores, pues ello no podía acreditarse con meras especulaciones, como se procede en la demanda, ya que como lo tiene determinado la jurisprudencia de la Sala, en tales eventos lo que el recurrente tiene que demostrar es la relación de causa-efecto entre la prueba que echa de menos por haber sido de tal necesariedad, que su falta de aducción implicó la alteración del sentido de la decisión por la que optó el fallador. 2. Como se trata de un elemento de convicción acopiado en la etapa preliminar del proceso, cuya apertura a diligencias previas se dispuso en resolución del 12 de diciembre de 1995, a la luz del ordenamiento procesal penal del decreto 2700 de 1991, artículo 319, modificado por el artículo 40 de la Ley 81 de 1993, entre cuyas finalidades se encontraba la de "recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho", ... Si bien en la recepción del testimonio de (...) no estuvo presente el imputado o su defensor, esto no implica la vulneración de sus garantías, por la potísima razón de que su inasistencia obedeció a que para entonces aún no se había identificado plenamente al responsable de los homicidios. 3. El ejercicio del derecho de contradicción no se funda exclusivamente en la posibilidad de contrainterrogar, pues el concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar otros medios en oposición a los esgrimidos en contra, impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, entre otras opciones, también comportan el cabal ejercicio del contradictorio, varias de cuyas posibilidades fueron exploradas por la parte defensiva en este caso. 4. Es cierto que al momento de rendir su versión (...) dijo no tener consigo su documento de identidad, que dijo correspondía a la cédula de ciudadanía No. 16.681.252 de Cali, y que de acuerdo con la ley el funcionario debe verificar la identidad de la persona que va a declarar (artículos 292-1 del decreto 2700 de 1991 y 276-1 de la ley 600 de 2000), de allí no puede derivarse que el único medio para tales efectos sea la cédula de ciudadanía, o que la legalidad de la prueba en su producción quede afectada porque el declarante no porte ese documento oficial, como lo sugiere el censor, pues tal exigencia puede suplirse con otros datos que permitan reconocerla, como los generales de ley, los rasgos físicos, la firma, la huella dactilar o una fotografía, pues ha de tenerse presente que quienes no portan la cédula de ciudadanía no están legalmente exentos del deber de declarar, de donde se colige que el requisito que echa de menos el censor es un aspecto formal intrascendente. ... No puede soslayarse que se equivocó el recurrente al postular el cargo dentro del marco de la causal tercera de casación, dado que este tipo de yerro debe alegarse a la luz de la causal primera, predicándose la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, pues en el evento de que se demostrara la existencia de la falencia denunciada, ésta no atenta contra la estructura básica de las instrucción o del juzgamiento, sino que afectaría exclusivamente el elemento de convicción del que se predica el vicio de legalidad, lo que acarrearía su desestimación como sustento de cualquier decisión judicial, según lo pregona el mismo demandante al señalar que la prueba debió ser ignorada para estructurar el fallo. 5. Mientras el primero se configura cuando al apreciar la prueba el fallador falsea su tenor literal, poniéndola a decir lo que su texto no reza, es decir, cuando no hay identidad o correspondencia entre lo que la prueba expresa y lo que el sentenciador manifiesta que su texto dice, por lo que es de carácter objetivo, contemplativo. En cambio, la segunda modalidad se comete cuando el fallador al analizar el mérito de un elemento de convicción sujeto a la apreciación racional, lo hace vulnerando ostensiblemente las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, por lo tanto es de carácter valorativo. 6. Es cierto, que la mayoría de los expertos en balística coinciden en señalar que los disparos a menos de 50 centímetros con armas de cañón corto, y a una distancia un

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poco mayor con armas de cañón largo, suelen dejar granos de pólvora sin combustionar, lo que constituye el tatuaje, que se deposita en la periferia del orificio de entrada del proyectil. Pero igualmente, de acuerdo con el concepto de un destacado tratadista en balística, citado por el Tribunal en el fallo, las huellas que deja la pólvora no se observen en los disparos a larga distancia, ni a simple vista "en la periferia de la herida en los disparos realizados a boca de jarro (contacto), porque entonces la pólvora penetra debajo de la piel con el proyectil sin expandirse hacia fuera; entonces se incrusta profundamente en los tejidos, pero no superficialmente en el contorno de entrada" (cita obrante en el folio 24 del fallo del Tribunal). Dicho concepto llevó equivocadamente al Tribunal a suponer que la ausencia de tatuaje era indicativa de que los disparos fueron hechos a boca de jarro, por contacto, como lo refirió la víctima, critica en la cual le asiste parcialmente razón al demandante, porque en realidad lo correcto era entender que en los disparos con arma de fuego por contacto, el tatuaje queda dentro de la piel, y por ello no se observa a simple vista. 7. Un cargo por falso juicio de existencia por preterición de prueba, que como se sabe, consiste en el que el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso. Una alegación correcta de este tipo de error, requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración de la preterición de la prueba, y una vez acreditado tal aspecto, se incursione en el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar la prueba omitida, a fin de demostrar si el yerro acabado de evidenciar reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento del fallo de sustitución que por esta vía se solicita. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Desestima la demanda, casa parcial y de oficio reajustando pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : RODRIGUEZ VARGAS, CARLOS HERNAN - AGENTE POLINAL : Tentativa de homicidio, Homicidio agravado : 22290 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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NULIDAD-Técnica en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICOLibertad probatoria/ SANA CRITICA-Pruebas/ DICTAMEN PERICIAL-Objeción y demás eventualidades 1. La nulidad no aparece marginada del imperativo de claridad y precisión en el ámbito de su postulación y demostración correspondientes, pues por el contrario, es tan exigente como las demás, dado el rigor predicable de la naturaleza misma de la casación, de manera tal que es imperativo para el actor el deber de concretar la índole del vicio - de estructura o de garantía - que se dice afecta el proceso, en qué grado y magnitud y desde qué actuación procesal se configura.

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Bien se ha clarificado que resulta de elemental exigencia que el actor deba especificar en qué consiste la irregularidad, cómo se ha manifestado y qué repercusiones negativas apareja para el trámite adelantado. 2. La doctrina de la Sala referida a la vulneración de la investigación integral - prevenida como norma rectora en el artículo 20 de la Ley 600 de 2.000 -, ha tenido oportunidad de precisar que una correcta formulación del reproche supone mucho más que la simple falta de aporte al proceso de pruebas por parte del Estado jurisdicción, en la medida en que surge como un imprescindible requisito el deber que corresponde al libelista de indicar de modo claro y preciso los fundamentos de la censura, esto es, evidenciar la procedencia y necesidad de las pruebas reclamadas, o hacer notar que su no aportación fue efecto de una arbitraria, injustificada e inmotivada negativa por parte del servidor judicial, debiendo en todo caso justificar la relevancia y trascendencia que en el contexto probatorio ha podido tener el elemento dejado de recaudar. 3. Si la polémica gira en torno a la legalidad de la prueba practicada por peritos del DAS en relación con la firma de la reina popular, bajo el supuesto de que las diligencias y confrontaciones motu proprio adelantadas por el perito para tener a su disposición la firma de (...) - según se anotó -, desbordarían el marco de presupuestos inherentes a esta clase de elementos técnicos de verificación para cuando fue recaudada (artículo 264 y ss del Decreto 2700 de 1.991) evidentemente no sería la nulidad la vía correcta de ataque, sino la causal primera de casación. No se pierda de vista, de otra parte, que fue con sustento en el principio de libertad probatoria, expresamente invocado por los falladores de primera y segunda instancia, acorde con el cual "Los elementos constitutivos del la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales" (artículo 237 Ley 600 de 2.000). 4. El primer esfuerzo de opugnación carece de la más mínima viabilidad casacional, como que el falso juicio de convicción implicaría admitir que para la susodicha prueba la legislación vigente - o el juez, según el caso - le han señalado o concedido un específico poder de demostración al dictamen pericial, lo que no es así, sabido como en cambio sí resulta que el sistema de apreciación bajo las reglas de la sana crítica - que es el que nos rige -, supone el análisis de las diversas pruebas pero con sujeción exclusiva a dicho marco y no a una tarifación previamente indicada para cada uno de los medios de convicción. 5. Si el perito no sustenta en debida forma las conclusiones de su trabajo, corresponde a los sujetos procesales objetar el dictamen, o pedir que el mismo sea clarificado y al juez al momento de sopesar su contenido someterlo al análisis propio bajo las reglas correspondientes a la sana crítica, en armonía con los demás medios de persuasión allegados.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : ROSALES DE VILLEGAS, MERCEDES AMELIA : Falsedad material empl. of. en doc. publico : 21535 : Si

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DERECHOS FUNDAMENTALES-Ninguno ostenta el carácter de absoluto/ DEBIDO PROCESO-Obedece a unas reglas preestablecidas/ PRESUNCION DE INOCENCIA-No es derecho absoluto/ LESIONES PERSONALES-Perturbación Psíquica: No es de carácter subsidiario/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración/ DOLO 1. Ningún derecho así sea de naturaleza fundamental, ostenta el carácter de absoluto, pues de ser así conduciría inexorablemente a la imposibilidad de la coexistencia y convergencia* deteriorando no sólo la vida en sociedad, sino el modelo de estado Social y Democrático de Derecho que nos rige, máxime cuando algunas de las garantías constitucionales de los ciudadanos deben ceder frente al ejercicio constitucional y legal de la potestad punitiva del Estado encaminada a perseguir y sancionar a los infractores de la ley, todo ello, dentro del marco del debido proceso como garantía constitucional. 2. La pretensión punitiva del Estado, entonces, se desarrolla en el marco del debido proceso que obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad; por lo tanto, acata unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio y el capricho habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de los ciudadanos que permitan la implementación de un orden social justo. 3. La presunción de inocencia, entonces, no siendo un derecho absoluto se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal, es pues, así como su desvanecimiento se inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, se declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita. 4. El recurrente asume una tarea impropia para efectos de la casación, consistente en presentar a la Corte su apreciación de las cosas, sus valoraciones y su propia subjetividad, con lo cual persigue, no sólo que a través de la actividad del Estado en la altísima misión de administrar justicia se declare que fueron avasallados los derechos fundamentales del ciudadano incriminado, sino que, la Corte asuma que siendo absuelto por el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, de hecho declare la misma consecuencia jurídica en relación con el delito de lesiones personales en la modalidad de perturbación psíquica transitoria, argumento que no tiene cabida dentro de la actuación procesal, habida consideración de que, en primer lugar, cada una de las

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conductas ilícitas investigadas se estructura independientemente, por lo tanto, es incorrecta la apreciación del censor en señalar que el delito contra la integridad personal es uno de aquellos que tienen carácter subsidiario. 5. En un sistema probatorio como el que rige, el dictamen psiquiátrico practicado por facultativo del Instituto de Medicina Legal, fue evaluado conforme a las reglas de la sana crítica, por los jueces de instancia atendiendo su motivación conforme lo prevé el artículo 257 del Código de Procedimiento Penal, especialmente, en la idoneidad del psiquiatra, la fundamentación del dictamen y los demás elementos de prueba que militan en el proceso. 6. En términos del artículo 36 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos, existe dolo cuando el sujeto pasible de la ley ejecuta la conducta tipificada en la ley y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible. -------------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, radicación 14062 febrero 23 de 1999 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : ORTIZ SOLER, GUSTAVO : Lesiones personales, Acto sexual abusivo con incapaz de resistir : 19641 : Si

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SENTENCIA-Omisión de respuesta a los alegatos/ SENTENCIA-La declaración de certeza implica la negación de la inocencia/ PECULADO POR APROPIACIONSe establece con la revelación de actos de disposición en provecho propio o de un tercero/ DOLO-La intención se debe deducir de los factores objetivos/ FISCALLos actos de control material sobre los bienes puestos a su disposición no los puede delegar a otros empleados/ INDAGATORIA-Retractación/ COMPETENCIAEl lugar en donde los actos ilícitos se ejecutan o consuman es el hecho que determina la competencia en materia penal/ MULTA-Dosificación 1. Sin que legalmente sea un requisito sine qua non la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa, es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la sentencia, deber que en este caso cumplió a quo. Los fallos de primera y segunda instancia, no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos, sino que además, precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios, las razones de las consecuencias jurídicas derivadas, los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las

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exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas, argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita, clara y concreta, condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000, para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. 2. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia, por obviedad y ley de los contrarios, implica la negación de la inocencia o la demostración de la existencia de la duda razonable, siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar las tesis absolutoria en el caso concreto. 3. El delito de peculado por apropiación, por ser de los llamados de comisión libre, se establece con la revelación de actos de disposición en provecho propio o de un tercero. Se precisa como condición el que los bienes cuya tenencia, custodia o administración se han confiado al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones, hayan sido objeto de sustracción con el concurso de aquél, pues sólo así el acto o la omisión pueden ser consideradas como una falta a la probidad y fidelidad a los deberes y a la confianza que el Estado le ha dispensado para el manejo público o particular de aquellos. 4. La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conducta ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial. La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia, circunstancias como la basta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional. 5. Estando los automotores a disposición del fiscal, le correspondía al titular del despacho ejercer el control no sólo a través de la actuación procesal, sino también ejercer la vigilancia material con quienes los custodiaban, amén de que deliberadamente omitió ponerlos en custodia de la Administración de Bienes de la Fiscalía. ... El secretario y demás empleados de la fiscalía tienen un deber general de responder por los expedientes y los elementos incorporados a las diligencias, pero ese deber es específico en relación con el fiscal instructor y el fiscal coordinador, máxime como en este caso, que dichas funciones se encarnan en la misma persona que tuvo conocimiento en el cumplimiento de sus funciones de los vehículos puestos a su disposición. A este respecto, la Sala señaló, en providencia del 12 de junio de 2000: "Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control. "Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún otro funcionario subalterno, ni aun en el evento de que tenga que encomendarles la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los pertinentes actos de vigilancia y control. Si indebidamente abandona esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó."

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6. La Corte, con criterio extensivo a la indagatoria, sobre la retractación, ha juzgado que: "no es por sí misma una casual que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones". ... La retractación de (..) no es creíble, pues las versiones en la indagatoria y en la audiencia, dada su naturaleza excluyente, al provenir del mismo sujeto, de quien ha de reconocerse sus conocimientos y experiencia en el manejo que debe darse en estrados judiciales a los objetos vinculados con procesos penales, no resulta admisible admitir que procediera a la entrega o el retiro de un vehículo con la simple manifestación del abogado litigante. Las reglas de la experiencia enseñan que en tales casos, el empleado consulta al inmediato superior y sin su autorización no procede. 7. Cabe señalar que el hecho que determina la competencia en materia penal no es el lugar donde se cumplen actuaciones lícitas, como los trámites adelantados por sus legítimos propietarios en la DIAN y en el INCOMEX de Cúcuta, como equivocadamente lo entiende la censura, sino en el lugar en donde los actos ilícitos se ejecutan o consuman y, en la situación examinada, en las citadas diligencias preliminares se daba cuenta únicamente de que los reatos se habían cometido en Venezuela y que los objetos materiales de los ilícitos denunciados se encontraban en Pereira. 8. En materia de concurso de multas se deben sumar las correspondientes a cada infracción, sin que pueda sobrepasarse el valor de $10.000.000, según lo establecido en el artículo 46 del C.P. de 1980, pero por excepción, tal guarismo se puede superar, siempre que se haya establecido como pena principal por una norma especial, como en este ocurre con el delito de peculado por apropiación, señalamiento que constituye el límite máximo legal de dicha sanción y que en este caso es igual al monto de lo apropiado. En consecuencia, el valor de lo apropiado no puede ser incrementado con las multas de los prevaricatos por acción y por omisión ni de la concusión, porque se vulnera la garantía del límite máximo legal de la multa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Confirma sentencia segunda instancia, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : PINZON GERARDINO, RAMON EMILIO - FISCAL SECCIONAL : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción, Concusión, Falsedad ideológica en documento público, Prevaricato por omisión, Concierto para delinquir : 22112 : Si

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DELITOS

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CAMBIO DE RADICACION-Legitimidad

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De conformidad con lo normado en el artículo 86 de la Ley 600 de 2000 "antes de proferirse el fallo de primera instancia, podrá solicitarse el cambio de radicación por cualquiera de los sujetos procesales…" (subrayas fuera de texto), con lo cual se limita la facultad de su postulación a aquellas personas que están legitimadas para intervenir en la actuación, que no son otras que las señaladas en el Título III, Libro I del mismo ordenamiento adjetivo. ... Lo anterior significa que el aludido parlamentario, quien eleva la solicitud de "posibilidad de cambio de radicación de este proceso", no está legitimado legalmente para ese efecto, en tanto no ostenta la calidad de sujeto procesal dentro de esta actuación. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO ACTOR DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Se abstiene de pronunciarse : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : CHAVEZ PEÑA, SILVIA FARIDE : ROJAS BERRY, FRANCISCO - SENADOR : Prevaricato por acción : 23994 : Si

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EXTRADICION-Renuncia a términos/ EXTRADICION-Renuncia al trámite formal 1. De conformidad con el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, los sujetos procesales en cuyo favor se consagren términos para el ejercicio de un derecho podrán renunciar a ellos. Es decir, que el solicitado en extradición puede renunciar únicamente a las oportunidades que la ley le otorga para pedir pruebas y presentar alegatos de conclusión como expresión de disponibilidad del ejercicio del derecho de defensa. No obstante, dicha potestad no puede extenderse al derecho que tiene el Ministerio Público de intervenir en el trámite de extradición pasiva, pues la Constitución y las leyes le asignan funciones tendientes, entre otras, a vigilar el cumplimiento de las decisiones judiciales y la protección de los derechos fundamentales. 2. Ahora bien, como lo indicara la Corte en reciente pronunciamiento "si lo que el reclamado quiere es renunciar a todo el trámite, es una pretensión de imposible aceptación, pues siendo éste de carácter público internacional es indispensable e irrenunciable, de ahí que el Código Procesal Penal en el Capítulo III, del Libro V no contemple esa hipótesis, y que de admitir agraviaría la garantía superior del debido proceso"

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Acepta renuncia a términos, no al proceso, corre traslado al Ministerio Público : Francia : KULEMAN, MICHEL : 23760 : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ PECULADO-Disponibilidad jurídica/ PECULADO-En razón de sus funciones/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Se debe tener como impuesta así la sentencia no lo diga de manera expresa 1. Cuando se aduce la violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, a saber: a) Exclusión evidente: el sentenciador yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio. b) Aplicación indebida: el juzgador desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, habida cuenta que el hecho procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. c) Interpretación errónea: el operador jurídico selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. 2. La Corte ha aclarado el punto en torno a los conceptos de disponibilidad jurídica y la intervención del funcionario en la custodia material del bien objeto de apropiación. Por ejemplo, en decisión del 12 de noviembre de 1997, se dijo: "…confunde dos conceptos que son diferentes, a saber: a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de un tercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica"*.

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3. En sentencias del 4 de octubre de 1994 y del 23 de septiembre, que la Delegada señala, se reiteró: "La expresión utilizada por la ley en definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, etc, no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente de otro empleado. "Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita." 4. Si bien resulta evidente que el Tribunal no impuso dicha pena accesoria al acusado (...), de todos modos, como quiera que dicha sanción se encuentra reglada en la Constitución Política, en el artículo 122, inciso 5°, preceptiva que constituye un postulado referente a la función pública y a las funciones detalladas de empleos públicos, la misma se debe cumplir así el fallo de condena no lo diga de manera expresa. En otras palabras, si dicha consecuencia no se impone en la sentencia, necesariamente, por tener génesis constitucional, la misma se debe tener como impuesta, pues constituye un imperativo para todas las personas que habitan en Colombia dar cabal cumplimiento a lo estatuido en la Constitución Política, según así lo regula el artículo 4° de la misma Carta de Derechos. _________________________________________ *Magistrado Ponete. Dr. Ricardo Calvete Rangel. Rad. 9887.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS of.

: 03/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VASQUEZ PINO, JHON JAIRO : Peculado por apropiación, Falsedad material empl.

PROCESO PUBLICADA

en doc. publico : 19643 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal primera/ ACCION DE REVISION-No es una instancia más 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otros motivos, cuando "se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o un número menor de las sentenciadas". Esta causal, como igual ocurre con las demás, no está referida a la posibilidad de reabrir el debate probatorio agotado en las instancias mientras se ejercitó la acción penal. Su aplicación es procedente cuando se advierte objetivamente una contradicción entre lo probado y lo resuelto en la sentencia; es decir, que atendiendo los hechos y las pruebas en que se apoya, es imposible que el delito hubiese podido cometerse por más de una persona, o por un número inferior al que finalmente resultó condenado. Este criterio, ha sido así reiterado por la Sala: "Este motivo de revisión es aplicable cuando entre lo demostrado y lo resuelto existe una contradicción, pues no obstante que según el hecho y las circunstancias probadas el delito solo pudo ser cometido por una persona, o por dos, tres o cuatro, etc., la sentencia comprende a más, haciéndose ostensible su injusticia respecto de los que siendo inocentes fueron condenados. "A la hipótesis prevista en la causal puede llegarse por la naturaleza del hecho o por lo probado. Lo primero cuando de lo materialmente ejecutado se infiere que únicamente pudo intervenir un número determinado de personas y sin embargo se condenó a más. Lo segundo cuando en el proceso está acreditado que participaron menos personas de las que fueron condenadas". (Auto del 2 de agosto de 1995, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel). 2. La acción de revisión es una excepción al principio de la cosa juzgada, en la medida en que permite remover sus efectos con base en los expresos motivos indicados en la ley, siempre y cuando se acredite la existencia de una injusticia en el fallo, derivada de la diferencia entre la verdad formal y la real, demostrada clara y seriamente mediante argumentos y pruebas capaces de poner al menos en duda la justicia declarada en la sentencia. No constituye, por lo mismo, una extensión del proceso o el debate que sobre las pruebas, la calificación jurídica o aplicación de la ley se hubiere dado en las instancias. De ahí, específicamente en lo que concierne a la causal primera, la Corte ha sostenido pacífica y reiteradamente que no puede admitirse como su demostración la

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simple contraposición del criterio del actor con lo resuelto en el fallo materia de revisión, o el trámite que le antecedió, pues esa clase de intervenciones, son propias de la dinámica de la defensa durante el desarrollo del proceso en sus fases de instrucción o juzgamiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal superior del Distrito Judicial : Pamplona : CARRILLO LAGUADO, VICTOR SAMUEL : Homicidio : 21311 : Si

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CASACION-Legitimidad para interponer el recurso de reposición frente a la decisión que inadmite la demanda/ DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material/ DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación 1. El condenado (...) carece de legitimidad para cuestionar el auto por medio del cual la Sala inadmitió la demanda de casación en su nombre, pues esta clase de trámites está reservado a la actuación de un profesional del derecho, por ser el sujeto procesal a quien la ley faculta de manera exclusiva para la sustentación del recurso de casación a través de la presentación de la demanda pertinente. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 209 del Estatuto Procesal Penal, la demanda de casación puede ser promovida por el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los demás sujetos procesales, empero éstos últimos, sólo podrán hacerlo "directamente, si fueren abogados titulados y autorizados legalmente para ejercer la profesión". Es decir, en materia de la impugnación extraordinaria, las únicas personas habilitadas para ejercer el derecho de postulación deben necesariamente ostentar la condición de abogado titulado. 2. No se puede desconocer que la defensa material y la técnica integran una unidad inescindible, tampoco puede perderse de vista que la prerrogativa de su ejercicio simultáneo no se extiende a aquellas materias que por su complejidad necesariamente requieren de conocimientos jurídicos especiales, pues en esos eventos la actuación del sindicado debe hacerse por intermedio de su defensor. 3. Conforme a la normatividad procesal vigente -Art. 213 de la Ley 600 de 2000-, la inadmisión de la demanda procede cuando el recurrente carece de interés, o no reúne los requisitos formales a que se contrae el Art. 212 ejusdem, como aquí ocurrió. Del mismo modo, hay lugar a declarar desierto del recurso, cuando el libelo no se presenta, o se hace de manera extemporánea, siendo procedente en este último evento el recurso de reposición, como expresamente así lo establece el Art. 210 del C. de P. Penal. 4. La interpretación sistemática que se impone de las disposiciones que regulan el trámite de la casación, apunta a colegir que, por expreso mandato legal, la única

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decisión susceptible del recurso de reposición es la que declara la extemporaneidad de la demanda, pues, como ya tuvo oportunidad la Sala de manifestarlo en auto del 5 de diciembre de 2003, Rad. 19.242: "Este mandato legal de carácter especial prima sobre los principios generales que en materia de recursos estén consagrados en capítulos diversos de la ley 600 de 2000. En consecuencia, las demás decisiones que resuelvan sobre la demanda, diferentes a la hipótesis de la extemporaneidad, no son impugnables". ... Si bien el auto por medio del cual se decide sobre la admisibilidad de la demanda debe notificarse a fin de garantizar el principio de publicidad que rige las decisiones judiciales, ello no significa que sea susceptible de recurso alguno, pues en estos eventos el pronunciamiento por cuyo medio se le pone fin al trámite casacional queda ejecutoriada el día en que es suscrita por los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Penal, conforme lo dispone el artículo 187, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000, así sus efectos jurídicos se surtan a partir de su notificación, en los términos de la sentencia C641/02. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Declara improcedente recurso de apelación : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : VALENCIA CAICEDO, RICHARD : Homicidio agravado : 23309 : Si

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PRESCRIPCION-Servidor público: Seis años y ocho meses "La Sala* , en providencia del 30 de agosto 2004, respecto a la prescripción de la acción penal de ilícitos ejecutados por servidores públicos, señaló: "La Corte entiende que este tipo de soluciones, relacionadas con la situación prevista los artículos 83 - 5 y 86 del código penal, deben articularse en el marco de una propuesta que se debe estructurar con apoyo en una nueva visión de la dogmática del instituto de la prescripción, de los fines de política criminal que la inspiran, de la gravedad del injusto y de la calidad de las personas que en ellos intervienen -los cuales desde luego nunca se han desconocido -, para de allí elaborar un nuevo diseño que permita establecer que en la fase del juicio, el lapso de prescripción debe ser superior al que hasta ahora se venía estimando para conductas en las cuales están comprometidos los servidores públicos "Precisamente por éstas razones, la Sala ha venido ocupándose de esta tarea a través de importantes salvamentos de voto que ahora se tornan en mayoría frente al tema que ocupa la atención de la Corte. "En efecto, en ellos se ha dicho, esencialmente, que cuando se trata de conductas de sujetos que tienen una especial vinculación frente a bienes jurídicos que tienen una

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relación vital con el concepto de lo público, como ocurre con los servidores públicos, la tesis que mejor consulta el espíritu de la dogmática de la prescripción de la acción penal - cuando ella se produce con posterioridad a la calificación de la fase investigativa -, en aquellos casos en donde el término de prescripción es inferior o igual a cinco años, es aquel que le agrega a esta cifra una tercera parte, con lo cual el término de prescripción es de 6 años y 8 meses y no de 5 (artículos 83 - 5 y 86 del código penal). "Además, porque que de acuerdo con la solución que ahora la Sala estima preciso superar, en los eventos de delitos sancionados con penas no privativas de la libertad, como el de violación de habitación ajena por servidor público (artículos 190 del código penal), la acción penal, en la fase del juicio, prescribiría en 6 años y 8 meses, mientras que un delito falsedad ideológica en documento público, siendo una conducta mucho mas grave en sus efectos, prescribe en 5 años, no obstante la mayor gravedad de esta conducta y la entidad del bien jurídico protegido. "En este orden, encuentra la Corte que ese tipo de soluciones conducen a conclusiones que no se articulan con el principio de proporcionalidad, el cual también debe ser mensurado a la hora de concebir interpretaciones enlazadas con la gravedad de la conducta que se investiga o que se juzga y que se desluce cuando frente a conductas con un menor grado de injusto el Estado retiene en su poder la capacidad de investigar y de juzgar, mientras que frente a otras de mayor gravedad se despojaría al establecer un término de prescripción inferior al que se exige para aquellas. "Por estas razones, la Corte estima necesario replantear la interpretación que auspició a partir de la importantes providencias de mayo 21 de 2001 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 11529), pero que la misma Sala ha venido reordenando a partir de la Sentencia de única instancia de septiembre 17 de 2003 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 17765). Por lo tanto, se estima que el lapso mínimo de prescripción de la acción penal es de 6 años y 8 meses ..." (se destaca). _______________________________ *C.S.J., Rdo. 22227, Mg. Pon., MAURO SOLARTE PORTILLA. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Niega la prescripción solicitada, devuelve a procurador : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : GRACIA LLOREDA, GERMAN : RIOS CUESTA, LELY : CORDOBA COPETE, MIGUEL JOSE : LEDEZMA CHAVERRA, GILBERTO : Peculado por apropiación, Falsedad en documento público, Falsedad ideológica en documento público : 23872 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS

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NORMA SUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Sirve como criterio orientador de la investigación/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-El suscrito por quien no es P.J. no le resta capacidad probatoria/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática 1. Entendidas como las que regulan o describen el delito y sus consecuencias por contraposición a las de carácter instrumental en cuanto relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el punible, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer y los recursos que proceden, entre otros aspectos. 2. La Policía Judicial en virtud del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal puede en términos generales, antes de la judicialización de las actuaciones, "allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible" y que "estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación", es incuestionable que en relación con tales elementos la ley ha señalado una tarifa negativa para su apreciación 3. Se dieron las condiciones legales que configuran a voces del artículo 345 de la Ley 600 de 2.000 la situación de flagrancia, pues a más de que el acusado fue sorprendido e individualizado al momento de cometer el delito y aprehendido inmediatamente después por persecución policial, también fue sorprendido y capturado con instrumentos (el arma incautada en su poder sin salvoconducto), de los cuales aparecía fundadamente que momentos antes había cometido una conducta punible o participado en ella. 4. El segundo yerro planteado por el libelista lo es en torno al informe policivo y aunque en efecto éste carece de las condiciones señaladas por aquél es claro para la Corte que tales irregularidades no se constituyen en sustanciales, sino apenas formales, no por diversas razones ha sostenido que "esta circunstancia, de todas formas, no le resta capacidad probatoria al contenido del informe, en atención a que lo emitió un servidor público en ejercicio de sus funciones y respecto de unos hechos que conoció en esa condición…" Es que "los miembros de la Policía Nacional, de todas formas, cuentan con la función proveniente de la Constitución de rendir informes sobre sus actividades y el juramento no es un requisito indispensable para la validez de los mismos. "Por lo demás, es claro para la Corte que no existe ninguna circunstancia que los excuse del deber de informar y de hacerlo con la verdad, que como compromiso inherente al desempeño la función pública, hace que resulte implícito el juramento en los informes que rinden, así como en los emanados de los servidores que cumplen funciones de Policía Judicial", (Sentencia de marzo 13 de 2.003 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas). 5. Si bien para efectos del interés de un mismo sujeto procesal en la proposición de un cargo se exige la unidad temática entre la apelación del fallo de primera instancia y el recurso de casación, es evidente que una tal exigencia no es posible exacerbarse en la forma en que lo pretende el Ministerio Público, cuando ciertamente lo que debe preocupar en ese aspecto es la esencia del reparo, sin que sea necesaria una coincidencia matemática o textual entre esos dos actos.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : PACHECO LUQUEZ, RICARDO MIGUEL : Hurto calificado y agravado, Fabric. y tráf. de armas fuego de def. persona : 21319 : Si

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de vinculación/ DEFENSA TECNICA-Garantía permanente/ DEFENSA TECNICASilencio como estrategia defensiva/ DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA 1. El artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, precepto vigente al momento de adelantarse la actuación procesal, señalaba que en los casos en que no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria, "se le emplazara por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho" donde se adelanta la investigación. 2 Ella está orientada a lograr que el inculpado cuente con asistencia profesional durante todo el trámite procesal, con características de continuidad y permanencia, puesto que sin posibilidades de contradicción no es factible concebir el proceso como legítimo. 3. La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, la no interposición de recursos o la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo. No solicitar pruebas tampoco puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa, pues en este evento es indispensable especificar cuáles se dejaron de practicar y en qué forma habrían llegado a cambiar el sentido del fallo, amén de que no notificarse o no impugnar una decisión puede y suele obedecer a táctica del defensor, o a conformidad con las decisiones por considerarlas acertadas e inexorables, o al menos favorables o menos onerosas para el procesado. El derecho a la defensa, entonces, se debe tener por garantizado cuando se ha contado con oportunidades reales de participar en el acopio probatorio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de un abogado, profesional que de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, es quien determina el momento y la forma de ejercer la defensa según la táctica adoptada, la cual puede incluir el empleo asiduo de todas las posibilidades legales o sólo de algunas, incluso limitadas al control expectante del proceso.

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4. Cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, es preciso demostrar que los fundamentos y alcances de la decisión son incomprensibles, por una de las siguientes razones: "a) Cuando hay ausencia absoluta de motivación, es decir, que el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. b) Cuando la motivación es incompleta o deficiente, que se presenta cuando el juzgador omite analizar uno cualquiera de los aspectos antes mencionados o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar sus fundamentos. c) Cuando la motivación es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, es decir, cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen entre sí impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y, d) Cuando la motivación es sofística, aparente o falsa, esto es, cuando contradice de manera grotesca la verdad probada *." Para proteger la garantía de la plenitud de las formas propias del juicio, la Sala tiene establecido que "si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución **." Sobre el mismo tema en oportunidad posterior precisó que: "La irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidación del proceso, debe ser de contenido sustancial. No se trata de seleccionar caprichosamente algún segmento de la sentencia para reprocharle su falta de claridad o de profundidad, su ambigüedad o contradicción. El fallo es una unidad que, si permite integralmente su comprensión y explica su contenido, debe tenerse por suficientemente motivado independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones que pudiera contener ***." De manera que una censura de esta naturaleza, recordó la Corte en otra oportunidad, "no consiste entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia ****." ______________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. Cas. 31 de marzo y 6 octubre de 2004, rads. 17738 y 15390, Ms.Ps., Drs. MAURO SOLARTE PORTILLA y YESID RAMÍREZ BASTIDAS, entre otras. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. julio 11 de 2002, rad. 11.862, M. P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Junio 5 de 2003, rad. 19.689, M. P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Agosto 31 de 2001, rad. 15.745, M. P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : RIAÑO HIGUERA, ANGEL ANTONIO : HIGUERA, ROBERTO : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo agravado : 18109 : Si

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APELACION-Finalidad/ PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado/ PECULADO CULPOSO-Custodia provisional de las armas: Precauciones que se deben tener en cuenta/ PRINCIPIO DE CONFIANZA 1. El objeto del recurso de apelación es realizar una labor de verificabilidad del acierto o desatino en que la instancia en su decisión haya incurrido, razón suficiente para que se ocupe la Sala en revisar la sentencia objeto de alzada ponderando los argumentos de inconformidad propuestos por los apelantes a través del análisis y evaluación de los medios probatorios aducidos. 2. Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla un comportamiento riesgoso, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, ese resultado esperado, la pérdida de armas bajo su custodia, por negligencia, podría ser imputado al comportamiento del procesado. 3. Ello no impedía que el fiscal de las URI pudiera tomar la precaución de enviar previamente las armas al Departamento de Policía o a la Brigada Militar, si no era necesaria para una inspección judicial, utilizarla en la indagatoria para su reconocimiento, presentarla a los testigos o a la víctima para una eventual identificación, enviarla al Laboratorio de Balística para dictamen de armería o realizar disparos en recinto cerrado para hacer comparaciones con el elemento dubitado hallado en el cuerpo del lesionado o del occiso, según el caso; y, que además, se dispusiera de mínimas garantías de seguridad provisional mientras se enviaba a su destino de protección militar. 4. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar. ... Siendo ello así, puede advertirse que el invocado principio de confianza no se desconoció, al contrario se evidencia su presencia y ello elimina cualquier imputación penal que se le pretenda reprochar al procesado, pues estaba en posición de esperar

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que aquellos otros funcionarios que tuvieran injerencia de alguna u otra forma en los trámites de los procesos judiciales y la custodia de los elementos incautados, observaran a su vez precisas pautas de responsabilidad y honestidad. Entonces, cabe señalar que valorada la situación ex ante, si se ubica a un administrador de justicia cuidadoso y diligente en la labor de instrucción criminal que actúa conforme a las pautas de administración de bienes ajenos y de acuerdo a los postulados de la justicia no cabe ninguna imputación en su contra. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/08/2005 : Revoca sentencia, absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : RIVERO RAZGO, FREDY ALFONSO - FISCAL SECCIONAL : Peculado culposo : 22901 : Si

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ANTIJURIDICIDAD-Material/ ANTIJURIDICIDAD-Intervención mínima/ DOSIS PERSONAL DE ESTUPEFACIENTES/ NARCOTRAFICO-Dosis personal/ NARCOTRAFICO-Expendedor: La cantidad insignificante puede poner en peligro o afectar la salud integral 1. Ciertamente, dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en nuestro orden jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características fundamentales que permiten su aplicación y ejecución, debe destacarse el de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio, no sólo el concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo de Estado Social y Democrático, al amparo de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades reales de participación en el conglomerado social al que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos intereses de tal entidad, que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos, tanto por el legislador como por el juez en los casos concretos, como garantía de vida social posible. Del concepto así expresado, se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal. 2. Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual, "el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más

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intolerables que se realizan contra el mismo *" , noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal. Sobre estas bases, es bien claro que ante la insignificancia de la agresión, ante la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela. 3. Si bien el cultivo, fabricación y tráfico de estupefacientes se ha convertido en un delito de connotaciones internacionales, dado el enorme impacto económico que produce, sin límite alguno, por las fronteras de los países afectados, y porque compromete la delincuencia organizada con su impresionante poder corruptor, generador, además, de violencia y de otros graves conflictos que amenazan hasta la seguridad de potencias mundiales. No obstante su capacidad pluriofensiva, el legislador colombiano consagra (artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por la ley 365 de 1997) como conducta punible el porte de sustancias que produzcan dependencia, por afectar el bien jurídico de la Salud Pública. Por consiguiente, sanciona diversas conductas (tráfico, fabricación, porte, financiación, conservación, estímulo al uso, suministro o formulación ilegal) señalando la condigna sanción penal según la cantidad de droga involucrada en tales comportamientos alternativos, considerando también la clase de sustancia de la cual se trate. En este orden de ideas, considera punible el transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro, a partir de más de 1 gramo de droga estupefaciente, pues este guarismo marca el límite de permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para consumidores, trátese de adictos o de no farmaco dependientes. En este orden de ideas, si no se trata de dosis personal, cualquier cantidad que no exceda de cien (100) gramos de cocaína, como ocurre en este caso concreto, la pena oscilará de uno a tres años de prisión con multa de dos a cien salarios mínimos legales mensuales. Si la cantidad de cocaína, sobrepasa los cien gramos sin exceder de dos mil gramos, la pena se eleva de 4 a 12 años de prisión, y sobrepasa el límite máximo antes indicado, la pena puede ser de seis a veinte años de prisión. Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección. 4. El guarismo de 0.24 gramos resulta incuestionablemente insignificante en la mare mágnum del tráfico de estupefacientes y por tanto inane en el campo de la antijuridicidad material, 1.24 gramos en poder de un consumidor, resulta igualmente intrascendente en el marco de la antijuridicidad, empero, 1.24 gramos en poder de quien la elabora con fines de traficar, o de quien la ofrece, vende, lleva consigo, almacene o conserve sin ser consumidor, puede tener relievancia, menor pero de todas maneras suficiente para un mínimo punitivo. ... El Tribunal, encelado en la cantidad incautada y en noción del delito bagatela, no tuvo en cuenta que si se trataba de un expendedor, no de un consumidor, la tenencia de un gramo de cocaína no le estaba permitida y menos la de 1.24 gramos, pues con esa cantidad, en un comprador adicto, o no adicto, menor, joven, estudiante, trabajador, en fin, un ser humano con derecho pleno a la salud integral, estaba seriamente expuesto a ponerla en peligro o a efectivamente alterarla al consumirla. De esta manera, claro está,

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en la conducta típica, no concurría ninguna causal de exclusión de la antijuridicidad y sí las condiciones de su efectiva afectación del bien jurídico tutelado. _________________________________________ * PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO. MARTOS NÚÑEZ Juan Antonio. Revista de derecho penal y Criminología. 1991. p. 217 y ss. En similar sentido MIR PUIG Santiago en su TRATADO DE DERECHO PENAL.. Ed. PPU. p. 97 y ss. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION .

: 08/08/2005 : Si casa, deja vigente la sentencia condenatoria de 1a

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BETANCURT LOPEZ, WALTER FERNEY : Violación a la Ley 30/86 : 18609 : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral 3°: "La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal", lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia. 2. Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal había indicado que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o bien por violación indirecta, demostrando en el último caso errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria. Y si la causal de casación era la de nulidad, toda vez que de prosperar la censura, se imponía como solución invalidar el trámite, de modo que se profiriera una nueva resolución acusatoria, para que la sentencia a que hubiere lugar fuera congruente. Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de receptación, en lugar de hurto calificado agravado y secuestro simple, la controversia gira en torno de la ubicación de la conducta en el Código Penal (Decreto 100 de 1980), en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que si llegare a demostrarse un error in iudicando o de mérito, cuya corrección implicara volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación, para luego proferir una sentencia congruente.

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No obstante, había precisado la jurisprudencia, que la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debía emprenderse con arreglo a la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas. Con todo, la Sala recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la lógica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). Acorde con el último discernimiento, a salvo la competencia del juzgador, generalmente, en lugar de la invalidación de lo actuado deberá solicitarse a la Corte el proferimiento de un fallo de reemplazo, ajustado a la calificación jurídica correcta. 3. sobre el ataque del indicio en casación, la jurisprudencia de la Sala ha explicado que la censura debe orientarse a cuestionar con precisión cualquiera de los momentos de la estructura indiciaria, es decir, a los elementos de convicción que soportan el hecho indicador, a la operación mental de inferencia del dato indicado o a la estimación individual o conjunta de su poder suasorio. Si de cuestionar la apreciación de la prueba del hecho indicador se trata, los errores pueden ser de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades. En cambio, en el proceso intelectual camino a construir la deducción o la inferencia y en la asignación de poder de persuasión al indicio únicamente puede tener lugar el error de hecho por falso raciocinio, en cualquiera de las operaciones mentales que requieran aplicación de los postulados de la sana crítica. ... En ese orden de ideas, era imprescindible en la confección de la demanda analizar por separado y con lógica casacional todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos por los Jueces de instancia, y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que derivaron de ellos estaba en franco desfase con la verdad probada, o que las deducciones en sana crítica podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en lugar de converger hacia la responsabilidad penal por coautoría impropia.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ROJAS BOLIVAR, OMAR DE JESUS : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 17927 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Demanda: Cargos por los que fue admitida/ CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia/ CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL (Salvamento parcial de voto) 1. Las razones que aduce el recurrente para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia, porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, sin que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras: debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 2. Es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad *. 3. Tratándose de la garantía de los derechos fundamentales, es deber del demandante precisar cuál o cuales y cómo fueron afectados o desconocidos en el fallo, con incidencia directa en el sentido de la decisión, y de qué manera la intervención de la Corte restablecería esas garantías **.

CASACION DISCRECIONAL (Salvamento parcial de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez Si bien es cierto que al momento de la discusión y aprobación de la providencia mediante la cual se admitió la demanda de casación excepcional presentada por el defensor del procesado (...) , manifesté mi intención de salvar parcialmente el voto en relación con algunas de las motivaciones contenidas en el proyecto, debo reconocer ahora que después de revisado minuciosamente el expediente, encuentro que en efecto

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aquéllas se acomodan de manera fidedigna a las situaciones materializadas en el proceso y que condujeron a la Sala a tomar las decisiones allí plasmadas, motivaciones frente a las cuales no veo ahora la necesidad de exponer razones adicionales, pues comparadas con lo reflejado en la actuación se identifican plenamente con mi pensamiento. ---------------------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto feb.26/0, rad. 18447, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto, agosto 29 de 2004, rad. 22572, M. P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Admite la demanda y corre traslado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Armenia : HERNANDEZ CASTAÑO, JOSE GUSTAVO : Abuso de función pública : 23812 : Si

Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se estructura si los contratos se adelantan apartándose del principio transparencia y de selección objetiva/ INDICIO-Valoración/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Facultad de delegar para celebrar contratos/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de confianza/ PRINCIPIO DE CONFIANZA/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Demanda la concurrencia del dolo 1. De acuerdo con esa normatividad, para el cabal cumplimiento del principio de transparencia la contratación debe desarrollarse mediante el mecanismo de la licitación pública o el concurso, salvo que, entre otros factores, se trate de un asunto de menor cuantía, caso en el cual se puede contratar directamente (artículo 24). La fijación de cuándo es factible contratar de manera directa por el aspecto de la cuantía, está determinada por el monto del presupuesto anual de la respectiva entidad pública -artículo 24-1,a- (en este caso, un ente territorial). ... Para desarrollar tanto el principio de transparencia como el deber de selección objetiva, fue expedido el Decreto 855 de 1995 (abril 28), que reglamentó lo relacionado con la contratación directa. 2. El proceso de selección no fue objetivo ni transparente. No podía serlo, porque no todos los proponentes tenían la real y verdadera intención de contratar con la gobernación. Esta afirmación se deriva de la rotunda evidencia arriba detallada, pues

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enseña que en todos los casos de los contratos y el de una de las órdenes de obra, las cotizaciones que acompañaban a la finalmente "seleccionada" se aportaron no para que la administración pudiera elegir la más conveniente, sino para dar la apariencia de que el proceso precontractual se surtió de manera diáfana, cuando ocurrió todo lo contrario lo que indica que de antemano se sabía a quién se le iba a adjudicar el contrato. Tal forma de adelantar la actividad contractual, en contravía de los principios que la orientan coincide de modo objetivo con la descripción a que se refiere el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues en el trámite de los mencionados contratos y órdenes de obra se adelantó con total desapego del principio de transparencia y del requisito de selección objetiva. 3. La valoración del indicio, ya se ha dicho en repetidas oportunidades por la Corte, exige del servidor judicial que estime todas las hipótesis que pueden confirmar o invalidar la deducción, ya que los juicios que se pueden elaborar a partir de un medio de prueba a través del cual se pretende establecer la existencia de un hecho desconocido, no son más que probabilidades cuya validez y eficacia están condicionadas a su mayor aproximación o relación entre lo que se conoce, lo probado mediante el hecho indicante, y lo que se pretende descubrir, el suceso indicado. De ese modo, para que pueda afirmarse que existió un adecuado y legítimo ejercicio argumentativo es indispensable que se deje patente cuáles fueron todas las posibilidades que se podrían desprender de cierto hecho, que la prueba de la que se desprendió el indicante fue contemplada en toda su extensión, así como la explicación de los parámetros de la sana crítica que guiaron la inferencia lógica. 4. La facultad de delegación está prevista en los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993. Esta última disposición fue reglamentada por el Decreto 679 de 1994 (marzo 29), que en su artículo 14 prevé que tal atribución de delegación puede recaer en funcionarios que desempeñen cargos en los niveles ejecutivo, directivo o equivalente de la respectiva entidad para la "adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades", de acuerdo a la cuantía del contrato (que no exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales o que sea igual o inferior al doble del monto fijado por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas). Además, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política la "función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones", al tiempo que el 2º del artículo 211 ídem señala que la "delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente." 5. Sobre el principio de confianza, la Corte ha sentado que: "Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida.

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La Sala acepta que el trabajo es funcionalmente dividido en un Departamento, que el Gobernador como jefe de la administración se encuentra en imposibilidad de asumir directamente todos los asuntos, que para eso cuenta con una serie de secretarios que le colaboran, que establece con los mismos -es lo que se supone-una relación de confianza de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales, sin embargo, es eventualmente admisible la realización de una conducta inculpable, por mediación del fenómeno del error." (Sentencia única instancia del 21 de marzo de 2002, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación 14.124). ... Por otra parte se podrá sostener que a los servidores públicos les asiste el deber de vigilancia sobre los aspectos y asuntos que han sido materia de delegación, que se derivaría del inciso 2º del artículo 209 constitucional cuando estipula que "Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado", y que (...) no desplegó los adecuados controles para precaver cualquier anomalía en la fase precontractual o en las posteriores ejecución y liquidación de los contratos. 6. Tal desatención implicaría un comportamiento negligente, factor generador de imprudencia o, mejor dicho, de culpa, en oposición a la forma dolosa de la conducta que se le atribuye, la que no encaja, la culpa, en la estructura del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que en su sustrato subjetivo demanda la concurrencia del dolo. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Absuelve al procesado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : DEVIA MURCIA, JORGE - GOBERNADOR : Peculado por apropiación, Contrato sin cump. de requisitos legales : 21489 : Si

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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratos de menor cuantía: Obtención previa de por lo menos dos ofertas/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Hay que verificar razonablemente la satisfacción de cada etapa del contrato/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Provecho ilícito/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado: Situación en la que viola el principio de prohibición de doble valoración/ PRISION DOMICILIARIA/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente 1. A través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que definía el artículo 146 del Código Penal de 1980 (modificado por el 57 de la ley 80 de 1993 y por el 18 y el 32 de la ley 190 de 1995) y que hoy describe el 410 del Código de Penal de 2000, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, es decir, la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, declarados en el artículo 209 Superior. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, por lo tanto, en concordancia con el artículo 23 de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán desarrollarse con arreglo a esos postulados constitucionales y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, definidos en los artículos 24, 25 y 26 ibídem, e igual con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la misma normatividad. 2. En virtud del principio de transparencia la escogencia del contratista deberá efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los eventos en los que la ley permite la contratación directa, como sucede con los contratos de menor cuantía que la propia ley determina en salarios mínimos legales mensuales y en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas. En aquellas con uno igual o superior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 500.000, la menor cuantía va hasta 400 salarios mínimos legales mensuales, según el literal a) del artículo 24-1 de la ley 80 de 1993. 3. Se trataba de un contrato de menor cuantía sujeto a las reglas previstas en el decreto reglamentario 855 de 1994* , que en lo pertinente reiteraba en su artículo 2º la vigencia en materia de contratación directa de los postulados de economía, transparencia y selección objetiva, y establecía en el 3º como exigencia para la celebración de ese tipo de contratos la obtención previa de por lo menos 2 ofertas a efectos de cumplir con el deber de selección objetiva. "La solicitud de oferta -decía la disposición- podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende. "No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita". Y aunque agregaba el precepto que no se requería de ofertas respecto a contratos cuyo valor no fuese superior al 10% del límite de la menor cuantía fijada en la ley de contratación estatal (40 salarios mínimos legales mensuales en el caso de San Andrés para 1998), sino que en esos casos el contrato se celebraría tomando en cuenta los

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precios del mercado; y que se requería de invitación pública a presentar propuestas** en aquellos eventos en los que el contrato fuera por un monto de 100 o más salarios mínimos legales mensuales y al tiempo superara el 50% de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal (200 salarios en el caso examinado). ... Aunque los contratos estatales necesitan para la producción de efectos los requisitos generales de todo contrato relacionados en el artículo 1502 del Código Civil, es decir, capacidad, consentimiento exento de vicio, objeto lícito y causa lícita, no son éstos los que se tutelan a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino los principios y reglas que establece la ley de contratación administrativa, cuyo cumplimiento realiza los valores constitucionales de igualdad y participación democrática, promotores de la prosperidad general y garantizadores de un orden económico justo. 4. Aún bajo el supuesto de que no hubiera intervenido en las fases de invitación, recopilación de ofertas y análisis de las mismas, al celebrar el convenio tenía del deber de verificar razonablemente la satisfacción de los requisitos pertinentes de cada paso y con ello los principios que rigen la contratación estatal, constituyendo esa omisión -que el ex mandatario admite sin discusión basado en que confió en el comité de evaluación-, el contenido de la prohibición de celebrar el contrato estatal sin el cumplimiento de los requisitos legales, como lo señaló la Sala en reciente oportunidad*** . 5. El procesado incurrió en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales objeto de la acusación, siendo del caso precisar, de acuerdo a como lo ha expresado la jurisprudencia penal**** , que "el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero", que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración -se reitera una vez más- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista. 6. Señalar en el documento, en efecto, consciente de que no decía la verdad, que las personas allí relacionadas -específicamente las mujeres- habían sido invitadas a presentar propuestas en torno a la creación de la empresa de licores y que las presentaron y se evaluaron objetivamente, o -en otras palabras- que se cumplió el procedimiento de contratación directa establecido en la ley, configura la conducta punible de falsedad ideológica en documento público que describía el Código Penal de 1980 en el artículo 219 y que reprodujo la codificación de 2000 con mayor severidad punitiva en el artículo 286. 7. Para establecerla no es viable tener en cuenta la causal genérica de agravación prevista en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980, es decir, la posición distinguida que ocupaba el procesado en la sociedad en razón del cargo de Gobernador (reproducida en el artículo 58-9 del estatuto vigente), que le dedujo la Fiscalía en la resolución de acusación, porque resulta violatorio del principio del non bis in idem valorar doblemente de manera desfavorable ese mismo factor, de una parte como elemento del tipo penal de sujeto activo cualificado y, de otra, como circunstancia de mayor punibilidad, según reciente jurisprudencia de la Sala***** . La condición de Gobernador del acusado en este caso corresponde a la calidad de servidor público que exige el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y en esa medida es improcedente tomarla nuevamente para agravarle la pena pues ello equivaldría a sancionarlo más de una vez en razón de su investidura. Se desechará, entonces, la agravante punitiva y se fijará la pena de la conducta punible más grave en 4 años de prisión, esto es, en el mínimo de pena privativa de la libertad previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, dado que no existen razones para incrementarla

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en virtud de ninguno de los criterios legales que se relacionan para hacerlo en los artículos 61 de los Códigos de 1980 y de 2000. Y aunque podría pensarse que la circunstancia de haber sido condenado por la Corte a 74 meses de prisión el 12 de noviembre de 2002, es un factor para moverse del mínimo por acreditar esa situación una personalidad proclive al delito, se trata de un elemento que el Código Penal vigente no reprodujo en el inciso 3º del artículo 61 como parámetro para fijar la pena y en esa medida el antecedente penal carece relevancia******. 8. Frente a los hechos por los cuales lo condenó la Sala en pasada oportunidad, cometidos entre junio y noviembre de 1998, se le reconocieron como circunstancias de menor punibilidad la carencia de antecedentes penales y el obrar por motivos nobles y altruistas. Esta última conclusión, conjugada con el propósito en el presente caso de crear una fuente de recursos para el Departamento que lo eligió como Gobernador y la demostración de que existió trabajo orientado a conseguirlo y no se trató simplemente de un acto descarado de apropiación de los recursos estatales, más su comportamiento procesal tanto en ese proceso como en éste, despojado de algún interés en sustraerse de los mismos o evadir sus consecuencias, le permiten a la Corporación deducir que no pondrá en peligro a la comunidad ni eludirá el cumplimiento de la pena y que resulta merecedor, por ende, a la prisión domiciliaria, que se le concederá a condición de que constituya prenda de $500.000.oo para garantizar las obligaciones relacionadas en el numeral 3º del artículo 38 del Código Penal y se hará efectiva cuando sea dejado en libertad en el proceso 16.385. 11. Se dispondrá, por último, declarar que la vigilancia de la pena aquí impuesta le corresponde al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar donde está privado de la libertad el procesado -posteriormente el del lugar de su residencia o morada-, a donde debe remitirse el expediente, en concordancia con la decisión que se adoptó el 28 de julio de 2005*******, según la cual resulta aplicable por favorabilidad al condenado el parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 906 de 2004 en consideración a que le permite una mayor garantía al quedar la fase de ejecución penal con posibilidad de doble instancia. _________________________________________________ * Fue subrogado a través del decreto 2170 de 2002, vigente desde el 1º de enero de 2003 y por razones obvias inaplicable en el presente caso. ** A través de aviso colocado en un lugar visible de la entidad por un término no inferior a 2 días. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sent. - Única instancia 21.547, febrero 9 de 2005. M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. **** Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. - Casación 18.754, mayo 5 de 2003, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Sent. - Casación 18.608, junio 17 de 2004, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. ***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. - Única instancia 19.762, febrero 23 de 2005, M.P., Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ. ****** En similar sentido se pronunció la Corte en la sentencia del 18 de mayo de 2005, casación 21.649, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. ******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto - Única instancia 19.093, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.

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DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Condena por un delito, absuelve por otro, concede prisión domiciliaria : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : BENT ARCHBOLD, LESLIE MAFFYA - GOBERNADOR : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Contrato sin cump. de requisitos legales : 21546 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente Del estudio de la redacción gramatical de los preceptos trascritos, consideró la Corte en recientes pronunciamientos, que por pertinente al caso en estudio, se precisan recordar: "4. Y, frente a la literalidad del artículo 533 de la Ley 906 del 2.004, que limita su vigencia a los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2.005, la Corporación admitió que: "Las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2.000 a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes del hecho a los dos procedimientos sea idénticos (auto del 4 de mayo de 2.005, radicado 19.094). "Conclúyese de lo anterior que como la vigencia de la ejecución de la pena no es una institución propia del sistema acusatorio; el supuesto de hecho en los dos procedimientos es el mismo; y el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, es mas favorable en este caso para los intereses del condenado, su aplicación inmediata resulta procedente."* _____________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro O. Rad. 19.093 julio 28 de 2005. En el mismo sentido, M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar. Rad. 22.099 agosto 3 de 2005.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION

Tercer Trimestre de 2005

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Declara que la vigilancia de ejecuc. de la pena le corresp. al Juez de Ejec. de : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : RODRIGUEZ PEREA, LUIS ABDEL : Prevaricato por acción : 16320 : Si

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DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso: Excepción Aunque ciertamente el auto que inadmite la demanda de casación no es susceptible de ningún recurso, lo que implicaría su absoluta intangibilidad, la situación excepcional que se presenta en este asunto, de ninguna manera imputable al defensor a quien no se le podría imponer un deber de vigilancia más allá del normal como para exigírsele verificar si en realidad los documentos que entrega a una oficina judicial son agregados al expediente, obliga a dejar sin efecto la decisión porque -inducida la Corte en error por la omisión del Ad quem- carece de fundamento que la justifique. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Deja sin efecto auto inadmisorio : Juzgado 5 P.C. : Bogotá D.C. : HERRERA CUENCA, EMPERATRIZ : 22952 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

Tercer Trimestre de 2005

FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Cuándo se presenta/ PRUEBA-Libertad probatoria/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto) 1. Se incurre en tales yerros cuando el fallador aprecia una prueba irregularmente aducida a la actuación o cuando la misma adolece de irregularidades que afectan su validez; también se presenta cuando el funcionario desecha por ilegal una prueba que no ostenta tal irregularidad. En el primer caso, corresponde al actor identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales que al ser quebrantadas determinan su ilegalidad y demostrar que ello efectivamente ocurrió; en el segundo es deber del demandante comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. Además, en los dos eventos, también le compete acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, los restantes medios probatorios conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación de la prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la sentencia impugnada. 2. Según el cual, la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado pueden acreditarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales. 3.se advierte que como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas impuesta a la procesada fue dosificada en un lapso igual al de la sanción privativa de libertad, esto es, en once (11) años y cuatro (4) meses, un tal quantum podría eventualmente desbordar el máximo dispuesto por el legislador sobre el particular en atención a la época de comisión de los delitos investigados, circunstancia que comportaría violación de los derechos y garantías de (...) y, por ello, es necesario surtir traslado al Ministerio Público para que se pronuncie al respecto y posteriormente, proceda la Sala a dictar la decisión de fondo que en derecho corresponda, como en efecto se ha ocurrido en otras oportunidades (Cfr. autos del 19 de agosto de 2004. Rad. 21302. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, del 18 de noviembre del mismo año. Rad. 22082. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla y del 6 de abril de 2005. Rad 22592. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, entre otros).

CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código

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Relatoría Sala de Casación Penal

Tercer Trimestre de 2005

de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216. Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura. Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales). En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADA PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

Tercer Trimestre de 2005

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Inadmite la demanda, corre traslado por posible violación de garantías : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : FAIRFOOT AVENDAÑO, GISELA : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23571 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA-Elementos que lo conforman/ FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA-Al Estado le corresponde determinar si los hechos denunciados pueden o no adecuarse a un tipo penal 1. En cuanto al delito de falsa denuncia contra persona determinada, la falsa imputación consiste en denunciar bajo juramento a una persona como autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido o en cuya ejecución no ha participado. En esas condiciones, son elementos de esta figura delictual, los siguientes: a) Que la denuncie se formule bajo juramento contra una persona determinada ante la autoridad correspondiente; b) Que se refiera a la comisión de una conducta típica; c)Que el sujeto activo tenga conocimiento de que el denunciado no ha cometido la conducta típica o no hubiese participado en ella. 2. En el Código Penal de 2000, dicha conducta forma parte de los comportamientos que atentan contra la eficaz y recta administración de justicia, es decir, que con ella se busca que la actividad judicial no se vea afectada en la extralimitación en el normal ejercicio del deber de denunciar, esto es, cuando el ciudadano incurre en un abuso o en una desviación del mecanismo de la denuncia para imputar falsamente a otro conductas punibles que no ha cometido o en cuya ejecución no participó. De otro lado, como lo ha resaltado la jurisprudencia de la Sala, el deber de denunciar que tiene todo ciudadano en un Estado*, máxime cuando se tilda de social y democrático de derecho, no impone la obligación de probar que los hechos puestos en conocimiento son ciertos y evidentes, toda vez que la demostración de la verdad constituye uno de los fines del proceso penal. ... "…la simple denuncia fundada en hechos que realmente tuvieron concurrencia y con la presentación cierta de los mismos, no se adecua a la descripción del art. 167 del Código Penal, que se exige que se denuncie a una persona como autor o partícipe de un hecho punible que no ha cometido, pero no puede exigirse a un particular que califique inequívocamente la calidad de delito que puedan tener los hechos puestos en

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Tercer Trimestre de 2005

conocimiento de las autoridades, ya que aquella función corresponde al juzgador, funcionario del Estado que debe determinar si los hechos pueden o no adecuarse a las descripciones contenidas en la ley penal".** Posteriormente, se adujo: "…a quien recurre a la administración de justicia para denunciar la comisión de un delito no se le debe exigir por anticipado la absoluta certeza de su punibilidad".*** Más adelante se concluyó: "Fácil resulta entender que de seguir los planteamientos del apelante, quien proclama la responsabilidad de su denunciante porque al final de la actuación se descubrió la inocuidad de su conducta frente a la ley penal, no se hallaría quien recurriera ante la administración de Justicia para denunciar la comisión de un delito, salvo exigirle por anticipado la absoluta certeza de su punibilidad. Ninguna vigencia ha perdido el aforismo latino del "da mihi factum, dabo tibi ius" (dame los hechos que yo os daré el derecho), para comprender que al denunciante solo le asiste el deber de lealtad a la verdad en la narración de los hechos que estima relevantes para la justicia, siendo del juez la función de su valoración".**** En esas condiciones, al denunciante no se le pude exigir que previo al acto de denunciar realice un juicio de valor en torno a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de los hechos que va poner en conocimiento de las autoridades. Para efecto de la imputación de esta conducta punible se debe advertir que el sujeto sabía que su denunciado era inocente del cargo que le atribuye; que se trataba de una conducta punible en la que éste no ha había tomado parte ya sea a título de autor o de partícipe; y que era consciente que dicho acontecer fáctico no correspondía a la verdad. _______________________________________________ * En el capítulo 5°, artículo 95 numeral 7°, de la Constitución Política, De los deberes y Obligaciones se regula: "Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia". Por su parte, el artículo 27 de la Ley 600 de 2000, contempla: "Toda persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. "El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, podrá inmediatamente el hecho conocimiento de la autoridad competente" ** Sentencia del 26 de junio de 1989. M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas. Rad. 3408. *** Sentencia del 7 de mayo de 1991. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. **** Auto del 7 de mayo de 1991. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Si casa, revoca y absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : RUALES TAFUR, JOAQUIN ALFONSO : Falsa denuncia : 21422 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

Tercer Trimestre de 2005

NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ FLAGRANCIA 1. La nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda instancia, en "orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado". Por consiguiente, tratándose del cargo de nulidad la demanda no es un escrito de libre confección, toda vez que también debe ajustarse a los presupuestos formales para su admisibilidad*. 2. No indicó y mucho menos demostró cómo la ley procesal penal edifica la estructura del proceso a partir de la existencia del instituto de la flagrancia, aspecto que de ser desconocido por el funcionario judicial genera un yerro que, sin discusión alguna, vulnera dicha estructura y, correlativamente, el derecho de defensa del sindicado, sin dejar pasar por alto que confundió la garantía del debido proceso con la de la defensa, olvidando que han sido claramente diferenciadas por la ley y la jurisprudencia, pues en la primera hipótesis se está en presencia de un vicio de estructura mientras en la segunda de garantía, sin desconocer que hay eventos excepcionales en que con la irregularidad se quebrantan los dos derechos, pero sin que demuestre que éste sea uno de ellos. ________________________________________ * Rad. 20046, auto del 11 de febrero de 2004, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : MARTINEZ BAYONA, EDGAR : Homicidio agravado : 22029 : Si

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NULIDAD-Debido proceso/ DICTAMEN PERICIAL-Objeción/ INDAGATORIAAmpliación/ CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación 1. La alegación por la supuesta trasgresión al debido proceso que amerite la invalidación procesal, debe llevar aparejada la comprobación cierta e ineludible de la presencia de defectos sustanciales que resquebrajen en verdad la estructura formal y conceptual del esquema procesal en alguno de los peldaños que lo conforman, como por ejemplo inexistencia de la apertura de la investigación, ausencia de actos procesales como la

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Tercer Trimestre de 2005

vinculación del procesado o de la definición de la situación jurídica cuando sea imperioso, la clausura de la investigación, la audiencia preparatoria, etc., es decir, el cabal desconocimiento de los instantes y etapas de investigación y juzgamiento. Ahora, bien puede comprender la alegación de invalidez los defectos de garantía, caso en el cual se ha de corroborar en orden lógico y coherente la extensión y comprensión del obstáculo para el ejercicio del derecho a la defensa del procesado, además de las consecuencias de tal afectación. 2. Atendiendo a las previsiones del artículo 255 del C. de P.P., en el hipotético caso de que en verdad no se le hubiera dado trámite al incidente propuesto a consecuencia de uno hipotética objeción, el remedio de la invalidación como último extremo de la solución a la problemática, perdería su razón de ser cuando bien puede proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública. 3. "Si bien es cierto el artículo 361 del Estatuto Procesal de 1991(art. 342 del actual) facultaba al procesado para solicitar sin necesidad de motivación alguna cuantas ampliaciones de indagatoria considerara necesarias, y ordenaba al funcionario recibirlas en el menor tiempo posible, interpretando dicha disposición la Jurisprudencia dejó sentado que lo que la norma persigue en aras de garantizar el derecho de defensa, es brindar al procesado la posibilidad de presentar cuantas explicaciones considere convenientes para sus intereses, en la etapa de juicio la oportunidad para su ejercicio es la audiencia pública, dentro de la cual el sindicado cuenta con mayores posibilidades de intervención, y por lo mismo, es momento propicio para esclarecer los puntos de los hechos endilgados que estime pertinente (Cfr. autos de única instancia de marzo 22/95. rad. 9579; marzo 11/99, rad. 15273; y junio 1º/2001, rad. 8099)."* 4. Igual desestimación merece lo relacionado con la censura por razón de la supuesta falta de "notificación personal" de la decisión que resolvió la reposición contra el auto que cerró la investigación, pues ante la no inclusión de esta determinación como de aquellas susceptibles de ser notificadas y por ende no susceptible de recurso alguno, lo que se concluye es que lo hecho por el fiscal instructor no fue en estricto sentido notificar la resolución, sino darle cumplimiento del principio constitucional de la publicidad de los actos procesales, enviando las comunicaciones a todos los sujetos procesales, incluido a la procesada privada de la libertad. Ahora, cuando se aprecia que al descorrerse el traslado para presentar los alegatos de conclusión, éstos fueron presentados debidamente por los sujetos procesales, lleva a concluir que ninguna trascendencia se advierte en la supuesta omisión de notificar personalmente a la procesada privada de la libertad, pues finalmente conoció la decisión inimpugnable que resolvía el recurso de reposición y se hizo parte en la alegación de conclusión. ___________________________________________ *Sentencia del 10 de febrero de 2003. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 17.297.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Confirma la providencia apelada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : GUERRERO GUTIERREZ, MARIA ELIZABETH – FISCAL SECCIONAL : Concusión, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad por destrucción de documento público : 23951 : Si

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DELITOS

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ANTIJURIDICIDAD-Material/ CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDADTécnica de ataque en casación/ PRUEBA-Aducción: Técnica de ataque 1. El ataque en sede de casación por conculcación del principio de antijuridicidad material está condicionado a la forma como los juzgadores en los fallos interpretaron los preceptos que regulan ese estrato analítico de la conducta punible, o a la equivocada apreciación de los medios probatorios que condujo a concluir la existencia de los presupuestos normativos condicionantes de tal principio. 2. Si se dejaron de irrogar las consecuencias de la norma correspondiente a pesar de haberse reconocido en las sentencias que de veras estaban comprobados los presupuestos de las aminorantes, queda latente un problema de violación directa de la ley, por errarse en su validez en el tiempo o en el espacio o por creerse que lo ameritado probatoriamente no se subsumía en los derroteros legales. O por el contrario, al apreciarse de modo errado el material probatorio pudo rechazarse la aplicación de las atenuantes a causa de errores de hecho o de derecho en tal valoración, lo cual da lugar al quebranto indirecto de la ley sustancial. 3. Si como se deduce del planteamiento de la censura, tal disonancia proviene de no haberse observado con rigor todo el rito relacionado con la cadena de custodia, lo que contamina la conclusión oficial, queda claro que el cuestionamiento recae sobre la legalidad de la prueba por haberse aducido sin acatamiento pleno de las pautas que marcan su incorporación al proceso. Pero como una falencia de esta especie no constituye vicio con la entidad de socavar la estructura del proceso, ya que del acto de aducción no depende ninguno otro posterior, el camino correcto para denunciarlo es el de la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad, que es el que se estructura cuando los falladores valoran un elemento de persuasión que ha sido practicado o allegado al proceso a contrapelo de los requisitos previstos en la ley para el efecto. Esto exige, hartas veces ha sido explicado, no solo indicar cuál fue el medio de prueba ilegalmente adosado a la actuación, señalar la especificidad de las formalidades o requisitos que se dejaron de lado, sino además demeritar las restantes argumentaciones de la sentencia para demostrar que las conclusiones pertinentes, en este caso la de tener como agravada la conducta narcotraficante, no se pueden sostener sin apoyo de la prueba que habría de excluirse

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Tercer Trimestre de 2005

MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : HAWKINS MORALES, JAIME ENRIQUE : MASTRASCUSA MONSALVE, LUIS EDUARDO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 23855 : Si

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INDAGATORIA-Verificación de las citas dadas por el indagado El deber legal apunta a la práctica de aquellas pruebas que no sean de imposible consecución y, obviamente, que tiendan a acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos investigados. ... Sobre la única prueba requerida por el sindicado y su apoderado de las tres que dice éste fueron omitidas, hubo insistencia de parte del fiscal y del juez pero no fue posible porque se desconocía la residencia del testigo. Y es evidente que nadie, tampoco los jueces, puede ser obligado a cumplir lo imposible. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : REY AGUIRRE, JAIRO DARIO : Hurto agravado, Rebelión, Concierto para delinquirsecuestro extorsivo : 22836 : Si

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EXTRADICION-El delito de narcotráfico no puede estimarse como conexo a un delito político/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Doble 121

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incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional debe advertir al país requirente que el solicitado ha estado en detención preventiva/ EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) 1. Las conductas definidas como concierto para traficar con estupefacientes y la posesión e importación de dichas sustancias, no constituyen delito político. 2. Acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14 del C. P.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de voluntad; y la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado. 3. La imputación no consiste simplemente en atribuirle coparticipación criminal en un solo hecho delictivo, sino que se funda en el acuerdo de personas asociadas en la preparación y ejecución de programas para llevar a cabo una pluralidad de punibles en cuanto planes criminales relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, que es precisamente lo que otorga autonomía al tipo de concierto para delinquir en delitos de narcotráfico. 4. El Gobierno Nacional debe advertir a su homólogo del Estado requirente, que la persona solicitada en extradición ha permanecido privada de la libertad en detención preventiva por razón de este trámite.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado (Aclaración de voto) DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ "... Cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ... Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida

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Relatoría Sala de Casación Penal

Tercer Trimestre de 2005

cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23). En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : AGUILAR, MELESIO ROBERTO : Concierto para delinquir-narcotráfico : 23531 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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CASACION-Resuelto el recurso no es procedente invocar nulidad para volver sobre lo decidido/ NULIDAD El peticionario sabe, por su condición de abogado, y porque así se le hizo saber en la comunicación que se le envió para que compareciera a notificarse del fallo de casación, que contra esta decisión no procede recurso alguno. Consciente de ello, decidió veladamente acudir al mecanismo de la nulidad, con el inobjetable propósito de controvertir las decisiones tomadas en el fallo, a sabiendas de su impertinencia, actitud que conduce a pensar que se trata de una maniobra dilatoria orientada a impedir los efectos del fallo, lo cual no deja de ser censurable. Siendo evidente, entonces, que lo propuesto por el peticionario es que la Sala estudie de nuevo varios de los aspectos que ya fueron objeto de examen en el fallo de casación, con pretensiones de reconsideración, y que esto implica, nada más ni nada menos, que la formulación de una especie de recurso de reposición contra una decisión que no la admite. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casacion

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Tercer Trimestre de 2005

FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Se abstiene de pronunciarse sobre la petición : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : CASTAÑO BURITICA, LAUREANO : Falsedad material de particular en doc. púb. : 23069 : Si

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CIERRE DE INVESTIGACION-Funcionario judicial competente para ordenarlo/ FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS-Interpretación legal de los verbos rectores/ COLISION DE COMPETENCIA-Factor objetivo/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Hay lugar cuando quiera que la propuesta agrave la situación jurídica del acusado/ PRORROGA DE LA COMPETENCIA/ JUEZ PENAL DEL CIRCUITO-No existe diferencia sustancial con el Juez Especializado 1. El acto de clausura exige plena competencia, porque si bien cualquier delegado de la fiscalía puede instruir, solo en quien recaigan todos los factores de competencia está habilitado para ordenar el cierre. 2. Las palabras de la ley han de ser entendidas en su sentido natural y obvio, esto es, el gramatical, "pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal", según reza el artículo 28 del Código Civil. De ahí surge que: . El Porte debe ser comprendido en los términos previstos por el artículo 17 del Decreto 2535 de 1993, según el cual, "Se entiende por porte de armas y municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal". . Importar es la acción de introducir en el país los objetos que necesariamente vienen del extranjero. . Traficar comporta comerciar, negociar con la mercancía, esto es, que debe existir un "negocio" que implique cualquier actividad que tenga como objeto el lucro o el interés. . Por fabricar se tiene la producción, construcción, elaboración, hechura del objeto, esto es, producirlo en su integridad, pero también significa transformación de una cosa por medio del trabajo adecuado. . Transportar es llevar o conducir las cosas de un lugar a otro. . Por almacenar se entiende reunir o guardar muchas cosas. . Distribuir consiste en entregar las mercancías a los vendedores o consumidores, esto es, que al objeto se le da su oportuna colocación o el destino conveniente. . Vender implica, por una parte, un convenio por el cual el vendedor entrega la cosa convenida al comprador, recibiendo a cambio el precio acordado; y, por otra, la simple exposición u oferta al público de la mercancía con el fin de que alguien la compre, sin que sea necesario concretar el negocio para que se estructure la acción de "vender".

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. Suministrar es proveer, facilitar lo necesario o conveniente para un fin. . Reparar quiere decir arreglar, componer una cosa que está rota, descompuesta o estropeada. . Conservar es mantener una cosa con ánimo de permanencia, esto es, guardarla con cuidado, con perseverancia, estabilidad o inmutabilidad, o, lo que es lo mismo, con la intención de no despojarse de ella, al menos en el corto tiempo. . Y adquirir es ganar, lograr, obtener o conseguir el objeto que se pretende o desea, hacerlo propio. Los límites que se observan entre un concepto y otros, en veces se muestran sutiles, pero es necesario considerarlos, en especial en aquellos eventos en que uno u otro comportamiento signifiquen cambio de competencia. Esa delimitación se debe hacer en cada caso específico dilucidando con base en las pruebas recaudadas el propósito que animaba al sujeto pasivo de la acción penal, ocurrido lo cual, deberá escogerse la conducta típica que con mayor riqueza descriptiva recoja en su integridad el comportamiento investigado. Así, por vía de ejemplo, si la persona llevaba consigo varias armas, su conducta puede ubicarse como "porte" o "transporte", pero si se demuestra que unido a ese hecho los objetos fueron utilizados para sustraer dinero del banco para repeler la acción de los vigilantes, la adecuación precisa es la de "porte", porque a la acción "llevar" se une el ánimo de "defensa", en tanto que si los objetos son acarreados exclusivamente para ser entregados en un sitio determinado deberá pregonarse el "transporte". Si alguien entrega un cargamento de armas a un grupo al margen de la ley, será necesario determinar si ello se hizo como un "regalo" para apoyar la causa con la que se simpatiza, evento en el cual "suministrar" recoge con precisión el acto. Pero si es producto de un "canje" por estupefacientes ha de concluirse que lo que se presenta es un "tráfico", en tanto que si se pacta y recibe un precio a cambio, es claro que se está ante una "venta". 3. Para efectos de la competencia por el factor objetivo los jueces han se supeditarse a la adecuación realizada en la resolución acusatoria, que en este caso se pronunció por la conservación de armas de uso restringido de la fuerza pública. 4. El servidor judicial no puede pasar por alto que de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y los lineamientos de la jurisprudencia transcrita, hay lugar a la variación de la calificación cuando quiera que la propuesta agrave de alguna manera la situación jurídica del acusado. 5. De conformidad con el artículo 405 del mismo Estatuto, "Si como consecuencia de la modificación de la adecuación típica de la conducta, el juzgamiento correspondiere a un juez de menor jerarquía, se considerará prorrogada la competencia". Si esto sucede en ese evento, no se encuentra razón válida para no aplicar la misma extensión de competencia cuando el traslado obedece a la mutación de un verbo rector dentro del mismo tipo penal. 6. A mas de lo expresado por los artículos 91 y 7º transitorio de la ley 600 del 2000, no existe diferencia sustancial, de fondo, entre el juez del circuito y el especializado. Ambos son "jueces penales del circuito" y el agregado de "especializado" al último, obedece exclusivamente a la circunstancia de que, como medida temporal, de los delitos que por regla general siempre conoce aquél, algunos fueron adjudicados a éste. Los dos funcionarios deben cumplir los mismos requisitos para acceder al cargo; tienen los mismos derechos y obligaciones; están compelidos a respetar el debido proceso, el derecho a la defensa y demás garantías fundamentales; y tienen el mismo superior funcional, el Tribunal Superior.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Declara competente al juzgado 4 P.C.E. de Medellín : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : TRIANA VASQUEZ, CARLOS MARIO : Porte de armas de defensa personal, Porte de armas de uso privativo de las F.M., Falsedad personal, Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 23871 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto) 1. Un planteamiento de esta naturaleza solo puede plantearse como nulidad, en la medida en que, de prosperar la propuesta, la Corte no podría dictar fallo de reemplazo absolviendo al procesado, sino, emitir una decisión de fondo en la que se declare probado el vicio alegado e impartiendo por consiguiente, la orden de retrotraer la actuación para que se restauren las bases de la instrucción o el juicio o se protejan las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Adicionalmente, y de ser ese el alcance de la censura, debía demostrar con argumentos serios que las pruebas que echa de menos emergían como necesarias e imprescindibles en el conjunto de la actuación y tendrían la potencialidad de aportar alternativas distintas u ofrecer hipótesis capaces de desvirtuar la verdad que sin ellas se tenía como acreditada. 2. Los errores de identidad suponen la distorsión, tergiversación, adición o mutilación del contexto objetivo de determinado medio de prueba, de tal manera que por ese defecto, en el proceso apreciativo se le valora con un contenido que realmente no es el suyo. En los falsos raciocinios, por el contrario, el sentenciador asume correctamente el medio de convicción pero a la hora de ponderarlo con las demás y someterlo a las reglas de la sana crítica para establecer su grado de convicción y veracidad frente al hecho que por su medio se pretende probar, atropella de modo flagrante las reglas de la experiencia común, la ciencia o la lógica. 3. La ausencia de responsabilidad sólo sería admisible como resultado de la aplicación del principio del in dubio pro reo, como en ocasiones pareciera sugerirlo el censor; o por la comprobación clara de su no participación en el delito o la concurrencia a su favor de cualquiera de las entonces causales excluyentes de responsabilidad o justificantes del hecho; lo cual, evidentemente no es lo que aquí ocurre. En todo caso, la variación de la calificación jurídica o la degradación de la participación en el delito (pasar de autor a cómplice) jamás podrían concluir con una absolución.

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4. No obstante la ineptitud de la demanda, no puede la Sala pasar inadvertido el hecho de que en este evento se vulneró el principio de legalidad de la pena, en lo que concierne a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, impuesta por un tiempo igual a la que correspondió a la privativa de la libertad. Por esta razón, entonces, se hace necesario acudir a las facultades oficiosas conferidas en el artículo 216 de la Ley 599 de 2000.

CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216. Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se

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ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura. Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales). En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación." MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Inadmite la demanda, corre traslado por posible violación de garantías : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : OCAMPO IDARRAGA, DIEGO ALEXANDER : Hurto calificado y agravado, Homicidio, Fabric. y tráf. de armas fuego de def. persona : 19919 : Si

Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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ACCION CIVIL-Ejercicio en el proceso penal/ PROCESO PENAL-Intervención de la víctima o perjudicado/ JUEZ PENAL-No puede definir de manera exclusiva la responsabilidad civil/ VICTIMA/ PERJUDICADO/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE 1. De conformidad con los artículos 103 y 105 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos, el hecho punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales que de él provengan, deber que corresponde en forma solidaria a los penalmente responsables y a quienes de conformidad con la ley estén obligados a responder, previsiones que son reiteradas por los artículos 94 y 96 del Código Penal, Ley 599 de 2000. Disposiciones que guardan coherencia con lo señalado por el artículo 1494 del Código Civil en cuanto contempla el delito como fuente de obligaciones. En virtud de la relación directa entre el origen del daño y la búsqueda de su reparación, el legislador ha previsto la posibilidad de que la acción resarcitoria pueda ser ejercida de manera concomitante con la definición de la responsabilidad penal en el proceso que se adelante contra quien es señalado como autor, coautor, partícipe o interviniente de la conducta punible que ha causado el daño, artículos 43 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (D.2700 de 1991) y 137 y siguientes de la Ley 600 de 2000. 2. Si bien inicialmente la intervención de la víctima o del perjudicado en el trámite del proceso penal estaba limitada a la obtención de la reparación de los perjuicios materiales o morales que se hubieren generado con el hecho punible, con la promulgación de la Carta Política de 1991, acorde con las tendencias del derecho comparado y el desarrollo de la teoría de los derechos humanos de las víctimas* , han conllevado el reconocimiento de que la intervención de las víctimas o perjudicados con el hecho punible en el proceso penal tiene una nueva perspectiva, la búsqueda de la verdad, de la justicia y la reparación económica, sólo de esta manera podrá obtener una protección plena a sus derechos,** que no se limitan a los meramente patrimoniales, pues, igualmente, pueden resultar afectados otros, como los derechos a la dignidad, a la honra y al buen nombre, que sólo mediante la obtención de la verdad histórica pueden ser restablecidos. Lo anterior, conlleva a señalar que la intervención de la parte civil, del perjudicado y de la víctima pueda tener lugar en el cualquier estado del proceso penal, desde su inicio hasta su culminación, en la medida en que su interés se encuentra supeditado a la definición de esos tres aspectos, la obtención de la verdad, la realización de la justicia mediante la imposición de una pena justa en el caso de establecerse la responsabilidad de los autores, partícipes o intervinientes en el delito y la determinación de la responsabilidad civil por los daños generados y correspondiente condena para todos los llamados a responder de conformidad con la ley, y posteriormente la ejecución de la sanción pecuniaria impuesta. En consecuencia, promovida la acción civil dentro del proceso penal, la competencia que ordinariamente le ha sido asignada a la jurisdicción penal, encaminada a determinar la responsabilidad penal de quienes han intervenido o participado en la comisión de conductas previstas como delitos, en virtud de la estrecha relación que existe entre el daño público y el inferido a los particulares, se extiende a la definición de la responsabilidad civil del señalado como autor, partícipe o interviniente del hecho punible, así como la de aquél que sin haber intervenido de manera directa en su comisión, por mandato legal está llamado a responder civilmente por las consecuencias de tal hecho. De tal manera, que adelantado el proceso penal, coetáneamente con la definición de la responsabilidad penal mediante sentencia, el juez está obligado a determinar en la misma la responsabilidad de orden civil por los daños ocasionados con la conducta punible no solamente del procesado sino de aquellos que hubieren sido vinculados legalmente, como llamados a responder por los daños generados por la conducta punible, y se les haya comprobado su responsabilidad, como así lo prevé el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (tanto el anterior como el vigente).

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3. Establecido que por mandato legal que el juez penal al resolver mediante sentencia sobre la responsabilidad del procesado frente al hecho punible que ha generado daños debe igualmente determinar la responsabilidad civil para su resarcimiento, independientemente del ejercicio directo de la acción civil por parte de las víctimas o de los perjudicados, cabe preguntarse, entonces, si el juez penal puede definir mediante sentencia, de manera exclusiva, la responsabilidad civil?. De manera lógica y obvia, que no. Si como se tiene establecido la competencia del juez penal radica en el conocimiento y definición de la responsabilidad de las personas por la presunta comisión de conductas contrarias a la ley penal, no podrá, entonces, desnaturalizar su función, para resolver mediante sentencia asuntos que por su naturaleza se derivan, tienen nacimiento en los comportamientos humanos que transgreden los bienes jurídicos tutelados por la norma, cuyas consecuencias dañinas están obligados a reparar, junto con aquellos que por ley, igualmente, deben responder civilmente, pues en esa medida estaría desbordando su competencia, para asumir la del juez civil, y otorgándole a la acción civil un carácter autónomo del que carece para el caso en cuestión. Considerada la estructura del proceso que viene de mencionarse, según la cual la definición de la responsabilidad civil depende de la determinación de la responsabilidad penal, un pronunciamiento como el objeto de análisis por la Sala, en el que anulada la sentencia de carácter penal se absuelve mediante sentencia al llamado a responder civilmente por las consecuencias nocivas del hecho punible, conlleva un trastocamiento de la naturaleza que adquiere el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, pues como ha quedado señalado, su definición debe ser simultánea, coetánea, subsiguiente y dependiente del fallo de responsabilidad penal. Una decisión de tales características no sólo desconoce la estructura del proceso penal, en la medida en que se anticipa un pronunciamiento para el que el juez penal no tiene competencia, sino que impide el cabal ejercicio de los derechos de las víctimas a la consecución de un fallo justo, del que no sólo hace parte la sanción punitiva, sino la encaminada a reparar los daños generados con el hecho delictivo. ________________________________________ * Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 18; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8º; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 27.2, 2.5. y 8º; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.1.2, 3º, la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985. Citados Sentencia C-228/02. ** Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002, ponentes doctores Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Casa parcialmente anulando lo referente al 3o civil : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : MESA ORREGO, MANUEL FERNANDO : LEASIN DE CREDITO COMPAÑIA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 20489 : Si

Salvamento de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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RECURSO DE CASACION-Para su procedencia se tiene en cuenta la norma vigente al momento de comisión del delito/ CASACION DISCRECIONALGarantías fundamentales y desarrollo de la jurisprudencia/ CASACION DISCRECIONAL-Principio de limitación/ PREVARICATO POR OMISION-Dolo 1. Con fundamento en la teoría del hecho procesal relevante, la Corte había diseñado el acceso al recurso extraordinario de casación teniendo en cuenta la ley vigente al momento de proferirse la sentencia de segunda instancia y no la que regía cuando se cometieron los hechos. Esta tesis, sin embargo, ha sido reelaborada, en el sentido de asumir mayoritariamente que la ley vigente al acto que se imputa, como la Constitución lo dice, no puede tener excepción en estas materias, salvo que una norma posterior y favorable permita tomar una opción diferente.* Aun cuando no faltarán casos en los que las normas se comporten tal si como tuvieran efectos neutros, pues en la mayoría de los estatutos (desde el decreto 2700 de 1991 a la ley 600 de 2000, con modificaciones de las leyes 81 de 1993 y 553 de 2000), los requisitos sustanciales para acceder al recurso de casación discrecional son en esencia los mismos (el quantum de la pena del delito imputado, la naturaleza de la decisión y la autoridad que la profiere, entre otros), habrá casos en los cuales, la ley previa al acto que se imputa facilita el acceso al recurso por la vía de la casación común. 2. Si "el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado se funda en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante tiene por deber desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto que se pretende noticiar. En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada." "Si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo. Debe indicarse, igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. También ha de señalarse de qué manera la decisión demandada de la

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Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio de la autoridad judicial."** 3. "son las labores jurídicas del actor las que, en principio, permiten y estimulan el trabajo en casación. Mejor dicho, si el recurrente no enseña a la Sala por qué es menester que entre a ocuparse del expediente, esta no puede hacerlo."*** 4. La discusión acerca del carácter doloso de la conducta de prevaricato por omisión, por la cual fue condenado el recurrente, no es asunto que requiere de nuevas elaboraciones, como quiera que ese tema ya ha sido precisado por la Corte, entre otras, en las decisiones del 4 de septiembre y 8 de octubre de 2003.**** ___________________________________ * Cfr. en este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala penal, auto del de febrero de 2005, M.P. Alfredo Gómez Quintero. ** Corte Suprema de Justicia, auto del 6 de julio de 2005, radicado 23415, M.P. Mauro Solarte Portilla. *** Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, auto del 20 de abril de 2005, radicado 23517, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. **** Ver, radicado 19007, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego y 18285, M.P. Yesid Ramírez Bastidas., MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pamplona : QUINTERO MALDONADO, LUIS RAUL : Fraude a resolución judicial, Prevaricato por omisión : 23207 : Si

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VERSION LIBRE-No es acto condición de la validez de la actuación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ PRUEBA-Libertad probatoria/ INIMPUTABILIDAD-Embriaguez 1. La decisión de escuchar al imputado en versión libre dentro de la etapa de indagación preliminar, cuando no media petición del interesado en tal sentido, es potestativa del funcionario, según se desprende del contenido del artículo 322 del Decreto 2700 de 1991, cuyo texto es del siguiente tenor: "Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión libre al imputado". Esto significa que el acto de versión libre no es elemento necesario de la liturgia procesal, ni por ende, condición de validez de la actuación. Puede darse, como puede no darse, y no por dejar de cumplirse puede afirmarse que la actuación es nula, o que el funcionario violó el derecho de defensa. El fiscal, en su autonomía, está facultado para optar por esta alternativa cuando lo considere indispensable para el cumplimiento de los fines de la investigación previa, o para prescindir de ella cuando lo estime innecesario. 2. En materia casacional no es lo mismo tergiversar el contenido material de una prueba, que errar en la valoración de su mérito persuasivo o determinación del grado de

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credibilidad por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Se trata de supuestos diversos, que dan origen a errores diferentes, y exigen formas y métodos de demostración totalmente distintas. Cuando se presenta el primer supuesto, el error es de identidad; cuando se está frente al segundo, es de raciocinio. El primero, ha sido dicho por la Corte, es de carácter objetivo contemplativo; el segundo, es valorativo, como quiera que implica un juicio de valor, una operación mental de carácter inferencial. Con el fin de ahondar un poco más en la naturaleza y características de estas modalidades de error, y la forma como deben ser alegados en casación, háganse las siguientes precisiones: El error de identidad implica el desconocimiento del contenido material de la prueba, bien porque se le hacen agregados a su contenido real (tergiversación por adición), porque se lo recorta (tergiversación por cercenamiento), o porque se trastoca su literalidad (tergiversación por transmutación). En todos los casos, se repite, el error recae sobre el contenido material de la prueba, no sobre los factores de la sana crítica que sirven de referentes a su valoración. Conocida la estructura y contenido de este error, no cuesta trabajo precaver su forma de demostración. Si el yerro consiste, como se deja visto, en distorsionar el contenido material de la prueba, la forma de demostrarlo no puede ser otra que confrontando lo que la prueba materialmente dice, con lo que los juzgadores afirman que ella dice, para mostrarle a la Corte que lo afirmado por los juzgadores no coincide con el texto de la prueba. Adicionalmente, debe asumirse la labor de acreditación de su trascendencia, ejercicio que presupone evidenciar que la conclusión habría sido distinta de no haberse incurrido en el error. El error de raciocinio implica, por su parte, el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Se presenta, no en la contemplación material de la prueba, como ocurre con el de identidad, sino en su valoración, o proceso mental que debe preceder las conclusiones sobre el mérito persuasivo del medio, o las conclusiones probatorias de carácter inferencial. Dado que el error surge del desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la forma de demostración no puede ser otra que explicando, en forma clara y precisa, cuáles reglas de la lógica, cuáles máximas de la experiencia, o cuáles leyes de la ciencia fueron desconocidas por los juzgadores en dicho proceso, y qué incidencia cierta tuvo el error en las conclusiones del fallo, 3. El otro argumento que se trae para sustentar este ataque, relacionado con la ausencia de prueba técnica y escrituraria sobre la existencia de la disputa territorial, carece de sentido, pues aquí no se trataba de establecer de lado de quién estaba el derecho en discusión, sino de acreditar la existencia de la discordia, aspecto que podía ser demostrado a través de cualquier elemento de prueba legalmente permitido, incluido el testimonial, en virtud del principio de libertad probatoria que rige en materia procesal penal (artículo 253 del Decreto 2700 de 1991 y 237 del la ley 600 de 2000). 4. El estado de alicoramiento no excluye de suyo la existencia de dolo, y que si lo pretendido por el actor era alegar un posible estado de inimputabilidad, derivado de la ingestión de bebidas embriagantes, debió no solo probar dicha condición, sino demostrar que con ocasión de su consumo se presentó un trastorno mental transitorio que les impidió conocer la ilicitud de sus actos o determinarse de acuerdo con esa comprensión, aunque nada hay en el proceso que permita siquiera suponer que los atacantes se hallaban bajo un tal estado, y en cambio sí circunstancias que indican que tenían cabal conocimiento de lo que querían y estaban haciendo.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Declara una prescripción, desestima, casa de oficio... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BETANCUR BERMUDEZ, CESAR AUGUSTO : BETANCUR BERMUDEZ, BERNARDO ELIAS : BETANCUR BERMUDEZ, RUBEN DARIO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 21809 : Si

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IMPEDIMENTO-Interés en el proceso La referencia normativa al "interés" que pueda tener el servidor judicial en la actuación procesal, tiene que ver con la utilidad, el provecho, el rendimiento, el beneficio, la renta, el producto positivo o negativo que para él pueda representar el trámite a su cargo. La Corte, de antaño, ha deslindado el concepto. Así, por ejemplo, en auto del 20 de abril del 2005 (radicado 23.542) reiteró su jurisprudencia en estos términos: Así, se tiene en relación con la causal... que está referida -como se sabe- a un pretendido "interés" por parte de los integrantes de la Sala de decisión del Tribunal... Evidentemente, dicha determinación escapa al supuesto de interés prescrito por la norma, pues resulta extremadamente subjetivo encumbrar tal antecedente al rango de "aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso" (Auto junio 17 de 1.998), como lo ha caracterizado la doctrina de la Sala. ... El interés a que alude la disposición es aquel que surge del trámite y decisión del asunto. En modo alguno de un comportamiento extraprocesal de uno de los intervinientes, máxime si lo que pone en conocimiento no tiene relación alguna con el asunto investigado.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto - Impedimento FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Declara infundado impedimento manifestado por un Juez Especializado : Juzgado P.C.E. : Valledupar : AVILA RODRIGUEZ, CARLOS MARIO : Secuestro simple : 23968 : Si

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: www.ramajudicial.gov.co

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RECEPTACION Incurre en él, al tenor del artículo 447 del Código Penal, no solo quien adquiere el bien proveniente del delito, sino quien lo posee o lo convierte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Asigna cto. al Juzgado 3 P.C. de Valledupar : Juzgado Promiscuo del Circuito : Villanueva - Guajira : MORON MOSCOTE, LUIS FERNANDO : FUENTES ARGOTE, PEDRO NEL : Receptación : 23870 : Si

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TESTIGO-Identificación/ TESTIMONIO/ INDIVIDUALIZACION/ SENTENCIA-Falta de motivación/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. El deber de identificar al testigo sí está consagrado normativamente, como lo replica el demandante, en el artículo 276 (práctica del interrogatorio) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, y en el artículo 1° de la Ley 39 de 1961, en cuanto indica que "la cédula de ciudadanía es un documento idóneo para la identificación de los colombianos mayores de edad".

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Aún así, en el proceso penal, no es apropiado afirmar que el testimonio es ilegal porque el declarante no exhibió la cédula de ciudadanía, dado que para identificar e individualizar a la persona que comparece existen diversas alternativas, que bien pueden admitirse a criterio del funcionario judicial, en sana crítica. En anterior oportunidad, en vigencia del Decreto 0050 de 1987, por el cual se adoptó el Código de Procedimiento Penal de aquella época, esta Sala de la Corte se refirió al mismo tema en los siguientes términos: "No dice en ninguna parte el Código de Procedimiento Penal que el testigo deba ser identificado con su cédula de ciudadanía, ni menos que deba serlo exclusivamente con ese documento, y, por consiguiente, tampoco establece por parte alguna que si no se identifica de esa forma al testigo, la declaración de éste se torne inexistente, como lo sugiere el censor. La inexistencia tiene que estar concreta y explícitamente reglada para cada caso, y su procedencia o improcedencia resulta de un cotejo de la actuación respectiva con los requisitos de su esencia: "Cuando no se observen las formalidades esenciales para la validez de un acto procesal, el funcionario lo desestimará", dice el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal al tratar sobre la "inexistencia del acto procesal". "De otro lado, como lo observa la Delegada, el Código de Procedimiento Penal regula este punto en forma autónoma y completa, sin que por lo mismo sea dable recurrir al principio de "integración" previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal. El propio objetivo de la averiguación penal impide que en aspectos de tanta trascendencia como la recolección de pruebas, se aplique el Código de Procedimiento Civil. No cabe ni pensar que un Juez penal no pueda escuchar a un testigo necesario a la investigación por el sólo hecho de que no tenga éste cédula de ciudadanía, o no la porte en el momento de rendir su testimonio. No; el Juez dispone de muchos otros medios para hacer viable la identificación (física, real) del testigo. … "En síntesis, como la exhibición de la cédula de ciudadanía del testigo no es requisito esencial del testimonio, el aquí rendido por (…) conserva por ese aspecto toda su validez, condiciones en las cuales es obvio que el cargo propuesto no está llamado a salir adelante." (Sentencia del 12 de febrero de 1991, radicación 4.865, M.P. DR. Guillermo Duque Ruiz). La situación reclamada por el libelista coincide con la resuelta en aquella oportunidad, puesto que, pese al repetido cambio de legislación, la reglamentación de este tema en concreto no ha variado; y porque no existe incertidumbre ni cuestionamiento alguno respecto de la individualización de Omar Henríquez Ferias, Álvaro Javier Enríquez Ferias y Marlon Bujato Peluccini, cuyos testimonios fueron considerados en las sentencias de instancia, pero sobre cuyo contenido no se formulan observaciones críticas. En efecto, disponía el numeral 1° del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), vigente al tiempo de presentación de la demanda, y ahora establece el artículo 276 del régimen instaurado con la Ley 600 de 2000, en referencia a la práctica del interrogatorio, que: "Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar." Sobre la comprensión de ese precepto, en un caso idéntico al que ahora se examina, la Sala indicó: ". La expresión "Presente e identificado el testigo" del Código de Procedimiento Penal se refiere a la individualización de la persona que va a declarar, con los datos básicos que permiten reconocerla como única y diferenciarla de los demás, lo que incluye normalmente el aporte de su documento oficial de identidad cuando fuere posible que el testigo lo exhiba. Sin embargo, en ausencia de aquel documento, se satisface la exigencia de identificar al testigo con la anotación en el acta de los detalles que permitan individualizarlo y reconocerlo inequívocamente como una persona determinada, distinta de las demás,

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pues, de lo contrario, estarían descalificados de ante mano los testimonios provenientes de personas que por alguna circunstancia no posean el documento de identidad en el instante que su declaración deba tomarse. El Código de Procedimiento Penal no erige en requisito de validez del testimonio, la exhibición del documento de identificación oficial por parte de la persona que va a declarar. Corresponde al funcionario judicial adoptar las medidas legales que estén a su alcance, para establecer que quien comparece a rendir la versión solicitada no está suplantando a un tercero. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, en su acepción jurídica, identificar significa: "Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca"*. Ese es el sentido natural y obvio del verbo identificar en cuanto al testigo de un acontecimiento con trascendencia penal se refiere, sin que pueda atarse inexorablemente a la presentación de un documento específico, porque la ley no lo exige. En el ejercicio de la apreciación racional de la prueba testimonial, que debe hacerse en el marco de los principios que obierna la sana crítica, el funcionario judicial discernirá, si las circunstancias lo hicieren necesario, acerca de la influencia que posibles deficiencias en la identificación del testigo pudiesen tener en la legalidad de la prueba, en el contenido material de su declaración, o en la fuerza de persuasión que de ella dimana." (Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de noviembre de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, radicación 10690). 2. Con similar sentido de análisis, en sentencia del 11 de febrero de 2003, con ponencia de quien ahora cumple la misma función (radicado 11412), la Sala de Casación Penal expresó: " Luego, en materia penal, es errada la idea que suele tenerse según la cual la identificación puede extraerse necesaria o exclusivamente de documentos oficiales que contengan los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, etc., de una persona, puesto que la prueba documental no es el único medio, sino que existe libertad probatoria para reconocer si una persona es la misma que se supone o se busca. ... La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social. En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología. ... Lo anterior significa que sería ideal, pero no indispensable, conocer todos los datos que brinden tanto la identificación como la individualización de la persona que es sometida a la acción punitiva del Estado. De lo contrario, se llegaría al absurdo, de que los delincuentes respecto de quienes se desconoce su filiación, o las personas

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indocumentadas, o conocidas solo por su remoquete, o las que han abandonado o cambiado el lugar de residencia, pese a su inconfundible señalamiento, no podrían ser sujetos pasivos de la acción penal." En idéntico sentido, puede decirse que bastaría ocultar la cédula para sustraerse al deber de declarar y eso no se compagina con los fines constitucionales del proceso penal, especialmente en cuanto se dirigen al logro de la verdad y de la justicia dentro de un marco jurídico. 3. Es incuestionable que si el funcionario judicial se sustrae al deber de motivar las decisiones que adopta, entonces vulnera el debido proceso, por alejarse de las formas propias de cada juicio a que se refiere el artículo 29 Superior, toda vez que en tratándose de providencias o sentencias la normatividad procesal penal anterior** (artículos 180 y 181) y el Código de Procedimiento Penal vigente*** (artículos 170 y 171) exigen la valoración de las pruebas y la fundamentación jurídica de la decisión a que hubiere lugar**** . Por tanto, la casación por falta de motivación se postula generalmente por violación al debido proceso. Pero ocurre que la ausencia de motivación, además, puede conspirar contra el derecho a la defensa, puesto que si el implicado no conoce las razones de la decisión que lo afecta, obviamente no podrá controvertirlas. Si ello es así, es factible estructurar el cargo por transgresión del derecho de defensa, como se hizo en el libelo que se estudia. La Sala ha distinguido entre la ausencia absoluta de motivación, la motivación ambivalente, la motivación incompleta y la aparente o sofistica, como situaciones que de presentarse en la sentencia conducen a su anulación. La ausencia de motivación absoluta es aquella en la cual no se precisan las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos que soportan la decisión. La motivación ambivalente está dada por las posiciones contradictorias que contiene las cuales -de ese modo- impiden desentrañar su verdadero sentido. La motivación incompleta se presenta porque los motivos que se aducen son insuficientes e imposibilitan conocer los fundamentos de la sentencia. La motivación aparente o sofística ocurre cuando por una valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum y se llega a conclusiones abiertamente equívocas. (Sentencia del 22 de mayo de 2003, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, radicación No. 20.756) 4. Al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia para decidir sobre los tópicos relativos a la favorabilidad radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia. En ese orden de ideas, la redosificación que hizo el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla tiene carácter provisional, como lo ha venido reiterando la Corte; y si fuere el caso, sobre el mismo tema podrá volver el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien tiene la facultad legal de resolver definitivamente. _______________________________________ * Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, Vigésima Edición, EspasaCalpe, Madrid, 1984. ** Decreto 2700 de 1991. *** Ley 600 de 2000. **** En igual línea de exigencia el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION

: 17/08/2005 : No casa

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : GARCIA VITOLA, BORIS MANUEL : Homicidio : 18599 : Si

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prescripción: Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ PRINCIPIO DE IGUALDAD-Garantiza que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias/ PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados contra Congresistas/ FAVORABILIDAD/ PRESCIPCION/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO 1. Para conseguir la finalidad que animó la inclusión de la norma el legislador decidió: " Reducir los términos de prescripción de la acción penal y de caducidad de la querella en la cuarta parte de los fijados en la ley, respecto de hechos sucedidos antes de la vigencia del Código. " Fijar en 4 años contados desde la comisión de la conducta, el término de prescripción en relación con investigaciones previas "a cargo de la Fiscalía". Esas nuevas reglas de prescripción, con las salvedades establecidas en el inciso 3º del mismo precepto legal que no es del caso en este momento señalar, son aplicables en los denominados Distritos Judiciales pioneros en relación con hechos ocurridos antes del 1º de enero de 2005, fecha a partir de la cual no sólo se empezó a aplicar el sistema acusatorio para investigar y juzgar conductas nuevas sino que se restablecieron para ellas los términos ordinarios de prescripción y caducidad previstos en la ley. Y en los demás se aplicarán a hechos anteriores a la fecha fijada en el artículo 530 de la ley 906 de 2004 como de iniciación del sistema y una vez éste en funcionamiento, frente a conductas cometidas en su vigencia, dichas normas transitorias dejarán de surtir efectos. 2. El primer problema jurídico que plantea la solicitud del imputado es si el artículo 531 es aplicable a las investigaciones adelantadas por la Corte en contra de los Congresistas Aunque es cierto que esos casos se continuarán tramitando por la ley 600 de 2000 y que nunca regirá para ellos la ley 906 de 2004 pues quedaron excluidos del sistema acusatorio, esa circunstancia no los margina de la posibilidad de beneficiarse de ciertas disposiciones de la nueva normatividad que les resulten ventajosas, en cumplimiento del derecho fundamental de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Si el principio opera en todos los eventos que se deben continuar rituando por el procedimiento de la ley 600, bien porque los hechos ocurrieron antes del 1º de enero de 2005 o antes de implementarse el sistema acusatorio en los Distritos Judiciales donde no comenzó a funcionar en esa fecha, según lo determinó la Sala en las decisiones a que aludió el peticionario y lo avaló la Corte Constitucional en las sentencias C-592 y C-

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708 del mismo año , no existe ninguna razón para concluir lo contrario frente a un supuesto de hecho similar, al cual obviamente debe seguir la misma consecuencia jurídica. Y no produce ningún quiebre en el argumento la circunstancia de que el proceso penal de los Congresistas es y seguirá siendo el de la ley 600 porque igualmente es con sujeción a él que deberán finalizar los procesos en los que no rige el modelo procesal acusatorio. Lógicamente, entonces, si es aplicable por favorabilidad la ley 906 a casos que se siguen por la ley 600, aplica la misma disposición en beneficio de los Congresistas porque los procesos en su contra hacen parte de los que se adelantan con fundamento en la ley 600. Debe advertirse, de todas formas, que esa consecuencia jurídica no solamente repercute en los casos que se iniciaron respecto de hechos ocurridos antes del 1º de enero de 2005, cuando comenzó a operar el sistema acusatorio gradualmente, sino también en los relacionados con conductas realizadas a partir de esa fecha y de las que ocurran en el futuro, en virtud de la coexistencia de leyes. Y cabe aquí aclarar que la aceptación de favorabilidad por el hecho de esa coexistencia, no tiene el alcance de otorgarle efectos ultraactivos a la ley 600 de 2000 en relación con asuntos del sistema acusatorio pues frente a ellos ésta ley es anterior. 3. La igualdad ante la ley está prevista desde el Preámbulo de la Constitución como uno de los valores emblemáticos y fundantes del Estado social de derecho; principio fundamental enlistado entre los fines del Estado "para facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan" (art. 2º Cons. Pol.); y, derecho fundamental de primera generación (art. 13 Cons. Pol.) cuya primacía "el Estado reconoce, sin discriminación alguna" (art. 5º Cons. Pol.), predicado de la concepción dignificante del ser humano que caracteriza la Constitución de 1991*, y que tiene estos seis elementos: a) Un principio general, según el cual, todas** las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades. b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones: este elemento pretende que no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria e injustificada, por razón de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica. c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas. d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas en favor de grupos disminuidos o marginados. e) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Y, f) La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Así, entonces, la igualdad se traduce en la garantía a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, lo cual implica complementariamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, judicial, etcétera, dimensiones todas que en justicia, deben ser relevantes para el derecho***. En este sentido, la igualdad que consagra la Constitución Política tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, concepción ésta que supera así la noción de la igualdad ante la ley a partir de la generalidad abstracta, por el de la generalidad concreta, que

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concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado****. Sin embargo, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se encuentran cobijados por la misma situación*****. 4. No encuentra la Sala ninguna razón que justifique la exclusión de los Congresistas como destinatarios de las reglas transitorias de prescripción orientadas a descongestionar la justicia penal y, en consecuencia, una interpretación que los deje al margen de sus beneficios desconoce el derecho fundamental de igualdad y es esa la razón para que la Sala rectifique la posición que había asumido sobre el particular y admita no solamente que la ley 906 es susceptible de aplicación por favorabilidad en los procesos penales contra Congresistas en relación con hechos ocurridos antes y después del 1º de enero de 2005, sino que el artículo 531 surte efectos en esos mismos casos, aunque sólo en relación con hechos ocurridos antes del 1º de enero de 2005 o fecha de la iniciación del sistema acusatorio dado el carácter temporal de la norma, a condición obviamente de que no concurra ninguna de las excepciones relacionadas en su inciso 3º. -----------------------------------------* Corte Constitucional, Sent. C-409/94, M.P., Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. ** Corte Constitucional -Sala Plena-, Sent. C-221/92, M.P., Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. *** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-432/92, M.P., Dr. SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. **** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-221/92, M.P., Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. ***** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-410/96, M.P., Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Niega la prescripción solicitada : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : GARCIA RODRIGUEZ, FRANKLIN SEGUNDO : 18667 : Si

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FRAUDE PROCESAL-Los elementos fraudulentos deben tener la capacidad para inducir en error al servidor público/ REGIMEN PENSIONAL-Congresista/ FRAUDE PROCESAL-Momento consumativo/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-Concursa con el fraude procesal/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Factores determinantesSoluciones/ UNIDAD DE ACCION-Tiende hacia un fin dirigido por la voluntad/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de especialidad/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-No subsume el delito de fraude procesal/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de subsidiariedad/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de consunción/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Circunstancia de agravación 1. El acto de inducción desplegado por el agente y que se exige para la estructuración de la conducta punible objeto de análisis, ha de contar con la fuerza o idoneidad suficiente para encaminar hacia un raciocinio errado al servidor público. Si se comprueba que ese acto no reviste esa especial connotación, no será viable el juicio de adecuación típica, pues si bien el legislador prevé la utilización de "cualquier medio fraudulento" para el propósito indicado en la norma, éste debe contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Sala en ese sentido. Recientemente se precisó, en relación con esa temática, lo siguiente: "Los medios engañosos deben comportar la idoneidad para la obtención de los fines sucesivos a que hace referencia el tipo penal, esto es, provocar el error y, como consecuencia de éste, la emisión de una providencia contraria a derecho"* . En ese mismo sentido, previamente ya se había señalado por la Sala que: "como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito"** (subrayas fuera de texto). 2. No surge duda de que la referida Ley 4ª de 1992, entre otros aspectos, estableció un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas, pero el Decreto 1353 de 1993 en su artículo 7°, que se ocupó de establecer a quienes se otorgaba dicha pensión como ex congresistas, precisó al respecto que "quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 6° del presente Decreto" (subrayas fuera de texto). 3. Es un delito de mera conducta, el cual se consuma con el despliegue de cualquier medio fraudulento que idóneamente induzca en error al funcionario, sin importar que éste se traduzca en el proferimiento de sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. En este sentido se pronunció la Sala en oportunidad anterior al destacar lo siguiente:

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"El fraude procesal por ser un delito de simple conducta, se consuma con la inducción en error, previa la ejecución de los actos engañosos que desdibujan la realidad, sin que sea necesaria la materialización de un perjuicio o de un beneficio, mas allá de lo que el acto funcional mismo tenga de perjudicial o beneficioso. No exige, que se obtenga el resultado porque se considera agotado cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector "inducir" que es el que constituye el núcleo de la acción."*** . 4. La Sala tiene definido a través de su jurisprudencia reiterada que las conductas de falsedad y fraude procesal concursan efectivamente y que no existe razón para inferir que el fenómeno que se suscita es aparente **** . 5. En soporte de esa conclusión se ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico***** . 6. Comprendida la acción como fenómeno óntico, bien se trate de acciones lícitas o ilícitas, siempre tiende hacia un fin dirigido por la voluntad, en cuyo desarrollo el agente selecciona los medios necesarios para conseguir el objetivo propuesto, pero si en ese proceso incurre en conductas igualmente típicas, éstas no se pueden integrar a la acción original, por resultar plenamente autónomas e independientes y atender a una finalidad distinta ******. ... Es decir, no hubo coincidencia temporal ni espacial entre la dos conductas, fueron ejecutadas en momentos y lugares distintos, pero no solo eso, pues también es evidente, en sentido contrario a lo que sostiene el actor, que se quebró la unidad de acción cuando el primer objetivo perseguido orientado a obtener un documento falso, erigió una conducta delictiva autónoma respecto de la que se consumó ulteriormente al pretender engañar con dicho documento al servidor público para obtener una decisión favorable (fraude procesal). Uno fue el propósito de falsificar, aun cuando haya sido medio, y otro el de engañar al servidor público para obtener una decisión ilegal, constituyendo dolos diversos, que ameritan sanción penal independiente. 7. Una preceptiva penal es especial respecto de otra cuando al comparar los tipos penales se observa que uno de ellos es genérico frente al que regula la conducta de forma más precisa y completa, lo que impone optar por aplicar este último en lugar de aquél, desvaneciéndose la posibilidad de un concurso real. 8. En relación con el delito de falsedad, el cual según el libelista se subsume en el fraude procesal, se observa que sanciona a quien por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Como se precisó con antelación, se trata de un ilícito de mera conducta, que protege el bien jurídico de la Administración de Justicia, mientras que el delito de falsedad material de documento público reprime a la persona que falsifique documento público que pueda servir de prueba. Así las cosas, al cabo que el primero es un delito de mera conducta, el segundo es de resultado; además, como con facilidad se puede apreciar, se trata de dos entidades delictivas totalmente autónomas, cuyos elementos estructurales y bien jurídico protegido son distintos, ambas, además, son tipos penales especiales, motivo por el cual no es viable inferir una relación de género a especie entre ellas o que una sea apenas una modalidad de la otra. 9. Tal situación se videncia cuando sólo uno de ellos puede ser aplicado al subsumirse en el que sanciona con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico; en estos casos, el mismo precepto por regla general se encarga de prevenir sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito.

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10. En virtud del cual, si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume - de ahí su nombre - el del otro y, por tal razón, sólo se procede por un solo comportamiento. 11. Se ha entendido que una de las formas en que se incurre en violación de la causal segunda de casación, esto es, por advertirse incongruencia entre la sentencia y la resolución de acusación, se genera al incluir en la sentencia una agravante no incluida en el pliego de cargos, situación que se detecta en el presente caso y que amerita corrección. Por consiguiente, la Sala encuentra la necesidad de casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en cuanto advierte que la sentencia impugnada es incongruente con la resolución de acusación al condenar al procesado por el delito de falsedad material de particular en documento público "agravada por el uso", no obstante que dicha agravante no fue incluida específicamente respecto de esta conducta en el pliego de cargos. ________________________________________ * Sentencia de fecha mayo 19 de 2004; M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 18367. ** Decisión de fecha 29 de abril de 1.998; M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. Rad. 13.426. *** Providencia del 4 de octubre de 2.000 en el expediente No. 11210 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. **** Al respecto pueden consultarse, entre otras, sentencia del 28 de enero de 1999; M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, rad. 11192 y auto del 3 de septiembre de 2003; M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, rad. 20747 ***** Sobre el particular, se pueden ver, entre otras, sentencia de casación del 18 de febrero de 2000, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Rad. 12820; del 10 de mayo de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, rad. 14605 y, más recientemente del 15 de junio de 2005; M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero, rad. 21629. ****** Sentencia de fecha noviembre 15 de 2000. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 14.815. MAGISTRADA PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio reajustando penas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : FERNANDEZ DE CASTRO HENRIQUEZ, JOAQUIN CLIMACO : Falsedad material de particular en doc. púb., Fraude procesal : 19391 : Si

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DELITOS

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DOSIFICACION PUNITIVA-El juez debe considerar la gravedad de la conducta para determinar si impone el mínimo o el máximo/ DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancias de agravación: Art.267.1/ HURTO AGRAVADO-Dosificación punitiva 1. De conformidad con el artículo 61 del Código Penal de 1980, una vez el juzgador determina los límites dentro de los cuales debe fijar la pena, aplicará la que corresponda teniendo en cuenta "la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente". Por su parte, el artículo 61 de la Ley 599 del 2000 dispone que, establecido el cuarto de movilidad "dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo... la necesidad de pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto". Con los dos Estatutos, el juez debía, y debe, considerar la "gravedad de la conducta" para determinar si, dentro de los límites legales establecidos, hay lugar a imponer el tope mínimo, alejarse de éste, o aplicar el máximo. Con apoyo en la gramática, un comportamiento es grave cuando se muestra excesivo, importante, peligroso, trascendental, enorme, terrible. ... No consultaría criterios de equidad y de justicia que, encontrándose el funcionario facultado por el legislador para moverse dentro de unos límites, impusiera el mismo castigo a quien atenta contra el patrimonio económico en una cifra pequeña, que a quien lo hace en cuantías millonarias. 2. Lo propio sucede cuando de la agravante del artículo 372.1 del Decreto 100 de 1980 (267.1 de la Ley 599 del 2000) se trata. En efecto, el juez debe ponderar que quien excede el límite legal en un peso no puede ser castigado en igual forma que quien lo hace en una cifra mucho mayor. El ámbito de movilidad precisamente está dado para que fundadamente el juez realice esos discernimientos. 3. En punto del proceso de individualización de la sanción para el delito de hurto doblemente agravado, en este caso, por la confianza y la cuantía, en auto del 22 de septiembre del 2004 (radicado 21.145), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dejó sentado: ... la forma de determinación del máximo punitivo para el delito de hurto agravado, ha tenido variaciones en la jurisprudencia, como así se puso de resalto en el pronunciamiento de la Sala que a continuación se reproduce: "La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la agravación del hurto por razón de la cuantía que contemplaba el artículo 372.1 del Decreto 100 de 1980 (hoy 267.1 de la Ley 599 de 2000) se debía de tener como soporte los extremos punitivos señalados para el tipo de hurto que reglaba el artículo 349 del citado Decreto 100 de 1980 (actual 239) o del hurto calificado que describía abstractamente el artículo 350 ibidem (hoy 240), según el caso, para posteriormente realizar de allí el incremento del artículo 372 (actual 267). Se había llegado a tal conclusión con los siguientes argumentos: "a) Que el artículo 351 del Decreto 100 de 1980 tan solo contempla circunstancias de agravación para los delitos de hurto y hurto calificado, razón por la cual no se puede formar "especies dentro del género del delito ni puede modificar su estructura"*. "b) Que el artículo 372 sólo señala circunstancias genéricas de agravación, "remite el incremento "a los delitos descritos en los capítulos anteriores", es decir, que agrava la pena básica únicamente de las normas que describen tipos penales"**.

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"c) Que si se hace el incremento por razón de la agravante de la cuantía sobre la sumatoria de los extremos del hurto agravado, "comportaría una violación del principio de non bis in ídem..."*** . "Ante estos puntuales asertos la Corte, en providencia del 20 de febrero de 1991, había dicho: "Los términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgar alcances diferentes, si él dispone que "las penas para los delitos descritos en capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad", entre otras, cuando concurran circunstancias como la que se presentan en este caso, consistente en la realización del hecho sobre cosa cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda que la lógica de funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta disposición, se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista para el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado contra el patrimonio económico, pero, en ningún caso, como lo entendió el Tribunal, sobre un cómputo preestablecido, fruto de la conjugación de diferentes factores. "Este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento punitivo previsto por la disposición erróneamente interpretada no opera sobre la "pena imponible", sino sobre la fijada en el respectivo tipo, demandaba del sentenciador de segunda instancia haber tomado como punto de partida la pena básica del hurto simple -artículo 349- y a partir de ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de carácter específico que concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantía del objeto hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 372, ya mencionada... "Lo anterior no significa, como creen entenderlo el casacionista y el Ministerio Público, que incrementar la sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del artículo 372, debe serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo. Al decir de la disposición, en los términos antes transcritos, que la pena por concepto de las circunstancias allí previstas se aumentarán "de una tercera parte a la mitad", dio al sentenciador margen para que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial y de acuerdo con los criterios que la rigen, se mueva dentro del parámetro indicado al momento de aplicar un tal agravante"****. "Más recientemente, en decisión fechada el 26 de junio de 2002, se adujo: "Retomando la argumentación atrás esbozada, téngase presente que el delito de hurto calificado, al tenor del artículo 350 del Código Penal anterior, disposición preexistente al ilícito materia de investigación y juzgamiento en estas diligencias, tenía señalada la pena privativa de la libertad de dos (2) a ocho (8) años de prisión, que aumentada en la proporción señalada ante la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 352 ibidem, cifraría el linde máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente al igualmente deducible de conformidad con los artículos 240 y 241de la Ley 599 de 2000. "Ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372.1 del derogado estatuto punitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1 de la codificación actual, pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del bien objeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imponible queda determinado entonces en dieciséis (16) años prisión"*****. "Sin embargo, la Sala, en providencia del 13 de febrero de 2001, de manera tácita, consideró procedente para determinar la pena por razón de la cuantía del valor de lo apropiado, realizarlo sobre la sumatoria de los extremos para el delito de hurto calificado y agravado, ya que al momento de dosificar la pena realizó la siguiente operación: "Primero se determinará el marco punitivo de ese delito base, dentro del cual se puede mover el juzgador en su reglada discreción. En la resolución de acusación se imputó el delito de hurto calificado (art. 350 C. P) y agravado (art. 351 ib), en cuantía superior a la derivada del artículo 372-1 del Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima:

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24 meses y 4 (1/6) =28 y 9 meses y 10 días (1/3)= 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así: 96 (8 años) y 48 (1/2) =144 +48 (1/2) = 144 +72 (1/2) = 216 meses .******" "Por consiguiente, se advierte que la Sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha acogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cual considera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola posición al respecto. Estas son las razones: "Para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto es, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos del marco de la sanción. "En esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo Código Penal (antes 351 del Decreto 100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto calificado. Por ello, la expresión "las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad" que contiene el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto, hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los extremos de la pena. "Así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos punitivos para las conductas punibles contenidas "en los capítulos anteriores" por razón de las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados. "Por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican el contenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual resulta atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevo Código Penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto calificado y agravado. "En consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme con los argumentos expuesto en precedencia, siendo, por ende, parte integradora del mismo. "Si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis in ídem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho. "Como lo ha dicho la Corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la doble valoración prohíbe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso******* . "Con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el incremento con la nueva propuesta de la Sala no se estaría juzgando dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado

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(agravado), motivo por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 372 del Decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos" (Cfr. Sent. Cas. de diciembre 18 de 2003. Rad. 17308. M. P. Dr. QUINTERO MILANÉS). ________________________________________ * Sentencia del 15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas. ** Sentencia citada en precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de 1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia *** Autos del 27 de mayo y del 24 de agosto de 2003 M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. **** Sentencia del 20 de febrero de 1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia. En ese mismo sentido, ver sentencias del 15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas y del 11 de agosto de 1989 M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz . ***** Rad. 9926. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. Sobre el marco punitivo, ver sentencia del 21/08/2003. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. ****** M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. ******* Sentencia del 17 de septiembre de 2003. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Disrito Judicial : Cali : DURAN GOMEZ, NASLI LILIANA : Hurto agravado, Falsedad en documento privado : 23458 : Si

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CASACION-Procedencia, decisiones interlocutorias/ ACCION CIVIL-Prescripción dentro del proceso penal 1. El segundo reproche no es susceptible de ser examinado por la Corte por la sencilla razón de que la irregularidad que allí se denuncia no está vinculada a la sentencia sino a un auto interlocutorio por intermedio del cual el Tribunal Superior de Cali no accedió a concederle al procesado (...) la libertad provisional por cumplimiento de la pena impuesta en el fallo de primera instancia, respecto del cual es improcedente el recurso extraordinario. Por consiguiente, si en esa determinación se realizaron exigencias que traducían cargas que no debían imponerse al procesado, cabía su discusión a través del recurso de reposición ante la Corporación judicial o, posteriormente, la posibilidad de insistir ante ella misma en la solicitud de libertad o ante el Juzgado de primera instancia, encargado legalmente de la resolución de ese tipo de peticiones en los asuntos pendientes de casación, tal y como lo dispuso en su momento el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000. 2. Se trata de un cuestionamiento que constituye una hipótesis de violación directa de la ley sustancial, como lo resaltó el Delegado, por falta de aplicación del artículo 108 del Código Penal de 1980 (reproducido en lo pertinente por el 98 de la ley 599 de 2000), en concordancia con el cual la prescripción de la acción civil ejercida dentro del proceso penal se opera en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Declara prescripción, casa parcial y de oficio : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : OROZCO SAAVEDRA, JORGE ENRIQUE : Estafa, Falsedad ideológica en documento público : 22565 : Si

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EXTRADICION-Documentos anexos-Trámite de traducción/ EXTRADICION-Doble incriminación: Conspiración/ EXTRADICION-Importar y poseer con intención de distribuir son conductas autónomas/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) 1. Pero además de presumirse que los documentos adjuntados por el país extranjero y su traducción fueron otorgados de conformidad con el ordenamiento allí vigente, es claro que la Corte carece de competencia para cuestionar el trámite de traducción y autenticación adelantado en los Estados Unidos, así como la legitimidad de las personas que intervinieron en el mismo, toda vez que tal y como fueron presentados, recibieron aprobación del Consulado de Colombia en Washington, autoridad que certificó sobre las funciones desempeñadas por la persona del Departamento de Autenticaciones del Departamento de Estado que los presentó, es decir que se cumplió el procedimiento regulado en los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil y la resolución 2201 de 1.997 proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, atinente a la legalización de documentos públicos otorgados en el exterior que vayan a producir efectos en Colombia, y viceversa. Tales documentos, además, se allegaron por la vía diplomática, obteniendo el visto bueno del Ministerio de Relaciones exteriores, cuya Oficina de Legalizaciones dio fe sobre el cargo y funciones de Cónsul de Colombia en Washington desempeñadas por María de los Ángeles Barraza, quien suscribió el aludido documento de autenticación en tal calidad. Es que -ha sido el criterio de la Sala- "…Si la documentación allegada con la solicitud ha sido traducida por autoridades extranjeras, y la ley procesal confiere presunción de autenticidad y validez cuando los documentos son presentados por vía diplomática, la Corte carece de competencia para cuestionar un tal trámite, ya que sólo en el evento en que algunas de esas piezas no hayan sido vertidas al idioma oficial de la República, a solicitud de parte o de oficio procede disponer que ello se haga..." ( auto del 15 de agosto de 2.000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 2. Y en nada se desvirtúa por las alegaciones del requerido según las cuales el término conspiración empleado por las autoridades del país solicitante equivalen al ilícito que en nuestra legislación se define precisamente como "conspiración" y se describe como el "acuerdo para cometer delito de rebelión o de sedición", pues es evidente que unas tales

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consideraciones resultan sesgadas en la medida en que concertar y conspirar son palabras sinónimas y que el delito de "conspiración" es una especie del genérico punible de concierto para delinquir que se describe en el artículo 340 de la Ley 599 de 2.000, sólo que aquél tiene dispuesta una sanción diversa. 3. El que se formulen dos cargos por concierto no implican de un lado ausencia del requisito de la doble incriminación, ni un doble reproche por unos mismos supuestos fácticos cuando si bien es claro que a la base de uno y otro se encuentra el acuerdo de voluntades de los sujetos activos del delito, no menos cierto es que las imputaciones difieren en cuanto una involucra la acción de importar y la otra la de poseer con intención de distribuir, que en verdad son ontológicamente diversas. Además es apenas comprensible que la acusación postule los cargos en la forma en que lo hace pues advertida la legislación del país solicitante allí las conductas de importar y de poseer con intención de distribuir conforman delitos autónomos. 4. El auto de procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos satisface esta condición, como quiera que contiene una narración de la conducta investigada y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifican, se basa en las pruebas allegadas a la investigación y tal pieza constituye el punto de partida de la etapa del juicio, en donde el acusado puede controvertir las evidencias y los cargos que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito. No desconoce la Corte y mucho menos el legislador la realidad de las diferencias y similitudes que formal y acaso sustancialmente puedan existir entre el indictment y nuestra resolución acusatoria, pero ello en manera alguna puede servir de sustento para predicar la ausencia del requisito, cuando precisamente la ley, previéndolas, exige no su igualdad bajo condiciones de coincidencia absoluta como erradamente lo pretende el requerido, sino su equivalente. Admitir la propuesta del pedido en extradición acerca de que la providencia del país solicitante debe reunir las exigencias del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal y que en consecuencia el indictment aquí examinado no equivale a la resolución de acusación del sistema colombiano, sería tanto como reconocer que solo es posible conceptuar favorablemente a la extradición ante aquellos Estados que tengan sistemas procesales idénticos al nuestro, lo que desde luego no resulta acertado ante el obvio entendido de que precisamente la ley colombiana no establece que deba existir identidad de presupuestos sustanciales y procesales con la resolución de acusación prevista por el ordenamiento interno, menos aún si se conviene en admitir que en contraste con el colombiano en el sistema judicial del país requirente el juicio no puede adelantarse sin la presencia física del procesado, como para suponer de ese modo que solamente con fundamento en el fallo con que se le ponga fin sería posible demandar al Gobierno Colombiano la extradición.

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EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado (Aclaración de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... La posición que he venido sustentando en Sala y que no ha tenido acogida, descansa en que la Corte al asumir la función de conceptuar, no sólo ha de tener como guía los parámetros que sobre la materia están fijados en el ordenamiento procesal penal patrio, sino que, además, su misión también debe estar influida por la regla del artículo 2º de la Constitución, pues en cuanto órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y, por tanto, componente esencial en la estructura del Estado Social de Derecho, también debe velar por la efectividad de los principios -entre ellos el fundante de la dignidad humana-, derechos y deberes consagrados en la Carta; defender la independencia nacional y proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades. En ese orden de cosas, estimo que es preciso advertir en el concepto sobre la necesidad de plantear otras condiciones a la entrega del reclamado, derivadas del hecho de que el acto de extradición no implica que el extraditado pierda la nacionalidad colombiana, lo cual sólo ocurre frente a los presupuestos señalados en el artículo 98 de la Constitución. En tales condiciones, cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ..."

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : DUARTE MEDINA, JOSE IGNACIO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23526 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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DEMANDA DE CASACION-Técnica/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error 1.La demanda debe ser confeccionada de acuerdo con los parámetros técnicos decantados por la jurisprudencia de la Sala, cuyo reparo debe ser claro y preciso en cuanto a su enunciación y desarrollo, habida cuenta que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a suplantar al libelista. Dicho de otra manera, el éxito de la censura no depende de lo extenso o sugestivo del discurso sino que se demuestre que la sentencia es ilegal, por haberse incurrido en vicios de juicio o de procedimiento. 2. En virtud del principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, según el cual, no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace indispensable demostrar que aquellas inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, se hace necesario que el actor evidencie un perjuicio con el yerro in procedendo denunciado, pues, caso contrario, la Corte, por razón del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista. 3. El actor formula a través de la violación indirecta de la ley sustancial, también, carece de la claridad y precisión requerida para la admisibilidad de la demanda. Es claro que los errores en la actividad probatoria pueden ser de hecho y de derecho. El primero referente a la contemplación y apreciación de la prueba; y los segundos en cuanto a las normas que regulan el proceso de producción, aducción y valoración de los medios de prueba. A su vez cada error lo generan los siguientes falso juicios: En lo que atañe al error de hecho el de existencia, identidad y raciocinio; respecto del error de derecho, lo determinan el de legalidad y convicción.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GARCIA MONTOYA, JHON FREDY : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado, Secuestro extorsivo : 23102 : Si

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HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas, concursa con secuestro/ COAUTORIA-Complicidad: Diferencias/ COMPLICE 1. La jurisprudencia de la Sala ha sido coherente en torno al tema del concurso delictivo entre el hurto calificado y el secuestro simple, para precisar que el atentado contra la libertad individual se presenta siempre que la violencia que traduce la retención de la persona a la que se pretende despojar de un bien sea separable de la ejecutada para la apropiación, de manera que si es apenas la necesaria para afectar el patrimonio, el concurso será sólo aparente porque se presenta el fenómeno de la consunción. También en la sentencia que el libelista invocó como antecedente para sacar avante su tesis, la Corte, contrario al entendimiento que de ella tuvo aquél, reiteró esa línea jurisprudencial como se explicó en el fallo del 26 de enero del año en curso, radicado 21.474: ... "2. La decisión que aquí se tomará sigue la línea jurisprudencial trazada por la Corte, a través de la cual - sin establecer reglas generales - ha venido analizando puntualmente cada uno de los casos que las demandas de casación en forma o los conflictos de competencia han traído a su conocimiento, encontrando en algunos eventos que el concurso de los tipos penales de hurto calificado y agravado y secuestro simple es apenas aparente, y, en otros, que es real e incluso, en ocasiones, los hechos han demostrado que se avanza por parte de ciertas bandas delincuenciales hasta el secuestro extorsivo. Al efecto y sobre el primer tópico, baste relacionar, entre otras, las decisiones del 4 de junio de 1986 y de 30 de mayo de 2001; y, sobre el segundo, del 4 de junio y 26 de noviembre de 2002"* . ... La postura que esta Sala ha brindado para la mayor parte de los casos, como se vio de acuerdo con el recuento jurisprudencial previo, ha sido la de que sin atender al factor temporal de la privación de libertad a que se someta al tenedor, poseedor o detentador del objeto material del hurto, toda aquélla que sobrevenga al doblegamiento de su voluntad y a la facultad de disposición que logra el sujeto activo sobre el objeto material del ilícito, es innecesaria o superflua para la consumación del delito y estructura un atentado contra la libertad personal que debe ser sancionado como secuestro. 2. "En principio, pareciera que la acción u omisión de esta especie de partícipes no se adecua al tipo penal. Si el hecho punible fue consumado por otra persona -se argumenta-, no resulta razonable atribuirle la calidad de autor a quien presta una ayuda

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posterior al directo realizador de la conducta. Lo sensato -se piensa- es asimilar su actuación, por cuanto no fue esta persona la que realizó el verbo rector del supuesto legal, a la del cómplice. Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible." (Sentencia del 22 de mayo del 2003, radicado 17.457). ____________________________________ * Radicación 13745, decisión de fecha julio 12 de 2002; M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MEJIA MOLINA, JORGE ENRIQUE : MEJIA CARMONA, JOHNNY ALEXANDER : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 21382 : Si

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RECURSO DE CASACION-Para su procedencia se tiene en cuenta la norma vigente al momento de comisión del delito/ CASACION-Quántum punitivo: Factores que determinan la medida punitiva 1. Cometidos los hechos materia de juicio en vigencia del Decreto 2700 de 1.991 el cual -como sucede ahora con la Ley 600 de 2.000- regulaba integralmente el recurso de casación, aún en relación con sentencias dictadas por el Tribunal Superior Militar y entendido que aquél ordenamiento, para efectos de determinar la procedencia de la extraordinaria impugnación y su viabilidad por la senda ordinaria o la excepcional, es el aplicable a este asunto dado que por su carácter sustancial es el más favorable en tanto una de sus exigencias era que el delito por el que se procediera se hallara sancionado con pena cuyo máximo fuera o excediera de 6 años y no superior a los 8 que actualmente exige la Ley 600, resulta imperativo por ello establecer ab initio la cantidad de sanción que amerita la conducta imputada al procesado, pues de eso depende a su turno precisar si la casación procedente lo era por la vía común, o por la discrecional, como que de tal distinción síguese una mayor exigencia para ésta en tanto el casacionista debe justificar en cualquiera de los dos motivos legales -necesidad de desarrollo de la jurisprudencia o garantía de derechos fundamentales- la intervención de la Corte, pues sólo frente a la concurrencia de alguno de estos y de las demás exigencias legales le está facultado a la Sala admitir demandas contra sentencias de segunda instancia que no hayan sido proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o por el Tribunal Superior Militar o que, aún cuando dictadas por éstos, lo hayan

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sido respecto a punible que no se encuentre sancionado con pena privativa de libertad cuyo máximo, en términos del Decreto 2700 citado, sea o exceda de seis años. 2. Para efectos de establecer el monto punitivo han de observarse todas aquellas circunstancias que lo modifiquen, adviértese que el procesado fue acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación en modalidad tentada y en cuantía inferior al equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo cual significa -atendida la sentencia C-445 de 1.998- que el máximo punitivo correspondería a 5 años, siete meses y 15 días, pues de conformidad con el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1.980 -bajo cuya vigencia ocurrió el hecho- la pena en principio sería de 6 a 15 años de prisión, mas como el punible lo fue en cuantía inferior a 50 salarios, tal monto ha de disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes obteniéndose entonces un parcial máximo de 7 años y medio, resultado al cual debe restarse la proporción legal fijada en el artículo 24 del Código Penal Militar por virtud de la tentativa, esto es una cuarta parte para así obtener el monto ya mencionado de 5 años, siete meses y 15 días, que evidentemente resulta inferior a aquél tope exigido como requisito de procedencia de la casación ordinaria. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Inadite la demanda presentada : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : DIAZ QUIROZ, EDWARD FERNANDO - TENIENTE EJERCOL : Peculado por apropiación : 23818 : Si

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NULIDAD-Prolongación de los términos de instrucción/ TERMINOS/ PRUEBAAducida por fuera del término: Técnica de ataque/ NORMA SUSTANCIALNormas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/ NORMA INSTRUMENTAL 1. Cuando se trata de atacar el fallo por quebranto del debido proceso a causa de prolongación de los términos de instrucción, no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere un ejercicio adicional. El demandante debe concretar el motivo de la ilegítima extensión, esto es, si tal cosa ocurrió por la interferencia de la actividad de alguno de los sujetos procesales, por la incuria del respectivo servidor judicial o por su simple capricho o arbitrio. Expresado de otra manera, ha de enseñar que tal prolongación del término instructivo fue injustificado, pues el fenómeno que sería apto para resquebrajar la estructura del proceso es precisamente la dilación que tenga tal característica, como se desprende del inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política. 2. En lo que tiene que ver con la aducción de elementos probatorios por fuera del mencionado término de instrucción, circunstancia que las vicia de nulidad, es patente que la recurrente equivoca el camino. En múltiples ocasiones se ha dicho que los yerros semejantes no son de actividad sino de juicio, ya que al apereciarse una prueba aducida

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en contra del debido proceso, lo se que genera no es la nulidad de la actuación sino del elemento en concreto. Esto implica que la prueba no debe ser valorada. Pero si se estudia a pesar de la irregularidad en su incorporación, el vicio que así se configura es susceptible de pregonarse por la vía de la causal 1ª, cuerpo 2º, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por constituir un probable yerro de apreciación probatoria constitutivo de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que de hallarse materializado en la sentencia, lleva no a la invalidez del proceso, sino a la necesaria consecuencia de determinar un fallo de reemplazo en el que se excluyan de ameritación las pruebas ilegales, siempre y cuando el subsistente conjunto de elementos de prueba no alcancen a sostener el sentido de la decisión impugnada. 3. Una norma de derecho sustancial es aquella que, sin importar la codificación en que esté contenida, describe las conductas que se estiman punibles y fija las consecuencias, señala las condiciones de punibilidad y las de responsabilidad del procesado, establece los presupuestos genéricos y específicos de agravación o atenuación punitivas, y recoge principios del derecho penal como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la favorabilidad, la prohibición de reforma en peor (cfr. sentencias del 19 de junio de 2003, radicación 16.394 y del 4 de agosto de 2004, radicación 20.681, con ponencias de los Magistrados Marina Pulido de Barón y Mauro Solarte Portilla, entre otras). 4. Como contrapartida, la norma instrumental es toda aquella que está referida al método y a la forma de comprobación de aquellos elementos MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : SEGURA SANCHEZ, HENRY : Falsedad en documento público, Concusión : 23819 : Si

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NULIDAD-Derecho de defensa/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ PRUEBA ILEGAL/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ ERROR DE DERECHO-Modalidades 1. Tratándose de la causal de nulidad por violación al derecho de defensa técnica no resulta suficiente en casación con descalificar la tarea cumplida por otros defensores, pues corresponde demostrar cómo omisiones inexcusables comprometieron la garantía fundamental de la defensa. 2. Cuando se reclama la transgresión del principio de investigación integral, no resulta suficiente con afirmar que se omitió la práctica de determinadas pruebas y señalar su fuente, sino que es necesario demostrar su pertinencia, conducencia y utilidad y, particularmente, su incidencia en el sentido de la decisión final, la cual no surge del medio de convicción en sí mismo considerado sino de su confrontación lógica con las probanzas que sustentaron el fallo, de modo que aparezca que de haberse llevado a cabo, éste hubiera sido distinto y favorable al procesado. También se ha reiterado que no todo aspecto que se menciona en el proceso debe ser indefectiblemente objeto de prueba, pues la omisión de cualquier diligencia no constituye de por sí transgresión automática de la garantía fundamental de investigación integral debido a que el funcionario judicial en sana crítica, debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios de prueba conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo dispone el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, en cuya vigencia se adelantó la actuación procesal, en armonía con los principios de economía y celeridad. Por tanto, la omisión de diligencias inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 3. Frente a la existencia de irregularidades en la obtención de la prueba incriminatoria el casacionista se contentó con indicar que la misma fue acopiada "en forma irregular", sin ocuparse de las normas que regulan su producción y acopio, cómo esos requisitos fueron inobservados y por qué se hace necesario retrotraer la actuación hasta la resolución de acusación inclusive, siendo de advertir que si alguna falencia se presentó lo que se tornaría nulo de pleno derecho (artículo 29 de la Constitución Política) sería el medio obtenido con violación de garantías fundamentales, pero no la actuación excepto en aquellos eventos que constituyan presupuesto procesal de otras. 4. Cuando la pretensión del casacionista se dirija al reconocimiento del in dubio pro reo, la jurisprudencia de la Sala tiene entendido que dos son las alternativas con que cuenta para su reclamo en esta sede: Una, acudiendo a los postulados de la violación directa cuando el fallador admite en la motivación de la sentencia su ocurrencia pero no la reconoce en la parte resolutiva; y otra, bajo los lineamientos de la violación indirecta en el evento en que la sentencia no la admite pero el demandante demuestra a la Corte su existencia por haber incurrido aquél en errores de derecho o hecho. 5. En el error de derecho se presentan yerros de legalidad o de convicción, el primero apunta a una equivocación en la aducción o práctica de la prueba que, como es bien sabido, comprende un desacierto jurídico o de derecho. Y, el segundo, "se traduce en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley le asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado que no puede ser adulterado por el intérprete. Se incurre, por tanto, en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga.* " _______________________________________ *CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Casación febrero 11 de 2004, rad. 19.614, M. P., Dr. Mauro Solarte Portilla.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : OSPINA FLOREZ, WILLIAM DE JESUS : Rebelión : 23324 : Si

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REPOSICION-Finalidad El recurso de reposición es un mecanismo que la ley otorga a los sujetos procesales para que provoquen el reexamen de la decisión, frente a los argumentos expuestos en la sustentación, con el objeto de que el funcionario corrija los errores en que haya podido incurrir. Por tanto, el impugnante está obligado a exponer de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida o, dicho en otros términos, debe referirse en forma específica a los fundamentos del auto atacado con el fin de lograr que se profiera una nueva decisión en cualquiera de los sentidos atrás indicados. ... Dada la naturaleza del recurso de reposición este no se puede utilizar para aportar nuevas pruebas, como lo pretende el defensor, sino para demostrar errores que deban ser corregidos, lo cual tampoco acredita el recurrente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : No repone auto impuganado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : MONTEALEGRE MORALES, LUIS CARLOS : Homicidio : 22472 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado 158

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El desconocimiento de las garantías procesales, como todas las causales que la ley establece para autorizar la remoción de un proceso del lugar de ocurrencia de los hechos, tiene su fundamento en la necesidad de contrarrestar factores externos de perturbación del ejercicio de la actividad judicial, y no de solucionar las dificultades personales que el adelantamiento del juicio y en general la refutación de la incriminación conllevan para el procesado y su defensor, pues no todo factor perturbador de la administración de justicia se remedia con este instrumento, al que jurisprudencialmente se le ha atribuido carácter residual y extremo, al reconocerse que se trata de una excepción al principio según el cual el juez competente por el factor territorial para conocer de un delito, es el del lugar de su comisión. De allí que la ubicación del domicilio del procesado o de su defensor, no constituye criterio válido para autorizar la remoción del proceso, como tampoco lo son las dificultades que tengan que afrontar para desplazarse al lugar donde el juicio se encuentra radicado, pues tales inconvenientes no revisten la idoneidad suficiente para perturbar el adelantamiento de la actuación procesal en el territorio de la jurisdicción del juez natural, y de ahí que el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal no las haya previsto como causal para variar la radicación del proceso*. -------------------------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 1 de octubre del 2002, radicado 19.965. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/08/2005 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 1 P.C. : Quibdó : WENLAND KALMELLER, RONALD : Inducción a la protistución : 23967 : Si

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PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos, permanentes y las tentativas/ PRESCRIPCION-Delitos de ejecución permanente/ FRAUDE PROCESALTérmino de prescripción 1. En términos del artículo 84 del Código Penal, en las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación y, en las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. 2. "...En la misma providencia, precisó respecto de los delitos de ejecución permanente que "el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo."

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"4. En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia," "i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto; y," "ii), a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese "último acto" a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal." "5. Se afirma que por regla general, porque es factible que antes de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la ilicitud -verbigracia, que se haga dejación de las armas- o se aprehenda al rebelde, casos en los cuales en esas ocasiones, en principio, se debe entender cumplido el último acto de ejecución del delito permanente para efectos de la prescripción de la acción penal." "Que la captura constituye un límite temporal de la actividad delictiva, es conclusión que emana de la propia naturaleza de la medida restrictiva de la libertad, como que precisamente uno de los fines de la detención lo constituye, en términos del artículo 355 del estatuto procesal penal, impedir que el sindicado persista en la realización del comportamiento reprochable." "Resultaría un contrasentido que el Estado reduzca a prisión a una persona para hacer cesar la comisión de la conducta punible, pero al mismo tiempo el propio Estado reconozca que la medida no es eficaz porque por tratarse de un delito de ejecución permanente, el detenido sigue realizando actividades delictuales." "6. Relacionando entonces la regla general con la excepción que se derivaría del hecho de la captura, tres diversas situaciones podrían presentarse respecto de la prescripción de la acción penal en los delitos de ejecución permanente, como el de rebelión:" "Una. Que la captura se produzca antes de la resolución de acusación." "Dos. Que la aprehensión ocurra después de proferida tal resolución." "Tres. Que no sea posible la privación de la libertad." "En el primer evento -captura anterior al enjuiciamiento-, el término de prescripción empezará a correr a partir de la fecha de la detención física, pues ya el Estado ha asumido el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someterlo al régimen carcelario." "En este caso, el plazo se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y se contabiliza de nuevo por la mitad del término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los artículos 83 y 86 del Código Penal." "En las otras dos circunstancias -captura posterior a la acusación, o imposibilidad de aprehensión-, como con la ejecutoria del pliego que convoca a juicio se hace en todo caso inmodificable la imputación fáctica (auto del 14 de febrero de 2002), la valoración que aquella contenga se referirá siempre a los hechos realizados con anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya ejecutoria será el hito que marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se podrá interrumpir cuando la resolución acusatoria adquiera firmeza." * 3. En los delitos de ejecución permanente, como es el caso del fraude procesal, si bien comienza con la inducción en error al funcionario judicial y se prolonga en el tiempo a condición de que subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico, no significa que la conducta se torne imprescriptible, pues como lo señaló

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la Sala en el pronunciamiento precedentemente trascrito, para efectos de la prescripción de la acción penal debe contabilizarse a partir del último acto en fase instructiva, pero se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, atendiendo la preceptiva del artículo 86 del Código Penal, reiniciándose un nuevo ciclo "por un tiempo igual al señalado en el artículo 83, en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)." __________________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando, casación, junio 20 de 2005 MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Declara extinguida la acción penal, cesa todo procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GARCIA BARRERO, GERMAN : MATTOS GALVIS, BELISARIO : Fraude procesal : 21689 : Si

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONIdentidad del solicitado/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Doble incriminación: Homicidio/ EXTRADICION-Doble incriminación: En su Concepto la Sala no puede apartarse de la realidad fáctica/ EXTRADICION-Doble incriminación: Non bis in ídem/ EXTRADICION-Doble incriminación: HomicidioActos previos copenados/ EXTRADICION-Doble incriminación: Robo de menores/ ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS/ EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD 1. Su competencia dentro de un trámite de extradición se circunscribe a la emisión de un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por otro país, luego de verificar las exigencias dispuestas por el legislador en los artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta para ello, además y primordialmente la previsión constitucional contenida en el inciso 2º del artículo 35 de la Carta Política que autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos distintos de los conocidos como delitos políticos, que hayan sido cometidos en el exterior, siempre que tales comportamientos también estén contemplados como conductas punibles en la legislación penal interna y que la comisión de los mismos sea posterior a la fecha de promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1997, esto es, al 17 de diciembre de 1997. 2. El anunciado requisito, cuya evaluación corresponde efectuar a la Sala en el concepto que le corresponde emitir, apunta a establecer que la persona procesada (acusada o condenada) en el país reclamante, es la misma sometida al trámite de extradición, sin

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que ello implique determinar su verdadera identidad, pues para tenerlo por acreditado suficiente resulta que exista plena coincidencia entre una y otra de tales personas. 3. En razón a que la extradición es un mecanismo de cooperación internacional, el mencionado cotejo debe adelantarse con base en los preceptos internos vigentes para el momento en que se rinda el concepto, motivo por el cual resulta improcedente la aplicación del principio de favorabilidad con ocasión del tránsito legislativo, en cuanto las disposiciones del país requerido no son objeto de aplicación por parte del Estado reclamante.* 4. En relación con el cargo objeto de estudio se advierte que la conducta de causar la muerte a un descendiente se encuentra penalizada tanto en el Estado requirente como en Colombia, teniendo señalada en la legislación interna una pena superior a los cuatro (4) años de prisión. 5. Si bien la competencia de la Corte en punto del concepto que le corresponde rendir en el marco del trámite de extradición no se ocupa de cuestionar la ponderación que de las pruebas hayan adelantado las autoridades judiciales del país requirente o la forma en que las mismas aplicaron sus leyes, lo cierto es que no puede sustraerse o desconocer la realidad fáctica de índole objetiva de que da cuenta el diligenciamiento para, a partir de ello, apoyar el concepto en un tal substrato material. 6. Si la Sala consideró al analizar el cargo segundo de la acusación que la muerte de la menor (...)., hija del requerido en extradición, se adecua al delito de homicidio en descendiente que establece el Código Penal colombiano en sus artículos 103 y 104, se violaría el principio del non bis in ídem - el cual reclama que una persona no puede ser investigada o acusada dos veces por el mismo comportamiento fáctico con independencia de la diversa denominación jurídica que al mismo se le otorgue -, si al estudiar este cargo estimara que se cumple con la exigencia de la doble incriminación respecto de un comportamiento cuyo nomen iuris en la acusación del Gran Jurado ante la Corte de California es distinto del formulado en el cargo segundo, pero que de hecho corresponde al mismo suceso, esto es, que "El 15 de mayo de 2003, o alrededor de esa fecha, en el Condado de Los Angeles, el mencionado LEONARDO ARCINIEGAS (…) y DIANA POLENTINO (…), ilícitamente y con premeditación mataron a Nicole A". 7. Que para evitar la violación del non bis in ídem se encuentra el principio de consunción, más exactamente en una de sus especies, cual es la figura de los actos previos copenados, como ocurre en este asunto, pues la misma conducta - muerte de la menor Nicole -, en el cargo primero es evaluada desde otra óptica, pero no es diversa de la que sustenta el cargo segundo, en cuanto no puede la Corte asumir que se satisface el requisito de la doble incriminación respecto de dos cargos fundados aparentemente en dos conductas con el mismo resultado, esto es, la muerte de la hija de (...). ... Las lesiones constituyen un acto previo copenado respecto del delito de homicidio y por tanto, el establecimiento de la incapacidad o secuelas que dejaron las lesiones carece de relevancia en orden a establecer el principio de la doble incriminación. 6. El delito de "robo de menores" por cuya comisión se acusa al requerido en extradición no encuentra equivalente en la legislación colombiana, dado que no existe un precepto en virtud del cual se sancione a quien no teniendo la custodia de un menor lo sustraiga de quien legalmente la ejerce. En efecto, tal como lo señalan la Procuradora Delegada y el defensor, dicho comportamiento no corresponde al delito de secuestro simple de que trata el artículo 168 del estatuto penal, pues la conducta definida en dicho precepto atenta contra el bien jurídico de la libertad individual y no contra el régimen estatal de custodia de los niños que fue el vulnerado con el delito de "robo de menores" que se imputa a (...). También se tiene que si el ámbito de protección del delito de "robo de menores" no se ocupa de sancionar en sí el atentado contra la libertad personal del menor, sino la

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conducta de persuadir, mantener consigo, retener u ocultar a un menor con el fin de sustraerlo de su "custodio legal", ello constituye razón adicional para considerar que tal comportamiento no es equivalente al definido en el delito de secuestro dentro del estatuto penal colombiano. 7. Tanto en las comisiones encargadas de la Ley 173 de 1994, por cuyo medio fue aprobado el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, como en la sentencia C-402 de 1995 a través de la cual se declaró exequible tanto el Convenio como la citada ley, se precisó que "la expresión "secuestro", que se usó para traducir al español las palabras enlèvement en francés y abduction en inglés -los dos idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna connotación de carácter penal sino sólo civil. Así lo indica el título mismo del Convenio cuando se refiere a los "aspectos civiles del secuestro", y se desprende de toda su normatividad".** 8. Aunque la Ley 890 de 2004 no resulta aplicable al asunto dado que los hechos por los cuales se acusa al solicitado en extradición ocurrieron el 15 de mayo de 2003, en punto de las observaciones que al respecto efectúa la Representante del Ministerio Público se tiene que tampoco el delito de "robo de menores" equivale al comportamiento definido en el artículo 7º de la referida legislación, por cuyo medio se adicionó el artículo 230 del Código Penal, en el sentido de sancionar al padre que arrebata a un hijo menor con el propósito de privar de su custodia y cuidado al otro progenitor, pues pronto se observa, de una parte, que tal ilícito vulnera el bien jurídico de la familia y, de otra, que la conducta imputada al requerido en extradición fue adelantada de consuno con su esposa, circunstancias que descartan de plano tanto la identidad entre este delito y el imputado en la acusación a (...), como el ingrediente subjetivo que exige el citado tipo penal colombiano. ______________________________________ * Cfr. Concepto del 22 de julio de 2004. Rad. 22206. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. ** Sentencia C-402 del 7 de septiembre de 1995. M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz. PONENTE(S) Concepto Extradición FECHA DECISION

: MARINA PULIDO DE BARON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Conceptúa favorablemente por unos delitos y desfavorable por otros : Estados Unidos de América : ARCINIEGAS, LEONARDO FAVIO : Homicidio agravado : 23447 : Si

Aclaración Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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DOSIFICACION PUNITIVA-Pasos a seguir para la dosificación de la pena/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cobran un mayor protagonismo las negociaciones y acuerdos para la solución de los conflictos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de los cargos: Modalidades y características/ SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos 163

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del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento Parcial de Voto)/ SENTENCIA ANTICIPADA-Allanamiento o aceptación de cargos frente a los preacuerdos cuerdos en el nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento Parcial de Voto) / ACEPTACION DE CARGOS 1. El Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal -artículos 54 a 62-, se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, prescribiendo en detalle las diferentes etapas que debe agotar el fallador para tasar la pena, de manera que las previsiones del artículo 61, relativas a los fundamentos para su individualización, no pueden concebirse de manera aislada y asistemática, sino como parte de ese proceso. En esa dirección se aprecia cómo previo al ejercicio a través del cual se establecen los cuartos de movilidad y se selecciona el que debe servir de referente para individualizar la pena, ordena el legislador, como es apenas obvio, que se fijen los límites mínimos y máximos de ésta, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadores de punibilidad concurrentes, que se aplican conforme las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal. 2. Por razón del canon constitucional que recoge el artículo 29 de la Constitución Política y, en particular, del principio de favorabilidad, la gradual aplicación del sistema acusatorio inmerso en la Ley 906 de 2004 no es óbice para que a procesos rituados al amparo de la Ley 600 de 2000 se apliquen normas de la nueva codificación adjetiva, siempre que ellas regulen de manera más benigna institutos procesales análogos y de carácter sustancial, contenidos en una y otra codificación. En otras palabras, el principio de favorabilidad tiene aplicabilidad en la ley penal permisiva o favorable que supone una sucesión de leyes en el tiempo con identidad en objeto de regulación y frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho. 3. Si bien es cierto que el instituto de sentencia anticipada y la aceptación de cargos o de la imputación tiene génesis en el derecho penal premial, también lo es que cada una guarda características propias que incrustadas en un sistema determinado las hacen diferentes y acordes al mismo. ... Con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artículo 40 se consagró la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia especial, instituto aquél que mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia penológica debidamente delimitada, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera (1/3) parte en la instrucción y una octava (1/8) en el juicio. Ahora bien, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio radical del sistema de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que, dicho sea de paso, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló la figura del allanamiento o aceptación de cargos, instituto que se encuentra reglado en el Título de "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO", título que no era contemplado en las anteriores codificaciones. 4. El novedoso sistema está diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverán los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.

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5. El allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en cuatro ocasiones procesales, identificables, precisas en su invocación, inflexibles, esto es, sujetas a momentos específicos del proceso, y -si se quiere- a concretas actuaciones o diligencias judiciales, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervención tanto del fiscal como del juez. ... a) En la audiencia de formulación de imputación. El artículo 288.3 de la citada Ley 906 estatuye que en la diligencia de formulación de cargos el fiscal, de manera oral, deberá expresar, además de la identificación e individualización del imputado (numeral 1°) y de hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (numeral 2°), la "posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351". De entrada se observa que la posibilidad de aceptar los cargos por parte del investigado surge, por mandato de la ley, de la sugerencia que al respecto debe (mandato imperativo) hacer el fiscal a aquél en dicha audiencia. Ahora bien, de la interpretación sistemática del instituto, advierte la Sala que en la aceptación que el imputado haga de los cargos pueden surgir dos eventualidades como son: i) el allanamiento a los cargos imputados sin previo preacuerdo o negociación, pues surge de un acto unilateral, libre y voluntario del investigado por razón de la mencionada sugerencia hecha por la fiscalía y ii) la aceptación como consecuencia de un preacuerdo. ... En esas condiciones, del análisis de las normas comentadas, se desprende con claridad que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto, se insiste, se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior, toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación. b) Entre la acusación y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio del juicio oral. El artículo 352 contempla la posibilidad de la existencia de acuerdos posteriores a la presentación de la acusación, estableciendo que en caso de que el acusado acepte su "responsabilidad" en dicho lapso de la actuación, "la pena imponible se reducirá en una tercera parte". En esta hipótesis, también contemplada en el Título II de la Ley 906 de 2004, denominado "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO", estima la Sala que pueden presentarse las distintas eventualidades que contempla el artículo 351, en la medida en que los preacuerdos pueden recaer sobre "los hechos imputados y sus consecuencias", situación que conlleva a que el fiscal y el acusado acuerden la pena a imponer, implicándole al juez de conocimiento la obligación de respetarlos. Ahora bien, si la aceptación por parte del acusado no está precedida de un acuerdo, sino que simplemente se trata de una manifestación unilateral de responsabilidad, tal situación conduce a que sea el juez de conocimiento quien proceda a la determinación de la pena, dentro de la cual deberá rebajar la proporción fija de una tercera parte. c) En el desarrollo de la audiencia preparatoria. El artículo 356, numeral 5°, establece que el juez de conocimiento dispondrá "Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos". En caso de que la respuesta sea afirmativa, "se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena

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a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario". De lo anterior se colige que la aceptación de los cargos por parte del acusado en el desarrollo de la audiencia preparatoria implica que el fiscal y aquél acuerden, conforme a lo negociado, la pena a imponer, la cual está sujeta a la reducción hasta en la tercera parte, conclusión que se desprende por la remisión expresa que se hace al artículo 351. d) En la alegación inicial del juicio oral. En esta oportunidad procesal el artículo 367 consagra que el juez de conocimiento, una vez instalado el juicio, "advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara culpable o inocente". En caso afirmativo, "tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados". En esta nueva hipótesis se pueden presentar dos eventualidades, a saber: i) que la aceptación de culpabilidad no sea fruto de un acuerdo con el fiscal, es decir, que constituye una manifestación unilateral, libre y voluntaria por parte del acusado y ii) que la respuesta afirmativa corresponda a un acuerdo celebrado con la fiscalía, según así lo prevé el inciso 1° del artículo 368. ... Frente a lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta las distintas oportunidades procesales en que se puede aplicar la terminación anticipada de la actuación en virtud del allanamiento o aceptación de cargos, surge necesario agregar que cuando la pena es acordada por la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, resulta imperioso aplicar el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, que estatuye que "El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa". En esas condiciones, en el novedoso sistema procesal la aceptación de cargos prevista en las citadas normas constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la transgresión de garantías fundamentales.

SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento Parcial de Voto) Dra. Marina Pulido de Barón "... Ya en anteriores ocasiones he manifestado mi discrepancia con la Sala mayoritaria en este aspecto*, en cuanto consideró que, de una parte, a la fecha se encuentra suficientemente decantada la doctrina de esta Corporación según la cual no existe posibilidad de negar la aplicación favorable de normas contenidas en el nuevo estatuto procesal penal a actuaciones adelantadas con arreglo a la Ley 600 de 2000, es decir, por conductas punibles cometidas antes del 1°de enero de 2005, siempre que se trate de disposiciones de carácter sustancial a través de los cuales se regule de manera más benigna al procesado institutos procesales análogos**, y de otra porque, hallo innegable tal analogía en punto a las figuras de terminación abreviada del proceso que con diferente nombre, pero con igual esencia, aparecen consagradas en las dos codificaciones adjetivas penales.

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SENTENCIA ANTICIPADA-Allanamiento o aceptación de cargos frente a los preacuerdos cuerdos en el nuevo Sistema Penal Acusatorio (salvamento Parcial de Voto) Dra. Marina Pulido de Barón "... La diferente naturaleza y los diferentes efectos del allanamiento a la imputación y de los preacuerdos, se visualizan cuando se hace un estudio sistemático de las disposiciones que regulan la materia, a partir de las cuales se concluye razonablemente que, mientras para el allanamiento a la imputación se prevé una rebaja que pondera el Juez, para los preacuerdos quedó establecido un régimen en el que dicha rebaja, en caso que se opte por esta forma de negociación, es determinada por el Fiscal, dentro de los parámetros que le fija la ley. Así se infiere de la lectura confrontada de los artículos 288, numeral 3°, 356 y 367, los cuales regulan las consecuencias de la aceptación unilateral de cargos en diferentes estadios del proceso, con rebajas variables cuya concesión se delega al Juez. Así, el primero menciona que se tendrá derecho a una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, el segundo hasta de la tercera parte y la última una fija de la sexta parte de la pena a imponer. ... En cambio, se prevé una regulación distinta y especial para las manifestaciones de culpabilidad preacordadas, expresamente prevista en los artículos 369 y 370, el primero de los cuales indica que en tales eventos debe el Fiscal indicar al Juez los términos del acuerdo y la pretensión punitiva que tuviere, para señalar seguidamente que en caso de ser aceptado por el funcionario judicial, en cuanto ha constatado que con él no se quebranta ninguna garantía fundamental, debe incorporarlo a la sentencia sin que le sea permitido imponer una pena superior a la que ha solicitado la Fiscalía, según lo prevé el artículo 370 ejusdem. ... Igualmente, es preciso mencionar que mientras para el allanamiento a cargos que se produce en la audiencia preparatoria, el artículo 356 prescribe una rebaja de hasta la tercera parte de la pena a imponer, en los preacuerdos a los que lleguen Fiscalía e imputado en fecha posterior a la presentación de la acusación y hasta antes del momento en que se interrogue al acusado al inicio del juicio oral, estipula el artículo 352 una rebaja fija de la tercera parte, lo que una vez más sugiere no sólo la independencia de los dos institutos, sino la clara voluntad del legislador de dejar un margen de discrecionalidad al Juez, que no a la Fiscalía, para fijar la rebaja en caso de aceptación voluntaria y libre de los cargos hasta antes del juicio oral. ... Siendo el allanamiento a la imputación figura procesal que autónomamente regula la nueva codificación adjetiva, su simple cotejo con la sentencia anticipada de que trata la Ley 600 de 2000, permite concluir que las rebajas de pena consagradas en las dos legislaciones, responden a una misma filosofía, consistente en recompensar la disposición del imputado a admitir su responsabilidad penal frente a los delitos que se le imputan, evitando con ello el mayor desgaste del aparato estatal que comporta la tramitación íntegra de la actuación procesal. Las convergencias, entonces, se hacen patentes si se advierte que ambas formas de terminación abreviada del proceso constituyen excepción al derecho que asiste al imputado de no autoincriminarse, sin que ello comporte negación de sus garantías fundamentales, particularmente de la presunción de inocencia, pues por conducto de ninguno de tales institutos el Estado auspicia la imposición de una pena sin sujeción a los requerimientos mínimos para poder proferir sentencia condenatoria.

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SENTENCIA ANTICIPADA-Allanamiento o aceptación de cargos frente a los preacuerdos o negociaciones en el nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento de Voto) Dr. Alfredo Gómez Quintero) "... Para el suscrito es claro que los preacuerdos no encuentran una figura similar en la Ley 600/00, motivo por el cual ese instituto -de una parte- carece de viabilidad en su aplicación dentro del marco de las actuaciones seguidas por el régimen de la mencionada ley, y -de otra- no resulta pasible de aplicarse por favorabilidad, dada la descompensación o la falta de igualdad fáctico procesal que se exige de las figuras jurídicas que por subyacer en las dos legislaciones abren paso a la aplicación de la mencionada garantía fundamental. Por ello, de entrada se descarta que la sentencia anticipada ofrezca igualdad con los preacuerdos, como que mientras aquélla se caracteriza por la manifestación unilateral del sindicado respecto de su responsabilidad, éstos exigen para su materialización un acuerdo entre imputado y fiscal, en el cual los términos de la futura sentencia se sujetan a un proceso de negociación, desde luego sometido a control y aprobación judicial posterior.

SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento de Voto) Dr. Alfredo Gómez Quintero ... En cambio sí, la sentencia anticipada se ofrece igual al instituto del allanamiento a los cargos, no sólo en cuanto que ambos son especies de un derecho premial, sino también porque las dos persiguen idénticos fines como la economía procesal, la realización de la justicia material, el efectivo castigo al delincuente y la descongestión judicial. Pero, además, esa identidad va de la mano de otras particularidades, a saber: (i) tanto el allanamiento como la sentencia anticipada se surten ante funcionario judicial (juez de garantías en Ley 906, fiscal en Ley 600); (ii) en ambas debe estar el imputado asistido de defensor; (iii) las dos se pueden ejecutar en una misma fase procesal; (iv) las dos exigen como presupuesto la vinculación del imputado a la actuación (formulación de imputación o indagatoria, respectivamente); (v) una y otra se pueden solicitar desde el momento mismo de la vinculación; (vi) en las dos hay de por medio una manifestación unilateral de responsabilidad o de aceptación de cargos; (vii) las dos exigen admisión de cargos sin condicionamiento alguno; (viii) en ambas, el funcionario judicial ante quien se aceptan (fiscal o juez de garantías) pierden competencia al suscribirse el acta correspondiente; (ix) las dos figuras comportan que el allanamiento o la aceptación sirven como acusación y de fundamento a la sentencia; (x) frente a las dos el fallo es condenatorio e implican una rebaja de pena; (xi) en ninguna de las dos es admisible la retractación; (xii) en las dos, el juez de conocimiento tiene como únicas opciones dictar sentencia o decretar nulidad, dependiendo de si se afectaron o no garantías fundamentales; (xiii) ambas admiten las aceptaciones parciales; y, (xiv) finalmente, para su concreción punitiva el juez debe acudir al sistema de cuartos.

SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento Parcial de Voto) Dr. Edgar Lombana Trujillo "... Pretender descartar la obvia similitud existente entre las figuras de la sentencia anticipada y el allanamiento a la imputación, sólo por una interpretación basada en una

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confusión conceptual sobre actos consesuados y unilaterales, no puede conllevar, como en este caso, a negarle a la sindicada el descuento de pena al que considero, indudablemente tenía derecho, por haber aceptado sin cortapizas su autoría en el homicidio investigado. Tales figuras, son equiparables en su esencia y en sus consecuencias. Ninguna de las dos es posible si no media de parte del imputado una manifestación de voluntad, libre y espontánea de aceptar los cargos que le son propuestos. Es la única excepción en que la defensa material prevalece sobre la técnica, pues en estos casos, la ley le ha otorgado al imputado o acusado, la facultad de disponer de los derechos que le asisten en su condición, en tanto que una decisión de esas características le implica renunciar a la controversia probatoria, al principio de presunción de inocencia y a la defensa, y aún así a ello no se puede oponer la defensa técnica.

SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Aclaración de Voto) Dr. Mauro Solarte Portilla "... Que se esté ante modelos procesales diferentes se advierte desde el momento en que la referida diligencia (audiencia de formulación de imputación) no existe en la codificación procesal de 2000 y entonces hay que hacer un considerable esfuerzo de interpretación para encontrarle parangón. Pero, claro, no se trata solo de eso. A mi juicio importa comprender en un entorno mayor las formas de terminación anticipada del proceso, bien sea mediante la escueta aceptación de los cargos o por acuerdos. ... Reitérese, pues, que se trata de un instrumento de mera política criminal, cuya conveniencia no es del caso analizar aquí. Pero el derecho premial no puede convertirse en un dádiva punitiva, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad. En el nuevo sistema acusatorio, la mayor rebaja por aceptación de cargos se justifica, por las razones anotadas, en el marco de una mayor sanción penal. -------------------------------------------* Fallos de tutela de radicados 20660, 20775, 21876 y 21992. Fallo de casación del 23 de agosto de 2005, radicado 21954. ** Auto de mayo 4 de 2005, única instancia 19094, Magistrado Ponente YESID RAMIREZ BASTIDAS; auto de mayo 4 de 2005, Magistrada Ponente MARINA PULIDO DE BARON, segunda instancia 23567; auto de junio 6 de 2005, Magistrado Ponente EDGAR LOMBANA TRUJILLA, segunda instancia 23047, entre otros.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : PINZON FRANCO, CLAUDIA PATRICIA : Homicidio agravado : 21954 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento de Voto Salvamento parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. MAURO SOLARTE PORTILLA DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Véase también en Internet

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CASACION-Técnica/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación: Causal primera 1. Cada una de las causales que el legislador ha eregido como aptas para remover la sentencia de segunda instancia, trae aparejadas consecuencias disímiles y demanda para su postulación de una argumentación precisa y diversa en cada caso, de suerte que para la admisión del libelo introductorio del recurso es preciso que el censor a la par con la selección de alguna de dichas causales, module los cargos de manera que ellos guarden consonancia con el sentido lógico del motivo de casación invocado, exigencia que derivan del carácter rogado del recurso en cuya virtud el Juez de Casación no puede entrar a llenar los vacíos que la demanda ofrezca. 2. El eje central del cargo propuesto en la demanda se hace consistir en el presunto error en que incurrió el fallador al momento de seleccionar el tipo subjetivo de injusto, en cuya virtud reprocha el censor que se haya adecuado la conducta atribuida al señor (...) al tipo penal que recoge la modalidad dolosa de peculado, cuando según su criterio ella correspondía a la forma culposa de comisión de dicho comportamiento prohibido. ... Un yerro como el anunciado debe demandarse en casación acudiendo a la causal primera, y no a la tercera que resultó ser la postulada por el demandante. En efecto, la circunstancia anotada por el demandante de manera alguna constituye un vicio de procedimiento insubsanable, como quiera que la hipótesis planteada en la demanda versa sobre modalidades típicas que corresponden a un mismo género delictivo, insertas por lo demás en el mismo capítulo de los delitos contra la administración pública, a lo que se agrega que la reclamada por el censor resulta punitivamente más favorable al procesado, de suerte que su eventual corrección en esta sede procede mediante la casación parcial del fallo y el consecuente proferimiento de sentencia de reemplazo.

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2. Si la tesis postulada gira en torno a la presunta existencia de una irregularidad sustancial con capacidad de desestructurar el debido proceso, o de socavar las garantías del procesado, no podría esta Corporación proceder en el sentido demandado, pues ello implicaría proferir fallo de reemplazo en juicio viciado de nulidad. En otras palabras, el libelista acude a fundamentar la solicitud de casación parcial del fallo con argumentos que corresponden esencialmente a la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, no empece partir de la premisa según la cual lo actuado es nulo, todo lo cual, por supuesto, da al traste con la finalidad que persigue, pues con esta última postura afirma lo que con la primera niega: la invalidez del juicio. Agréguese que, aun si fuera posible hacer abstracción de la indebida postulación de la causal de casación invocada, bajo el entendido que los reparos al fallo se acompasan con los propios de la causal primera, cuerpo segundo, a la que debió acudir para presentar el cargo, tampoco en tal evento podría admitirse la demanda. 3. cuando se solicita la casación de la sentencia acudiendo a la causal primera, cuerpo primero, ya por falta de aplicación de la ley sustancial, ora por aplicación indebida, como aquí se planteó, el desarrollo de tal censura supone demostrar que no existe correspondencia lógica entre lo que el sentenciador dio por probado y las consecuencias jurídicas que de ello dedujo, para lo cual se debe proceder a la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia. MAGISTRADA PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Declara prescripción, reajusta pena, inadmite demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MOLINA ELORZA, LUIS FERNANDO : REALES SANCHEZ, JORGE LUIS : Peculado por apropiación, Falsedad material de particular en doc. púb., Cohecho por dar u ofrecer : 23537 : Si

Véase también en Internet

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

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CASACION-Interés para recurrir: Apelación-Excepción a la regla/ PRESCRIPCION-Delitos de ejecución permanente/ EJECUTORIA-Providencia que desestima la demanda y declara una prescripción 1. Para acceder a la impugnación extraordinaria es imprescindible que el sujeto procesal que acude a ella haya recurrido la sentencia de primera instancia, o que en su defecto el superior en ejercicio de la competencia funcional desmejore su situación al decidir el recurso interpuesto por otro de los intervinientes en el proceso penal. La anterior posición encuentra justificación en el principio general de derecho procesal que vincula a la impugnación con el interés para ejercitarla, el cual se entiende surge para quien sufre un agravio concreto con la decisión cuya reforma se pretende a través del recurso.

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A dicho principio se alude expresamente en el artículo 186 de la ley 600 de 2000 y antes lo hacía el artículo 196 del decreto 2700 de 1991, cuando bajo la misma fórmula en ambas disposiciones se dispone que "los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico", es decir que no es suficiente la legitimación en el proceso para acudir a ellos sino que es necesario que la providencia irrogue perjuicio real al sujeto que la impugna, cuyo desacuerdo se manifiesta a través de la interposición del recurso correspondiente. Como consecuencia del interés jurídico del recurrente, el superior encuentra limitada su competencia la cual puede extenderse únicamente a los aspectos que se hallen estrechamente vinculados con el objeto de la impugnación -artículo 209-, en razón a que nadie acude a los recursos para ver desmejorada su situación sino en busca de que le sea reparado el agravio causado con la decisión impugnada. En materia del recurso de casación también se exige el interés para recurrir así en las normas procesales citadas no se haga expresa mención a él, puesto que el artículo 213 de la ley citada señala que la demanda sustento del mismo será inadmitida si "el demandante carece de interés", lo que no ocurría en vigencia del Decreto 2700 de 1991 puesto que preveía únicamente en su artículo 226 declarar desierto el recurso cuando la demanda no reunía los requisitos formales. Sin embargo esta omisión no impedía como lo consideró la Corte en su momento que para acudir a la impugnación extraordinaria era indispensable que el sujeto tuviera interés para recurrir, bajo el supuesto que tanto los recursos ordinarios como aquella han sido previstos con la finalidad de que la parte lesionada con una decisión demande su revisión dentro de los términos señalados en la ley. En consecuencia el sujeto carecerá de interés para recurrir cuando la decisión no le causa perjuicio alguno o cuando existiendo no se cumplen con ciertas exigencias adicionales*, verbi gratia el caso de la sentencia anticipada en el que se limita la impugnación a los aspectos determinados en el artículo 40, o porque se deja de tener cuando se consiente con el silencio del sujeto procesal a quien inicialmente le asistía el interés jurídico para recurrirla. Desde esta perspectiva se ha dicho atendiendo a la naturaleza de la impugnación, que la parte que guardó silencio porque no hizo uso en la oportunidad debida de los recursos ordinarios contra la decisión judicial que le causa agravio queda inhabilitada para solicitar luego su reforma, pues por razón de él dejó de tener interés para recurrir. Así tiene establecido la Sala de forma invariable que si el sujeto procesal que acude a la impugnación extraordinaria dejó de recurrir el fallo de primer grado** o no sustentó en tiempo la apelación carece de interés para interponer la casación, a menos que i) la sentencia no recurrida estuviera sometida al grado jurisdiccional de consulta, ii) se hubiera desmejorado la situación jurídica del recurrente en sede extraordinaria por virtud del recurso interpuesto por otro de los sujetos procesales o por los efectos vinculantes de la sentencia de segunda instancia y iii) cuando se aleguen nulidades. Esto no es más que el desarrollo lógico de la naturaleza de la impugnación extraordinaria cuyo objeto de análisis y de discusión lo constituye la sentencia de segunda instancia, de modo que el sujeto procesal que no recurrió la sentencia de primer grado cuyo signo inequívoco es el de asentimiento con dicha decisión, no puede pretender luego legitimarse en sede de casación para invocar a última hora un perjuicio inferido por aquella cuando en ella no se tocó su situación. La consecuencia jurídica de haberse admitido la demanda del recurrente que carece de interés jurídico es su desestimación, según el desarrollo jurisprudencial de la Sala. 2. Para salvar las dificultades que puedan surgir en materia de prescripción frente a los delitos de ejecución o tracto permanente, pues el fraude procesal es uno de ellos, debe precisarse que al haberse revocado en el primer semestre de 1996 los actos administrativos que reconocieron las pensiones de invalidez que dieron lugar a este

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proceso penal, sus efectos nocivos cesaron antes de proferirse las resoluciones de acusaciones contra las inculpadas. ... En consecuencia el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ejecutoria material de las acusaciones, siendo indiferente en este evento abordar el problema resuelto por la Sala*** para determinar el momento a partir del cual se empieza a contabilizar el tiempo para ese efecto en las conductas punibles permanentes. 3. Se advertirá que al tratarse de una sentencia de casación con cuya ejecutoria material pierde la Sala competencia para reformarla, a menos que se estuviera frente a alguna de las hipótesis previstas en el artículo 412 de la ley 600 de 2000, no procede recurso alguno**** contra la decisión adicional que en ella se adopta de declarar prescrita la acción penal de algunos de los comportamientos atribuidos a la procesada (...) y a la acusada no recurrente. ---------------------------------------------* Auto 11 de febrero de 1999, MP Dr. Fernando R Arboleda Ripoll, rad. 9998. ** Auto 9 de agosto de 1995, MP Dr. Dídimo Páez Velandia, rad.10745. *** Casación del 20 de junio de 2005, MP Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, rad. 19915 **** Auto 20 de abril de 2005, MP Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, rad. 20005. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Desestima, declara una prescripción, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : BENAVIDES BEQUIS, MARINA CECILIA : Falsedad material de particular en doc. púb., Fraude procesal, Estafa agravada : 23904 : Si

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DEMANDA DE CASACION-Falta de firma: No es obstáculo para que la Corte analice el libelo Si por documento se entiende de modo general toda expresión de autor conocido o conocible y por documento auténtico en términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil aquél en relación con el cual existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, es evidente que el escrito presentado como demanda de casación en nombre del acusado obedece a tales concepciones y en ese evento obligada se ve la Corte a su análisis no obstante la carencia de firma que lo avale. Es que si bien es cierto la reseñada demanda carece de signatura y por ello pudiera cuestionarse su autenticidad, no menos lo es que en presencia de otros elementos es posible establecerse que su elaboración sólo corresponde a quien se reconoció como defensor del encausado.

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En efecto, además que la demanda contiene el antenombre y la identificación del abogado su presentación -sin que aparezca constancia de que haya sido personalcoincide con la del poder, esa sí directamente por el profesional, luego debe colegirse que su formulación no puede ser más que ejercicio de dicho mandato y que por ende el único interesado en su elaboración y presentación era el togado mandatario. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VILLAMOR FORERO, FREDY RICARDO : Hurto agravado, Porte ilegal de armas, Homicidio agravado : 22236 : Si

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: www.ramajudicial.gov.co

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ACCESO CARNAL VIOLENTO-Edad de la víctima Si el fallo de condena lo fue en razón al concurso de delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, es claro que la ponderación real o equivocada del procesado sobre la edad de la víctima resulta intrascendente frente a la comisión de los referidos ilícitos, dado que no exigen para su configuración un determinado límite etario en el sujeto pasivo del comportamiento punible. Asunto diverso ocurriría si se hubiera procedido por los delitos de acceso carnal y acto sexual abusivo con menor de catorce años. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : AVILA GOMEZ, JOSE BENIGNO : Acceso carnal violento, Acto sexual violento : 23452 : Si

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: www.ramajudicial.gov.co

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LEY-Interpretación/ RESPONSABILIDAD CIVIL-Quiénes deben indemnizar/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Son responsables con carácter 174

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colateral o indirecto por las consecuencias del hecho punible de otro/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Tiene derecho a recurrir a la casación discrecional/ ACCION DE REVISION-En materia civil procede contra decisiones que vulneren el debido proceso/ CASACION OFICIOSA-Se impone en protección de garantías fundamentales/ PRESCRIPCION DE LA ACCION CIVIL-Tiene que ser alegada por el demandado como excepción/ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL/ CASACION DISCRECIONAL 1. Las normas deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas a que puede llevar la aplicación mecánica e indiscriminada de un precepto, no resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa, como de la judicial, de afianzar la justicia, enunciado en el preámbulo de la Carta Política como propósito liminar. 2. De acuerdo con los artículos 96 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de personas pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los daños y perjuicios causados con el delito, a saber: i) los penalmente responsables en forma solidaria y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados a reparar el daño, también en forma solidaria. 3. Según el artículo 140 de la Ley 600 de 2000, los terceros civilmente responsables dentro del proceso penal, son quienes no han participado en la ejecución del delito, pero que de acuerdo con la ley deben responder patrimonialmente por los daños causados por el procesado. Por lo tanto, son responsables con carácter colateral o indirecto por las consecuencias del hecho punible de otro. Es decir, que aun cuando el tercero no es el autor del daño e inclusive es ajeno a su producción causal, debe por la vía de la denominada responsabilidad indirecta, responder solidariamente por él. 4. En atención a la naturaleza estrictamente económica de sus pretensiones, el tercero civilmente responsable debe ceñirse a la cuantía y a las causales de casación estipuladas en el Código de Procedimiento Civil, cuando "únicamente" tenga por objeto el monto de los perjuicios decretados en la sentencia, tal como lo advertía el artículo 221 del decreto 2700 de 1991, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos aquí juzgados, y lo reitera el artículo 208 de la Ley 600 de 2000, que rige actualmente el caso... Por lo tanto, de acuerdo con esa normatividad, el tercero civilmente responsable carece de interés para interponer el recurso extraordinario de casación cuando ataque el monto de la indemnización de perjuicios y el agravio económico que le afecte no alcance el valor señalado en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º de la Ley 592 de 2000, esto es, 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo de proferirse la sentencia, según lo tiene determinado la jurisprudencia nacional. Ello resulta perfectamente razonable si se considera que en materia civil, el interés para recurrir en casación siempre va unido, en todos los casos y por cualquiera de las causales, a la cuantía del agravio determinado en la sentencia, con excepción de los fallos en los que se resuelve sobre el estado civil de las personas, única excepción estipulada en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 592 de 2000. 5. Existen otras razones de orden constitucional que llevan a la Sala a prohijar ahora la tesis de que el tercero civilmente responsable tiene pleno derecho para reclamar a través de la vía de la casación excepcional la protección de sus garantías

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fundamentales, y también desde luego, para solicitar por esa misma vía la unificación o desarrollo de la jurisprudencia en temas propios de su interés. Las garantías procesales, derivadas de los artículos 13 y 29 de la Carta Política, obligan de manera directa y preferente, superponiéndose a las disposiciones legales. Lo que significa que para hacer valer una garantía fundamental, reivindicarla y exigir las sanciones pertinentes por su violación, basta la fuerza de la eficacia directa del texto constitucional, como bastión hermenéutico de las normas subordinadas, para cumplir el cometido anunciado, cual es el de afianzar la justicia. Expresado de otra manera, la posibilidad de examinar en sede casacional una sentencia dictada en un juicio con hipotética violación de las garantías fundamentales de uno de los sujetos procesales, no puede quedar condicionada a un aspecto meramente formal cuando aquélla ha sido planteada de manera clara, precisa y suficiente o resulta evidente a los ojos de la Corte. En otras palabras, el factor cuantía en tales eventos, no puede constituirse en licencia para el desconocimiento de principios, valores, derechos y garantías propios del orden constitucional colombiano, entre ellos, el debido proceso, la igualdad y el acceso a una adecuada administración de justicia. La naturaleza misma de una de las razones fundamentales de la casación por la vía excepcional, a saber, la protección de las garantías fundamentales, hace que ella pueda configurarse en relación con cualquier sujeto procesal, entre ellos, el tercero civilmente responsable, independientemente del interés que le asista por razón de la cuantía. Por lo tanto, no encuentra la Sala que exista un principio de razón suficiente que justifique su exclusión para interponer el recurso cuando, sin reunir la condición para acceder a la casación por la vía ordinaria, en los términos del artículo 208 de la Ley 600 de 2000, lo alegue como necesario para la protección de sus garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. Nada más contrario a los fines de un Estado Social de Derecho que admitir que, a pesar de que una persona fue condenada con violación de sus garantías fundamentales, no pueda acceder a este mecanismo excepcional de defensa judicial, creado precisamente para su protección, sólo porque la cuantía de la condena impuesta no 6. En materia civil los condenados con violación de sus garantías procesales, sin limites en la cuantía o la naturaleza del asunto, tienen como mecanismo de defensa judicial el recurso extraordinario de revisión, que de acuerdo con el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil procede "contra la sentencias ejecutoriadas de la Corte Suprema, los tribunales superiores, los jueces de circuito, municipales y de menores", y cuyas causales incluyen la protección al debido proceso, entre ellas, las determinadas en los numerales 7º y 8º del artículo 380 ídem. ... Si los civilmente responsables demandados en un proceso civil tienen un recurso de defensa para contrarrestar la eventual violación de su derecho al debido proceso, después de dictada la sentencia de segunda instancia, también lo deben tener los civilmente responsables demandados en un proceso penal. Y como en esta última especialidad no procede el recurso de revisión en los términos consagrados en la legislación civil, debe abrírseles la puerta de la casación por la vía discrecional, como mecanismo de defensa judicial en tales eventos, activando así el principio de igualdad que irradia el sistema procesal. 7. Téngase en cuenta que la constitucionalización del principio de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) se proyecta sobre el ámbito de las regulaciones procesales para adecuarlas a la defensa de la ley y de los derechos, y a la búsqueda de la vigencia de un orden justo, objetivos supremos consagrados en la Carta Política. Por ello, la ley -artículo 216 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso- ha facultado a la Corte para casar de oficio los fallos emitidos en procesos afectados de nulidad y aquellos donde sea ostensible la vulneración de garantías fundamentales, facultad que por supuesto y en razón del principio de igualdad, no se encuentra excluida

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para el caso en que la situación generadora de la nulidad o la violación de la garantía fundamental afecte al tercero civilmente responsable. En tales casos, la competencia ilimitada de la Corte le permitirá casar el fallo impugnado, aún sin la necesidad de que el interesado solicite la admisión de la casación discrecional o cumpla los requerimientos legales para acceder a la casación común, pues bastará que el asunto arribe a esta Corporación con una demanda que si bien en sentido estricto no cumple con las exigencias formales, si deja traslucir la presencia de un defecto invalidante, o por lo menos observable a simple vista por la Sala. 8. En el área civil, la prescripción ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces*** . Frente a la segunda modalidad, que es la que interesa al caso, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: "El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; (...) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular"**** . Desde este punto de vista, la prescripción de la acción civil en la segunda forma, configura una verdadera carga procesal para la persona titular de un derecho, en tanto que establece una conducta facultativa para presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder la oportunidad de reclamar su derecho ante la jurisdicción. Por lo tanto, puede concluirse que el objetivo de la prescripción civil, desde la perspectiva que se estudia, es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación. Pero además, una característica esencial de la prescripción de la acción civil es que el juez no puede reconocerla de oficio de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 306 del estatuto procesal civil, sino que tiene que ser alegada por el demandado como excepción. 9. En cambio, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, fenómeno que se consolida cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor penal, lo cual a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. ______________________________________ * Un mandato semejante fue incluido en el numeral 4º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. ** Corte Constitucional. Sentencia C-215 de mayo de 2.000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. *** Artículos 2535 a 2545 del Código Civil. **** Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Dr. Jorge Santos Ballesteros.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : IBARRA VELASCO, JOSE LAURIANO : Homicidio culposo agravado : 23718 : Si

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ERROR DE CASACION

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HECHO-Modalidades/

PERJUICIOS-Interés

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para

recurrir/

1. En relación con los errores de hecho el censor ha debido tener en cuenta que esa clase de yerros en la apreciación de las pruebas, lo determinan tres falsos juicios a saber: a) de existencia, cuando el juzgador omite o supone un medio de prueba; b) de identidad, cuando se tergiversa el contenido material de la prueba, al punto que se le pone a decir algo que no se deriva de su texto; y, c) de raciocinio, cuando en la valoración individual o conjunta de la prueba se transgreden las reglas de la sana crítica (principios de lógica, reglas de experiencia, postulados de la ciencia), llevando a declarar una verdad distinta de la revelada en el proceso. 2. Según el artículo 208 de la Ley 600 de 2000 cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil. ... Antes de abordar la situación del recurrente, conviene anotar que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su Sala de Casación Civil como en la Penal, han sostenido que la cuantía del interés para recurrir en casación se determina para la fecha del fallo de segunda instancia, que es la decisión objeto de la impugnación extraordinaria, en tanto que allí se decide si se impone la afectación patrimonial cuya cuantía habrá de determinar la viabilidad jurídica de censurar el fallo en este puntual aspecto* . El valor de la resolución desfavorable al recurrente puede surgir bien de la diferencia entre lo pedido por el demandante y lo negado por el juez, ora entre las sumas fijadas en las sentencias de primera y segunda instancia, y esa diferencia es la que se ha de confrontar con la cuantía fijada por la ley al momento de dictarse el fallo impugnado. _______________________________ *CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto marzo8/99, rad. 7475, M. P., Dr. Jorge Santos Ballesteros, Sala Civil, y autos Nov.19/96, rad. 11.637 y abril25/02, rad. 14495, M. P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla, entre otros.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : BEDOYA ZAPATA, GABRIEL ANTONIO : Homicidio : 23190 : Si

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ FALSO RACIOCINIOExigencias técnicas/ SENTENCIA-Falta de motivación 1. Si lo que cuestiona el demandante es la legalidad de las pruebas practicadas, le correspondía plantear la presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, por considerar que los falladores apreciaron unos medios probatorios irregularmente aducidos a la actuación o que adolecen de irregularidades que afectan su validez, caso en el cual era su deber identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales que al ser quebrantadas determinan su ilegalidad y demostrar que ello efectivamente ocurrió. Además, debía acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de las pruebas que se dicen ilegales, los restantes elementos de prueba conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, cometido que no emprendió. 2. El error de hecho por falso raciocinio tiene lugar cuando al apreciar las pruebas obrantes en la actuación, los juzgadores extraen conclusiones que violan las reglas de la sana crítica, caso en el cual le corresponde al demandante establecer qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, proceder que no acometió. 3. Por no tratarse de un error de juicio sino de actividad, debía plantear la violación del debido proceso por defectos de motivación en cargo separado y guardando el principio de prioridad, en cuya acreditación debía establecer si la irregularidad se estructuró por ausencia de motivación, motivación incompleta, motivación dialógica o ambivalente, o sofística o aparente, acreditando a la par su trascendencia en cuanto atañe a la vulneración de garantías de su asistido, proceder que no emprendió y que permite una vez más advertir las incorrecciones del reparo, que a la postre imponen su inadmisión.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HERRERA GARCIA, VICTOR HUGO : Acceso carnal violento : 23441 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia-Delito Usura/ USURA 1. Si la pretensión del censor está orientada a fundamentales, le corresponde demostrar la constitucionales que protegen el derecho invocado, fallo objeto de recurso, circunstancias que como hacerse evidentes en la misma sustentación.

asegurar violación así como ya lo ha

la garantía de derechos e indicar las normas su desconocimiento en el reiterado la Sala, deben

2. Reclama, de una parte la protección del derecho fundamental de legalidad de la conducta en favor de sus representados y, de otra, el desarrollo de la jurisprudencia respecto del tipo penal en blanco que constituye el precepto sustancial que se ocupa del delito de usura, así como los alcances de la certificación sobre "el interés que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios o de libre asignación" de conmformidad con lo establecido en el sentencia C-333 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Admite demanda, corre traslado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : ALARCON QUINTERO, OLIVERIO : OROZCO CORTES, LUZ MARINA : Usura : 23899 : Si

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NORMA SUSTANCIAL-No tienen dicha calidad las que establecen meros criterios de apreciación probatoria/ CASACION-Principios: Autonomía, no contradicción y prioridad/ ERROR IN PROCEDENDO/ ERROR IN IUDICANDO 1. Según lo ha reiterado la Sala, preceptivas como las que consagran los principios generales de apreciación probatoria consagradas en los artículos 232, 234 y 238 de la Ley 600 de 2000, que cita la demandante como normas de estirpe sustancial, no tienen esa connotación, por ser precisamente normas que se ocupan de establecer meros criterios de apreciación de las probranzas. 2. De acuerdo con los principios que regulan el recurso extraordinario de casación, en procura de conjurar confusiones argumentativas y conceptuales que puedan entorpecer el entendimiento de la propuesta, y en especial cuando se trata de asuntos que tienen fundamento en diversas causales de casación, las censuras deben ser abordadas por separado (principio de autonomía) y, en el caso de que sean excluyentes (principio de no contradicción), no es suficiente con ello, puesto que igualmente es preciso indicar cuáles son las subsidiarias, en atención a su cobertura procesal (principio de prioridad). 3. Cuando la casacionista refiere a la violación de las garantías del derecho de defensa, investigación integral y motivación del fallo, ha debido considerar que tales defectos entrañan vicios que afectan la actuación procesal, o yerros in procedendo, cuya única forma de enmienda es a través de la declaratoria de invalidez a partir del momento en que se generó la irregularidad y, en sede de casación, invocando la causal tercera. En sentido contrario, los errores de juicio o in iudicando inherentes a la causal que eligió para emprender el ataque y a los supuestos vicios de apreciación probatoria que desarrolla en la mayor parte de la censura, no comportan invalidez de la actuación procesal y obligan, en caso de verificarse, al proferimiento de un fallo de reemplazo. MAGISTRADA PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 23/08/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : OBANDO TABORDA, LUZ DARY : OBANDO TABORDA, ALEXANDER : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 22640 : Si

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicación gradual progresiva del sistema/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTOFinalidades y procedimiento en aplicación de la Ley 906 de 2004 1. Lo primero que corresponde, es precisar que la distinción entre vigencia y eficacia y aplicación de la Ley juega un importante y trascendente papel en el proceso que actualmente vive el país, de sustituir paulatinamente el sistema procesal penal regulado en la Ley 600 de 2000, de tendencia acusatoria, por el acusatorio que se instituyó en la Ley 906 de 2004, pues tal como se dispuso en el artículo 5o del Acto Legislativo 03 de 2002, el mismo "rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008". ... Precisado pues, que el problema de la implementación gradual del sistema se encuentra inescindiblemente ligado a razones de política criminal y de eficacia de la Ley 906 de 2004, esto es, que sus efectos jurídicos sólo se irán concretando en determinados distritos judiciales, a partir de las fechas indicadas en el artículo 530 ibídem de modo tal que en el año 2008, lo sea en todo el territorio nacional, forzoso se hace recordar que eso no significa, como lo sostuvo la Sala en reciente oportunidad, que "los principios y valores en que se funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda (Acto Legislativo 03 de 2002)"*. 2. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, goza de un status especial, en tanto que al hallarse inserto en el Título II, Capítulo I, atinente a los "derechos fundamentales", es por mandato de la misma Carta, de aplicación inmediata, es decir, no solo no requiere de reglamentación específica para que su protección y respeto sea reconocida y exigida a las autoridades del Estado, sino que al constituir un elemento integrante del concepto de debido proceso, normativizado en la propia Carta, entra a imponerse en su condición de derecho fundamental frente a cualquier acto de poder tendiente a restringir o limitar aquellos, que como en este caso la libertad, dependen de él. Por eso, sobre esta clase de derechos, la Corte Constitucional puntualizó que "el constituyente optó por excluir de las disposiciones sobre derechos fundamentales su condicionamiento a nociones como la moral, el orden público, o la ley, prefiriendo elevar estos valores a derechos constitucionales: derecho a la honra, derecho a la paz, derecho a la intimidad, derecho al debido proceso"**. Dicho de otra manera, en materia penal la prelación de la norma sustantiva más favorable tiene forzosa operancia en todos aquellos casos en los que la nueva ley regule de manera más ventajosa al procesado instituciones que en su naturaleza y estructura mantengan identidad, pues una cosa es la implementación del sistema penal previsto en la Ley 906 de 2004 con todo lo que ello implica, esto es, la sustitución en cada uno de los distritos en los que paulatinamente irá a empezar a aplicarse el nuevo esquema de investigación y juzgamiento de los delitos; y otra muy distinta la ineludible proyección que en materia sustancial tienen algunos institutos, una vez ponderados con los regulados en la Ley 600 de 2000, en los distritos en los que aún no ha empezado a implementarse el sistema acusatorio, y en aquellos procesos que por tener como objeto ilicitudes cometidas antes del primero de enero del año en curso, también se rigen por el procedimiento mixto de la ultima ley en cita. En este sentido, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse para precisar que: "...en punto del principio de favorabilidad la Ley 906 de 2004 podrá ser aplicada con efectos retroactivos respecto de situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una

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legislación que aún se encuentra en vigor (Ley 600 de 2000), siempre que ello no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados y finalidades como su sistemática"***. En el mismo sentido, y en decisión de la misma fecha, también se anotó: "En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000 a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos"****. 3. El nuevo sistema procesal contenido en la Ley 906 de 2004, prevé al igual que en la Ley 600 las medidas de aseguramiento, cuyas finalidades en uno y otro ordenamiento son en esencia similares, pues mientras el artículo 355 de la última mencionada prescribe que procederá "para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria"; en el artículo 308 de la primera, su imposición es viable cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: "1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia". Asimismo, tal como lo refiere el petente, el artículo 313 de la Ley 906 de 2004 establece que la medida de aseguramiento procede, entro otros casos, "...2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la Ley sea o exceda de cuatro (4) años". Al respecto, importa igualmente considerar que Ley 890 de 2004, que entró a regir el primero de enero del año en curso, excepción hecha de los artículos 7º al 13, dispuso en su artículo 14 que "las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal se aumentarán en una tercera parte el mínimo y en la mitad el máximo". Es decir, que a partir de esa fecha el delito de prevaricato se sanciona con prisión de 4 a 12 años, razón por la cual los ilícitos de esta especie, en todo caso y con cualquier sistema que les sea aplicable, están sujetos a medida de aseguramiento de detención preventiva. _______________________________________ * Auto de segunda instancia de julio 19 de 2005, rad. 23.910, M.P., Dr. Sigifredo Espinosa Pérez ** T-043/92 *** Auto de segunda instancia, del 4 de mayo de 2005, Rad. 23.567, M.P., Dra. Marina Pulido de Barón **** Auto de Única Instancia, rad. 19.094, M.P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/08/2005 : Revoca medida de aseguramiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : SUAREZ ROMERO, RAFAEL FEDERICO : Prevaricato por acción : 23465 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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RECURSO DE QUEJA-Sustentación/ RECURSO DE QUEJA-Procede/ CASACION-Trámite y recursos procedentes/ RECURSO DE CASACIONDiferencias entre denegarlo y declararlo desierto 1. Aunque en principio por la omisión del recurrente en exponer argumentos que sustenten el recurso de queja interpuesto la determinación sería la de desecharlo en términos del artículo 197 de La Ley 600 de 2.000 toda vez que por la naturaleza de este medio de impugnación y bajo el entendido que su finalidad se restringe a precisar si la apelación o la casación fue bien denegada o no, resultaría descontextualizada y por ende no apreciable cualquier consideración o petición que se haga fuera de aquella de modo que en nada incide para efectos de la resolución del recurso que motiva el examen de la Sala las alegaciones que sobre la dosificación punitiva hace el impugnante, es claro que una tal decisión de desecharlo sólo puede viabilizarse en tanto se establezca el supuesto de procedencia del recurso en cuestión, del cual precisamente carece. 2. Desde el punto de vista normativo el recurso de queja se hace procedente cuando se deniega el de casación al haber señalado la Sala en providencia de marzo 6 de 2.002 con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Córdoba Poveda que, ante la declaratoria de inexequibilidad de algunas normas de la Ley 553 de 2.000 y de aquellas que por unidad de materia se contenían en la Ley 600 del mismo año, recobraba vigencia, entre otros, el inciso final del artículo 224 del Decreto 2.700 de 1.991 en cuanto disponía la declaratoria de deserción del recurso extraordinario cuando quien lo interponía no lo sustentaba, tal precepto sobre la base de que la formulación oportuna de la demanda de casación se constituye en presupuesto que posibilita el arribo del asunto a la Corte y así en elemento que concurre a hacer efectiva la interposición de dicho medio defensivo, permite distinguir esos dos momentos al punto que uno supone al otro. 3. Concerniendo al ad quem decidir si concede o no la extraordinaria impugnación interpuesta su negativa ha de adoptarse a través de proveído contra el cual proceden, según la jurisprudencia de la Sala (auto de junio 22 de 2.005, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla), los recursos de reposición y de queja. Ahora, si la impugnación extraordinaria se admite la etapa subsiguiente obliga a que en un término de 30 días se presente la correspondiente demanda por un abogado, según prescribe el artículo 209 de la Ley 600; pero, si interpuesta la casación, ésta no se sustenta con el libelo respectivo la decisión no ha de ser otra que la de declarar la deserción o abandono del recurso por auto en cuyo respecto no cabe, como tuvo la Sala oportunidad de precisarlo en proveído

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de febrero 18 de 2.000 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Gálvez Argote y reiterarlo con el citado de junio 22 del año que transcurre, el recurso de queja. 4. "Así las cosas, el recurso de hecho (hoy de queja), se incrusta en aquella primera etapa, vale decir en la de admisión o denegación de la casación, … no así en la de abandono o persistencia en la impugnación". Es que, como igualmente lo ha sostenido la Sala (Auto de septiembre 14 de 1.999, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), no es lo mismo denegar un recurso que declararlo desierto, lo primero se define como el ""no conceder lo que se pide o solicita", sentido natural y obvio de aquella palabra según su uso general, al que se debe acudir, puesto que el vocablo no ha sido definido expresamente por el legislador. La declaratoria de desierto…, en cambio es una expresión con claros matices jurídicos, pues de acuerdo con el artículo 196 B del Código de Procedimiento Penal "cuando no se sustente el recurso se declarará desierto". Lo mismo ocurre frente al recurso extraordinario de casación, en las voces del artículo 224 ibídem: "si ninguno lo sustenta, el magistrado de segunda instancia declarará desierto el recurso"". Bajo las anteriores premisas y siendo por tanto patente que el recurso de queja se viabiliza entratándose de casación sólo cuando ésta es denegada, emerge con claridad que en este asunto tal medio de defensa es improcedente por cuanto el ad quem no proveyó en el sentido de denegar la extraordinaria impugnación, que, por el contrario, la concedió, sino en el de declarar su deserción frente a la omisión de sustentarlo con la respectiva demanda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Recurso de Queja FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : Se abstiene de decidir : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : OCHOA ACEVEDO, SAMUEL DE JESUS : Extorsión : 24009 : Si

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CASACION OFICIOSA-Se impone en protección de garantías fundamentales/ FAVORABILIDAD-Es una excepción a los axiomas de legalidad preexistente y de irretroactividad de la ley 1. La Sala, en forma mayoritaria y reiterada, se ha pronunciado para decir que la facultad de casar oficiosamente emana de la ostensible vulneración de las garantías fundamentales, conocimiento que surge de la interposición y sustentación oportuna del recurso por quien tenga interés en el mismo. Adquirida la competencia, el Tribunal de casación asume su potestad oficiosa, independientemente de que el escrito de la parte cumpla o no con las exigencias técnico formales. Si no fuera así, su condición de garante de los derechos fundamentales, de connotaciones eminentemente sustanciales, materiales, quedaría supeditada a

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mecanismos simplemente formales, procedimentales, en detrimento de los mandatos superiores que obligan a que aquellos prevalezcan sobre estos. 2. El principio de favorabilidad, como excepción a los axiomas de legalidad preexistente y de irretroactividad de la ley, significa que, por el primero, de manera ultractiva se acuda a la disposición derogada, en cuanto el comportamiento investigado se haya cometido durante su vigencia; y, por el segundo, que retroactivamente se dé cabida a la nueva normatividad, siempre que aquella o ésta contenga enunciados menos gravosos para el imputado, acusado o condenado. MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : Casa parcial y de oficio pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ZAMBRANO PAZ, ANDERSON : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 23629 : Si

Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CAMBIO DE RADICACION-Oportunidad/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda/ CAMBIO DE RADICACION-Impedimentos y recusaciones/ RECUSACION/ IMPEDIMENTO 1. Dicha medida puede ser solicitada hasta antes que se profiera el fallo de primera instancia, como lo prevé el artículo 86 ibídem. 2. Uno de los fines primordiales del cambio de radicación asegurar que el fallo sea proferido por un juez que esté en el medio adecuado para que pueda dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, cuando por converger alguna de las circunstancias anteriores, la serenidad ideal en el funcionario judicial competente se hubiere quebrantado. 3. Las circunstancias concretas donde se ubique la solicitud de cambio de radicación que formule alguno de los sujetos procesales deberán estar probadas, o poder comprobarse objetivamente en las actuaciones, siendo obligatorio para quien las propone señalar específicamente y de manera sustentada las razones que motivan la petición. Sin embargo, la exposición de tales motivos no podrá consistir en raciocinios subjetivos, ni en suposiciones, ni en valoraciones aisladas acerca de la conveniencia de variar la sede del juzgamiento, sino en el aporte o señalamiento de los medios de convicción idóneos que permitan adoptar la decisión con respaldo en la realidad.

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El funcionario llamado a resolver sobre la solicitud de cambio de radicación no puede sustituir en la labor probatoria al sujeto procesal que lo ha promovido, porque la decisión debe adoptarse de plano, y en atención a la naturaleza del procedimiento que regula la materia, el cual radica la carga de la prueba básicamente en cabeza del interesado. 4. Con el fin de separar del conocimiento al funcionario judicial que por alguna circunstancia no pueda administrar justicia en condiciones ideales de imparcialidad y equilibro, por sus circunstancias personales o su vida de relación ( entre ellas, familiaridad, amistad, enemistad, opiniones extraprocesales, negocios, servicios profesionales), la normatividad procesal penal contempla las causales de recusación e impedimento. ... Cuando se tienen argumentos para demostrar que el Juez está parcializado, por tener alguna clase de interés en el resultado del proceso, lo correcto es recusarlo. Verificada esta hipótesis, la solución consiste en sustituir al funcionario afectado por el siguiente; y si no lo hubiere, se designa un conjuez, de modo que se preserva el principio de la competencia por el factor territorial. Contrario sensu, el cambio de radicación es pertinente cuando son circunstancias ajenas al Juez las que afectan el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : Niega el cambio solicitado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : HURTADO REINA, OSCAR : Prevaricato por acción : 23828 : Si

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EXTRADICION-Captura/ EXTRADICION-Derecho de petición/ EXTRADICIONDocumentos anexos-Trámite de traducción 1. No siendo necesaria para el trámite de la extradición la privación de la libertad de la persona requerida, no es de su competencia entrar a examinar las circunstancias dentro de las cuales se produjo la aprehensión de (...) y si la misma fue legal o no, por ser un asunto que no concierne al concepto que debe emitirse. 2. Resulta insólito que a través de un supuesto derecho de petición elevado como ciudadano común la Corte deba dar respuesta al cuestionario que consta en él, de lectura en Sala a su escrito y deje constancia de ella, pues dentro de las funciones constitucionales y legales no está prevista la de ser un órgano consultor encargado de resolver las inquietudes que puedan surgir sobre el comportamiento de los agentes

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estatales, sino las de actuar como tribunal de casación y de instancia en los casos señalados en la Carta Política y la ley. 3. Según lo previsto en el inciso final del artículo 513 del Código de Procedimiento Penal la documentación deberá ser traducida al castellano si fuere necesario, de modo que la disposición no impone ninguna exigencia o ritualismo en cuanto a las formalidades que deben cumplirse ni que la misma deba provenir de un funcionario adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores o de una entidad o sujeto determinado, basta entonces con que la traducción haya sido realizada al idioma castellano. Además, la Corte no tiene injerencia para cuestionar el trámite surtido en el país requirente y solo en el evento en que alguno de los documentos allegados con la solicitud carezca de traducción, puede ordenar que por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores se haga la misma, siendo ese el entendimiento del citado inciso. MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : LOPEZ PEÑA, JULIO CESAR : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23552 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente/ EXTRADICION-No se investiga ni sanciona a la persona solicitada 1. El trámite adelantado por la Corte Suprema de Justicia no es el escenario propicio para cuestionar la legalidad de las pruebas que se han practicado en el Estado requirente y que sustentan el requerimiento. Esta postura ha sido sostenida con insistencia por la Sala, criterio que no configura prejuzgamiento, como parece entenderlo el defensor. Así, por ejemplo, el 19 de noviembre del 2002, dentro de la radicación 19852, en un auto en el que se resolvía sobre petición de pruebas, dijo: Como ya ha sido reiterado, este trámite especial no corresponde a la noción estricta de proceso judicial en el que se juzga la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, y por lo tanto no puede censurarse la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, el lugar de realización del hecho, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado, pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando al efecto los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido.

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2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia no cuenta dentro de sus funciones con la de investigar y sancionar los posibles comportamientos punibles en que haya podido o no incurrir la persona requerida (Auto del 11 de agosto del 2004, radicación 22392). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : No repone auto impugnado : Estados Unidos de América : FLOREZ RIOS, DAGOBERTO : 23444 : Si

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INEXISTENCIA DE ACTO PROCESAL-Afectación de diligencias subsiguientes/ INEXISTENCIA DE ACTO PROCESAL-No se asimila a la nulidad: Diferencias 1. La declaración de inexistencia de un acto procesal no lleva implícita la afectación de las diligencias subsiguientes, a menos que se hayan derivado de ese acto. 2. Sobre la diferencia entre nulidad e inexistencia de los actos procesales o las pruebas, la doctrina ha sostenido que el acto inexistente no produce efectos jurídicos, mientras que el nulo produce resultados y la declaración de nulidad afecta la actuación subsiguiente. Igualmente, la jurisprudencia de la Sala se ha ocupado del tema de la inexistencia de los actos procesales y sus consecuencias. Sobre el tema, ha expresado: La inexistencia y la nulidad no se pueden asimilar por tratarse de fenómenos que se originan en distintos motivos y producen efectos completamente diversos. Así, un acto procesal se torna inexistente cuando se practica sin el lleno de los requisitos legales, como es el caso de las diligencias que se adelanten con el sindicado sin la presencia de su defensor, situación que no afecta la actuación procesal posterior, sino que implica para el funcionario respectivo, no tomar en cuenta ese acto. La nulidad en cambio, sí debe ser declarada judicialmente, pues se deriva de las graves irregularidades cometidas por el funcionario judicial que por desconocer garantías fundamentales y/o la estructura del proceso, afecta toda la actuación surtida a partir del momento en que se cometió el vicio." (Sentencia del 21 de agosto del 2003, radicación 13061).

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : VASQUEZ GARZON, EDGAR JAVIER - TENIENTE EJERCOL : Ataque al Inferior : 22728 : Si

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PROCESO PENAL-Finalidad/ PRUEBA-Principio de permanencia: Los criterios de conducencia y pertinencia se imponen desde que se abre investigación penal 1. El proceso penal se concibe como una unidad dialéctica que busca la protección material de las garantías y derechos fundamentales de las personas que intervienen en el proceso penal, el descubrimiento de la verdad histórica y la correcta aplicación del derecho sustancial. La controversia, dentro de esos objetivos, se cifra fundamentalmente en el descubrimiento de la verdad histórica, cuyos propósitos, según el defensor, estarían en duda al haberle negado el Tribunal la posibilidad de establecerla a través de las pruebas que solicitó dentro del término de traslado para preparar la audiencia pública. 2. Con base en el principio de permanencia de la prueba, muy propio de sistemas mixtos con tendencia acusatoria, los criterios de conducencia y de pertinencia de la prueba se imponen desde el momento en que se decide abrir una investigación penal, pues de acuerdo con el artículo 331 del código de procedimiento penal, la instrucción tiene como finalidad recolectar no cualquier prueba, sino solo aquellas destinadas a establecer los precisos objetivos que allí se indican*. Ahora, allí se hace alusión a los objetivos generales de la investigación, pero de acuerdo a las delicadas decisiones que fiscales y jueces deben proferir y al grado de complejidad de las mismas, al proceso deben aportarse pruebas compatibles con los fines de la materia que se decide. Así, por ejemplo, cuando el artículo 393 de la ley 599 de 2000, hace referencia a que la investigación se cerrará cuando se haya reunido la prueba necesaria para calificar el sumario, está diciendo que el proceso debe contener las pruebas conducentes y pertinentes para probar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del sindicado, si es que de acusar al sindicado se trata. Esto último, por ejemplo, le impone un límite adicional al decreto y práctica de pruebas durante la investigación. En efecto, a ella deben aportarse las destinadas a probar la ocurrencia de un hecho desde una perspectiva fáctico normativa. Por lo mismo, es la descripción típica la que permite trazar los límites de conducencia y pertinencia, pues aun cuando los elementos constitutivos de una conducta punible pueden probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tienen la aptitud para demostrar lo que se pretende probar. Así, son impertinentes los medios de prueba con los cuales se pretende aducir hechos que no se relacionan con el objeto del proceso penal, de modo que la pertinencia busca

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que se lleven al proceso hechos que tienen relación mediata o inmediata con el objeto de investigación, desde una perspectiva fundamentalmente fáctica. En cambio, la conducencia es normativa, mientras que prueba superflua es la que sobra, la que está demás, la que no se necesita, la innecesaria, la reiterativa. A pesar de que el Tribunal no hizo alusión a este concepto, es de ver que las pruebas solicitadas lo que buscan es reiterar hechos ya acreditados en el proceso, de modo que por esa causa son innecesarias y por lo tanto improcedentes. _________________________________________________ * (i) si se ha infringido la ley penal, (ii) quienes son los autores o partícipes de la conducta punible, (iii) los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta, (v), las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, antecedentes judiciales y condiciones de vida, y (vi) los daños de orden material y moral causados con la conducta punible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : Confirma auto apelado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Rioacha : PIMIENTA ROSADO, ALCIDES - FISCAL : Prevaricato : 23993 : Si

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CASACION-La Corte Puede revisar la decisión así el recurrente desista del recurso/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena 1. El derecho a la prerrogativa que tienen los sujetos procesales de desistir del recurso extraordinario de casación no puede impedir a la Corte, como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y guardiana de la Constitución Política, enmendar las irregularidades atentatorias contra los derechos fundamentales so pretexto de la finalización o culminación de su competencia por razón del desistimiento, máxime cuando el debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad se erige en garantía fundamental. Lo contrario implicaría una actitud permisiva e inadmisible frente a una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación, "la orientación que en los últimos tiempos le ha dado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al recurso extraordinario y el reconocimiento expreso de su papel de guardiana de la Constitución Política como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y, por lo tanto, defensora a ultranza de los derechos fundamentales, la obliga a que -contra todo purismo técnico-encauce por las vías de la legalidad los procesos que llegan a su conocimiento. Resultaría en verdad incomprensible, y ninguna teoría de las competencias sería suficiente para explicarlo, que frente a una decisión aberrante de algún funcionario judicial, que imponga por ejemplo la prisión perpetua proscrita

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de nuestro ordenamiento, la Corte simplemente adujera su falta de competencia para que, por la vía de las acciones constitucionales, se habilitara a un juez ajeno al proceso para restaurar las garantías que el máximo órgano omitió restablecer. "El ejercicio de la función judicial en el sentido indicado implica, claro está, la flexibilización del recurso de casación que debe ceder en su rigorismo técnico y en sus alcances netamente procesales ante las garantías y derechos fundamentales que todo juez, por mandato de la Constitución Política, está en la obligación de preservar, y reivindica una interpretación del ordenamiento que asegura la existencia entre todas sus partes de "la debida correspondencia y armonía" a que alude, desde hace más de una centuria, el Código Civil"*. Por ello, si bien es cierto que el desistimiento del recurso es una opción válida prevista por la ley y derivada de la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso de casación, que pone fin al trámite de la impugnación extraordinaria, reconociéndose así a los sujetos procesales la capacidad de disposición en el ejercicio de sus propios derechos, también lo es que la Corte no puede abandonar su deber constitucional y legal de reparar, de manera oficiosa, la violación de las garantías fundamentales en que hayan incurrido los jueces de instancia. Lo contrario, como se dijo, implicaría una actitud permisiva frente a una decisión injusta, ilegal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho, máxime tratándose del derecho fundamental del debido proceso. 2. Teniendo en cuenta que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Política, "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa", norma que contempla el principio de legalidad de las penas y, por lo mismo, protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley**, surge claro que la pena accesoria que se le impuso a (...) lesiona el citado principio de legalidad. ____________________________________ * Ver, entre otras, casación 21296 del 16 de marzo de 2005, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, y auto de casación 21302 del 20 de octubre de 2004, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. ** Casación 23491 del 8 de junio de 2005, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/08/2005 : Repone auto, casa parcial y de oficio, mantiene desistimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : ARIZA GOMEZ, DAVID SAMUEL : Homicidio : 21862 : Si

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FISCAL-Como sujeto procesal puede pedir la absolución del acusado/ PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica/ CASACION-La 192

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Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento de voto) 1. Debido a que el sistema procesal penal que aún pervive está construido sobre la estructura de un sistema inquisitivo, la resolución de acusación no se encuentra ligada estrechamente con la posterior actuación de la Fiscalía al punto que se exija su total cohesión como fundamento de la sentencia, puesto que ese acto de acusación es autónomo e independiente. De ahí que se presenten fenómenos como el aquí censurado, pues mientras que el Fiscal instructor al calificar el plexo sumarial profirió acusación en contra del procesado, en el debate oral el Delegado del ente acusador solicitó su absolución. El carácter vinculante de la resolución de acusación se manifiesta en el hecho de señalar los límites de la defensa, acto jurídico complejo que sin embargo no ata plenamente al juez en cuanto éste puede apartarse de su contenido, bien para absolver, ora para condenar, o para ordenar en la etapa del juicio se corrija si estima que la tesis de la Fiscalía no guarda correspondencia con las evidencias procesales. Lo cierto es que con la ejecutoria del pliego de cargos se inicia la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces para conocer del asunto, fase en la cual el Fiscal se despoja de su condición de titular de la acción penal para asumir la de sujeto procesal, permitiéndole una tal situación adoptar frente al debate una posición diferente a la observada en el procesatorio, sin que ello signifique que la tesis que prohíja sea la que necesariamente deba acoger el sentenciador. En suma, el principio de carga probatoria se entiende cumplido con el de conservación de la prueba recolectada por el Fiscal en desarrollo de la etapa de instrucción cuando es titular de la acción penal, postulado este que igualmente rige el proceso penal colombiano. Luego, la estructura básica del proceso sólo se verá afectada cuando legalmente no se haya producido resolución de acusación, mas no cuando el Fiscal en su intervención de la audiencia pública solicita la absolución del acusado, máxime si no existe precepto que lo obligue a ello, actitud esta que no implica el retiro de la acusación sino el ejercicio de una actividad de uno de los sujetos procesales, que indefectiblemente no vincula al juez de la causa. 2. Como en el sistema procesal penal adoptado en la Ley 600 de 2000 rige el principio de legalidad, no es procedente aplicar criterios propios del conocido principio de oportunidad, según los cuales la fiscalía, autónomamente, puede prescindir de proseguir con la actuación con fundamento en hechos o circunstancias que, de acuerdo con las legislaciones que acogen este principio, pueden estar regulados en la ley o ser discrecionales de quien tiene la función de acusar. 3. Al vislumbrar la Sala por otro motivo diverso al planteado por los demandantes en sus correspondientes libelos, la posible violación del debido proceso por desconocimiento del principio de favorabilidad, en ejercicio de sus facultades oficiosas -Art. 216 del C. de P. Penal- la Corte dispondrá que se surta el traslado al Procurador Delegado para que emita el concepto pertinente.

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CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216. Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura. Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición

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del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales). En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación." MAGISTRADOS PONENTES: Casación Discrecional FECHA DECISION

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : Inadmite, corre traslado por posible violación de garantías : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VELASQUEZ TRIVIÑO, JOSE NAPOLEON : MORENO GALINDO, HECTOR HERNANDO : Peculado culposo : 23700 : Si

Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004/ CASACION DISCRECIONAL-Aplicación de la ley penal más favorable 1. Si bien el artículo 531 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que "los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código (1º de septiembre de 2004, se aclara), serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley", lo cierto es que la misma norma expresamente establece que "estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos (…) las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación" (subrayas fuera de texto), como en efecto ha sido reconocido por esta Sala* . 2. Como los demandantes afirman que de conformidad con la sentencia de casación proferida por esta Sala el 13 de agosto de 2003, por tratarse de un delito de peculado culposo no procedía en virtud del principio de favorabilidad imponer a los condenados pena alguna privativa de la libertad, sino únicamente la sanción pecuniaria de multa, pronto se advierte que un tal planteamiento expresa con claridad y precisión las razones por las cuales debe intervenir la Corte, pues reclama la materialización del derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, presuntamente quebrantado a los procesados. Para el cometido anterior, los censores citan los artículos 137 del Decreto 100 de 1980 y 400 de la Ley 599 de 2000 que estiman conculcados. Igualmente exponen las razones por las cuales es pertinente que la jurisprudencia corrija la declaración de justicia

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impugnada, en la medida que no resulta consonante con decisiones antecedentes de esta Sala y a la postre podría eventualmente comportar la violación del derecho de favorabilidad de los incriminados. Además, señalan en qué consiste el agravio y orientan su discurrir a acreditar la referida violación en el fallo impugnado, todo lo cual permite concluir que satisfacen las exigencias legales para conseguir que la Sala admita discrecionalmente los libelos en punto de la protección del derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION por

: 07/09/2005 : Niega prescripción, inadmite por un cargo, admite

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

otro : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GARCIA PEREA, LUIS AUGUSTO : VALENCIA SANCHEZ, DIDIER : SANCHEZ CABRALES, ANTONIO FRANCISCO : Peculado culposo : 24106 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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IMPEDIMENTO-Finalidad/ IMPEDIMENTO-Haber actuado como fiscal 1. "se estatuyó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales."* "Esto es, que lo que se pretende con su consagración es salvaguardar de manera clara y expresa uno de los más caros derechos para los coasociados dentro de un Estado que se precie de ser democrático y social, como lo es de que los jueces sean totalmente transparentes e imparciales en el ejercicio propio de su actividad de administrar justicia. Así, el más mínimo factor que pueda empañar su buen juicio, se yergue en motivo suficiente para separarlo del asunto sometido a su consideración."** 2. "Este motivo de impedimento fue introducido por primera vez en nuestra normatividad por la ley 81 de 1993 (artículo 15) con el fin de acomodar la institución de los impedimentos y las recusaciones al sistema acusatorio que se estableció en el Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2700), a partir del cual el Juez no tiene competencia para investigar ni practicar pruebas, ni formular la acusación, pues esta es una función propia del Fiscal Instructor, quien no solo realiza esta labor, sino que sostiene la acusación en todo el proceso, primero como Fiscal acusador durante el sumario y luego como sujeto procesal en el término de la causa.

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Lo que busca la causal aludida es que el obvio apego y respeto por la obra propia cumplida en la etapa instructiva, no interfiera en la imparcialidad e independencia con que debe cumplirse la actividad como juez. La Sala ha reiterado que "dentro de un sistema con tendencia acusatoria, la razón de ser del instituto de los impedimentos radica en la protección y seguridad que a los coasociados debe darse sobre la imparcialidad de los funcionarios encargados de administrar justicia, de tácita mención en el artículo 13 de la Carta Política, que como atributo del juez natural permite que su ejercicio se encauce por los caminos propios de una actividad confiable, impoluta, lúcida y libre de toda sospecha que de pábulo a la suspicacia de parcialidad. Por tanto, surge como deber ineludible de los funcionarios judiciales declararse impedidos para conocer de determinadas actuaciones penales cuando concurra en ellos alguna de las causales impeditivas taxativamente previstas por la ley" (Auto del 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).***" __________________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de mayo 7 de 2002. Radicación No. 19.328, M. P., Dr. JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de Abril 20 de 2005. Radicación No. 23561, M. P., Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de julio 8 de 2003, Radicación No. 20868, M. P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto - Impedimento FECHA DECISION un

: 07/09/2005 : Declara infundado el impedimento manifestado por

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : RAMOS SALAZAR, MARTHA INES : Prevaricato por acción : 24047 : Si

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EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Doble incriminación-Autor/ EXTRADICION- El Gobierno Nacional debe exigir al país requirente, el respeto de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1. A pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la acusación proferida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos resulta equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras normas procesales, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las pruebas practicadas en la investigación; califica jurídicamente la conducta, con la

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invocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra. 2. La Corte tiene dicho que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos. Tal confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. 3. Se considera como coautor al que toma parte en un plan criminal, mediando acuerdo común y con división del trabajo (artículo 29, inciso 2º, Ley 599 de 2000), y como partícipe al que determina a otro (por consejo, orden, mandato, fuerza, etc.) a la realización de la conducta antijurídica (artículo 30, inciso 2º, ibídem); en ambos casos, coautor o determinador, incurren en la pena prevista para el correspondiente delito. 4. Como el instrumento de la extradición entre Estados Unidos de América y Colombia se rige, en ausencia de un instrumento internacional que regule los motivos de procedencia, requisitos, trámite y condiciones, por las normas contenidas en la Constitución Política (artículo 35) y en el Código de Procedimiento Penal (artículos 508 a 533 de la Ley 66 de 2000), cuando recae sobre ciudadanos colombianos por nacimiento -cuando es pasiva-, es imperioso que el Gobierno Nacional exija las garantías que estime convenientes en aras a que en el país reclamante se le reconozcan todos los derechos y garantías inherentes a su calidad de colombiano y de procesado, en especial las contenidas en la Carta Fundamental y en el denominado bloque de constitucionalidad, es decir, en aquellos convenios internacionales ratificados por Colombia que consagran y desarrollan derechos humanos (artículo 93 de la Constitución, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en virtud del deber de protección a esos derechos que para todas las autoridades públicas emana del artículo 2º ibídem. Por esa razón, de conformidad con lo establecido por el artículo 189-2 de la Constitución Política, al Gobierno Nacional, en cabeza del señor Presidente de la República como supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, le corresponde hacer estricto seguimiento del cumplimiento por parte del país requirente de los condicionamientos atrás referenciados y establecer, así mismo, las consecuencias de su inobservancia (cfr. concepto del 23 de febrero de 2005, radicación n.° 22.375, M.P. Herman Galán Castellanos).

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : RENDON, ELKIN : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23605 : Si

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Documentos traducción/ EXTRADICION-Proceso en Colombia

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anexos-Trámite

de

1. Sólo las pruebas que estén encaminadas hacia esos específicos fines materia del concepto, resultan pertinentes y conducentes. Por el contrario, las que no consulten con esa competencia reglada que asiste a la Corte, no ostentarán esa entidad. Ahora bien, es indispensable que se individualicen plenamente y que se indique por quien las solicita la referida pertinencia, utilidad y conducencia que se derive de su realización. 2. No es necesario realizar una nueva traducción de los documentos obrantes en el trámite, dado que el inciso final del artículo 513 de la Ley 600 de 2000, como en múltiples oportunidades lo ha precisado la Sala, únicamente exige que la traducción, cuando sea necesaria, se haga al castellano, sin señalar ningún procedimiento especial, ni que deba realizarla determinada entidad *; En segundo orden, la entrega de los documentos por la vía diplomática, su examen previo por los Ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior y de Justicia y la comprobación de su transcripción al español, dejan sin fundamento la pretensión defensiva, porque en estos supuestos la ley procesal les confiere presunción de autenticidad y validez, motivo por el cual la Corte carece de competencia para cuestionar dicho trámite, ya que sólo en el evento en que algunas de esas piezas no hayan sido vertidas al idioma oficial de la República (art. 10 C.P.), a solicitud de parte o de oficio, procede disponer que ello se efectúe** . Sobre ese particular la Sala ha señalado que "ningún reparo puede merecer dicha documentación frente al contenido de la referida norma del Estatuto Procesal Civil, habida cuenta que, como lo regula el artículo 10 de la Resolución 2201 de 1.997 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, "cuando el documento público y su respectiva traducción sean autenticados por agente consular, podrán ser presentados directamente a la oficina encargada de las legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores***..." . 3. De acuerdo con el marco legal que precisa la competencia de la Corte no se hace referencia que esté compelida a establecer si el requerido por las autoridades foráneas también es investigado o no por la justicia nacional, o si los hechos por los que se le

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investiga en nuestro país corresponden a los mismos que fundamentan el pedido de extradición, de suerte que son asuntos que ni inciden en el tramite, ni determinan el sentido en que se debe emitir el concepto y tampoco están previstos en la ley como circunstancia que impida la viabilidad del mecanismo de cooperación internacional**** . ____________________________ * Entre otros puede consultarse auto del 29 de julio de 2003; M.P. Édgar Lombana Trujillo. Rad. 20289. ** Auto del 15 de agosto de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. *** Auto del 28 de marzo de 2001; M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 17881. **** Auto de fecha 24 de noviembre de 2004, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 22846. MAGISTRADA PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : Niega pruebas, devuelve documentos, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : PEREZ SALAZAR, GUSTAVO ADOLFO : 23708 : Si

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INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Comparación con los delitos comprendidos dentro de dicho género delictual En vista que el tema en cuestión gira alrededor de la celebración indebida de contratos por interés ilícito, nuevamente se aludirá a la sentencia de constitucionalidad invocada, en cuanto compara los delitos comprendidos dentro de dicho género delictual. "Estos tres tipos penales (se refiere a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000) si bien protegen todos el bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la clasificación que hace generalmente la doctrina* , la transparencia, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública** , cada uno se refiere a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre si, como con otros tipos penales destinados a la protección de otros aspectos del citado bien jurídico que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual, pero sin que abarquen la actividad contractual en si misma, como puede suceder con el cohecho, la concusión o el peculado, por ejemplo "***. ... "El artículo 145 del derogado Código Penal de 1980, modificado por el 57 de la ley 80 de 1993, señalaba que incurre en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones". La descripción típica así determinada fue recogida en idénticos términos en el hoy artículo 409 de la ley 599 de 2000, nuevo Código Penal, bajo la denominación de "interés indebido en la celebración de contratos".

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De acuerdo con el Libro Segundo, Título III del Código Penal que rigió el presente caso (hoy título XV del nuevo código), el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados. Ahora bien, es cierto como lo afirma el demandante que la misma definición de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad. Pero con el fin de establecer en un primer plano el marco de protección del bien jurídico "administración pública" y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, ha de recurrirse a la norma superior porque es en ella donde se sientan los principios que regulan toda la actividad de la administración. Así, el artículo 209 de la Constitución Política, en lo pertinente, dispone: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Este precepto es desarrollado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, que sienta los principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente se hace en su artículo 23, al señalar: "De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo". A estos principios se refirió la Corte in extenso en el fallo de única instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en los siguientes términos (…) "Si como lo alega el impugnante la norma superior irradia todo el ordenamiento jurídico, es lógico concluir que en delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor no actúa con sujeción absoluta y franca a tales principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados. (Énfasis agregado originalmente) De allí que tiene absoluta vigencia frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente: "... la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa

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motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un "desdoblamiento de la personalidad del funcionario", quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión. "… Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se "interesa" de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado. "Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios "prohibidos" sino disconformes con el ejercicio de la función pública" La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al "interés" que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, según lo ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar: "El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones." Sobran mayores explicaciones sobre el asunto que plantea el libelista respecto de no haberse probado el interés ilícito en la celebración de contratos, pues si conforme a la variada jurisprudencia previamente trascrita, de ninguna manera se trata solo y exclusivamente de un interés pecuniario, sino precisamente de cualquier maniobra que en contra de los principios de imparcialidad, objetividad y transparencia incurra no solamente el servidor público sino quien se asimila como tal en el proceso de contratación estatal. ___________________________________________________ * Como lo ha señalado reiteradamente la doctrina en este campo los diferentes tipos penales que buscan proteger el bien jurídico administración pública, pueden clasificarse por lo menos en tres grandes grupos, a saber (i) aquellos que protegen el patrimonio público; aquellos que protegen el ejercicio de la función pública propiamente dicha, que puede verse afectada particularmente cuando el comportamiento de los servidores públicos vulnera el buen nombre, la eficiencia o la legalidad de la misma y (iii) aquellos que protegen los agentes de la administración .Ver en relación con la clasificación tradicional Bernal Pinzón Jesús Delitos contra la Administración Pública, Editorial Temis, Bogotá 1965. ** Artículo 209 de la Constitución Política. *** Puede suceder en efecto que conductas que puedan tipificarse como cohecho, concusión, peculado se den en relación con actuaciones de servidores públicos con ocasión de un proceso de contratación estatal. Sin embargo ellas protegen aspectos diferentes del bien jurídico administración pública -por lo esencial en los ejemplos planteados el patrimonio de la administración-, y la conducta que se sancionará será la que configure cada uno de esos tipos penales y no el interés indebido en la celebración de contratos.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

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DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : TOBAR GUTIERREZ, CARLOS EUGENIO : PABON MONROY, OMAR : Falsedad en documento privado, Interés ilícito en celebración de contratos : 21322 : Si

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NULIDAD-No toda irregularidad implica la nulidad de la actuación/ NOTIFICACION PERSONAL-Deber de notificar al Fiscal Delegado/ FISCAL No obstante que formalmente aparece configurada una causal de nulidad porque la fiscal que actuó como sujeto procesal no recibió notificación personal de ninguna de las decisiones adoptadas en segunda instancia, lo que desconoce el artículo 178 de la Ley 600 del 2000 y vulnera, por lo tanto, el debido proceso. Tal afectación, sin embargo, no es sustancial, porque si la sentencia de primera instancia acogió la petición de condena formulada por la fiscal en la audiencia pública y la de segundo grado la confirmó en su integridad, este sujeto procesal carecía de interés para recurrir, de manera que la falta de notificación personal no le ocasionó ningún perjuicio. Mal se haría entonces ahora declarando la nulidad del trámite que se ha surtido con posterioridad a la notificación por edicto efectuada por la secretaría del Tribunal Superior, máxime que, como enseguida se verá, la demanda no reúne los requisitos mínimos para ser admitida. Por lo tanto, no se lesiona siquiera el derecho de la no recurrente para insistir en la legalidad de una sentencia que la Corte no revisará. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : GIRALDO SANCHEZ, WILMAR : Porte ilegal de armas, Homicidio : 23894 : Si

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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA DIGNIDAD HUMANA-Bienes jurídicos tutelados: Libertad Sexual y dignidad humana/ DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS-Protegen el indebido aprovechamiento de las víctimas para dar el asentamiento sexual/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada/ PRUEBAApreciación probatoria: Constituye el acto final de la actividad probatoria/ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA DIGNIDAD HUMANA-Por regla general, no existe prueba directa/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características laborales y sociales/ PRISION DOMICILIARIA-Naturaleza del delito 1. Los bienes jurídicos tutelados son la libertad y la dignidad humana. En cuanto al primero, es decir, la libertad sexual que no es otra cosa que la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyo límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos. En otras palabras, la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para auto determinar y auto regular su vida sexual. Así, los delitos sexuales vulneran el derecho de la persona de disponer de su propio cuerpo y, por lo mismo, su objeto de protección se determina en las acciones o fines sexuales verificados mediante la fuerza, abuso, error y engaño. Por su parte, la dignidad humana significa el respeto a la integridad de la persona, puesto que las conductas punibles regladas bajo este acápite buscan preservar que los seres humanos no se conviertan en un elemento de sometimiento y desigualdad en el campo sexual, sin desconocerse que la actividad sexual es un derecho humano, derecho indiscutible de la personalidad y, por lo mismo, inalienable. 2. El capítulo "De los actos sexuales abusivos", y teniendo en cuenta las conductas punibles consagradas en este capítulo, debemos concluir que las mismas buscan proteger el indebido aprovechamiento de las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la víctima, que ponen en evidencia su incapacidad o imposibilidad para dar el asentamiento sexual o para la comprensión del acto en si mismo, puesto que el agresor se aprovecha de la inferioridad de aquella para realizar la agresión sexual. Dicho de otra manera, el sujeto activo de la conducta punible se aprovecha de la edad o el estado de inconsciencia de la víctima para desarrollar el injusto típico consagrados en el citado capítulo. 3. "No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. "Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre generaciones en la sociedad contemporánea.

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"Significa esto, que el juzgador no le es dado a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento. "Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenidos supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice. "Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley"*. 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc, de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados. En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona menor de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o síquica. 5. La apreciación de las pruebas constituye el acto final de la actividad probatoria, motivo por el cual, y con mayor ahínco, los valores de justicia y equidad tienen que imprimir dicho acto para que el fallo pueda catalogarse como justo y, por lo mismo, debe realizarse dentro del marco de la sana crítica. En esas condiciones, la valoración o la apreciación de las pruebas se entiende como la operación mental que tiene por fin conocer el mérito que pueda deducirse de su contenido, apoyado en los principios de la ciencia, la lógica y de la experiencia o del sentido común. Así, dentro de tales circunstancias el funcionario judicial debe verificar si las pruebas allegadas al proceso cumplieron el rito en cuanto al proceso de producción y aducción, seguidamente debe establecer hasta dónde cada una cumple con el postulado de pertinencia, conducencia y utilidad para su convencimiento y, finalmente, debe confrontarlas entre sí a fin de purificarlas de errores, contradicciones y discrepancias. Cumplido con lo anterior, el funcionario debe proceder a realizar una reconstrucción histórica (juicio de hecho), declarando en la decisión motivada qué hechos afirmados por los sujetos procesales se encuentran probados y cuál es su convencimiento de los hechos objeto del debate, para posteriormente proceder a la elaboración del correspondiente juicio de derecho. 6. En los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan con la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción histórica se debe hacer con base en las referencias

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hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. De esa manera, como también lo ha señalado la Delegada, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza, en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresoragredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones. 7. La finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual. Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena. 8. Para evaluar este sustituto punitivo en este caso, se hace necesario tener en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa, consistente en atentar gravemente contra la libertad sexual y la dignidad de un menor, lesionando no solamente sus valores físicos y sicológicos íntimos, sino también afectando el bienestar familiar y social de la víctima. Circunstancias que imponen colegir que quien realiza este tipo de comportamientos no posee un mínimo de respeto por la individualidad de quienes componen la sociedad, especialmente los menores de edad, sin importarle más que la satisfacción de sus protervos deseos e instintos sexuales de manera irracional. Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en el desamparo y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, sino porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : Si casa, condena, niega prisión domiciliaria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : TOVAR MARTINEZ, JOSE ANTONIO : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 18455 : Si

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala Penal: Puede cambiar su jurisprudencia para evitar prolongar injusticias/ JURISPRUDENCIA La providencia de la Sala en la cual se varió el criterio sobre prescripción defendido por el recurrente, pone de presente que no se trató de un simple cambio de opinión carente del suficiente fundamento, sino que, por el contrario, se sustentó en el reconocimiento de no haber acertado en el entendimiento que la jurisprudencia de esta Corte venía dándole al fenómeno de la prescripción de la acción penal por delito cometido por servidor público, y la variación se produjo en el marco de sus facultades constitucionales de ser el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, por ende, encargado de unificar la jurisprudencia nacional e interpretar el ordenamiento jurídico. Esto último si se da en considerar que incluso la propia Corte Constitucional en el pronunciamiento invocado por el libelista, indicó que la Corte Suprema de Justicia "puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión". O como se indicó en la sentencia SU-047/99 allí mismo mencionada: "El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho: sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica - que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-" (se destaca). MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : No repone la providencia impugnada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : GRACIA LLOREDA, GERMAN : CORDOBA COPETE, MIGUEL JOSE : RIOS CUESTA, LELY : LEDEZMA CHAVERRA, GILBERTO : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad material empl. of. en doc. publico : 23872 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Indemnización de perjuicios/ EFECTOS DE LA COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA-Acción civil/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-La responsabilidad se deriva del hecho ajeno o de aquellos realizados por quienes estuvieren bajo su cuidado/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Puede atacar la sentencia condenatoria en casación, siempre que haya desplegado durante la actuación procesal controversia al respecto/ ACCION CIVIL 1. Cuando el punto discutido por el tercero civilmente responsable es "únicamente" la indemnización de los perjuicios fijados en la sentencia condenatoria, deben observarse las causales y la cuantía para recurrir conforme a la casación civil, sin atención a la pena que corresponda para el o los delitos, pues así lo establece con claridad el artículo 208 de la Ley 600 de 2000 (221 del Decreto 2700 de 1991, preceptiva vigente para cuando ocurrieron los hechos) -cfr. entre otros, auto de casación del 8 de junio de 2005, radicación 23.188. M. P. Mauro Solarte Portilla-. 2. De conformidad con el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, que se ocupa de los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria, "La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa". Luego es posible que el tercero civilmente responsable discuta la responsabilidad del enjuiciado declarada en la sentencia condenatoria, ya sea porque a pesar de que en su contexto se reconoció que la conducta causante del perjuicio no se realizó o no la cometió el sindicado, se le declaró responsable de la misma o, mejor, se dejó de aplicar la norma jurídica pertinente por errarse en cuanto a su existencia o validez en el tiempo y en el espacio, o porque se estimó que los supuestos condicionantes del precepto no coincidían con los presupuestos fácticos establecidos procesalmente, o porque se le dio un alcance jurídico diferente o se le asignaron consecuencias que no se derivan de la misma (violación directa); o también porque a causa de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas se quebrantó la normativa en cualquiera de esas formas (violación indirecta). Expresado de otra manera, si la acción civil se enerva por declararse en providencia judicial en firme la ocurrencia de cualquiera de los citados presupuestos y si la responsabilidad del tercero se deriva del hecho ajeno o de aquellos realizados por quienes estuvieren bajo su cuidado (responsabilidad indirecta o refleja), conforme a los lineamientos del artículo 2.347, inciso 4º del Código Civil, es obvio colegir, de un lado, que si se demuestra en el proceso penal que la conducta causante del daño no fue realizada por el sindicado o que éste no la cometió, o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa (equivalentes estos dos últimos a la imposibilidad de impedir el hecho pese a la autoridad y el cuidado que la calidad de tercero les confiere -inciso 5º ídem-), ni el sujeto agente, ni el tercero estarían obligados a indemnizar, y de otro, que es válido que dicho tercero ataque la sentencia condenatoria si estima que a pesar de que está acreditado procesalmente la presencia de alguno de estos elementos, no fue recogido en ella. Esta facultad que se reconoce al tercero civilmente responsable para acceder a la casación con miras a poner en discusión determinados aspectos de la condena penal, está supeditada, desde luego, a que haya desplegado durante la actuación procesal controversia al respecto, de modo que se pueda hallar identidad sustancial entre los tópicos propuestos en la demanda de casación y las pretensiones en estadios antecedentes. A tono con esa perspectiva, en la sentencia C-1075 de 2002, al abordar el tema de la vinculación del tercero civilmente responsable al proceso penal en virtud de demanda

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presentada contra los artículos 69, 70, 140 y 141 de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional señaló que: "si ya ha habido un fallo que exonere de responsabilidad penal a la persona por quien responde el tercero civilmente responsable, no es posible iniciar ni proseguir la acción civil y, por lo tanto, tampoco podrá ser vinculada al proceso penal como tercero* . " El procedimiento, las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por éstos, en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. Por lo tanto, el tercero civilmente responsable puede, entre otras actuaciones, llamar en garantía, denunciar el pleito, proponer nulidades, y emplear los medios de defensa necesarios para exonerarse de su responsabilidad." (Negrillas no originales). Esas hipótesis de ataque las deberá desplegar, por supuesto, con arreglo a las causales de la casación penal, en cuanto la discusión tiene como punto de referencia alguno de los elementos inhibidores de la acción civil consagrados en el artículo 57 de la Ley 600 de 2000 porque refieren aspectos de esa naturaleza penal. En virtud de lo anterior, entonces, se puede concluir que el tercero civilmente responsable podrá acudir en casación por las causales penales contra la sentencia de segunda instancia que le es adversa, si estima que un error en la fijación de la responsabilidad penal del sujeto agente por no percibirse o no declararse en el fallo alguno de los tópicos señalados en el citado artículo 57, incidió en la condena en su contra. Esta concreta posibilidad de actuación del tercero civilmente responsable para oponerse en sede casacional al fallo condenatorio, complementa las advertidas por la Sala en sentencia del 23 de agosto del año que avanza, con ponencia de quien ahora cumple similar cometido, de la siguiente manera: "De las anteriores reflexiones, a la luz de la normatividad contenida en la Ley 600 de 2000, se concluye lo siguiente: a) El interés jurídico por razón de la cuantía es el principio general que gobierna la posibilidad que tiene el tercero civilmente responsable para acceder a la casación por la vía ordinaria, en los términos y las condiciones fijadas en la ley, cuando "únicamente" cuestiona los perjuicios. b) Si lo que busca es la protección de sus garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia podrá acudir a la vía que corresponda de acuerdo a la pena fijada para el delito, con prescindencia de la cuantía de los perjuicios decretados en la sentencia. En cualquiera de tales eventos, deberá cumplir las exigencias formales inherentes al instituto, ya sea por la vía ordinaria o por la discrecional, según lo admita el caso. c) Con base en la facultad especial que la ley penal le otorga a la Corte, ésta puede casar oficiosamente el fallo a favor del tercero civilmente responsable, prescindiendo de cualquier exigencia formal, cuando lo considere necesario para que prevalezca el derecho material y el orden constitucional". _______________________________ * Esta aseveración la hizo con base en el artículo 57 de la Ley 600 de 2000.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD TERCERO CIVILMENTE RESP. NO RECURRENTE PROCESO PUBLICADA

: 07/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 2 P.C. : Girardot - C/marca : SOCIEDAD DE TRASP. ESP. TECA LTDA : MOSQUERA MONTAÑO, MIGUEL ANGEL : 23925 : Si

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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HURTO-Petróleo y sus derivados: Gasoducto/ HURTO DE COMBUSTIBLE Encuentra la Corte que el término gasoducto, en sentido lato, denota una palabra compuesta (gas - ducto) de donde ducto proviene del latín ductus que no significa otra cosa que conducción; es decir, conducción de gas a través de una tubería que si bien, en principio, podría considerarse de grueso calibre, nada obsta para que las redes locales, que también conducen gas natural, puedan ser consideradas como tal, es decir, como gasoducto. Pero más allá de la simple descomposición y verificación del significado de un sustantivo, está la propia descripción que sobre el particular ofrece el "Contrato de Condiciones Uniformes para la Prestación del Servicio Público de Gas Combustible en el Mercado Regulado (Cuaderno anexo No. 3, folio 121 y s.s.) en cuyo acápite de definiciones y condiciones consagra: "GASODUCTO URBANO: Conjunto de tuberías, válvulas y accesorios que permiten la conducción de gas en el perímetro urbano de un municipio", definición que por demás denota que éste último tiene la misma función del gasoducto central o principal: conducir gas natural, hidrocarburo gaseoso que igualmente se desplaza por la acometida que no es otra cosa que una derivación de la red local o gasoducto urbano que llega hasta la válvula de corte del inmueble.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/09/2005 : Declara competente al juzgado 9 P.C.E. de Bogotá : Juzgado 12 P.C. : Bogotá D.C. : MADERO POLANCO, ANGEL GABRIEL : Uso de documento público falso, Hurto calificado y agravado, Estafa : 24057 : Si

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RECURSO DE CASACION-Declaratoria de deserción: Recursos/ DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso/ CASACION DISCRECIONALTrámite 1. Procede la declaratoria de deserción del recurso extraordinario cuando no se presenta la correspondiente demanda o cuando su presentación es extemporánea, situaciones en las cuales, sólo procede el recurso de reposición contra la providencia se sustenta en la referida extemporaneidad, según lo dispone claramente el artículo 210 del estatuto procesal penal y, por tanto, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, "las demás decisiones que resuelvan sobre la demanda, diferentes a la hipótesis de la extemporaneidad, no son impugnables" (subrayas fuera de texto). 2. Si bien la providencia mediante la cual se inadmite el libelo de casación debe ser notificada para efectos de garantizar el principio de publicidad de las determinaciones judiciales en los términos establecidos en la sentencia C-641 de 2002 proferida por la Corte Constitucional y es a partir de la fecha de su notificación que se surten sus efectos jurídicos, lo cierto es que el mencionado auto inadmisorio pone fin al trámite casacional y cobra ejecutoria el día en que es suscrito por los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Penal, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, motivo por el cual, no es susceptible de recurso alguno, de donde razonablemente se concluye que la impugnación interpuesta contra tal providencia debe ser rechazada, como ya lo ha precisado la Sala en otras ocasiones (Providencias del 21 de mayo de 2002. Rad. 17487. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y del 3 de agosto de 2005. Rad. 23309. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, entre otras). 3. Contrario a lo expuesto por el defensor, en el sentido que no se han precisado jurisprudencialmente las oportunidades y términos para demandar en casación por la vía discrecional, mediante auto del 22 de junio de 2005, dentro del radicado 23701, con ponencia del Magistrado doctor Mauro Solarte Portilla, la Sala señaló: "En tratándose de casación discrecional o excepcional (…) el recurso debe interponerse dentro de los 15 días siguientes a la última notificación de la sentencia, con la indicación que se utilizará la vía discrecional, precisión que resulta importante a efectos de determinar si se cumplen o no las exigencias de procedencia. Dentro de los tres días siguientes el Magistrado, mediante auto de sustanciación, debe decidir sobre su concesión, para lo cual debe analizar los requisitos de procedencia del recurso cuya concreción no requieran análisis del contenido de la demanda (como interposición en tiempo, capacidad procesal del impugnante, naturaleza de la providencia impugnada, etc). Si la decisión es de rechazo, procede el recurso de queja, en los términos ya

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indicados. De lo contrario se ordenarán los traslados. Agotada esta fase, se remite el expediente a la Corte para verificación de los requisitos de procedencia del recurso y calificación de la demanda" (subrayas fuera de texto). MAGISTRADA PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/09/2005 : Rechaza impuganción y solicitud de nulidad y aclaración : Juzgado 22 P.C. : Bogotá D.C. : SANTANA URREGO, CARLOS ORLANDO : Inasistencia alimentaria : 23220 : Si

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DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso/ PRESCRIPCIONDesde la perspectiva de la casación puede producirse en tres momentos/ PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 1. La providencia a través de la cual la Sala inadmite la demanda de casación adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrita y no admite ningún recurso, por tanto, la consecuencia obvia es que a partir de ese momento la sentencia hace tránsito a cosa juzgada, el proceso debe volver al Tribunal de origen y en principio esta corporación pierde competencia para pronunciarse sobre temas que tengan que ver con la inadmisión. 2. Sobre el fenómeno prescriptivo de la acción penal y el recurso de casación, dijo la Sala en otra oportunidad: "La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su ilegalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de

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cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión* ". 3. De conformidad con el inciso 3° de la mencionada disposición, "Estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados y, además", las conductas punibles allí enlistadas, "y las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación" (negrilla fuera de texto). Esta última excepción es la que ha llevado a la Sala mayoritaria a considerar y sostener el criterio que aquí se reitera que se sustrajo de la reducción del término de prescripción fijado en la mencionada preceptiva, las actuaciones donde se hubiere proferido resolución de cierre de investigación ejecutoriada, porque no fue propósito de dicha disposición extender la política de descongestión y depuración a los asuntos que para la fecha de su aplicación se encontrasen en la etapa del juicio** . _______________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto junio 1° de 2005, rad. 23752, M. P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. Cas. Sept. 8 y 29 de 2004, rads. 22545 y 22676, Ms. Ps., Drs. Mauro Solarte Portilla y Hermán Galán Castellanos; Sent. Cas. Oct. 27 de 2004, rad. 21090, M. P., Dr. Alfredo Gómez Quintero; Autos abril 13 y 1° de junio de 2005, rads. 20988 y 23751, Ms. Ps., Drs. Herman Galán Castellanos y Yesid Ramírez Bastidas, entre otros. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/09/2005 : Niega la prescripción solicitada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : LANCHEROS AVELLANEDA, NELSON HUMBERTO : Falsedad en documento privado : 23146 : Si

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PRESCRIPCION-Tiene una doble justificación/ PRESCRIPCION-Situaciones que modifican el período prescriptivo/ PRESCRIPCION-Delito iniciado o consumado en el exterior 1. En orden a fijar el fundamento de la prescripción como instrumento válido para extinguir la posibilidad de que el Estado jurisdiccional prosiga con la persecución penal o pueda siquiera iniciarla, que este fenómeno liberador de la acción punitiva ha tenido una doble justificación; en primer término, a favor de quien ha sido, o puede llegar a ser investigado y procesado y de otro lado, en contra del propio Estado en razón de no estar en capacidad de adelantar la pesquisa penal dentro del lapso que la ley le ha impuesto para acometerlo. 2. Metodológicamente los distintos estatutos penales han contemplado una disposición básica o matriz que como norma general señala el período dentro del cual la acción

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penal prescribe, indicando al propio tiempo un lapso mínimo y máximo en que ello puede ocurrir. Dicho precepto por razones de política criminal que infunden un trato diferencial, sin embargo, ha contado con situaciones excepcionales que conducen a modificar el término en que la prescripción opera. Tales son: cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, que la incrementa en la mitad y respecto del delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, cuyo incremento es de la tercera parte (artículos 81 y 82 del Decreto 100 de 1.980 y art. 83 de la Ley 599 de 2.000). 3. Particularmente en lo que atañe a la realización del delito fuera del país, la extensión del término prescriptivo de la acción penal en tales casos tiene en cuenta razones de orden interno e internacional, como que los crímenes que tienen lugar por fuera de las fronteras no solamente comportan una expresión criminológica de mayor complejidad y alcances nocivos para la comunidad mundial, sino que generalmente constituyen una verdadera organización y estructura criminal, cuyas características de profesionalización del trabajo delictivo, vocación de permanencia y capacidad expansiva, hacen particularmente difícil su persecución desde el punto de vista material y probatorio (supuestos todos, por demás, predicables de este caso). ... En forma sintética, la doctrina constitucional realza un elemento de la mayor importancia para explicar la motivación político criminal y legislativa que explica el incremento del lapso en que la acción penal prescribe respecto de los delitos iniciados o consumados en el exterior, como lo es la presencia de condiciones temporo-espaciales y hasta de diversidad cultural y de idioma que usualmente dificultan la persecución del delito. Acá, desde luego, cuando se dice relación a circunstancias de diversa índole que - por ser adversas -, dificultan la pesquisa de los hechos punibles, como no podría ser de otro modo, se está comprendiendo tanto las labores de inteligencia incipientemente orientadas a intuir su programación, su minucioso seguimiento, la constatación preliminar de la infracción penal, como las indagaciones concretas que posibilitan iniciar la investigación, acusar a quienes resulten imputados y obtener su condena. En una cualquiera de dichas secuencias en que se desarrolla la persecución del delito cometido en el exterior y en tanto las facetas procesales conducentes a su definición estén sujetas a debate judicial, se justifica plenamente que el término prescriptivo de la acción sea superior, toda vez que la confrontación probatoria que determina, finalmente, si hay lugar a la declaratoria de responsabilidad, se manifiesta no solo en la etapa investigativa, sino también en la del juicio. El artículo 81 del Decreto 100 de 1.980, (en regulación sobre la materia idéntica a la contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2.000), a que se refiere el peticionario, dispone que el término prescriptivo de la acción penal "señalado en el artículo anterior", se aumentará en la mitad, sin exceder el límite máximo que en tal norma se fija, cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de tal precepto, en manera alguna lo hizo bajo el supuesto que el peticionario da por incontrovertible, de justificarse la extensión del plazo prescriptivo exclusivamente para la fase investigativa. La norma en cuestión no auspicia una interpretación semejante ni la decisión comentada la condiciona en dicho sentido. Es inusitado que el actor asegure que durante la etapa del juicio "no se está investigando la infracción de la ley penal, sino brindando al procesado la oportunidad de defensa ante la acusación" y que pese a reconocer que en el período del juicio se permite la práctica de pruebas ello pueda justificar la extensión del período de prescripción para esta clase de delitos. Como se señaló en precedencia, se explica la amplitud prescriptiva, por diversos motivos cuya actualidad no desaparece o se ve desvirtuada durante la fase del juicio. La

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acusación no muta la índole de la conducta que es objeto de investigación en tanto no medie condena y comportando la fase del juicio una importantísima dinámica probatoria, por así garantizarlo el sistema procesal que sirvió de marco al juzgamiento de este caso, ningún asidero tiene afirmar que predicar el lapso prescriptivo ampliado en términos del artículo 81 implica una tesis inadmisible desde el punto de vista de los valores procesales superiores contenidos en la Carta Política, mucho menos cuando, valga como ejemplo, el propio legislador ha previsto la duplicación de los términos para que opere la causal de libertad posterior a la ejecutoria de la resolución acusatoria, cuando se han decretado pruebas en el exterior o se está a la espera de su traslado (artículo 365.5 Ley 600 de 2.000). El artículo 81 no distingue y por ende no restringe su aplicación a una sola de las fases del proceso penal. Por el contrario, es predicable tanto durante la investigación como en el juicio, bajo el entendido que en la primera fase la prescripción se presenta en "un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley", con el mínimo y máximo allí expresado (artículo 80), en tanto que durante la investigación el lapso mínimo en que dicho fenómeno opera es de cinco años, salvo que normas de contenido excepcional dispongan cosa distinta. Precisamente, como ya se advirtió, dichas hipótesis emergen de lo prevenido en los citados artículos 81 y 82 del C.P., toda vez que, como se sabe, el delito cometido por servidor público, en ningún caso, esto es ni en la etapa investigativa ni en la del juicio, prescribe en un término inferior a 6 años y 8 meses, como que el incremento de la tercera parte opera sobre el período mínimo prescriptivo predicable cuando no interviene sujeto calificado. A su vez, como ya se señaló, para el punible iniciado o consumado en el exterior, sucede lo propio, bajo ninguna circunstancia el lapso en que prescribe, en cualquiera de las fases del proceso puede ser inferior a siete (7) años y seis (6) meses, pues el término indicado en el artículo 80 al que se remite, sólo puede entenderse referido, de nuevo, al mínimo que opera en relación con hechos punibles no caracterizados temporo espacialmente como el que se realiza en el exterior. El término que se cuenta de nuevo, para efectos de la prescripción, una vez ejecutoriada la acusación y que está previsto en el artículo 80, tratándose de casos excepcionales como aquellos en que toma parte un servidor público o delitos realizados en el exterior, amerita una extensión, de modo tal que represente y justifique la categoría diferente que la propia ley les ha dado. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 13/09/2005 : Niega la prescripción solicitada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : CUEVAS CEPEDA, OSCAR FERNANDO : Falsedad en documento privado, Fraude procesal, Enriquecimiento ilícito de particular : 23681 : Si

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EXTRADICION-A este trámite no es procedente aplicar el sistema penal acusatorio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO 215

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"No es acertada la invocación que hace a la Ley 906 de 2004 y su supuesta aplicación a este trámite, pues siendo la extradición un mecanismo de cooperación internacional como lo es, la misma se gobierna por las disposiciones que le son propias a su naturaleza, sin que sea oportuno desplazar como lo pretende la actividad probatoria a las partes, pues el ordenamiento y práctica de las pruebas necesarias solicitadas por las partes se rigen por disposiciones especiales tanto en la Ley 600 de 200 como en la que se pide que se aplique, las cuales - de otro lado- no fueron objeto de modificación alguna. "Finalmente, el procedimiento oral propio del sistema acusatorio fue establecido para la investigación y juzgamiento de las conductas punibles, pero de manera alguna para el trámite mixto -administrativo y judicial - de la extradición"*. Dicho de otras palabras, tanto la Ley 600 de 2000 como la Ley 906 de 2004, contiene las mismas preceptivas para el trámite de la extradición, motivo por el cual no es atinado deprecar la aplicación del principio de favorabilidad. Que en el Estado requirente el sistema de procesamiento penal es de carácter acusatorio y que el que obra en la Ley 906 de 2004 "se identifica" con aquel, en nada incide para que la Corte pueda emitir el correspondiente concepto, máxime cuando se advirtió que el tramite de la extradición no sufrió modificación con la nueva normativa. ___________________________________________________ * Auto del 6 de julio de 2005. M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 23 552.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 13/09/2005 : Niega pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : NAVARRO PALAU, GERMAN : 23800 : Si

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CASACION-Objeto/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. Pero con ese planteamiento desconoce que el objeto de la casación, tanto la común como la extraordinaria, conforme a la sistemática del Código de Procedimiento Penal de 2000 bajo cuyo influjo se agotó el juzgamiento del procesado (...), es el de examinar la conformidad con el ordenamiento jurídico de las sentencias de segunda instancia. En otro lenguaje, busca establecer si esa clase de decisiones se emitieron con arreglo a las normas de derecho sustancial que gobernaban el respectivo caso y alcanzar los fines que le señala el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. Por manera, entonces, que los motivos de casación que permiten destacar los errores de juicio o de actividad que pueden tornar ilegal una sentencia, los previstos en el artículo 207 ibídem, están correlacionados con la normatividad que por tener vocación de ser

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aplicada al caso concreto durante alguna fase del proceso, desde su inicio hasta su culminación, puede ser susceptible de resultar quebrantada. 2. Así el juzgamiento haya culminado e, incluso, esté ejecutándose la sanción impuesta en la sentencia condenatoria, las peticiones enfocadas a dinamizar el principio de favorabilidad por la entrada en vigencia de una ley que dé lugar a la reducción de la sanción penal, deben ser elevadas ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme a la competencia que para el efecto les asigna el artículo 79-7 de la Ley 600 de 2000 (38-7 de la Ley 906 de 2004). MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ZAMBRANO ARIZA, EDWIN : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 24036 : Si

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PROCESO PENAL-Menor infractor: Indagatoria/ MENORES-Procesos por la comisión de hechos punibles: Se les debe garantizar el debido proceso/ PROCESO PENAL-Menor infractor: Finalidad de la exposición ante el juez de menores/ VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal: Indagatoria. En ausencia: Declaración de persona ausente/ INDAGATORIA-Medio de defensa/ SITUACION JURIDICA-Se debe vincular previamente al sindicado/ INDAGATORIA-Se le debe recibir al implicado así esté privado de la libertad/ INDAGATORIA-Su omisión comporta trasgresión al debido proceso/ INDAGATORIA-Imputación jurídica 1. Aunque existen ciertas similitudes entre el proceso penal frente a mayores de edad y el proceso penal seguido al menor infractor, la indagatoria establecida en el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en ningún caso puede sustituirse por la exposición prevista para los menores infractores, en el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. 2. En la Sentencia C-817 de 1997, la Corte Constitucional identificó algunas de aquellas similitudes, e igualmente destacó que la diferencia esencial entre uno y otro radica en la finalidad: "Los procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieren -en el enunciado- de los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su finalidad, pues -según la letra de la ley- en el evento de ser declarados responsables no se les impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor *. ...

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El juez, ha dicho la Corte "puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector o pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria"**. Tales medidas están consagradas en el artículo 204 del Código del Menor, a saber: imposición de reglas de conducta, libertad asistida, ubicación institucional, y cualquiera otra que contribuya a la rehabilitación del menor. Los procesos penales contra menores de edad se rigen, como los demás procesos de la misma índole, por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas; el derecho a que se le aplique el principio de favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le imputa, por jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley como punibles, entre otros." 3. Según el artículo 185 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, la exposición ante el juez de menores tiene por objeto "establecer en forma sumaria las causas de su conducta y las circunstancias personales del menor". En la práctica, el establecimiento sumario de las causas de la conducta del menor, en realidad presupone que el Juez ausculte plurales aspectos relativos a la conducta desplegada por el infractor, puesto que por mandato del artículo 182 ibídem, la investigación tiene por objeto averiguar si se infringió la ley penal y si el menor es autor o partícipe; los motivos determinantes de la infracción; el estado físico, mental, edad del menor y sus circunstancias familiares, personales y sociales; la capacidad económica del menor y de sus padres o personas de quienes dependa y la solvencia moral de estos; y si se trata de un menor en situación de abandono o peligro. Con base en tal información, al resolver la situación jurídica del menor, sin que sea preponderante la naturaleza del ilícito, el juez de menores podrá aplicar una o varias de las siguientes medidas: amonestación al menor, y las personas de quienes dependa; imposición de reglas de conducta; libertad asistida; ubicación institucional; o cualquier otra que contribuya a la rehabilitación del menor. (Artículo 204, Código del Menor). 4. La indagatoria, es una institución jurídico procesal que tiene diversas connotaciones y finalidades. En primer lugar, la indagatoria es una de las formas de vincular al imputado a la investigación penal; el otro modo de vinculación consiste en la declaratoria de persona ausente (artículo 332, Ley 600 de 2000). Pero ocurre que sin indagatoria, o sin declaratoria de ausencia, no se produce la vinculación del imputado al proceso, y no puede adquirir la calidad de sindicado. El mencionado artículo 332 expresa: "El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente." Y la vinculación al proceso penal no consiste en una mera formalidad, sino que es eslabón imprescindible con verdaderos efectos sustanciales, porque a partir de ese momento el imputado adquiere la calidad de sindicado y el estatus de sujeto procesal: Ley 600 de 2000. "Artículo. 126.-Calidad de sujeto procesal. Se denomina imputado a quien se atribuya autoría o participación en la conducta punible. Éste adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente."

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Obtenida la calidad de sujeto procesal, el sindicado puede ejercer los derechos de postulación y controversia, sin más limitaciones que las que establece la ley. 5. Desde otro punto de vista, la indagatoria tiene el doble carácter de medio de defensa material y medio de prueba; y por tanto para llevar a cabo el interrogatorio deben preservarse las reglas establecidas en el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, destinadas esencialmente a garantizar los derechos fundamentales del sindicado, pues no podrá recibirse bajo juramento; el funcionario tiene el deber de informarle el derecho que le asiste de guardar silencio; es prohibido derivar del silencio indicios en contra; es voluntaria y libre de todo apremio; el sindicado no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes cercanos; y se le informará sobre el derecho a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designará un abogado de oficio. Además, en la indagatoria, como lo dispone el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, es obligatorio interrogar al sindicado sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del factum; y ponerle de presente la imputación jurídica provisional, pues con ello se sabrá si es necesario resolver la situación jurídica, bajo el supuesto de ser pertinente la detención preventiva. Así que, siendo esencialmente distintas, por su naturaleza y por los efectos procesales, la indagatoria en ningún caso puede ser sustituida por la exposición que el menor rinde ante el juez de esa especialidad. 6. Vulnera la estructura del rito procesal el funcionario judicial que define la situación jurídica sin vincular previamente al sindicado, dado que el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 condiciona la definición de la situación jurídica a la recepción antelada de la indagatoria, o a la declaratoria de persona ausente. 7. El implicado se encontraba privado de la libertad, a disposición del Fiscal delegado, la omisión de la indagatoria soslaya también la regla del debido proceso contenida en el artículo 340 de la Ley 600 de 2000, denominada "términos para recibir indagatoria del capturado", que obliga a recibir la indagatoria "a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado." La violación de esa regla es de suyo grave, toda vez que, en el momento oportuno, podría dar lugar a la recuperación de la libertad mediante el ejercicio de la acción pública de habeas corpus, si fuere el caso. 8. La omisión de la indagatoria comporta una transgresión superlativa del debido proceso, por suprimir de tajo las finalidades constitucionales de esa especie de vinculación del sindicado a la actuación donde se juzgará su conducta. Dichas finalidades dicen relación especialmente con el derecho a la defensa. Es que sin indagatoria o declaración de persona ausente no se produce la vinculación del imputado al proceso, y no adquiere la calidad de sujeto procesal. Por tanto, imponer medida de aseguramiento -detención preventiva- a alguien que no ha sido vinculado y que, por ende, no tiene la condición de sujeto procesal, afecta en modo severo la estructura del proceso penal, al punto de convertir lo actuado en una decisión de hecho, unilateral y arbitraria del Fiscal delegado; y tal dislate no se atenúa aunque pudiese admitirse que el funcionario judicial decidió movido por el influjo de un error. En el Estado social, democrático y de derecho, el ciudadano tiene la facultad constitucional de participar en las decisiones que lo afectan, por sí o a través de su representante. El derecho de acceder a la administración de justicia está en el umbral de la democracia participativa, y en el proceso penal se concreta a través del derecho de postulación en sus múltiples expresiones, que no pueden ejercerse a plenitud sin vinculación previa.

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9. por decisión del legislador plasmada en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en la indagatoria deber ponerse de presente al sindicado la imputación jurídica de su conducta. Con independencia de que pueda modificarse más adelante, de este modo se garantiza el enteramiento oficial de las consecuencias jurídicas del obrar delictivo, en todos sus extremos, y ello incide de manera directa en el derecho a la defensa, no sólo ante la posibilidad de diseñar una estrategia defensiva condigna a la severidad de los cargos, sino también para evitar que el sindicado sea sorprendido por decisiones judiciales que involucren circunstancias fáctico jurídicas de las cuales no haya tenido noticia formal. __________________________________ * Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sents. C-5/93, C-19/93, T-47/95, T-408/95, C-459/95, C-383/95 ** ibidem MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 15/09/2005 : Si casa, decreta nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PEREZ, JUAN GABRIEL : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa personal : 22090 : Si

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TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Tiene derecho a recurrir a la casación discrecional/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Está habilitado para controvertir tópicos inherentes a la responsabilidad penal/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Exclusión del proceso en sentencia anticipada: Favorabilidad/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Se le debe garantizar el debido proceso/ FAVORABILIDAD-No puede predicarse exclusiva del imputado sino de todos los sujetos procesales/ FAVORABILIDAD-Qué hacer cuando varios sujetos procesales soliciten su aplicación/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Exclusión del proceso en sentencia anticipada: Favorabilidad (Aclaración de voto) 1. La Sala de Casación Penal en jurisprudencia reiterada difundió la idea según la cual el tercero civilmente responsable tenía restringido el acceso a la casación, supeditando ese interés jurídico a la cuantía del agravio y a las causales establecidas en la legislación civil. De ahí que tampoco se admitía la casación excepcional, cuando el monto del agravio no alcanzaba la cifra señalada legalmente como cuantía. Sin embargo, el replanteamiento del tema desde la perspectiva constitucional permitió atemperar la postura anterior, en los términos de la Sentencia de Casación del 23 de agosto de 2005, con ponencia del H. magistrado Sigifredo Espinosa Pérez, (radicación 23718) donde esta Sala expresó:

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"De las anteriores reflexiones, a la luz de la normatividad contenida en la Ley 600 de 2000, se concluye lo siguiente: a) El interés jurídico por razón de la cuantía es el principio general que gobierna la posibilidad que tiene el tercero civilmente responsable para acceder a la casación por la vía ordinaria, en los términos y las condiciones fijadas en la ley, cuando "únicamente" cuestiona los perjuicios. b) Si lo que busca es la protección de sus garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia podrá acudir a la vía que corresponda de acuerdo a la pena fijada para el delito, con prescindencia de la cuantía de los perjuicios decretados en la sentencia. En cualquiera de tales eventos, deberá cumplir las exigencias formales inherentes al instituto, ya sea por la vía ordinaria o por la discrecional, según lo admita el caso. c) Con base en la facultad especial que la ley penal le otorga a la Corte, ésta puede casar oficiosamente el fallo a favor del tercero civilmente responsable, prescindiendo de cualquier exigencia formal, cuando lo considere necesario para que prevalezca el derecho material y el orden constitucional." 2. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal igualmente afirmaba que el tercero civilmente responsable no tenía interés jurídico para cuestionar aspectos atinentes a la responsabilidad penal del procesado, bajo el entendido que al tercero sólo competía desvirtuar su responsabilidad civil o extracontractual. En esta materia igualmente se produjo cambio, hasta formular un planteamiento esencialmente distinto, según el cual, en algunos casos el tercero civilmente responsable sí está habilitado para controvertir tópicos inherentes a la responsabilidad penal, cuando dichos tópicos tienen incidencia en la responsabilidad civil: "Sin embargo, la Corte encuentra necesario matizar este último criterio. De conformidad con el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, que se ocupa de los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria, "La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa". Luego es posible que el tercero civilmente responsable discuta la responsabilidad del enjuiciado declarada en la sentencia condenatoria, ya sea porque a pesar de que en su contexto se reconoció que la conducta causante del perjuicio no se realizó o no la cometió el sindicado, se le declaró responsable de la misma o, mejor, se dejó de aplicar la norma jurídica pertinente por errarse en cuanto a su existencia o validez en el tiempo y en el espacio, o porque se estimó que los supuestos condicionantes del precepto no coincidían con los presupuestos fácticos establecidos procesalmente, o porque se le dio un alcance jurídico diferente o se le asignaron consecuencias que no se derivan de la misma (violación directa); o también porque a causa de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas se quebrantó la normativa en cualquiera de esas formas (violación indirecta). Expresado de otra manera, si la acción civil se enerva por declararse en providencia judicial en firme la ocurrencia de cualquiera de los citados presupuestos y si la responsabilidad del tercero se deriva del hecho ajeno o de aquellos realizados por quienes estuvieren bajo su cuidado (responsabilidad indirecta o refleja), conforme a los lineamientos del artículo 2.347, inciso 4º del Código Civil, es obvio colegir, de un lado, que si se demuestra en el proceso penal que la conducta causante del daño no fue realizada por el sindicado o que éste no la cometió, o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa (equivalentes estos dos últimos a la imposibilidad de impedir el hecho pese a la autoridad y el cuidado que la calidad de tercero les confiere -inciso 5º ídem-), ni el sujeto agente, ni el tercero estarían obligados a indemnizar, y de otro, que es válido que dicho tercero ataque la sentencia condenatoria si estima que a pesar de que está acreditado procesalmente la presencia de alguno de estos elementos, no fue recogido en ella.

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Esta facultad que se reconoce al tercero civilmente responsable para acceder a la casación con miras a poner en discusión determinados aspectos de la condena penal, está supeditada, desde luego, a que haya desplegado durante la actuación procesal controversia al respecto, de modo que se pueda hallar identidad sustancial entre los tópicos propuestos en la demanda de casación y las pretensiones en estadios antecedentes. ... Esas hipótesis de ataque las deberá desplegar, por supuesto, con arreglo a las causales de la casación penal, en cuanto la discusión tiene como punto de referencia alguno de los elementos inhibidores de la acción civil consagrados en el artículo 57 de la Ley 600 de 2000 porque refieren aspectos de esa naturaleza penal. En virtud de lo anterior, entonces, se puede concluir que el tercero civilmente responsable podrá acudir en casación por las causales penales contra la sentencia de segunda instancia que le es adversa, si estima que un error en la fijación de la responsabilidad penal del sujeto agente por no percibirse o no declararse en el fallo alguno de los tópicos señalados en el citado artículo 57, incidió en la condena en su contra." (Sala de Casación Penal, auto del 7 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez; radicación 23925). 3. El numeral 5° del artículo 37B adicionado por la Ley 81 de 1993 al Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, fue retirado del ordenamiento jurídico; y que a partir de la Sentencia C-277 del 3 de junio de 1998, tanto en la sentencia ordinaria como en la sentencia anticipada los funcionarios judiciales tienen el deber de pronunciarse sobre los perjuicios que encontraren demostrados; pero ello, como se verá, sin perjuicio de las situaciones de favorabilidad que pudiesen presentarse en casos concretos. 4. Es claro que cuando se vincula a un tercero civilmente responsable al proceso penal, es porque se va a juzgar sobre su culpa civil y sobre su responsabilidad civil extracontractual; por ello, sólo puede ser condenado a indemnizar los perjuicios bajo la condición de ser oído y vencido en un juicio, con la plenitud de las garantías, en plano de igualdad con todos los sujetos procesales. Así que, para salvaguardar el debido proceso, el tercero civilmente responsable también tiene que ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas del juicio. El acto que se imputa al tercero civilmente responsable se enmarca en circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar; y coincide con los factores que originan su culpa (in eligendo o in vigilando) de naturaleza civil, generalmente por infracción al deber de cuidado respecto de la fuente de riesgo que está obligado a controlar. Si ello es así, bien puede el tercero civilmente responsable abrigar la pretensión jurídica de que su responsabilidad sea juzgada con arreglo a las normas con efectos sustanciales que se encontraban vigentes en la fecha de los hechos, siempre y cuando estas sean más favorables que otras posteriores; o con arreglo a éstas si le reportan algún beneficio mayor. 5. Se ha entendido generalmente que la favorabilidad aplica exclusivamente en materia penal para el imputado, sindicado, o procesado, cuando quiera que en ejercicio del ius puniendi el Estado ausculte la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de su conducta. Tal comprensión podría dimanar del propio artículo 29 de la Carta, que dispone: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva do desfavorable." Sin embargo, la favorabilidad no puede predicarse en exclusiva del imputado, sindicado o procesado, sino de cada uno de los sujetos procesales en términos concretos, porque

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dicha institución -la favorabilidad- trascendió del procesalismo penal, para ubicarse en el amplio espectro de las garantías constitucionales, donde alcanzó la categoría de un principio general del derecho, que irradia todas las actuaciones judiciales. De aquel modo, la noción debido proceso no se limita a la corrección de las formas procesales, ni a las garantías enlistadas en el canon 29 Superior, sino que se nutre de los valores, reglas y principios constitucionales, y de los principios generales del derecho, entre ellos, los de igualdad y de favorabilidad. De ahí que, cuando al interior del proceso penal se establezca la responsabilidad civil, el tercero civilmente responsable, como sujeto procesal que es (en la Ley 600 de 2000), no tiene impedimento alguno para solicitar la aplicación por favorabilidad (retroactiva o ultractiva) de leyes sustanciales, o procesales con efectos sustanciales, que en algún momento de la actuación hayan regido, o condicionen su situación jurídico material. 6. No se desconoce que en algún caso concreto podría generarse conflicto de intereses entre distintos sujetos procesales, cuando reclame cada uno para sí la favorabilidad desde su punto de vista. Sin duda se presentaría una tensión entre el derecho a la favorabilidad de cada quien. La Sala es consciente de tal eventualidad, pero esa prospección no podría anteponerse como obstáculo para reconocer que cada uno de los sujetos procesales, desde su posición, tiene derecho a la favorabilidad. De presentarse un caso difícil de esa naturaleza, el funcionario judicial deberá resolverlo con argumentos de razonabilidad, acudiendo, si fuere preciso, a la equidad y los principios generales del derecho.

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Exclusión del proceso en sentencia anticipada: Favorabilidad (Aclaración de voto) Dr. Mauro Solarte Portilla "... El motivo que me anima a aclarar el voto, radica solamente en considerar que desde mi particular punto de vista no se observa nítido el fundamento que tuvo la Sala para optar por la aplicación del principio de favorabilidad penal respecto de una disposición procesal destinada a regular el trámite de una pretensión de contenido eminentemente económico." Soy del criterio que la decisión de declarar la ineficacia de lo actuado en relación con la condena pecuniaria impuesta al tercero civilmente responsable vinculado legítimamente al trámite, ha debido abordarse frente a las garantías que se derivan del debido proceso constitucional previsto por el artículo 29 de la Carta Política, especialmente los derechos de contradicción, defensa y acceso a la segunda instancia, los cuales, a mi modo de ver, resultaron conculcados para dicho sujeto procesal cuando se produjo un abrupto cambio en el trámite ordinario, a raíz de la decisión del procesado de acogerse a la figura de la sentencia anticipada. Al proceder de dicho modo, materialmente en el trámite se dejó al tercero civilmente responsable sin posibilidades de acceder a la segunda instancia en relación con sus pretensiones probatorias durante la fase de juzgamiento, con lo cual resulta evidente que en tales circunstancias una decisión en contra de sus intereses patrimoniales deviene ilegítima, como finalmente fue resuelto por la Sala, sólo que a partir de reconocer la ultraactividad de una disposición vigente al momento de los hechos, que prohibía resolver lo referente a la responsabilidad civil del tercero y posteriormente declarada contraria al ordenamiento jurídico Superior...." MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD TERCERO CIVILMENTE RESP. NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/09/2005 : Casa parcialmente, decreta nulidad a 3o civil : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : HURTADO NARANJO, RICARDO : CARMONA MARIN, JORGE IVAN : Homicidio culposo agravado : 20003 : Si

Aclaración de voto

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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HURTO-Consumación/ HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas/ SENTENCIA ANTICIPADA-Puede condenar por uno y absolver por otro/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA 1. El delito de hurto se consuma cuando el bien es sacado por completo de la esfera de dominio del dueño, tenedor o poseedor, haciendo que pierda cualquier posibilidad de protegerlo, 2. Acorde a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, que se trate de una violencia posterior con el ánimo de asegurar el producto de lo apropiado o su impunidad, dado que no se presenta la conexidad ideológica y cronológica necesarias para que la adecuación típica se defina por ese camino. Sobre este tema, la Sala ha sostenido que: "Cuando al apoderamiento en el hurto lo acompaña la violencia sobre las personas, si ésta es al menos concomitante con la realización de la acción, el atentado contra el patrimonio económico resulta calificado de conformidad con el numeral primero del artículo 350 del C. P. Si la violencia se produce subsiguientemente a la realización del núcleo de la conducta contra el patrimonio económico, el reato también resulta calificado, no se estructura otro ilícito, pero en este evento debe subsistir la conexidad teológica (para asegurar el producto o lograr la impunidad de los responsables) y la cronológica (inmediatez) entre la violencia y el resultado pretendido". (Rad. 11.954, sentencia del 30 de mayo de 2001, M.P., Dr. Herman Galán Castellanos). En este sentido, razón tiene el Delegado cuando afirma que estructurar el calificante del hurto a partir de ese hecho es tanto como confundir el atentado al patrimonio económico, con los actos posteriores de aprovechamiento. En efecto, en este caso, es claro para la Sala que la violencia que presentaba el camión cuando fue recuperado, no fue ejercida inmediatamente después del acto de apoderamiento, y menos con el propósito de "asegurar el producto o la impunidad", pues para entonces el hurto ya se había consumado sin que mediara violencia concomitante o posterior. En ese orden, los daños causados al automotor cuando se encontraba bajo la esfera de dominio y disposición de los autores, no califica el hurto.

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3. Lo anterior, entonces, denota un error de la calificación jurídica provisional hecha en la acusación, que bien pudo ser corregido en la sentencia, no obstante su aceptación por parte de los procesados en diligencia de formulación de cargos llevada a cabo en la etapa del juicio, pues en esta materia ha sido criterio sostenido por la Sala que el Juzgador goza de una facultad relativa de disposición sobre la calificación jurídica de la conducta, "en cuanto en determinados eventos puede apartarse de la adecuación típica dada por la Fiscalía, siempre que no comprometa la estructura básica de la acusación. Esa facultad, como fue admitido por la Sala, le permite absolver por delitos que han sido imputados autónomamente, pero que solo constituyen elementos o circunstancias estructurantes de uno de mayor riqueza descriptiva, por el que también ha sido proferida acusación, o un concurso aparente, siempre y cuando se profiera sentencia por el que jurídicamente corresponde (Cfr. Auto noviembre 12 de 1998, reiterado en fallo del 26 de ese mismo mes y año, M. Ptes, en su orden, doctores Calvete Rangel y Arboleda Ripoll) (Casación 19.435 del 28 de abril de 2004, M.P., Dr. Mauro Solarte Portilla). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/09/2005 : Desestima, casa de oficio, declara prescripción : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : ZULUAGA GONZALEZ, FELIPE ANDRES : ZULUAGA GONZALEZ, LUIS MAURICIO : Hurto calificado y agravado : 15225 : Si

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RECURSO DE CASACION-Procedencia: Normas procesales con efectos sustanciales/ FAVORABILIDAD/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Favorabilidad: Aumento de penas (Aclaración de voto)/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Implantación y gradualidad (Aclaración de Voto) 1. La Corte era del criterio que para establecer la procedencia del recurso extraordinario, se consideraban las normas vigentes sobre su procedencia vigentes al momento de proferirse el fallo de segunda instancia, por ser este el hecho relevante por cuanto constituye el momento en que surge el derecho a impugnar. La Corte modificó ese criterio y apoyada en la perspectiva de favorabilidad, señaló que siendo las normas atinentes a la procedencia de los recursos de carácter instrumental pero con efectos sustanciales "al existir variación legal de la norma primigenia por una posterior que impone nuevas exigencias, la elección en el proceso comparativo previo debe inclinarse a favor del acusado por aquella que ofrezca mejorar su situación procesal, bien sea para abrirse campo el recurso cuando la providencia es adversa, ora para enervar -respecto de otros sujetos procesales- la posibilidad de impugnar cuando la decisión judicial protege los intereses del sindicado, como ocurría en el caso de una sentencia absolutoria frente a la eventual impugnación del Ministerio Público o la Fiscalía", conforme lo señaló en auto del 16 de febrero del año que avanza, dentro de la radicación n.° 23.006, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero.

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De acuerdo con lo anterior, para establecer la procedencia del recurso es necesario confrontar los preceptos procesales y sustanciales vigentes tanto para el momento de ocurrencia de los hechos objeto de la investigación, como para la fecha de emisión del fallo de segunda instancia, pues de haberse presentado sucesión de leyes durante el decurso del proceso y una de ellas abría la puerta al procesado para acceder a la casación común, no es posible exigir que la demanda cumpla requisitos diferentes a los señalados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. 2. La aplicación indebida comporta un error de subsunción de los hechos procesalmente reconocidos en la norma seleccionada, cuando aquéllos no coinciden con los que condicionan el precepto y aún así se les atribuyen las consecuencias jurídicas de ésta. La interpretación errónea consiste, en cambio, en asignarle al precepto un sentido jurídico que no tiene o en asignarle unos efectos que no causa.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Favorabilidad: Aumento de penas (Aclaración de voto) Dr. Yesid Ramírez Bastidas "... Esa Ley no puede ser favorable en la vertiente reseñada para ningún procesado o condenado, simplemente porque aumenta las penas y es en este preciso tópico, en la ventaja para el sindicado desde la perspectiva de la pena, en el que ha de seleccionarse la favorabilidad con clausura de espacios para otras invocaciones simultáneas de esa prerrogativa, como esa de hacer viable el recurso extraordinario de casación en su versión ordinaria.....

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Implantación, gradualidad (Aclaración de Voto) Dr. Yesid Ramírez Bastidas "... Eso significa simple y llanamente que si la aplicación de las normas superiores a través de las cuales se adoptó el nuevo procedimiento quedó supeditada a la gradualidad que estableciera la ley, no puede ser que en los distritos judiciales donde no se ha implementado y donde, por lo tanto, no rigen dichos preceptos constitucionales, se plantee la vigencia de unas normas cuyo vigor es dependiente de la aplicación de la reforma constitucional. Es decir, si el Acto Legislativo que adoptó el sistema acusatorio es de aplicación gradual y sucesiva, de acuerdo con las fechas y lugares que se señalaron en el art. 530 del código de procedimiento penal de 2004 en cumplimiento del respectivo mandato constitucional*, las leyes expedidas para permitir su funcionamiento únicamente se aplican, al igual que el propio Acto Legislativo, en los lugares donde sea implantado el nuevo sistema procesal, con excepción de algunos preceptos de esas leyes dictados para facilitar su introducción, tales como los arts. 531 y 532 de la ley 906 de 2004 ("descongestión, depuración y liquidación de procesos", y "ajustes en plantas de personal"), y el art. 7º de la ley 890 del mismo año, por el cual se adicionó al código penal, como art. 230 A, el tipo penal de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, con la idea de descongestionar la unidad de fiscalía dedicada a la investigación del delito de secuestro y con vigencia desde el 7 de julio de 2004, que es la fecha de publicación de la ley en el Diario Oficial 45.602. -----------------------------------------* Artículo 5º, Acto Legislativo 03 de 2002. "En ese sentido, como se ha explicado, el Congreso de la República eligió, en tanto medida de política criminal instrumentalizada en una norma constitucional, dar aplicación e implementación graduales y sucesivas a las normas constitutivas

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del nuevo sistema, en los términos de los artículos 4 y 5 transitorio del Acto Legislativo, citado varias veces en esta providencia". CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 873 de 2003, M. P., Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Corporación que también declaró exequible ese Acto Legislativo a través de las Sents. C-966 de 2003, C-1092 de 2003, C-1200 de 2003, C-888 de 2004 y C-970 de 2004. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : RAMIREZ GUTIERREZ, ROMULO : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 24120 : Si

Aclaración de voto

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción/ ANTECEDENTE PENALImplica la existencia de una condena judicial definitiva 1. Para tal efecto, se comenzará con el análisis correspondiente al posible quebranto del principio de favorabilidad en materia penal estipulado en el artículo 29 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual, en lo pertinente: "...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable..." ... De ahí que correspondía al funcionario acometer la tarea de establecer cuál de las dos disposiciones resultaba más benigna para el procesado, como al parecer fue su propósito cuando adujo, en el acápite de la dosificación de la pena, que era procedente aplicar la última de las preceptivas señaladas "en virtud del principio de favorabilidad". ... La confrontación anterior pone de manifiesto que la afirmación del a-quo en el sentido de que la última de las disposiciones era la más favorable riñe con la realidad, pues si bien el máximo de la pena de prisión es igual en ambas (10 años), es lo cierto que el mínimo previsto en el Decreto Ley 1198 de 1987 se redujo en un año, aspecto que, dicho sea de paso, cobra la mayor relevancia frente a la pena impuesta al procesado si se tiene en cuenta que precisamente el fallador al momento de individualizar la pena tomó como referente el mínimo. A lo anterior se aúna que mientras la primera normatividad en el tiempo no preveía ninguna sanción pecuniaria, la vigente en este momento dispone una multa que oscila entre los diez (10) y los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Bajo los anteriores presupuestos, fácil es concluir que el juez de primer grado se equivocó al seleccionar la preceptiva más favorable para el procesado, situación que impone la casación oficiosa del fallo 2. La formula empleada por el Tribunal en la parte resolutiva, es ambigua y puede prestarse para confusiones en el entendido de considerar que se confirma la sentencia condenatoria por los dos delitos cuando en realidad el fallador de primer grado sólo condenó por el de existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje y absolvió por el segundo, sin que al respecto quepa advertir que el ad-quem efectuó alguna consideración sobre dicho tópico para llegar a tal conclusión, contraria a lo resuelto en la sentencia de primera instancia. ... La declaración que se podría inferir de la parte resolutiva del fallo de segundo grado no es consecuencia de algún razonamiento incluido en la motiva o, como con acierto lo indica la Representante del Ministerio Público, no surge de alguna incongruencia entre su ratio decidendi y sus obiter dicta. Así las cosas, el tema se restringe a lo plasmado en el numeral aludido de la parte resolutiva y a lo que su poca afortunada redacción puede dar a entender, en menoscabo del derecho a la claridad y precisión de los antecedentes que se deriva del artículo 248 de la Carta Fundamental, el cual taxativamente prescribe lo siguiente: "Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales". Si de conformidad con la anterior preceptiva superior sólo se tienen como antecedente las sentencias condenatorias ejecutoriadas, de ahí la innegable importancia que sus declaraciones, y en especial las contenidas en la parte resolutiva, se muestren diáfanas, que no se presten para confusiones, como ocurre con la que se somete a análisis, para así evitar el compromiso de derechos fundamentales tales como la integridad personal y familiar y el buen nombre de los ciudadanos, a los que refiere el artículo 15 de la Constitución Política o, el derecho a la honra, previsto en el 21 de la misma Carta.

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MAGISTRADA PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

Tercer Trimestre de 2005

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/09/2005 : Casa parcial y de oficio reajustando pena y anulando multa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : MUÑOZ ARGUELLO, JOSE ANTONIO : Existencia, const. y utiliz. ilegal de pistas : 23988 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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IMPUGNACION-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrir: ApelaciónExcepción a la regla/ SENTENCIA-Notificación/ PROVIDENCIAS-Notificación: Si se profieren dentro del término legal no hay necesidad de avisar a las partes/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fases procesales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de celeridad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Con la formulación de la imputación se interrumpe el término de prescripción/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-La audiencia de formulación de imputación es diferente a la resolución de acusación del anterior sistema/ PRESCRIPCION/ NOTIFICACION 1. Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es, remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. 2. Si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. Desde el momento de efectuar la primera determinación de la carencia de interés para acudir en casación, si no se agotaba la apelación, en general, la Corte ha precisado que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos: - Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. - Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. - Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio.

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Tercer Trimestre de 2005

- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues "la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez"* . La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente. 3. El artículo 180 de la ley 600 de 2000 estableció que la sentencia se notificará por edicto, si no fuera posible su notificación personal, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, sin que para la fijación de este se requiriera como paso previo la citación a los sujetos procesales por el medio más eficaz, pues esta solamente era exigible para quienes por mandato legal en forma expresa deben ser notificados personalmente** . 4. En el pronunciamiento jurisprudencial al que se refiere el demandante, la Corte precisó: "Pero: a. La ley establece términos dentro de los cuales el Poder Judicial debe dictar sus providencias. Esos lapsos, salvo causa justificada, tienen que ser cumplidos. b. Uno de los deberes de los litigantes, más exactamente de sus representantes o apoderados, es estar pendiente de la solución de los conflictos, es decir, hallarse alerta pues el juez, en cualquier momento, dentro de los términos legales, puede tomar su decisión. c. No obstante, ese deber tiene límites, constituidos por la necesidad de proferir las resoluciones, autos y sentencias dentro de los plazos fijados por la ley. Dicho de otra forma: el deber de la "parte" es correlativo al deber judicial. Por ello le compete estar cerca del despacho judicial, porque este, por ejemplo, puede proferir su sentencia dentro de los 15 días siguientes a la terminación de la audiencia, como dice el artículo 410.2 del Código de Procedimiento Penal. Más, si el fallo no es dictado dentro de esos días, el deber compulsivo para las "partes" pierde peso. Consecuente con lo anterior, si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello. Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las "partes", para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija. "*** 5. Las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por la ley 600 de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.**** 6. En el sistema acusatorio creado por la ley 906 de 2004 se distinguen dos fases procesales: i) etapa preprocesal, comprensiva de la noticia criminal, indagación, audiencia de formulación de la imputación, práctica de prueba anticipada, medidas de protección de víctimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de oportunidad, preclusión y aceptación de cargos; y ii) etapa procesal, donde se encuentra la acusación, audiencia de formulación de la acusación, audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato de fallo, audiencia de individualización de la pena, incidente de reparación integral y justicia restaurativa.

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7. El nuevo sistema caracterizado por los principios de oralidad, inmediación, concentración y celeridad, imprime a la actuación procesal una dinámica más ágil, con miras a alcanzar una pronta y cumplida administración de justicia con respeto por las garantías constitucionales fundamentales, de manera que el desarrollo de aquella primera fase comprensiva desde el momento de la formulación de la imputación hasta cuando se inicia el juicio con la presentación de la acusación, se ha de cumplir bajo unos precisos términos. Es así como el artículo 175, inciso 1°, prevé que "El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código." 8. Estas disposiciones al fijar términos perentorios que obligan a adoptar las decisiones pertinentes en lapsos breves, contribuyen a materializar la efectividad del principio de celeridad que caracteriza el sistema acusatorio, dinámica que explica que en la nueva sistemática se interrumpa la prescripción de la acción penal con la formulación de la imputación, la cual comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual "no podrá ser inferior a tres (3) años" (artículo 292 de la ley 906 de 2004). Bajo este contexto no resulta razonable que un instituto como el previsto en la disposición que se acaba de citar, establecido para operar dentro de un sistema acusatorio, se pueda aplicar dentro de un proceso que se inició y culminó en las instancias bajo los parámetros establecidos en la ley 600 de 2000. 9. Tampoco se observa que exista identidad con relación a las providencias señaladas como frontera procesal para realizar la interrupción de la prescripción, porque en el sistema de los estatutos punitivos de 1980 y 2000, la ocurrencia del citado fenómeno se centró en la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada (inicio del juicio), mientras que el legislador de 2004 adelantó ese momento para situarlo en la formulación de la imputación (fase preprocesal), la cual según el artículo 286 de la ley 906 de 2004, se define como "el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se llevará a cabo ante el juez de control de garantías." La audiencia de formulación de la imputación del nuevo sistema acusatorio, no puede asimilarse a la resolución acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto también establece la figura de la acusación en los artículos 336 y 337. ________________________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASCIÓN PENAL, Entre otros, auto feb.11/99, rad. 9998, M. P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación feb,24/2000, rad. 10.809, M. P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación feb.13/2001, rad. 14.370, M. P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sent. de tutela, nov. 24/94, rad. 1319, M. P. Dr., Guillermo Duque Ruiz. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sent. marzo 31/2004, rad. 20.594, M. P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Autos mayo 4 de 2005, rads. 23567 y 19040, Ms. Ps. Drs. Marina Pulido de Barón y Yesid Ramírez Bastidas.

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Tercer Trimestre de 2005

MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/09/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : PARDO HERRERA, WILFREDO : Homicidio culposo : 24128 : Si

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HURTO-Consumación/ HURTO-Circunstancias de agravación punitiva: Aduciendo calidad supuesta o simulando autoridad 1. Los artículos 349 y 239 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, respectivamente, exigen para la configuración de la conducta punible de hurto el apoderamiento de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. Eso significa que el momento consumativo del delito, como lo ha señalado la Corte en distintos pronunciamientos* y ahora lo reitera, se produce cuando el sujeto activo de la conducta extrae el bien de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, con la intención de lucro pues de acuerdo con la norma no se requiere la materialización o logro de la utilidad o ganancia. ... La guardia policial dispuesta, entonces, así como en general los mecanismos de seguridad de que comúnmente se valen las personas para la protección de sus bienes, por sí mismos no excluyen la posibilidad de la consumación del delito y eso significa que en todos aquellos casos donde se contaba con algún sistema de vigilancia que haya obstaculizado el escape de los asaltantes y permitido su captura, no necesariamente cabe la conclusión de que la conducta no superó la tentativa. Simplemente porque lo que define si se completó la ejecución del delito es la comprobación de si el bien salió de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, aunque haya sido brevemente, y no que el autor del hecho haya asumido el poder de control y disposición material sobre la cosa, que perfectamente puede no haberlo obtenido y, sin embargo, encontrarse consumada la ilicitud, como cuando huye con el bien y es perseguido por quien lo tenía o por las autoridades. 2. La agravante no solamente se atribuyó por la invocación de la orden falsa de allanamiento sino igualmente por la aducción de calidad supuesta y la simulación de autoridad, hipótesis éstas últimas que servirían para mantener la circunstancia específica de mayor punibilidad en el evento de considerar, en concordancia con la noción de delito complejo a la cual se refiere el casacionista, que la falsificación de la orden judicial y su exhibición constituyen una conducta punible autónoma que tipifica a la vez la invocación falsa de orden de autoridad del artículo 351-4 del Código Penal, y que, en consecuencia, no se puede atribuir en esta última condición pues de hacerlo se quebrantaría el principio del non bis in ídem o de prohibición de doble incriminación del mismo hecho. ----------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Entre otros, auto - Colisión 7.461, abril 20 de 1992, M.P., Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTÍNEZ; Sent - Casación 10.644,

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Tercer Trimestre de 2005

mayo 6 de 1999, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Sent. - Casación 15.612, octubre 31 de 2002, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Auto - Colisión 22.490, junio 30 de 2004, M.P., Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO PUBLICADA

: 20/09/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VELASQUEZ MARROQUIN, JOHN ARTURO - FISCAL LOCAL : TORRES GONGORA, JAIME - SECRETARIO DE NOTARIA : Falsedad material de particular en doc. púb., Hurto calificado y agravado, Peculado por uso : 21558 : Si

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PROCESADO DELITOS

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MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ CASACION OFICIOSA-Se impone en protección de garantías fundamentales/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena 1. El interés para recurrir es lo que legitima el derecho a impugnar, puesto que los recursos constituyen el medio para reparar el agravio sufrido por la decisión. En esas condiciones, los recursos son el medio procesal mediante el cual se posibilita que el mismo funcionario que profirió la providencia que agravió o perjudicó a una de las partes, lo subsane o que el inmediato superior funcional o el que determine la ley, revise dicha decisión a fin de restaurar la legalidad de la actuación, motivo por el cual sólo el sujeto agraviado y como medio defensivo está habilitado para buscar el restablecimiento del orden jurídico afectado con el pronunciamiento. Así, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, que resalta la Delegada, el Ministerio Público no está exento del deber de apelar el fallo de primer grado, si aspira a tomar legitimidad en un eventual recurso de casación, habida cuenta que el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal, que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás*. ... En el presente evento y con el objeto de adoptar un sola tesis al respecto, la Sala quiere destacar su decisión del 25 de mayo de 2005, según la cual "al examinarse los requisitos que han de cumplirse para acceder al recurso extraordinario de casación, igualmente, el Ministerio Público deberá gozar de legitimidad, situación que se traduce en la necesidad de haber demostrado su inconformidad con el fallo de primera instancia mediante la interposición del recurso de apelación, salvo los eventos, se reitera, en los que la Sala ha determinado que habría lugar a la revisión del fallo, cuando el superior haya desmejorado la situación de un sujeto procesal en desarrollo del recurso de apelación

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interpuesto por este, se planté alguna causal de nulidad o cuando el agravio sea el resultado del grado jurisdiccional consulta"**. 2. "En punto a la falta de interés, tiene dicho la Sala que cuando aquélla se hace ostensible en el instante de entrar a proveer de fondo, el libelo habrá de desestimarse, "pues siendo que la decisión que correspondería es del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia generadora del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de admitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no pede proferirse ante su ineptitud"*** . 3. En virtud de lo establecido por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la Corte casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia fechada el 6 de agosto de 2003, por cuanto se advierte que a la procesada se le vulneró el principio de favorabilidad. 4. El sentenciador al momento de elaborar el juicio de derecho, no tuvo en cuenta que, en virtud del principio de favorabilidad, como integrante del debido proceso, para efecto de determinar el tiempo de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y por razón del tránsito de legislación, a la procesada se le debió imponer dicha sanción accesoria por el lapso de 10 años y no de 13 como se adujo en el fallo recurrido, de acuerdo con lo que estatuía el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 3° de la Ley 365 de 1997, norma vigente para cuando ocurrieron los hechos. ________________________________________ * Auto del 2 de junio de 1998 M- P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 14.072. ** Sentencia del 25 de mayo de 2005. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 21295. *** Sentencia del 20 de abril de 1999. M.P. Dr. Carlos augusto Gálvez Argote. Rad. 10391.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/09/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio sobre pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ORTIZ CASTAÑO, CLAUDIA PATRICIA : Homicidio : 21807 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal segunda/ PRESCRIPCION-Servidor público: El término afecta a todos los partícipes/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación 1. Dos presupuestos básicos se requieren para la configuración de esta causal: (1) Que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria, aspecto que no admite discusiones en el caso analizado; y (2) que el fenómeno prescriptivo se consolide antes de la ejecutoria de la sentencia que pone fin al proceso . 2. El aumento de la tercera parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra, es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Esto significa que la aplicación del incremento no solo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilícito. El incremento se predica de la conducta delictiva. Esto quiere decir que cobijaba no solo al funcionario público que participaba en su realización, sino a todas las personas que hubieran tomado parte en el mismo, aunque no ostentaran dicha condición. La razón que se aduce básicamente es que el enunciado normativo ordenaba que el incremento se aplicara al delito, situación que ha sido destacada por la Corte en numerosos pronunciamientos, entre ellos en decisión de 30 de noviembre de 1999, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas (Radicación 10077), donde se dijo: "El artículo 82 del Código Penal prolonga el término de prescripción de la acción penal derivada del delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, ya sea que obre solo o mancomunadamente con otros que no tengan tal calidad, pues el aumento no hace relación exclusiva a tal agente sino al delito en el cual actúa un empleado oficial y todos los intervinientes aprovechan las funciones o el cargo que ostenta para la realización. Esa relación que mantiene con la administración es utilizada ilícitamente por todos los copartícipes en la realización del hecho punible y eso llevó a que la norma los cobije con el aumento del lapso prescriptivo en una tercera parte, como lo indicó la Sala en providencia de 9 de agosto de 1989" (negrillas fuera de texto) * .

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Relatoría Sala de Casación Penal

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El incremento de la tercera parte del término prescriptivo debe aplicarse independientemente en la fases de la instrucción y de la causa. Esto quiere decir que primero debe determinarse el tiempo de prescripción para el delito correspondiente, según la fase en la cual se halla el proceso (instrucción o juzgamiento), y sobre este monto aplicarse el incremento de la tercera parte, de manera que si el delito prescribía en cinco (5) años en la causa, el aumento debía hacerse sobre este quantum** . ... Dicho aumento se extiende por igual a todos los autores y partícipes, pues su aplicación, como ya se dejó visto, no se predica del sujeto que tenga la condición de servidor público exclusivamente, como hoy acontece*** , sino del hecho punible, y por consiguiente, de todos los que hubiesen intervenido en su ejecución. 3. El artículo 197 del estatuto del Decreto 2700 de 1991, norma que regulaba lo concerniente a la ejecutoria de las providencias en materia penal cuando se inició, tramitó y definió el proceso adelantado contra el accionante, disponía textualmente: "Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las sentencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente" (negrillas fuera de texto). La expresión la que decide el recurso de casación... queda ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente, indica que la pretensión del legislador fue vincular el momento de la ejecutoria de la sentencia con el acto de suscripción de la providencia respectiva por parte de los Magistrados, como acto culminante del proceso de formación de la sentencia, lógicamente posterior al acto de decisión o votación. En nuestro sistema procesal, la formación de la sentencia de casación presupone la superación de cuatro fases, claramente diferenciadas, (1) la presentación del proyecto de decisión por parte del Magistrado Ponente, (2) la discusión, (3) la votación o adopción de la decisión, y la (4) suscripción de la sentencia. Es perfectamente posible, y de hecho sucede con regular frecuencia, que la fecha en la cual se adopta la decisión sea la misma en la cual se suscribe la sentencia, pero no por ello pueden equipararse los conceptos decisión y suscripción. Decidir, de acuerdo con el diccionario de la lengua española, significa resolver, tomar una determinación, mientras que suscribir implica firmar al pie o al final de un escrito. Por tanto, cuando la norma alude al acto de suscripción de la sentencia para determinar el momento que su ejecutoria, está exigiendo no solo que exista una decisión, sino además, que la decisión adoptada se encuentre incorporada en un escrito que cumpla las condiciones de validez externa de la sentencia como acto procesal, y que dicho escrito haya sido firmado por los Magistrados que participaron en su discusión y adopción. La decisión del legislador de condicionar la ejecutoria de la sentencia al acto suscripción de la misma, encuentra como fundamento racional y legal el hecho de que en el sistema penal que rigió el trámite del proceso sometido a revisión, el procedimiento adoptaba la forma escrita (artículos 157 ejusdem), y que la sentencia como acto procesal debía cumplir no solo este requerimiento, sino tener una estructura externa propia para su eficacia jurídica (artículo 180 ejusdem). En síntesis, para la Sala el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 contiene un mandato inequívoco en el sentido de que la sentencia que decide el recurso de casación, cuando no sustituye la que es objeto del mismo, queda ejecutoriada el día que es suscrita por los Magistrados que intervinieron en su aprobación, y por tanto, que es esta fecha, y no la correspondiente a la adopción de la decisión (cuando los referidos actos no son

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coincidentes), la que debe ser tenida en cuenta como referente para estos concretos efectos. _________________________________________________ * Cfr. Revisión 11519 de 29 de julio de 1997, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll. * En el mismo sentido Auto de 9 de agosto de 1989 Magistrado. Ponente Dr, Guillermo Duque Ruiz Rad.3545; Auto de 26 de abril de 1995, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía Rad.9851; y Casación de junio 28 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Mario Mantilla Nougués Rd.11232. ** Cfr. Casación 11361, auto de 21 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll. En idéntico sentido casación de abril 20 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia, y auto de segunda instancia de 3 de abril de 2000 con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, entre otras decisiones. *** Artículo 83 inciso 5° de la ley 599 de 2000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/09/2005 : Declara infundado el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : HOYOS PULIDO, GONZALO : Estafa, Exportación ficticia : 20818 : Si

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal: Indagatoria. En ausencia: Declaración de persona ausente/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICATécnica en casación: Causal primera 1. No puede desconocerse que en los regímenes mixtos contemplados en los Códigos Penales, Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, la comparecencia de la persona para indagatoria es la modalidad de vinculación que más se amolda a las pretensiones constitucionales del proceso penal, entre ellas, la búsqueda razonable de la verdad y la administración de una justicia material, y por tanto debe intentarse bien mediante citación, o, en su defecto, haciendo efectiva la orden de captura si fuere pertinente. Sin embargo, el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento residual y condicionado porque el Estado no puede detener el curso de la acción penal bajo ningún pretexto, puesto que la administración de justicia como servicio público responde a valores superiores de la Carta, destinados a garantizar la convivencia dentro de un marco jurídico. De ahí que el emplazamiento procede bajo el supuesto de hecho a que hace referencia el inciso primero del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aplicado al caso en cuestión, "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria". Igualmente, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente se condiciona a que la comparecencia para rendir indagatoria se intente a través de orden de captura; a que hubiesen transcurrido por lo menos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión; y a que no se obtenga respuesta dentro de ese lapso.

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... Es que adelantar el proceso con la vinculación del sindicado en calidad de persona ausente, es una posibilidad prevista en la legislación colombiana, y resulta constitucional cuando tal medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es éste quien determina que así evolucione la instrucción o el juzgamiento; pues, de lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el sindicado, a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente, se oculte o se dé a la fuga, como ocurrió en el presente caso. 2. El error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o demostrando errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria. No obstante, en atención a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que a tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/09/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GARCIA BELTRAN, MANUEL HERNANDO : Homicidio : 18985 : Si

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SENTENCIA-Falsa motivación: Técnica/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. En un tal evento debió postular la censura al auspicio de la causal tercera en cuanto resulta comprometido el derecho de defensa, puesto que, como lo tiene dicho la Corte, una sentencia inmotivada dificulta hasta hacer imposible la crítica clara y la impugnación precisa de sus premisas y conclusiones. Los falladores deben comprometerse con el contenido del proceso para que sus análisis puedan luego ser debatidos en sede del recurso extraordinario, dado que éste demanda atacar sus fundamentos y demostrar la inconsistencia de los juicios de valor allí formulados. 2. Dicho beneficio no puede negarse atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la sanción, cuando justamente de lo que se

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precisa para tener por cumplido el requisito subjetivo que aquel precepto comporta, es que "los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena." 3. Si la crítica se dirige a la prueba del hecho indicante, pueden postularse distintas formas de censura, como por ejemplo por falsos juicios de identidad, porque la expresión material del medio probatorio fue alterada o tergiversada para ponerla a expresar otra cosa distinta, o de existencia, en cuanto se supone la prueba en la que se sustentó su demostración, como también un error de derecho por falso juicio de legalidad, si el desatino consiste en dar por acreditado el hecho indicador con un medio de convicción allegado con violación al debido proceso probatorio, de acuerdo con las enseñanzas de la jurisprudencia de la Sala. Empero, si de impugnar el proceso de inferencia lógica se trata, sólo es posible demostrar cómo el curso del pensamiento del juzgador estuvo alejado por completo de las reglas de la sana crítica, al punto que trastocó los dictados de la lógica, desconoció las leyes de la ciencia, o ignoró las reglas de la experiencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/09/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ORJUELA BELTRAN, LUZ MARINA : Falsedad material de particular en doc. púb. : 22032 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONALGarantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso/ CASACION DISCRECIONAL-Principio de legalidad de la pena 1. Cuando se acude a la casación discrecional en busca de la protección de las garantías fundamentales, los motivos que guardan ilación con el desconocimiento de estas deben ser propuestos y desarrollados conforme a cada una de las causales previstas en el artículo 207 de la ley 600 de 2000 pues no todas las garantías se relacionan con la actividad procesal, ya que existen otras que se vinculan con la declaración del derecho sustancial. Así, es pertinente distinguir las violaciones de las garantías que corresponden a errores de procedimiento y por tanto denunciables por la causal tercera, de aquellas cuyo desconocimiento configuran vicios de juicio o de mérito atacables por la causal primera. 2. Cuando se reprocha la violación al debido proceso porque en la sentencia se ha omitido la valoración de medios de convicción que hacen parte materialmente de la actuación, se está en presencia de un yerro de juicio sobre la declaración o aplicación del derecho material o sustancial, cuya denuncia -según lo dicho- debe hacerse por vía de la causal primera cuerpo segundo.

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Luego la denuncia de un reparo como el señalado corresponde hacerla bajo alguna de las modalidades del error de hecho por falsos juicios de existencia o de identidad, sea que se trate de una omisión total o de una parcial de la prueba o pruebas ignoradas, correspondiendo pedir en sede de casación una vez demostrada la censura propuesta y su incidencia en el sentido de la sentencia su reemplazo, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 217 de la ley 600 de 200. 3. Si lo que se discute es la violación del principio de legalidad de la pena porque se impuso una sanción -principal o accesoria- no prevista para la conducta punible por la cual se juzgó al procesado o por fuera de los límites señalados en el tipo penal, un error de ese carácter conlleva a hacer las modificaciones punitivas a que haya lugar o a suprimir las penas indebidamente impuestas en la sentencia pero no a su invalidación. Ello es así porque el desconocimiento del principio de legalidad de las penas que se vincula con las garantías constitucionales del debido proceso también es un error de juicio y no de procedimiento del sentenciador que recae en el proceso de aplicación de la ley sustancial, ya que el mismo constituye una transgresión de la norma y no la inobservancia de un rito procesal que lo hace denunciable al amparo de la causal primera y no de la tercera. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/09/2005 : Inadmite por unos cargos admite por otros : Juzgado 1 P.C. : Cartagena : PUERTA FREYLE, RUBY : Lesiones personales culposas : 24011 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal segunda/ EJECUTORIA-Providencia que revoca preclusión y dicta la acusación/ PRESCRIPCION 1. La citada causal permite al condenado cuestionar la condición de cosa juzgada y de inmutabilidad que ampara la sentencia que ha adquirido ejecutoria, en aquellos eventos en que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal, o por falta de querella o petición válidamente formulada o cualquiera otra que diera lugar a la extinción de la acción penal, cuya estructuración haya tenido lugar antes de emitirse el fallo o con posterioridad durante su ejecutoria, por lo que la concreción del ius puniendi mediante la imposición de una pena conllevaría el desconocimiento de los presupuestos legales de viabilidad del ejercicio de la acción penal por parte del Estado, por no haber sido ejercida dentro del marco estricto del principio de legalidad que se erige como límite al poder soberano y a su vez, como garantía de imparcialidad y de justicia quien es sometido a juzgamiento por la administración de justicia, los que no pueden ser desconocidos por constituir los soportes del Estado Social de Derecho, en el que se han establecido, de manera previa, unas pautas de convivencia y control social que deben ser respetadas, así como aplicadas sus consecuencias cuando quiera que los valores y bienes que son objeto de tutela se desconozcan, sanciones que no podrán ser otras que las previamente establecidas por la ley, luego del trámite respectivo, en el que se haya dado estricto acatamiento al debido proceso y al derecho de defensa.

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De manera, que al acreditarse la existencia de cualquiera de las citadas circunstancias permitiría concluir que la sentencia cuestionada carece de legitimidad y su valor debe ser desconocido mediante fallo que atienda la procedencia de la revisión, por cuanto, se hará evidente que la administración de justicia carecía de potestad para adelantar cualquier trámite distinto que no fuera el de su reconocimiento, mediante la decisión pertinente, precluyendo la investigación de haberse advertido en la etapa instructiva o cesación de procedimiento de haber acontecido en el juicio. 2. Contrario a lo que afirma el defensor la resolución de acusación proferida en segunda instancia no cobra ejecutoria con la suscripción de la decisión, según lo colige de seguir las reglas generales, artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, sino que en virtud a la trascendencia de la decisión, en la medida en que separa la etapa instructiva y del juzgamiento y delimita su objeto, además de permitir la concreción del ejercicio del derecho de defensa, debía atender las reglas específicas señaladas por el artículo 440 ibídem, por lo que debió dársele publicidad. Situación que explica la excepción consagrada en el nuevo Estatuto Procedimental Penal, artículo 176, al prever entre las decisiones de segunda instancia que deben ser notificadas la resolución de acusación. Sobre el particular ya había tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, al afirmar que cuando en segunda instancia se revoca la preclusión de la investigación para en su lugar proferir pliego de cargos, su ejecutoria no se surte con la simple suscripción de la providencia, sino una vez se notifica de conformidad con las previsiones legales* . Concluyéndose, entonces, en que cuando la resolución de acusación se profiere en sede de segunda instancia, bien sea en desarrollo del recurso de apelación o por vía de consulta, como en este caso, se impone su notificación. __________________________________ * Casación 16534 del 31 de mayo de 2001, magistrado ponente doctor Edgar Lombana Trujillo, reiterada en Revisión 19603 del 24 de noviembre de 2003, ponente doctora Marina Pulido de Barón MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/09/2005 : Declara fundada la causal, declara sentencia sin valor sentencia casación,.... : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : FERREIRA ARDILA, LUZ MILA : Violación a la Ley 30/86 : 19822 : Si

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VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Se debe garantizar la intervención de los demás sujetos procesales/ HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS/ TIPICIDAD-No depende de los criterios éticos o subjetivos del funcionario 1. Es evidente que formalmente se generó un error de procedimiento que podría afectar la validez del proceso, aun cuando por lo que se habrá de exponer, es posible superar esos defectos y decidir materialmente el conflicto.*

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El artículo 404 del código de la ley 600 de 2000, dispone que finalizada la intervención del fiscal en la cual advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes pueden solicitar la continuación de la audiencia o la suspensión de la misma para estudiar la nueva calificación o la práctica de pruebas. ... "Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la posición del fiscal a la manifestación del Juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el Juez, según el caso, pudiendo aquellos solicitar la continuación de la diligencia de audiencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1 del artículo 404**." De este modo, el Juez, antes de aceptar como un hecho incuestionable la manifestación del Fiscal, en cuanto tiene que ver con la variación de la calificación jurídica para agravar la conducta con fundamento en el numeral 8º. del artículo 104 del código penal, que implica además variar la competencia para el juzgamiento, tenía que arribar a la conclusión de que esa decisión era procedente con el concurso de los sujetos procesales, para lo cual era imperioso aplazar la diligencia de audiencia pública y practicar las pruebas a que hubiese lugar, tal y como en su momento lo solicitó la defensa. Atendiendo estas situaciones, el conflicto desde el punto de vista formal no tendría por qué resolverse y debería remitirse a la autoridad judicial para que se surta el trámite indicado en el artículo 404 del código de procedimiento penal. Sin embargo, ha considerado la Sala que en tales eventos, cuando procesalmente se tiene la suficiente información, es posible decidir de fondo el tema propuesto***. 2. La expresión con fines terroristas o en desarrollo de tales actividades no puede interpretarse a partir del concepto que la persona del común tiene de ellas, o del político, que a pesar de que suelen coincidir con el jurídico, en no pocas ocasiones no corresponden al sentido de la prohibición de los tipos penales. De igual manera, porque aquellas expresiones se refieren a juicios de valor relacionados con el bien jurídico, esas fórmulas no pueden interpretarse desde el punto de vista de la impresión o de lecturas que consideren en términos abstractos que el temor o la zozobra o el miedo bastan para transformar un homicidio agravado en un homicidio terrorista, con todas las implicaciones que ello implica, incluidas las de cambio de competencia. Precisamente con el fin de que conceptos tales como el temor o el miedo no se constituyan en la única razón de ser de la prohibición, la Corte expresó lo siguiente: "en el homicidio (con fines terroristas), por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si el bien el fin terrorista es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal es de acto y no de autor****." Luego, la Sala, mediante una línea jurisprudencial que se mantiene, perfiló la conducta en los siguientes términos: "(la finalidad terrorista) … no se logra por el solo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios para causar estragos (por ejemplo, utilización de bombas,

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granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas*****." Estas interpretaciones corresponden a una lectura sistemática en donde el bien jurídico no solo le confiere sentido a la conducta sino que rescata su finalidad, no por supuesto desde una visión ontológica, sino como una expresión teleológica ligada al valor que el bien jurídico protege y que guía el proceso de interpretación del tipo y el de subsunción de la conducta. El que así sea explica por qué la finalidad terrorista o en desarrollo de actividades terroristas, no pueden ser entendidas como fórmulas que complementan el tipo de homicidio en términos abstractos y semánticos; o que modernizan el tipo para ubicarlo en el lenguaje de un mundo globalizado que puede conducir a la creación de fórmulas etéreas para subsumir los mas variados y disímiles comportamientos. Ha de entenderse, para encontrar los verdaderos perfiles de la conducta, como entre otras cosas se ha dicho, que la finalidad terrorista o las actividades de ese estilo, encuentran explicación en la medida en que se las ubique como un atentado contra la seguridad pública, entendida no simbólicamente, sino como un proceso dirigido a crear, consolidar y mantener la condiciones necesarias para garantizar la vida y libertad de las personas******. En consecuencia, el delito de homicidio agravado con finalidades terroristas o cometido con ocasión de actividades terroristas, es el que se comete por quienes lo ejecutan en el marco de acciones dirigidas a provocar estados de zozobra o temor en la población o parte de ella, mediante actos que ponen en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas. Por lo tanto, el temor o el miedo en sí mismo no le dan sentido al tipo, pues estos son efectos de conductas en las que se utiliza medios para causar estragos, destrucción o devastación. No puede, entonces, aceptarse como fundamento para variar la competencia, que el homicidio con fines terroristas se estructure por el hecho de "que se hubiese amedrentado y seleccionado a las víctimas y ejecutado por personas entrenadas para lograr el desplazamiento de propietarios de inmuebles del sector," pues de pensar así se extendería la cobertura del tipo penal por vía analógica a situaciones no previstas en él, hasta el extremo de hacer del desplazamiento forzado, que es un delito contra la libertad individual y otras garantías (Libro II, Título III, capítulo quinto, artículo 180), una modalidad de terrorismo, lo cual es francamente inaceptable. 3. Agréguese a ello, por último que la racionalidad y legitimidad del juzgamiento, le impide al fiscal "calificar de delictuales los fenómenos que considere inmorales o, en todo caso, merecedores de sanción, sino solo los que, con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena*******." En otros términos, la tipicidad de una conducta no depende de los criterios éticos o subjetivos del fiscal, ni de la naturaleza de las cosas, sino de comportamientos empíricos valorados por el tipo penal y por tanto verificables, que permiten y garantizan la posibilidad de refutación de la acusación. _______________________________________ * En eventos similares, la Sala ha preferido esta opción, cuando con la decisión se realiza el derecho sustancial mas allá de inconvenientes procesales superables. Cfr, en este sentido, Conflicto de competencias, radicado 23548, auto del 8 de junio de 2005, M.P. Edgar Lombana Trujillo. ** Sala de casación penal, auto del 14 de febrero de 2002, M.P. Jorge Córdoba Poveda, radicación 18457. *** Cfr. providencia citada, radicado 23548

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**** Corte Suprema de Justicia, providencia del 23 de abril de 1999, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego ***** Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de diciembre de 2000, radicado 17700, M.P., Nilson Pinilla Pinilla. ****** "El problema que toda cultura, sociedad o estado debe resolver es trazar los límites, dentro del cual el ser humano puede ejercer esa libertad. Y a esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de libertad por parte de los individuos, se le llama seguridad. Esta no es mas que la expectativa que razonablemente podemos tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos." (Muñoz Conde Francisco, El nuevo derecho penal autoritario) ******* Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, , Pag., 35. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2005 : Asigna cto. al Juzgado 6 P.C. de Bucaramanga : Juzgado 2 P.C.E. : Bucaramanga : GUTIERREZ CRISTANCHO, JAVIER : RIVERA SERPA, ELKIN ELIAS : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas, Homicidio agravado : 23742 : Si

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EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997/ EXTRADICION-No es acertado solicitar el juzgamiento en Colombia en virtud de la vigencia de la Ley 975 de 2005/ EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) 1. Si bien el requerido en extradición es ciudadano colombiano, es viable un pronunciamiento sobre el particular, ya que la prohibición que establecía el artículo 35 de la Carta Política fue derogada con la expedición del Acto Legislativo No. 1 del 16 de diciembre de 1997, además, los hechos que motivan la solicitud de extradición según la resolución de acusación y la nota verbal 0435 del 25 de febrero de 2005, aun cuando el concierto se inició en el año de 1994, las imputaciones se hacen con base en los hechos ejecutados con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 y hasta antes del 1º de enero de 2005. 2. No es acertada la petición del defensor, cuando pretende que el concepto de extradición con respecto a (...) sea negativo, reclamando su juzgamiento en Colombia en virtud de la vigencia de la Ley 975 de 2005, pues ese aspecto no es asunto que corresponda a la Corte considerar entre los requisitos establecidos por la ley para emitir concepto en el trámite de la extradición, los cuales en este caso se examinan en los capítulos siguientes. 3. La existencia de una equivalencia entre los dos sistemas jurídicos ya ha sido definida por la Sala en casos similares, al indicar que la acusación en el sistema norteamericano señala los hechos y la conducta desplegada por el presunto infractor, la calificación

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jurídica que se le asigna y las normas legales violadas, aspectos de los que permiten deducir la equivalencia con la que se profiere en el proceso penal colombiano, lo que no impide reconocer frente a la Ley 600 de 2000 la existencia de diferencias que se derivan del hecho de que las acusaciones provienen de dos sistemas judiciales distintos, por lo cual no puede exigirse que haya una equivalencia absoluta, lo que también puede predicarse de sus efectos, los que se advierten como son similares, en la medida en que en ambos casos determinan el marco de imputación que es objeto de juzgamiento, aspectos que permiten concluir que el requisito examinado se cumple.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado (Aclaración de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ... Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23). En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

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Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : RESTREPO SUAREZ, JUAN CARLOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23445 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Indictment/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario/ EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997 1. Es útil advertir que debido a que entre los Estados Unidos de América y Colombia no existe tratado de extradición aplicable, las normas previstas en el Código de Procedimiento Penal son las que imperan en este trámite, teniendo en cuenta las previsiones del artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1997, en armonía con el concepto rendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, emitirá su concepto sobre los siguientes aspectos: a.- La validez formal de la documentación presentada; b.- La demostración plena de la identidad del solicitado en extradición; c.- El principio de la doble incriminación; d.- La equivalencia de la providencia proferida en el exterior; y, e.- El cumplimiento de lo previsto en los Tratados Públicos, cuando fuere el caso. 2. La identidad del ciudadano (...) se encuentra suficientemente acreditada, dado que, la solicitud elevada por el Gobierno de los Estados Unidos de América se refiere a una persona concreta y suficientemente identificada, cuya fotografía reposa en la actuación y responde a las características de quien se encuentra detenido por orden del Fiscal General de la Nación con fines de extradición (fs. 13 a 32 carpeta anexa). Además, probatoriamente se establece la identificación, con el hecho de corresponder los nombres, apellidos y documentos de identidad, con los que el reclamado ha utilizado en el presente caso. De esta manera quedan colmadas las exigencias sobre el requisito examinado.

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Relatoría Sala de Casación Penal

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3. En el "indictment" se particularizaron los delitos imputados a (...), la conducta que los constituye, las fechas o épocas en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes, el marco normativo que los describe y sanciona y los medios de prueba con base en los cuales se formularon los cargos, con lo cual se satisfacen con suficiencia las exigencias fácticas y jurídicas de la imputación. Estos aspectos permiten establecer jurídicamente la equivalencia de la providencia proferida por las autoridades judiciales del país reclamante con la resolución de acusación prevista en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal. 4. Adicionalmente y dando aplicación al bloque de constitucionalidad, en lo relativo al respeto de los derechos humanos de las personas requeridas en extradición, la Sala viene solicitándole al Gobierno Nacional que en el evento de concederse la extradición, debe condicionar su entrega a que el país requirente no la someta a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles o degradantes, a penas de destierro, ni a prisión perpetua atendiendo lo normado por los artículos 12 y 34 de la Carta Política; las que, igualmente, han sido previstas en el artículo 494 de la Ley 906 de 2004. 5. Ahora bien, como quiera que en los cargos elevados en contra de(....) se refieren a hechos cometidos a partir del año de 1992 que se prolongaron hasta la fecha de la resolución de acusación, es evidente que la Corte emitirá concepto favorable en relación con los hechos imputados que hayan ocurrido con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 del 17 de diciembre de 1.997 fecha en que se restableció la extradición de colombianos por nacimiento. Es pertinente la aclaración, teniendo en cuenta que la prohibición constitucional contenida en el artículo 35 de la Carta Política fue modificada por el Acto Legislativo 01 de 1997, según el cual "no procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma" lo que ocurrió en el Diario Oficial No. 43195 del 17 de diciembre de 1997.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2005 : Conceptúa favorablemente : Gobierno de : Estados Unidos de América : GIL AGUILAR, JUAN DE JESUS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23575 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente para dictar la acusación 1. Como la fase del trámite de extradición que se surte ante la Corte tiene por objeto lograr un concepto sobre la viabilidad de una solicitud de entrega de una persona que formule otro país, y en vista de que dicho concepto debe seguir unos parámetros predeterminados en la Constitución, en la ley o en instrumentos internacionales de carácter multilateral o bilateral que regulen la materia, es sobre tales derroteros que los intervinientes deben enfocar la solicitud de pruebas. Además, cuando quiera que ante la inexistencia de Convenio aplicable al caso se debe proceder de conformidad con el ordenamiento procesal colombiano, como lo certificó la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, la petición de pruebas ha pretender establecer el lugar de comisión del delito o de los delitos por los cuales se formuló la solicitud de extradición, la naturaleza de éstos (común o político) y la fecha de realización (si fue anterior o posterior a la entrada en vigencia del Acto Legislativo n.° 1 de 1997), conforme los lineamientos del artículo 35 de la Constitución; de la misma forma podrá pedirse prueba relacionada con la validez formal de la documentación aportada en apoyo del pedido de extradición, con la demostración de la plena identidad del solicitado, con el principio de la doble incriminación, con la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero (artículos 511, 513 y 520 de la Ley 600 de 2000). 2. Tal sucede con el que se refiere a la obtención de lo relacionado con la asistencia judicial y sus resultados, a través de la cual se hicieron intervenciones telefónicas al requerido. Si con eso se pretende cuestionar la legalidad de las escuchas, el escenario propicio no es el del trámite de extradición porque un aspecto semejante, que llevaría a excluirlas, debe ser alegado ante el tribunal extranjero en donde se prosigue el juicio contra (...), toda vez que a la Corte no le compete examinar la suficiencia y validez de las pruebas que las autoridades judiciales puedan aducir en el caso.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

Tercer Trimestre de 2005

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2005 : Niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : MARTINEZ VELEZ, JUAN CARLOS : 23976 : Si

Véase también en Internet

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para resolver Consulta sobre cesación de procedimiento proferido por Fiscal Delegado Tribunal Superior Militar/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio/ ALLANAMIENTO-Requisitos para registrar el domicilio de una persona/ ALLANAMIENTO-Finalidad/ REGISTRO DOMICILIARIO-Puede ordenarse para la iniciación de una indagación preliminar/ ALLANAMIENTO-No se puede hablar de abuso de función pública por el hecho de no encontrar lo que se buscaba 1. La Sala tiene competencia para decidir sobre la legalidad de la providencia sometida al grado jurisdiccional de consulta, en razón de las disposiciones del código penal militar. En efecto, según el artículo 367 de la ley 522 de 1999 la consulta procede contra los autos que decreten la cesación del procedimiento. Asimismo se dispone en el numeral 5º de su artículo 234 que corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la consulta de los procesos de competencia de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Penal Militar. 2. La Sala a partir de la citada disposición constitucional ha reiterado que la competencia de la justicia penal militar se estructura a partir de dos supuestos: i) que el miembro de la fuerza pública se encuentre en servicio activo (elemento personal o subjetivo) y ii) que el delito cometido por él guarde relación con el servicio (elemento funcional). Según el artículo 264 de la ley 522 corresponde a los jueces de instrucción penal militar investigar los delitos de conocimiento de la justicia castrense sin consideración al lugar de su comisión -artículo 264-, como también se encuentran autorizados en esa labor para ordenar el allanamiento de un bien inmueble, nave o aeronave con alguno de los propósitos señalados en su artículo 477. 3. En materia de registros domiciliarios la Constitución estableció el principio de estricta reserva legal, según el cual al igual que la libertad personal dichos derechos solo pueden ser restringidos por la ley. El artículo 28 de la Carta Política exige tres requisitos a las autoridades para registrar el domicilio de una persona: a) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) La observancia de las formalidades legales; y c) La presencia de un motivo previamente definido en la ley. Pero a diferencia de lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución de 1886, en la nueva Carta Política la competencia no solo para aprehender a una persona sino también para registrar domicilios se fijó en cabeza exclusiva de las autoridades judiciales, las cuales según lo visto deben previamente expedir la orden escrita en la que se disponga tales medidas.

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Tercer Trimestre de 2005

4. La diligencia de allanamiento persigue la aprehensión de la persona contra quien obra orden de captura o el rescate de la víctima de un delito, como también de las armas, instrumentos o efectos con los cuales se ha cometido el delito o que provienen de su ejecución, luego el objeto de la diligencia son las personas o las cosas. 5. La orden de registro domiciliario puede darse -así ocurre generalmente- al interior de un proceso penal adelantado contra una persona determinada, como también suele pasar que sea el fundamento para la iniciación de alguna indagación preliminar a partir del hallazgo de bienes relacionados con un ilícito, pues la ley en ese sentido no fija que la misma deba decretarse y cumplirse en determinado momento procesal. ... Razonar de modo contrario es tanto como impedir que un fiscal no pudiese ordenar el registro de una vivienda de un militar, en la que se presume se guardan bienes procedentes de un delito cometido contra un particular o se refugia un civil contra quien existe orden de captura, pues admitir una conclusión de esa naturaleza es aceptar que la competencia para ordenar y practicar el registro domiciliario se determina por la calidad del habitante y no por la naturaleza del delito investigado y las personas vinculadas con él. 6. El fracaso de la diligencia de allanamiento porque la información de inteligencia no pudo comprobarse plenamente, pues allí fueron encontradas mangueras similares a las utilizadas en la base sin que pudiera establecerse que eran las buscadas, no era indicativo del abuso de la función pública que se le atribuyó a la oficial cuando en la praxis judicial es común que las mismas no arrojen resultados positivos a pesar de la existencia del motivo fundado que dio lugar a ella, sin que por esta causa pueda predicarse ipso facto la ilegalidad de la diligencia y el abuso de quien la ordenó y practicó. MAGISTRADO PONENTE: Consulta FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2005 : Confirma cesación de procedimiento : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : ZAPATA MONTES, JEANNETTE CELENE - JUEZ INST. P. MIL. : Abuso de función pública : 23770 : Si

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IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso/ TUTELA En decisión reciente (Recusación 23.878 MP. Dr. Mauro Solarte Portilla), la Corte ha participado del criterio según el cual la causal de impedimento referida al hecho de haber manifestado opinión sobre el asunto materia del proceso (contemplada por el artículo 99.4 de la Ley 600 de 2.000, acá aplicable), es perfectamente posible entenderla dirigida a precaver la neutralidad de los servidores judiciales cuando quiera que dicho concepto se ha emitido bien por fuera del ejercicio de sus deberes funcionales, o con atinencia al desempeño de los mismos, siempre y cuando, desde luego, tal anticipación conceptual

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Tercer Trimestre de 2005

de los juicios "comprometan" el criterio del juez de modo tal que eventualmente se pudiera ver alterada su imparcialidad. ... Desde luego, exaltar a través de la objetiva y somera cotejación de los elementos aportados en el trámite de la tutela, la necesidad de acudir a la acción revisora para discernir en desarrollo de su especial actuación su justificación material en orden a establecer la reclamada inocencia del procesado, no puede asumirse, en modo alguno, como la anticipación de juicios de valor capaces de comprometer la imparcialidad de la Sala para ocuparse del estudio de la demanda rescisora impetrada y del factible adelantamiento de su trámite, en forma que el mismo deje de ser impulsado con independencia y rectitud, de donde es dable colegir que el impedimento expresado carecería de fundamento, con mayor razón cuando no se está en presencia de un motivo con arraigo en circunstancias originadas en el fuero interno de quienes expresan la causal impeditiva, sino de aquella hipótesis por antonomasia objetiva, como que deviene de los argumentos contenidos en la decisión en que, en la forma recalcada, hubo la Sala de pronunciarse respecto de la acción de tutela invocada en su oportunidad, según queda visto y conforme a ellas, lo único que la Sala expresó, en síntesis, es que se acudiera a la acción de revisión porque con los elementos de persuasión aportados no podía en ese breve, sumario y restringido ámbito, afirmarse o negarse que el procesado fuese un homónimo, aspectos todos que lejos de constreñir en un sentido definido el criterio conceptual sobre el fenómeno propuesto, instó la necesidad de acudir al procedimiento revisorio como instrumento idóneo en la salvaguarda de las garantías fundamentales que se adujeron conculcadas. MAGISTRADO PONENTE: Impedimento - Revisión FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2005 : Declara infundado un impedimento manifestado por varios Magistrados : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : QUINTERO LOPEZ, JUAN CARLOS : 23690 : Si

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CASACION-Trámite y recursos procedentes/ RECURSO DE CASACION-La concesión del recurso es un acto dotado de sustancialidad/ APELACIONProcedencia/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala Penal: Carece de superior funcional 1. A consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de algunos artículos de la Ley 553 y por unidad normativa también de disposiciones de la ley 600 de 2000 quedó sin trámite el recurso de casación, razón por la cual la Sala con apoyo en el principio de integridad del ordenamiento jurídico determinó que el mismo se regiría por lo dispuesto en los artículos 223 y 224 del decreto 2700 de 1991. Como quiera que las citadas leyes pretendían modificaciones sustanciales a la naturaleza y al procedimiento casacional que conllevaron -entre otras- a la supresión de la interposición y concesión del recurso, pues para la impugnación era suficiente con la

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sola presentación de la demanda dentro del término previsto en ellas, resultaba inaplicable el artículo 207 del decreto 2700 para las tramitadas bajo el régimen de la ley 553 y lógico que en el artículo 195 de la ley 600 no se previera la procedencia del recurso de queja para las presentadas a partir de su vigencia. De ese modo al revivir el artículo 224 del decreto 2700 de 1991 aplicable actualmente a la casación en los procesos tramitados bajo la ley 600, la Sala para resolver el problema al cual se enfrentaba con la omisión legislativa acabada de mencionar, precisó que contra el auto que denegaba la impugnación extraordinaria procedía el recurso de reposición con fundamento en el inciso final del artículo 210 de la última disposición citada * Posteriormente aclaró que i) si la denegación del recurso tenía origen en su extemporaneidad debía discutirse la decisión ante el mismo tribunal mediante la interposición del recurso de reposición y que ii) si la denegación de la casación se fundaba en otras causas cuya determinación es competencia de la Corte, verbi gratia quantum de la pena, interés, unidad temática, etc., lo correcto era acudir al recurso de queja** . Finalmente y bajo el supuesto de que el acto de concesión de la impugnación extraordinaria implica el estudio de los requisitos de su procedencia como presupuesto de su posibilidad de sustentación -presentación de la demanda-, se expresó que por no ser "una decisión carente de contenido (en blanco), como ha venido siendo entendido, sino un acto dotado de sustancialidad, en el que el Tribunal debe analizar los distintos presupuestos requeridos para la procedencia del recurso, con el fin de determinar si debe o no concederlo, excepción hecha de aquellos que solo pueden ser determinados frente al contenido de la demanda***" , contra la misma procedía el recurso de queja. A esta conclusión se llegó después que la Sala encontrara que el recurso de reposición conforme al inciso final del artículo 210 de la ley 600 de 2000 está previsto contra el auto del tribunal que inadmite la demanda presentada extemporáneamente, hecho este que presupone la interposición y concesión de la impugnación extraordinaria una vez verificados los requisitos de su procedencia y que no puede confundirse con la denegación del recurso en ausencia de estos. 2. Conforme a los artículos 191 y 205 de la ley 600 de 2000, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias de primera instancia y el de casación contra las sentencias de segunda instancia de los tribunales superiores de distrito judicial o Tribunal Penal Militar por la pena señalada para el delito o sin consideración a ella y las de los Juzgados Penales del Circuito cuando se trata de la casación discrecional. 3. Dado que la Sala Penal no tiene superior funcional pues es órgano límite de la jurisdicción ordinaria en los asuntos de su competencia resultaba evidente la improcedencia del recurso de queja o de cualquiera otro contra su decisión, so pretexto de preservar las garantías procesales del impugnante cuya manifestación clara no daba lugar al entendimiento que le dio el tribunal Superior de Pasto. ____________________________ *Auto 22 de octubre de 2001, MP Carlos Augusto Gálvez Argote, rad. 18631. **Auto 6 de marzo de 2002, MP Jorge Córdoba Poveda, rad. 18862. ***Auto 22 de junio de 2005, MP Mauro Solarte Portilla, rad. 23701.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2005 : Inadmire recurso de reposición : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : RENTERIA MOSQUERA, JAIME : VALENCIA GARCIA, JORDAN : BELTRAN OCHOA, JUAN PABLO : 23611 : Si

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RECURSOS-Finalidad/ MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir/ CASACION OFICIOSA/ FAVORABILIDAD-Límite de la intervención estatal en la aplicación de la ley 1. Los recursos son el medio procesal mediante los cuales se posibilita que el mismo funcionario que profirió la providencia que agravió o perjudicó a uno de las partes, lo subsane o, que el inmediato superior funcional o el que determine la ley revise dicha decisión a fin de restaurar la legalidad de la actuación, motivo por el cual sólo el sujeto agraviado y como medio defensivo está habilitado para buscar el restablecimiento del orden jurídico afectado con el pronunciamiento. 2. El Ministerio Público no está exento del deber de apelar el fallo de primer grado, si aspira a tomar legitimidad en un eventual recurso de casación, habida cuenta que el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal, que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás*. 3. En virtud de lo establecido por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la Sala casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia fechada el 7 de julio de 2003, por cuanto se avizora que al procesado se le vulneró el principio de favorabilidad. Recuérdese que el principio de favorabilidad, como lo ha dicho la Corte, constituye una garantía del proceso penal a favor del procesado, erigiéndose en el límite de la intervención estatal en lo atinente a la aplicación de la ley, razón por la cual toda persona tiene derecho a que se le aplique la normatividad que más favorezca sus derechos o intereses**. _________________________________ * Auto del 2 junio de 1998. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 14.072. ** Sentencia del 3 de noviembre de 2004. MP. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 21956.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : MUÑOZ OROZCO, ELKIN ALBEIRO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 21631 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Incidencia en derecho de defensa y el debido proceso: Técnica/ PRUEBA-Objeto/ TESTIMONIO-Credibilidad 1. Los cuestionamientos que en este cargo hace el recurrente corresponden al desconocimiento del principio de investigación integral, con incidencia en el derecho de defensa y el debido proceso, formulación que implicaba para el censor abordar con la técnica debida la determinación de la prueba no practicada, señalar racionalmente su contenido, pertinencia, petición, decreto y no evacuación en el proceso, así como también establecer la posibilidad de su práctica y hacer el ejercicio de valorarla y confrontarla con la totalidad de los elementos de juicio recaudados, para precisar la trascendencia, en este caso y de manera específica, determinando si conducía a la exclusión de la responsabilidad penal de (...). ... La violación al principio de investigación integral impone al recurrente el deber de fijar el alcance de la prueba que se denuncia como omitida, la que debe hacerse con criterio razonable, exigencia que tiene como presupuesto la realidad procesal, ésta no puede ser ignorada, dado que en casación no es posible revivir los debates, planteando conjeturas, opiniones o especulaciones hechas o dejadas de hacer en las instancias. 2. La prueba tiene por objeto averiguar o verificar si los hechos que se afirman o enuncian corresponden o no a la realidad. Tales hechos deben ser posibles, verosímiles, pertinentes, relevantes y susceptibles de ser demostrados. 3. El recurrente pretende que por haberse retractado la menor se le dé credibilidad a su segunda versión o se le niegue toda credibilidad, tesis en la que no le asiste razón, pues como lo ha señalado la Corte*, la retractación "no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes", máxime cuando se estableció el motivo de la menor para hacerlo (la intimidación), además de lo inverosímil que resulta el hecho de que la policía judicial se hubiese inventado situaciones que fueron refrendadas por testigos presenciales sin ninguna tacha. -----------------------------* Cfr. Sentencia de la Sala del 25 de mayo de 1999. Radicación 12.885

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

Tercer Trimestre de 2005

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Armenia : RIOS ROJAS, DEIBY JHONATAN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 22590 : Si

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ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia: Exigencias/ ACCION DE REVISION-No se puede sustentar con motivos propios de la casación 1. La causal 6ª de revisión con absoluta claridad señala que solamente procede "Cuando mediante providencia judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el Criterio Jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria". A estos propósitos deben estar encaminados los argumentos expresados en la demanda de revisión y los medios que se aporten, para darle cumplimiento al numeral 4° del artículo 222 del C.P.P., es decir, no sólo se debe acreditar un pronunciamiento judicial proferido por la Corte Suprema de Justicia, sino, lo más importante, se debe destacar que corresponde a la modificación del criterio jurisprudencial que se aplicó al asunto sub judice en la sentencia de segunda instancia y que modifica sustancialmente la orientación de la decisión en sentido favorable al procesado. No se trata entonces, conforme a la casual de revisión invocada por el demandante, de hacer alusión a providencias judiciales que no han sido emitidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, a quien se le ha atribuido la unificación de la jurisprudencia nacional en su área, o de invocar providencias de la Corporación en las que no se ha hecho ningún cambio jurisprudencial sobre el tema resuelto, por lo que no puede dársele este alcance a la decisión del superior funcional (Tribunal Superior) por el hecho de revocar la decisión del a quo. 2. Sustentar la revisión con motivos propios de la casación constituye un despropósito lógico y jurídico, pues las diferencias entre los dos institutos jurídicos son marcadas, no sólo por sus causales, trámite y técnica, sino también, lo que los hace más distantes, es que en la revisión no se busca subsanar errores de legalidad sino injusticias de las decisiones judiciales, por causas ajenas a errores in iudicando e in procedendo.

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MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS

Tercer Trimestre de 2005

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá : FONTIBON VANEGAS, ALEX OSWALDO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa personal, Tentativa de hurto calificado y agravado : 24117 : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrirApelación-Identidad temática/ CONCURSO-Dosificación punitiva 1. El acusado tiene interés para recurrir en casación, pues como lo ha dicho la Corte, en tratándose de la justicia premial, el procesado y su defensor, se encuentran limitados a impugnar el fallo a temas referidos a la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción de dominio sobre bienes, limitaciones que se encontraban previstas en el artículo 37B, numeral 4°, del Decreto 2700 de 1991 y artículo 40 de la Ley 600 de 2000 -vigente a la fecha de formulación y aceptación de los cargos-, de modo que tanto antes, como ahora, es inadmisible por falta de interés toda impugnación que tenga definido propósito de plantear una retractación del acuerdo. Y "Adicional e igualmente en los mismos ámbitos temporo -espaciales -antes y ahora- y como quiera que el Estado no ha cambiado su modelo: social de derecho, y la inviolabilidad de los derechos fundamentales sigue siendo el norte de cualquier actuación pública -o privada- se mantiene como interés jurídico para recurrir el de la reparación de los agravios a esos derechos"*. 2. En el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado el procesado no hizo alusión sobre la rebaja de pena por razones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas. Empero, como lo ha dicho la Sala, la impugnación de un determinado aspecto no necesariamente comporta la aceptación, ni la renuncia a la discusión de otros, que no son cuestionados por razones de coherencia argumentativa, o porque la alternativa de ataque escogida por el apelante resulta comprensiva en ellas, por tratarse de una unidad temática. 3. Según dicha preceptiva y determinada la pena para el delito más grave, el aumento de la sanción por razón del concurso de delitos, no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que correspondían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo de esa preceptiva. _________________________________________ * Sentencia del 26 de enero de 2005. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas Rad. 18780.

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Tercer Trimestre de 2005

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Casa parcialmente revocando condena perjuicios : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : MARTINEZ CORREDOR, ALCIDES : Acceso carnal violento : 20354 : Si

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ACCION DE REVISION-Apoderado Atendiendo al artículo 221 del Código de Procedimiento Penal, se sustenta en el hecho que la acción de revisión podrá ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y que se encuentren reconocidos dentro de la actuación penal. No obstante, tal normativa no descarta que la demanda que pretende derrumbar la inmutabilidad y firmeza del fallo debe presentarse a través de un profesional del derecho, toda vez que la misma debe contener y respetar las exigencias técnicas que establece el artículo 222 del mismo estatuto, lo que requiere de especiales conocimientos jurídicos. Por ello, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 127, ibidem, el procesado sólo podrá ejercer su propia defensa sin necesidad de apoderado, cuando ostente la calidad de abogado titulado y estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, conocimiento jurídico que le permite afrontar acciones como la que aquí se intenta. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Devuelve los documentos presentados por el sentenciado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : LOPEZ MONTOYA, EDISON ALEXANDER : Acceso carnal violento : 23512 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ Demanda: Cargos por los que fue admitida

CASACION

DISCRECIONAL-

1. Tales argumentos han de estar dirigidos a orientar a la Sala en el sentido de hacerle ver la necesidad de su pronunciamiento, en forma tal que si se trata de reclamar la garantía de un derecho fundamental, al censor le corresponde precisar los derechos que fueron desconocidos, indicar las normas constitucionales y legales que los protegen y la determinación que debe adoptarse para su salvaguarda. Y si el motivo invocado es el desarrollo de la jurisprudencia, tendrá que puntualizar el tema jurídico que requiere definición o precisión, sea porque es nuevo o porque existen posiciones opuestas que deben ser unificadas. En ese propósito no es necesario que el casacionista exponga fórmulas sacramentales, ni que elabore un aparte específico para desarrollarlos, pues basta con que puedan deducirse del contexto de la demanda* . 2. Las razones que aduce el demandante para persuadirla sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque sólo así podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama un pronunciamiento en punto de la protección de los derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, es apenas elemental que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. _________________________________________________ * Véase, entre otros, auto de noviembre 18 de 2004, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, rad. 22780. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : RAMOS BARRERO, RUBEN - AGENTE POLINAL : Abandono del puesto : 24022 : Si

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JUSTICIA REGIONAL-Vigencia y desmonte progresivo/ JUSTICIA REGIONALFrente a la Justicia Especialidad/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Legitimidad de la acción penal/ ACCION DE REVISION-Legitimidad/ FISCAL REGIONAL/ FISCAL ESPECIALIZADO 1. No desconoce la Corte que en la actualidad no existe la entonces denominada justicia regional, con todo y lo que ella implicaba, esto es, una estructura y un procedimiento amparado en disposiciones expedidas bajo el estado de sitio regulado en la Carta de 1886, que pervivieron a la Comisión Legislativa creada con ocasión de la Carta de 1991. Esa precisamente fue la razón de ser de la temporalidad de esa justicia de excepción. En tal sentido, no se olvide que el artículo 2º transitorio del Decreto 2700 de 1991, prescribió que "transcurridos 10 años a partir de la vigencia del presente Código, los jueces regionales y el Tribunal nacional perderán competencia para conocer de los procesos que este Código les hubiere adjudicado, y la misma le será asignada a los Jueces del Circuito, o a los que designe la ley". Asimismo, el artículo 5º ibídem, precisó que "la jurisdicción de orden público se integrará a la jurisdicción ordinaria desde el momento en que comience a regir este nuevo Código. Los jueces de orden público se llamarán jueces regionales y el Tribunal Superior de Orden Público se llamará Tribunal Nacional. La competencia de estos despachos no se modifica, continuarán conociendo de los mismos hechos punibles que han venido conociendo hasta ahora, de acuerdo con los decretos que no impruebe la comisión Especial para convertir normas expedidas en ejercicio de facultades de estado de sitio en legislación permanente". Así, al expedirse la Ley 270 de 1996, o Estatutaria de la Administración de Justicia, y con miras a continuar el proceso de desmonte progresivo de la denominada justicia regional, antes también conocida como justicia sin rostro, se dispuso en el inciso 1º que "Mientras subsista, el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales forman parte de la Rama Judicial. Los Fiscales Delegados ante ellos forman parte de la Fiscalía General de la Nación", precisando en el inciso 3º del parágrafo 1º, que dicha justicia, en todo caso "dejará de funcionar a más tardar el 30 de junio de 1999". Este último precepto fue declarado ajustado al Estatuto Superior, precisamente por hacer parte de las funciones del legislador el "crear nuevos entes o despachos que hagan parte de la rama judicial, de igual forma puede suprimirlos" (C-037/96). En desarrollo de ese cometido se expidió la Ley 504 del 25 de junio de 1999, mediante la cual fueron modificadas algunas disposiciones del Decreto 2700 de 1991, y los Decretos Leyes 2790 de 1990, 2271 de 1991, 2376 de 1991, Ley 65 de 1993, ley 333 de 1996 y Ley 282 de 1996, y se dictaron otras disposiciones. Allí se crearon los Jueces Penales del Circuito Especializado, como una categoría de despachos a los que se les asignó la funciones de juzgamiento en los delitos de la competencia definida en la citada ley en su artículo 5º, que fueron en su gran mayoría los mismos que antes conocían los jueces regionales. De la misma manera, el artículo 3º, modificatorio del 67 del Decreto 2700 de 1991, definió que las funciones de instrucción serían ejercidas por el Fiscal General de la Nación y "los fiscales que este delegue para casos especiales y los delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distrito, los jueces penales de circuito especializados, penales de circuito, penales municipales, los jueces promiscuos municipales y los jueces de menores". Y precisamente, a los Fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializados se les asignó la función de investigar, calificar y acusar, cuando a ello hubiere lugar, los asuntos por delitos cuya fase de juzgamiento fuera de competencia de los jueces penales del circuito especializados (artículo 10º). A esos mismos despachos se dispuso igualmente remitir las actuaciones en curso que venían conociendo los fiscales regionales. 2. La titularidad de la acción penal durante la fase de instrucción radica, por mandato constitucional y legal, en cabeza del Fiscal General de la Nación, y en su defecto, en los Fiscales en quien él delegue el ejercicio de tal función. En esa medida, y siendo que la Fiscalía General de la Nación, hace igualmente parte de la estructura de la administración de justicia (art. 11.2 de la Ley 270 de 1996), no puede desconocerse que

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habiendo desaparecido nominalmente los despachos correspondientes a los jueces regionales, los cuales, por ley fueron sustituídos por los penales del circuito especializados, son, en principio, aquellos que continuaron la instrucción, y después calificaron y acusaron en dichos asuntos, los legitimados para actuar como sujetos procesales reconocidos en el proceso, para interponer acción de revisión. 3. En casos como el presente, en donde al producirse la transición plena de la justicia regional a la ordinaria a través de los jueces penales del circuito especializados, el proceso se encontraba finiquitado y con sentencia en firme, razón por la cual no puede sostenerse en estricto sentido, que el asunto pasó a conocimiento de los nuevos despachos o que lo haya continuado un fiscal especializado, es al Fiscal General de la Nación a quien le compete, en ejercicio de sus funciones como jefe del ente instructivo, delegar en concreto y para los casos específicos, al fiscal que habrá de asumir la representación de esa entidad, como sujeto procesal para esos propósitos. Sostener lo contrario, esto es, como lo entiende la Fiscal recurrente, que cualquier funcionario de la institución con funciones de investigación, calificación y acusación en los eventos en que sea procedente, estaría autorizado para asumir la condición de sujeto procesal, sería tanto como admitir una legitimidad en abstracto y difusa que desconoce la estructura de la administración de justicia y las jerarquías mismas por las que se rige la propia Fiscalía General de la Nación. 4. El hecho de que por comisión de la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Fiscalías a la que pertenece el despacho del cual ella es su titular, dicha funcionaria haya conocido de la investigación en la que, según lo afirma, surgió la prueba nueva que acredita la inocencia del condenado (...), no le confiere legitimidad alguna para intentar la acción de revisión que pretende, pues de ningún modo esa circunstancia le otorga la calidad de sujeto procesal para dicho asunto, que como ella misma lo reconoce, fue fallado mucho antes de que tuviera a cargo la investigación que adelantó en relación con otros partícipes de los hechos allí juzgados, pues esa condición -la de sujeto procesal- como es apenas obvio, sólo la tiene para aquél proceso en el que calificó y acusó. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : No repone auto que inadmitió la demanda : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : SALAZAR MEDINA, GLORIA INES : Rebelión, Homicidio con fines terroristas : 18584 : Si

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ACCION DE REVISION-Sus causales son excepcionales y de interpretación restrictiva/ ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia: Condiciones especiales que se deben tener en cuenta 1. Las causales de revisión son excepcionales y de interpretación restrictiva, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, presupuesto necesario del orden jurídico y de la paz social. 2. Dos condiciones especiales se deducen de la norma transcrita, a saber: a) que se trate de pronunciamiento judicial en el que se haya cambiado favorablemente el criterio que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria y b) que tal pronunciamiento provenga de la Corte Suprema de Justicia y por vía jurisprudencial, no pudiendo, por ende, ser de ninguna otra entidad judicial, por cuanto, en su especialidad penal, es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos son unívocos, lo que no sucede a nivel de tribunales superiores o juzgados. La anterior reflexión no surge de un criterio antojado de la Sala, sino emana de la misma Carta Política cuando en el artículo 235-1 le atribuye a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como Tribunal de Casación, entre cuyos fines se encuentra precisamente "... la unificación de la jurisprudencia nacional", al tenor de lo estatuido en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, fin reafirmado en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Pero además, el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria debe ser de la Corte Suprema de Justicia, pues ella es fuente de producción de jurisprudencia penal y se trata de una modificación de la misma hecha con posterioridad al fallo cuya revisión se pretende. En consecuencia, se trata de que la condena se base en un determinado criterio del tribunal de casación y que éste lo cambie en sentido favorable. Al respecto ha sostenido la Sala que "cuando el precepto remite a un pronunciamiento judicial que "haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria", sólo se puede referir a los que emite la Corte Suprema de Justicia, pues es a ella a la que le concierne dentro de la jurisdicción ordinaria esa labor unificadora a la que se ha aludido en precedencia"* ________________________________ * M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, diciembre 2 de 1996. Rad. 12.314. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : LASSO PIEDRAHITA, ALEXANDER : Secuestro simple : 24163 : Si

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ACCION DE REVISION-Es un juicio de verdad y de justicia a un fallo/ ACCION DE REVISION-Prueba falsa 1. Se trata de un trámite autónomo e independiente de aquél que dio origen a la sentencia cuya remoción se pretende, se ha sostenido que se trata de un mecanismo judicial especial que contiene la excepción al principio de la cosa juzgada, en tanto que por su intermedio se busca dejar sin efectos la intangibilidad de la res iudicata, circunstancia que sólo es posible a condición que se demuestre cualquiera de las causales previstas en la ley, y se sustente conforme a los principios que la rigen. La acción de revisión es, por tanto, un juicio de verdad y justicia a un fallo, que no obstante haber definido de fondo un asunto sometido a la jurisdicción, contiene en su fundamento histórico un distanciamiento de los fines que le son propios al proceso penal, específicamente en la reproducción de los hechos que dieron origen a la actuación estatal, bien desde el punto de vista de los responsables, o bien, y con mayor razón ahora, de las víctimas. 2. La prueba falsa a la que se refiere la aludida causal, implica, como tantas veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, acreditar mediante sentencia en firme, que los medios de convicción que en su momento permitieron acreditar la existencia del delito o la responsabilidad del sentenciado no tenían en verdad el poder vinculante que se les otorgó, precisamente, por no responder a una fuente verificable, seria, confiable y cierta. De ahí la necesidad de demostrar mediante decisión judicial con carácter definitivo, que el juicio de verdad y justicia que se hizo en el fallo que se pretende remover terminó siendo artificioso, pues la falsedad de los elementos en que se apoyó sólo condujeron a una decisión injusta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : TRUJILLO GARCIA, CERAFIN : OSPINA MEJIA, OFELIA : Violación a la Ley 30/86 : 20742 : Si

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CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ PREVARICATO POR OMISION-Tipo penal de conducta alternativa/ PREVARICATO POR OMISION-Dolo/ PREVARICATO POR OMISION-Deberes de control en la atención de los procesos 1. En materia penal este principio se define como la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, y el fallo el marco referido. El proceso tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresión de esta última, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación. Este acto procesal fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate: Concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica. Las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el Juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación, requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia. ... La consecuencia jurídica que se deriva de una violación de esta naturaleza no es, sin embargo, la absolución por todos los cargos, como lo propone uno de los impugnantes. En estos casos lo que se impone es el restablecimiento del principio de congruencia, lo que se logra excluyendo de la sentencia los hechos que fueron arbitrariamente imputados, y ajustándola en sus consecuencias jurídicas al núcleo fáctico de la imputación, a menos que se demuestre que la violación incidió en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos legítimamente atribuidos, en cuyo supuesto se debe entrar a demostrar su incidencia. 2. El prevaricato por omisión es un tipo penal de conducta alternativa, que se realiza cuando el servidor público retarda, rehúsa, omite o deniega un acto propio de sus funciones*. Además, es esencialmente doloso, caracterización que implica que el comportamiento del sujeto agente debe ser consciente y deliberado. Consciente, en cuanto debe tener conocimiento cierto de que con su conducta está contrariando a la ley, y deliberado en cuanto requiere de la voluntad de inobservar el deber funcional que le compete como servidor público, encontrándose en condiciones de proceder conforme a derecho. 3. Si el proceso no estuvo a disposición de la funcionaria, como lo afirma, mal podría sostenerse que tuvo conciencia de la omisión, y si el volumen de trabajo le impidió decidirlo en tiempo, no podría afirmase que la omisión fue deliberada, surgía para el Estado la carga de probar lo contrario, es decir, que la funcionaria tenía conocimiento cierto de que estaba omitiendo un deber legal, y que no obstante encontrarse en condiciones de actuar, evitó maliciosa o deliberadamente hacerlo. Esta labor de acreditación del elemento dolo no mereció la atención requerida por parte del ente acusador ni del juez de conocimiento. Nada se hizo por determinar la carga de trabajo de la funcionaria acusada durante la época en la cual se presentaron las omisiones imputadas, ni por establecer las labores por ella desarrolladas en el mismo período, ni se indagó por la complejidad de los asuntos resueltos, como se imponía hacerlo, con el fin de constatar si la carga laboral le permitía razonablemente actuar durante el tiempo que dejó de hacerlo, o si por el contrario, disponía de espacio para cumplir las obligaciones omitidas.

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En un país como el nuestro, donde la congestión de los despachos judiciales es la regla, y la descongestión la excepción, el carácter doloso de la conducta no puede ser afirmado sin indagar previamente por aspectos como la carga laboral, la complejidad de los asuntos a cargo del funcionario, las labores cumplidas durante el período de omisión, y el personal a su disposición, pues solo a través de conocimiento y análisis de estos concretos aspectos puede inferirse si el servidor público estuvo en condiciones de actuar, y si al dejar de hacerlo obró en forma maliciosa. 4. Las referencias que se hacen a los deberes de control y de diligencia en la atención de los procesos, como elementos indicativos del actuar doloso de la funcionaria, no pueden ser analizados en abstracto. Es necesario examinarlos frente el caso concreto, dentro del contexto de circunstancias en las cuales se presentaron, pues una son las previsiones legales, y otras, muy distintas, las realidades a que deben enfrentarse los despachos judiciales en la tarea de administrar justicia. Un análisis de los deberes del funcionario desligado de condiciones fácticas dentro de las cuales se presentó el acto omisivo, es a no dudarlo un argumento insuficiente para afirmar el dolo, por ausencia de premisas fácticas que le sirvan de sustento. -------------------------------------------* Artículos 150 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 29 de la ley 190 de 1995, y 414 de la ley 599 de 2000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/09/2005 : Revoca sentencia y absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : REMOLINA MUÑOZ, CECILIA - JUZGADO P.C.E. : Prevaricato por omisión : 23914 : Si

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EJECUTORIAS PARCIALES/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria cuando se profiere preclusión a otros/ DOCUMENTO PUBLICO-El carácter público lo confiere el funcionario que lo autoriza/ PROVIDENCIA-La ausencia de firma del funcionario no es causal de nulidad/ COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar: Criminalidad organizada/ FIRMAS/ INEXISTENCIA 1. El legislador no prevé la posibilidad de ejecutorias parciales o fragmentarias de la resolución acusatoria respecto de los sujetos procesales que no la impugnaron, ni de quienes únicamente interponen el recurso de reposición. Disgregar de aquella forma de la resolución acusatoria choca contra el principio de unidad procesal, según el cual por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de autores o partícipes; y las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente; salvo las excepciones admitidas por la ley. (Artículo 89 Ley 600 de 2000)

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2. La ruptura de la unidad procesal es una posibilidad excepcional, que opera en los eventos contemplados en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), entre los cuales no se encuentra la situación ocurrida en el presente caso, donde se escindió el proceso separando a los procesados que interpusieron el recurso de apelación contra la resolución acusatoria. El numeral 2° de aquel precepto admite la ruptura de la unidad procesal "cuando la resolución de acusación no comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes", que es una hipótesis muy distinta a la verificada en este asunto. 3. La división de la resolución acusatoria como se hizo no es intrascendente y, por el contrario, podría efectos procesales, pues la fecha de su ejecutoria repercute en el lapso para acceder a la libertad provisional como lo indica el numeral 5° del artículo 365 ibídem; también en la fecha a partir de la cual empezará a contarse el término prescriptivo de la acción penal en la etapa de juzgamiento, de acuerdo con el artículo 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000); y además, como se trató de una resolución mixta, compuesta de acusación para unos y preclusión para otros, la fecha de la ejecutoria determina el estatus de cosa juzgado en tratándose de los beneficiarios de la preclusión, por mandato del artículo 19 del estatuto penal. Con todo, aún siendo indebida la ruptura de la unidad procesal, el asunto no se vició de nulidad, porque no se afectaron las garantías constitucionales de ningún sujeto procesal (artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000), y además porque es clara la intención de reunificar el proceso, una vez conocida la resolución acusatoria de segunda instancia, al punto que el Juez Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, envió los cuadernos complementarios a la Sala de Casación Penal, con el fin de que se integraran al expediente sometido a estudio con motivo de la colisión. 4. El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al que se debe acudir por remisión, expresa que documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, y cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público. A su vez, el artículo 252 de mismo régimen señala que es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado y que el documento público se presume auténtico, mientras no se comprueba lo contrario mediante tacha de falsedad. Las providencias judiciales, resoluciones, autos y sentencias, tienen la calidad de documentos públicos. Cuando se profieren por escrito deben ser firmados por los funcionarios judiciales, en garantía de su autenticidad, en el sentido asegurar que el documento proviene de las personas que en él aparecen como sus autoras. Si se emiten oralmente en audiencia, las decisiones se notifican en estrados y generalmente los funcionarios judiciales suscriben una acta con la síntesis de lo ocurrido. 5. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha reiterado que la falta de la firma en una providencia judicial no necesariamente torna inexistente la decisión, ni tal omisión genera nulidad de lo actuado, siempre y cuando en el mismo proceso se cuente con elementos que permitan inferir que en realidad fue el funcionario judicial quien produjo la providencia y adoptó la decisión. (Confrontar: Sentencia del 7 de marzo de 2000, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 11544. Sentencia del 23 de julio de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 12955. Sentencia del 27 de mayo de 2004, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, radicación 19918). 6. Habiéndose cometido las presuntas ilicitudes "en varios sitios", no queda alternativa diferente a resolver el conflicto generado, aplicando las reglas de la competencia a prevención previstas en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). ...

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Basta la lectura de algunas piezas procesales para constatar que se está ente un evento de criminalidad organizada, con accionar en muchas partes de Colombia y del exterior, por lo cual no es razonable aplicar el principio de la competencia por el factor territorial contenido en el artículo 81 de la Ley 600 de 2000, que limita la jurisdicción por municipios, circuitos o distritos, salvo el caso de la Corte Suprema de Justicia, a la que asigna competencia en todo el territorio nacional. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/09/2005 : Declara competente al Juzgado 7 P.C.E. de Bogotá : Juzgado P.C.E. : Florencia - Caquetá : FABIAN RAMIREZ, Y OTROS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 24180 : Si

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CASACION-Competencia: El juez de primera instancia puede resolver otros asuntos diferentes a la libertad La Sala en varias oportunidades ha insistido que en los casos en que se ventila el recurso de casación "nada puede resolver distinto al recurso extraordinario basado en la demanda y aquellas peticiones relacionadas con el desistimiento de la impugnación, la designación de defensor y, en general solicitudes sobre información acerca del estado del proceso"*. Así mismo, en el auto de la Sala del 6 de octubre de 2004, radicación 22240, se precisó que no obstante que el conocimiento del juez de primera instancia, mientras se tramita el recurso extraordinario de casación, se restringe al tema de la libertad del procesado, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 19 de la Ley 553 de 2000, para aspectos diversos también asiste competencia a este mismo funcionario, pues ello no puede quedar "en estado de indefinición". La determinación de la competencia para esos asuntos en el juez de primera instancia, como se consignó en la aludida providencia, surge de la necesidad de salvaguardar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal e, igualmente, en tanto permite garantizar el principio de la doble instancia frente a las decisiones que se adopten. ------------------------------------* Al respecto, véanse decisiones del 6 de octubre de 2004, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, rad. 22240; de 10 de agosto de 1987, rad. 1984; del 19 de diciembre de 1997, rad. 13969 y del 15 de diciembre de 2000, rad. 12687.

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MAGISTRADA PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 30/09/2005 : Devuelve a juzgado para que se pronuncie sobre petición de remoción de secuestre : Juzgado 3 P.C. : Medellín : URIBE MIRA, LUIS RODRIGO : 23070 : Si

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONIdentidad del solicitado/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Doble incriminación: Homicidio/ EXTRADICION-Doble incriminación: En su Concepto la Sala no puede apartarse de la realidad fáctica/ EXTRADICION-Doble incriminación: Non bis in ídem/ EXTRADICION-Doble incriminación: HomicidioActos previos copenados/ EXTRADICION-Doble incriminación: Robo de menores/ ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS/ EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD 1. Su competencia dentro de un trámite de extradición se circunscribe a la emisión de un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por otro país, luego de verificar las exigencias dispuestas por el legislador en los artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta para ello, además y primordialmente la previsión constitucional contenida en el inciso 2º del artículo 35 de la Carta Política que autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos distintos de los conocidos como delitos políticos, que hayan sido cometidos en el exterior, siempre que tales comportamientos también estén contemplados como conductas punibles en la legislación penal interna y que la comisión de los mismos sea posterior a la fecha de promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1997, esto es, al 17 de diciembre de 1997. 2. El anunciado requisito, cuya evaluación corresponde efectuar a la Sala en el concepto que le corresponde emitir, apunta a establecer que la persona procesada (acusada o condenada) en el país reclamante, es la misma sometida al trámite de extradición, sin que ello implique determinar su verdadera identidad, pues para tenerlo por acreditado suficiente resulta que exista plena coincidencia entre una y otra de tales personas. 3. En razón a que la extradición es un mecanismo de cooperación internacional, el mencionado cotejo debe adelantarse con base en los preceptos internos vigentes para el momento en que se rinda el concepto, motivo por el cual resulta improcedente la aplicación del principio de favorabilidad con ocasión del tránsito legislativo, en cuanto las disposiciones del país requerido no son objeto de aplicación por parte del Estado reclamante.* 4. En relación con el cargo objeto de estudio se advierte que la conducta de causar la muerte a un descendiente se encuentra penalizada tanto en el Estado requirente como

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en Colombia, teniendo señalada en la legislación interna una pena superior a los cuatro (4) años de prisión. 5. Si bien la competencia de la Corte en punto del concepto que le corresponde rendir en el marco del trámite de extradición no se ocupa de cuestionar la ponderación que de las pruebas hayan adelantado las autoridades judiciales del país requirente o la forma en que las mismas aplicaron sus leyes, lo cierto es que no puede sustraerse o desconocer la realidad fáctica de índole objetiva de que da cuenta el diligenciamiento para, a partir de ello, apoyar el concepto en un tal substrato material. 6. Si la Sala consideró al analizar el cargo segundo de la acusación que la muerte de la menor (...)., hija del requerido en extradición, se adecua al delito de homicidio en descendiente que establece el Código Penal colombiano en sus artículos 103 y 104, se violaría el principio del non bis in ídem - el cual reclama que una persona no puede ser investigada o acusada dos veces por el mismo comportamiento fáctico con independencia de la diversa denominación jurídica que al mismo se le otorgue -, si al estudiar este cargo estimara que se cumple con la exigencia de la doble incriminación respecto de un comportamiento cuyo nomen iuris en la acusación del Gran Jurado ante la Corte de California es distinto del formulado en el cargo segundo, pero que de hecho corresponde al mismo suceso, esto es, que "El 15 de mayo de 2003, o alrededor de esa fecha, en el Condado de Los Angeles, el mencionado LEONARDO ARCINIEGAS (…) y DIANA POLENTINO (…), ilícitamente y con premeditación mataron a Nicole A". 7. Que para evitar la violación del non bis in ídem se encuentra el principio de consunción, más exactamente en una de sus especies, cual es la figura de los actos previos copenados, como ocurre en este asunto, pues la misma conducta - muerte de la menor Nicole -, en el cargo primero es evaluada desde otra óptica, pero no es diversa de la que sustenta el cargo segundo, en cuanto no puede la Corte asumir que se satisface el requisito de la doble incriminación respecto de dos cargos fundados aparentemente en dos conductas con el mismo resultado, esto es, la muerte de la hija de (...). ... Las lesiones constituyen un acto previo copenado respecto del delito de homicidio y por tanto, el establecimiento de la incapacidad o secuelas que dejaron las lesiones carece de relevancia en orden a establecer el principio de la doble incriminación. 6. El delito de "robo de menores" por cuya comisión se acusa al requerido en extradición no encuentra equivalente en la legislación colombiana, dado que no existe un precepto en virtud del cual se sancione a quien no teniendo la custodia de un menor lo sustraiga de quien legalmente la ejerce. En efecto, tal como lo señalan la Procuradora Delegada y el defensor, dicho comportamiento no corresponde al delito de secuestro simple de que trata el artículo 168 del estatuto penal, pues la conducta definida en dicho precepto atenta contra el bien jurídico de la libertad individual y no contra el régimen estatal de custodia de los niños que fue el vulnerado con el delito de "robo de menores" que se imputa a (...). También se tiene que si el ámbito de protección del delito de "robo de menores" no se ocupa de sancionar en sí el atentado contra la libertad personal del menor, sino la conducta de persuadir, mantener consigo, retener u ocultar a un menor con el fin de sustraerlo de su "custodio legal", ello constituye razón adicional para considerar que tal comportamiento no es equivalente al definido en el delito de secuestro dentro del estatuto penal colombiano. 7. Tanto en las comisiones encargadas de la Ley 173 de 1994, por cuyo medio fue aprobado el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, como en la sentencia C-402 de 1995 a través de la cual se declaró exequible tanto el Convenio como la citada ley, se precisó que "la expresión "secuestro", que se usó para traducir al español las palabras enlèvement en francés y abduction en inglés -los dos idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna connotación de

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carácter penal sino sólo civil. Así lo indica el título mismo del Convenio cuando se refiere a los "aspectos civiles del secuestro", y se desprende de toda su normatividad".** 8. Aunque la Ley 890 de 2004 no resulta aplicable al asunto dado que los hechos por los cuales se acusa al solicitado en extradición ocurrieron el 15 de mayo de 2003, en punto de las observaciones que al respecto efectúa la Representante del Ministerio Público se tiene que tampoco el delito de "robo de menores" equivale al comportamiento definido en el artículo 7º de la referida legislación, por cuyo medio se adicionó el artículo 230 del Código Penal, en el sentido de sancionar al padre que arrebata a un hijo menor con el propósito de privar de su custodia y cuidado al otro progenitor, pues pronto se observa, de una parte, que tal ilícito vulnera el bien jurídico de la familia y, de otra, que la conducta imputada al requerido en extradición fue adelantada de consuno con su esposa, circunstancias que descartan de plano tanto la identidad entre este delito y el imputado en la acusación a (...), como el ingrediente subjetivo que exige el citado tipo penal colombiano. ______________________________________ * Cfr. Concepto del 22 de julio de 2004. Rad. 22206. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. ** Sentencia C-402 del 7 de septiembre de 1995. M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz. PONENTE(S) Concepto Extradición FECHA DECISION

: MARINA PULIDO DE BARON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/08/2005 : Conceptúa favorablemente por unos delitos y desfavorable por otros : Estados Unidos de América : ARCINIEGAS, LEONARDO FAVIO : Homicidio agravado : 23447 : Si

Aclaración Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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Fin extracto anterior

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal

Indice Alfabético Tercer Trimestre de 2005 A ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Abusa de sus propias funciones o usurpa otras que no le corresponden......................6 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor................. ...........204 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada............................................................................. ..........204 ACCESO CARNAL VIOLENTO-Edad de la víctima.................................................................................... ..................174 ACCION CIVIL....................................................................................................................................................... .........208 ACCION CIVIL-Ejercicio en el proceso penal......................................................................................................... ........129 ACCION CIVIL-Prescripción dentro del proceso penal......................................................................................... ..........148 ACCION DE REVISION-Apoderado................................................................................................................. ..............257 ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia\........................................................................................... ................. Condiciones especiales que se deben tener en cuenta............................................................................................. ...261 Exigencias..................................................................................................................................................... .............255 ACCION DE REVISION-Causal cuarta................................................................................................................. ......12, 33 ACCION DE REVISION-Causal primera....................................................................................................... .............26, 93 ACCION DE REVISION-Causal segunda.............................................................................................................. ..235, 240 ACCION DE REVISION-Causal segunda\............................................................................................................................ . Las circunstancias son de constatación objetiva....................................................................................................... ....11 ACCION DE REVISION-Causal tercera....................................................................................................................... .....62 ACCION DE REVISION-Defectos en la identificación del procesado.............................................................. ................62 ACCION DE REVISION-En materia civil procede contra decisiones que vulneren el debido proceso.......................... .175 ACCION DE REVISION-Es un juicio de verdad y de justicia a un fallo........................................................................ .262 ACCION DE REVISION-Hecho nuevo....................................................................................................................... .......62 ACCION DE REVISION-Legitimidad.............................................................................................................. ...............259 ACCION DE REVISION-No es una instancia más.................................................................................................. ..........93 ACCION DE REVISION-No se puede sustentar con motivos propios de la casación.................................... .................255 ACCION DE REVISION-Poder especial....................................................................................................... ....................53 ACCION DE REVISION-Prueba falsa..................................................................................................................... ........262 ACCION DE REVISION-Prueba nueva.............................................................................................................. .........12, 62 ACCION DE REVISION-Pruebas............................................................................................................................... .......79 ACCION DE REVISION-Requisitos.......................................................................................................................... ..33, 53 ACCION DE REVISION-Si el proceso se consolidó durante la vigencia de la ley 600 de 2000, ésa será la que rija la acción....................................................................................................................................................... .....................11 ACCION DE REVISION-Sus causales son excepcionales y de interpretación restrictiva.................................... ...........261 ACEPTACION DE CARGOS................................................................................................................... .......................164 ALLANAMIENTO-Finalidad...................................................................................................................................... .....249 ALLANAMIENTO-No se puede hablar de abuso de función pública por el hecho de no encontrar lo que se buscaba. .249 ALLANAMIENTO-Requisitos para registrar el domicilio de una persona................................................................. .....249 ANTECEDENTE PENAL-Implica la existencia de una condena judicial definitiva............................................. ..........227 ANTIJURIDICIDAD-Intervención mínima..................................................................................................... .................101 ANTIJURIDICIDAD-Material............................................................................................................ .....................101, 120 APELACION-Finalidad.................................................................................................................................................. ..100 APELACION-Procedencia................................................................................................................................................ 251 ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS........................................ ...................161, 267 ATIPICIDAD SUBJETIVA-Por ausencia de dolo.................................................................................................. .............27 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD................................................................................................................... ...27, 126 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Conciencia de la antijuridicidad....................................................................... ...56 AUTOR......................................................................................................................................................... .....................43

C

CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado......................................................................................... ..........158 CAMBIO DE RADICACION-Finalidad.......................................................................................................................... .186 CAMBIO DE RADICACION-Impedimentos y recusaciones.......................................................................... .................186 CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben relacionarse con el caso objeto de estudio.............1 CAMBIO DE RADICACION-Legitimidad.................................................................................................... ....................89 CAMBIO DE RADICACION-Oportunidad................................................................................................................... ...186

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CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda............................................. .........25, 186 CASACION.................................................................................................................................................... ............46, 178 CASACION DISCRECIONAL................................................................................................................................. ........175 CASACION DISCRECIONAL (Salvamento parcial de voto)............................................................................. .............105 CASACION DISCRECIONAL-Aplicación de la ley penal más favorable............................................................ ...........195 CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso....................................................................................................... ........239 CASACION DISCRECIONAL-Demanda\......................................................................................................... .................... Cargos por los que fue admitida..................................................................................................................... ....105, 258 CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia..................................................................... .................105 CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia-Delito Usura................................................................. 180 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales................................................................ ..........23, 105, 180, 239 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales y desarrollo de la jurisprudencia......................................... ...131 CASACION DISCRECIONAL-Indemnización de perjuicios................................................................................... ..........40 CASACION DISCRECIONAL-No está prevista para discutir la valoración judicial de los elementos de prueba............23 CASACION DISCRECIONAL-Principio de legalidad de la pena................................................................. ..................239 CASACION DISCRECIONAL-Principio de limitación.................................................................................... ...............131 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación............................................................................... ................25, 52, 239, 258 CASACION DISCRECIONAL-Trámite............................................................................................................ ...............211 CASACION OFICIOSA............................................................................................................................... ....................253 CASACION OFICIOSA-Se impone en protección de garantías fundamentales..................... .....................4, 175, 185, 233 CASACION-Competencia\........................................................................................................................................... .......... El juez de primera instancia puede resolver otros asuntos diferentes a la libertad................................................ ....266 CASACION-Desestimación\............................................................................................................................ ...................... Si posteriormente se advierte una irregularidad............................................................................... .....................4, 233 CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática................................................................ ...............97, 256 CASACION-Interés para recurrir\............................................................................................................................... ........... Apelación-Excepción a la regla.............................................................................................................. ............171, 229 Víctimas múltiples........................................................................................................................................ .................4 CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica........................ ........114, 126, 192 CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento de voto).....127, 194 CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto). 114 CASACION-La Corte Puede revisar la decisión así el recurrente desista del recurso............................................. ........191 CASACION-Legitimidad para interponer el recurso de reposición frente a la decisión que inadmite la demanda...........94 CASACION-Objeto............................................................................................................................................. .............216 CASACION-Principios\....................................................................................................................................................... ... Autonomía, no contradicción y prioridad................................................................................................ ...................181 CASACION-Procedencia, decisiones interlocutorias........................................................................................... ............148 CASACION-Quántum punitivo\...................................................................................................................................... ....... Factores que determinan la medida punitiva...................................................................................... .......................154 CASACION-Resuelto el recurso no es procedente invocar nulidad para volver sobre lo decidido............................. .....123 CASACION-Técnica............................................................................................................................ ..................9, 14, 170 CASACION-Trámite y recursos procedentes........................................................................................ ...................184, 251 CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Provecho ilícito...................109 CIERRE DE INVESTIGACION-Funcionario judicial competente para ordenarlo........................................... ...............124 CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación..................................................................................................... .............118 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado\........................................ .............. Situación en la que viola el principio de prohibición de doble valoración.............................................................. ...109 CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD-Técnica de ataque en casación...................................... ..................120 COAUTORIA-Complicidad\............................................................................................................................ ...................... Diferencias.................................................................................................................................................. ...............153 CODIGO PROCESAL PENAL-A partir del 1° de enero de 2005 coexisten tres sistemas.......................... ......................64 COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba......................................................................................................... ......73 COLISION DE COMPETENCIA-Factor objetivo....................................................................................................... .....124 COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación........................................................................................... ....75 COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar\............................................................................... ........... Criminalidad organizada............................................................................................................................. ...............264 COMPETENCIA-El lugar en donde los actos ilícitos se ejecutan o consuman es el hecho que determina la competencia en materia penal.................................................................................................................................................. ..........87 COMPLICE......................................................................................................................................................... .............153 CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Factores determinantes-Soluciones....................................................... ..............142 CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de consunción................................................................... ...................142 CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de especialidad................................................................. ...................142 CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de subsidiariedad........................................................................ .........142 CONCURSO-Dosificación punitiva.............................................................................................................. .............43, 256 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo.......................................................................... ..........238 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia......................................................................................................... ................263 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa..................................................................... ....................106 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratos de menor cuantía\............................................................................ ....... Obtención previa de por lo menos dos ofertas...................................................................................... ....................109 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Facultad de delegar para celebrar contratos...................................... ...............106 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Para efectos penales son servidores públicos\........................................... ............. Los particulares contratistas, interventores y asesores externos................................................................ ..................43 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de confianza..................................................................... .............2, 106 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia..................................................................... ...........109 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Demanda la concurrencia del dolo................... .....106

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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Hay que verificar razonablemente la satisfacción de cada etapa del contrato...................................................................................................................................... ..........109 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se estructura si los contratos se adelantan apartándose del principio transparencia y de selección objetiva.......................................................................... .......106 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa............................................................................................................................................................ ..109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para resolver Consulta sobre cesación de procedimiento proferido por Fiscal Delegado Tribunal Superior Militar................................................................................................ .................249 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala Penal\................................................................................................................ ..... Carece de superior funcional................................................................................................................................. .....251 Puede cambiar su jurisprudencia para evitar prolongar injusticias..................................................................... .......207 CULPABILIDAD-Elementos básicos de la exigibilidad................................................................................. ...................56

D

DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS-Protegen el indebido aprovechamiento de las víctimas para dar el asentamiento sexual.................................................................................................................................... ................204 DEBER DE DENUNCIAR-Debe hacerse bajo juramento............................................................................... ..................32 DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia............................................................................... ............30, 98 DEBIDO PROCESO-Obedece a unas reglas preestablecidas............................................................................ ................86 DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía........................................................................................ ....46 DECLARACION DE INCOMPETENCIA......................................................................................................... ................75 DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión.................................................................................................... ..............80 DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real............................................................................ ..............80 DEFENSA TECNICA-Garantía permanente......................................................................................................... .............98 DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva.......................................................................... ......................98 DEFENSOR DE OFICIO-El funcionario judicial debe requerirlo para que ejerza o desempeñe el cargo................... ......80 DEFENSOR DE OFICIO-Si no tiene defensor, lo procedente es nombrarle uno.............................................................. .80 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancias de agravación\................................. ...................... Art.267.1................................................................................................................................................ ....................145 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA DIGNIDAD HUMANA-Bienes jurídicos tutelados\..................... ..... Libertad Sexual y dignidad humana..................................................................................................................... ......204 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA DIGNIDAD HUMANA-Por regla general, no existe prueba directa .............................................................................................................................................................. ......................204 DEMANDA DE CASACION-Estando el proceso en la Corte no es posible adicionarla........................................ ...........13 DEMANDA DE CASACION-Falta de firma\.................................................................................................... .................... No es obstáculo para que la Corte analice el libelo............................................................................... ....................173 DEMANDA DE CASACION-Requisitos formales........................................................................................... .................45 DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso..................................................................... ...94, 211, 212 DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso\........................................................................................... Excepción....................................................................................................................................................... ............113 DEMANDA DE CASACION-Técnica....................................................................................................... ......................152 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio.................................................. ...............82 DERECHO DE DEFENSA-Constituye la excepción al principio de convalidación de los actos irregulares....................80 DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material........................................................................................ ..94 DERECHO PENAL DE ACTO....................................................................................................................... ...................27 DERECHO PENAL DE ACTO-El delito es ante todo conducta o comportamiento humano................................... ..........76 DERECHO PENAL-Derecho Procesal Penal\................................................................................................................ ........ Están limitados por el respeto de los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad................................. .......70 DERECHOS DE LOS NIÑOS........................................................................................................................................... .51 DERECHOS FUNDAMENTALES-Ninguno ostenta el carácter de absoluto.................................................... ................86 DETENCION PREVENTIVA-Exigencias previstas en la Ley 906 de 2004.................................................. ....................64 DETERMINADOR........................................................................................................................................................... ..43 DICTAMEN PERICIAL-Objeción............................................................................................................................. .......118 DICTAMEN PERICIAL-Objeción y demás eventualidades................................................................................... ............84 DICTAMEN PERICIAL-Valoración..................................................................................................................... ..............86 DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Respeto a las diferentes culturas existentes en Colombia.................................76 DOCUMENTO PUBLICO-El carácter público lo confiere el funcionario que lo autoriza.......................... ....................264 DOLO......................................................................................................................................................... ......27, 56, 76, 86 DOLO-La intención se debe deducir de los factores objetivos........................................................................................ ...87 DOSIFICACION PUNITIVA-El juez debe considerar la gravedad de la conducta para determinar si impone el mínimo o el máximo................................................................................................................................................................. ...145 DOSIFICACION PUNITIVA-Pasos a seguir para la dosificación de la pena......................................................... ..........163 DOSIS PERSONAL DE ESTUPEFACIENTES............................................................................................. ..................101

E EFECTOS DE LA COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA-Acción civil................................................ .................208 EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero\............................................................................................. ....... Juez competente.......................................................................................................................... .................74, 109, 112 EJECUTORIA-Providencia que desestima la demanda y declara una prescripción..................................................... ....171 EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación............................................................................................. ....94, 235 EJECUTORIA-Providencia que revoca preclusión y dicta la acusación.......................................................................... .240 EJECUTORIAS PARCIALES................................................................................................................... .......................264 EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD............................................. ........161, 267 ERROR DE DERECHO-Modalidades................................................................................................................. ............157 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio......................................................... ............82, 126, 132 ERROR DE HECHO-Modalidades................................................................................................................... ...........9, 178

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ERROR DE PROHIBICION......................................................................................................................................... 56, 76 ERROR DE TIPO.................................................................................................................................................. .......27, 56 ERROR DE TIPO-Diferencias con el dolo................................................................................................................ .........76 ERROR DE TIPO-Invencibles y vencibles................................................................................................................... ......76 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA.................................................................................................. ................224 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Situaciones en las que es procedente decretar la nulidad................... .........6 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación............................................................ ...............35, 103 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación\........................................................................ .............. Causal primera...................................................................................................................................... .............170, 237 ERROR IN IUDICANDO......................................................................................................................................... ........181 ERROR IN IUDICANDO-Técnica..................................................................................................................... ................48 ERROR IN PROCEDENDO.......................................................................................................................... ..................181 ERROR INVENCIBLE....................................................................................................................................................... 27 ESCALAFON NACIONAL DEL DOCENTE-Vinculación automática de docentes............................................. .............76 EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación............................................... .......46 EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado (Aclaración de voto)...............18, 122, 151, 245 EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997..............244, 246 EXTRADICION- El Gobierno Nacional debe exigir al país requirente, el respeto de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos............................................. .....................197 EXTRADICION-A este trámite no es procedente aplicar el sistema penal acusatorio.......................... ....................22, 215 EXTRADICION-Al Presidente de la República le corresponde realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición....................................................... .......18, 20, 51 EXTRADICION-Captura.......................................................................................................................... .......................187 EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia................................................................................. ...161, 267 EXTRADICION-Derecho de petición............................................................................................................ ..................187 EXTRADICION-Doble incriminación-Autor.................................................................................................. .................197 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Concierto para delinquir..................................................................................................................... .......................122 Conspiración......................................................................................................................................... .....................149 Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto..................................................................... ....161, 197, 267 En su Concepto la Sala no puede apartarse de la realidad fáctica.................................................. ...................161, 267 Homicidio....................................................................................................................................................... ....161, 267 Homicidio-Actos previos copenados................................................................................................ ..................161, 267 Non bis in ídem........................................................................................................................................... .......161, 267 Robo de menores........................................................................................................................................ ........161, 267 EXTRADICION-Documentos anexos-Trámite de traducción............................................................ ..............149, 187, 199 EXTRADICION-El delito de narcotráfico no puede estimarse como conexo a un delito político...................................121 EXTRADICION-El Gobierno Nacional deberá adoptar las medidas pertinentes con el fin de proteger los derechos de los hijos menores de la solicitada............................................................................................................................... ...51 EXTRADICION-El Gobierno Nacional debe advertir al país requirente que el solicitado ha estado en detención preventiva.............................................................................................................................................................. ......122 EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario.......................... ....17, 21, 246 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación........................................................................................ ................149, 197 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación\....................................................................................................... .............. Complaint................................................................................................................................................................ .....22 Indictment........................................................................................................................................ ....................20, 246 EXTRADICION-España\....................................................................................................................................................... . Documentación necesaria...................................................................................................................................... .......49 Ninguna de las partes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos nacionales............................... ..................49 Sistema de lista\.................................................................................................................................................. ............. Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes..................................49 EXTRADICION-Estados Unidos\........................................................................................................................ .................. Inexistencia de convenio aplicable................................................................................................................ .......20, 246 EXTRADICION-Identidad del solicitado.................................................................................................. .......161, 246, 267 EXTRADICION-Importar y poseer con intención de distribuir son conductas autónomas................................. .............149 EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente para dictar la acusación .............................................................................................................................................................. ......................248 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito.............................................................................................................. ...121 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento........................................................................................................... ..........17 EXTRADICION-No es acertado solicitar el juzgamiento en Colombia en virtud de la vigencia de la Ley 975 de 2005 244 EXTRADICION-No se investiga ni sanciona a la persona solicitada............................................................ ..................188 EXTRADICION-Prescripción de la pena.............................................................................................................. .............49 EXTRADICION-Proceso en Colombia............................................................................................................................. 199 EXTRADICION-Prueba.......................................................................................................................... ...........22, 199, 248 EXTRADICION-Prueba-Circunstancias de la captura............................................................................................. ..........22 EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente................................................ ...........188 EXTRADICION-Pruebas............................................................................................................................ .......................21 EXTRADICION-Renuncia a términos......................................................................................................... ......................90 EXTRADICION-Renuncia al trámite formal.................................................................................................. ...................90

F

FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS-Interpretación legal de los verbos rectores..................... ...............124 FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA-Al Estado le corresponde determinar si los hechos denunciados pueden o no adecuarse a un tipo penal...................................................................................... .............116 FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA-Elementos que lo conforman.................................... ......116

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FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-Concursa con el fraude procesal..................................................... ...........142 FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-No subsume el delito de fraude procesal......................................... ..........142 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Interviniente......................................................... ...............43 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Para su realización se requiere de un sujeto activo calificado, calidad que no la tiene el determinador.................................................................................................. .....43 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura................................................ ......................109 FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Libertad probatoria.............................................................. ....84 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión\.................................................................................................. ................. Exigencias técnicas................................................................................................................................... ...................82 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Cuándo se presenta.................................................................................... ...............114 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas.................................................................................... .........15, 179 FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas....................................................................................................... .........48, 179 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA............................................................................................. .................98 FAVORABILIDAD............................................................................................................................................. ..............139 FAVORABILIDAD-Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales.............................................................. ...........74 FAVORABILIDAD-Aplicación durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia.................................................. .......43 FAVORABILIDAD-En el marco del principio legalidad fue reafirmado por el art. 6 de la ley 906 de 2004....................70 FAVORABILIDAD-Es una excepción a los axiomas de legalidad preexistente y de irretroactividad de la ley...............185 FAVORABILIDAD-Límite de la intervención estatal en la aplicación de la ley..................................................... .........253 FAVORABILIDAD-Materialización del principio de igualdad............................................................................ ..............64 FAVORABILIDAD-No puede predicarse exclusiva del imputado sino de todos los sujetos procesales..........................220 FAVORABILIDAD-No tiene restricciones frente a la ultraactividad y la retroactividad................................. ..................64 FAVORABILIDAD-Qué hacer cuando varios sujetos procesales soliciten su aplicación........................................... ......220 FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción..................................................................................................... ......227 FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho................................................................................................................... ............70, 74, 112, 139, 163, 182, 229 FAVORABILIDAD/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida............................................. ................225 FIRMAS......................................................................................................................................................... ..................264 FISCAL............................................................................................................................................................................. 203 FISCAL ESPECIALIZADO......................................................................................................................................... .....259 FISCAL GENERAL DE LA NACION-Legitimidad de la acción penal....................................................... ....................259 FISCAL REGIONAL............................................................................................................................................. ...........259 FISCAL-Como sujeto procesal puede pedir la absolución del acusado........................................................................ ....192 FISCAL-Los actos de control material sobre los bienes puestos a su disposición no los puede delegar a otros empleados ................................................................................................................................................................ ......................87 FISCALIA-Firmada la decisión debe vigilar su cumplimiento independiente de la labor de las Secretarías...................56 FLAGRANCIA.................................................................................................................................................. ...............118 FLAGRANCIA-Cuándo se presenta............................................................................................................................ .......97 FRAUDE PROCESAL-Los elementos fraudulentos deben tener la capacidad para inducir en error al servidor público .............................................................................................................................................................. ......................142 FRAUDE PROCESAL-Momento consumativo......................................................................................................... .......142 FRAUDE PROCESAL-Término de prescripción................................................................................................ .............159

H

HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS......................................................................................................... ............241 HOMICIDIO-Producido con arma de fuego\......................................................................................................... ................. Tatuaje................................................................................................................................................................... .......82 HURTO AGRAVADO-Dosificación punitiva............................................................................................. ......................145 HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva...................................................................................... ....39 HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas............................................................ .................224 HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas, concursa con secuestro............................. ..........153 HURTO DE COMBUSTIBLE.................................................................................................................................... ......210 HURTO-Circunstancias de agravación punitiva\.............................................................................................................. ...... Aduciendo calidad supuesta o simulando autoridad................................................................................................ ...232 HURTO-Consumación........................................................................................................................................ ......224, 232 HURTO-Petróleo y sus derivados\...................................................................................................................................... .... Gasoducto.............................................................................................................................................................. .....210

I IMPEDIMENTO.............................................................................................................................................................. .186 IMPEDIMENTO-Acto voluntario, oficioso y obligatorio...................................................................................... .............36 IMPEDIMENTO-Finalidad............................................................................................................................... ...............196 IMPEDIMENTO-Haber actuado como fiscal.................................................................................................. .................196 IMPEDIMENTO-Haber conocido de una acción de tutela........................................................................................ .........36 IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso..................................................................... .................36, 37, 39, 250 IMPEDIMENTO-Interés en el proceso..................................................................................................................... ..54, 134 IMPEDIMENTO-Recusación\................................................................................................................................. ............... Con el nuevo sistema procesal, conoce el superior jerárquico del Juez o del Magistrado............................ ...............37 IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas..................................................................................................................... .54 IMPEDIMENTO-Trámite............................................................................................................................................. ......37 IMPUGNACION-Competencia del superior funcional................................................................................... ...................30 IMPUGNACION-Interés para recurrir............................................................................................................ .................229 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación....................................................................................................... .........15, 157 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente............................................................................................. ..............73 INASISTENCIA ALIMENTARIA-No procede la casación común....................................................................... ..............52 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Circunstancia de agravación............................................................ .............142

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Tercer Trimestre de 2005

INDAGATORIA-Ampliación.................................................................................................................................... ........118 INDAGATORIA-Imputación jurídica.............................................................................................................. .................217 INDAGATORIA-Medio de defensa........................................................................................................................ ..........217 INDAGATORIA-Retractación.......................................................................................................................... ..................87 INDAGATORIA-Se le debe recibir al implicado así esté privado de la libertad...................................... .......................217 INDAGATORIA-Su omisión comporta trasgresión al debido proceso............................................................ .................217 INDAGATORIA-Verificación de las citas dadas por el indagado.................................................................................... .121 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación..................................................................................................... ..61, 103, 238 INDICIO-Valoración................................................................................................................................................ .........106 INDIVIDUALIZACION............................................................................................................................. ......................135 INEXISTENCIA.................................................................................................................................................. .............264 INEXISTENCIA DE ACTO PROCESAL-Afectación de diligencias subsiguientes............................................. ............189 INEXISTENCIA DE ACTO PROCESAL-No se asimila a la nulidad\........................................................................ ........... Diferencias.................................................................................................................................................. ...............189 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-El suscrito por quien no es P.J. no le resta capacidad probatoria............................97 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Sirve como criterio orientador de la investigación................................. .................97 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio.................................................................................................. .....32 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena..........191 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Se debe tener como impuesta así la sentencia no lo diga de manera expresa.............................................................................................................. .91 INIMPUTABILIDAD-Embriaguez.............................................................................................................. .....................132 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena......................................... .........233 INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Comparación con los delitos comprendidos dentro de dicho género delictual............................................................................................................................... ..................200 INTERVINIENTE........................................................................................................................................................... ....43 INVESTIGACION INTEGRAL-Incidencia en derecho de defensa y el debido proceso\........................................... ............ Técnica......................................................................................................................................................... ..............254 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración.................................................. .........82, 84, 126, 157 INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas.......................................................................... .............82

J

JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad.....................135, 216 JUEZ PENAL DEL CIRCUITO-No existe diferencia sustancial con el Juez Especializado................................. ...........124 JUEZ PENAL-No puede definir de manera exclusiva la responsabilidad civil............................................. ..................129 JURISPRUDENCIA......................................................................................................................................... ................207 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio................................................................................................................. .............249 JUSTICIA REGIONAL-Frente a la Justicia Especialidad...................................................................................... ..........259 JUSTICIA REGIONAL-Vigencia y desmonte progresivo............................................................................................. ....259

L LESIONES PERSONALES-Perturbación Psíquica\............................................................................................................ ... No es de carácter subsidiario................................................................................................................... ....................86 LEY 906 DE 2004-No derogó la Ley 600 de 2000......................................................................................................... ....64 LEY 906 DE 2004-Principio de favorabilidad\.................................................................................................... .................. Rige en todo el país y permite aplicar las disposiciones que regulen los mismos institutos...................................... ..70 LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley 600 de 2000 y viceversa.................64 LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley 600 de 2000 y viceversa (Salvamento de voto).......................................................................................................................................................................... 68 LEY-Diferencias entre existencia, validez y vigencia................................................................................... .....................70 LEY-Interpretación........................................................................................................................................... ................174 LIBERTAD PROVISIONAL-Vencimiento de términos\....................................................................................................... .. No puede deducirse apodícticamente el dolo.................................................................................................. .............56

M

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO....................................................................................................................... .............70 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Finalidades y procedimiento en aplicación de la Ley 906 de 2004.........................182 MENORES-Procesos por la comisión de hechos punibles\............................................................................................. ....... Se les debe garantizar el debido proceso................................................................................................................... .217 MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir................................................................................................ .........233, 253 MULTA-Dosificación...................................................................................................................................... ...................87

N NARCOTRAFICO-Dosis personal.......................................................................................................................... .........101 NARCOTRAFICO-Expendedor\............................................................................................................................ ................ La cantidad insignificante puede poner en peligro o afectar la salud integral........................................... ................101 NARCOTRAFICO-Juez competente por la cantidad de semillas de amapola incautadas............................ .....................55 NARCOTRAFICO-Regla de experiencia\..................................................................................................................... ......... Alistar una persona que llevará droga en su organismo............................................................................... ................48 NO RECURRENTES-Traslado\................................................................................................................................. ............ La Corte analiza una solicitud extemporánea de prescripción presentada por el recurrente.......................................10 NORMA INSTRUMENTAL..................................................................................................................... .......................155 NORMA SUSTANCIAL-No tienen dicha calidad las que establecen meros criterios de apreciación probatoria............181 NORMA SUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad....................................................... .97, 155 NOTIFICACION......................................................................................................................................... .....................229 NOTIFICACION PERSONAL-Deber de notificar al Fiscal Delegado.......................................................................... ...203 NULIDAD....................................................................................................................................................... .................123

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NULIDAD-Debido proceso.......................................................................................................................... ....................118 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa................................................................................................ ........15, 118 NULIDAD-Derecho de defensa................................................................................................................................. .......157 NULIDAD-No toda irregularidad implica la nulidad de la actuación................................................................... ...........203 NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación....................................................................... ...........25 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................. ............152 NULIDAD-Prolongación de los términos de instrucción.......................................................................... .......................155 NULIDAD-Técnica en casación......................................................................................................... ..................14, 84, 118 NULIDAD-Técnica\........................................................................................................................................ ....................... Varios cargos por nulidad................................................................................................................................. ............14

P

PARTE CIVIL-Interés para recurrir............................................................................................................................ ........40 PECULADO CULPOSO-Custodia provisional de las armas\................................................................................. ............... Precauciones que se deben tener en cuenta............................................................................................................ ....100 PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado...................................................................................... .............2, 100 PECULADO CULPOSO-Nexo de antijuridicidad............................................................................................. ..................2 PECULADO POR APROPIACION-Pago de anticipos.................................................................................................... ...43 PECULADO POR APROPIACION-Se establece con la revelación de actos de disposición en provecho propio o de un tercero.................................................................................................................................................... .......................87 PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado................................................................................... ....43 PECULADO-Disponibilidad jurídica.......................................................................................................................... .......91 PECULADO-En razón de sus funciones....................................................................................................... .....................91 PENA-La detención preventiva no se reputa como pena\.................................................................................................... ... Excepción.............................................................................................................................................................. .........6 PERJUDICADO................................................................................................................................................ ...............129 PERJUICIOS-Interés para recurrir................................................................................................................... ................178 POLICIA JUDICIAL-Valor de la versión sin juramento............................................................................................... ......32 PORTE DE MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-Conoce el Juez Penal del Circuito ................................................................................................................................................................ ......................16 PRESCIPCION....................................................................................................................................................... ..........139 PRESCRIPCION.................................................................................................................................... ..................229, 240 PRESCRIPCION DE LA ACCION CIVIL-Tiene que ser alegada por el demandado como excepción................... .........175 PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL..................................................................................................... ................175 PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004........................................... ....................10, 195, 212 PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados contra Congresistas........139 PRESCRIPCION-Contravención especial........................................................................................................... ...............24 PRESCRIPCION-De presentarse la existencia de la causal objetiva, el funcionario judicial debe declararla..................13 PRESCRIPCION-Delito iniciado o consumado en el exterior................................................................... ......................213 PRESCRIPCION-Delitos de ejecución permanente.................................................................................... .............159, 171 PRESCRIPCION-Delitos\....................................................................................................................................................... instantáneos, permanentes y las tentativas............................................................................................................ .....159 PRESCRIPCION-Desde la perspectiva de la casación puede producirse en tres momentos........................................... .212 PRESCRIPCION-Renuncia a ella................................................................................................................ ......................13 PRESCRIPCION-Servidor público\...................................................................................................................................... .. El término afecta a todos los partícipes..................................................................................................................... .235 Seis años y ocho meses.......................................................................................................................... ......................95 PRESCRIPCION-Situaciones que modifican el período prescriptivo.............................................................. ................213 PRESCRIPCION-Tiene una doble justificación..................................................................................................... ..........213 PRESUNCION DE INOCENCIA-No es derecho absoluto............................................................................................. ....86 PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso........................................................................................ ..76 PREVARICATO POR ACCION-Es susceptible de detención preventiva.......................................................................... .64 PREVARICATO POR ACCION-No puede ser siquiera típica la decisión judicial sostenida en hermenéutica razonable y racional (Adición de voto)...................................................................................................................................... .......29 PREVARICATO POR OMISION-Deberes de control en la atención de los procesos........................................... ...........263 PREVARICATO POR OMISION-Diferencias entre los términos rehusar y retardar........................................... ..............56 PREVARICATO POR OMISION-Dolo............................................................................................. .......................131, 263 PREVARICATO POR OMISION-La estadística es un elemento de aproximación para medir las labores realizadas por el funcionario............................................................................................................................................... .....................56 PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones................................................................................. .....56 PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de voto)......................................... ....59, 60 PREVARICATO POR OMISION-Tipo penal de conducta alternativa......................................................... ....................263 PRINCIPIO DE CONFIANZA............................................................................................................ .....................100, 106 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Alcances constitucionales............................................................................ .............64 PRINCIPIO DE IGUALDAD-Garantiza que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias..................................................................... .......................139 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.......................................................................................................................... ..........192 PRISION DOMICILIARIA.................................................................................................................................... ...........109 PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características laborales y sociales..................................................... .........204 PRISION DOMICILIARIA-Naturaleza del delito...................................................................................... ......................204 PROCESO PENAL-Finalidad.......................................................................................................................... ................190 PROCESO PENAL-Intervención de la víctima o perjudicado..................................................................... ....................129 PROCESO PENAL-Menor infractor\........................................................................................................................ ............. Finalidad de la exposición ante el juez de menores......................................................................................... ..........217 Indagatoria................................................................................................................................................................. .217 PRORROGA DE LA COMPETENCIA................................................................................................................... .........124

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PROVIDENCIA-La ausencia de firma del funcionario no es causal de nulidad.................................................. ............264 PROVIDENCIAS-Notificación\............................................................................................................................................. . Si se profieren dentro del término legal no hay necesidad de avisar a las partes................................. .....................229 PRUEBA ILEGAL..................................................................................................................................................... .......157 PRUEBA-Aducción\.................................................................................................................................................... ........... Técnica de ataque................................................................................................................................................ .......120 PRUEBA-Aducida por fuera del término\................................................................................................................... ........... Técnica de ataque................................................................................................................................................ .......155 PRUEBA-Apreciación probatoria\........................................................................................................................................ .. Constituye el acto final de la actividad probatoria........................................................................................... ..........204 PRUEBA-Libertad probatoria......................................................................................................... ...................15, 114, 132 PRUEBA-Objeto........................................................................................................................................... ...................254 PRUEBA-Principio de permanencia\................................................................................................................ ..................... Los criterios de conducencia y pertinencia se imponen desde que se abre investigación penal................................190 PRUEBA-Rechazo......................................................................................................................................................... .....34

R

RECEPTACION............................................................................................................................................. ..................135 RECURSO DE CASACION-Declaratoria de deserción\.................................................................................................. ...... Recursos....................................................................................................................................................... ..............211 RECURSO DE CASACION-Diferencias entre denegarlo y declararlo desierto................................................ ..............184 RECURSO DE CASACION-La concesión del recurso es un acto dotado de sustancialidad............................. ..............251 RECURSO DE CASACION-Para su procedencia se tiene en cuenta la norma vigente al momento de comisión del delito .................................................................................................................................................. ....................40, 131, 154 RECURSO DE CASACION-Procedencia\.............................................................................................................. ............... Normas procesales con efectos sustanciales............................................................................................................ ...225 RECURSO DE QUEJA-Procede........................................................................................................................ ..............184 RECURSO DE QUEJA-Sustentación....................................................................................................... .......................184 RECURSOS-Finalidad......................................................................................................................................... ............253 RECUSACION....................................................................................................................................................... ..........186 RECUSACION-Trámite...................................................................................................................................... ...............37 REGIMEN PENSIONAL-Congresista............................................................................................................................. .142 REGISTRO DOMICILIARIO-Puede ordenarse para la iniciación de una indagación preliminar................. ..................249 REPOSICION-Finalidad.................................................................................................................................................. .158 RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria cuando se profiere preclusión a otros..................................................... .264 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos................................................................................................................. .103 RESPONSABILIDAD CIVIL-Quiénes deben indemnizar.......................................................................... .....................174 RESPONSABILIDAD PENAL........................................................................................................................................ .....2 RESPONSABILIDAD PENAL-Constituye el contrario de la presunción de inocencia................................... ..................56 RESPONSABILIDAD PENAL-Es inculpable quien no podía actuar de otro modo......................................................... ..56

S SANA CRITICA-Pruebas................................................................................................................................. ..................84 SENTENCIA ANTICIPADA-Allanamiento o aceptación de cargos frente a los preacuerdos cuerdos en el nuevo Sistema Penal Acusatorio (salvamento Parcial de Voto).................................................................................................. .........167 SENTENCIA ANTICIPADA-Allanamiento o aceptación de cargos frente a los preacuerdos o negociaciones en el nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento de Voto)..................................................................................................... ....168 SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio163 SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Aclaración de Voto......................................................................................................................................... ............169 SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento de Voto)................................................................................................................................. .................168 SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio (Salvamento Parcial de Voto)................................................................................................................ ..............166, 168 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir......................................................................................................... ...256 SENTENCIA ANTICIPADA-Puede condenar por uno y absolver por otro..................................................... ................224 SENTENCIA-Falsa motivación\...................................................................................................................................... ....... Técnica......................................................................................................................................................... ..............238 SENTENCIA-Falta de motivación.................................................................................................... .......................135, 179 SENTENCIA-La declaración de certeza implica la negación de la inocencia.............................................................. ......87 SENTENCIA-Motivación........................................................................................................................................... ........30 SENTENCIA-Motivación\................................................................................................................................................ ...... Deber de fundamentar la pena................................................................................................................... ..................30 SENTENCIA-Notificación.......................................................................................................................... .....................229 SENTENCIA-Omisión de respuesta a los alegatos............................................................................................. ...............87 SENTENCIA-Requisitos para su redacción.................................................................................................... ...................30 SISTEMA PENAL ACUSATORIO.................................................................................................. .....11, 22, 139, 192, 215 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de los cargos\............................................................................... ................ Modalidades y características.............................................................................................................. ......................163 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicación del principio de favorabilidad e igualdad............................................. ....64 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicación gradual progresiva del sistema....................................................... ........182 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cobran un mayor protagonismo las negociaciones y acuerdos para la solución de los conflictos....................................................................................................................................................... ..............163 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Con la formulación de la imputación se interrumpe el término de prescripción......229 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fases procesales......................................................................................... ..............229 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Favorabilidad\........................................................................................... .....................

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Aumento de penas (Aclaración de voto)................................................................................................................. ....226 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Frente a los principios de igualdad y favorabilidad (Salvamento de voto).................68 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Implantación, gradualidad (Aclaración de Voto)...................................... ................226 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-La audiencia de formulación de imputación es diferente a la resolución de acusación del anterior sistema......................................................................................................................................... ............229 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prescripción\.............................................................................................................. ..... Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos.............................................................. ................139 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de celeridad............................................................................................. ..229 SITUACION JURIDICA-Se debe vincular previamente al sindicado................................................................... ...........217

T

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE......................................................................................................... ..........129 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Está habilitado para controvertir tópicos inherentes a la responsabilidad penal..................................................................................................................................................................... .......220 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Exclusión del proceso en sentencia anticipada\........................................... ... Favorabilidad......................................................................................................................................... ....................220 Favorabilidad (Aclaración de voto)................................................................................................................... .........223 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Indemnización de perjuicios......................................................... ............208 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir........................................................................ ..........175 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-La responsabilidad se deriva del hecho ajeno o de aquellos realizados por quienes estuvieren bajo su cuidado................................................................................................................... ..........208 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Para examinar su responsabilidad patrimonial debe ser previamente convocado al proceso.................................................................................................................................................. .....4 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Puede atacar la sentencia condenatoria en casación, siempre que haya desplegado durante la actuación procesal controversia al respecto..................................................................... ........208 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Se le debe garantizar el debido proceso............................... ....................220 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Son responsables con carácter colateral o indirecto por las consecuencias del hecho punible de otro............................................................................................................................... .............175 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Tiene derecho a recurrir a la casación discrecional..........................175, 220 TERMINOS................................................................................................................................................................. .....155 TESTIGO-Identificación.................................................................................................................................................. .135 TESTIMONIO....................................................................................................................................................... ...........135 TESTIMONIO-Credibilidad......................................................................................................................................... ....254 TESTIMONIO-El recopilado en varias sesiones conforma una sola prueba........................................................... ...........48 TESTIMONIO-Identificación................................................................................................................................. ............82 TIPICIDAD-Finalidad...................................................................................................................................... ..................27 TIPICIDAD-No depende de los criterios éticos o subjetivos del funcionario................................................................. ..241 TIPO PENAL-Elementos........................................................................................................................................... ...27, 76 TUTELA........................................................................................................................................................................ ...250

U UNIDAD DE ACCION-Tiende hacia un fin dirigido por la voluntad................................................................. .............142 UNIDAD PROCESAL-Ruptura...................................................................................................................................... ..264 USURA............................................................................................................................................................................. 180

V

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Hay lugar cuando quiera que la propuesta agrave la situación jurídica del acusado......................................................................................................................................................... .........124 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Oportunidades para hacerlo.................................................. ...............6 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Se debe garantizar la intervención de los demás sujetos procesales241 VERSION LIBRE-No es acto condición de la validez de la actuación............................................................................. 132 VICTIMA....................................................................................................................................................... ..................129 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de vinculación............................... ................80, 98 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal\................................................................................................ ............... Indagatoria. En ausencia\............................................................................................................................... .................. Declaración de persona ausente......................................................................................................... ...........217, 237 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades........................................................................................... ................91 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error.......................................................................... ...............152

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